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1982 (ES) D - Derecho Constitucional Como Derecho Administrativo: Ideología Del Prof. García de Enterría
1982 (ES) D - Derecho Constitucional Como Derecho Administrativo: Ideología Del Prof. García de Enterría
SUMARIO
I. Propsito.IL Crisis de la dogmtica constitucional en Espaa?: 1. Necesidad de la dogmtica constitucional. 2. Dogmtica constitucional e ideologa.
3. Dogmtica constitucional e intereses concretos. 4. Naturaleza de las normas
constitucionales. Sus funciones. 5. El florecimiento del Derecho constitucional
en Espaa a partir de 1977.III. La invasin administrativista del Derecho
constitucional espaol: 1. Elogio de los administrativistas espaoles por su
aportacin al Derecho constitucional. 2. Crtica del profesor Garca de Enterra
a los profesores de Derecho poltico. 3. Crtica de la crtica del profesor Garca
de Enterra a los profesores de Derecho poltico.IV. La ideologa constitucional del profesor Garca de Enterra: 1. El profesor Garca de Enterra
como jurista oficial de la democracia espaola. 2. El mtodo jurdicoconstitucional del profesor Garca de Enterra. 3. Consideraciones inexactas
del profesor Garca de Enterra sobre el Derecho constitucional. 4. Ideologa constitucional del profesor Garca de Enterra.
I.
PROPOSITO
Intentamos en este trabajo examinar dos importantes estudios del excelente jurista, tanto docente como prctico, profesor Eduardo Garca de Enterra aparecidos en diversos lugares y ahora recogidos en un v o l u m e n ' .
Estos dos escritos constituyen una interesante pero discutible aportacin
al Derecho constitucional espaol que merecen detenida consideracin.
La merecen porque, conectados con otras tesis del autor desarrolladas en
su conocido y valioso Curso de Derecho administrativo^,
en colaboracin con
' Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1981. El volumen se inicia con un prlogo que comentaremos ms adelante y se cierra con un certero anlisis de dos importantes sentencias del
Tribunal Constitucional de 30 de enero de 1981 y 8 de junio del mismo ao.
^ Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 1981.
Revista de Derecho Poltico
Nm. 13. Primavera 1982
SU discpulo Toms Ramn Fernndez, ofrecen una visin del Derecho constitucional que, ciertamente, con alguna exageracin no exenta de significado,
puede denominarse el Derecho constitucional como Derecho administrativo.
Qu quiero decir con esto? Veamos.
Varias cosas. Ante todo, el profesor Garca de Enterra es, sin duda alguna,
el ms certero y vehemente crtico del relativo abandono (el adjetivo
es mo, porque para l es absoluto) de los profesores de Derecho poltico del
estudio y cultivo del Derecho constitucional durante la autocracia franquista.
Ahora afirma errneamente, como demostrar, que ese abandono persiste.
Por otro lado, nuestro profesor, reconocido maestro de una escuela de administrativistas espaoles, es al mismo tiempo el jefe de la invasin metodolgica y prctica de nuestro Derecho constitucional. El fenmeno es explicable segn su punto de vista: si es cierto que los cultivadores del Derecho constitucional hemos desertado del campo constitucional, no parece ilgico que
despus de tener ya una Constitucin alguien debe interpretarla, y puesto que
los administrativistas hace tiempo que han desarrollado un corpus doctrinal
con arreglo a categoras tcnico-jurdicas, son ellos los llamados a hacerlo. Advirtase que nuestro autor no pretende impedirnos que examinemos e interpretemos el texto constitucional; lo que quiere es que lo hagamos con arreglo
a su mtodo, que, como veremos, es caracterstico del Derecho administrativo.
Si se admite esta errnea tesis, que conduce a afirmar al Derecho administrativo como el Derecho comn de todo el Derecho pblico, parece clara la
denominacin de este trabajo.
Por ltimo, los conceptos y argumentaciones del profesor Garca de Enterra responden consciente o inconscientemente a una ideologa poltica
concreta. Su visceral oposicin a todas las manifestaciones marxistas o que
le parecen tales, su desconfianza frente al socialismo y otros elementos
y matices del mismo contribuyen a que su discurso tcnico-jurdico sobre materia constitucional se convierta en una ideologa constitucional.
Sus vastos conocimientos jurdicos y honestidad profesional en el campo
de la abogaca, donde ocupa puesto principalsimo, unidos a la independencia
respecto a los partidos, independencia que no impide su ideologa constitucional,
han cooperado a la merecida notoriedad que disfruta tanto en el mbito nacional
como internacional.
As, pues, en cierto modo, el citado maestro aparece como jurista oficial
del rgimen. Claro est que no correspondera este ttulo a calificacin administrativa alguna; sera una cormotacin simblica, aunque importante. Con
otras palabras: si es cierta la desercin en bloque advirtase que nuestro
administrativista habla de los profesores de Derecho poltico, sin excluir a ninguno, de sus tareas como constitucionalistas y dado que stas las estn desempeando l y sus seguidores con arreglo a sus mtodos (el Derecho constitucional como Derecho administrativo), no cabran dudas para negarle aquella
denominacin simblica.
Apuntado el objetivo de este estudio en sntesis, acaso incompleta, entremos en materia.
II.
1.
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el Imperio guillermino y la Repblica de Weimar no slo produjeron la proliferacin de abundante literatura constitucional, sino adems las correspondientes dogmticas con sus autores representativos''.
2.
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14
en su exclusivo beneficio, o por lo menos se alejan del fin proclamado, se produce a la postre el inmovilismo, el mantenimiento del statu quo. Esta inmovilizacin lograda mediante la formalizacin y burocratizacin pierde todo alcance transformador de la sociedad que sta misma exige. La situacin formalizada
e inmovilizada en el plano normativo y en el de la dogmtica, que no procura
el dinamismo, se mantendr en tanto el grupo o grupos dominantes dispongan
de los aparatos suficientes de poder y los apliquen eficazmente. En definitiva,
es lo que sucede en los pases socialistas cuyo pregonado carcter progresista
se ha congelado en sus respectivas formaUzaciones constitucionales y en la
doctrina y dogmtica que lo apoyan. Sus normas e instituciones se concibieron
inspirndose en la ideologa marxista-leninista y empleando el lxico del constitucionalismo radical de estirpe jacobina. Ahora bien: la aplicacin de estos
esquemas ha fracasado en todos estos pases y, en el fondo, el resultado ha
sido la dictadura encubierta o manifiesta de un complejo grupo de tecncratas
y militares.
Aunque el fenmeno de formalizacin e inmovilizacin se da tambin en
las democracias euroatlnticas, la diferencia importante estriba en que en stas,
al permitirse las Hbertades de crtica y la oposicin, con todas las limitaciones
propias del capitalismo, tienen an virtualidad para expresar la disconformidad,
la protesta y el descontento, de modo que sus normas e instituciones constitucionales pueden, pese a aquellas cortapisas, cumplir una funcin transformadora.
Esto explica el hecho de que la inmovilizacin interna en los regmenes del
Hdler, ob. cit., pgs. 292-293.
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Este que contrasta con su dinmica imperialista en el exterior ha aumentado, mientras que las democracias occidentales han pasado del Estado liberal
de Derecho al Estado social de Derecho, mientras la Unin Sovitica y sus
satlites han visto petrificarse sus instituciones que funcionan para mantener
la pugna con los Estados Unidos.
4.
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No es menester subrayar que, con motivo del singular cambio poltico operado en nuestro pas, han prosperado, de manera espectacular, los estudios
constitucionales.
Este fenmeno es natural". Durante el largo perodo franquista no estaba
" Me remito a las recopilaciones bibliogrficas realizadas por varios profesores de
nuestra disciplina que han recogido, naturalmente, estudios meritorios de especialistas de
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I I I . LA INVASIN ADMINISTRATIVISTA
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAOL
1.
Hay que celebrar, con reconocimiento y alegra, la contribucin de los administrativistas espaoles a nuestro campo. Me apresuro a precisar que no
incurro en contradiccin. Lo aclaro porque podra alguien objetarme diciendo:
en la medida que los administrativistas propenden a olvidar las facetas ideootras materias, entre ellos del Derecho administrativo. Estas bibliografas demuestran, sin
objecin posible, la aparicin desde esa fecha de manuales, monografas, comentarios, artculos, anlisis de sentencias. No hay que olvidar las recensiones de obras aparecidas en
diversas revistas. Entre estas recopilaciones, sistemticamente ordenadas, conviene citar:
Luis Aguilar de Luque, Bibliografa sistemtica sobre la Constitucin espaola de 1978,
en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm. 2, extr., 1979
(contiene 452 ttulos); Javier Garca Fernndez, Repertorio bibliogrfico de Derecho poltico
espaol, Centro de Estudios Constitucionales (en prensa; contiene ms de 1.000 ttulos de
autores exclusivamente espaoles); Miguel Martnez Cuadrado y Francisco Vanaciocha,
Introduccin bibliogrfica al sistema poltico espaol, en Alberto Predieri y Eduardo
Garca de Enterra, La Constitucin espaola de 1978 (contiene 324 ttulos sobre el perodo
1977-1980, de ellos, la mitad sobre aspectos constitucionales); Enrique Linde Panlagua,
Materiales para el estudio y aplicacin de la Constitucin espaola de 1978, nmero
monogrfico de Documentacin Jurdica, nms. 25-28 (contiene 1.121 ttulos). Nadie podra
argir que todos y cada uno de los autores especialistas en Derecho poltico, en esas bibliograras indicadas, son ajenos a la dogmtica constitucional.
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PABLO
LUCAS VERDU
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social o poltica.
Hoy no es posible, como antao, que socilogos, filsofos, cientfico-polticos e historiadores puedan simultanear esos quehaceres con el menester terico
y prctico de los juristas estrictos, porque los mtodos correspondientes son
distintos y donde la separacin metodolgica es tajante entre la ciencia poKtica
o la sociologa como ciencias de la realidad y la ciencia jurdica.
La ciencia jurdica no pretende el conocimiento de la realidad social y poltica. Lo que intenta es hacer operativo el mundo de las normas jurdicas, sirviendo a sus propios fines. Esto exige razonamientos completamente diferentes
del propio de las ciencias de la realidad.
Ciertamente, el Derecho recibe y sanciona valores materiales ofrecidos por
" Garda de Enterra, ob. cit., pg. 26.
" Garca de Enterra, ob. cit:, pgs. 26-27.
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la sociedad, pero lo importante es notar que tales valores, una vez incorporados
a un Derecho positivo determinado, han de jugar en su aplicacin como valores
jurdicos estrictamente tales sometidos ya a la dinmica propia de las reglas
de Derecho, cuya autonoma (que nada tiene que ver con el famoso 'formalismo') nadie mnimamente informado puede poner en duda ^.
En definitiva, puesto que la Constitucin es hoy un documento jurdico
con un contenido preciso y con unos efectos determinados sobre los ciudadanos
y sobre los jueces, es menester esforzarse insiste en interpretar los preceptos constitucionales y en hacerlos efectivos como preceptos jurdicos eficaces. Esto exige una especial formacin, un hbito en el manejo del Derecho
y de sus instrumentos, cuya sustantividad nadie puede razonablemente poner
en duda ".
Tal es en sntesis, prescindiendo de varias citas a la doctrina extranjera, la
postura de Garca de Enterra sobre el abandono del Derecho constitucional
por los profesores de Derecho poltico.
3.
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26
27
IV.
LA IDEOLOGA CONSTITUCIONAL
DEL PROFESOR GARCA DE ENTERRA
Hemos sealado cmo toda dogmtica constitucional se inspira en una ideologa determinada y apunta a unos intereses concretos.
Esto se verifica tanto en la posicin schimittiana del profesor Garca de
" Garca de Enterra, ob. cit., pg. 27.
'" Garca de Enterra los cita en la pg. 26.
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Cuando en un perodo determinado de un rgimen poltico aparece un jurista que explica e interpreta de un modo sugestivo sus normas e instituciones
fundamentales, y, sobre todo, si ha contribuido con sus ideas y aportaciones
a la elaboracin de su Constitucin, puede, simblicamente, atribursele la denominacin de jurista oficial de aquel perodo constitucional.
No es menester razonar con numerosos ejemplos. Basta sealar algunos
nombres respecto a varios regmenes polticos. As, se considera a Paul Laband
como el jurista, por antonomasia, del Imperio guiUermino, teniendo en cuenta
su monumental obra dedicada al Derecho poltico del Imperio, que alcanz
varias ediciones''.
Durante el Reich weimariano pudo aplicarse, en una primera fase fundacional, este calificativo a Hugo Preuss, autor del proyecto de Constitucin
de 1919, luego surgi una floracin de constitucionalistas en los mismos momentos crticos del rgimen: Schmitt, Smend, HeUer, Thoma...
En los tiempos del III Reich nacionalsocialista, Huber, Hoehn, KoeUreutter
se disputaron el galardn simblico, pero fue Schmitt quien alcanz mayor
notoriedad por la incisividad y tendenciosidad de su tesis.
No es necesario mencionar el prestigio de Kelsen en Austria y en todo el
mundo occidental, autor de su Constitucin y artfice de la versin europea del
examen de constitucionalidad de las leyes.
En Francia de la III Repbca, durante los aos veinte, Duguit y Hauriou
compartieron la notoriedad doctrinal, seguidos de cerca por Esmein-Nezard y,
al final del perodo, por Barthlemy y Duez.
En Italia, Orlando, fundador de la escuela italiana del Derecho pblico,
y su discpulo, Santi Romano, destacaron sobre los dems, incluso en el perodo
fascista. Durante la Repblica, el magisterio de Mortati todava es fecundo.
Respecto a Espaa, habra que recordar el prestigio de Santamara de Paredes en la Monarqua, ya aos antes restaurada, y durante la II Repblica,
a Jimnez de Asa, ponente del proyecto de Constitucin, y a Adolfo Posada,
miembro de la Comisin jurdica asesora.
Traigo a colacin estos datos, sobradamente conocidos, para comprobar si
esta correspondencia entre ilustres representantes de la doctrina y momentos
constitucionales concretos se verifica una vez ms en la actual etapa.
Puede considerarse al profesor Garca de Enterra como jurista oficial
de la democracia recientemente establecida?
No cabe duda que el citado maestro del Derecho pblico espaol cuenta
'^ Paul Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches in 4 Blinden, Neudruck der 5
Auflage, Tbingen, 1911, Scientia Verlag Aalen, 1964.
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El mtodo
jurdico-constitucional
Enterra
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cantil) en su construccin del Derecho constitucional. Garca de Enterra contempla el Derecho constitucional desde la ptica del administrativo, aunque
a veces, al revs que el maestro germano, traslada postulados del Derecho
constitucional al administrativo (por ejemplo, la personalidad jurdica del Estado la traspasa a la Administracin Pblica).
Luego, la adhesin e imposicin a todos los territorios jurdicos del formalismo lgico, que Gierke, Triepel, von Hippel, Heller, Thoma y Schindler
criticaron a Laband y que se puede aplicar al profesor de la Complutense. Es
excesivo pensar que todas las categoras jurdicas se extraen con la pura lgica
y que son aplicables a todas las ramas jurdicas.
Adems, la tajante separacin entre la normatividad jurdica y la realidad
poltica de la construccin labandiana, criticada por Triepel y von Hippel, separacin que serva para la justificacin del imperio autoritario, y que en Garca
de Enterra funciona como aseguramiento de un ordenamiento constitucional
inmovilista, de un Estado autonmico administrativizado y de una incomprensin e intencionalidad de la funcin transformadora del Derecho constitucional.
Por ltimo, para completar el cotejo puede aadirse el papel de Paul Laband como jurista oficial del Imperio guillermino y la notoriedad de Garca de
Enterra en el rgimen actual, como indicamos antes. Es significativo, en este
orden de cosas, que los artculos de nuestro profesor sobre materias constitucionales versan sobre cuestiones como el Tribunal Constitucional, donde su:
concepcin de la justicia constitucional oculta cierta intencionalidad poltica,
y lo mismo ocurre en su informe sobre las autonomas, escrito ad usum guhernatoris, es decir, es una tesis coincidente con el propsito gubernamental de
frenar las autonomas, con procedimientos de tcnica jurdica, sin recurrir al
espinoso y lento proceso de la reforma constitucional, que modifica, indirectamente, la Constitucin con dudosa constitucionalidad''^.
Cuando decimos que el positivismo mantenido por nuestro autor es decimonono no queremos sugerir que ignore las corrientes recientes que superan esa
direccin metodolgica. Antes bien, las conoce bien, pero no las comparte.
Adems, su cultura histrica, poltica, etc., es notable. Por ello, matizaramos:
el calificativo, tal vez duro pero que significativamente explica su posicin,,
como jurista oficial ^, hablando desde ahora de su neopositivismo jurdico,
" No discutimos la ambigedad, abigarramiento, del ttulo VIII de la Constitucin.
Tampoco objetamos la necesidad de racionalizar el impetuoso proceso autonmico, mal'
planteado desde el principio, ni las convicciones polticas del profesor Garca de Enterra,
que son respetables como las de cualquier ciudadano espaol. La oficialidad jurdica del
citado maestro se corrobora, por otra parte, en los artculos que, sobre la LAU, publichace tiempo, en el diario El Vais, cuyas ideas en general me parecen aceptables.
* Por otro lado, se plantea la problemtica iusnaturalista. As, por ejemplo, en su prlogo a la traduccin de Luis Diez-Picazo Ponce de Len del libro de Theodor Viehweg
Tpica y jurisprudencia, Taurus, Madrid 1963, pgs. 14 y sigs., Garca de Enterra se reconoce, complacidamente, en Ja tesis de Viehweg y de Esser y en general en las posicionesencaminadas a la construccin de un Derecho del caso concreto y en la revalorizacin del
Derecho judicial. Cfr. sobre estas posiciones, y las de Engisch, el informado trabajo de mi
antiguo alumno compostelano Marcelino Rodrguez Molinero Derecho natural e historia
en el pensamiento europeo contemporneo, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973,,
pgs. 415 y sigs. [Cfr. el paralelismo que existe entre este texto clsico de Paul Laband:
...Alie historischen, politischen und philosophischen Betrachtungen -so wertwoll sie an
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es decir, de un positivismo renovado, pero que an conserva elementos y tpicos (no en sentido de Viehweg) del positivismo del xix.
Esta matizacin tiene la ventaja de comprender la intencionalidad del maestro de la Complutense, a saber: reducir todos los contenidos polticos, sociales,
econmicos y valorativos a reglas jurdicas. Se llega, as, a un inmanentismo
jurdico, como prueba el siguiente texto: ... en cuanto funcin de una sociedad
dada, el Derecho recibe y sanciona valores materiales que la sociedad le ofrece,
pero lo importante es notar que tales valores, una vez incorporados a un Derecho positivo determinado, han de jugar en su aplicacin como valores jurdicos
estrictamente tales, sometidos ya a la dinmica propia de las reglas de Derecho,
cuya autonoma (que nada tiene que ver con el famoso 'formalismo') nadie
mnimamente informado puede poner en duda *'.
El inmanentismo jurdico de nuestro profesor es la consecuencia de su neopositivismo jurdico que reproduce la postura del decimonono ante los valores
materiales.
Del texto anterior se deduce claramente: a) los valores materiales proceden
de la sociedad; por tanto, inmanentismo; b) se transmutan en valores jurdicos
estrictamente tales, es decir, pierden cualquier trascendencia o suprapositividad,
o sea, ya no valen, sino que son, pero en las condiciones de la positividad e
inmanencia de las reglas jurdicas vigentes. Adems, c) estn sometidas a la
dinmica propia de las reglas de derecho.
Estas afirmaciones las suscribiran hoy, sin reparos, Laband, Bergbohm y
otros autores positivistas del pasado siglo.
Por ultimo, d) las reglas de derecho tienen autonoma que nadie mnimamente informado puede poner en duda, porque antes, para proteger el aserto
anterior, se cuida de aadir que esa autonoma nada tiene que ver con el famoso
formalismo.
Formalismo, precisemos, que rechazaron Schmitt, Smend, HeUer, etc.
Veo muy difcil explicar desde la tesis anterior los valores superiores del
ordenamiento jurdico: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (art. 1.1 de nuestra Constitucin). No alcanzo a comprender cmo puede
interpretarse plenamente el artculo 10, que proclama la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems como fundamento del orden pblico y de la paz social, desde el inmanentismo jurdico que
profesa Garca de Enterra.
Resulta, pues, a la luz del citado prrafo de nuestro autor, lo siguiente:
a) la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes, etc., son ofrecidos por la sociedad, proceden de ella, son creados por ella, de suerte h) que
und fr sich sein mogen sein fr die Dogmatik einer koukreten Rechts ohne Belang und
dienten nur zu hafig dazu, den Mangel an konstruktiven Arbeit zu verhUen
(ob. cit., pg. VII del prlogo), y este otro de nuestro autor: Podr seguir discutindose,
naturalmente, cul es el significado de la Constitucin, cul su concepto absoluto, cules
son las fuerzas sociales que la sostienen o que la amenazan, de dnde proceden los valores
que proclama, etc. Pero todo eso, que es sin duda importante y nada desdeable, no pone
a las teoras respectivas en la situacin del jurista... (Prlogo citado, pg. 31).
" Garca de Enterra, oh. cit., pg. 30.
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Es fcil comprobar que una cuestin tan importante como la posicin del
Tribunal Constitucional en el sistema espaol queda prcticamente sofocada por
una serie de consideraciones acerca de la Corte Suprema de los Estados Unidos
y su bibliografa correspondiente, con abundantes referencias al Derecho comparado, al Derecho natural, al jacobinismo y al comunismo. Todo lo cual manifiesta abundantes conocimientos, que, sin embargo, extraan al lector *\
El culturalismo de Garca de Enterra se corrobora con algunos prrafos
ms. Por ejemplo, cuando escribe: En el jacobinismo histrico aparece, en
efecto, el mito de la Asamblea (la 'Convencin', expresin absoluta de la voluntad general) como el lugar donde se posa el Espritu Santo, o, en trminos
ms secularizados, el espritu colectivo es infalible y certero, en una suerte de
unin mstica lograda a travs del debate incesante y de la catarsis que ste
provoca ^.
Sucede en este texto que su autor atribuye al jacobinismo ideas mantenidas
mucho antes por los puritanos y, por otra parte, no se comprende bien cmo
la secularizacin de ese Espritu Santo puede producir una suerte de unin
mstica, porque, si es as, significa que no se ha secularizado, y si se ha secularizado, ya no cabe la idea religiosa de la unin mstica.
El impacto culturaUsta del autor le Ueva a utilizar adjetivos que evocan
contenidos de secta religiosa, por ejemplo, construccin schmittiniana ^, que
contrastan con otras expresiones drsticas como, por ejemplo, doctrinas apasionadas y falaces ^; falaz alternativa ^, o como denominar pintoresca ^
a la excepcin de Inglaterra respecto a la rigidez constitucional.
Estas trivializaciones culturalistas rebajan considerablemente el discurso tcnico-jurdico del autor.
La exageracin de este culturalismo, como hemos visto en ocasiones trivializado, encuentra su apoyo en la razn suprema que emplea para responder a
las objeciones formuladas contra la justicia constitucional.
A su juicio, el argumento esencial para esa rplica es ste: La cuestin ha
sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia, ante el cual, la justicia constitucional no slo ha sido absuelta de tan graves cargos, sino que se ha afianzado
definitivamente como una tcnica quintaesenciada de gobierno humano ^.
coloquial, la repite dos veces en una misma lnea (pg. 37), y un poco ms adelante, la reitera otras dos en la nota 1 de la pgina siguiente.
" En realidad, las pginas dedicadas directamente al Tribunal Constitucional son escasas. En efecto, de las 95 que lo integran, solamente 17, a saber: 47-52, 57-63, 105, 125-126
y no completas, amn de otras escasas lneas perdidas en el abrumador estudio. Aadamos
que, a partir de la 106 hasta la 116, nos encontramos con una minuciosa recensin del sugestivo libro de Ely. El cariz de comentario se reproduce respecto a las obras de Peter Haeberle,
de Dworkin y de BaU, de modo que nos quedamos sin comprender, sistemtica y concretamente, cules son las posibilidades y perspectivas de nuestro mximo intrprete de la Constitucin.
Garca de Enterra, La posicin jurdica del Tribunal Constitucional..., cit., pg. 69.
^ Garca de Enterra, loe. cit., pgs. 53, 68 (nota 83). Calificativo que utiliza tambin
en el prlogo citado, pgs. 24-26. El trmino schmittiniana me recuerda otros religiosos
como sociniano, arriano, etc., estrictamente religiosos.
** Garca de Enterra, Prlogo, cit., pg. 24.
^^ Garca de Enterra, Prlogo, cit., pg. 26.
" Garca de Enterra, La funcin del Tribunal Constitucional..., cit., pg. 92.
" Garca de Enterra, loe. cit., pg. 79.
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Esta Opinin la reitera ms adelante: Llegamos aqu al ltimo pmito posible del anlisis: la justicia constitucional cierra su crculo sobre un sentido final
y global de la vida de las sociedades y del Derecho. Su ltima legitimacin se
encuentra, en definitiva, "en el Tribunal de la Historia', en el 'plebiscito diario'
sobre el que una comunidad se asienta por la comunin en ciertos principios ^.
Por consiguiente, sorprende que el autor tenga que recurrir a una suprema
instancia metajurdic de sabor hegeliano o romntica: el Tribunal de la Historia. Precisamente l, que tanto reprocha a los profesores de Derecho poltico
el culturalismo, historicismo, sociologismo, filosofismo, etc.! Por ms lecturas
y relecturas que he hecho de estos dos prrafos, no puedo imaginar cmo un
profesor, tan amante y propagador del mtodo tcnico-jurdico, tenga que recurrir a tan altsimo Tribunal. Es que su visin tcnica y judicialista del Derecho constitucional le impulsan a llegar a tan elevada y ltima instancia? Cabe
imaginar un proceso: un fiscal que argumenta contra la justicia constitucional;
una acusada dicha justicia; un juez supremo: el Tribunal de la Historia? No he
encontrado en las recopilaciones de casos judiciales algo semejante. Empero,
Garca de Enterra lo cita, pero si lo admitimos como precedente, toda su construccin jurdica se derrumbara.
Descubrimos, pues, en la doctrina constitucional de Garca de Enterra,
claros influjos romnticos, hegelianos y organicistas entremezclados que daan
la pureza de su mtodo y sistema jurdicos. No es consecuente siempre con su
propio mtodo.
De los dos primeros ya hemos tratado. Los rasgos orgaicistas se desprenden del segundo de los textos sobre el Tribunal de la Historia. En efecto, habla
de comunidad y de comunin. Es un organicismo sociolgico de estirpe germnica, que arranca de Gierke y llega, desvirtuado, a la fraseologa nazi.
Por tanto, el neopositivismo del autor se tie de filosofa, de historicismo
y de sociologismo, y en la medida que no es coherente consigo mismo cuando,
despus de tanto reprochar a los profesores de Derecho poltico su abandono
de la dogmtica constitucional, resulta que, como un deus ex machina, aparece
el Tribunal de la Historia absolviendo a los Tribunales Constitucionales!
La lectura de estos textos obligara a rasgarse las vestiduras a juristas de las
diversas ramas del positivismo: a Duguit, por recurrir a la metafsica, a la metahistoria, a la hipstasis judicialista de la historia; a Laband y sobre todo a
Kelsen, porque rompe todo el esquema de la pureza metdica.
Y no se diga que aqu Garca de Enterra juega con una metfora, lo que
en todo caso sera una frivolidad propia, dira l, de los profesores de Derecho
poltico, a quienes, como personas inteligentes, no les gusta el Derecho*; se
trata, y esto es lo grave, que es su argumento esencial para esa rplica *".
Cmo puede atreverse el profesor de Derecho administrativo de la Complutense a acusar en bloque a los colegas de Derecho poltico de no ser jutstas estrictos ^^; de no pensar como juristas ^^; de no tener especial formacin,
^ Garca
^ Garca
*" Garca
" Garca
'^ Garca
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en esa prediccin'".
" Jos Luis Carro, ob. cit. en nota 68, pgs. 24-25.
" Sobre las opiniones de Laun, Triepel y Sontheimer, cfr. la exposicin que hago en
mi trabajo Derecho poltico y transformacin poltica espaola, en Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense, nm. 55, Madrid, 1979, pgs. 28 y sigs.
" Cfr. mi recensin al, por otra parte, precioso libro de Garca de Enterra La Administracin espaola, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1961 (sep.-dic), pgs. 458 y sigs.
El profesor Luis Lpez Guerra (Sobre la personalidad jurdica del Estado, en Revista
del Departamento de Derecho Poltico, nm. 6, Primavera 1980, Universidad Nacional de
Educacin a Distancia, Madrid, pg. 21, nota 10) recoge una afirmacin ma expuesta en
Curso de Derecho poltico, 2." ed., Tecnos, Madrid, 1976, vol. I, pg. 166, que reproduce
otra expresada en la citada recensin: ... dado el fenmeno de relativa desercin del campo
jurdico que aqueja a los cultivadores del Derecho poltico, hay que seguir en Espaa un
camino inverso al natural, puesto que, para conocer algo de nuestra realidad poltica, enfocada desde la perspectiva jurdica, es menester observarlos desde el Derecho administrativo,
y acaso ocurrir, si se mantiene tan paradjica situacin doctrinal, y teniendo presente la
magnitud e importancia del desarrollo de la ciencia espaola del Derecho administrativo,
que el da que nos planteemos en serio la juridificacin del Derecho poltico deberemos tener
muy en cuenta las contribuciones de los administrativistas, a quienes corresponde, sin duda
alguna, el mrito de haber elaborado una dogmtica jurdica de nuestro Derecho pblico.
Seala Lpez Guerra que estas palabras datan de 1972 (1.* ed. de la obra) y no dejan
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La idea de introducir la dogmtica administrativa en el Derecho constitucional es el leitmotiv en el discurso metodolgico de nuestro autor. Le obsesiona " .
A su juicio, el Derecho administrativo es el Derecho pblico interno del
Estado por excelencia. En efecto, reproduzcamos un prrafo de su obra ms
importante''': Por lo pronto hay que decir que el Derecho administrativo
es un Derecho pblico, del que constituye una de sus ramas ms importantes.
Siendo la Administracin Pblica la nica personificacin interna del Estado,
cuyos fines asume, y siendo tambin dicha persona el instrumento de relacin
permanente y general con los ciudadanos (en tanto que las funciones no administrativas del Estado son de actuacin intermitente o bien no se expresan en
un sistema de relaciones, afectan slo a contados y excepcionales sujetos), es
lcito decir que el Derecho administrativo es el Derecho pbco interno del
Estado por excelencia.
Encontramos en el texto anterior dos tesis innovadoras. En primer lugar,
la nica personificacin interna del Estado es la Administracin Pblica '^. La
personalidad del Estado en su conjunto es slo admisible en el seno de la
comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto del Derecho internacional en su relacin con otros Estados).
Desde el punto de vista del ordenamiento interno, no aparece, en cambio,
esa personalidad un tanto mstica del Estado, sino slo la personaHdad propiade ser profticas. En realidad, son de once aos antes (de 1961), fecha de la recensin.
No me gusta alardear de profetismo, aunque agradezco el juicio de mi estimado colega.
Insisto en que lamento haber acertado. Entonces, en 1961, precisaba que se dio un fenmeno
de relativa desercin del campo jurdico por parte de los profesores de Derecho poltico;
que era una paradjica situacin doctrinal y, por ltimo, que debamos y deberemos,
aado ahora tener en cuenta las contribuciones de los colegas de Derecho administrativo
a la dogmtica de nuestro Derechopblico.No solamente eso, adems, las excelentes aportaciones del mismo Garca de Enterra, de carcter histrico, y aun sociolgico, para explicar
la emergencia histrica de la Administracin contempornea en Homenaje a don Nicols
Prez Serrano, t. II, Pona, Madrid, ahora incorporado al libro citado en la nota 49. Ahora
bien, en la situacin presente, dado el florecimiento del Derecho constitucional a partir de
1977, como vimos, es innatural mantener un Derecho constitucional administrativo; es
errneo transmutar el mtodo jurdico-poltico peculiar del Derecho constitucional en el
mtodo jurdico-administrativo. Cabe, claro est, considerar aportaciones de Jos administrativistas con arreglo a su mtodo, al estudio del Estado autonmico, a la justicia constitucional, a la esfera del Gobierno y a la Administracin Pblica, pero sin olvidar nunca sus
contenidos polticos e inspiracin ideolgica.
" As, muy poco despus de adentrarnos en el prlogo citado, leemos la afirmacin,
que toma de Werner: Que d Derecho administrativo es Derecho constitucional concretizado, Uevado a su aplicacin ultima (pg. 20). Hay que matizar esta tesis. Ante todo, la
utiliza Garca de Enterra para autojustificar su entrada en el campo constitucional. Dicho
sea de paso, se percibe en el prlogo cierta inquietud por su invasin en el Derecho
constitucional. Acaso pudiera psicoanalizarse diciendo que esa inquietud no me atrevo
a decir mala conciencia se sublima luego, casi inmediatamente, fustigando iimecesaria e
injustamente, a los profesores de Derecho poltico en bloque. Por otro lado, la concrecin
del Derecho constitucional por el administrativo no significa que este ltimo sea un Derecho
fundamental con todas las connotaciones que le caracterizan.
" E. Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho administrativo,
cit., pg. 32.
'^ Garca de Enterra y Fernndez, Curso de Derecho..., cit., pgs. 23 y sigs.
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Sin embargo, la obsesin por destruir las tesis y puntos del contrario, queconsidera insostenibles, le han hecho incurrir, paradjicamente, en inexactitudes histricas y doctrinales.
En su estudio sobre la Constitucin como norma jurdica ^ escribe: Inicialmente, la Constitucin, cuando surge como un tipo de norma en Occidentea finales del siglo xviii (sus dos grandes manifestaciones son las norteamericanas, hasta Uegar a la federal de 1787, an vigente, y las que se suceden tras la
Revolucin francesa).
Esta afirmacin es muy discutible, por la sencilla razn de que en el.
siglo XVII, y precisamente en Inglaterra, tenemos el primer ejemplo de una.
moderna Constitucin escrita. Abramos la conocida obra de Schmitt **, y en la
pgina 45 podemos leer: El primer ejemplo de una moderna Constitucin,
escrita es el Instrument of Government de Cromwell, del ao 1653. El mismo
Cromwell se manifest acerca de la finalidad de este instrumento: haba de daruna regla permanente, inviolable frente a las cambiantes resoluciones mayoritarias del Parlamento; en todo Gobierno necesitaba haber algo de fundamental,,
algo como una gran Carta que fuera permanente e invariable. La equvoca
palabra fundamental recibe aqu el sentido de absolutamente invulnerable..
El que un Parlamento, por ejemplo, nunca pueda declararse corporacin permanente es para l uno de tales principios fundamentales. Si el legislador,,
esto es, el Parlamento, pudiera cambiarlo, ya no habra seguridad, etc.
Aun antes de Schmitt, A. Esmein*' cita al Instrument of Government,
que contena clusulas (arts. 24 y 38) declarando nulas las leyes contrariasa sus disposiciones. Segn l, CromweU fue un precursor; traz la va constitucional que recorreran los anglosajones americanos cuando formaron una gran
nacin independiente: el Instrument of Government de Cromwell es el prototipo de la Constitucin de los Estados Unidos (subrayado de P. L. V.) *.
Tambin Jellinek'' recogi el dato, diciendo que se trata de la primera,
y nica que ha tenido Inglaterra, y esto es lo nico que se puede decir de la.
Constitucin escrita de Inglaterra, lo cual es tanto ms admirable cuanto la.
idea de una Constitucin escrita ha nacido en el Estado, que precisamente
hasta hoy no ha tenido ninguna.
Igualmente, Karl Loewenstein ^ sostiene que el Instrument of Government
de Cromwell es la primera Constitucin escrita vlida del Estado moderno,,
a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringsform de 1634 en
" Contenido en la obra La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit.,,
pg. 41.
^ Cari Schmitt, Teora de la Constitucin (trad. F. Ayala), Ed. Revista de Derecho.
Privado, Madrid, 1934, pgs. 45-46.
'^ A. Esmein, Elements de Droit constitutionnell franjis e compar, 8.' ed., revue par
Henry Nezard, La libert moderne: principes et institutions, t. I, Recueil Sirey, Pars, 1967,
pg. 616.
" Cfr., de Esmein, su artculo Les Constitutions du Protectorat de Cromwell, en
Revue de Droit public et de la Sciencie politique 1900.
" G. JeUinek, Teora general del Estado (trad. F. de los Ros), Comp. Editorial Continental J. A., Mxico, 1958, pg. 418.
^ Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin (trad. y estudio sobre la obra por AlfredoGallego Anabitarte), 2.' ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1976, pgs. 158.
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E L D E R E C H O CONSTITUCIONAL
C O M O D E R E C H O ADMINISTRATIVO
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venido de otra galaxia que brill con luz intranquilizadora, recorri un instante
nuestro espacio y luego regres al otro mundo '*.
Si en el campo estrictamente jurdico Lassalle brill un instante, hay, en
cambio, que subrayar su importancia para el Derecho constitucional, puesto
que ha influido en la doctrina constitucional occidental. As, por ejemplo, en
Hermann Heller ^.
En efecto, al exponer la Constitucin del Estado, la Constitucin poltica
como realidad social, deca el gran jurista alemn: Al adquirir la realidad
social ordenacin y forma de una manera especial es cuando el Estado aparece
en su existencia y modo concreto. De esta Constitucin 'real' que todo pas
ha posedo en todo tiempo dice LassaUe en su conocida conferencia Ueber
Yerfassungswesen (1862) que no es la Constitucin escrita o la hoja de papel ""',
sino las relaciones reales de poder que se dan en un pas "".
Igualmente, se advierte el impacto helleriano en Loewenstein '"^ cuando
escribe: Los grupos que participan en el acto de creacin constitucional se
esfuerzan, a travs de una mutua acomodacin de sus intereses, por conseguir
un equilibrio aceptado para todos ellos y que presente el mximo acercamiento
entre la .Constitucin real y legal, tal como fue formulado por Lassalle en su
famosa conferencia de 1862 sobre la esencia de la Constitucin, o, como se
podra tambin decir, que muestre una concordancia entre la estructura social
y legal.
En definitiva, la relativizacin de la normatividad constitucional realizada
por Lassalle ha tenido dos resultados positivos: 1) corregir, a pesar de su exageracin, el excesivo formalismo de su poca que enmascaraba las relaciones
reales de poder; 2) anticipar el fundamento que sirve de base para explicar
las mutaciones constitucionales "'', puesto que, como seal y desarroll Hs
Dau-Lin ^''*, la mutacin constitucional (Verfassungswandlung) consiste en una
incongruencia entre la normatividad y la realidad constitucionales.
Stern ^^ seala cmo en 1906 Georg JeUinek '* confesaba que las normas
constitucionales son impotentes para someter efectivamente el reparto de las
fuerzas polticas. Estas se mueven con independencia de las normas y formas
^ Landsberg, ob. cit., pg. 731. La metfora refleja bien, un poco maliciosamente, la
agitada y romntica vida del socialista alemn.
" Hermann HeUer, ob. cit., pg. 277.
Cuando LassaUe habla de la Constitucin como Hoja de papel, alude, irnicamente,
a la despectiva frase del rey de Prusia cuando exclam que no consentira que entre la
Divina providencia y su real persona se interpusiese una hoja de papel, con lo cual es evidente que la reaccin se burlaba tambin del valor de toda Constitucin.
En la pgina 300 de su obra postuma, Heller considera exacta la indicacin de
Lassalle sobre la Constitucin escrita.
Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., pgs. 163-164.
No es casual que Loewenstein (oh. cit.) exponga a continuacin (pgs. 164 y sigs.) la
cuestin de las mutaciones constitucionales.
'" Hs Dau-Lin (Die Verfassungsivandlung, Walter de Gruyter BerUn un Leipzig, 1932)
deca: ...kann man vieUeicht Verfassungswandlung ais eine Inlcongruenz definieren, die
zwischen den Verfasungsrechtsnormen einerseits und der Verfassungswirklichkeit anderseits
besteht (pg. 17).
"' Klaus Stern, Das Staatsrecht, cit., pgs. 78-79.
'" Georg JeUinek, Yerfassungsanderung und Y erfassungswandlung, pg. 72.
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jurdicas. Relaciona esta tesis con la mantenida en 1862 por LassaUe, que critica, pero inmediatamente entra en el examen de las conexiones entre Derecho
constitucional y realidad constitucional y luego alude a las mutaciones constitucionales, de modo que el criticado punto de vista lassalliano reemerge en
alguna medida.
Por su parte, Konrad Hesse '^ puntualiza la tesis de LassaUe cuando afirma
que el desarrollo ptimo de la fuerza normativa de la Constitucin no es slo
cuestin de contenido, sino que adems depende, no menos, de la praxis constitucional.
Como ya indiqu hace unos aos '"*, el socialista germano relativiza excesivamente el concepto y funcin de la Constitucin a los factores reales de poder,
lo cual implica un sano correctivo a la hipocresa constitucional burguesa,
pero tiene el inconveniente de que desdea el papel normativo del ordenamiento
constitucional, el cual tiene grados diversos de efectividad segn los pases
y las circunstancias.
Garca de Enterra mantiene un concepto de Constitucin unidimensional;
a saber: puramente normativo, conjunto de preceptos que han de interpretarse
y aplicarse por jueces y autoridades y cumplidos por los ciudadanos. Esto es
verdad, pero no toda la verdad.
Escribe nuestro autor: La Constitucin ha dejado de ser en nuestro sistema, por ventura, un puro concepto ideal y es hoy un documento jurdico
con un contenido preciso y con unos efectos determinados sobre los ciudadanos
y sobre los jueces. Podr seguir discutindose, naturalmente, cul es el significado de la Constitucin, cul es su concepto abstracto, cules son las fuerzas
sociales que la sostienen o la amenazan, de dnde proceden los valores que
proclama, etc. Pero todo eso, que es sin duda importante y nada desdeable,
no pone a los tericos respectivos en la situacin del jurista, que ha de esforzarse en la interpretacin de los preceptos constitucionales y en los medios
de hacerlos efectivos. Esto exige una especial formacin, im hbito en el manejo
del Derecho y de sus instrumentos, cuya sustantividad nadie puede razonablemente poner en duda '*.
Si examinamos el texto citado, encontramos estos tres puntos: 1) un concepto formalista de la Constitucin, 2) una diferenciacin de campos de estudio y 3) un programa metodolgico.
1. Concepto de Constitucin.^El que mantiene Garca de Enterra es
formalista en el sentido de la tradicin positivista decimonona que renueva
acomodndolo a nuestro tiempo: la Constitucin es un documento, no un
'" Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck),
Tbingen, 1959, pg. 14.
"* Pablo Lucas Verd, Socialismo y Derecho constitucional, en Sistema, nms. 17-18,
abrU 1977, pg. 36; Elseo Aja, Introduccin a la versin de W. Roces de la conferencia de
LassaUe con el ttulo Qu es una Constitucin?, Ed. Ariel, Barcelona-Caracas-Mxico, 1976,
pgs. 23-24, ha puntualizado muy bien las exageraciones lasallianas. Las consideraciones de
Aja demuestran que la izquierda no ataca, precisamente, el concepto originario de Constitucin. Lo que hace es desmitificar las Constituciones nominales y semnticas, incluidas,
claro est, la de la URSS y pases satlites.
"* Garca de Enterra, Prlogo, cit., pgs. 30-31.
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concepto puro ideal. Tiene efectos sobre ciudadanos y jueces y ha de interpretarse y aplicarse.
Ciertamente, la Constitucin se expresa en un documento, en un cdigo,
documento que no agota la materia constitucional (legislacin orgnica, regulacin electoral, reglamentos de las Cmaras, estatutos de los partidos, ttulo
preliminar del Cdigo Civil, costumbre constitucional...). No se debe, pues,
reducir el Derecho constitucional a un documento. No creo que el autor sostenga este punto de vista. La Constitucin es una estructura mucho ms compleja.
Sin embargo, lo curioso es que cuando dice que el significado de la Constitucin, las fuerzas sociales que la sostienen y/o rechazan," los valores que
proclama, etc., aunque sean importantes y nada desdeables [ no parece contradecirse?], no pone a los tericos correspondientes en la situacin del jurista
que ha de interpretar sus preceptos y hacerlos efectivos manejando el Derecho
y sus instrumentos especficamente.
Es significativo por la sencilla razn de que desprecia el concepto sustancial
de Constitucin, el concepto material de la misma segn Mortati y la abundante doctrina italiana que lo desarrolla, que es capital para interpretar la
Constitucin "".
2. Diferenciacin de campos de estudios.El impacto cuasikelseniano
de apartar las fuerzas polticas, los valores, etc., se percibe en el texto citado.
Ya vimos la complementariedad entre las normas e instituciones y los datos
polticos. En cuanto a los valores proceden, como sealamos en pginas anteriores, de la sociedad, de las relaciones sociales, segn el autor.
3. Programa metodolgico.Para Garca de Enterra, juristas por antonomasia son los jueces y magistrados, los fiscales y abogados en ejercicio. Mantiene una visin judicialista del Derecho, lo cual si es gran medida cierto para
el Derecho administrativo, no lo es tanto para el Derecho constitucional.
Se perciben en el trabajo dedicado a la posicin del Tribunal Constitucional
en el sistema espaol algunas contradicciones respecto a la inmutabilidad de la
Constitucin, lo cual no es extrao, porque parece que el autor se despreocupa
de la dinmica constitucional (reforma, mutaciones, quebrantamiento de la
Constitucin), absorto en su visin procesasta y judicialista. No nos vamos
a detener en su examen detallado'".
Frecuentemente, el autor vierte juicios inexactos sobre determinados juristas, sea absolutizando su opinin sobre ellos "^, sea ofreciendo una versin
de los mismos equivocada.
" Cfr. Giancarlo Rolla, Riforma delle istituzioni e Costituzione materiale, Giuffre.
Conviene subrayar la adjetvacin poltica de la Constitucin. En este sentido, William
P. Murphy escribe en el prlogo a la obra de Arthur Selwyn Miller The Supreme Court.
Myth and reality, Grenwood Press, Westport-Connetticut-London-England, 1978, pg. IX:
We are accostumed to thinking of the Constitution as law that we forget that first and
foremost is a political docutnent.
'" Cfr. la contradiccin entre lo que dice en la pgina 94: La posicin constitucional..., cit., y lo que sostiene en las pginas 10, 106 y 113.
"^ Las frecuentes exageraciones de Garca de Enterra cumplen el papel de tranquilizar
al autor cuando se mueve en un terreno que no le es muy famiar: la teora de la Cons-
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pasado poltico muy activo, careciendo prcticamente de estudios jurdicos, parece que slo sigui un curso de formacin jurdica de seis semanas) "*.
Aaora bien: el lector poco avisado quedar perplejo, pues no encontrar
explicacin clara para comprender cmo un formidable jurista se forma en
seis semanas... Una cosa es que Marshall fuera un noble y gran juez (Prez
Serrano), consumado poltico con enorme intuicin para interpretar la Constitucin norteamericana con evidentes propsitos polticos, y otra muy distinta
que fuese un jurista puramente estricto "'.
4.
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con todos sus convencionalismos y limitaciones, que ms de una vez luego coment con nosotros .
Y se reafirma esta posicin ms adelante, cuando dice: ... Antonio se ha
encontrado con ese nombre (Bloch) en Alemania y sus doctrinas le sirven de
orientacin durante no poco tiempo; en l llega a ver en algn momento su faro
preferido. Como l, Bloch viene del marxismo, pero, sin abandonar ste, se
sita al margen de sus banales (aunque sean histricamente decisivas) interpretaciones institucionales...
Cuando decimos que Garca de Enterra es antimarxista en ningn momento
sugerimos que sea fascista o se aproxime al fascismo. Nuestro autor es ms
bien neoliberal.
Su neoliberalismo se desprende del elogio que hace del constitucionalismo ^ y del estatuto de la libertad '^, y sobre todo cuando cita el objetivo de
la Constitucin espaola al examinar su prembulo, de modo que va enunciando
sus diversas declaraciones y pasa a citar el artculo 1, el 10.1, menciona incompletamente el 9.2, pues omite la frase remover los obstculos..., aade la
referencia a otros preceptos, pero no alude al sigrficativo prrafo del prembulo establecer una sociedad democrtica avanzada.
En cuanto neoliberal, su posicin ante los valores que la Constitucin
recoge y propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico estriba
en que dichos valores como indicamos en pginas anteriores son subsumidos en el Derecho positivo en cuanto magnitudes jurdicas sometidas a la dinmica de las reglas jurdicas '^, de manera que pierden toda trascendencia de
acuerdo con el relativismo tpico de todo liberalismo.
Esta postura relativista, que menoscaba los valores al someterlos a la dinmica de las reglas jurdicas positivas, se reproduce en su afirmacin respecto
a la Constitucin, que ha dejado de ser en nuestro sistema, por ventura, un
puro concepto ideal... *^.
Ciertamente, se trata de una expresin, prima facie, algo vaga, pero que,
interpretada a la luz de las tesis tajantes de su autor y completada con lo que
sigue: y es hoy un documento jurdico con un contenido preciso y unos efectos
determinados sobre los ciudadanos y sobre los jueces '^, reduce la Constitucin a la tecnicidad de un texto superlegislativo, con todos los efectos indudablemente importantes que de ello se deducen y a los que se refiere. Pero olvida
su profundo aspecto de integracin personal funcional, real y aun simblica,
que seal diversas veces con agudeza no un socilogo o politlogo, sino un
jurista como Rudolf Smend.
'^ Garca de Enterra, Prlogo a la obra citada anteriormente, pg. 17.
'^^ Garca de Enterra, Prlogo, cit., pg. 19.
'^ Garca de Enterra, Prlogo a La Constitucin como norma..., cit., pgs. 46 y sigs.
Garca de Enterra, La Constitucin como norma..., cit., pg. 74.
'" Garca de Enterra, Prlogo, cit., pg. 30.
"' Garca de Enterra, Prlogo, cit., pg. 30 in fine.
Garca de Enterra, Prlogo, cit., pgs. 30-31. Recordemos la cita de Murphy (nota 110)
y lo que aade: The creation of a government is a political act. The Constitution specifies
the structure organization, and many of the processes of the various branches of the
government, and it sets forth the powers of the national government and limitations on the
powers of both national and state governments.
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y sostenimiento del sistema autonmico, son las funciones especficas que debe cubrir la ley
general que la Comisin propone (pgs. 40-41); ...la ley pretende ser una norma interpretativa dada, por consiguiente, para desarrollar y aclarar algunos principios constitucionales
sin aadir mandatos normativos nuevos y sin ms fuerza que la propia Constitucin le
presta... (pg. 42). Empero, estas afirmaciones tranquilizadoras parecen contradecirse
en el siguiente prrafo, un tanto sibilino: ...por ltimo, es tambin una previsin del
Estado sobre s mismo destinada a preparar la estructura y el utillaje jurdico preciso para
afrontar la transformacin que la propia Constitucin le exige (ibidem).
Por ltimo, dado el cariz poltico de este Informe, la articulacin dogmtico-administrativa se subordina aqu a la intencionalidad poltica antes sealada.
Cfr. sobre inconstitucionalidad de una ley orgnica que derogue o modifique posteriormente a un Estatuto, salvo los casos contemplados por los artculos 149.1.29. y 157.3,
Martnez Sospedra, ob. cit., pg. 85.
"' Como nota final de este trabajo me interesa aadir lo siguiente: 1) para no hacerlo
interminable dejo otras observaciones, crticas y anlisis sobre la posicin del profesor
Garca de Enterra ante el Derecho constitucional; 2) lo mismo en cuanto a su ideologa
constitucional; 3) s, en cambio, deseo subrayar que, en el fondo, los administrativistas
piensan que el Derecho constitucional no es Derecho. El primer autor que cita en el
Prlogo de su ms reciente obra Garca de Enterra es el profesor Werner (Por ello
ha podido decirse (Werner) que el Derecho administrativo es Derecho constitucional concretizado llevado a su aplicacin ltima, pg. 20.) El profesor de la Complutense se refiere
al artculo de Fritz Werner Verwaltungsrecht ais konktetisiertes Verfassungsrecht, en
Recht und Gericht in unserer Zeit, Reden, Vortrage, Aufsdtze 1948-1969, Herausgegeben
von Karl August Bettermann und Cari Hermann Ule, Cari Heymans Verlag KG KolnBerUii-Boim-Mnchen, 1971, pgs. 212 y sigs. Este autor fue presidente del Tribunal Administrativo Federal Aleinn y ha influido en la visin judicialista del Derecho constitucional
que sostiene Garca de Enterra. Werner escribe: Wenn von dem Verhaltnis von Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht gesprochen werden soU, so darf nicht verschwiegen werden,
wie skeptisch der Jurist gegenber jenem Bereich der Rechtsordnung eingestellt ist, den
man' ais Verfassungsrecht zu bezeichnen pflegt (ob. cit., pg. 212). Seguidamente apunta
el alcance prctico del'Derecho constitucional mediante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal, de los tribunales centrales, de los Lander y de los tribunales administrativos, y aade: GleichwoM steht der Jurist in allgemeinen dem Verfassungsrecht mit
Skepsis gegenber. Die Zeit, in der Verfassungsprobleme ais Fragen gerwertet wurden,
um die es lohnte, sich auneinanderzusetzen und zu kampfeii, ist vorber (pg. 213).
El Derecho constitucional ... ist ein anfalliger Recht, und zwar in dem Sinne, dass es
weit starker, ais auf andere Rechtsgebieten. Ahnliches geschechen kann, durch die Faktizitat
berroUt werden kann (ibidem). Con razn inquieta al terico del Derecho poltico
el problema de las relaciones del Derecho constitucional con la realidad constitucional,
como una' pesadilla, indica grficamente el profesor y juez germano. As, pues, Fritz Werner
ha influido en nuestro autor, llevando sus consideraciones hasta la exageracin.
Por otro lado, quienes se adhieren a la concepcin unidimensional y panadministrativista
intentarn acusar a los profesores de Derecho poltico diciendo que, si bien nosotros
consideramos los aspectos ideolgicos, valorativos, culturales y la finalidad poltica del
Derecho constitucional, despreciamos, en cambio, las facetas tcnico-jurdicas que ellos
cultivan. Esto ltimo no es cierto y necesitara muchas ms pginas para exponerlo. Los
panadmtnistrativistas olvidan que toda Constitucin es Constitucin poltica, que no es
slo norma jurdica. Adems tiene el aspecto institucional, que conecta con la realidad
poltico-social, y es una estructura cuyo contenido, elementos y los procesos que dentro
de ella transcurren no pueden explicarse exclusivamente mediante la normatividad y su
descripcin y anlisis tcnico-jurdico. Esto ltimo no es sociologa, ciencia poltica; es algo
que la teora de la Constitucin, desde Smend, Heller, Hermens, Loewenstein, Friedrich,
etctera, ha tenido muy en cuenta, por no aadir la ingeniera constitucional estudiada por
la doctrina italiana y los anlisis del administrativista Giussepe Guarino.
Por ltimo y ahora ya acabo de verdad, el panadministrativismo que criticamos
no se limita a invadir el Derecho constitucional. Parece que en nuestra patria extiende
sus ambiciosos tentculos al Derecho fiscal, al Derecho econmico, al Derecho de la informacin, a sectores del Derecho civil y al Derecho procesal. Supongo que los especialistas
de estas disciplinas tendrn algo interesante que decir respecto a este fenmeno.