“Decenio de les Personas con Discapacidad en el Pert” “Afio de la consolidacién econdmica y social del Pert” Lima, 21 de junio de 2010 OF ICI No. 4? -2010-DP/SCM Sehor Doctor LUIS ALVA CASTRO Presidente del Congreso de la Republica Presente.- De nuestre consideracion: Con relacion a la Aulografa de la ‘Ley de! derecho 2 la consulta previa s los pueblos indigenes u originarios reconocido en ef Convenio Nim. 169 de la Organizacion Internacional del Trabajo", reconociendo y defondiondo Ia importancia, de la consutta a los pueblos indigenas u originarios y su participacion en les Gecsionas legislativas y administrativas del Estado, formulamos su observacion por los importantes fundamentos que, a continuacicn, se exponen: 1. La Autografa de Ley debe consignar de manera expresa que si no se logra el acuerdo 0 consentimiento al que hace referencia, ello no implica que ol Estado renuncia al ejercicio del lus Imperium pues ello supondria la dispersion del caracter unitario y soberano de la Republica, Es necesarlo que la Autografa do Ley osteblezca, de forma expresa, que el resultado del proceso de consulta previsto, no limita, suspende ni prohibe al Estado @ adoptar decisiones que fengan por finalidad cautelar y carantizar el interés general de fa Naoiin, que cebe primar sobre cualquier otro interés. Ello en vista ‘que el Convenio 188 no confiere a los Puebios Indigenas ningun prerrogetiva sobre los Gemés miembros de la Nacion, Al respecto, el texto de la Auiégrafa de Ley mantione Ia ambigGedad del propio texto del Convenio 169, que ha permilido la interpretacion de muchas organizaciones que proponen que el resultado negativo del proceso de consulia constituye, en estricto, la imposibilidad de lever @ cabo las medidas que el Esiado considere beneficiosas para ia Nacion, Si bien el Convenio y el derecho de consulta tienen por finalidad alcanzar un acuerdo 0 consentimiento, ello no significa en modo alguno que el Estado no pueda adoptar su decision, incluso en contra de la opinidn de los pueblos consultados, io cual debe sefalarse de manera exprasa, Debe recordarse que ia propia O'T publicé un Manual que expica la aplicacion dal Convenio. En dicho documento, ia OIT sefala, de manera exoresa, que “El Convenia ne otorge @ los pusbivs indigeras ¥ tales e! derecho a veto” [CONGRESO DE LA REPUBLICA| See aarti 24 JUN 2010 RECI6B aGabe sefizlar que esa aclaracion se dio en tanto que, en muchos paises firmantes como el Pari, las ONGs u otras organizaciones han usado esta lectura ambigua pare crear felsas expectativas en la poblacién, en tomo a que sin consentimiento no puede dictarse ninguna medida legistativa o administrativa, lo que seria en los hechos un derecho al veto que podria oponerse al propio derecho democratico y soberano del Congreso para aprobar una ley. | ‘Como puede apreciarse, el hecho de no precisar expresamente lo antes referido en la Autdgrafa de Ley, coadyuvara a que las poblacignes consultadas mantengan la errénea interpretacién de que tienen derecho a impadir las decisiones del Estado, Eso vulnera, en primer lugar, ol orden legal y democrético pues frente @ tales decisiones existen tanto el Tribunal Constitucional y la Jurisdiccién Supranacional. Pero, ademas, supondria una grave discriminacién, |pues un propietario no indigena ni comunero no tendria el mismo derecho para impgdir que una carretera, una calle o una linea de transmision eléctrica pase por su propiedac si él no 1o permite. Es menester recordar qua la inexistencia de un derecho de veto, tras el reconocimiento y regulacién del derecho de consulta, ha sido sostenido por el Relator Especial sobre la sltuacién de los derechos humenos y las libertades fundamentaies de los indigenas, quien ha expresado: “No debe considerarse que esta cisposicion de fa Declaracion (art. 19) confiere fos pueblos indigenes un ‘poder de veto’ con respecto a las decisiones que los pueden afectar sino, mas bien, que. sefiala que el consentimiento as fa finalidad de Jas consultas con los pueblos indigenas” (Informe del Relator Especial sobre ia situacién de fos derechos humanos y Jas libertades fundamentales do los incigonas, A/HRC/12/34, do 15 de julio de 2009, parrafo 46). Igualmente, ha sefiaiado que: “En todos los casos en que une medida propuesta afecte los intereses particulares de los pueblos indigenas, la obtencién de su cyan deberd ser, on cierta medida, una finalidad de las consultas. Como se ha afirmado, esia exigencia no confieré a los pueblos indigenas un poder de veto Sino que, mas bien, establece la necosidad de elaborar procedimientos de consulta con el fin de hacer todo lo posible por lograr ol consenso do todas las partes interesadas” (Idem parrafo, 48). Para coneluir que: “El principio de que el consentimiento de los pueblos indigenas debera ser la finalidad de las consuitas no implica que la obtencién del consentimiento sea un requisito absoluto en todas las situaciones" (pérrafo 66). En ol mismo sentido, y de manera enfatica, se ha expresado la O'T. “Y ef derecho de veto? El convenio no otorga a los pueblos indigenas y tribales e| derecho de veto. |EI Convenio especifica que no debe tomarse ninguna medida contraria al deseo de Jos pueblos indigenes y tritales, pero esio no significa que en caso de desacuerdo nada puedan hacer’ (Convenio nimero 169, sobre Puablos Indigenas y Tribales. Un manual, OIT, 2003, pag. 16). Finalmente, de le misma posi sostenido: in ha sido el Tribunal Consitucional, quien ha 24. “Della lectura del articulo 6 y 15 del Convenio NN.* 169 no se desprende que os pueblos indigenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacién del Estado de consuitar a los pueblos indigenas respacto de las medides legislativas 0 administrativas que les podria afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medides se lleven a cabo. Si bien en of titimo parrafo del articulo 6 de! Convenio se expresa quo la consulta debe ser llevade e cabo ‘con la finalidad ce legar a un acuerdo 0 lograr el consentimiento acerca de las medidas propuesias’, ello no implica una condicion, que de no ser alcanzada significaria (a improcedencia de la medida. Lo que explica tal articulo es que tai finalidad debe ‘onentar, debe ser ef objetivo de la consulta. De allo se infiere que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podré ser cuestionado. Debe afirmarse que no fluye de los articulos del convenio que los pueblos indigenas gocen de un derecho de velo. Lo que pretende la norma es institucionalizar o| dialogo intercultural. 25. En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proveso de consulta, asimismo, ¢! consenso al que artiben las partes seré vinculante, sin embargo, ello ‘no implicaré que ef pueblo indigena pueda evitar fa aplicacién de ias normas sometidas a consulta por ef hecho de no estar de acuerdo con ef acto administrativo 0 legislative. Y es que si bien es legitimemerte exigibie fa tutela de los puebles indigenas, también es cierto que esta realzacién debe concretizarse aertro de los margenes del Bien Comin, concepto nitidamente esteblecido en la Constitucién como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de protecci6n de ta dignidad de fa persona” En este sentido, a fin de evitar todos los efectos negativos en el clima de inversiones del pafs, el Poder Ejecutivo propone que el articulo 3° de la Autégrafa de Ley incluya el siguiente parrato final “Si, ejecutado el proceso de consulta objeto de la presente Ley, no se arribase a un acuerdo o consentimiento respecto de la medida legislativa 0 administrativa propuesta, la entidad estatal competente decidiré conforme a sus atribuciones constitucionales y fegales.”” 2. | Estado debe privilegiar el interés de todos los ciudadanos. Pero debe garantizer que los pueblos més alejados y humildes como las comunidades nativas participen en los beneficios 0 “perciban indemnizaciones equitativas por os daflos que puedan sufrir® (Convento 169 OFT) 3El articulo 15° de la Autégrafa de Ley establece jas facultades del Estado con relacén a la decision que puede adeptar en los procesos de consulta. Asi, se establece que la decision de| Estado sobre fa ejecucién de la medida propuesta debe ester motivada o implica una evaluacién de log puntos de vista, sugorencias y recomendaciones planteacos por ios miembros de los pueblos indigenas u originarios durante €! proceso de idlogo, asi como ¢! andiisis de las consecuencias gue la adopcion de una determinada medica tencria respecto a sus derechos Golectivos reconocicos constitucionaimente y en los tratados ratiticados por et Estado Peruano. | En este sentido, son tres los escenarios que se presentarian tras el procedimiento de consuita: @. Se logra el consentimiento: Ambes partes estan conformes con la medida, b. Se ogra un acuerdo: Se negoda y las partes arriban a un entendimiento sobre ia mecida c. No se logra ni el consentimiento ni el acuerdo: En este caso, el Estado debe eveluar todos fos efectos que su decision produciia, antes de adoptarla. Esta decision puede ser incluso conirarie a la opinion de los miembros de los pueblos indigenas consultados, si es que el Estado privilegia el interés de la Nacién. No obstanto, en este tilimo supuesto el Estado estara en obligacion de considerar la opinién de fos miembros de las poblaciones consultadas, para minimizar cuelquiere de los efectos negetivos reates o potencieles que pudieran originarse de la ejecucion de la medida, a fin de preservar los derechos de todos sus ciudadanos. A respecto, 8s importante tener presente que la pesibilidad que el Estado adople una decisién que no esté confarme con la opnién de los consultados. esta previsia tamaién en el propio Convenio 169, confcrme se desprende del numeral 2 de su atticulo 16° Por el contrario, de la redaccion del segundo pérrafo dal articulo 18° do ia ‘Aulografa de Ley, se puede interpreter que, en caso no se alcance un acuerdo, el Estado se veria en la obligacion de Inclusive desestmar la medida administrativa legislativa en pio de salvaguardar os derechos colectivos de los pueblos indigenas, pese a que él beneficio de la medida involucre a ung poblacion mayor. En este sentido, el Poder Ejecutivo considera conveniente que el secundo parrafo dal articulo 15° de la Autografa de Ley quede redactado de la siguiente manera, de acuerdo al Convenio 169 dela OI: “El Estado decidird la ejecucién de la medida, privilegiando el interés goneral y ef de la Nacidn, estableciendo fa participacién en los beneficios y, en su caso, la indermnizacion equitativa por fos dafios que puedan sufrir.” Por oiro lado, la Autografa tampoco establece con precision cual es el ambit de aplicacion de la ley, esto es, cuando es obligatora que se realice la consulta y con e