Vacíos en la Ley 1429 de 2010 sobre beneficios fiscales para las nuevas Pequeñas Empresas

Para  poder llevar a la práctica las medidas contenidas en esta Ley se hará
necesario que el reglamento o las autoridades fiscales empiecen por
resolver varias dudas importantes que quedan en la lectura de la misma.
En este editorial destacamos 4 de ellas.

De acuerdo con lo indicado en los artículos 2, 4, 5, 6, 7, 45, 48 y 65 de la Ley 1429 de

Diciembre 29 2010 (Ley de Formalización y Generación de Empleo), todas las nuevas
pequeñas empresas (de persona natural o jurídica, con actividades mercantiles o no
mercantiles) que se formalicen o constituyan después de la vigencia de la mencionada
ley  gozarán, durante  sus primeros 10 años gravables de funcionamiento, de unos de
importantes beneficios tributarios (Nota: las que se establezcan por fuera de los
departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés solo disfrutarán los beneficios en sus
primeros 5 años).

Varios de tales beneficios también se otorgarán a las antiguas pequeñas empresas

inactivas que se reactiven después de la vigente de la Ley pues en el  parágrafo 4 del
artículo 50 de la Ley 1429 se dispuso lo siguiente:

“Parágrafo 4. Las pequeñas empresas que se encuentren inactivas, antes de la

vigencia de la presente Ley, y que renueven su Matrícula Mercantil, de acuerdo con
las tarifas y términos establecidos en el artículo, podrán acceder a los beneficios
consagrados en los articulas 4 y 5 de la presente Ley.

Para el efecto, deberán ponerse al día en todas sus obligaciones de carácter legal y
tributario dentro de doce (12) meses siguientes contados a partir de la entrada en
vigencia de la presente Ley.”

Sin embargo, a la hora de examinar con detenimiento la forma en cómo se llevarían a

la práctica algunos de los beneficios tributarios concedidos en la ley a las Pequeñas
empresas, surgen dudas que harán  necesario que  el reglamento o la autoridad fiscal
terminen aclarando.

¿Cómo valuar los activos?

Por ejemplo, el artículo 2 de le Ley 1430 indica que se tomará como “Pequeñas
Empresas”

“aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no

superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.” (Nota: estos son los
mismos criterios establecidos en el art. 2 de la Ley 590 de 2000)

Nótese que la norma no aclara si esos activos de  “5.000 salarios mínimos mensuales”
(que por ejemplo en el 2011 darían: 5.000 x $535.600= $2.678.000.000) deben ser
valuados ó con criterio contable (Decreto 2649 de 1993) ó con criterio fiscal (Estatuto
Tributario).

Por tanto, se podría entender que si la Pequeña empresa es constituida por una
Sociedad, o por una  persona natural comerciante, ellas, por estar obligadas a
inscribirse en el registro mercantil y llevar contabilidad, usarían el criterio contable
para valuar sus activos al inicio de la constitución de la empresa y definir si cumplen o
no el requisito

(nota: téngase en cuenta que el Consejo Técnico de la Contaduría, en su concepto 010

de Marzo de 2006, cambió la doctrina que había dado en el año 2000 y dijo que las
personas naturales comerciantes tienen que involucrar en su contabilidad TODOS
sus activos y no solo los destinados al negocio; Dijo además que la única
posibilidad de separar sus activos entre “los destinados al negocio” y los “no
destinados al negocio” es constituyendo una Empresa unipersonal de la Ley 222 de
1995, y hoy en día hasta una Sociedad por Acciones simplificada de la Ley 1258 de
2008).

Pero si la pequeña empresa la va a establecer una Persona natural no comerciante

(ejemplo un médico o un agricultor), como ellos no están obligados a inscribirse en el
Registro mercantil (y algunas veces ni siquiera se tienen que inscribir en el RUT de la
DIAN si por ejemplo sus actividades son todas excluidas del IVA, y por tanto ni son
régimen simplificado ni son régimen común, ni tampoco quedan obligados a declarar
renta, etc.), se podría decir entonces que ellos tendrían que valuar también todos sus
activos (y no solo los destinados a la empresa) usando el criterio fiscal (artículos 267
hasta 281 del Estatuto tributario).
¿Podrán nacer pequeñas, volverse grandes al poco tiempo, y
aun así seguir disfrutando de los beneficios?

De acuerdo con el texto de la Ley 1429 de 2010, se entiende que la principal exigencia
para acceder a los beneficios es que la “Pequeña empresa”, al inicio de su actividad,
cumpla con los límites de activos y trabajadores que antes mencionamos

Por tanto, se podría entender que la “pequeña empresa” no está obligada a mantenerse
dentro de esos topes en todo momento (al menos en el tope de activos).

En consecuencia, surge la duda ¿al comienzo pueden ser pequeñas, y a los 6 meses por
ejemplo volverse “medianas” o “Grandes” empresas, y seguirían en todo caso
disfrutando durante los 5 ó 10 años siguientes de  todos los beneficios obtenidos desde
el arranque?

¿Cómo aplicar la progresividad en la tarifa del impuesto de

renta?

Otra duda surge cuando se mira el beneficio del artículo 4 de la Ley 1429 que concede
un aumento progresivo en la tarifa efectiva que deberán usar las Pequeñas empresas
durante sus primeros 5 ó 10 años para calcular su impuesto de renta

Así por ejemplo, si una pequeña empresa sociedad comercial se establece en un

departamento distinto a los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, en sus dos
primeros años lo tendría que liquidar con un “0% de la tarifa”; con un “25% de la tarifa
en el tercer año”; con un “50% de la tarifa en el cuarto año; con un “75% de la tarifa en
el quinto año”; con el 100% de la tarifa en el sexto año y siguientes.

Lo anterior genera la duda de si esa pequeña empresa sociedad comercial tendría que
calcular siempre, en el renglón de la declaración de renta llamado “Impuesto de renta”,
el impuesto total (con la tarifa del 33%), y luego en el renglón de “Descuento
tributario” restarse aquella parte del ahorro tributario que le concede la Ley para que
finalmente el “Impuesto neto de renta” sea el que la Ley pretende que pague. O si por
el contario,  la pequeña empresa no tiene que usar el renglón “Descuento tributario”
sino que directamente, en el renglón “Impuesto de renta”, liquide su impuesto usando
una tarifa ya reducida.
La decisión entre si usar o no el renglón “Descuento tributario” es algo en lo que tendrá
que pronunciarse la autoridad fiscal pues sucede que tratándose de sociedades
comerciales, el hecho de usar o no el renglón de “Descuentos tributarios” es algo que
les afectará el cálculo de la utilidad contable del ejercicio que pasaría como no gravada
a sus socios (Ver artículo 49 del Estatuto Tributario)

Para probarlo, miremos el siguiente caso:

Como puede verse, en el primer escenario, usando el renglón “descuento del impuesto
de renta”, la utilidad contable tendría una parte que pasaría gravada a sus socios (lo
cual podemos suponer no es la intención de la Ley), mientras que en el segundo caso
no sucede eso.

¿Cómo conseguir que no les practiquen retención en la fuente a

título de renta?

En el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 1430 se estableció lo siguiente:

“Parágrafo 2°. Los titulares de los beneficios consagrados en el presente artículo no
serán objeto de retención en la fuente, en los cinco (5) primeros años gravables a
partir del inicio de su actividad económica, y los diez (10) primeros años para los
titulares del parágrafo 1°.

Para el efecto, deberán comprobar ante el agente retenedor la calidad de

beneficiarios de esta ley, mediante el respectivo certificado de la Cámara
de Comercio, en donde se pueda constatar la fecha de inicio de su actividad
empresarial acorde con los términos de la presente ley, y/o en su defecto con el
respectivo certificado de inscripción en el RUT.”

(los subrayados son nuestros)

Nótese entonces que la Pequeña Empresa, sino quiere que le practiquen retención en la
fuente a título de renta en sus ventas,  tiene que entregarle a su agente de retención
una copia del Registro mercantil, o una copia del RUT, en los que se vea que son
pequeñas empresas que iniciaron sus actividades después de  Diciembre 29 de 2010.

¿Cómo harán entonces para cumplir esta exigencia las pequeñas empresas de persona
natural que no tienen que inscribirse en la  cámara de comercio porque su actividad no
es mercantil, ni tampoco se tienen que inscribir en el RUT pues todas sus actividades
son excluidas de IVA, y no hacen operaciones aduaneras, y no están obligados a
declarar renta (ejemplo: un consultorio de un médico)? ¿Será que a estos pequeños
empresarios la DIAN los obligará a inscribirse en el RUT con algún código especial que
los señale al menos como sujetos beneficiarios de las medidas de la Ley 1429?