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ABSTRACT
PALABRAS CLAVE
NOMOARQUICA
PRINCIPIALISTICA
PRINCIPIOS
CELERIDAD
EFICACIA
JUSTICIA
PROCESO
REVOLUCIÓN
ESTADO
ACTITUD
BIENESTAR
CONGESTIÓN
CONFLICTO
HUMANISMO
DESCODIFICACIÓN
9
INTRODUCCION
1
NOMOARQUICA: Nòmos (ley del derecho) y archaì (principios), mas el sufijo ica (arte, ciencia o
habilidad), por consiguiente, Nomoarquica es la filosofía y la ciencia de los principios jurídicos.
2
Hernando Devis Echandía, lustre tratadista Colombiano, precursor y difusor del derecho procesal. En su
vida de académico fue referente nacional e internacional de este tema
10
la ciudad de Palmira 3 , realidad esta que se refleja en los diferentes juzgados que
hoy se encuentran inmensamente saturados (CONGESTION) por la cantidad de
procesos que ingresan y que no se les logra dar tramite en los tiempos procesales
oportunos, atentando de esta forma contra principios procesales como lo son la
Celeridad y la Eficacia, que no hacen más que propender por el correcto
impartimiento de la Justicia . Así, mismo, pretende auscultar las causas por las
cuales ciertos juzgados de la misma jurisdicción y competencia no se encuentran
en las referidas condiciones de saturación, aprovechando con ello la experiencia
benéfica en este aspecto para volcarla como elemento coadyuvante en el intento
explicativo de las posibles soluciones al problemas mencionado que se ha
convertido en el objeto de nuestra investigación. Habiendo encontrando
preliminarmente en dos de los despechos que los operadores de justicia, de
manera sorprendente, utilizan aplicativamente los principios los principios
generales del derecho como herramienta eficaz, en la administración de justicia.
No es difícil, entonces, comprender con que satisfacción este grupo de
investigación recibió la información cognitiva impartida por usted en el modulo de
la Nomoarquica. Es apenas obvio, que tal contenido sea un incomparable y
valiosísimo ejercicio investigativo y por ello, quisimos realizar el presente trabajo
de manera conjunta, al obedecer su contenido a un camino que no es
desconocido para nosotros, pero que requiere darle la mayor sustentación
epistemológica con el propósito de obtener los resultados científicos buscados. Se
toma como experiencia piloto el Municipio de Palmira, Valle del Cauca, con
279.300 habitantes, 30 despachos judiciales en sus diferentes áreas, de los cuales
existen ocho juzgados civiles municipales y cinco civiles del circuito, que permitirá
establecer si mejorando la formación académica y procedimental de los jueces se
3
La experiencia investigativa se hizo en Palmira por varias razones, entre otras en ese momento nuestra
actual decana era juez segunda civil municipal, varios profesor miembros de la facultad trabajaban en Palmira
y por la cercanía e influencia de este municipio con Cali
11
evitaría el actual sacrificio a los principios de celeridad y eficacia de la
administración de justicia.
Los objetivos son demostrar que la excesiva ritualidad y formalismo de los jueces
y el no manejo o aplicabilidad de la principialistica, en los procesos y la actitud
con la que se enfrentan los funcionarios judiciales con su labor diaria, son algunas
de las principales causas de congestión en los Despachos judiciales,
confundiendo en muchas ocasiones el concepto de Formalidad con formalismo,
haciendo incluso prevalecer el ritualismo sobre el derecho sustancial.
4
La macroproposicion es una estructura gramatical de pensamiento difundida (no creada) por la pedagogía
conceptual, la cual es dirigida por los hernamos de Zubiria Samper y experimentada en el Instituto para niños
especiales con alto coeficiente intelectual Alberto Merani en Bogota.
12
5
El Código de Hammurabi es el primer conjunto de leyes de la historia. En él Hammurabi enumera las leyes
que ha recibido del dios Marduk para fomentar el bienestar entre las gentes, históricamente se convirtió en
una forma de racionalizar las penas. Visto hoy como exagerado tiene un alta valor histórico
13
todos los intereses ante hechos que amenacen, perturben, o violenten contra esta
armonía. Precisamente, una de las características esenciales de toda sociedad
regulada, es la reglamentación de las conductas en cuanto que sanciona, repara,
restringe y determina los comportamientos humanos justificados bajo el interés
colectivo y particular. Esa potestad es del Estado y pertenece a su propia
soberanía, es decir, este se justifica a sí mismo en busca de los fines últimos de
una comunidad como es el bienestar en la convivencia.
La protección del Estado 6 por el orden jurídico trae como consecuencia que los
particulares evitar que los particulares tomen su propia justicia y buscar que sea
el Estado el que imponga a los otros su ejercicio en forma exclusiva respecto de
sus asociados. Todo esto no quiere decir que la única función del derecho
procesal sea la de desatar conflictos o prevenirlos, este estancamiento y limitación
no cabría en la concepción de un jurista contemporáneo, por el contrario, el
derecho procesal debe ir de la mano con el desarrollo histórico y los avances de la
sociedad moderna pretendiendo el perfeccionamiento del mismo.
La historia del derecho tanto natural 7 como positivo 8 , la han buscado los pueblos
y las naciones pero los Estados se han interesado más en las normas que
apliquen sus derechos, que en las encargadas de regularlos y hacerlos efectivos a
la vida practica. Es conveniente entonces rechazar las calificaciones y distinciones
en cuanto a las afirmaciones que sostienen la jerarquizaciòn o superposición
6
Los fines del Estado se encuentran especificados en la art 2 de la Constitución politica de Colombia.
7
El derecho natural o iusnaturalismo es la primera considereacion que sobre la explicación del derecho se
tiene y abarca todo un concepto ideologico que incluye y resume el pensamiento humano sobre la necesidad
de regular los comportamientos en el medio social.
8
El derecho positivo o iuspositivismo es la contraportada al iusnaturalismo y que pretende explicar la razon
de ser del derecho a partir de lo que esta teoria considere esencial, a saber la norma escrita.
14
entre el derecho sustancial y el derecho procesal. Puesto que si el fin del
derecho es establecer un orden jurídico, (SUSTANTIVO) 9 , este no sería posible
sin un mecanismo encargado de su aplicación (PROCESAL) 10 .
La historia del derecho dice que el hombre ha estado en una constante búsqueda
por encontrar medios para hacer que su aplicación sea más efectiva, celere y
eficaz, pero dicha acción se torna mas compleja y difícil frente a la diversidad de
conceptos y de avances científicos, que entrelazados indudablemente inciden
sobre el fenómeno jurídico, y así, por ejemplo, cuando: la sociología, la psicología,
la antropología, la medicina, etc. realizan algún avance científico que se relacione
con los comportamientos humanos o las situaciones que de alguna manera tengan
que ver con el ser humano, naturalmente, la ciencia jurídica debe asumir su
estudio y ello genera cambios, nuevas posturas, que a no dudarlo, precipitan
nuevos ejercicios procesales, los cuales pueden llegar a tener afinidad con la
9
El derecho sustantivo es el conjunto de cualidades que detenta el ser humano por el solo hecho de existir y
que coincide con las condiciones que el mismo requiere para poder ejercitar de manera elemental la
existencia.
10
El derecho procesal tambien denominado adjetivo permite señalar los caminos por donde debe transitar el
derecho sustantivo para que se haga realidad.
15
celeridad y la eficacia o por el contrario, podrían llegar a retardar los resultados
buscados. En ese sentido, se requiere encontrar el elemento actitudinal del
operador de justicia, cuya formación y estructura le permita asumir el ejercicio
jurídico con solvencia, con conocimiento y con seguridad y estas características de
manera activa no las encontramos en las normas sino en los principios de la
mismas, los cuales permiten de una manera tranquila, profunda y solvente
descifrar los vacíos de conocimiento en la administración de justicia. Por lo
anterior, llegar al ejercicio, a la concreción, de los principios de celeridad y
eficacia en la administración de justicia es complejo; por que los argumentos en
donde se encuentran las razones de que aquella no es coherente con dichos
principios, son muy variados y conllevan un entramado que requiere habilidad y
destreza cognitiva en su entendimiento.
11
El derecho canonico es el conjutno de disposiciones que regulan las relaciones entre la iglesia y los fieles
entorno a una ideología religiosa en este caso la catolica.
12
El derecho romano es la mas completa creación humana respecto de la organización del hombre en una
comunidad para permitir su convivencia. A partir del derecho romano se tejen de manera implicita los demas
derechos organizados en las diferentes sociedades.
13
En la organización de nuestro derecho civil colombiano esta basado fundamentalmente en el derecho
romano que fuera copiado por don Andres Bello cuando elaboraba el codigo chileno lo cual ocurria
exactamente antes de que en Colombia adoptaramos el codigo civil que se llamó codigo de Bello en 1887.
17
principios inherentes a la sociedad y es así como adapta un nuevo espíritu a la
norma, impregnándola de criterios coherentes que hacen que el derecho se a
accesible a cualquier persona en igualdad de condiciones. Esta revolución no
podría ser ajena a la norma ordinaria 14 , por lo cual, habría que darle un nuevo
enfoque, una nueva concepción, una interpretación ajustada a las situaciones
actuales, por esta razón, hubo la necesidad de crear órganos de control y
protección de los principios y derechos que esta constitución inyectara a la vida
jurídica del pueblo colombiano. La creación de la Corte Constitucional 15 , el
Consejo Superior de la Judicatura 16 y la Defensorìa del Pueblo 17 , fueron
innovaciones de carácter fundamental para este nuevo ordenamiento y un
complemento para regular y proteger la norma así como a quien la aplica.
La justicia civil de una manera inmediata tuvo que ajustarse a las nuevas
exigencias jurídicas, por tal razón se adoptaron las medidas pertinentes de tal
manera que el derecho entre los particulares fluyera de una forma rápida y
efectiva. Entre la legislación de 1886 18 y la de 1991 19 se presentaron grandes
diferencias tanto en los fundamentos socio – jurídicos como en la realidad histórica
que las generó. Esta etapa se desarrollo con una nueva visión, una nueva
hermenéutica a diferencia de la tradicional, basada en la concepción mecánica y
14
Norma ordinaria es aquella que refiere aspectos genericos por oposición a la normas especiales que refieren
asuntos especificos.
15
La Corte Constitucional es el órgano supremo colegiado que garantiza la aplicación de la Constitución
nacional y cuida de ella como la mas importante fuente ordenadora del Estado Colombiano.
16
El Consejo Superior de la Judicatura es un cuerpo colegiado que vigila, supervisa, disciplina y sanciona a
los operadores de justicia y abogados en lo atinente del ejercicio de sus funciones, las cuales la administración
de justicia impone.
17
La Defensoría del Pueblo es un instituto jurídico creado a partir de la Constitución de 1991 y que tiene a su
cargo la gran responsabilidad de colaborar con los asociados del Estado para que la administración de Justicia
en salvaguarda de los derechos de aquellos obre de manera pronta y eficiente.
18
La Constitución de 1886 tuvo como características que se presentó en el periodo llamado regeneración
liberal bajo el mandato de Rafael Núñez, fue redactada por los conservadores José Maria Caro y Cuervo entre
otros cambiando de tal manera la filosofía que la inspiro que fue sancionada por José Maria Campo Serrano.
19
La Constitución de 1991, 104 años después respondió a un clamor nacional por la adecuación y
actualización de las normas y conjuntos de disposiciones que regirían el país hacia el tercer milenio.
18
axiomática del derecho, que impidió por ciertos ritualismos la aplicación inmediata
de la norma, cuya génesis proviene del Código Napoleónico 20 . Esta concepción se
refiere a que el derecho se pensaba y se aplicaba como la geometría, a modo de
teoremas, tratando de extraer verdades inmutables e inertes, dicha forma tuvo
como consecuencia el estancamiento del derecho en su proceso.
El hecho de que la Constitución del 1886 no fuera aplicada con la asiduidad con
que debiera por tratarse de la norma de normas, no implicó que limitara el ejercicio
del derecho, por el contrario, este se aplico si, pero al margen del texto de la carta
magna. En cambio, con la nueva Constitución de 1991esta empieza a tener una
gran injerencia en toda la concepción jurídica, al punto que se acuña y se
generaliza la expresión” constitucionalizacion del derecho 21 ”, cuya significación es
inmensa para quienes nos relacionamos con el mundo de la ciencia política puesto
que ya el derecho no se mira desde la óptica positiva de la norma, sino que se
siente y se expresa a partir de unos principios, lo se implicó que los fallos y el
derecho empezaran ha ser de gran interés ya que se inicia a vivir un nuevo
mundo, donde los valores como la igualdad, el debido proceso, la libertad tienen
vigencia. La carta magna agregó a la acción gran celeridad 22 y eficacia 23 a fin de
proteger y salvaguardar los principios consagrados, de ahí el debido proceso, la
acción de tutela y el derecho de petición como normas directas, efectivas y
obligatorias, sin mencionar toda la jurisprudencia como la C- 473 de2005, La T-
030 de 2005, la C-542 de2005, la C-012 de 2002, La C- 103 de 2005; que han
20
El Codigo Napoleonico es la sistematización de las normas que en aquella época esta magno emperador
ordenó recopilar
21 La constitucionalizacion del derecho es una tendencia que obedece a un despertar de la nueva forma como
se empieza a mirar el derecho en las sociedades y que consisten en colocar a esta carta fundamental como
punto de partida de toda consideración jurídica.
22
La celeridad es un principio procesal que significa o recoge la idea lógica de que la aplicación del derecho
debe adelantarse con cierta secuencia que permita no distraer el propósito de solucionar la problemática por
un injustificado transcurso del tiempo.
23
La eficacia es un principio procesal que pretende objetivizar y concretar la aplicación del derecho frente a
la solución definitiva del problema.
19
tratado de eliminar nudos y limitantes a la aplicación de la norma. También
introdujo los medios alternativos de impartir justicia como la conciliación, amigable
composición y jueces de paz 24 y en cuanto a los códigos, especialmente el de
procedimiento, la ley 270 de 1996 y leyes 446 y 794 han tratado de encausar la
filosofía del procedimiento a las exigencias socio jurídicas de Colombia.
Múltiples reformas aplicadas a través de los años a los códigos procesales han
sido infructuosas, pues la realidad en Colombia y más exactamente en Palmira,
municipio base de nuestro estudio, se evidencia un atraso en relación al normal
ritmo con que debieran resolverse los procesos. Tales reformas institucionales no
han logrado el efecto perseguido que pueda traducirse en celeridad y eficacia y
los juzgados se encuentran congestionados con un gran número de negocios
civiles estancados. Por lo tanto, nuevos Códigos no siempre significan la calidad
en el proceso y más juzgados no siempre significan menor retraso , poseer mejor
tecnología no siempre garantiza celeridad y eficacia, pues se requiere y los
estudios internacionales lo reflejan, rediseñar la estructura del trabajo interno,
redefiniendo roles y funciones, mas en la actualidad cuando poseemos el
instrumento que permite una optima dinamizacion en la administración de justicia,
24
Los jueces de paz (no se definirán como tal, pues resultaría muy obvio hacerlo) en Cali se han convertido
en una experiencia muy positiva en el manejo adecuado de las comunidades especialmente en Aguablanca.
20
pues disponemos de una mejor concepción de las fuentes del derecho dentro de
las cuales se cuentan los principios ya sea que estén o no positivizados, pero y
es aquí donde encontramos el problema, tanto los abogados, en general como los
operadores de justicia, no han asumido con el rigor científico que es propio la
aprehensión de la principialistica, pues los principios siendo fuentes formales y
materiales del ordenamiento, por tratarse de un conjunto de fenómenos sociales,
esto es, de valores fundamentales, sociales y bilaterales de una comunidad, no
han tenido la connotación jurídica para aquellos.
25
El Banco Mundial es una de las principales fuentes de asistencia para el desarrollo del mundo. Su meta principal es
ayudar a las personas y países más pobres. En este sitio web se presenta un panorama general de cómo el Banco utiliza sus
recursos financieros, su personal altamente especializado y su amplia base de conocimientos para ayudar a los países en
desarrollo en el camino hacia un crecimiento estable, sostenible y equitativo.
21
alternativos de solución de conflictos, para lograr una mayor productividad y
celeridad en la administración de justicia.
26
La Universidad Santiago de Cali surgió de la iniciativa de un grupo de profesionales, conocidos como
Socios Fundadores, preocupados, entre otras cosas, por las dificultades por la cual atravesaba la juventud
Vallecaucana que estaba interesada en realizar estudios de derecho y que tenía como única opción la de
desplazarse, forzosamente, a realizar esos estudios en universidades localizadas en otras regiones del país. El
"Acta de Fundación de la Universidad Santiago de Cali" se firmó el 16 de octubre de 1958 y se protocolizó
notarialmente el 23 del mismo mes. La apertura de la Universidad y la de la Facultad de Derecho se llevaron a
efecto el 17 de noviembre de 1958 siendo Presidente de la Corporación el Dr. Alfredo Cadena Copete, Rector
de la Universidad el Dr. Demetrio García Vásquez y Decano de la Facultad de Derecho el Dr. Rafael
Martínez Sarmiento. A la creación de la Facultad de Derecho le siguieron la de las Facultades de Educación y
de Contaduría y Administración que iniciaron labores en febrero de 1962 y mayo de 1966, respectivamente.
22
preocupación por parte de funcionarios, empleados públicos y de la ciudadanía
en general, que ven cada vez mas lejana la posibilidad de solucionar sus
conflictos a través del aparato publico de justicia, generando con ello desconfianza
en el Estado, incredulidad en la rama judicial y lo que es peor precipitando a la
comunidad al retorno de la arcaica justicia de buscarla por su propia mano. Lo
anterior es tan cierto que en nuestra investigación hemos encontrado datos que
permiten rápidamente vislumbrar un caos, así, en la Municipalidad de Palmira en
el Valle del Cauca, cuya población de es de 2.793.000 habitantes
aproximadamente, 30 despachos judiciales atienden la población, de los cuales,
13 juzgados se dedican a la rama civil. De los 13 juzgados se encuentran
congestionados 12 y también producto de nuestra investigación y más
exactamente proveniente de la Corte Suprema de Justicia quisimos definir dicha
congestión atendiendo los lineamientos de este destacado cuerpo colegiado: “En
una aproximación a partir de la etimología de la expresión, podemos decir
que es la acumulación anormal y excesiva de procesos que cursan en los
despachos judiciales, lo cual genera una obstrucción y entorpecimiento de
toda actividad de los jueces 27 ”.
27
Documento recibido el 13 de sep de 2005, radicado en la decanatura de la facultad de derecho de la USC
mediante escrito No. DD-968-05 por el presidente de la corte suprema de justicia, Dr. Carlos Isaac Nader
23
objeto de regulación en la sociedad para el logro de la armonía y convivencia,
pero que ha aquella la precedió la persona humana, destinataria de la
administración de esa justicia. De la noción de persona humana y su relación con
los demás miembros de la sociedad, surge la necesidad imperativa del valor de la
justicia para regular las actividades de esas interrelaciones. Es entonces cuando
aparece el derecho como el instrumento idóneo para materializarla.
Las leyes (normas escritas) que expresan el derecho, ese derecho que recoge
valores, justicia, y esa justicia que rige las relaciones de los individuos, han de
estar al servicio de la persona humana como fin último y justificación ontológica
de un Estado de derecho democrático, el cual es creación de ella, por ella y para
ella (la justicia).
28
En épocas anteriores a la Constitución de 1991 prácticamente la carta magna con los principios generales
del derecho no se tomaban en cuenta puesto que lo que se generalizó fue la aplicación de la norma y se
premio la exégesis en su aplicación. Al operador de justicia no le interesaba ir más allá ya que le asistía el
temor de que si hacia lo contrario podría ser investigado por adelantar conductas no bien vistas en lo que para
aquella época se denominó positivismo jurídico. Anclarse en la norma para administrar justicia significaba
dentro de la complejidad del derecho el lado mas fácil, mas cómodo pero que imperaba en eso momento. Hoy
apenas estamos empezando a generar un cambio en esta concepción del apegamiento a la norma por parte del
administrador de la justicia y el primer obstáculo que encontramos es el temor a la aplicación de la
principialistica por que erróneamente en ella el común de las personas la ven como el resurgir del
iusnaturalismo.
24
totalmente contraria al orden lógico-jurídica y con ello se da al traste con la
pretensión de la administración de justicia.
Los valores humanos del juez son garantía de la confianza que la sociedad por
intermedio del Estado, ha depositado en él y por esa misma confianza deben
responder con decoro y permanente estudio actuando como un verdadero líder de
su comunidad, aplicar los principios y entregarse por entero a la verdad del
derecho. Hoy el juez, de cara a la nueva constitución y por ende a la del derecho,
debe tener en cuenta que la nueva orientación filosófica e ideológica de aquella,
se concreta en un humanismo comunitario, de gran profundidad, porque el hombre
ha pasado o epicentro de todo el ordenamiento constitucional. El juez como un
jurista sabio, ya no es el que domina a la perfección el tema jurídico de su
especialidad, ni solamente conoce las normas a aplicar, tiene que agregarle a ello
un sentido humano y comunitario, debe tener vocación humanística y no
meramente burocrática porque el juez que decida embrujado por la propia norma
que se yergue como tabú: insondable, incuestionable e imperturbable, se engaña
a sí mismo y a la justicia porque hoy la sociedad, la comunidad no requieren
técnicos jurídicos sino jueces humanizados, conocedores del nuevo orden que se
condensa en un ser humano justo.
Entre las varias causas que contribuyen a que la justicia en Colombia no sea
clase media y baja , quienes sin duda son los que reflejan los problemas del
inversión en punto de conseguir una adecuada justicia ágil y eficaz que logre la
27
convivencia pacifica , la paz social , como fines esenciales del estado, así , que
humana y ese es el que deben aplicar para conseguir la justicia. Dado que las
clases altas tienen resuelta su situación en tanto y cuanto poseen los recursos
económicos necesarios que les permitan utilizar los métodos alternativos que
una justicia elitista por sus altas implicaciones económicas . Todo esto redunda en
los comportamientos que, al ser asumidos por cada ser humano, no se quedan
solo en eso, sino que generan unas repercusiones que recibe tanto el propio ser
vivo generador del comportamiento, como los demás que le rodean. Aplicado este
proceso al ser humano, cada uno de nosotros para satisfacer la necesidad ejecuta
ello que con la finalidad de proteger esa convivencia, desde que él se reconoce
cuyas consecuencias atentan contra el grupo bien sea creando límites al ejercicio
pero que en el hombre por ser reflexionada e inteligente se torna como condición-
29
garantía del ejercicio de su existencia, la cual detenta por el solo hecho de ser
queda fácil comprender el por qué las normas, reglas que tratan de regular los
El Derecho, entendido como la potestad que detenta el ser humano por el solo
El derecho natural, se tenia como aquella forma ideal, que garantizaba de manera
la norma al fin, que no era otra cosa que la justicia y el bien común. Porque el
derecho a las leyes, los usos jurídicos y las decisiones judiciales cuyo origen sea
aplicado por los hombres. Estas normas positivas por mucho tiempo se han tenido
sociedad y por ello, durante toda esa época abogados y operadores de justicia
para la norma, haciendo prácticamente a una lado la condición del ser humano
31
Kelsen, Hans autor alemán ideólogo del positivismo jurídico cuya influencia fue de tal magnitud que
generó el relevo de la ideología del iusnaturalista en el campo jurídico tiene el reconocimiento en su teoría de
colocar la norma como eje principal que genera el ordenamiento jurídico: el derecho en la norma, por la
norma y para la norma.
32
expresa: “que el único derecho posible es el derecho positivo, y que la ciencia del
derecho es ciencia del derecho positivo, esto es ciencia creada y aplicada por los
hombres de manera valida y eficaz. Por ello, una vez aparece el derecho positivo
derecho natural hasta nuestros días, donde se mantiene la tendencia del derecho
Entonces volvemos nuestra mirada a los principios que rigen ese derecho y
PRINCIPIALISTICA
mundial, como una de las tantas razones que permiten ver otras formas de
desfasada.
El final de la guerra fría 32 marcó el inicio de un nuevo orden mundial, uno donde
pensó en el mundo como una aldea global, como un territorio unificado en el cual
fue así como bloques económicos quiebran las economías de superpotencias para
mercancías y en hacer parte del comercio mundial, en los dos frentes del
32
El término "guerra fría" fue por primera vez utilizado por el escritor español Don Juan Manuel en el siglo
XIV. En su acepción moderna fue acuñado por Bernard Baruch, consejero del presidente Roosevelt, quién
utilizó el término en un debate en 1947 y fue popularizado por el editorialista Walter Lippmann.
Este concepto designa esencialmente la larga y abierta rivalidad que enfrentó a EE.UU. y la Unión Soviética y
sus respectivos aliados tras la segunda guerra mundial. Este conflicto fue la clave de las relaciones
internacionales mundiales durante casi medio siglo y se libró en los frentes político, económica y
propagandístico, pero solo de forma muy limitada en el frente militar.
33
El liberalismo económico defiende el mercado como instrumento productivo: para asignar los recursos
escasos de la sociedad a sus usos o empleos alternativos a través de los precios libre, porque se respeta de ésta
manera las prioridades de la gente en esas asignaciones, y no se imponen las de los elencos políticos y
burocracia.
34
El Derecho Comparado es un análisis académico que pretende diferentes codificaciones de diversos países
para mostrar y encontrar lo común en el sistema colombiano.
34
mercado, es decir la oferta y la demanda. Colombia recibe la influencia de otros
países, situación que llega por los viajes de nuestros políticos, de los legisladores,
permanencia en el poder y es así como cada grupo inicia una carrera por su
mundial.
como único medio científico- filosófico que en el ámbito jurídico nos permite una
obligación del Estado solucionar los conflictos que se susciten en torno a esas
vientres, el comercio electrónico, entre otros, que una vez convertidos en conflicto
ser resueltos. Como quiera que todas estas normas resultan especiales,
alcance, pues el órgano legislativo no las emitió como ejercicio soberano, pero las
la Ley 153 de 1.887, plenamente vigentes, que establece una especie de jerarquía
fuentes de conocimiento del Derecho para referirse a los medios de los que se
35
Ley 153 de 1.887, Artículo 1º.- “Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposición
entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo,
las autoridades de la República, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los
artículos siguientes: Artículo. 2.- La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En aso de que la ley
posterior sea contraria a otra anterior, y ambas pre-existentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley
posterior. Artículo. 3.-Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o
por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule
integralmente la materia a que la anterior disposición se refería. Artículo 4.- Los principios del Derecho
natural y las reglas de la Jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina
constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes. Artículo 5.- Dentro de la equidad natural y la
doctrina constitucional, la Crítica y la Hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar
o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes. Artículo 6.- Derogado A. L. 3 de 1.910,
Artículo 40.- En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las
disposiciones constitucionales. Artículo 8.- Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido,
se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las
reglas generales del derecho. Artículo 9.- La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación
preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su
espíritu, se desechará como insubsistente. Artículo 13.- La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.
37
valen los juristas para conocer de una determinada sociedad, el Derecho positivo
tópicos más relevantes en que se utiliza la expresión fuentes del Derecho, son el
MATERIAL y el FORMAL.
En el MATERIAL: son fuentes del Derecho las instituciones o grupos sociales con
capacidad para crear normas jurídicas, como por ejemplo, en Colombia: 1.- El
36
Constitución Política Colombiana de 1.991. Ley 153 de 1.887, Artículo 13. Artículo 8 del Código Civil
Colombiano, que dice: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso
para su inobservancia, ni práctica alguna por inveterada y general que sea”.
38
expresión soberana de un Pueblo política, social, económica y jurídicamente
Constitución 38 . La Doctrina por su parte, reitera que las fuentes del ordenamiento
sistema jurídico moderno, al igual, que los principios inherentes a los Tratados
37
Código Civil Colombiano, Artículo 4.- “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la
forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o
castigar”.
38
Constitución Política Colombiana de 1.991, Artículo 4.- “La Constitución es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales”.
39
reunión de países miembros de la Organización de Naciones Unidas (ONU.),
39
Ley 99 de 1.993.
40
La Constitución, se ha dicho, es la norma que organiza, no el principio que anarquiza. (C. S. J., Sentencia
20 de Junio de 1.955. G. J., T. XCI, pág. 728). 2.- Por su esencia la Constitución Política de la República es
norma subordinante y en modo alguno subordinada dentro del régimen de derecho. Su imperio es ineludible
en la preceptiva fundamental, que condiciona y regula la actividad de las leyes comunes y con mayor razón el
campo del simple reglamento. Nunca a la inversa, porque entonces se daría el posible desconocimiento, la
modificación real o virtual de la Carta a pretexto de reglamentación o desarrollo, precisamente por los
órganos llamados a respetarla, defenderla y ejecutarla, lo mismo que a velar por su integridad de su vigencia y
eficacia, a virtud del fiel cumplimiento de sus mandatos y prohibiciones. 3.- Si la Constitución – que por su
destino perdurable debe estar integrada por normas científicas ajenas a la casuística- dispone expresamente
que la ley reglamente algunos de su mandatos, ello por la naturaleza misma de las cosas apenas significa que
las incidencias de carácter variable en el desarrollo institucional de la república pueden ser regidas y revisadas
por el legislador ordinario para atemperarlas a las exigencias cambiantes de los tiempos, sin necesidad de que
la Constitución Nacional sea reformada: Pero nunca se desprenderá de allí que no entren a regir o
permanezcan en suspenso los ordenamientos sustanciales, que encuentran y limitan perentoriamente cualquier
posible reglamentación. Menos aún podría significar aquella previsión constituyente que sus categorías
imperativas quedaran subordinadas al hecho externo, secundario y circunstancial de que un reglamento se
dicte o no se dicte en la práctica por la discrecionalidad o mero albedrío del encargado de ejecutar y cumplir
el categórico imperativo constitucional. Es otra posición- y bien distinta- que para ciertas y determinadas
materias el constituyente defiera del todo a lo que en su sabiduría tenga a bien proveer el legislador ordinario.
Esto no es otra cosa que acentuar la función de la rama legislativa del poder público para evitar la intromisión
de las otras ramas, particularmente de la ejecutiva, en el ejercicio de ese atributo soberano de la nación
colombiana, cuya esfera quedaría rota o deformada… 5.- En principio, las disposiciones de la Carta son
susceptibles de reglamento y desarrollo mediante leyes comunes del Congreso Nacional. De propio modo
que las leyes comunes lo son a virtud de la potestad reglamentaria que en lo administrativo incumbe al
Gobierno. Pero así como estos decretos gubernamentales, no pueden salir del marco de la ley, tampoco las
leyes comunes pueden traspasar los límites inviolables de la Carta. Ello es elemental y poco menos que
axiomático en la vida del Estado de Derecho. Ello es también fundamento insustituible de la tranquilidad
40
De este modo, la Ley es la primera fuente formal del ordenamiento jurídico
costumbre aplicables.
costumbre se encuentra en su origen, toda vez que, la ley procede de los poderes
toda vez que, la Ley es norma escrita y la costumbre no lo es, por lo que, para el
mundo jurídico, esta circunstancia determina que la ley sea una fuente más segura
que la costumbre.
general, la paz y el sosiego colectivos, como valores permanentes a que ser dirige toda organización jurídica”.
(C. S. J. Sentencia 8 de Junio de 1.962. G. J., T. XCIX, pág. 8).
41
La costumbre es el modelo concreto de una conducta observada reiteradamente
por una comunidad que desea que también sea observado en lo sucesivo. En la
modelo de conducta)
que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley y también que es una fuente
del Derecho porque así lo determina la ley, que fija las condiciones que la
costumbre ha de reunir 41 .
41
Ley 153 de 1.887, Artículo 13.- “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislación positiva”.
42
Es una fuente secundaria en el sentido de que el Artículo 6 del Código de
Comercio Colombiano, exige que quien pretenda que se aplique en juicio una
Artículo 13 de la Ley 153 de 1.887, que sólo son aplicables en defecto de ley, la
de los principios generales del Derecho como fuente del Ordenamiento Jurídico
42
Decreto 410 de 1.971 (Código de Comercio), Artículo 6.- “La costumbre mercantil se probará como lo
dispone el Código de procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos
deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º.; y cuando se aduzcan como
prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco
años anteriores al diferendo. Artículo 189 Código de Procedimiento Civil: “Los usos y costumbres aplicables
conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de
testimonios”. Artículo 190 Código de Procedimiento Civil: “La costumbre mercantil nacional invocada por
alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes: 1).- Copia auténtica de
dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia. 2).- Certificación de la Cámara de Comercio
correspondiente al lugar donde rija”.
43
El principio de la analogía o argumento a simili consagrado en el Artículo 8 de la Ley 153 de 1.887,
supone estas condiciones ineludibles: a).- Que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido; B).-
Que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma; y c).- Que exista la misma razón para
aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera: Ubi eadem legis ratio ibi cadem legis
dispositio. (H. De Saint Albin, Lógica Judicial, Traducción de Concha, 2ª. Edición, pág. 347 ss.).
43
tiene como fin que los Jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el
Los principios generales del Derecho son los principios básicos que inspiran todo
partir de 1.991, una importante gama de los principios del derecho natural se
44
“Esas reglas generales de derecho se hallan así por disposición expresa de la ley, erigidas en normas
reguladoras de la vida jurídica”. ( C. S. J., Sentencia 27 de Octubre de 1.961. G. J. t. XCVII, pág. 143).
44
En la Doctrina Universal, la palabra “Fuente” es empleada, en el lenguaje jurídico,
en dos sentidos diferentes: i).- En el Derecho Antiguo, se entiende por fuentes, los
legislación vigente, hace referencia a las Fuentes del derecho, bajo el entendido,
de constituir las diferentes formas por medio de las cuales se establecen las reglas
jurídicas 45 .
En el primer tópico, las fuentes tienen mayor importancia para la labor del
examen a documentos jurídicos que han logrado perdurar pese al transcurso del
etc.
derecho, en la acepción que permite identificarlo como una regla obligatoria, tanto
para los particulares como para los miembros de la Jurisdicción; y por ende, no
45
PLANIOL y RIPERT. Derecho Civil. Primera Serie. Volumen 8, Editorial Oxford. Pág. 3 a 5.
45
puede ser creada sino por el encargado para tal fin en una sociedad
jurídicamente organizada.
El derecho entonces, para los autores en marras, tiene dos fuentes principales, de
las cuales las otras no son sino variantes: 1).- La costumbre; 2).- La Ley. El
estudio.
46
Ibidem.
46
particulares, unido a la creencia de que existe una sanción social (opinio
independientemente de la jurisprudencia 47 .
profesional, que los particulares siguen en sus contratos, y a las que se supone se
afirmarse, que existe dos grupos de usos reconocidos por la Doctrina Francesa,
47
PLANIOL y RIPERT. Derecho Civil. Primera Serie. Volumen 8. Editorial Oxford. Pág. 4.
47
A su turno, la Jurisprudencia crea de manera permanente, en cada caso que se
casos idénticos, por los tribunales, sin perjuicio, a que sea adoptada una solución
con miras a hacerlo eficaz, útil, lógico, coherente y sobre todo, humano.
manifestada por el poder legislativo por excelencia y regla general, toda vez que,
en algunos casos puntuales, esta facultad de crear reglas es asumida por el Poder
Teoría General del Proceso 48 , sostiene sobre las Fuentes reales del Derecho
jurídicas con el arribo al poder de una nueva clase dirigente”. Al referirse el autor
Derecho Procesal, pero, que dado el carácter de público de éste sistema jurídico,
48
DEVIS ECHANDIA Hernando. Tomo I. Editorial A.B.C. Pág. 10
49
El Código de Procedimiento Civil Colombiano, en el artículo 4, consagra un
cuado dice: “al interpretar la ley procesal, el Juez deberá tener en cuenta que el
ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del
disposiciones del presente código, se llenará con las normas que regulen casos
análogos, y a falta de éstas con los principios constitucionales y los generales del
1.887.
50
CONCLUSIONES
apliquen lo miren desde los principios como esos valores que tienen la
51
triple función de crear, interpretar e integrar para que se cumpla el
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