Proyecto Anticorrupción. Diputado Vega y Otros.

Honorable Cmara de Diputados Comisin de Legislacin Penal
8778-D-2010
DICTAMEN DE LAS COMISIONES (Art.108, 2do.prrafo, RHCD)
Honorable Cmara: Las Comisiones de Legislacin Penal y de Justicia han considerado el proyecto de ley de los seores diputados Vega, Gambaro, Martnez Oddone, Aguad, Bullrich, Hotton y Veaute, por el que se modifica el Cdigo Penal de la Nacin, en materia de Delitos contra la Administracin Pblica y el Orden Constitucional, y han tenido a la vista el proyecto de ley de la seora Diputada Belous; y, por las razones expuestas en el informe que se acompaa y por las que dar el miembro informante aconsejan la sancin del siguiente
PROYECTO DE LEY El Senado y la Cmara de Diputados de la Nacin Artculo 1.- Sustityese el nombre del Ttulo XI del Libro Segundo del Cdigo Penal, el que quedar re dactado de la siguiente manera: "Delitos contra la Administracin Pblica y el Orden Constitucional" Artculo 2.- Incorprese a continuacin del prrafo sexto del artculo 23 del Cdigo Penal los siguientes: Los bienes procedentes o adquiridos mediante la comisin de alguno de los delitos previstos en el ttulo XI del Libro Segundo de este Cdigo, podrn ser decomisados de modo definitivo, por resolucin judicial fundada, sin necesidad de condena penal, cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilcito de los mismos o cuando se hubiere podido comprobar su origen ilcito, o la ilicitud del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por fallecimiento, fuga o cualquier otro motivo de suspensin de la accin penal, o cuando las circunstancias del caso demostraren la inconveniencia de aguardar hasta la finalizacin del proceso.
Artculo 3.- Sustityese el artculo 256 del Cdigo Penal por el siguiente : Art. 256.- Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica, el funcionario pblico que por s o por persona interpuesta, solicitare, recibiere o aceptare, dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas directas o indirectas, para s
8778-D-2010 mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la realizacin, retardo u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones. Artculo 4.- Sustityese el artculo 256 bis del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 256 bis.- Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica, el que por s o por persona interpuesta, solicitare, recibiere o aceptare, dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas directas o indirectas, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario pblico, con el fin de que ste hiciere, retardare o dejare de hacer algo relativo a sus funciones o para que hiciere valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a un contrato, transaccin o subsidio de naturaleza econmica, financiera o comercial. Si aquella conducta estuviere destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, con el fin de obtener la emisin, dictado, demora u omisin de un dictamen, resolucin o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el mximo de la pena de prisin se elevar a doce aos y la inhabilitacin hasta quince aos. Artculo 5.- Sustityese el artculo 257 del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 257.- Ser reprimido con prisin de cuatro a doce aos e inhabilitacin especial perpetua para ejercer la funcin pblica, el magistrado del Poder Judicial o el representante del Ministerio Pblico, que por s o por persona interpuesta, solicitare, recibiere o aceptare, dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas directas o indirectas, para emitir, dictar, demorar u omitir dictar un dictamen, resolucin o fallo, en asuntos sometidos a su jurisdiccin o para que hiciere valer la influencia derivada de su cargo en actuaciones administrativas, en un asunto vinculado a un contrato o transaccin, de naturaleza econmica, financiera o comercial o cualquier acuerdo extrajudicial. La pena ser de cinco a quince aos e inhabilitacin especial perpetua, cuando se tratare de causas penales y en perjuicio del imputado. Artculo 6.- Sustityese el artculo 258 del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 258.- Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica o la profesin u oficio vinculado al hecho, el que por s o por persona interpuesta, directa o indirectamente, diere u ofreciere, dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas directas o indirectas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artculos 256, 256 bis y 257. Si el culpable fuere funcionario pblico, auxiliar de justicia, contador, sndico o abogado, se le impondr adems inhabilitacin especial hasta quince aos. Artculo 7.- Sustityese el artculo 258 bis del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 258 bis.- Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica el que, directa o indirectamente, diere u ofreciere, a un funcionario pblico de otro Estado, de un organismo internacional, tribunales o rbitros internacionales, para su beneficio o de un tercero, dinero o cualquier objeto de
8778-D-2010 valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas directas o indirectas, a cambio de que realizare, retardare u omitiere realizar, un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones, o para que hiciere valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a un contrato o transaccin de naturaleza econmica, financiera o comercial. Artculo 8.- Sustityese el artculo 259 del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 259.- Ser reprimido con prisin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica, el funcionario pblico, que por s o por persona interpuesta, solicitare, recibiere o aceptare, dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas directas o indirectas, para s mismo o para otra persona o entidad, que fueren entregadas en consideracin de su oficio, mientras que permaneciere en el ejercicio del cargo. Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que presentare u ofreciere beneficios, ddivas, dinero o cualquier elemento de valor pecuniario. Artculo 9.- Sustityese el artculo 260 del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 260.- Ser reprimido con inhabilitacin especial hasta diez a os para ejercer la funcin pblica, el funcionario pblico, que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicacin diferente de aquella a la que estuvieren destinados. Si de ello resultare dao o entorpecimiento del servicio al que estuvieren destinados, se impondr adems al culpable, prisin de un mes a dos aos. Artculo 10.- Sustityese el artculo 261 del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 261.- Ser reprimido con prisin de dos a diez aos e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica, el funcionario pblico, que sustrajere caudales, o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le hubiesen sido confiados por razn de su cargo. Ser reprimido con la misma pena, el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por la administracin pblica. Artculo 11.- Sustityese el artculo 262 del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 262.- Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica, el funcionario pblico, que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la substraccin de caudales o efectos de que se trata en el artculo anterior. Artculo 12.- Sustityese el artculo 264 del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 264.- Ser reprimido con inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica, el funcionario pblico, que teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente. En la misma pena incurrir el funcionario pblico que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administracin. Artculo 13.- Sustityese el artculo 265 del Cdigo Penal por el siguiente:
8778-D-2010 Art. 265.- Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica, el funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operacin en que interviniere en razn de su cargo. Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables co mponedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores; veedores, interventores, administradores o partidores judiciales, con respecto a las funciones cumplidas en el carcter de tales. Artculo 14.- Sustityese el artculo 266 del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 266.- Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica, el funcionario pblico que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por s o por interpuesta persona, dinero, una contribucin, un derecho, favores, una ddiva o cobrare mayores derechos que los que correspondieren. Artculo 15.- Sustityese el artculo 267 del Cdigo Penal por el siguiente : Art. 267.- Si se empleare intimidacin o se invocare orden superior, comisin, mandamiento judicial u otra autorizacin legtima, se impondr prisin de tres a diez aos y hasta quince aos de inhabilitacin especial para ejercer la funcin pblica. Artculo 16.- Sustityese el artculo 268 del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 268.- Ser reprimido con prisin de tres a doce aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artculos anteriores. Artculo 17.- Sustityese el artculo 268 (2) del Cdigo Penal por el siguiente: Art. 268 (2).- Ser reprimido con prisin de dos a ocho aos, multa del cincuenta por ciento al cien por cien del valor del enriquecimiento e inhabilitacin especial hasta diez aos para ejercer la funcin pblica, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o funcin pblica, y hasta cinco aos despus de haber cesado en su desempeo. Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del hecho. Artculo 18.- Incorprase como Captulo IX ter al Ttulo XI del Libro II del Cdigo Penal el siguiente: Captulo IX ter- Disposiciones Comunes a los captulos VI, VII, VIII, IX y IX bis Art. 268 (4).- Los directores, administradores, gerentes y personal jerrquico de las empresas o entidades privadas que prestaren servicios pblicos, administraren temporalmente bienes o fondos pblicos, o de cualquier modo ejercieren, cooperaren
8778-D-2010 o auxiliaren en funciones estatales, por delegacin legal o contractual, recibiendo contraprestaciones del estado, se reputarn funcionarios pblicos al solo efecto de las conductas tipificadas por los captulos VI, VII, VIII, IX y IX bis de este ttulo. Regir para ellos la agravante prevista en el artculo 268 (7) Art. 268 (5).- Ser reprimido con prisin de tres a doce aos e inhabilitacin especial perpetua para ejercer la funcin pblica, por los delitos previstos en los captulos VI, VII, VIII, IX y IX bis de este ttulo: 1. Cuando se tratare del Presidente, Vicepresidente, Gobernadores, Vicegobernadores, Intendentes municipales, Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios de Estado, directores generales o nacionales, o quienes tengan jerarqua equivalente en el orden nacional, provincial o municipal, legisladores nacionales, provinciales o municipales, jueces o fiscales y procuradores del Ministerio Pblico; 2. Cuando se tratare de personal jerrquico o funcionarios de los organismos de control o de las fuerzas armadas, de seguridad u organismos de inteligencia en grado de jefes o equivalentes. Si el delito tiene prevista nicamente pena de inhabilitacin, multa o una pena de prisin de hasta tres aos, el mximo de ella se elevar al doble. Art. 268 (6).- Cuando los hechos delictivos previstos en los captulos VI, VII, VIII, IX y IX bis de este ttulo hubieren sido realizados por, en nombre, en beneficio de una persona jurdica, o esta hubiere sido utilizada como instrumento, se impondrn a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1. Multa equivalente al monto del dinero desviado de la entidad pblica cuando pueda ser calculado o hasta el 20 por ciento del giro de facturacin de la empresa en el ao fiscal inmediato anterior al hecho; 2. Suspensin total o parcial de actividades que en ningn caso podr exceder de 10 aos; 3. Suspensin para participar en licitaciones, obras, servicios pblicos o cualquier otra actividad vinculada con el Estado que en ningn caso podr exceder de 10 aos; 4. Cancelacin de la personera, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisin del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5. Prdida o suspensin de los beneficios estatales; 6. Auditoria peridica; 7. Publicacin de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurdica. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrn en cuenta la importancia de la participacin de la entidad en el acto delictivo, el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, y la omisin de vigilancia sobre la actividad de los autores y partcipes, la extensin del dao causado, el monto de dinero involucrado en la comisin del delito, el tamao, la naturaleza y la capacidad econmica de la persona jurdica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, el juez podr ordenar la intervencin judicial conforme a la ley civil o comercial y por el plazo estrictamente necesario. Art. 268 (7).- Ser reprimido con prisin de cinco a quince aos e inhabilitacin especial perpetua para ejercer la funcin pblica cuando los actos ilcitos previstos en los captulos
8778-D-2010 VI, VII, VIII, IX y IX bis de este ttulo daaren o entorpecieren la prestacin de servicios pblicos esenciales, programas alimentarios, de salud o asistencia familiar o social bsica, subsidios de desempleo o la provisin de insumos, bienes o servicios bsicos, destinados a hospitales o escuelas; o se tratare de insumos, bienes o servicios destinados o disponibles para una situacin de catstrofe, epidemia, conflicto armado, conmocin interior, u otra emergencia declarada legal o administrativamente o cuando en provecho del funcionario pblico o de terceros se hicieren negociaciones o acuerdos internacionales gravemente perjudiciales para los intereses del pas. Si el delito tiene prevista nicamente pena de inhabilitacin, multa o una pena de prisin de hasta tres aos, el mximo de ella se elevar al doble. Art. 268 (8).- En los hechos delictivos previstos en los captulos VI, VII, VIII, IX y IX bis de este ttulo podr excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitndola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigacin. Para obtener el beneficio se deber brindar informacin esencial para evitar la consumacin o continuacin del delito o la perpe tracin de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigacin u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervencin de otras personas o la recuperacin de bienes, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea igual o ms leve que aqul respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboracin y hubiere reparado los daos ocasionados por su conducta. Art. 268 (9). Ser reprimida con prisin de uno a tres aos la persona que se acoja a los beneficios del artculo anterior y formule sealamientos falsos o proporcione datos inexactos sobre terceras personas. Art. 268 (10). El mnimo y el mximo de la pena de prisin podrn ser reducidos a la mitad, cuando el autor o los partcipes devolvieren los bienes desviados o sustrados, o repararen integralmente el dao causado. SALA DE COMISIONES,
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INFORME Honorable Cmara: Nuestra propuesta no es nueva. El actual proyecto de ley tiene surge del dictamen de las comisiones de Legislacin Penal y de Justicia del 15 de junio de 2010 (Orden del Da N 625 de 2010), que cont con la firma de 26 diputados y slo tuvo 2 votos en contra. Dictamen que fue consensuado por asesores de todos los bloques en un trabajo de varios meses coordinado por la Comisin de Legislacin Penal. Posteriormente, y por acuerdo de bloques mayoritarios, se acord modificar el artculo 2 del despacho de las comisiones en los trminos que queda redactado en el actual proyecto. A continuacin, un resumen actualizado de los fundamentos de los proyectos 5935-D-2007 y 1331-D-2009 que sirvieron como antecedentes de la Orden del Da N 625 de 2010. I- El Cdigo Penal Argentino y la Corrupcin La iniciativa que hoy proponemos parte de una premisa fundamental: la democracia como forma de vida no puede coexistir con la corrupcin estructural, nacida a partir de lo s delitos del poder. Atribuir esa corrupcin estructural a uno u otro partido gobernante es simplificar su esencia errando el diagnstico y confundiendo las soluciones ticas y jurdicas que el complejo juego de antijurdicos exige, aislando a quienes tienen a su cargo el cuidado de la comunidad de una sociedad que observa silenciosa e impotente esta grave crisis. Al fundar esos proyectos, dijimos que un anlisis de la corrupcin exige precisar el contexto en el cual el fenmeno se sita. sta ser la metodologa que utilizaremos en esta exposicin de motivos. Autores como Michel Foucault en "Saber y Verdad" (Ed. La piqueta. Madrid 1991) o John Rawls en "Teora de la Justicia" (Fondo de Cultura Econmica, B.A 1993) sostienen esta lnea de pensamiento. Ningn fenmeno puede ser interpretado fuera del contexto de las redes histricas, econmicas y culturales que lo enmarcan. Esta contextualizacin es decisivamente importante cuando se analiza la corrupcin. No podemos caer en la ingenuidad de creer que la corrupcin es un fenmeno que slo debe ser analizado y corregido desde la teora jurdica. Decamos ya en 2008 - que en la Argentina se daba un muy extrao fenmeno. Por un lado los argentinos estbamos ubicados - conforme estndares internacionales - entre los pases con mayores ndices de percepcin de corrupcin, y por otro lado, nuestro Cdigo Penal Argentino careca de tipos legales punitivos actualizados, precisos y especficos que criminalicen los Actos de corrupcin. Esto sealamos es parte de la "paradoja argentina" y genera naturales sentimientos en nuestra sociedad que oscilan entre la indignacin y la resignacin.
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En la Argentina de hoy, la persecucin penal de los actos de corrupcin se hace con tipos penales "anlogos" a la corrupcin con todas las debilidades interpretativas que ello implica. Estos tipos punitivos definen conductas criminales "prximas" a la corrupcin pero no especficas en trminos de estndares internacionales. Conductas que en su mayora fueron definidas a la poca de sancin del Cdigo Penal, es decir a comienzos del Siglo XX (arts. 256, 258, 261, 266, 267, 268, 277 del Cdigo Penal). Si a ello se le suma la creciente complejidad y sofisticacin de la criminalidad econmica, entenderemos las enormes dificultades de la justicia argentina para combatir a la Corrupcin y entenderemos tambi n la razn del escepticismo social del argentino frente a la posibilidad de castigar legalmente la corrupcin. Una vez ms, sealamos que a este cuadro de realidades debemos agregar que la Argentina es signataria y ha ratificado por ley 24.759 la Convenci n Interamericana contra la Corrupcin, la cual define con precisin la figura del funcionario pblico y de la funcin pblica como as tambin los Actos de Corrupcin. Es un tratado que obliga a los Estados signatarios a incorporar y adecuar esas "figuras" penales a las legalidades punitivas domsticas de los Estados signatarios (artculos 1, 6, 7 y 12). Estamos hablando de figuras jurdicas penales de un Tratado Supranacional firmado por nuestro pas y otros 34 pases de Amrica el 29 de Marzo de 1996 y ra tificado por Argentina el 27 de Noviembre de ese mismo ao (ley 24.759). Se debe recordar que conforme surge del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional de 1994 (primer prrafo) esa legalidad supranacional tiene "jerarqua superior a las leyes". Ello quiere decir que las normas de la Convencin de Caracas tienen rango superior a los Cdigos de fondo de nuestro pas. Es claro que no todas las normas de esa legalidad supranacional son operativas. Pero lo que s debe entenderse como "operativa" es la obligacin del Estado Argentino asumida por el art. 7 de trasladar a la legalidad penal interna de la Argentina las figuras penales de la Convencin. Y es esa responsabilidad internacional del Estado Argentino la que este proyecto de ley intenta cumplir. Obligacin estatal que es concordante con la obligacin de los Estados signatarios de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de "adoptar medidas" tendientes a garantizar los DDHH de la Convencin (art. 2). La Corte Interamericana de DDHH en su Opinin Consultiva n 7 ha declarado que "El sistema de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados a hacerlo". En la conferencia constitutiva del Observatorio de DDHH del MERCOSUR (Crdoba, Junio de 2004) el jurista chileno Roberto Garretn se expidi en el mismo sentido: operatividad plena del art. 2 de la Convencin Americana sobre DDHH. Va de suyo que en los Estados con altos ndices de Corrupcin esa obligacin operativa de "adoptar medidas legislativas" en materia de legalidades punitivas anticorrupcin. En sntesis: a) Conforme Transparencia Internacional somos uno de los pases con ms altos ndices de corrupcin en el mundo (109 sobre 133 segn el informe de 2009).
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b) Nuestro Cdigo Penal no contiene tipos legales precisos que criminalicen la Corrupcin. c) La Convencin Interamericana contra la Corrupcin - Ley 24.759 - define con exactitud los "actos de corrupcin" y la figura del "funcionario pblico" a los fines de la pretensin punitiva estatal. La finalidad de este proyecto es trasparentar por una parte el virtual "estado jurdico de impunidad" de la Corrupcin en la Argentina, y por otra parte proporcionar instrumental jurdico adecuado para combatirla. El proyecto busca transformar las "figuras" punitivas de la legalidad supranacional en "tipos legales" penales porque entendemos que las conductas criminales definidas en la norma supranacional como configurativas de Actos de Corrupcin, son ms exactas, precisas y abarcativas que las del Ttulo XI de nuestro Cdigo Penal (Delitos contra la Administracin Pblica). Por otra parte la norma supranacional ampla notablemente el alcance de las figuras de funcionario pblico y de funcin pblica adecundolas a la realidad jurdica y econmica de los Estados de este siglo. Esta incorporacin tiende a neutralizar interpretaciones jurdicas de las conductas criminalizadas en el XI del libro II del Cdigo Penal que en los hechos paralizan la persecucin penal de la corrupcin. Pero adems con este proyecto estamos enviando un mensaje creble a nuestra sociedad en el sentido de que existe una real y concreta Poltica de Estado de terminar con la impunidad de la Corrupcin. Es por ello que pretendemos que este proyecto salga por consenso. Y por esta razn dejamos de lado en la fundamentacin de la ley toda referencia a hechos recientes y pblicos de alta corrupcin. No queremos debilitar el proyecto con clculos de mezquindad poltica. Al considerar el contexto analtico del conflicto decamos que: a.- En realidad lo que buscamos corregir es la impunidad de la corrupcin y no la corrupcin en s misma. b.- Ningn fenmeno de estas caractersticas y complejidad permite explicaciones ni diagnsticos monocausales. c.- La ley no traer soluciones mgicas ni inmediatas a un fenmeno que es centralmente cultural. d.- Pero una severa ley penal anticorrupcin - conforme estndares internacionales - es el inicio de un cambio de una cultura de la corrupcin a una cultura de la legalidad. e.- Sancionar una ley es siempre un acto poltico y este proyecto deber ser entendido por nuestros pares como un gesto poltico de toda la clase dirigente de auto limitacin de su propio poder.
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Trabajamos el proyecto con una plural fundamentacin: a) jurdico constitucional, b) supralegal y c) sociolgica- crtica. Agregamos que esa plural fundamentacin del proyecto est matrizada en la conviccin de que la Corrupcin y su Impunidad, por un camino o por otro, siempre nos remite a la Justicia y al Poder. A la Justicia porque es ella la que concede Impunidad y al Poder porque la Corrupcin siempre lo beneficia, tanto al Poder Poltico como al Poder Econmico. La Corrupcin siempre lastima a los sectores ms desprotegidos de la sociedad. Esa es la matriz ideolgica del proyecto. En lo estrictamente legal el proyecto busca proporcionarle a la Justicia Argentina instrumentos eficaces para combatir la corrupcin del Poder y de ese modo reconciliarse con la sociedad. La Justicia Argentina por el art. 1 de la CN es uno de los tres poderes del Estado y su funcin es la de controlar los desbordes de los otros dos Poderes. Ese olvidado rol constitucional de control de la Justicia Argentina debe ser recuperado. II- El proceso histrico pre default argentino En un anlisis de contextos no podemos prescindir del proceso histrico que precedi al Default de Deuda Soberana ms grande del siglo XX, que fue el argentino. La experiencia argentina puede describirse as: 1) Los procesos de privatizaciones estuvieron estrechamente vinculados a la Corrupcin. El Estado estuvo ausente en el control de las privatizaciones argentinas. 2) Esa falta de controles consagr una suerte de estado social generalizado de impunidad. 3) Esa impunidad de la Corrupcin fue una variable central generadora de la explosin social de Diciembre del 2001 y de la crisis de legitimidades consecuente. 4) Las vctimas de la Corrupcin fueron los sectores ms desprotegidos de la sociedad que cayeron en indigencia y pobreza (ms de un 50% de la poblacin argentina) y sus beneficiarios fueron los sectores sociales ms prximos al Poder Poltico y Econmico. El silogismo fue el siguiente: Privatizaciones sin controles - Alta Corrupcin - Crisis Global de Legitimidades - Concentracin de Riquezas y Expansin de Miserias. En la Argentina de Diciembre de 2001 explot la versin subdesarrollada del modelo neoliberal y la caracterstica saliente de ese submodelo neoliberal fue y es an la falta de controles legales al Poder Poltico y al Poder Econmico de los Mercados. Argentina funcion como un verdadero laboratorio social del modelo neoliberal en pases perifricos. Los argentinos demostramos con nuestra tragedia qu es lo que sucede cuando el Estado abandona controles sobre los mercados globalizados. III- La corrupcin y su impacto en la Economa
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Ms all de que la Corrupcin viola reglas ticas universales, y afecta seriamente la convivencia social democrtica por las injustas desigualdades sociales que genera, hay que recordar que ella impacta en la vida econmica de los pueblos. La Corrupcin impacta en los procesos econmicos y en el crecimiento sustentable de los pases. La Corrupcin es una variable esencial en los anlisis de costos de cualquier proyecto de inversin, pblico o privado. La Corrupcin se expresa en tasas de riesgo pas y en los ndices de Bolsas, y se traduce en tasas de inters. Al tener esa traduccin econmica sin duda que impacta en los ndices de Costo de Vida. Es decir que cuando hablamos de Corrupcin no hablamos de potica o literatura poltica. Con este proyecto estamos adecuando los procesos econmicos argentinos a estndares legales internacionales en materia de anticorrupcin. Estamos recuperando capacidad punitiva del Estado frente a desbordes del poder poltico y del poder econmico. No es casual que los argentinos seamos los ms escpticos en confiar que las privatizaciones fueron beneficiosas para el pas (Fuente: Latinobarmetro). No escapa a este escepticismo argentino el rol cumplido por los organismos internacionales de crditos y muy particularmente el Banco Mundial. Es un grave error pensar y declarar que la lucha contra la corrupcin se hace desde el territorio del principismo tico pero que carece de todo contacto con la realidad. La vida econmica del Argentino est impregnada por la corrupcin. El impacto de la corrupcin en la vida econmica es doble: directo e indirecto. El costo directo supone la prdida de patrimonio estatal, entre otras cosas, por va de sobornos y de asuncin de deudas ilegtimas. Entre los indicadores, encontramos: 1) El CIPCE ha medido el dao directo generado por la corrupcin en el patrimonio estatal en el orden de 10.000 millones de dlares en el perodo 1980-2005. Ese monto equivale a casi 9 veces el presupuesto anual del Ministerio de Salud del ao 2008. Y este es el costro directo calculado sobre el punto de un iceberg. Porque s lo el 4 % de los casos investigados por la justicia llegan a condena. Y sobre ese porcentaje se hizo el relevamiento del dao directo. 2) 174 millones de dlares en sobornos pagados y acreditados por estas tres empresas : IBM Banco Nacin (37 millones de pesos) IBM- DGI (10 millones de pesos) Skanska (87 millones de pesos) Siemens (40 millones de pesos) 3) Otro indicador el caso del caso del Banco Central, cuando a principios de la dcada del `90 se hizo acreedor de 15.000 millones de dlares incobrables. Esta maniobra pudo
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efectuarse por tres motivos: garanta estatal de los depsitos, la conducta de entidades financieras que fueron a la quiebra y los prstamos que el propio BCRA otorg a bancos y financieras en dificultades . 4) Un cuarto indicador es claramente el CIADI donde la Argentina tiene demandas por aproximadamente 18.000 millones de dlares que provienen de los 58 Tratados de Promocin y Proteccin de las inversiones extranjeras. 5) La Deuda con el Club de Pars es de inversores particulares que el Estado en un acto de corrupcin asume: 8.000 millones de dlares aproximadamente. Pero existe el costo indirecto que es sin duda el mayor, incalculable. Como ejemplos, podemos mencionar: 1) Corrupcin y distribucin del ingreso El impacto de la corrupcin en la distribucin del ingreso se ve claramente con el coeficiente de GINI. El ltimo informe sobre Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) del ao 2009, nos habla de que en la Argentina el coeficiente es de 50. Que quiere decir que esta es la brecha que existe entre el decil ms rico de la poblacin y el decil ms pobre. En Dinamarca es de 24,7 y en Finlandia es de 26,9. Vale destacar el paralelismo que existe entre alta corrupcin y coeficiente de GINI: A mayor corrupcin, peor brecha distributiva del ingreso. El siguiente cuadro sirve como ejemplo: Pases Ranking IPC 2009 Coeficiente de Gini ndice de (ndice de desarrollo humano del Percepcin de la PNUD- 2009) Corrupcin Dinamarca 1 24.7 Finlandia 6 26.9 Uruguay 25 46.2 Argentina 106 50 Paraguay 154 53.2 Hait 168 59.5 2) Corrupcin e inversin econmica La alta corrupcin atenta contra la inversin econmica de un pas. Puede decirse que el silogismo es el siguiente. Alta corrupcin- baja seguridad jurdica. Baja seguridad jurdica alta tasa de inters (tanto interna como internacional)
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Alta tasa de inters en un proyecto de inversin- inevitable traduccin en precios, es decir, inflacin. En el fondo alta corrupcin es debilidad en la seguridad jurdica porque la seguridad jurdica es sobre todo confianza social y reglas estables y previsibles. Sino no se explicara que un pas que ha tenido un continuo crecimiento de su PBI en los ltimos 7 aos y ha regularizado su deuda pblica, se le cobren altas tasas de inters cuando sale al mercado de capitales. Distintos autores han estimado que un pas que mejora su nivel de corrupcin de 6 a 8 (siendo 0 el valor para el mas corrupto y 10 para el menos corrupto) experimentar un incremente de 4 puntos en su nivel de inversin y de 0.5% en su ndice de desarrollo per capita . 3) Corrupcin y toma de decisiones poltico-econmicas por parte de un Estado. Por otra parte, la corrupcin cercena, encasilla o interviene en la toma de decisiones del poder de mando sobre productividad y calidad de la inversin especficamente. As escuchamos muchas veces anuncios de proyectos faranicos sin ser necesidades prioritarias. Sin ir ms lejos, los proyectos de construccin de aeropuertos en lugares inhspitos, la implementacin del tren bala o submarinos nucleares o aviones ultrasnicos, entre otros. En estos casos se deja de lado el criterio costo-beneficio y cobran protagonismo otros criterios de seleccin ya que, cuanto mayor sea el precio a pagar, mas alta la comisin indebida y con ello menor la calidad. 4) Corrupcin y sobreprecios. Otra consecuencia no menos importante aunque de difcil determinacin en su proporcionalidad son, los aumentos en los costos ya que los pagos por corrupcin se incluyen en los precios finales. Por ejemplo, los sobornos algunas veces se dirigen a establecer mercados monoplicos de hecho, buscando la eliminacin de posibles competidores. Y esto lo termina pagando el consumidor final 5) Corrupcin e impacto en la calidad de vida de la poblacin. Algunas veces en el mbito internacional se soborna a determinados gobiernos la mayora subdesarrollados- para que sus filiales fabriquen all productos txicos o peligrosos o contaminantes, lo que tambin afectan la calidad de vida de la poblacin o ecosistema. 6) Por ltimo, los procesos de corrupcin conllevan cadenas de ilegalidades es decir, no siempre son aislados, son como una bola de nieve que arrastra cada vez ms infracciones y ms compromisos corruptos. Lo que a la postre crea o establece un ambiente de ilega lidad que va en aumento y que va a requerir para su erradicacin una gran campaa para reestablecer la normalidad. La matriz poltico-social que se crea es la cultura de la
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corrupcin y, para sobrevivir econmica o socialmente hay que corromper. Ser honesto es irracional . IV- Corrupcin e inmoralidad Silvia Bleichmar (Dolor Pas y Despus. Ed. Libros del Zorz, Buenos Aires. Pg. 48 y sig.) traduce la Corrupcin argentina con su "ndice dolor pas". Esa es la contextualizacin humana de un fenmeno que no puede ser limitado a datos solamente econmicos. Son ndices de sufrimiento humano en los sectores ms desprotegidos de la sociedad. Pero adems un pas con altsimas y crecientes tasas de corrupcin no permite a la sociedad tener confianza en sus instituciones ni en sus leyes. Con alta Corrupcin no se construye Calidad Democrtica. El objetivo meta - jurdico de los proyectos presentados es el de contribuir a cambiar una cultura de la corrupcin por una cultura de la legalidad y quebrar el sobreentendido social argentino de que la corrupcin es inevitable e inerradicable. Desafo difcil y complejo para una sociedad como la Argentina que ha convivido histricamente con los autoritarismos y con la corrupcin. Pero no es tarea imposible. Y el camino comienza con fuertes decisione s de poltica legislativa. Estamos obligados como generacin protagonista de un fracaso de pas a instalar ideas de cambio cultural profundas con el objetivo declarado de escapar de una cultura de la decadencia. Y la Corrupcin es decadencia y es subdesarrollo. Los actores econmicos de la Argentina debern saber que la trasgresin a la ley implica duros castigos penales. Que no slo existen reglas de tica administrativa como sancin a la corrupcin. Que sepan nuestros empresarios que en la Argentina se debe y se puede ganar dinero sin corrupcin. V- La Justicia Argentina y s u Impotencia frente a la Corrupcin An hoy entendemos equivocada la postura doctrinaria que sostiene que los tipos punitivos del Ttulo XI del libro II del Cdigo Penal son suficientes y adecuados para combatir la corrupcin en la Argentina y que las figuras del art. 1 y 6 de la Convencin de Caracas nada significativo agregan al actual Cdigo. El pensamiento jurdico tradicional argentino ha tenido siempre graves problemas con la realidad. Su pretendida asepsia ideolgica como fundamento de su supuesto rigor cientfico es muy cuestionable. El derecho dominante en la Argentina del siglo XX ha servido siempre al Poder y es refractario a toda nocin de cambio. De all que cuando ese pensamiento sostiene que la norma legal vigente en la Argentina de hoy es adecuada para combatir la corrupcin, lo que en realidad nos est diciendo es que no se debe cambiar el "estado jurdico de impunidad" que goza la corrupcin en la Argentina. Pero para que no se dude de la seriedad de esta afirmacin veamos la realidad, la cual es siempre la prueba demostrativa del acierto o del error de cualquier teora. La debilidad de la Justicia Argentina para juzgar al Poder tiene un claro origen histrico. Es en 1930, cuando la CSJN sienta la doctrina de la "continuidad jurdica del Estado", que se legaliza a la fuerza como valor de ley y de orden social y con ello se inaugura un ciclo
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histrico de decadencia caracterizado entre otras variables por la sumisin de la Justicia al Poder y por el creciente alejamiento del Derecho Argentino con la realidad. Recin en el ao 1994 pierde vigencia constitucional esta doctrina con la sancin del art. 36 de la CN. Esta subordinacin de la Justicia al Poder explica la vigencia de golpes de estado durante dos terceras partes del siglo XX y la vigencia del Terrorismo de Estado durante el periodo 76/83. Pero tambin esta ausencia de ley realista y de Justicia independiente explica la falta de controles a Corrupcin durante la Transicin Democrtica Argentina. El Centro de Investigacin para la Criminalidad Econmica (CIPCE) (2) ha presentado el primer banco de datos contra la corrupcin y la criminalidad econmica de la Argentina que incluye 750 causas judiciales. De la informacin trabajada entre los aos 1980 y 2005 en todo el pas, surge que slo el 4% de los casos de corrupcin investigados dio lugar a una condena penal, mientras que el 7% est en poder de un tribunal y el 90% restante an permanece en etapa de instruccin. Salvo el contrabando agravado, la asociacin ilcita y ciertos casos de evasin, el resto son delitos excarcelables. El mismo organismo sostiene la hiptesis de que el sistema de justicia penal no est adecuadamente preparado para hacer frente a la naturaleza de estos ilcitos. VI- La Corrupcin y la Seguridad Jurdica As como hemos sostenido que la corrupcin genera desigualdad social y que a mayor corrupcin mayor brecha entre ricos y pobres, veamos ahora cul es su impacto en la seguridad jurdica de los pases. Los informes anuales globales de Transparencia Internacional colocan a la Argentina en el segmento internacional de ms alta corrupcin. Con el agravante de que en el ao 2003 figurbamos en el puesto N 93 y en el ao 2008 en el puesto N 109. En estos informes se trabaja por pases y con fuentes de datos cruzados de operadores econmicos inobjetables y estadsticamente correctos (ver pginas 353/366 de Informe Global de Corrupcin 2004. Ed. Argentina - Prometeo Libros. Buenos Aires, 2004). Pero adems, un porcentaje importante de esas fuentes son locales. Es decir, este informe no slo mide cmo nos ve el mundo sino tambin cmo nos vemos nosotros mismos. Los mercados internacionales al defender el concepto de seguridad jurdica como premisa de previsibilidad de inversiones y clculo de costos y beneficios, necesariamente cuantifican la variable corrupcin en sus ecuaciones empresariales. No es lo mismo el clculo de inversin empresarial en un pas con alta corrupcin que en un pas con baja corrupcin. VII- Fundamento constitucional en las normas proyectadas El artculo 36, quinto prrafo, de la Constitucin Nacional, es la razn y fuente constitucional de este proyecto. Recordemos que esta norma sancionada por el Poder Constituyente de 1994 asimila los delitos de corrupcin con los delitos contra el orden democrtico. Esta ha sido la voluntad expresa del Poder constituyente argentino. Esta definicin de los delitos de corrupcin como delitos contra el sistema democrtico debe ser respetada y
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expresada en la norma punitiva del proyecto. As como el art. 226 del CP sanciona con penas de prisin de 5 a 15 aos los delitos contra el orden constitucional y la vida democrtica, las penas que se proyectan para los actos de corrupcin deben ser proporcionales a las que corresponden a esos delitos. No podemos dejar de sealar que los constituyentes no dejaron de asimilar el delito de corrupcin al de traicin a la patria. As surge del artculo 29 de nuestra Constitucin Nacional. VIII- La Legalidad Supranacional de Derechos Humanos Pero tambin es sostn jurdico de este proyecto de ley, la Legalidad Supranacional Americana y de manera especial la Convencin de Interamericana contra la Corrupcin (Convencin de Caracas). Debemos comenzar recordando que la pirmide jurdica argentina despus de 1994 ha cambiado sustancialmente. Hoy estamos en presencia de una pirmide jurdica "trunca" en cuya cspide estn los derechos y garantas de la primera parte de la CN del 53/60 y los tratados supranacionales de DDHH nominados por el art. 75 inc. 22 de la CN. En un segundo nivel aparece la legalidad supranacional genrica del primer prrafo del mencionado art. 75 inc. 22 y en un tercer nivel jurdico estn los cdigos de fondo (Civil, Penal, Comercial). Finalmente en cuarto nivel estn los Cdigos Procesales. En ese nuevo orden normativo argentino aparece la Convencin Interamericana contra la Corrupcin aprobada por la OEA el 29 de Marzo de 1996 y sancionada como Ley N 24.759 por la Repblica Argentina el 4 de Diciembre de 1996 como norma supralegal y ella obliga al Estado Argentino por va de su Art. 7 a "adoptar" las medidas legislativas que fueren necesarias para "tipificar" como delitos en el derecho interno los actos de corrupcin previstos en el Art. 6, p.1 de la Convencin. Es decir que con este proyecto no slo cumplimos con el mandato constitucional directo del art. 36 sino que tambin cumplimos con una obligacin asumida por el Estado Argentino al firmar y ratificar la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. A su vez esa obligacin internacional del Estado es concordante con la obligacin que tiene por el art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (obligacin de adoptar medidas legislativas). En paralelo podemos citar como fundamento de este proyecto a la Convencin para Combatir el Soborno de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones del Comercio Internacional (OCED), y a la Convencin Internacional Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional aprobada por Ley 25.632. Se debe decir que La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su art. 31 confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. IX- El VII Se minario Argentino de Legalidad Supranacional de Derechos Humanos Los Seminarios argentinos de DDHH se realizan desde hace 10 aos en Crdoba y estn organizados por el Colegio de Abogados de Crdoba y el Servicio Argentino de DDHH y
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cuentan con el auspicio acadmico de la Asociacin de Magistrados de la Provincia de Crdoba. El VII Seminario fue declarado de inters legislativo por la legislatura de Crdoba y convoc a intelectuales y juristas para reflexionar sobre la problemtica de la Corrupcin Argentina. Esto sucedi entre el 12 de Mayo y el 2 de Junio de 2005. (3) Las conclusiones a las que arriba este Seminario fueron publicadas por Editorial Mediterrnea en el ao 2007 (Derechos Humanos-Vega JC y otros, Capitulo VII) y entre ellas merece destacarse como fundamento de este proyecto la conclusin N 2 que declara: "Que es responsabilidad legal del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso Nacional cumplir con la obligacin asumida en el Art. 7 de la Convencin de Caracas modificando el Cdigo Penal Argentino e introduciendo como tipos penales especficos a los actos de corrupcin all descriptos...". Y la conclusin nro. 3 que corresponde a una ponencia del profesor titular de la Ctedra de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Crdoba, Dr. Jorge Montero y expresa: "Que en los delitos de corrupcin no es aplicable el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna en materia de prescripcin de la accin penal. As lo exige el derecho de las vctimas a lograr una tutela judicial oportuna y efectiva (arts. 8 y 25 Convencin Americana), el origen constitucional directo de su represin (art. 36 quinto prrafo de la CN) y el lmite impuesto por el art. 28 de la Declaracin Americana de DDHH al ejercicio de los derechos del responsable de este tipo de ilcitos. En el mismo sentido fue expresada la voluntad de los jueces cordobeses con el acta compromiso de adhesin a la Declaracin de Pars en contra de la Corrupcin firmada por la Asociacin de Magistrados del Poder Judicial de Crdoba el 19 de junio de 2003 (entre ellos los jueces Vctor Maria Vlez de Argentina y Baltasar Garzn de Espaa). X- La Corrupcin como te ma de Derechos Humanos La Impunidad de la Corrupcin afecta el ejercicio operativo de los Derechos Humanos Civiles y Polticos del captulo I de la Convencin Americana. Muy especialmente los derechos reglados en los arts. 8, 21, 23 y 24 (proteccin judicial, garantas judic iales, propiedad y derechos polticos). Pero la violacin ms directa que genera la Corrupcin es sin duda al derecho de "igualdad ante la ley "que garantiza la Convencin Americana en su art. 24. La vigencia en una sociedad de ndices de Alta Corrupcin, inevitablemente genera desigualdad ante la ley. O de otro modo: la expresin ms directa de la impunidad de la corrupcin es la desigualdad ante la ley. Y con esta desigualdad se quiebra la garanta de proteccin judicial del art. 25 de la Convencin. Es decir, en una sociedad con altas tasas de Corrupcin no puede hablarse de vigencia plena de Derechos Humanos civiles y polticos. Si el Estado no es capaz de controlar la Corrupcin, est permitiendo, y en casos fomentando, la violacin de la garanta de "igualdad ante la ley" del art. 24 de la Convencin Americana y con ello la violacin de los derechos civiles y polticos del Captulo II del Tratado.
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En segundo lugar la Corrupcin afecta la obligacin del Estado de dar operatividad progresiva de los derechos econmicos- sociales del Captulo III. De conformidad siempre a la obligacin operativa del Art. 2.1 de la Convencin Americana. Con alta corrupcin el Estado no puede cumplir con su obligacin de dar desarrollo progresivo a los Derechos Humanos econmicos, sociales y culturales incluidos en la Carta de la OEA. De all la clara responsabilidad internacional de un Estado que permite situaciones jurdicas de alta corrupcin. Si la Argentina es considerada conforme estndares internacionales un pas de alta corrupcin, el Estado Argentino est obligado a generar una legalidad punitiva que frene estas violaciones a Derechos Humanos. En tercer lugar, la Corrupcin es tema de DD.HH. por va de la muy especfica Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Esta conexin objetiva entre Corrupcin y Legalidad Supranacional de Derechos Humanos impacta a su vez en la praxis de la pretensin punitiva de los Estados y tiene por delante un desafo de evolucin doctrinaria e interpretativa que debe conducir a actualizar un pensamiento jurdico dominante cristalizado en doctrinas previas a la Reforma Constitucional de 1994. Este nuevo pensamiento jurdico en el campo del derecho penal argentino est principalmente marcado por la vigencia operativa de los derechos de la vctima a una tutela judicial eficaz tal como lo desarrolla el jurista cordobs Jos I. Cafferrata Nores cuando nos habla de la influencia de la normativa internacional de derechos humanos en el derecho interno argentino, como un "nuevo paradigma" de procuracin y administracin de justicia (CAFFERATA NORES, Jos I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ed. CELS. 2000) De all que los operadores jurdicos debern tener a la Legalidad y a la Jurisprudencia Supranacional de DDHH como reglas autnticas de interpretacin de la legalidad emergente de este proyecto. XI- De la redaccin de las normas proyectadas y de la proporcionalidad de la pena Los ncleos centrales de los proyectos presentados entonces y que son coincidentes con este nuevo proyecto de ley son los siguientes: A) La redefinicin penal del trmino funcionario pblico, conforme estndares internacionales contenidos en la legalidad internacional. Especficamente el texto de la norma proyectada el mismo que el del Art. 1 de la Convencin Americana Contra la Corrupcin (aprobada por el Congreso Argentino mediante Ley 24.759). Queda claro que con la norma proyectada se incluyen en el trmino funcionario pblico a aquellos que an cuando no expresen o ejecuten la voluntad del Estado ni lo representen prestan un servicio vinculado con el ejercicio de la funcin pblica. B) Los mnimos y mximos punitivos que fija el proyecto son diferentes y superiores a los del Cdigo Penal actual. Adems, se incorporaron agravantes de las penas cuando: 1. El funcionario ejerciere su cargo en virtud de eleccin popular;
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2. Se tratare de algunos de los funcionarios previstos en el art. 227 bis de este Cdigo; 3. Se tratare de personal jerrquico o funcionarios de los organismos de control. 4. Los actos ilcitos afectaren la prestacin de servicios pblicos esenciales, programas alimentarios, de salud o asistencia familiar o social bsica, subsidios de desempleo o la provisin de insumos, bienes o servicios bsicos, destinados a hospitales o escuelas. 5. Se tratare de insumos, bienes o servicios destinados o disponibles para una situacin de catstrofe, epidemia, conflicto armado, conmocin interior, u otra emergencia declarada legal o administrativamente.
Para estos casos, las normas penales propuestas tienen un piso punitivo de 4 aos y guardan proporcionalidad constitucional con las penas del Art. 226 del Cdigo Penal y expresan la calidad constitucional de crmenes contra el sistema democrtico del Art. 36, 5 prrafo, de la Constitucin Nacional.
C) Se incorpora la sancin econmica de las personas jurdicas, ya que es a travs de ellas que se cometen importantes actos de corrupcin, de las cuales sin la cobertura institucional o jurdica de sta, a las personas que los cometen les sera poco factible el acceder a corromper a funcionarios pblicos u otras personas. Adems muchas veces los beneficios de los actos de corrupcin son en favor del patrimonio de las personas jurdicas y de sus accionistas, segn el caso. La garanta de una competencia justa y honesta tambin pasa por la represin de los actos encaminados a corromper a los administradores de empresas de forma similar a lo que se hace a travs del delito de cohecho. Hasta ahora slo las personas podan responder por un delito penal y ser castigados con penas de crcel. La reforma situar a las empresas en el mismo nivel, acabando con lo que en el mundo del Derecho se conoce como societas delinquere non potest. A partir de ahora tambin las empresas que cometan un delito podrn ser castigadas por l en la va penal. La pena de crcel que s es aplicab le a los particulares podr ser sustituida en el caso de las empresas por un rgimen sancionador que podra ir desde la imposicin de multas hasta la clausura de la empresa, pasando por la suspensin de sus actividades e intervencin judicial o la disolucin. D) Una figura que se incorpora es la del arrepentido. Se procura que aquellas personas que estuvieran involucradas en los hechos punibles pudieran someterse a la justicia denunciado la ilicitud y con ello reducir la punibilidad de sus actos. E) Otra figura que se incorpora es la de decomiso de bienes sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar el origen ilcito de los mismos, o del hecho material al que estuvieren vinculados, cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilcito de los mismos, o cuando ste no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripcin o cualquier otro motivo de suspensin o extincin de la accin penal.
8778-D-2010 F) Tipo legal autnomo con penas de 4 a 15 aos jueces prevaricadores. Este es un claro mensaje a los jueces del Poder. Su tiempo histrico en la Argentina, ha terminado. XII- El trmite parlamentario del Expediente 1331-D-2009 Apenas constituida la Comisin de Legislacin Penal en febrero de 2010, se resolvi abrir un espacio de discusin y consenso, determinando de comn acuerdo con las fuerzas representadas en la mesa de autoridades, asignar prioridad como poltica de estado a la modificacin propuesta al rgimen del Libro II, Ttulo XI del Cdigo Penal. Puesta la temtica en agenda con fecha 16 de marzo de 2010 se rene la Comisin iniciando el estudio de dicho expediente. Con fecha 27 de abril de 2010 se rene la Comisin, recibiendo la Comisin, especialmente invitados a la Dra. Namer, Titular de la Oficina de Coordinacin y Seguimiento en Materia de Delitos contra la Administracin Pblica de la Procuracin de la Nacin y el Dr. Jos Ignacio Cafferata Nores, quienes expusieron sobre la materia en tratamiento. Mientras tanto y contemporneamente, el cuerpo de Asesores de la Comisin de Legislacin Penal, presidido por el reconocido jurista Dr. Alberto Binder, realiz una ardua tarea de a lo largo de dos meses (cinco reuniones de asesores) que se focalizaron en consensuar un documento de trabajo nico para ser sometido a la decisin poltica de los diputados integrantes. Finalmente, con fecha 15 de junio de 2010 se rene la Comisin de Legislacin Penal conjuntamente con la Comisin de Justicia, dictaminndose el expediente 1331-D-2009. Corresponde destacar la voluntad poltica de los distintos bloques representados en las Comisiones Especializadas, aprobando, ms all de diferencias formales, un dictamen consensuado. Cabe recordar que publicada la respectiva orden del da, la Comisin de Labor Parlamentaria incluy el tratamiento del proyecto en casi todos los planes de Labor aprobados, sin perjuicio de la preferencia aprobada por la HCDN el da 11 de agosto de 2010. Sin embargo, el particular cierre del perodo ordinario de sesiones el 30 de noviembre de ese ao y la falta de convocatoria a sesiones extraordinarias para tratar la temtica de alguna manera sellan, de conformidad al Reglamento de la Cmara, la suerte del proyecto, pese a la intensa tarea realizada y, como se dijo, el alto nivel de consenso alcanzado en la comisin. Hoy no advertimos voluntad poltica del Poder Ejecutivo, de que la iniciativa sea tratada antes del 28 de febrero de 2011. XIII- El proyecto actual El espritu de consenso al que reiteradamente aludimos a pesar de las vicisitudes del proyecto 1331-D-2009, nos lleva hoy a la presentacin de esta iniciativa.
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Hemos abandonado nuestras posiciones iniciales, para hacer propias las sugerencias, observaciones y aportes de la totalidad de las fuerzas polticas volcadas en el dictamen de mayora publicado. Sin embargo y superando ese texto, se han aceptado en el mismo marco de consenso, la modificacin del artculo 2 del despacho aprobado por las comisiones que queda redactado conforme surge de la parte dispositiva de este documento. Entendemos plenamente vigente el compromiso asumido por las fuerzas polticas al suscribir el dictamen al que se arribara. Y descontamos que la voluntad poltica de dar a la Repblica un nuevo marco de defensa contra los Delitos del Poder mantiene plena vigencia, presupuesto que garantiza la aprobacin de este proyecto. En sntesis, podemos decir que este proyecto busca modificar una Poltica Criminal vigente en la Argentina de la Democracia y desplazar el peso de persecucin penal de los Delitos de la Pobreza hacia los Delitos del Poder. Ello no significa caer en la ingenuidad o en la demagogia de despenalizar delitos en razn de la pobreza. Todo delito debe ser castigado en una Sociedad donde impere la Ley. Pero resulta que en la Argentina la Ley no castiga los Delitos del Poder del mismo modo que los Delitos de la Calle. Y lo que es ms grave, la sociedad argentina es complaciente con esos delitos por aquello de que el xito borra la corrupcin. Sin darse cuenta que la Corrupcin siempre beneficia al poderoso y nunca al pobre. Este proyecto apunta a transparentar el fenmeno completo de esa endemia cultural que es la Corrupcin. De all el aumento punitivo. De all el metamensaje de esta ley. Desde el poder se busca poner lmites a los Abusos del Poder. Sabemos que estas normas no son suficientes. Por esa razn hemos firmado un proyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal que tiene estado parlamentario en nuestra Comisin de Legislacin Penal y busca darle agilidad a los delitos complejos de corrupcin y evitar lo que hoy ocurre en el sistema judicial argentino donde un juicio por corrupcin dura un promedio de 14 aos y slo tiene un ndice del 4% de condena. Pretendemos cumplir con la garanta constitucional de Igualdad ante la Ley del artculo 24 de la Convencin Americana sobre DDHH. Por todo ello, solicito a mis pares la ms pronta aprobacin del presente proyecto de ley.
Honorable Cmara de Diputados
Fundamentos de la disidencia total del seor diputado Horacio Alcuaz al dictamen de las Comisiones de Legislacin Penal y Justicia producido sobre el proyecto de autora del diputado Vega y otros (Expte. N 8778-D-2011).
Sr. Presidente: Por los motivos que expongo a continuacin fundo nuestra disidencia total respecto del dictamen por el que se modifica el Cdigo Penal de la Nacin, en materia de Delitos contra la Administracin Pblica. 1. Introduccin. Prevencin y Lucha contra la Corrupcin: En el ao 1999 este Honorable Congreso de la Nacin sancion la Ley N 25.188 -Ley de tica en el Ejercicio de la Funcin Pblica-, dando cumplimiento al imperativo que introdujo la reforma de 1994 en el artculo 36 de la Constitucin Nacional. Dicha ley estableci una serie de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepcin, a todas las personas que se desempeen en la funcin pblica en todos sus niveles y jerarquas, en forma permanente o transitoria, por eleccin popular, designacin directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendindose su aplicacin a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado. En ese orden, la norma aludida previ un rgimen de declaraciones juradas y antecedentes, regul los obsequios a funcionarios pblicos, cre la Comisin Nacional de tica Pblica y reform el Cdigo Penal de la Nacin, aplicando severas penas para los delitos perpetrados contra la administracin pblica. Ante todo, cabe destacar que, a una dcada de la entrada en vigencia de la Ley N 25.188, se evidencia que la sancin de una norma de tica y una ley penal ms severa no han logrado promover en los funcionarios pblicos un desempeo y una conducta acorde con la tica republicana. No slo no se han reducido los niveles de corrupcin estatal, careciendo la norma de todo efecto disuasivo respecto de prcticas irregulares ya instaladas en el seno de la funcin pblica, sino que tampoco se han registrado avances en la persecucin del delito. Ha quedado por dems demostrado que la agravacin del rgimen sancionatorio del Cdigo Penal -a travs de la elevacin de las escalas penales correspondientes a la pena privativa de libertad y la fijacin de la pena de inhabilitacin especial perpetua en algunos supuestos-, no ha contribuido a combatir el flagelo de la corrupcin. Hay una vasta experiencia que demuestra que el mero voluntarismo jurdico no modifica comportamientos. Creemos que la corrupcin no se combate con una sobreabundancia legislativa que redunde en la represin y punicin de los actos, sino con una verdadera poltica de estado tendiente a la prevencin y persecuc in del delito y que permita descubrir el manto de impunidad del que gozan sus responsables. Nuestra oposicin al dictamen mayoritario responde a la conviccin de que hay cuestiones estructurales que no pueden resolverse con la ley penal, menos aun con el aumento en las escalas penales que all se propicia. Es un error pretender suplir la ineficiencia de las agencias del Estado con un avance del poder punitivo. Mediante la inflacin penal dejamos en manos de un sistema ineficaz, con sus errores y falencias , la
imposicin de penas mximas e incluso, en algunos casos, con escalas penales exorbitantes, como veremos a continuacin que sucede con el agravante del artculo 268 (7). La permanente recurrencia a estas falsas soluciones, ha sido descalificada por Eugenio Zaffaroni: Hay poca capacidad de operar cambios estructurales que resuelvan o den soluciones eficaces a los conflictos. Entonces nada mejor que vender ilusiones de leyes penales. Tal conflicto no s cmo resolverlo, y como no s cmo resolverlo, lo pongo en una ley penal, o tengo la ley penal pero le aumento las penas (Zaffaroni, Eugenio Ral, El sistema penal y el discurso jurdico, en La Justicia Penal Hoy, Cap. I, Ed. Fabin J. Di Plcido, C.A.B.A., 1999). Por qu pensar que el problema de la corrupcin se resolver con penas ms altas cuando siquiera fueron puestos en funcionamiento los mecanismos de control y transparencia que la propia Ley de tica Pblica cre? A una dcada de la entrada en vigencia de la ley, nunca fue constituida la Comisin Nacional de tica Pblica, rgano independiente, de composicin plural y con autonoma funcional a crearse en el mbito del Congreso de la Nacin destinado a recibir denuncias e investigar supuestos de conductas contrarias a la tica en la funcin pblica y de presunto enriquecimiento, violaciones a los deberes y al rgimen de declaraciones juradas e incompatibilidades. Asimismo, estara encargada de redactar un Reglamento de tica Pblica del Congreso de la Nacin. Es la ausencia de contralor de los poderes del Estado la que conlleva altos niveles de corrupcin. Y son esos mismos poderes pasibles de control, los que han obstaculizado la plena vigencia de la Ley de tica Pblica. Este Congreso de la Nacin, que ha dilatado durante una dcada la constitucin de la Comisin Nacional de tica Pblica y con ello la implementacin de una herramienta de control republicano, por ms perfectible que sea (lo sabramos de haber sido alguna vez implementada), ahora propone un nuevo parche al rgimen penal como una mgica solucin a los abusos y desviaciones del poder. Si nos proponemos construir una cultura de transparencia que fortalezca las instituciones y combata la corrupcin, deberamos ante todo actuar con el ejemplo: observar la ley y poner en prctica los mecanismos creados por ella. Si bien oportunamente la Procuracin General de la Nacin, la Defensora del Pueblo de la Nacin y la Auditora General de la Nacin realizaron las designaciones y propuestas correspondientes, el Congreso Nacional, el Poder Ejecutivo Nacional y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin eludieron dicha responsabilidad y no designaron a sus representantes para la Comisin Nacional de tica Pblica. Tanto en el Senado como en esta Cmara de Diputados se presentaron mltiples iniciativas tendientes a la conformacin de esta Comisin, llegando a dictarse resoluciones que luego no se concretaron (expediente N 1415-D-2000, O.D. 300/2000, aprobado el 29-06-2000 y expediente N 859-D-2001, O.D. 2416/2001, aprobado el 1508-2001). Las presidencias de ambas Cmaras han demorado la constitucin de la misma, pretendiendo que la designacin de los miembros por los dems poderes pblicos era condicin previa para ello. A su vez, el Poder Ejecutivo se ha amparado en dicha omisin del Parlamento para negarse a designar su representante, alegando la inexistencia de vacante a cubrir. Por ltimo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin rechaz su composicin por considerarla violatoria de la divisin de poderes (Acordada 1/2000). Dada esta situacin de conflicto de poderes en torno a la creacin de la Comisin de tica Pblica, se presentan dos alternativas: poner en funcionamiento la Comisin resolviendo las tensiones normativas en razn de las competencias; o bien reestructurar el sistema legal vigente adoptando otros mecanismos de control, que ejerzan las funciones hoy vacantes. Como sealamos anteriormente, para implementar una poltica eficaz de lucha contra la corrupcin, debemos enfocarnos en las condiciones estructurales del problema. Hace falta trabajar en un diseo institucional de transparencia y control en la gestin pblica que reemplace al sistema deficitario con el que hoy contamos. En nada contribuye la propuesta en estudio a fortalecer a los organismos de control.
Hoy la falta de independencia funcional y autonoma, capacidad y recursos suficientes impide a los rganos existentes desarrollar sus funciones . En el mbito de la Administracin Pblica, la Oficina Anticorrupcin asumi gran parte de las funciones que deba cumplir la Comisin Nacional de tica Pblica, pero carece de verdadera autonoma, toda vez que se encuentra en el seno del propio Poder Ejecutivo que debe controlar, sus autoridades son designadas sin que tenga lugar algn tipo de certamen pblico que asegure su imparcialidad y calificacin y no existe resguardo legal alguno que impida que puedan ser removidas arbitrariamente. La Fiscala de Investigaciones Administrativas, en cambio, cuenta con garantas para la seleccin de sus fiscales y stos tienen garantas de estabilidad en su cargo, pero sus facultades de investigacin y persecucin encuentran restricciones a la hora de acceder a la informacin que detentan la AFIP, la Oficina Anticorrupcin o la Auditora General de la Nacin, y han sido recortadas por el Procurador General de la Nacin que ha limitado su competencia para intervenir en causas judiciales. Asimismo, podemos sealar la falta de canales especficos para denunciar hechos de corrupcin cometidos en los mbitos judicial, legislativo y del Ministerio Pblico. Al no haberse implementado la Comisin Nacional de tica Pblica no existen organismos especializados ante los cuales denunciar actos de corrupcin en dichos mbitos, ya que la Oficina Anticorrupcin y la Fiscala de Investigaciones Administrativa slo tienen competencia respecto de los integrantes del Poder Ejecutivo. Adems, cabe destacar que una disminucin sostenida de las denuncias y una tendencia creciente hacia la denuncia annima, ponen en evidencia las deficiencias del sistema de recepcin de denuncias. Para a alentar a los ciudadanos y funcionarios que acten de buena fe a denunciar hechos de corrupcin debe brindrseles un adecuado sistema de proteccin. En el caso de los funcionarios pblicos, debe facilitrseles la realizacin de tales denuncias y deben estar indubitablemente obligados a hacerlo. En ese sentido, la redaccin del artculo 277 inciso 1 c) del Cdigo Penal es deficitaria y por ello en el ao 2003 propusimos -y en 2010 volvimos a proponer (Expte. 5468-D-2010)una redaccin que precise que la figura de la omisin de denuncia castiga la conducta de todo funcionario pblico que, habiendo tomado conocimiento de la posible comisin de un delito en el ejercicio de sus funciones, no efecte la denuncia. Esta iniciativa, que vena a desechar toda interpretacin restrictiva de la norma que pretendiera circunscribirla a los funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal y se acoga a las recomendaciones del Comit de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y a la Resolucin 89/03 de la Fiscala de Control Administrativo de la Oficina Anticorrupcin, obtuvo la media sancin de esta Honorable Cmara pero no prosper en el Senado (Expediente N 1095-D-03, Orden del Da N 923/2004, Media Sancin 22/09/2004). Por todo lo precedentemente expuesto entendemos que debemos promover medidas de carcter preventivo y de diseo institucional (las que estn previstas en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin), y no focalizarnos nicamente en la dimensin represiva del problema de la corrupcin, procurando obtener mayores niveles de transparencia mediante: - Sistemas para la declaracin de bienes de los funcionarios pblicos y para darles publicidad cuando corresponda. - Mecanismos de contratacin de funcionarios pblicos y adquisicin de bienes, sustentados en los principios de publicidad, equidad y eficiencia. - Sistemas de proteccin a funcionarios pblicos y denunciantes de buena fe. - rganos de control eficientes con la autonoma necesaria. - Mecanismos para facilitar la participacin de la sociedad civil y las organizaciones no gubernamentales. 2. El Cdigo Penal como herramienta disuasoria. El aumento de las penas: Ahora bien, la debilidad institucional que venimos sealando atraviesa transversalmente a todos los poderes del Estado, de modo que en la faz represiva el Poder Judicial se manifiesta ineficiente para castigar el delito e inmerso en el mbito de impunidad con que cuentan los responsables de estos actos de corrupcin. En este contexto, por qu creer que un endurecimiento de penas va a contribuir a la eficiencia de instituciones judiciales absolutamente debilitadas?
Reiteramos nuestro rechazo al dictamen de mayora por considerar que negando el delito con un sobredimensionamiento del Cdigo Penal, ste no va a desaparecer del plano de la realidad. Entendemos que con esta reforma -como con tantas otras- se desarticula el Cdigo Penal, se introducen remiendos parciales que tornan aun ms asistemtico a todo el cuerpo normativo, afectando su coherencia, generando asimetras, introduciendo escalas penales muy elevadas que alteran la jerarqua de los bienes jurdicos protegidos y afectan el principio de proporcionalidad y razonabilidad, con un grave riesgo para las garantas constitucionales. Concretamente nos estamos refiriendo con ello al aumento de la punicin en cada uno de los tipos penales, a la introduccin de la pena privativa de libertad para delitos pasibles de sancin pecuniaria (malversacin de caudales pblicos con resultado de dao, o sustraccin de fondos pblicos culposa), a la creacin de un sistema de agravantes con penas muy elevadas y alcances cuestionables, a la incorporacin de figuras contrarias a un sistema penal de garantas como el arrepentido, o de cierta fragilidad como el caso del decomiso sin sentencia previa. 3. Asistematicidad de la reforma propuesta: Los artculos a modificar integran el Ttulo del Cdigo Penal denominado Delitos contra la Administracin Pblica, que comprende los siguientes captulos: I. Atentado y resistencia contra la autoridad. II. Falsa denuncia. III. Usurpacin de autoridad, ttulos u honores. IV. Abuso de autoridad y violacin de los deberes de los funcionarios pblicos. V. Violacin de sellos y documentos. VI. Cohecho y trfico de influencias. VII. Malversacin de caudales pblicos. VIII. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas. IX. Exacciones ilegales. IX bis. Enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados. X. Prevaricato XI. Denegacin y retardo de justicia. XII. Falso testimonio. XIII. Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo. XIV. Evasin y quebrantamiento de pena. Advertimos parcial y asistemtico de la reforma que motiva el dictamen mayoritario, pues slo tiene la mirada puesta en los captulos cuyos tipos penales modifica y no la totalidad de delitos que componen el ttulo, ni orienta su proposicin a mejorar la descripcin de los tipos penales para facilitar el encuadramiento judicial de determinadas conductas que advertimos tan frecuentes como impunes. Estas asimetras son patentes cuando comparamos las penas de inhabilitacin. Podra sostenerse que es un acierto reducir las penas de inhabilitacin perpetua que fij la Ley de tica Pblica, estableciendo un lmite temporal, puesto que la Convencin Constituyente al redactar el artculo 36 de la Constitucin Nacional (segn se desprende del propio texto) decidi reservar la sancin perpetua a quienes atentaran contra el orden institucional, el sistema democrtico y los poderes constitucionales. El problema es que no se unific el criterio, de modo que se reiteran las inconsistencias causadas por remiendos parciales. As, por poner un ejemplo muy absurdo, de prosperar el proyecto en dictamen suceder que: La pena de inhabilitacin para el delito de enriquecimiento ilcito ser de hasta 10 aos, mientras que la omisin de presentacin de declaracin jurada ser reprimida con pena de inhabilitacin perpetua. Ambas conductas estn reguladas, respectivamente en los artculos 268 (2) y 268 (3) del Cdigo Penal. 4. Sistema de agravantes e inflacin penal: a. Las circunstancias personales del autor que propone el artculo 268 (5), en orden a la jerarqua y funcin de los sujetos nos parece atinada. Sin embargo creemos que debera aplicarse un criterio por el que la pena guarde proporcin con la entidad del
delito de que se trate y no una escala de 3 a 12 aos de pena privativa de libertad sin distincin del delito cometido. b. Rechazamos lisa y llanamente el agravante que pretende incorporarse en el artculo 268 (7) en razn de la afectacin de bienes o servicios esenciales por alguna de las conductas tipificadas, por los siguientes motivos: Principalmente, cuestionamos la elevacin de escala penal privativa de libertad de 3 a 15 aos por considerarla un despropsito. Se equipara los mximos a las penas previstas para los delitos de: violacin (6 a 15 aos, artculo 119 del Cdigo Penal), secuestro extorsivo perpetrado por un particular (5 a 15 aos, artculo 142 b is del Cdigo Penal), robo con armas (5 a 15 aos, artculo 166 del Cdigo Penal) y al delito contra los poderes pblicos o el orden constitucional (5 a 15 aos, artculo 226 Cdigo Penal). El desmesurado endurecimiento penal que se propone se ve agravado por la extensin y vaguedad de la frmula legal, de aplicacin sin distincin a la generalidad de los funcionarios pblicos -independientemente de su calidad y jerarqua- y a delitos que merecen diferente nivel de reproche. La dimensin del concepto de funcionario pblico es amplia. As lo indican el Cdigo Penal de la Nacin, la citada Ley de tica Pblica y las convenciones internacionales. La jurisprudencia ha interpretado que el prrafo 4 del artculo 77 del Cdigo Penal realiza una interpretacin autntica del concepto que estudiamos, y establece que por los trminos 'funcionario pblico' y 'empleado pblico', usados en este cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente. No atiende a que el agente ostente una calidad jurdica determinada, sino que repara en el ejercicio real de funciones pblicas, equiparando de tal forma al funcionario y al empleado (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, 20-08-97, Fendrich, Mario Csar s/ Rec. de Casacin, Causa N 1147, Reg. N 335/97). En igual sentido, se ha resuelto que es funcionario pblico quien participa eficientemente en el ejercicio efectivo de la funcin pblica en virtud de haber recibido por delegacin, aunque sea en forma accidental, la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin pblico (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 18-09-98, Moyano, Mara Cristina del Valle y otro s/ Procesamiento, Causa N 30.010, Reg. N 787, J. 11, S. 21). Ahora bien, como advierte Zaffaroni, las agencias legislativas, al inflar las tipificaciones, no hacen ms que aumentar el arbitrio selectivo de las agencias ejecutivas del sistema penal, () la selectividad estructural del sistema penal -que slo puede ejercer su poder represivo legal en un nmero casi despreciable de las hiptesis de intervencin planificada (Zaffaroni, Eugenio Ral, En busca de la penas perdidas, Cap. I, pag. 31., Ediar., Bs.As., 1998). Tal como est postulado el agravante del artculo 268 (7), slo tiende a acrecentar la arbitrariedad. Ante la afectacin de alguno de los bienes jurdicos enunciados en la norma, el juez deber incrementar la pena segn la escala all prevista, aun cuando se trate de un delito de menor cuanta o sea perpetrado por un empleado pblico del menor rango, precisamente aqul que no goza de la proteccin de las estructuras de poder. Por otra parte, la especial proteccin del bien jurdico parece atender a la calidad esencial del servicio pblico o de los bienes o servicios bsicos, pero se cuela un ltimo supuesto que no parece responder al mismo espritu y que agrega mayor imprecisin y discrecionalidad: negociaciones o acuerdos internacionales gravemente perjudiciales para los intereses del pas. c. Los mismos reparos en lo atinente al quantum de penas- merece el ltimo prrafo que se intenta agregar al artculo 257 del Cdigo Penal, incrementando la pena de 5 a 15 aos cuando el cohecho cometido por jueces o fiscales verse sobre causas penales. 5. Introduccin de la figura del arrepentido:
Mediante el precepto del artculo 268 (8) se pretende premiar a aqul que, habiendo cometido uno de los delitos tipificados, colabore eficazmente con la investigacin, facultando al juez a reducir la pena. Si bien no propone la eximicin, cuestionamos filosficamente (y moralmente) este tipo de normas que fomentan la delacin como un remedio para beneficiarse con una pena menor y entendemos que este instituto es odioso al estado de derecho. La figura del colaborador o arrepentido ha sido duramente cuestionada por la doctrina. La impunidad de los llamados arrepentidos constituye una seria lesin a la eticidad del Estado. (...) El Estado no puede valerse de medios inmorales para evitar impunidad (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, T. I, Vol. b., pags. 276-277, Editorial Hammurabi S.R.L, Buenos Aires, 1989). Claro est que lo que motiva la conducta del colaborador eficaz no es un sincero arrepentimiento, sino la intencin de favorecerse inculpando a otros, puesto que el ilcito ya se ha cometido. Bien seala Cafferata Nores que se trata de un coimputado que asumiendo una condicin de sopln puede proporcionar datos falsos, buscando mejorar su situacin procesal (Cafferata Nores, Jos, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, pag. 226, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1998). Adems del cuestionamiento tico que le cabe a estos intentos de subsanar la ineficacia de las agencias del Estado, promoviendo delatores, colaboradores del sistema penal, entendemos que esta clase de herramientas en poder del Estado vulnera las garantas constitucionales El instituto viola la garanta de igualdad ante la ley dado qu e, al exigirse eficacia en la informacin brindada, se beneficia al delincuente ms poderoso e inescrupoloso, que es quien normalmente ms informacin puede brindar (Salas, Luis R. J., El arrepentido colaborador de la justicia. Una figura perversa, http://alegislativo.bcn.cl/alegislativo/pdf/cat/docs/2439-20/41.pdf). As, dos personas que cometieron idntica conducta disvaliosa sin haber desistido de ella, merecern penas distintas. Cul ser el criterio? Ser el primero en delatar al otro para dotar a s u colaboracin de la eficacia que el precepto exige? Vulnera, adems, el principio de legalidad, las garantas del debido proceso, del juez imparcial, el derecho de defensa y el principio de inocencia. As: el monto de la pena depender del arbitrio del juez que estar condicionado por la obtencin del resultado de la investigacin, y la libertad del imputado se ver afectada por la compulsin del estado que le ofrece autoincriminarse y delatar a otros para obtener la reduccin de la pena. El hecho de que el instituto del colaborador eficaz se haya introducido en otras materias del derecho penal (delitos de trata de personas, secuestro extorsivo, ley antiterrorismo, narcotrfico y contrabando) no nos parece un argumento vlido para incorporarlo, porque slo se tratara de repetir prcticas odiosas, que nos fueron presentadas como excepcionales y van impregnando todo el sistema penal. Varios autores sealan que, debido al carcter expansivo del derecho penal, este fenmeno se ha ido dando en todas las legislaciones que en un principio slo proponan esta herramienta para crmenes puntuales. Y la argumentacin central en los casos sealados, ha sido la chance de salvar la vida o la integridad fsica de una persona, cuando el arrepentido permitiese su localizacin o la obstruccin de ejecucin del delito y sus efectos daosos. Ninguna de estas situaciones puede ser aplicable para las figuras penales que se encuentran en voluntad de ser reformadas por quienes impulsan el dictamen. Cabe recordar que durante el trmite de la sancin de la ley de estupefacientes, Ley N 23.737, la primera iniciativa aprobada por el Senado contena -entre otras- la figura del delator y fue rechazada por esta Honorable Cmara que en el dictamen de mayora expres: "Si bien previsiones legales de este tipo se encuentran receptadas en algunas legislaciones extranjeras, las comisiones no comparten la filosofa que las inspira, al margen de la utilidad que pueda prestar en algn caso en particular. Las instituciones jurdicas deben nutrirse en bases slidas y de una tica indiscutible. El rumbo sealado, con el transcurso del tiempo, produce resultados ms dignos y positivos que darle vida a un sistema de delacin generalizado". Sin embargo, el instituto luego fue introducida por la reforma legal (Ley N 24.424). Por otra parte, el artculo 268 (10) que propone el dictamen habilita al juez a reducir la pena a la mitad ante la devolucin de fondos derivados o sustrados, o la
reparacin integral del dao causado por parte del autor del delito o los partcipes. Si la reparacin del dao es precondicin, a su vez, para que el delator en los trminos del artculo 268 (8) se vea beneficiado con la reduccin de la pena, para qu colaborar con la investigacin si alcanza con reparar el dao por aplicacin del artculo 268 (10)? 6. El decomiso sin sentencia judicial: La reforma propuesta con la incorporacin de un prrafo del art. 23 tambin va en la lnea de un derecho penal moderno en las legislaciones comparadas que han ido receptando la posibilidad de decomiso de modo definitivo, sin necesidad de una sentencia judicial. Pero se trata a nuestro juicio, de un instituto que presenta cierto dficit de constitucionalidad dentro de nuestro andamiaje jurdico penal positivo. Yendo un poco ms lejos an, el decomiso sin sentencia, podra llevarnos al absurdo de que, con una sentencia que eximiera de responsabilidad al titular de los bienes, o que declarara la inexistencia de delito, si los bienes decomisados con anticipacin ya no existieran (podran haber sido entregados, o consumidos, etc.) habra que indemnizar por el error cometido. O, peor an, hasta se podra tener que compensar a un sujeto imputado de delito o sus sucesores si finalmente, los bienes decomisados no hubieren tenido relacin alguna con el ilcito investigado. 7. Penalizacin de las personas jurdicas: Resulta novedoso para nuestro ordenamiento jurdico, en una discusin que aceptamos en torno a nuevas tendencias mundiales del derecho penal. Coincidimos en la necesidad de determinar este tipo de responsabilidades y de garantizar la continuidad de la actividad de la entidad cuando fuere indispensable. 8. Acuerdo para una Seguridad Democrtica: Los suscriptos somos firmantes, junto a varios otros colegas diputadas y diputados de esta H. Cmara, del Acuerdo que fuera presentado pblicamente en diciembre pasado y vuelto a debatir en este mbito en los ltimos das, con la expectativa y el compromiso de trabajar sobre aquella declaracin de principios, objetivos y acciones, la puesta en marcha de un plan de medidas destinadas a crear mejores condiciones de seguridad para la ciudadana. Dicho documento expresa, en trminos filosficos y polticos, nuestras ms profundas creencias en torno a las polticas pblicas de prevencin y represin de los delitos. Dice el referido documento en su inicio: Las respuestas estatales autoritarias e ineficientes frente al delito y la fuerte dosis de exclusin y violencia que domina el debate pblico y orienta muchas de las acciones del Estado en la materia, exigen una discusin abierta y pluralista, capaz de alcanzar acuerdos bsicos sobre polticas democrticas de seguridad que atiendan las legtimas demandas de la sociedad. Esta situacin exige instituciones de seguridad comprometidas con valores democrticos y el rechazo a polticas demaggicas e improvisadas, dirigidas a generar expectativas sociales en la eficacia de medidas abusivas que solo agravan el problema y reproducen la violencia Ha sido y es conviccin y acuerdo de los firmantes de la referida declaracin, la ineficacia de las polticas de mano dura frente al delito y el aumento de las penas como nica respuesta frente a la reproduccin de los crmenes de distinto tipo; debiendo el Estado cargar con la mayor responsabilidad en cuanto a la prevencin para evitar la violacin a la ley, y en el funcionamiento de una justicia capaz de investigar, esclarecer y condenar cuando corresponda, evitando asimismo que la privacin de la libertad pueda convertirse en un castigo adelantado a la finalizacin del proceso, lo que solo ha servido para alimentar una poltica carcelaria represiva y divorciada del fin legal de la resocializacin. No podramos por tanto, abdicar de nuestros principios filosficos y jurdicos en la bsqueda de una sociedad ms justa, un sistema institucional ms apto para dar respuesta a las demandas sociales y el logro de los mejores standards de calidad de vida y seguridad ciudadana, en el acompaamiento de una iniciativa que, valoramos en sus objetivos, pero rechazamos en que pueda por este camino alcanzarlos, con el riesgo de seguir poniendo parches al sistema y contribuyendo a la demagogia punitiva cuya eficacia ha quedado ampliamente demostrada. 9. Conclusin:
Atento a todo lo expuesto y por considerar que la ineficiencia del Estado en la prevencin y persecucin del delito no se resuelve con una inflacin penal, ni con la introduccin de institutos de dudosa constitucionalidad a nuestra legislacin, nos oponemos a lo dictaminado por las Comisiones de Legislacin Penal y Justicia.

Proyecto Anticorrupción. Diputado Vega y Otros.

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Honorable Cmara de Diputados Comisin de Legislacin Penal

DICTAMEN DE LAS COMISIONES (Art.108, 2do.prrafo, RHCD)

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