ANÁLISIS Y CRÍTICA

El adiós al precedente
vinculante a favor del precedente
Luis CASTILLO CÓRDOVA*

En el presente trabajo se analiza la sentencia que dejó sin efecto el prece-

dente que estableció el “recurso de agravio a favor del precedente”. El au-
tor considera que los presupuestos para emitir un precedente vinculante,
establecidos en una sentencia anterior pero como obiter dictum, permiten
adoptar una decisión como la tomada en este caso (que desconoce la vi-
RESUMEN gencia de un precedente), ya que los obiter dicta sí son vinculantes, aunque
no de igual forma que la ratio decidendi. También destaca que la figura
ahora dejada sin efecto impuso una interpretación de la palabra “dene-
gatorias” contraria a la del legislador; asimismo, explica por qué la vía
adecuada para efectivizar el cumplimiento de los precedentes es el ampa-
ro contra amparo.

INTRODUCCIÓN primera de las mencionadas sentencias. Tanto

En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC,
el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha
dispuesto dejar sin efecto el precedente vincu-
lante a favor del precedente vinculante que a
su vez fue dispuesto en el fundamento jurídi-
co 40.A de la sentencia al Exp. Nº 4853-2004-
PA/TC. El hecho en sí mismo no causa –no de-
bería hacerlo– sorpresa alguna, debido a que
en una resolución reciente la mayoría del TC,
con excepción del magistrado Eto Cruz, ya ha-
bía adelantado su intensión de dejar sin efec-
to un precedente vinculante que a su entender
no estaba justificado1. No obstante, la deci-
sión no ha sido pacífica, y buena muestra de
ello es el voto singular emitido por los magis-
trados Landa y Beaumont que acompaña a la
de la sentencia como de su voto singular es po-
sible concluir que tres son las cuestiones cons-
titucionalmente relevantes que se presentan en
este caso. La primera es determinar si los presu-
puestos básicos para emitir un precedente vincu-
lante no tienen vinculación alguna debido a que
han sido emitidos en un obiter dicta. La segun-
da es determinar si a la hora de darle contenido
a la expresión “resoluciones denegatorias” (ar-
tículo 202.2 de la Constitución), ha habido o no
una imposición ideológica por parte del TC. Y la
tercera es determinar si el amparo contra amparo
es o no un mecanismo efectivo para combatir los
desacatos manifiestos de los precedentes vincu-
lantes. A resolver estas tres grandes cuestiones
se destinan las siguientes páginas.

* Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

1 RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, del 11 de diciembre del 2008, ff. jj. 4 y 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 95
 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

I. SOBRE LA VINCULACIÓN A LOS PRESU- vincularía porque fueron recogidos en un obi-

PUESTOS BÁSICOS PARA LA DACIÓN
DE PRECEDENTES VINCULANTES
1. La posición de la mayoría
La primera gran cuestión a la que se enfren-
ta la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC
es la de determinar la vinculación a los presu-
puestos básicos para la emisión de un prece-
dente vinculante. La mayoría ha decidido que
tales presupuestos básicos sí vinculan, tan es
así que luego de mencionarlos, ha formulado
un análisis dirigido a determinar si alguno de
ellos se ha cumplido a fin de tener como justi-
ficada la emisión del precedente vinculante a
favor del precedente.
Así, recordó la mayoría que:
“[d]e acuerdo con la STC Exp. Nº 0024-
2003-AI/TC, los cinco presupuestos bási-
cos que deben observar las sentencias del
Tribunal Constitucional que se pronuncian
sobre el fondo para la aprobación de un
precedente vinculante, son:
a. La existencia de interpretaciones contra-
dictorias.
b. La comprobación de interpretaciones
erróneas de alguna norma pertenecien-
te al bloque de constitucionalidad.
c. La necesidad de llenar un vacío
legislativo.
d. La corroboración de normas que sean
susceptibles de ser interpretadas de
manera diversa.
e. La necesidad de cambiar un precedente
vinculante”2.
2. La posición de la minoría
El voto en minoría manifiesta una posición con-
traria. Ninguno de esos presupuestos básicos
ter dicta. Así manifestaron que:
“[s]i se analiza detenidamente esta senten-
cia [Exp. Nº 0024-2003-AI/TC] es fácil
apreciar que todos los considerandos ex-
presados antes del fundamento 1 constitu-
yen indudablemente obiter dicta. Ello por
cuanto si se prescinde de todas las consi-
deraciones anteriores y se analiza estricta-
mente la resolución de dicho proceso, úni-
camente con los argumentos esgrimidos en
los fundamentos 1 a 7, la coherencia inter-
na de la sentencia y el sentido del fallo no
se alteran en absoluto. Más aún, si se apre-
cia que la cuestión de fondo resuelta a tra-
vés de la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC
no guarda, para nada, relación con las reglas
a seguir para establecer un precedente vincu-
lante (…). En ese sentido, los ‘presupuestos’
supuestamente de ineludible cumplimien-
to para el establecimiento de un preceden-
te carecen de esa naturaleza y no pueden
ser, por tanto, criterio ni justificación válida
para intentar dejar sin efecto el precedente
vinculante establecido en el fundamento 40
de la STC 04853-2004-AA/TC”3.
3. Mi posición
Mi posición es que hay argumentos fuertes
para concordar con la posición de la sentencia
de la mayoría y no con el voto en minoría.
a. Algunos elementos configuradores del
precedente vinculante
La figura constitucional del precedente vincu-
lante ha sido objeto de varios e importantes es-
tudios en la doctrina peruana4. No es mi fina-
lidad mostrar aquí la construcción teórica que
ya he mostrado en otro lugar5, sino solo referir
los elementos principales de esa construcción
que luego permitan abordar la solución de la

2 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009, f. j. 5.

3 Ibídem., voto singular, ff. jj. 5 y 6.
4 Así, el libro conjunto coordinado por CARPIO, Edgar y GRÁNDEZ, Pedro. Estudios al precedente constitucional. Palestra edi-
tores, Lima, 2007. El especial del número 1 de la revista Jus Constitucional lleva por título “La fuerza vinculante del precedente
vinculante y de la jurisprudencia constitucional”, de enero del 2008. Mientras que el especial del número 3 de la revista Gaceta
Constitucional lleva por título “Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional”, de marzo del 2008.
5 Cfr. el capítulo III de mi libro El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra editores, Lima, 2008.

96
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

cuestión que ahora se analiza. En efecto, y este es el cuarto

El primer elemento es que en
un Estado constitucional suele
ocurrir –como de hecho ocu-
rre en el caso peruano– la con-
junción de dos conceptos. Por
un lado, la Constitución como
un orden jurídico formalmen-
te impreciso que reclama de
concreciones y materialmen-
te abierto a valores; y por otro
lado, el TC como Supremo In-
térprete de esa Constitución.
“
... en el ordenamien-
to jurídico peruano es po-
sible afirmar que las inter-
pretaciones del TC pueden
ser: ratio decidendi que
son precedentes vinculan-
tes; ratio decidendi que no
son precedentes vinculan-
tes y obiter dicta. Y todas
ellas vinculan, porque así
lo exige el tercer párrafo
del artículo VI del CPConst.,
aunque no vincularán de la
elemento, la mencionada triple
modalidad que adquieren las
interpretaciones del TC supone
una triple modalidad de vincu-
lación. La vinculación menos
intensa proviene del obiter dic-
ta. Debido a su carácter per-
suasivo o admonitorio6, el juez
puede verse no persuadido por
la interpretación contenida en
el obiter dicta. De ocurrir esto
tendrá que mostrar las razones

”
Una consecuencia necesaria misma manera. por las que no le persuade la
de esta conjunción es que la interpretación del TC antes de
interpretación que de la Cons- aplicar la suya propia. Incluso,
titución –y de las disposiciones infraconstitu- si le persuadiese la interpretación ahí conteni-
cionales constitucionalizadas– formule el TC, da, el juez puede concluir que el caso concre-
vincula a quienes en el ejercicio de la labor to que tiene que resolver no es sustancialmen-
interpretativa están colocados en un nivel in- te igual al caso respecto del cual se formula
ferior a la del Supremo Intérprete. El segun- el obiter dicta, de modo que no aplica la in-
do elemento es que tales interpretaciones son terpretación ahí contenida, no porque no con-
contenidas en las resoluciones jurisdiccionales cuerde con ella, sino porque no atañe al caso
del TC, en especial en sus sentencias, las mis- que ha de resolver.
mas que conforman lo que puede denominarse
como jurisprudencia del TC, que vista desde Un punto intermedio en la vinculación se en-
los demás intérpretes de la Constitución puede cuentra en la interpretación contenida en la ra-
ser denominada jurisprudencia vinculante del tio decidendi. La interpretación contenida en
Tribunal Constitucional. una ratio decidendi obliga y ha de cumplirse,
al margen de que el juez concuerde o no con
En tercer lugar, las interpretaciones son conte- ella. Este no puede interpretar distinto a la in-
nidas en los fundamentos de sus resoluciones. terpretación contenida en ella. Por el contrario,
Tales fundamentos pueden ser ratio decidendi sí puede decidir –razonadamente, se entiende–
o pueden constituir obiter dicta. Las interpre- cuáles fundamentos de la sentencia constitu-
taciones que son ratio decidendi pueden con-
cional son ratio decidendi y cuáles son obiter
vertirse en precedentes vinculantes (artículo
dicta; de igual forma, sigue siendo juez de ca-
VII del CPConst.). De modo que en el orde-
sos concretos y, consecuentemente, podrá de-
namiento jurídico peruano es posible afirmar
que las interpretaciones del TC pueden ser: ra- cidir –siempre justificadamente– que el caso
tio decidendi que son precedentes vinculantes; que tiene que resolver es distinto al caso res-
ratio decidendi que no son precedentes vincu- pecto del cual se formula la ratio decidendi y,
lantes y obiter dicta. Y todas ellas vinculan, por esa razón, resuelve no aplicar la interpre-
porque así lo exige el tercer párrafo del ar- tación contenida en ella.
tículo VI del CPConst., aunque no vincularán Y la máxima vinculación se halla en la ratio
de la misma manera. decidendi que es formulada como precedente

6 STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, consideraciones previas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 97
 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
vinculante. La interpretación ahí contenida obli-
ga al juez como toda ratio decidendi, por lo
que no podrá formular una interpretación dis-
tinta a la formulada por el TC. No podrá deci-
dir si el fundamento que contiene la interpreta-
ción es ratio decidendi u obiter dicta, sino que
deberá asumir necesariamente como ratio de-
cidendi la interpretación contenida en un pre-
cedente vinculante. No pierde, sin embargo, la
posibilidad de decidir razonadamente que al
caso que debe resolver no le aplica el prece-
dente vinculante por no corresponder al tratar-
se de un supuesto de hecho que no es sustan-
cialmente igual al que permitió la formulación
del precedente vinculante. Por ello, no todo
apartamiento de este es inconstitucional.
b. Requisitos para crear un precedente
vinculante
La interpretación constitucional que es emiti-
da bajo la modalidad de precedente vinculante
ha de cumplir algunas exigencias de validez
jurídica. Algunas de ellas han sido recogidas
en el artículo VII del CPConst. Una es que la
interpretación constitucional solo podrá for-
mularse como precedente vinculante si es que
se hace contener en una sentencia que llega a
pronunciarse sobre el fondo de la cuestión que
intenta resolver (artículo VII y artículo 6 del
CPConst.). Y otra es que el TC debe manifes-
tar de modo expreso que determinada interpre-
tación constituye precedente vinculante. Si no
hay tal declaración expresa, la interpretación
constitucional valdrá y vinculará como ratio
decidendi que no es precedente vinculante.
Por lo demás, no se ha dispuesto nada acer-
ca del número de votos a favor que ha de tener
la sentencia constitucional, por lo que se in-
terpretará que no requiere de ninguna mayoría
calificada, sirviendo una mayoría simple.
En la jurisprudencia del TC se han recogido
también algunas exigencias a cumplir para la
emisión de un precedente vinculante. Así se
tienen las siguientes:
7 Ídem.
8 Ídem.
98
a. La existencia de relación entre el caso que
se resuelve y la interpretación que es pre-
cedente vinculante. De modo que “la re-
gla que con efecto normativo el Tribunal
Constitucional decide externalizar como
vinculante, debe ser necesaria para la so-
lución del caso planteado”7. Consecuente-
mente, el fundamento jurídico que contie-
ne el precedente vinculante solo puede ser
ratio decidendi y nunca obiter dicta.
b. La sentencia en la que se hace contener el
precedente vinculante debe tener la cali-
dad de cosa juzgada. Este requisito se des-
prende ya del artículo VII del CPConst.,
de modo que “[l]a decisión del Tribunal
Constitucional de establecer que un caso
contiene reglas que se proyectan para el
futuro como precedente vinculante se en-
cuentra sujeta a que exista una decisión fi-
nal; vale decir, que haya puesto fin al pro-
ceso. Más aún, dicha decisión final debe
concluir con un pronunciamiento sobre el
fondo; es decir, estimándose o desestimán-
dose la demanda”8.
Junto a estas condiciones de uso, el TC ha es-
tablecido los presupuestos básicos cuyo cum-
plimiento justifica el establecimiento de un
precedente vinculante. Tales presupuestos
básicos fueron ya mencionados anteriormen-
te, y son precisamente respecto de los cua-
les se plantea la cuestión de si vinculan de
modo que sirvan de justificación para dejar
sin efecto el precedente vinculante a favor
del precedente.
c. La vinculación de los presupuestos
básicos
Como ya se manifestó antes, a entender de los
magistrados Landa y Beaumont, la lista de cin-
co presupuestos básicos que llegan a justificar
la dación de un precedente vinculante, carece
de la naturaleza de presupuestos de ineludi-
ble cumplimiento debido a que han sido for-
mulados dentro de un obiter dicta, y estos no
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

vincularían debido a que “[e]n la jurispruden-
cia de este Colegiado, además, reiteradamente
se ha sostenido que lo que vincula es tanto la
ratio decidendi como el decisum”9, mas no la
interpretación contenida en un obiter dicta.
Sostener que lo que vincula es la ratio deci-
dendi y no el obiter dicta genera consecuencias
nada despreciables y, por desgracia desalenta-
doras. En estricto, no sería vinculante de nin-
gún modo un buen número de interpretaciones
constitucionales formuladas por el TC de los
últimos cinco años, debido a que en ese lap-
so de tiempo no han sido extrañas las senten-
cias instructivas10, en las que el TC se tomaba
la libertad de dar lecciones de Derecho Cons-
titucional en sentencias divagadoras, sin que
tal aleccionamiento influyera en la decisión de
la sentencia. Así, por ejemplo, ha formulado
el marco teórico de la extradición11, de las for-
mas de intervención delictiva12, de la Constitu-
ción medioambiental13, del hábeas corpus y de
su tipología teórica14, del recurso de agravio
constitucional15, por solo citar algunos ejem-
plos. Especial mención deben tener aquellas
sentencias tan sumamente extensas que re-
querían incluso de un sumario, cual monogra-
fía académica, para evitarle al lector perderse
en una inútil jungla teorética16. Habría que de-
jar sin efecto las interpretaciones que en estas
sentencias nada tenían que ver con el fallo, lo
cual significaría afirmar la inutilidad de buen
número de ellas, realizadas por el TC en los úl-
timos años. Afortunadamente es posible soste-
ner que esta manera de ver las cosas presen-
tada por los magistrados Landa y Beaumont
en su voto singular, son sumamente deficien-
tes, lo que les hace carecer de razonabilidad y,
consecuentemente, de validez argumentativa.
La primera razón que puede alegarse para no
compartir la posición de los mencionados ma-
gistrados del TC, es que en aplicación de ellos
habría que concluir que no sería vinculante la
interpretación del TC de que lo vinculante es
la ratio decidendi y no el obiter dicta. Tiene
declarado el TC –en esa jurisprudencia reitera-
da, a la que se refiere el voto singular– que “[s]
on las razones decisivas para el caso las que
vinculan, mas no las consideraciones tangen-
ciales o de aggiornamento (obiter dicta)”17.
Pero lo tiene declarado en un obiter dicta,
pues ha sido formulada dentro de una argu-
mentación que nada tiene que ver ni con el fa-
llo. En efecto, la transcrita declaración del TC
se recoge en el fundamento 12 de la sentencia
al Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, sentencia cu-
yos fundamentos son divididos en los siguien-
tes apartados: 1. Precisión del petitorio (fun-
damentos 1 a 2); 2. Cuestión procesal previa
(fundamentos 3 a 9); 3. Ejecución de la sen-
tencia constitucional (fundamentos 10 a 70); y
4. Análisis del caso concreto (fundamentos 71
a 85). De una atenta lectura de esta sentencia
es pacífico concluir que los 61 fundamentos
jurídicos que conforman el tercer apartado pu-
dieron ser obviados sin que por ello se resienta
la argumentación jurídica (decisiva en los fun-
damentos 71 a 85), y sin que por ello otro hu-
biese sido el fallo. Consecuentemente, una bá-
sica coherencia exigida en toda argumentación
lleva necesariamente a afirmar que tampoco

9 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 2.

10 GARCÍA TOMA, Víctor. “El Tribunal Constitucional, la interpretación constitucional y las sentencias manipulativas-interpretativas
(normativas)”. Trabajo que se encuentra publicado en: <http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb62663f59958d62078
45/LA_INTERPRETACION_CONSTITUCIONAL_3.pdf>.
11 STC Exp. Nº 3966-2004-HC/TC, del 3 de marzo de 2005. El marco teórico se contiene entre los fundamentos 8 a 35, sin que ello
influya para nada en el fallo y en su justificación que va de los fundamentos 36 a 40.
12 STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, del 29 de abril de 2005, ff. jj. 32 a 37.
13 STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005, ff. jj. 17 a 38.
14 STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, del 23 de marzo de 2004, en su largo f. j. 6.
15 STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, del 27 de enero de 2006, ff. jj. 2 a 28.
16 Por todas la sentencia puede verse la STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, del 3 de junio de 2005 y otros acumulados.
17 STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto del 2005, f. j. 12.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 99
 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

podría emplearse la interpreta- orientativo. Significa esto que

ción de que lo que vincula no
es el obiter dicta si no la ra-
tio decidendi, para desacredi-
tar el valor justificativo que la
sentencia da a los presupues-
tos básicos para emitir un pre-
cedente vinculante.
La segunda razón es que no
es posible sostener –al menos
no desde el concreto ordena-
miento constitucional perua-
no– que las interpretaciones
del TC que se contienen en
los obiter dicta no son vincu-
“
... [N]o es posible sos-
tener ... que las interpre-
taciones del TC que se
contienen en los obiter
dicta no son vinculantes ...
[A]firmar que la posición
constitucional del TC es
la de supremo intérprete
... tiene como consecuen-
cia necesaria reconocer
vinculatoriedad a toda
interpretación que formu-
le de la Constitución y
del bloque de constitucio-
nalidad, e incluso del or-
denamiento infraconstitu-
la interpretación contenida en
un obiter dicta puede ser se-
guida o no por el operador ju-
rídico. Si la interpretación le
persuade, la seguirá; si no lo
persuade, se apartará y la mo-
dificará al formular una inter-
pretación considerada correcta
o simplemente mejor. De ocu-
rrir esto último, y precisamen-
te porque sí vinculan, el ope-
rador jurídico deberá dar las
razones por las que no se ha
visto persuadido de seguir la
interpretación presentada por

”
lantes. Como se ha manifes- cional ... el TC en un obiter dicta. Por
tado líneas arriba, afirmar que lo demás, no se olvide que el
la posición constitucional del tercer párrafo del artículo VI
TC es la de Supremo Intérpre- del CPConst. es claro al dispo-
te de la Constitución18, tiene como consecuen- ner que toda la jurisprudencia vinculante, in-
cia necesaria reconocer vinculatoriedad a toda cluidas las interpretaciones recogidas en obi-
interpretación que formule de la Constitución ter dicta, es vinculante, de manera que todos
y del bloque de constitucionalidad19, e inclu- los operadores jurídicos deberán tomarla en
so del ordenamiento infraconstitucional cuan- consideración.
do lo interpreta desde los valores, principios
y normativa constitucional. Esas interpreta- Así, cuando el TC en su sentencia al Exp.
ciones vinculantes conforman la jurispruden- Nº 03908-2007-PA/TC recoge la lista de pre-
cia vinculante del TC, la cual puede adoptar supuestos básicos que justifican la dación de
las siguientes tres modalidades: interpretacio- un precedente vinculante para luego analizar
nes que son (ratio decidendi declaradas como) que la dación del precedente vinculante a fa-
precedentes vinculantes, interpretaciones que vor del precedente no cumplía ni tan siquiera
son ratio decidendi (no declaradas como pre- uno de esos presupuestos, está manifestando
cedentes vinculantes), e interpretaciones que que aquella interpretación anteriormente con-
son obiter dicta. La relación entre aquella y tenida en un obiter dicta, le ha persuadido y,
estas es la de género a especie. consecuentemente, se vincula plenamente a
ella y la aplica válidamente para examinar la
Afirmar que el género vincula, exige admi- justificación del mencionado precedente.
tir que la especie también lo hace. La cues-
tión, entonces, no es saber si vinculan o no, d. Lo que hace la sentencia de la mayoría
sino cómo vinculan. Y como ya fue argumen- Las razones presentadas anteriormente permi-
tado al inicio, los obiter dicta vinculan de ten afirmar que no es incorrecta –y mucho me-
modo persuasivo o admonitorio, meramente nos deleznables en su fortaleza argumentativa

18 Como ha reconocido con acierto el mismo TC, “[e]n una correcta interpretación de concordancia práctica entre los derechos y
principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete de la Constitución,
proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1 de la Ley Nº 28301
–Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–, establece que ‘El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la
constitucionalidad (...)’”. STC Exp. Nº 02041-2007-PA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 22.
19 Del cual forma parte el Código Procesal Constitucional.

100

como mal afirma el voto singular–, la justifi-
cación presentada por la mayoría en la senten-
cia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, referida a
la evaluación de si se ha cumplido o no al me-
nos uno de los presupuestos básicos para que
haya sido emitido el precedente vinculante a
favor del precedente. No es incorrecta porque
tales presupuestos para la justificada emisión
de un precedente vinculante sí son vinculan-
tes porque vinculante es el obiter dicta que los
contiene.
Pero es que además, al margen de que los
mencionados presupuestos básicos se hayan o
no recogido en un obiter dicta o en una ratio
decidendi, lo decisivo resulta siendo que ellos
contienen reglas plenamente razonables que
exigen su cumplimiento a la hora que son ex-
puestas como tales reglas por un órgano con
autoridad para hacerlo. De modo que inclusive,
si hubiese sido el caso que el TC por primera
vez hubiese mencionado los presupuestos bá-
sicos en su sentencia al Exp. Nº 03908-2007-
PA/TC, estas igualmente hubiesen cumplido a
la perfección su papel de justificación de la de-
cisión en la medida que desprenden juridici-
dad –y, por ello vinculatoriedad– al ser ellas
enteramente razonables.
En cualquier caso, y hacia futuro, es pertinen-
te poner de manifiesto que incluso aunque se
admitiese como verdadera –que no lo es– la
no vinculación de las interpretaciones del TC
contenidas en los obiter dicta, la interpretación
constitucional que en una sentencia es conte-
nida en un obiter dicta y que posteriormente
se hace contener en una ratio decidendi, vale
y vincula como ratio decidendi. Así, por ejem-
plo, la afirmación de que son las razones deci-
sivas para el caso las que vinculan, mas no las
consideraciones tangenciales o de aggiorna-
mento (obiter dicta), inicialmente menciona-
das como obiter dicta en la sentencia al Exp.
Nº 4119-2005-PA/TC, luego fue recogida en la
sentencia al Exp. Nº 0006-2006-CC/TC como
ratio decidendi20, en tanto fue un argumento
20 STC Exp. Nº 006-2006-PC/TC, del 12 de febrero de 2007, f. j. 40.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
ANÁLISIS Y CRÍTICA
relacionado directa y necesariamente al fallo
de esa resolución. Por lo que tal interpretación
a partir de ese momento vale no como ratio
decidendi sino como obiter dicta, con todos
los efectos vinculantes que de ahí se le han de
reconocer. Así, a partir de la sentencia al Exp.
Nº 03908-2007-PA/TC, los presupuestos bási-
cos para emitir una interpretación constitucio-
nal como precedente vinculante así como su
carácter alternativo, vincularán como ratio de-
cidendi, en tanto en esta sentencia constitucio-
nal han sido recogidos como razones decisivas
para sustentar la decisión.
II. SOBRE EL SIGNIFICADO DE LAS “RE-
SOLUCIONES DENEGATORIAS”
1. La posición de la mayoría
La segunda gran cuestión que aquí se exami-
nará está referida al significado de la expre-
sión “resolución denegatoria”. El segundo ar-
gumento que da la mayoría en la sentencia al
Exp. Nº 03908-2007-PA/TC para justificar
que el precedente a favor del precedente debe
ser dejado sin efecto es que con su dación, el
TC impuso una determinada doctrina y opción
ideológica. Así se manifestó la mayoría:
“Este Tribunal considera que mediante el
precedente vinculante del fundamento 40
de la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC se
impuso una determinada posición doctrina-
ria sobre el significado de la expresión ‘re-
soluciones denegatorias’ para que el Tribu-
nal Constitucional asumiera competencia
vía recurso de agravio constitucional, a pe-
sar de que el constituyente y el legislador
como representantes del pueblo concreta-
ron que dicha expresión solo comprendía
las resoluciones denegatorias de segundo
grado y no resoluciones estimatorias de se-
gundo grado. Además, debe resaltarse que
la expresión ‘resoluciones denegatorias’
había adquirido consenso en el constitu-
yente y en el legislador, pues tanto en el in-
ciso 2) del artículo 202 de la Constitución
101
 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
como en el artículo 18 del Código Proce-
sal Constitucional se especifica de manera
clara el significado de la expresión ‘resolu-
ciones denegatorias’, al señalarse que con-
tra las resoluciones de segundo grado que
declara infundada o improcedente la de-
manda de hábeas corpus, amparo, hábeas
data o cumplimiento procede el recurso de
agravio constitucional”21.
2. La posición de la minoría
El voto en minoría de los magistrados Landa
y Beaumont, por el contrario, defienden la da-
ción del precedente vinculante a favor del pre-
cedente, negando que sea verdad esta denun-
ciada imposición doctrinaria e ideológica. Así
manifestaron que el argumento de la mayoría
es falaz y carente de racionalidad:
“[e]s falaz porque ningún Tribunal Cons-
titucional del mundo ha desarrollado sus
tendencias jurisprudenciales encapsulados
en sí mismos y al margen del desarrollo
dogmático de las instituciones del Dere-
cho constitucional. Tan es así que la mis-
ma idea de que debía existir un Tribunal
Constitucional como órgano supremo de
control constitucional provino de la me-
jor doctrina iuspublicista europea (Hans
Kelsen) y recogida primigeniamente, en-
tre nosotros, en la Constitución de 1979.
Además, la afirmación de la mayoría ca-
rece de racionalidad porque el Tribunal
Constitucional no impone posición doctri-
naria alguna (la mayoría no precisa qué po-
sición doctrinaria es la que supuestamente
se ha impuesto), sino que opta inevitable-
mente interpretando la Constitución y ar-
gumentando sus decisiones. Si ello fuese
como afirma la mayoría, también tendría
que concluirse que el Tribunal ha impuesto
autoritariamente la propia institución del
cambio del precedente, o de la doctrina de
21 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, f. j. 7.
22 Ídem., voto singular, f. j. 9.
23 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40.
102
la interdicción de la arbitrariedad, del de-
ber de protección del Estado de los dere-
chos fundamentales, del contenido esen-
cial de los derechos fundamentales, o del
principio de proporcionalidad, o del prin-
cipio de concordancia práctica, solo para
poner algunos ejemplos”22.
3. Mi posición
La disposición constitucional “Corresponde al
Tribunal Constitucional: (…) 2. Conocer, en úl-
tima y definitiva instancia, las resoluciones de-
negatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas
data, y acción de cumplimiento”, es una dispo-
sición abierta que requiere de concreción. La
imprecisión radica en la expresión “resolucio-
nes denegatorias”. Esta expresión ha sido con-
cretada por el legislador de la siguiente manera:
son resoluciones denegatorias a efectos del ar-
tículo 202.2 de la Constitución aquellas que de-
claran “infundada o improcedente la demanda”
(artículo 18 del CPConst.). Sobre esta concre-
ción se ha manifestado el TC, y además estable-
ciendo precedente vinculante, para afirmar que
sin ser inconstitucional la concreción del legis-
lador, sí es una determinación que puede y debe
optimizarse, de modo que por “resoluciones de-
negatorias” no solo debe entenderse aquellas re-
soluciones que denieguen la pretensión en una
demanda constitucional, sino también aquellas
que deniegan la tutela constitucional y el orden
objetivo constitucional a través del desconoci-
miento de los precedentes vinculantes23.
Ya en otra oportunidad he argumentado que
la concreción establecida por el legislador en
el artículo 18 del CPConst., es constitucional-
mente correcta y, como tal, obliga al TC. Así,
tengo manifestado que:
“La interpretación legislativa del artículo
202.2 CP por la que se circunscribe el sig-
nificado de resolución denegatoria a la
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

resolución que declara im- una determinada ideología o

procedente o infundada una doctrina. Como se sabe, que

demanda, es constitucional-
mente permitida, y el inten-
to de sustituirla por una in-
terpretación supuestamente
optimizadora es consecuen-
cia del intento del TC de im-
poner su concreta creencia
de lo que es mejor”24.
No voy aquí a repetir los argu-
mentos ya esgrimidos en la re-
“
Lo rechazable y ade-
más con toda la fuerza
posible, es que en una
sociedad libre y plural de
un Estado constitucional,
se intente hacer de lo
constitucionalmente per-
mitido, algo prohibido o
exigido, y en ese sentido
se intente imponer una
determinada ideología o
la Constitución sea un mar-
co significa que habrán nor-
mas que prohíban u obliguen
a hacer algo, y habrán las
que permitan hacer o no ha-
cer algo. Esta configuración
permite, entre otras cosas,
que en determinados casos
sea posible más de una res-
puesta constitucionalmente
correcta a determinado asun-

”
ferida oportunidad, sino que re- doctrina ... to, o más de una interpre-
mito al lector a ellos. Solo creo tación constitucionalmente
conveniente afirmar lo siguien- correcta de determinada dis-
te. De modo general es posible sostener que la posición legal o constitucional. Cuando ocurre
corrección constitucional acompaña a la pos- esto último, está constitucionalmente prohibi-
tura de la mayoría y está ausente en la justifi- do exigir una única respuesta como la correc-
cación del voto singular. En referencia a las ra- ta, y de exigirse tal exigencia se convierte en
zones de este último, habría que decir que, en imposición.
efecto, ni la doctrina, ni la ideología, ni el va-
lor en sí mismo es malo profesarlo, compar- Por ejemplo, en el artículo 2.4 de la Consti-
tirlo e incluso difundirlo y defenderlo. De he- tución se ha dispuesto mediante una fórmu-
cho, todos los operadores jurídicos contamos la abierta que todos tenemos derecho a la li-
con alguna ideología o profesamos determina- bertad de información y expresión “sin previa
da doctrina, o nos decantamos por determina- autorización ni censura ni impedimento algu-
do contenido axiológico. Esto es así ya no solo nos”. De esta fórmula abierta es posible con-
porque negar todo tipo de ideología o doctri- cluir que tienen protección constitucional los
na ya es un tipo de ideología y doctrina, sino mensajes comunicativos formados con base
porque la Constitución del constitucionalismo en hechos falsos y con expresiones insultan-
es una Constitución abierta a valores. Toda ac- tes; y también es posible concluir que tienen
tividad hermenéutica que tenga por objeto di- protección constitucional solo aquellos men-
recto o indirecto a la Constitución, no podrá sajes comunicativos formados con base en he-
chos veraces y que no contengan expresiones
ser aséptica, porque se trata de realizar concre-
insultantes. Cuando el TC concreta el artículo
ciones que sean consecuencia de la aplicación
2.4 de la Constitución y decide la interpre-
o vigencia de un valor y, consecuentemente,
tación de que solo tiene protección constitu-
de una ideología o doctrina.
cional los mensajes conformados por hechos
Lo rechazable, y además con toda la fuerza po- veraces y no insultantes25, no está imponien-
sible, es que en una sociedad libre y plural de do nada. La razón es que esta es la única res-
un Estado constitucional, se intente hacer de lo puesta constitucionalmente correcta, ya que
constitucionalmente permitido, algo prohibido la otra es vulneradora de derechos funda-
o exigido, y en ese sentido se intente imponer mentales como el honor. O si se quiere, está

24 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación?
Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional, Nº 13, enero 2009, p. 86.
25 STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto de 2002, f. j. 10 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 103

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ejecutando una imposición realizada previa-
mente por el Constituyente: está prohibida la
emisión de mensajes comunicativos que agre-
den derechos fundamentales o bienes jurídico-
constitucionales.
Sin embargo, ocurre lo contrario cuando se
trata de disposiciones constitucionales impre-
cisas que admiten más de una respuesta cons-
titucionalmente correcta, y el primero en ser
llamado a concretarla ha optado por una inter-
pretación constitucionalmente correcta, a pe-
sar de lo cual el TC establece como mejor una
interpretación distinta que es también consti-
tucionalmente correcta. En este caso, obligar
a una respuesta distinta es imponer una de-
terminada ideología o doctrina. Es el caso del
artículo 202.2 de la Constitución. El Consti-
tuyente ha dispuesto que corresponde al le-
gislador dar contenido a la expresión “resolu-
ciones denegatorias” cuando ha dispuesto que
“Una ley orgánica regula el ejercicio de estas
garantías [constitucionales]” (antepenúltimo
párrafo del artículo 200 de la Constitución).
El legislador ha decidido que por resoluciones
denegatorias deban entenderse resoluciones
que declaran infundada o improcedente la de-
manda, y esa respuesta es constitucionalmente
correcta, al punto que cuando el TC se ha teni-
do que pronunciar sobre ella no la ha califica-
do de inconstitucional, sino de optimizable26.
Es decir, ha manifestado que la decisión legis-
lativa no es la mejor porque no es la óptima, y
el propio TC ha establecido la que a su modo
de ver sería la mejor. Y la mejor sería que por
resolución denegatoria deba entenderse tanto
resoluciones que declaran improcedente o in-
fundada la demanda, como aquellas que de-
clarando fundada la demanda se apartan mani-
fiestamente de un precedente vinculante. Esto
último lo formuló a través de un precedente
vinculante (el precedente vinculante a favor
del precedente). En este caso sí hay imposición
por parte del TC en la medida que desatien-
de la respuesta constitucionalmente correcta
26 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 36.
27 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 9.
104
establecida por el órgano encargado de darla,
para luego sustituirla por una distinta.
Por lo que no es ni falaz ni carente de raciona-
lidad la argumentación efectuada por la mayo-
ría cuando denuncia la imposición de un de-
terminado modo de ver las cosas por parte del
TC, habiendo dado el legislador sobre el mis-
mo asunto una respuesta constitucionalmente
correcta. Por eso es también que no aciertan
los magistrados Landa y Beaumont cuando
afirman que de seguirse el parecer de la ma-
yoría, debería considerarse como una impo-
sición autoritaria “la propia institución del
cambio del precedente, o de la doctrina de la
interdicción de la arbitrariedad, del deber de
protección del Estado de los derechos funda-
mentales, del contenido esencial de los de-
rechos fundamentales, o del principio de
proporcionalidad, o del principio de concor-
dancia práctica”27. Y no aciertan porque de
estas instituciones, la primera no ha sido im-
puesta por el TC debido a que ha sido el le-
gislador quien ha establecido la posibilidad
de crear y de modificar el precedente vincu-
lante, y lo ha hecho dentro del marco consti-
tucional. Ninguna del resto de instituciones
ha sido impuesta por el TC, debido a que se
formulan no como lo permitido sino como lo
mandado, de modo que en estos casos no hay
posibilidad de dos respuestas constitucional-
mente correctas, sino que hay una única res-
puesta constitucionalmente correcta: la pros-
cripción de la arbitrariedad; el deber estatal
de promover la plena vigencia de los dere-
chos fundamentales; las sanciones propor-
cionadas; la interpretación que no suponga el
sacrificio ni de derechos ni bienes jurídico-
constitucionales, entre otras razones por exi-
gencias del principio de unidad y sistematici-
dad de la Constitución.
Consecuentemente, no acierta el voto en mi-
noría cuando manifiesta que “pretender dejar
sin efecto el fundamento 40 del precedente de
la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC porque

supuestamente se omitió lo precisado por el
Tribunal Constitucional en el fundamento 46
de la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC no re-
siste el mayor análisis y, por ende, no puede
ser un argumento válido para que dicho pre-
cedente se deje sin efecto”28. Y no acierta por-
que –como se ha visto– sí es sostenible que el
TC en el fundamento jurídico 40 mencionado,
terminó imponiendo un modo de interpretar la
expresión “resoluciones denegatorias” cuando
sobre lo mismo el legislador legítimamente
había dado una respuesta constitucionalmente
correcta.
Solo un juicio más, y esta vez referido del voto
en mayoría. No es acertado afirmar que “la ex-
presión ‘resoluciones denegatorias’ había ad-
quirido consenso en el constituyente y en el
legislador, pues tanto en el inciso 2) del ar-
tículo 202 de la Constitución como en el ar-
tículo 18 del Código Procesal Constitucional
se especifica de manera clara el significado de
la expresión ‘resoluciones denegatorias’”29. Y
no lo es porque desde la Constitución no bro-
ta necesariamente que por la mencionada ex-
presión deba entenderse solo las resoluciones
que deniegan la pretensión constitucional (al
declarar improcedente o infundada la deman-
da constitucional).
III. SOBRE LA IDONEIDAD DEL AMPARO
CONTRA AMPARO PARA ATACAR RE-
SOLUCIONES QUE DESACATAN PRE-
CEDENTES VINCULANTES
1. La posición de la mayoría
La tercera gran cuestión que trae la sentencia
que ahora se comenta está referida a evaluar
al amparo contra amparo como remedio pro-
cesal efectivo para enfrentar las inconstitucio-
nales sentencias estimatorias de segunda ins-
tancia que contravienen de modo manifiesto la
interpretación constitucional contenida en un
precedente vinculante. La mayoría opina que
el amparo contra amparo sí es un mecanismo
28 Ibídem, voto singular, f. j. 10.
29 Ibídem, f. j. 7.
30 Ibídem, f. j. 8.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
ANÁLISIS Y CRÍTICA
idóneo y efectivo para llevar a cabo ese come-
tido. Tiene dicha esta mayoría que:
“Cuando se considere que una sentencia de se-
gundo grado emitida en un proceso de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento
ha sido emitida en contravención de un pre-
cedente vinculante establecido por este Tribu-
nal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo
para evaluar ello es la interposición de un nue-
vo proceso constitucional y no la interposición
del recurso de agravio constitucional”30.
2. La posición de la minoría
Posición distinta han mostrado los dos ma-
gistrados que firman el voto en minoría, para
ellos aceptar que para cuestionar una senten-
cia estimatoria que viola un precedente cons-
titucional se debe recurrir a un nuevo proceso
constitucional:
“Resulta violatorio del principio de econo-
mía procesal e incurre en un formalismo
desproporcionado en detrimento de quien
se ve afectado por una sentencia estimato-
ria que viola la Constitución a través de un
precedente constitucional. Se permite, pues
la violación de la supremacía jurídica de la
Constitución (artículo 51) y de la interpre-
tación suprema del Tribunal Constitucional
(artículo 1, LOTC). En ese sentido, la an-
tinomia de una norma-regla (‘Corresponde
al Tribunal Constitucional: (…) 2. [c]ono-
cer, en última y definitiva instancia, las re-
soluciones denegatorias de hábeas corpus,
amparo, hábeas data, y acción de cumpli-
miento’, artículo 202.2) con una norma de
principio (‘La Constitución prevalece sobre
toda norma legal; la ley, sobre las normas
de inferior jerarquía, y así sucesivamen-
te. La publicidad es esencial para la vigen-
cia de toda norma del Estado’, artículo 51),
no puede ser resuelta a favor de una norma
que, en su aplicación, supone el fraude a
105
 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
la Constitución y el abuso del derecho (ar-
tículo 103); por cuanto recurriendo al tex-
to literal del artículo 202.2 se va en contra
de la supremacía constitucional que el fun-
damento 40 del precedente de la STC Exp.
Nº 04853-2004-AA/TC protege”31.
3. Mi posición
Nuevamente mi posición es que existen argu-
mentos para acercarse más a la posición de la
mayoría que de la minoría, de modo que es po-
sible sostener corrección constitucional en la
primera y no en la segunda. También en otro
trabajo tengo argumentado que no son razo-
nes fuertes ninguna de las presentadas por el
TC en su sentencia al Exp. Nº 4853-2004-AA/
TC para justificar la corrección constitucional
de la interpretación contenida en el preceden-
te vinculante a favor del precedente. Tampoco
voy a repetir aquí una argumentación ya pre-
sentada extensamente con anterioridad32.
Solo considero oportuno poner de manifiesto
los siguientes elementos de juicio. El prime-
ro es que la argumentación que da el voto en
minoría para rechazar el amparo contra ampa-
ro como instrumento para atacar resoluciones
de segunda instancia que se separan del prece-
dente vinculante, no son nuevos. En la men-
cionada sentencia en la que se emitió tal prece-
dente vinculante, tuvo dicho el TC que:
“La interpretación propuesta al no op-
tar por un nuevo proceso para reivindi-
car el carácter de intérprete supremo y
Tribunal de Precedentes que ostenta este
Colegiado (artículo 1 de su Ley Orgáni-
ca y artículo VII del CPConst.), ha opta-
do por la vía más efectiva para la ejecu-
ción y vigencia de sus propios precedentes.
El Tribunal actúa de este modo, como lo
manda la propia Constitución (artículo
201), en su calidad de máximo intérprete
31 Ibídem, voto singular, f. j. 12.
32 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis.
El nuevo régimen procesal del amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la ju-
risprudencia constitucional Nº 3, Palestra, Lima 2007, pp. 54-74.
33 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 37.c.
106
constitucional, con autonomía e indepen-
dencia para hacer cumplir sus precedentes
como parte indispensable del orden jurídi-
co constitucional”33.
Sin embargo, es argumentable que ni se vio-
la la supremacía de la Constitución ni la inter-
pretación suprema del TC, debido a que con el
amparo contra amparo es perfectamente posi-
ble defender la supremacía de la Constitución
y la interpretación suprema del TC, de modo
que decantarse por el amparo contra amparo
en lugar del recurso de agravio constitucional
ni es un fraude a la Constitución, ni supone el
ejercicio abusivo de ningún derecho.
El segundo elemento de juicio es que sí es ver-
dad que la aplicación en abstracto de un juicio
meramente económico parecería dar por re-
sultado la conveniencia de acudir directamen-
te al TC y no iniciar un nuevo proceso cons-
titucional para constatar el cumplimiento o no
de un precedente vinculante, en la medida que
se presume que el TC –como creador del pre-
cedente vinculante– es el más entendido para
determinar debidamente si ha habido o no
apartamiento de sus precedentes. Sin embar-
go, cuando se trata de la plena vigencia de los
derechos fundamentales, la actuación con base
en juicios meramente económicos y en marcos
abstractos solo puede conllevar decisiones in-
suficientemente justificadas cuando no abier-
tamente arbitrarias.
Así, por ejemplo, si solo nos moviésemos por
la conveniencia económica de acudir inmedia-
tamente al TC en lugar de acudir al amparo
contra amparo, es posible que no se vea –al
menos no en su real dimensión– que una sen-
tencia de segunda instancia que se aparta de
un precedente vinculante constituye una agre-
sión iusfundamental que es nueva y que por
tanto no ha sido debatida aún y que necesa-
riamente requiere de contradictorio. En efecto,

denunciar que una sentencia se aparta de un
precedente vinculante es denunciar la vulnera-
ción del derecho fundamental al debido proce-
so. En el tercer párrafo del artículo 4 del CP-
Const., se ha dispuesto que por tutela procesal
efectiva se entiende aquella situación jurídica
de una persona en la que se respeta su derecho
a la obtención de una resolución fundada en
Derecho, y una resolución que indebidamente
se aparta del precedente vinculante es una de-
cisión que no se funda en Derecho, no al me-
nos en el Derecho Constitucional vigente des-
de que los precedentes vinculantes son reglas
jurídicas que concretan y precisan la norma
constitucional y, como tales, son fuente de De-
recho Constitucional. Y esa agresión iusfun-
damental solo se concreta con la notificación
de la resolución inconstitucional, de modo que
si se permitiese la interposición del recurso de
agravio constitucional, el TC tendría por re-
solver una denunciada agresión que no ha sido
objeto de debate previo.
En este punto, la ocurrencia de agresiones ius-
fundamentales nuevas exige ser tramitadas no
por vía de recurso sino por vía de acción, como
en todo amparo contra resolución judicial. Esta
es la regla general. Para pensar en una excep-
ción debería ser la agresión una mera cuestión
de derecho cuya dilucidación debería de correr
por cuenta de quien mejor se presume sabe el
Derecho Constitucional creado por los prece-
dentes vinculantes, el TC. Pero no es posible
pensar en esta excepción porque la cuestión ni
es una de mero derecho, ni el TC peruano ha
dado muestras de conocimiento de sus propios
precedentes vinculantes.
Respecto de lo primero, es claro que si el pre-
cedente vinculante es una regla jurídica34, es-
tará compuesto por un supuesto de hecho y
por una consecuencia jurídica. Si el problema
fuese una cuestión que solo atañe a la conse-
cuencia jurídica, sería posible sostenerla como
34 STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006, f. j. 34.
35 Como el ocurrido a la hora de sustentar la procedencia del amparo contra resoluciones que vulneraban cualquier derecho funda-
mental sea procesal o constitucional, en la sentencia al Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005. En esa oportuni-
dad el TC presentó como nuevo un criterio que ya venía aplicando a través de la categoría debido proceso material, plenamente
reconocido en su jurisprudencia vinculante.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
ANÁLISIS Y CRÍTICA
cuestión de derecho. Pero ocurre que no solo
atañe a la consecuencia jurídica, sino que tam-
bién atañe –y además de modo necesario– al
supuesto de hecho. Cuando se denuncia que
una sentencia en un proceso constitucional se
ha apartado de un precedente vinculante, es
necesario saber si en el caso resuelto se pre-
sentan los elementos fácticos que conforman
el supuesto de hecho de la regla en que con-
siste el precedente vinculante. Es decir, es ne-
cesario saber si el caso que se resuelve es sus-
tancialmente semejante al caso respecto del
cual se formuló el precedente vinculante. Solo
así se sabrá si la consecuencia jurídica debió
de aplicarse o no, es decir, solo así se sabrá si
la sentencia se aparta debidamente del prece-
dente vinculante por ser casos sustancialmen-
te diferentes, o se aparta indebidamente al ser
casos sustancialmente iguales. Se requiere,
entonces, de un contradictorio suficiente que
permita alegar la presencia o no de esos ele-
mentos fácticos.
Y respecto de lo segundo, efectivamente en un
ámbito meramente teórico y general sería po-
sible sostener la conveniencia de que la dilu-
cidación de si hay o no apartamiento indebi-
do del precedente vinculante se lleve a cabo
en una única instancia por el creador del pre-
cedente vinculante, el TC. Sin embargo, si se
ingresa al ámbito práctico y concreto del TC
peruano, la realidad nos muestra precisamen-
te lo contrario. Este Alto Tribunal, no solo ha
demostrado manifiesto desconocimiento de su
propia jurisprudencia vinculante35, sino que
algunos de sus magistrados han manifestado
que aquella jurisprudencia que conocían, no
la conocía bien. Fresco está el intento de los
magistrados Landa, Beaumont y Eto de mal
aplicar el precedente vinculante a favor del
precedente en la sentencia al Exp. Nº 03173-
2008-PHC/TC. Como se recordará, este pre-
cedente tenía el siguiente contenido:
107
 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
“El órgano judicial correspondiente deberá
admitir de manera excepcional, vía recurso
de agravio constitucional, la revisión por
parte de este Colegiado de una decisión es-
timatoria de segundo grado cuando se pue-
da alegar, de manera irrefutable, que tal
decisión ha sido dictada sin tomar en cuen-
ta un precedente constitucional vinculante
emitido por este Colegiado en el marco de
las competencias que establece el artículo
VII del CPConst”36.
De este contenido los mencionados magistra-
dos en sendos votos singulares, entendieron
e intentaron la aplicación de la siguiente re-
gla: “El órgano judicial correspondiente debe-
rá admitir de manera excepcional, vía recurso
de agravio constitucional, la revisión por par-
te de este Colegiado de una decisión estimato-
ria de segundo grado cuando se pueda alegar,
de manera irrefutable, que tal decisión ha sido
dictada sin tomar en cuenta la jurisprudencia
vinculante emitida por este Colegiado”. Des-
conocían los mencionados magistrados que
“precedente vinculante” es una realidad dife-
rente a “jurisprudencia vinculante”, tal y como
ya lo había declarado el mismo TC: “[e]llo
configura una institución [la jurisprudencia
vinculante] constitucional-procesal autónoma,
con características y efectos jurídicos distin-
guibles del precedente vinculante”37. Desco-
nocían también que sobre la regla contenida
en el precedente vinculante no estaban permi-
tidas reinterpretaciones, tal y como también lo
había manifestado el TC: “los precedentes son
reglas precisas y claras que no admiten un jue-
go interpretativo por parte de los jueces”38.
En un TC que desconoce su propia jurispru-
dencia, o con magistrados que conociéndola
no se ajustan a ella, no es posible confiar la
36 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40. A. La cursiva de la letra es añadida.
37 STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 2.
38 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25.
39 Lo tengo argumentado en “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jue-
ces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, ¿Guerra de las cortes? A propósito del
proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucio-
nal Nº 4, Palestra, Lima 2007, pp. 155-190.
108
determinación de si una sentencia en un pro-
ceso constitucional se ha ajustado o no a los
precedentes vinculantes. Lo más probable
es que fallen en el intento de hacerlo, como
a mi modo de ver erraron en la sentencia al
Exp. Nº 0006-2006-CC/TC, al anular o dejar
sin efecto una serie de sentencias judiciales
por supuestamente no haberse ajustado al pre-
cedente vinculante, sin justificar conveniente-
mente por qué el apartamiento en cada una de
ellas era inconstitucional, pues está constitu-
cionalmente permitida la solución de un caso
al margen del precedente vinculante39.
Y, finalmente, un tercer elemento de juicio.
El TC ha mostrado una saludable sensibilidad
por hacer del principio de igualdad una reali-
dad no solo formal sino también material, y de
hecho, muchos y destacables avances se han
producido en este punto. Pues bien, no que-
da en buen lugar esa igualdad material si fi-
nalmente se sigue el parecer de los magistra-
dos Landa y Beaumont en el voto singular de
la sentencia que ahora se comenta. En efecto,
con tal propuesta se genera la siguiente situa-
ción: habrán determinados desacatos al pre-
cedente vinculante que no deberán tomar el
camino largo del amparo contra amparo; y ha-
brán los que sí deberán tomarlo. Serán de los
primeros aquellos desacatos que se producen
en el seno de un proceso constitucional (de am-
paro, hábeas corpus, hábeas data, cumplimien-
to); y serán de los segundos aquellos desaca-
tos que se producen en el seno de cualquier
proceso judicial ordinario. Solo sería posible
afirmar que está justificada esta distinción si
es que a su vez se justifica que el desacato en
un caso tiene una significación o produce unos
efectos distintos al desacato en el otro. Sin em-
bargo, y como lo ha reconocido el mismo TC,
en uno y otro caso el apartamiento indebido de
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

un precedente vinculante acarrea igualmente
una misma situación de inconstitucionalidad,
porque en ambos supuestos se “viola el orden
constitucional”40 y porque “también resulta
denegatoria de tutela constitucional una deci-
sión que (…) desconoce abiertamente el pro-
pio orden jurídico constitucional aplicable al
caso concreto”41.
IV. CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo se han argumenta-
do razones fuertes que justifican lo que ha he-
cho la mayoría: dejar sin efecto el llamado
precedente vinculante a favor del precedente.
Así, no es posible sostener que la lista de pre-
supuestos básicos para emitir un precedente
vinculante no pueda ser empleada para justi-
ficar tal decisión, y no lo es no solo porque las
interpretaciones que son obiter dicta también
vinculan, sino además por la esencial razona-
bilidad presente en cada uno de los cinco pre-
supuestos básicos. De igual forma, es posible
sostener que a través del precedente vinculante
a favor del precedente, el TC logró imponer su
particular modo de ver las cosas, al conside-
rar que la interpretación que él hacia de la ca-
tegoría “resoluciones denegatorias” era mejor
que la interpretación formulada por el legis-
lador, siendo esta una interpretación constitu-
cionalmente correcta, por lo que al dejársele
sin efecto se está dejando sin efecto una acción
materialmente inconstitucional. Y, en fin, tal y
como está configurado el orden constitucional
y legal peruano, el camino que se ha de seguir
para enfrentar resoluciones inconstitucionales
que se apartan del precedente vinculante es el am-
paro contra amparo, no solo porque el desacato al
precedente vinculante configura una agresión
iusfundamental nueva y como tal debe de ser
enfrentada a través de una acción y no de un
recurso, sino también porque pretender que el
camino sea el recurso de agravio constitucio-
nal, pone en serio riesgo la plena y suprema
vigencia de la Constitución, primero porque
coloca en serio riesgo el derecho al contra-
dictorio y el derecho a la igualdad en su di-
mensión material, y, segundo, porque el TC
peruano ha dado sobradas muestras de desco-
nocimiento o mal entendimiento de su propia
jurisprudencia vinculante, como para encar-
garle solo a él la constatación del cumplimien-
to o no de un precedente vinculante.
Más allá del cambio de opinión que en poco
tiempo experimentaron los magistrados Eto
Cruz42 y Landa Arroyo43, es manifiesto que la
actual composición mayoritaria del TC tiene la
voluntad de modificar algunas de las actuacio-
nes del TC de los últimos cinco años. La sen-
tencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC es una
buena muestra de ello. Como ya se ha dicho,
hay razones fuertes para afirmar que la modi-
ficación llevada acabo en esta última sentencia
es constitucionalmente correcta. Sin embargo,
no es ocioso recordar que la revisión que lle-
ven a cabo debe de desenvolverse con base en
justificaciones constitucionalmente correctas
y en razones fuertes, y especialmente cuando
se trata de precedentes vinculantes debido a
que se trata de dejar sin efecto normas consti-
tucionales adscritas plenamente vigentes.

40 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25.

41 Ibídem, f. j. 34.
42 En la sentencia al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC el magistrado Eto Cruz manifestó que la decisión del legislador de entender por
resoluciones denegatorias solo aquellas que no estiman la pretensión del demandante “sería manifiestamente contraria al dere-
cho fundamental a la igualdad de la parte demandada (…). [N]o solo afecta a la igualdad como derecho subjetivo, sino también
como principio”. Fundamento 8 de su voto singular. Por el contrario, en la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, ya no es in-
constitucional la decisión del legislador, sino que es constitucional, y por el contrario, la decisión del TC en el precedente vincu-
lante a favor del precedente, se convierte en una inaceptable imposición.
43 Este magistrado dio por válidos y vinculantes los presupuestos básicos para la emisión de un precedente vinculante, al punto que
en su voto singular al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, sostuvo la legitimidad del precedente vinculante a favor del precedente, de-
bido a que al menos cumplía el siguiente presupuesto: cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos
vienen resolviendo sobre la base de una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad (fundamento 42
del voto singular). En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, sin embargo, tales presupuestos no tienen eficacia ni vinculan,
por lo que no puede ser una razón para dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 17 109

 J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
SENTENCIA
Exp. Nº 03908-2007-PA/TC-LAMBAYEQUE
Proyecto Especial de Infraestructura de
Transporte Nacional (Provias Nacional)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL*
En Lima, a los 11 días del mes de febrero de
2009, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los magistrados Vergara Gotelli, Presidente;
Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arro-
yo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sen-
tencia, con los votos singulares de los magistra-
dos Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que
se acompañan
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por el Proyecto Especial de Infraestructura de
Transporte Nacional (Provias Nacional) contra
la resolución de la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República, de fojas 49 del cuaderno de apela-
ción, su fecha 23 de noviembre de 2006, que de-
claró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de julio de 2006 el recurrente inter-
pone demanda de amparo contra el Tercer Juz-
gado Especializado en lo Civil de Chiclayo y la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lambayeque, solicitando que se declare
nula y se suspenda los efectos de la Resolución
Nº 12, de fecha 15 de marzo de 2006, que decla-
ró fundada la demanda de amparo interpuesta
por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Na-
cional y ordenó que lo reponga en su puesto de
trabajo.
Sostiene que la resolución cuestionada vulnera
sus derechos al debido proceso, a la tutela pro-
cesal efectiva y de defensa, debido a que la sen-
tencia de la Sala emplazada omite fundamentar
por qué se aparta del precedente establecido en
* Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 05/05/2009.
110
la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-
PA/TC, que señala que la vía procedimental
igualmente satisfactoria para la protección del
derecho al trabajo en el régimen laboral público
es el proceso contencioso administrativo, y no
el proceso de amparo. Agrega que al haberse re-
suelto la pretensión de reposición de don Jesús
Ponce Failoc en el proceso de amparo recaído
en el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-J-CI-3, la sen-
tencia de la Sala emplazada ha sido dictada en
contravención del precedente establecido en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/
TC y la sentencia de la Segunda Sala Laboral
dictada en el Exp. 1853-2004-BE(S), que dis-
puso que don Jesús Ponce Failoc hiciera valer
su derecho en la vía correspondiente.
La Sala Especializada en Derecho Constitucional
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
con fecha 10 de julio de 2006, declara improce-
dente la demanda, por considerar que la senten-
cia emitida en el primer proceso de amparo ha
sido emanada dentro de un proceso regular.
La Sala superior revisora confirma la apelada,
por estimar que el precedente establecido en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/
TC permite que se pueda acudir al proceso de
amparo cuando se demuestre la falta de idonei-
dad del proceso contencioso-administrativo o la
urgencia del caso.
FUNDAMENTOS
§.1. Delimitación del petitorio y las materias
a tratar
1. La demanda de amparo tiene por objeto que
se declare la nulidad de:
a. La Resolución Nº 12, de fecha 15 de marzo
de 2006, dictada por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lamba-
yeque, en el proceso de amparo recaído en
el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-J-CI-3, en la
que se declara fundada la demanda de am-
paro interpuesta por don Jesús Ponce Fai-
loc contra Provias Nacional, y se ordena que

cumpla con reponerlo en el cargo que venía
desempeñando o en otro de similar nivel o
categoría.
2. En su demanda, Provias Nacional alega que
la sentencia cuestionada ha vulnerado sus de-
rechos a la jurisdicción predeterminada por la
ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva, debido a que:
“(...) se aparta de precedente vinculante del
Tribunal Constitucional del 28/11/2005 del
caso de César Antonio Baylón Flores, con-
tra la E.P.S. emapa HUACHO S.A., y otro,
sobre acción de amparo, Exp. Nº 0206-
2005-PA/TC (...)”[sic].
3. Así visto, en el presente caso se tiene un pro-
ceso de “amparo contra amparo” donde, ade-
más, existe una estimación total de la pretensión
por parte del Poder Judicial en segunda instancia.
Teniendo en cuenta ello, corresponde determi-
nar si la demanda cumple los presupuestos para
la procedencia del “amparo contra amparo” ex-
puestos en el fundamento 39 de la STC Nº 4853-
2004-PA/TC. De ser así, habrá de analizarse, si la
sentencia cuestionada contraviene el precedente
establecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC.
4. Previamente, este Tribunal Constitucional
considera pertinente, de conformidad con lo es-
tablecido en el artículo VII del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Constitucional, evaluar
si las reglas vinculantes del recurso de agravio
a favor del precedente establecidas en el funda-
mento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC cum-
plen, o no, los presupuestos para dictar un prece-
dente previstos en la STC Nº 0024-2003-AI/TC,
y reiterados en la STC Nº 03741-2004-PA/TC.
§.2. Las reglas vinculantes del recurso de agra-
vio a favor del precedente y los presupuestos
previstos en la STC 0024-2003-AI/TC
5. De acuerdo con la STC 0024-2003-AI/TC,
los cinco presupuestos básicos que deben obser-
var las sentencias del Tribunal Constitucional
que se pronuncian sobre el fondo para la apro-
bación de un precedente vinculante, son:
a. La existencia de interpretaciones contradictorias.
b. La comprobación de interpretaciones erró-
neas de alguna norma perteneciente al blo-
que de constitucionalidad.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
ANÁLISIS Y CRÍTICA
c. La necesidad de llenar un vacío legislativo.
d. La corroboración de normas que sean sus-
ceptibles de ser interpretadas de manera
diversa.
e. La necesidad de cambiar un precedente
vinculante.
6. Teniendo en cuenta que los cinco presupues-
tos básicos para la aprobación de un preceden-
te vinculante pueden ser cumplidos de manera
alternativa, este Tribunal Constitucional cons-
tata que el fundamento 40 de la STC Nº 4853-
2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos
presupuestos básicos para haber sido aprobado
como precedente vinculante, por las siguientes
razones:
a. En la praxis judicial no existía interpretacio-
nes contradictorias del inciso 2) del artículo
202 de la Constitución, ni del artículo 18
del Código Procesal Constitucional, pues de
manera clara y legítima el constituyente y
el legislador determinaron que la expresión
“resoluciones denegatorias” hace referencia
a las resoluciones de segundo grado que de-
claran infundada o improcedente la deman-
da sea de hábeas corpus, amparo, hábeas
data o cumplimiento. Por ello, la interpreta-
ción pacífica, tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia, es que el Tribunal Consti-
tucional vía recurso de agravio constitucio-
nal solo conoce las resoluciones denegato-
rias de segundo grado.
b. Asimismo, tampoco sirvió para aclarar al-
guna interpretación errónea de las normas
que conforman el bloque de constituciona-
lidad, pues en los fundamentos de la STC
Nº 4853-2004-PA/TC nunca se señala ello.
Además, en la praxis del Tribunal Constitu-
cional tampoco se ha constatado algún caso
en que los operadores jurisdiccionales o ad-
ministrativos hubiesen hecho una indebida
aplicación de alguna norma que conforme
el bloque de constitucionalidad y que ten-
ga relación directa con el recurso de agravio
constitucional y la expresión “resoluciones
denegatorias”.
Prueba de ello es que en los fundamentos de
la STC Nº 4853-2004-PA/TC no se mencio-
na ni a modo de ejemplo un caso en que se
111
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
haga evidente que los operadores jurisdic-
cionales o administrativos hubiesen hecho
una indebida aplicación de alguna norma
que conforme el bloque de constitucionali-
dad que tenga relación directa con el recur-
so de agravio constitucional y la expresión
“resoluciones denegatorias”.
c. Tampoco existía ningún vacío legislativo,
ya que tanto la Constitución como el pro-
pio Código Procesal Constitucional tienen
contemplados de manera precisa los casos
en los que es posible interponer un recurso
de agravio constitucional. Ello quiere decir
que un precedente vinculante no puede re-
formar el texto expreso de la Constitución,
pues esta únicamente puede ser reformada
siguiendo el procedimiento previsto en su
artículo 206. Además, de acuerdo al princi-
pio de interpretación conforme a la Consti-
tución, el recurso de agravio constitucional
solo procede contra resoluciones denegato-
rias de segundo grado y no contra resolu-
ciones estimatorias de segundo grado, pues
para este supuesto procede en todo caso el
inicio de un nuevo proceso constitucional.
d. No se constata tampoco interpretaciones di-
versas del inciso 2) del artículo 202 de la
Constitución o del artículo 18 del Código
Procesal Constitucional. Muy por el con-
trario, lo que se advierte es que el prece-
dente vinculante del fundamento 40 de la
STC Nº 4853-2004-PA/TC ha sido conce-
bido en abierta contradicción con la Consti-
tución, el Código Procesal Constitucional y
los presupuestos básicos para la aprobación
de un precedente vinculante establecidos en
la STC Nº 0024-2003-AI/TC.
e. Y, por último, el precedente vinculante del
fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-
PA/TC tampoco se estableció con la finali-
dad de cambiar algún precedente vinculante
preexistente.
7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar
que el precedente vinculante del fundamento 40
de la STC Nº 4853-2004-PA/TC omitió lo pre-
cisado por este Tribunal en el fundamento 46 de
la STC 3741-2004-AA/TC, en el que señala que
“la regla del precedente constitucional no pue-
de constituir una interpretación de una regla o
112
disposición de la Constitución que ofrece múlti-
ples construcciones”, pues “el precedente no es
una técnica para imponer determinadas doctri-
nas u opciones ideológicas o valorativas, todas
ellas válidas desde el punto de vista jurídico.
Si tal situación se presenta de modo inevitable,
debe ser encarada por el Tribunal a través de su
jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consen-
sos en determinados sentidos”.
Teniendo presente ello, este Tribunal conside-
ra que mediante el precedente vinculante del
fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/
TC se impuso una determinada posición doc-
trinaria sobre el significado de la expresión “re-
soluciones denegatorias” para que el Tribunal
Constitucional asumiera competencia vía recur-
so de agravio constitucional, a pesar de que el
constituyente y el legislador como representan-
tes del pueblo concretaron que dicha expresión
solo comprendía las resoluciones denegatorias
de segundo grado y no resoluciones estimato-
rias de segundo grado. Además, debe resaltar-
se que la expresión “resoluciones denegatorias”
había adquirido consenso en el constituyente y
en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del
artículo 202 de la Constitución como en el ar-
tículo 18 del Código Procesal Constitucional se
especifica de manera clara el significado de la
expresión “resoluciones denegatorias”, al se-
ñalarse que contra las resoluciones de segun-
do grado que declara infundada o improcedente
la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas
data o cumplimiento procede el recurso de agra-
vio constitucional.
8. Por estas razones, el Tribunal Constitucio-
nal, en virtud de la facultad conferida por el ar-
tículo VII del Título Preliminar del Código Pro-
cesal Constitucional, decide dejar sin efecto las
reglas vinculantes del recurso de agravio cons-
titucional a favor del precedente establecidas en
el fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/
TC. Por tanto, cuando se considere que una sen-
tencia de segundo grado emitida en un proceso
de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cum-
plimiento ha sido emitida en contravención de
un precedente vinculante establecido por este
Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e
idóneo para evaluar ello es la interposición de
un nuevo proceso constitucional y no la inter-
posición del recurso de agravio constitucional,

pues el constituyente en el inciso 2) del artículo
202 de la Constitución y el legislador en el ar-
tículo 18 del Código Procesal Constitucional
han precisado que la expresión “resoluciones
denegatorias” solo comprende las resoluciones
de segundo grado que declaran infundada o im-
procedente la demanda de hábeas corpus, ampa-
ro, hábeas data y cumplimiento, y que por ende,
solo contra ellas procede el recurso de agravio
constitucional, mas no contra resoluciones esti-
matorias de segundo grado.
9. En este orden de ideas, también debe señalar-
se qué sucederá con aquellos recursos de agra-
vio constitucional interpuestos a favor del pre-
cedente que se encuentren en trámite y han sido
concedidos por el Poder Judicial, así como con
el cómputo del plazo de prescripción para in-
terponer un “amparo contra amparo”, un “am-
paro contra hábeas corpus”, un “amparo contra
hábeas data”, o un “amparo contra cumplimien-
to”. En este sentido, es oportuno precisar las si-
guientes reglas procesales a seguir:
a. El auto que concede el recurso de agravio
constitucional a favor del precedente que
se encuentre en trámite será revocado y de-
clarado improcedente y se ordenará la de-
volución de lo actuado al juzgado o sala de
origen para la ejecución de la sentencia esti-
matoria de segundo grado.
b. El cómputo del plazo de prescripción para
interponer una demanda de amparo contra
una resolución estimatoria de segundo gra-
do que supuestamente contraviene un pre-
cedente vinculante se computa a partir de la
fecha de notificación de la resolución que
revoca la concesión del recurso de agravio
constitucional a favor del precedente.
c. Los recursos de agravio constitucional inter-
puestos a favor del precedente que ya fue-
ron resueltos por el Tribunal Constitucional,
constituyen cosa juzgada, razón por la cual
los que interpusieron el recurso referido no
les queda habilitado el proceso de amparo
contra amparo, amparo contra hábeas cor-
pus, amparo contra hábeas data, o amparo
contra cumplimiento.
§.3. Análisis de la controversia
10. Como se ha señalado en los fundamentos
precedentes, este Tribunal en la STC Nº 4853-
GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
ANÁLISIS Y CRÍTICA
2004-PA/TC ha establecido cuáles son las nue-
vas reglas que el juez constitucional debe obser-
var para la procedencia, por única vez, de una
demanda de “amparo contra amparo”. En este
sentido, corresponde determinar si se está ante
una resolución estimatoria ilegítima de segundo
grado emitida por el Poder Judicial en el trámi-
te de un proceso de amparo, atendiendo a que
la ahora entidad demandante aduce que ha sido
dictada en contravención del precedente esta-
blecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que
establece que la vía procedimental igualmente
satisfactoria para la protección del derecho al
trabajo en el régimen laboral público es el pro-
ceso contencioso-administrativo.
11. Con relación a ello, debe señalarse que la
demanda de amparo interpuesta por don Jesús
Ponce Failoc fue presentada con fecha 29 de
marzo de 2005, mientras que conforme al pro-
pio precedente que se invoca, este entró en vi-
gencia a partir del día siguiente de su publi-
cación en el diario oficial El Peruano, lo que
ocurrió con fecha 22 de diciembre de 2005.
12. Siendo esto así, resulta de aplicación al pre-
sente caso la regla procesal establecida en cali-
dad de precedente vinculante en la STC Nº 3771-
2004-HC/TC, conforme a la cual las normas
procesales tienen aplicación inmediata siempre
que de su aplicación no se desprenda una ma-
yor restricción o menoscabo a los derechos en
cuestión. En tal sentido este Colegiado esta-
bleció, con relación a la segunda disposición
final del Código Procesal Constitucional, que
establece la aplicación inmediata de las dispo-
siciones del proceso constitucional incluso a
situaciones en trámite, que “(…) que si bien de
la citada disposición legal se puede interpretar
que un proceso constitucional en curso, como
el de autos, puede comenzar a ser regido por
una nueva ley procesal, ello solo será posible
siempre que la aplicación de la referida norma
garantice la vigencia del derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva, lo que debe ser aprecia-
do atendiendo a las particularidades del caso
en concreto”.
13. Siguiendo dicho razonamiento, los pre-
cedentes vinculantes que consagra este Tri-
bunal, en cuanto establecen reglas procesa-
les para la admisión o rechazo de pretensiones,
deben aplicarse incluso a procesos en trámite,
113
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
siempre que de su aplicación no se desprenda
algún menoscabo a la tutela judicial efectiva o
al derecho de acceso a los órganos de la justicia
constitucional.
14. Debe tenerse en cuenta además que en el
caso de autos las instancias judiciales, al esti-
mar la demanda de amparo interpuesta por don
Jesús Ponce Failoc, determinaron, sin que ello
haya sido desvirtuado por la parte recurrente; a)
que el referido trabajador había prestado servi-
cios en calidad de servidor público en forma
continua, bajo dependencia y siguiendo un ho-
rario de trabajo y bajo el régimen laboral de la
actividad pública, por un periodo de 3 años y 8
meses; b) que resultaba de aplicación al caso,
la protección que le otorga el artículo 1 de la
Ley Nº 24041; c) que en consecuencia, no podía
ser despedido sino con causa justificada y si-
guiendo el procedimiento establecido en la ley;
d) que al haberse procedido a despedirlo de ma-
nera unilateral, se han violado los derechos del
referido trabajador a la debida protección con-
tra el despido arbitrario, así como sus derechos
al trabajo y al debido proceso, por lo que orde-
naron su reposición.
15. En consecuencia, este Tribunal concluye
que en el caso de autos, no solo no se ha podido
acreditar ninguna violación de los derechos que
invoca el recurrente, sino que además la inter-
posición de un nuevo proceso de amparo para
desacatar una sentencia estimatoria que orde-
nó la reposición de un trabajador arbitrariamen-
te despedido de su puesto de trabajo, constitu-
ye un claro intento por desatender los mandatos
judiciales que se dictan en defensa de los dere-
chos fundamentales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
tución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. DEJAR SIN EFECTO el precedente es-
tablecido en el fundamento 40 de la STC
Nº 04853-2004-PA/TC, que estableció las re-
glas vinculantes del recurso de agravio consti-
tucional a favor del precedente.
114
3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales:
a. El auto que concede el recurso de agravio
constitucional a favor del precedente que
se encuentre en trámite será revocado y de-
clarado improcedente y se ordenará la de-
volución de lo actuado al juzgado o sala de
origen para la ejecución de la sentencia esti-
matoria de segundo grado.
b. El cómputo del plazo de prescripción para
interponer una demanda de amparo contra
una resolución estimatoria de segundo gra-
do que supuestamente contraviene un pre-
cedente vinculante se computa a partir de la
fecha de notificación de la resolución que
revoca la concesión del recurso de agra-
vio constitucional interpuesto a favor del
precedente.
c. Los recursos de agravio constitucional inter-
puestos a favor del precedente que ya fue-
ron resueltos por el Tribunal Constitucional,
constituyen cosa juzgada, razón por la cual
los que interpusieron el recurso referido no
les queda habilitado el proceso de amparo
contra amparo, amparo contra hábeas cor-
pus, amparo contra hábeas data, o amparo
contra cumplimiento.
4. Remitir copia de la presente sentencia, a tra-
vés de la Secretaría General de este Tribunal, a
la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de
que se adopten las medidas necesarias para su
fiel cumplimiento.
Publíquese y notifíquese.
SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ;
CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ
MIRANDA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por la opinión vertida
por nuestros colegas magistrados emitimos el
siguiente voto singular, por cuanto no concor-
damos con los argumentos ni con el fallo de la
sentencia en mayoría, referidos al cambio del
precedente vinculante del fundamento 40 de la
STC Nº 04853-2004-AA/TC.

1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera per-
tinente, antes de ingresar al fondo de la contro-
versia, verificar si el precedente vinculante es-
tablecido mediante el fundamento 40 de la STC
Nº 04853-2004-AA/TC, se dictó cumpliendo
los presupuestos para dictar un precedente “es-
tablecidos” en la STC Nº 0024-2003-AI/TC y
“reiterados” en el fundamento 46 de la STC Nº
03741-2004-PA/TC. Según la mayoría, para
que se establezca un precedente vinculante debe
cumplirse los siguientes presupuestos:
a. Cuando se evidencia que los operadores ju-
risdiccionales o administrativos vienen re-
solviendo con distintas concepciones o
interpretaciones sobre una determinada fi-
gura jurídica o frente a una modalidad o
tipo de casos; es decir, cuando se acredita
la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.
b. Cuando se evidencia que los operadores ju-
risdiccionales o administrativos vienen re-
solviendo en base a una interpretación
errónea de una norma del bloque de cons-
titucionalidad; lo cual, a su vez, genera una
indebida aplicación de la misma.
c. Cuando se evidencia la existencia de un va-
cío normativo.
d. Cuando se evidencia la existencia de una
norma carente de interpretación jurisdiccio-
nal en sentido lato aplicable a un caso con-
creto, y en donde caben varias posibilidades
interpretativas.
e. Cuando se evidencia la necesidad de cam-
biar de precedente vinculante.
2. Consideramos que lo primero que debe deter-
minarse es si estos “presupuestos”, en realidad,
se constituyen como tales. Al respecto, es lu-
gar común distinguir, en una sentencia constitu-
cional, los argumentos que tienen la calidad de
obiter dicta, de aquellos que en estricto son ra-
tio decidendi, además del decisum. En la juris-
prudencia de este Colegiado, además, reitera-
damente se ha sostenido que lo que vincula es
tanto la ratio decidendi como el decisum. Aho-
ra bien, a nuestro juicio, los presupuestos, an-
tes mencionados, de la STC Nº 0024-2003-AI/
TC no constituyen ratio decidendi, sino obi-
ter dicta.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
ANÁLISIS Y CRÍTICA
3. Un criterio válido para distinguir entre los ar-
gumentos que constituyen obiter dicta y ratio de-
cidendi es verificar si, al omitirse determinados
argumentos, se altera la coherencia interna de la
sentencia y, por ende, inclusive el sentido del de-
cisum. Si ello sucede, los argumentos omitidos
constituyen ratio decidendi. Por el contrario, si
la omisión no afecta a la sentencia en su fortale-
za argumentativa y, pese a la omisión de algunos
argumentos, el fallo permanece inalterable, es-
taremos ante argumentos de carácter obiter dic-
ta. Aplicando este criterio, debe determinarse el
carácter de los argumentos de la STC Nº 0024-
2003-AI/TC (referido a un tema de demarcación
territorial), en los cuales supuestamente se reco-
gen los presupuestos vinculantes para el estable-
cimiento de un precedente vinculante.
4. Si se analiza detenidamente esta sentencia es
fácil apreciar que todos los considerandos ex-
presados antes del fundamento 1 constituyen in-
dudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se
prescinde de todos las consideraciones anterio-
res y se analiza estrictamente la resolución de
dicho proceso, únicamente con los argumentos
esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la cohe-
rencia interna de la sentencia y el sentido del
fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se
aprecia que la cuestión de fondo resuelta a tra-
vés de la STC Nº 0024-2003-AI/TC no guarda,
para nada, relación con las reglas a seguir para
establecer un precedente vinculante, sino más
bien con un proceso de inconstitucionalidad re-
lacionado con la determinación de si el Poder
Ejecutivo tenía la atribución o no de proponer la
demarcación territorial y al Congreso de la Re-
pública aprobar la misma.
5. En ese sentido, los “presupuestos” supuesta-
mente de ineludible cumplimiento para el esta-
blecimiento de un precedente carecen de esa na-
turaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni
justificación válida para intentar dejar sin efecto
el precedente vinculante establecido en el fun-
damento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC.
La claridad con que se concluye esto, nos re-
leva de esgrimir mayores argumentos sobre los
fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría,
que por cierto son deleznables en su fortaleza
argumentativa.
6. De otro lado, en la sentencia de mayoría
(fundamento 7) también se señala que en el
115
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
precedente vinculante establecido en el funda-
mento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC se
omitió lo precisado por el Tribunal Constitucio-
nal en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-
2004-AA/TC, que supuestamente dice: “la regla
del precedente constitucional no puede cons-
tituir una interpretación de una regla o dispo-
sición de la Constitución que ofrece múltiples
construcciones; en otras palabras, el preceden-
te no es una técnica para imponer determinadas
doctrinas u opciones ideológicas o valorativas,
todas ellas válidas desde el punto de vista jurí-
dico. Si tal situación se presenta de modo inevi-
table, debe ser encarada por el Tribunal a través
de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear
consensos en determinados sentidos”.
7. Para determinar el sentido exacto del funda-
mento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC y
evitar caer en una tergiversación de lo señalado
en este fundamento, consideramos que es perti-
nente citar el fundamento completo:
“En segundo lugar, como lo ha señalado la
tradición del common law, el precedente
debe constituir una regla de derecho y no
puede referirse a los hechos del caso, si bien
puede perfectamente partir de ellos. En ter-
cer lugar, aunque parezca obvio, la regla del
precedente constitucional no puede consti-
tuir una interpretación de una regla o dis-
posición de la Constitución que ofrece múl-
tiples construcciones; en otras palabras, el
precedente no es una técnica para imponer
determinadas doctrinas u opciones ideológi-
cas o valorativas, todas ellas válidas desde
el punto de vista jurídico. Si tal situación se
presenta de modo inevitable, debe ser enca-
rada por el Tribunal a través de su jurispru-
dencia, en un esfuerzo por crear consensos
en determinados sentidos. El precedente, en
estos supuestos, solo aparecerá como resul-
tado de la evolución favorable de la doc-
trina jurisprudencial del Tribunal en deter-
minado sentido. Esto último supone que el
Tribunal debe abstenerse de intervenir fi-
jando precedentes sobre temas que son más
bien polémicos y donde las posiciones va-
lorativas pueden dividir a la opinión públi-
ca. Esto implica, por otro lado, una prácti-
ca prudente que permite al Tribunal lograr
el mayor consenso posible en el uso de esta
116
nueva herramienta, lo cual le permitirá una
verdadera potestad normativa, como ya se
ha dicho”.
8. A lo que el Tribunal Constitucional se refie-
re en este fundamento y en otros anteriores (cfr.
por ejemplo el fundamento 44) es dar cuenta
del tratamiento que se le da en el common law
a la figura del precedente, tal como se aprecia
de una lectura atenta y libre de tergiversacio-
nes del texto completo del fundamento 46 de
la STC Nº 03741-2004-AA/TC. Así, llama la
atención que, no obstante la mayoría ser críti-
cos de las referencias al Derecho Constitucio-
nal comparado, en la sentencia de la mayoría se
acepte ahora, como ratio decidendi y sin repa-
ros, las consideraciones vertidas sobre el prece-
dente por la “doctrina foránea”. Al margen de
ello, veamos si tal como se concluye en la sen-
tencia de la mayoría el Tribunal Constitucional
impuso una determinada posición doctrinaria.
Desde nuestro punto de vista este argumento no
solo es falaz sino también absurdo y carente de
racionalidad.
9. Es falaz porque ningún Tribunal Constitucio-
nal del mundo ha desarrollado sus tendencias
jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y
al margen del desarrollo dogmático de las insti-
tuciones del Derecho constitucional. Tan es así
que la misma idea de que debía existir un Tri-
bunal Constitucional como órgano supremo de
control constitucional provino de la mejor doc-
trina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y re-
cogida primigeniamente, entre nosotros, en la
Constitución de 1979. Además, la afirmación
de la mayoría carece de racionalidad porque
el Tribunal Constitucional no impone posición
doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué
posición doctrinaria es la que supuestamente
se ha impuesto), sino que opta inevitablemen-
te interpretando la Constitución y argumentan-
do sus decisiones. Si ello fuese como afirma la
mayoría, también tendría que concluirse que el
Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia
institución del cambio del precedente, o de la
doctrina de la interdicción de la arbitrariedad,
del deber de protección del Estado de los dere-
chos fundamentales, del contenido esencial de
los derechos fundamentales, o del principio de
proporcionalidad, o del principio de concordan-
cia práctica, solo para poner algunos ejemplos.

10. El Tribunal Constitucional, como es eviden-
te pues, no puede construir y desarrollar su ju-
risprudencia sin conocer la dogmática consti-
tucional nacional y comparada, porque entre la
jurisdicción constitucional y el Derecho consti-
tucional existe (y debe existir) un diálogo per-
manente. Las recientes publicaciones de algu-
nos autores extranjeros realizados por el Centro
de Estudios Constitucionales del Tribunal
Constitucional constituyen el mejor reflejo de
lo afirmado. De ahí que pretender dejar sin efec-
to el fundamento 40 del precedente de la STC
Nº 04853-2004-AA/TC porque supuestamente
se omitió lo precisado por el Tribunal Constitu-
cional en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-
2004-AA/TC no resiste el mayor análisis y, por
ende, no puede ser un argumento válido para
que dicho precedente se deje sin efecto.
11. Asimismo, en la sentencia de la mayoría
(fundamento 8) se concluye que las sentencias
estimatorias de segundo grado que vulneran
un precedente vinculante pueden cuestionar-
se a través de un nuevo proceso constitucio-
nal y no mediante la interposición del recur-
so de agravio constitucional previsto en el
artículo 18 del Código Procesal Constitucio-
nal. La Constitución no puede ser interpretada
aplicando únicamente el método literal; si así
fuera el Tribunal Constitucional no debe reali-
zar un control constitucional de las resolucio-
nes del Jurado Nacional de Elecciones ni las
del Consejo Nacional de Magistratura porque
el texto literal del artículo 142 de la Constitu-
ción “lo prohíbe”.
12. Establecer que para cuestionar una senten-
cia estimatoria que viola un precedente cons-
titucional se debe recurrir a un nuevo proceso
constitucional resulta violatorio del principio de
economía procesal e incurre en un formalismo
desproporcionado en detrimento de quien se ve
afectado por una sentencia estimatoria que viola
la Constitución a través de un precedente cons-
titucional. Se permite, pues la violación de la
supremacía jurídica de la Constitución (artículo
51) y de la interpretación suprema del Tribu-
nal Constitucional (artículo 1, LOTC). En ese
sentido, la antinomia de una norma-regla (“Co-
rresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 17
ANÁLISIS Y CRÍTICA
[c]onocer, en última y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de hábeas corpus,
amparo, hábeas data, y acción de cumplimien-
to”, artículo 202.2) con una norma de principio
(“La Constitución prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior je-
rarquía, y así sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Es-
tado”, artículo 51), no puede ser resuelta a fa-
vor de una norma que, en su aplicación, supone
el fraude a la Constitución y el abuso del de-
recho (artículo 103); por cuanto recurriendo al
texto literal del artículo 202.2 se va en contra de
la supremacía constitucional que el fundamen-
to 40 del precedente de la STC Nº 04853-2004-
AA/TC protege.
13. Por todo ello, no debe perderse de vista que
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
por un principio de prevención de sus fallos,
no puede estar desvinculado de la realidad a la
cual se proyecta. En ese sentido, el fundamen-
to 40 del precedente constitucional de la STC
Nº 04853-2004-AA/TC se estableció, siempre
a partir de la interpretación de la Constitución
(artículo 202.2), en un contexto en el cual mu-
chas resoluciones de amparo y medidas cautela-
res dictadas en el seno de este proceso, a pesar
de ser estimatorias, resultaban siendo violato-
rias de los valores materiales que la Constitu-
ción consagra expresa o tácitamente. Sobre
todo, debido a la inconstitucional e ilegal ob-
tención de resoluciones de amparo y medidas
cautelares favorables a algunas empresas dedi-
cadas a la explotación de juegos de casino y má-
quinas tragamonedas.
14. Por todo lo señalado, al haberse demostra-
do que los “presupuestos” establecidos para
dictar un precedente en la STC Nº 0024-2003-
AI/TC no constituyen ratio decidendi y no ha-
biéndose omitido lo señalado en el fundamento
46 de la STC Nº 03741-2004-PA/TC, el pre-
tendido cambio del fundamento 40 de la STC
Nº 04853-2004-AA/TC deviene en ilegítimo;
en consecuencia, dicho precedente vinculante
debe seguir aplicándose al permanecer plena-
mente vigente.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS
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