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REGISTRADA AL
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///del Plata, 26 de abril de 2011.

VISTOS:
Estos autos caratulados "ASOCIACIÓN CIVIL DE CONSUMIDORES
"DEFENDETE" sin fines de lucro c/ FIBERTEL SA y otros s/ Amparo -
Expedientillo de apelación art 250 CPCCN". Expediente N° 12.663 del registro
i-
interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N? 3
;
de esta ciudad (Expte. 50.000). - !¡
Y CONSIDERANDO:
El Dr. Ferro dijo:
•i
Que arriban estos autos a la Alzada, en virtud de la apelación incoado á fs.
i]
33/50 por la representante del Estado Nacional Dra. Viviana Lucas, contra la
ir-
resolución del Sr. Juez de Grado, obrante a fs. 25/26, por la. cual se acoge la.
medida cautelar solicitada y se ordena al Estado Nacional y/o Cablevisión SA',y/ó
Fibertel SA para que en forma inmediata a partir de la recepción de esa decisión
o ii
judicial se arbitren los medios a fin de asegurar a los usuarios del servicio]de
u.
O Internet la continuidad del servicio en idénticas situaciones a las que se venían
O prestando, bajo apercibimiento de ley. .!. -
co
D Sus agravios fincan en ,que la resolución del aquo, no protege en modo
alguno a los usuarios de todo el sistema de provisión de acceso a Internet puesto -
que si bien ordenó al Estado y/o Cablevisión SA y/o Fibertel que arbítrenlos
medios para garantizar el servicio de Internet, en momento alguno dispuso la -••
suspensión de la Resolución 100/2010. J
Refiere que el Estado cumplió con tal disposición judicial ya que implemento
las medidas necesarias a fin que los .usuarios puedan migrar del prestadondel
servicio de Internet de manera gratuita, conforme la Resoluc. 102/2010; por otra ,
parte, la medida habilita la prestación del servicio de Internet a una persona
jurídica inexistente(Fibertel) o a quien carece de licencia para ello(Cabtevisión) ,y
ello está al margen de toda normativa regulatoria de la cuestión. .j ; ,
• i1 •
Luego enumera una serie de prestadores de dicho servicio en esta ciudad
de Mar del Plata los cuales se hallan en condiciones de brindar el mismo servicio;
V

refiere, por lo tanto que la cautelar dictada autoriza a la prestación de un servicio

V

al margen de la ley y que ella es de una esencia compatible con la satisfacción'clel -

objeto de la prestación ya que al ser una cautelar innovativa posibilita la prestación -
de un servicio sin límite temporal a una empresa que no posee los recaudos-
legales. (|

Por otra parte señala la ausencia de fundamentos jurídicos en la decisión

recurrida ya que no se halla reurfi^cpárverosimilitud del derecho ni el peligro en: la
S •«* -í^X II"
demora citando jurisprudencia que avala su posición; tratándose de una cautelar
innovativa y estando en juego actos de los poderes públicos conforme la
presunción de validez que poseen, su viabilidad es más restringida aún que las
cautelares comunes; en la causa el aquo no ha realizado un examen sobre la
razonabilidad y justicia de las normas que ha suspendido originando un
pronunciamiento incongruente e irrespetuoso del principio de división de poderes.
Sobre el peligro en la demora, el aquo no explica cuales son los intereses
vitales que están involucrados y ni el peligro que pueda ocasionarse de no
accederse a la cautelar pedida ya que el acceso a Internet se encuentra plena y
acabadamente garantizado.
Asimismo cuestiona el carácter erga omnes otorgada a la decisión judicial
pues en un Estado de Derecho, los jueces desarrollan válidamente su actividad
únicamente en el marco de un proceso, lo contrario habilitaría a los Jueces a
ejercer la función de los otros poderes del Estado lo cual está vedado por nuestra
Constitución.
Por último, plantea el caso federal, pide se conceda la apelación y que
oportunamente,se revoque la decisión, con costas en caso de oposición.
Corrido traslado de tal presentación, la actora lo evacúa conforme los
términos que ilustra el escrito de fs. 78/80 remitiéndose a la opinión vertida por el
Sr. Ministro de Planificación Federal elogiando la medida cautelar dictada;
asimismo y en relación con la amplitud de la medida, señala que ello es
consecuencia que a lo largo y ancho del país existen centros urbanos donde el
único prestador es FIBERTEL SA y por ello es necesario que se le garanticen a
esos usuarios dicho servicio; incluso, añade, que no todos los prestadores del
servicio de Internet prestan el servicio de " Banda Ancha".
Peticiona, por último, se aperciba por lo que considera un ataque cuasi
personal a la integridad de los magistrados actuantes en razón de los excesivos
términos en que se ha expresado la representante del Estado.
Elevados los autos a esta Alzada, quedan en condiciones de resolver.
Previo al tratamiento de esta cuestión, debo tener presente lo que este
Tribunal, reiteradamente, ha señalado conjuntamente la doctrina moderna; tal, que
en materia de medidas precautorias hay que proceder con criterio amplio, a fin de
evitar la frustración del derecho de quienes lo solicitan, por presumir le es
razonable su ejercicio, pero siempre acreditando las condiciones para su
admisibilidad; o sea, la verosimilitud del derecho, el peligro de la demora y el
presupuesto subjetivo de la contracautela.
Entrando a analizar la pretensión recursiva, recordamos en primer lugar que
la finalidad de las medidas cautelares en general, radica en evitar que se tornen
'ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad que se dicte una
sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los
2
 mismos a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos que den término al
litigio. .•
La esencia de las medidas cautelares consiste en enfocar sus proyecciones
- en tanto dure el litigio - sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un
acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas, están orientadas a evitar la producción
de perjuicios que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Sabemos, también, que tal principio general, resulta sensiblemente-
restringido cuando se trata de solicitudes de medidas cautelares respecto de actos
3'

emanados de la administración o poderes públicos, en atención a la presunción de

ií
validez de la cual éstos gozan.
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En este orden de ideas, también hemos señalado en "Méndez, Fernando c/^
D.G.I. s/ Amparo"1 y " Cam. Arg. Buques Pesqueros de Altura c/ Consejo Federal
- .'!
Pesquero; SAGPyA; Subsec. de Pesca s/ amparo , que la declaración5 dé
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medidas cautelares dictadas contra la administración pública deben atenerse a un
, ' •!
^ criterio restrictivo frente a la presunción de legitimidad de la que gozan sus actos
-- ¡I.
O puesto que los actos administrativos o legislativos, tienen como característica,
Q además, presunta fuerza ejecutoria; ello permite por regla general, que la
o administración ejecute sus propios actos sin que los recursos o acciones -.
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C/)' - • -.
D judiciales, mediante los cuales se discute su validez, suspendan su ejecución. ¡F •
Tales presunciones, en consecuencia, determinan, la improcedencia.de las
medidas cautelares contra los actos de los poderes públicos (fallos 313:521, 819,
!¡
-• - • • entre otros), salvo, claro está, que ostenten una irrazonable determinación lo ;,que
conlleva a una pérdida de aquella presunción y sean admitidas. . ':
Se da idéntica circunstancia en la necesidad de proteger dos intereses,
contrapuestos; uno la tutela del interés público sustentada en el ¡acto
' ir "•"•
administrativo y la otra, en los fines negativos que pueda producir su ejecución de
manera inmediata y es en ese contexto de equilibrar ambos intereses, que el;A!to
Tribunal admite estas medidas (fallos 303:625; 307:2267, entre otros).
En ese contexto, los Jueces deben ser cautos en el examen de las mismas
reservándolas para aquellas situaciones en que los presupuestos de admisibilidad,
resulten prima facie acreditados y en su apreciación no se debe seguir un criterio
ÍL
mecánico, sino que debe evaluarse en cada caso, las circunstancias que estén
presentes y las condiciones en que han de prevalecer; es decir, la necesidad de
una "apariencia de buen derecho" en el análisis de los hechos referidos p'ór la
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actora y la documentación acompañada que permita una credibilidad objetiva!-? •>

1
T . X V . F.3155
2 I* s¡*~ -t
T.XXIV. F.4869/99 15 CM £Í 'jl
 Desarrollando el.contenido de los requisitos para acceder a la admisibilidad
de la cautelar pretendida, debo analizare! fomus bonis iuris.
Este Tribunal, la jurisprudencia y la doctrina lo tienen decidido, en cuanto no
debe interpretarse con criterio restrictivo ni exige un examen de certeza, pero sí
deben existir en autos, elementos de juicio idóneos para formar el convencimiento
del tribunal acerca de la bondad del mismo. Vale decir, es necesario un análisis
previo acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley. (art. 230
CPCCN). O sea, la verosimilitud del derecho que se invoca para obtener una
medida cautelar, debe ser entendida como la posibilidad que aquel exista y no
como incontestable realidad y se comprueba analizando los hechos referidos
como la documentación acompañada. (Carballo, M. c/ Telefónica de Argentina SA;
Pesquera Leal SA c/ Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca s/ medida
cautelar"1, entre muchos otros).
Y en el sub examine, observo que la verosimilitud del derecho invocado por
la a clora no alcanza -por él momento- el grado de apariencia necesaria para
desvirtuar tal presunción de legalidad pues debo advertir que el Estado Nacional
ha justificado "prima facie" su accionar legal puesto que prima facie actuó dentro
del marco de la Resolución 100/10 y la citada disposición normativa fue emitida
por la Secretaría de Comunicaciones en ejercicio de sus legales atribuciones y de
conformidad a las disposiciones constitucionales en su aspecto formal,
constituyendo dicha norma el fundamento de derecho aportado por la
Administración para actuar en consecuencia.
Por lo tanto, si se permitiera enervar las disposiciones de tal normativa
mediante la medida pretendida por el actor, tal resolución resultaría frustratoria del
ejercicio de poder normativo que está facultado a ejercer dentro de su ámbito de
acción y de su esfera de competencia la Secretaria de Comunicaciones, durante el
tiempo que durara la tramitación del presente y hasta que se resolviera sobre la
validez de tal régimen, lo que hasta ahora, conforme el análisis que lo permite este
estadio procesal y los elementos de juicio arrimados, no ostenta las cualidades de
irrazonable o arbitraria, toda vez que el accionar del Estado Nacional-Secretaria
de Comunicaciones, halla presunta protección, reitero, en su Resolución N°
100/10.
En el caso de marras, tal como se dijo in re "Asociación Civil de Usuarios
Bancarios Argentinos (ACUBA) c/ Cablevisión SA y otros s/ amparo" 2, a poco de
examinar en particular los considerandos de la Resoluc. 100/2010, advierto que
existe una reorganización societaria mediante la cual la empresa FIBERTEL fuera
absorbida por CABLEVISION SA; que dichas empresas inscribieron tal disolución

1
CFAMDP; reg T. I F.80; exped. 4382/98, respectivamente.
2
CFAMDP; exped.N° 12767/2010.

4-
i.

4 y absorción ante la Inspección Nacional de Personas Jurídicas sin la previa.

Í¡
autorización de la Secretaría de Comunicaciones, que en los términos ¡del
Ir - ' "
Reglamento de Licencias dicha normativa exige la obligada y previa intervención
de la Autoridad de Aplicación; ello permite observar un presunto incumplimiento a
::
" ' '". los requisitos exigidos por la normativa vigente para la fusión societaria, teniendo
..,,--- en cuenta la naturaleza e índole de dicha transferencia que cuenta con una
regulación especial del ámbito de las comunicaciones que exige la previa
í
autorización de la Secretaría de Comunicaciones. -5J,
Que a mayor abundamiento, es dable advertir que prima facie no se han
tenido en cuenta las disposiciones del derecho administrativo en cuanto al-silehckr
de la Administración respecto a aquel acto jurídico comercial, que exige la
intervención de la Secretaria de Comunicaciones mediante un acto expreso en los
términos de los arts.10 y 13 del Anexo i del Decreto 764/00, aspectos ¡que
conciernen de manera directa con la verosimilitud en el derecho invocado por.el;
u
apelante. -¡
^ Tal actitud demuestra, prima facie, que se ha obviado un principio absoluto
ü y supremo que domina todo el campo contractual en materia de transferencia de
" Q licencias y es el que todas las relaciones de obligaciones de esa naturaleza,
O deben estar sujetas a la previa intervención de la Autoridad competente en la
-? materia. " • .'
->
Entonces, admitir una cautelar en base a un acto jurídico inconcluso,
contrario a la norma en cuestión y que podría violar, en cuanto a sus efectos
expresas y puntuales disposiciones legales, implicaría conceder a la apariencia de
derecho un contenido que, por ahora, no posee envergadura jurídica. : ''
, En este orden de ideas, cuadra mencionar que los actos emanados de la
administración o poderes públicos gozan de la presunción de legitimidad y de
ejecutividad en virtud de los dispuesto por el art. 12 de la ley 19.549 determinando,'
por ende, la improcedencia de las medidas cautelares contra sus actos (fallos
313:521,819,entre otros) y para contrarrestar sus efectos, es menester que se
4
acredite la arbitrariedad del mismo, una irrazonable determinación o la violación de
una ley para que fenezca aquella presunción, extremos que, hasta el momento, no.
aparecen en estas actuaciones; en consecuencia, podrá la administración ejecutar
sus propios actos sin que puedan ser suspendidos mediante acciones judiciales
que impidan su ejecución (Fallos: 313:521 y 819).
En la especie, conceder la cautelar pretendida implica - por el momento -
. ,; "entrometerse", sin respaldo sólido, en el ámbito de atribuciones del P. Ejecutivo -
Secretaría de Comunicaciones quien, en principio, cuenta con fundamento
razonable o jurídico suficiente para actuar en consecuencia, más allá 'de Jo .'que, se
decida en definitiva. ^ ''***
 A este respecto, resulta prudente sugerir al Sr. Magistrado actuante, que
imprima a la presente la mayor diligencia posible respetando el debido proceso y
la igualdad de las partes en el proceso habida cuenta la naturaleza de la cuestión
planteada.
Por último, cabe señalar que lo dicho y lo resuelto no significa preopinar, ni
adelantar soluciones sobre el fondo de la cuestión.
En torno de lo expuesto por el Sr. Juez aquo a fs. 57, respecto del
contenido de su pronunciamiento recurrido, los Jueces deben solamente aplicar el
derecho y resolver en consecuencia según su leal saber y entender, resultando
ajeno al contenido de toda decisión judicial en cuanto a su versación jurídica la
opinión que vierta al respecto cualquier autoridad política, la que sí se deberá
respetar pero no será motivo de examen para aumentar el sentir de toda decisión
judicial que, insisto, queda a criterio exclusivo del Juez al aplicar la ley y el
derecho.
Por todo lo expuesto corresponde, a mi juicio, y así lo dejo propuesto al
presente Acuerdo, hacer lugar al recurso incoado a fs. 33/50, por la representante
^**—N
letrada del Estado Nacional y revocar la decisión apelada, coréeoslas a la vencida
(Arts. 68, 199 y concs. del CPCCN y art. 17 ley 16.906).
Tal es mi voto.-

CÁMARA

El Dr. Tazza dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.-
Tal es mi voto.-
 Por todo ello, este Tribunal \
RESUELVE: ^ f
y^ '•"' 'i
Hacer lugar al recurso incoado a fs. 33/507por la representante letrada del
Estado Nacional y revocar la decisión apelada, con costas a la vencida (Árts ;-68,:
199 y concs. del CPCCN y art. 17 ley 16.986).

REGISTRESE..NOTIFIQUESE. DEVUÉLVASE
I

OSVALDO TA2ZA JORGE FÉRR©

de Cámara • -" DESCAMARA

¡I
o
o
w
D
Se deja constancia que se encuentra vacante el go del tercer integrante dé este
Tribunal (art. 109RJN).-