Ensayo sobre la definicion de ley y derechos en la Monarquia de Dante - Exposicion de las Tesis de Zagrebelsky Lo que le interesa al autor es plantear un nuevo sistema politico expresado en un nuevo derecho constitucional, Para esto hay que ir mis allé de la ley positivia'. Por este motivo se debe ir mas alla de los textos escritos, porque en tltima instancia todo depende de lo que el autor Ilama la idea que se tiene del derecho, de la constitucién, del cédigo, de la ley, de la sentencia La idea es tan determinante que a veces, cuando esta particularmente viva y es ampliamente aceptada, puede incluso prescindirse de la "cosa misma, como sucede con la Constitueién en Gran Bretaiia o (ejemplo no menos interesante) en el Estado de Israel. Y, al contrario, cuando la idea no existe o se disuelve en una variedad de perfiles que cada cual alimenta a su gusto, el derecho “positivo” se pierde en una Babel de lenguas incomprensibles entre si y confundentes para el publico profano..."” ~ La situacién actual esta haciendo que fa definicién de soberania se replanteada. A la nocién tradicional de soberania que desde el punto de vista juridico se expresaba la “persona” soberana del estado como duefia del monopolio de la fuerza. Esta metafora permitia hablar a los juristas del estado como un sujeto unitario y abstracto, pero capaz de manifestar una voluntad y realizar acciones concretas por medio de sus érganos. La vida de esta persona venia regulada por el derecho, cuya funcién era andloga a la que desempeftaban las leyes de la fisiologia respecto a los cuerpos vivientes, El derecho de la "persona" soberana_y de sus "énganos" era el "derecho del Estado" que tiene un doble significado. Porque se refiere a la idea de un derecho creado exclusivamente por el estado y puesto exclusivamente a su servicio. La soberania estatal era asi el punto de partida y de retorno de este derecho, el criterio y orientacién de todos sus elemento. Pero, esto no impidié que se presentaran elementos que cuestionan esta idea de "derecho del Estado" (Staatsrecht). Esta nocién de derecho, sea en su versién interna como “derecho Piblico intemo" o en su versién externa como "derecho publico internacional" ya no resulta Jos grandes problemas juridicos jamés se hallan en las constituciones, en los edigos, en las lees, en las dlecisiones de los jueoes en otras manifestaciones paresidas de! "derecho positive” eon las que ios juristas trabejan, ni nunca han encontrado alli su solueidn.." Zagrebelsky, Gustavo. El derecho Ductil, Ed. Trotta, ‘Madrid. 1997. 3ra. Edicion. pég. 9. Ibid. pag. 9clara para entender los nuevos problemas politicos que se enfrenta. Desde fines del siglo XIX estan actuando fuerzas que corroen esta idea tanto intema como externamente: “el pluralismo politico y social interno, que se opone a Ia idea misma de soberania y de sujecién; la formacién de centros de poder alternativos y concurrentes con ¢l Estado, que operan en el campo politico, econémico, cultural y religioso, con frecuencia en dimensiones totalmente independientes del territorio estatal; la Progresiva institucionalizacién, promovida a veces por los propios Estados, de "contextos" que integran sus poderes en dimensiones supraestatales, sustrayéndolos asi a la disponibilidad de los Estados particulares; e incluso Ia atribucién de derechos a los individuos, que pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estado a los que pertenecen..."° Esta oracién finebre del ius piiblicum europeum, como construccién conceptual del Estado modemo y de sus atributos soberanos nos aviss que el estado como modelo de la unidad politica, estado como titular del mas extraordinario de todos los monopolios, el monopolio de la decisién politica, esta brillante creacién del formalismo europeo y del racionalismo occidental, esta a punto de ser derrumbado’. Frente a esta crisis, {cuales son las alternativas?, acaso no seri un retomo a la situacién premoderna de inseguridad e imposicién por la fuerza, a la que se habia intentado superar 2 través de la creacién del estado soberano, 6 tal vez estamos ante el nacimiento de un nuevo derecho independiente del contexto univoco representado por la soberania estatal. Para el autor la respuesta esta contenida en lo que el tlama “Estado Constitucional de Derecho" y cen la transformacién de la soberania que el mismo comporia - Soberania de ta Constitucién. El rasgo mas notorio del derecho piblico actual es su "pérdida de la posicién central". Esto tiene una gran importancia debido a que al falta: un punto unificador el cual se toma como axioma, la ciencia del derecho piblico puede formular, proponer y perfeccionar sus ropias categorias, pero éstas no pueden encemrar y reflejar en si un significado conereto definible a priori, como ocurria con la concepcién politica de Estado soberano, Las categorias del derecho constitucional para poder servir mejor como eriterio de accién 0 de 3 bid. pag. 11, 12. “Ibid. pag. 12juicio para la praxis, deben encontrar una combinacién que ya no deriva del "centro indiscutible" de ordenacién, La metifora que usa el autor es la del edificio: .el derecho constitucional es un conjunto de materiales de construccién, pero el concreto no es obra de la Constitucién en cuanto tal, sino de una politica constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos materiales..." Las sociedades pluralistas actuales, donde ninguno de os grupos sociales con intereses, ideologias y proyectos diferentes tiene la fuerza para imponerse sobre los demas, estis sociedades asignan a la constitucién no la tarea de imponer un proyecto predeterminado de vida en comin; sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. Desde la Constitucién como plataforma de partida que representa la garantia de la legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la tarea de imprimir al estado una orientacién de uno u otro signo, en el amtito de las posibilidades oftecidas por el compromiso constitucional, En este sentido algunos autores hablan de sustituir la tradicional *soberania del estado” por la *soberenia de la constitucién". Esta nueva idea de soberania elimina la idea de crear un nuevo centro de emanacién de fuerza concreta que asegure la unidad politica estatal. Asumir el pluralismo en la nueva constitucién democritica significa una propuesta de soluciones y existencias posibles, es decir, un "compromiso de posibilidades" y noun proyecto a priori de le politica con fuerza propia, de arriba hacia abgjo. “S610 asi podremos tener constituciones “abiertas", constituciones que permitan, dentro de los limites constitucionales, tanto Ia espontaneidad de la vida social como Ia competicién para asumir la direccién politica, condiciones ambas para Ia supervivencia de una sociedad pluralista y democratica. Sera la politica constitucional que derive de las adhesiones y de los abandonos, y no la Constitucién , la que podra determinar los resultados constitucionales histéricos concretos..."* ‘Ya no se puede pensar la Constitucién como centro det que deriva todo por irradiacién a través de la soberania del Estado en la cual se apoyaba; sino que ahora se la debe pensar como el centro hacia lo cual debe converger. Mejor dicho, ya no como centro que aleanzar, sino como centro del cual partir. La "Politica constitucional" mediante la cual se persigue Shia. pig. 13. * Ibid pag. 14este objetivo no es la aplicacién de la constitucién, sino que se trata de la realizacion de la misma, esto es algo a lo cual ha ido avanzando europa en su proceso de integracion -La Ductibilidad constitucional Lo que seftala el autor que la palabra que caracteriza a los actuales estados constitucionales de derecho es "ductibilidad". Caracteristice referida a la coexistencia de valores y principios sobre los que se basa la Constitucién para que cumpla con sus contenidos de unidad e integracién y al mismo tiempo debe ser compatible con su base material pluralista, En este nuevo estado constitucional del derecho cada valor y principio se asume con caricter no absoluto, esto los hace compatibles con los demas valores y principios Solamente asume cardcter absoluto el metavalor que se expresa en doble imperativo del plur: Jealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto procedimental)..."" ismo de los valores (en lo tocante al aspecto sustancial) y la Los términos a fos que hay que asociar la ductib lidad constitucional de la que aqui se habla son la coexistencia y el compromiso, La visién politica implicita no es ta relacién imposicién-exclusién por la fuerza; sino la inclusiva integracion a través de una red de valores y procedimientos comunicativos. Se trata de una mayor plenitud de vida constitucional en el sentido de vida colectiva que exige actitudes moderadas, pero positivas y constructi iS, y que puede mantenerse con la consistencia de quien sabe que este ideal corresponde a una vision de la vida y a un ethos en modo alguno despreciables*. El imperativo tedrico de no contradiccién -valido para la scientia juris- no deberia ser un obsticulo de la labor jurisprudencial de intenter realizar positivamente {a "concordancia practica" de las diversidades ¢ incluso de las contradicciones que estando presentes en el plano teérico, no dejan de ser deseables en la prictica, El problema debe ser visto positivamente a través de prudentes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias, que conduzcan a los principios constitucionales a un desarrollo conjunto y no.a un declive conjunto” 2 Ibid. pag. 14 S Ibid. pig. 15. ° Ibid. pig. 16.“De fa revision del concepto clisico de soberania (interna y externa), que es el precio a pagar por la integracién del pluralismo en la Gnica unidad posible - una unidad ditctil, como ya se ha dicho -, deriva también ta exigencia de abandonar lo que podriamos llamar soberania de un tinico principio politico dominante del que puedan extraerse deductivamente todas las ejecuciones concretas sobre ia base del principio de exclusién de lo diferente, segiin Ia Igica del aut-aut, del "o dentro o fuera". La coherencia “simple” que se obtendria del este modo no podria ser Ia ley fundamental intrinseca del derecho constitucional actual, que es mis bien Ia del et-et y que contiene por ello miltiples promesas para el futuro. En este sentido, se ha hablado con acierto de un "modo de pensar posibilista" 0 "de la posibilidad” (Miglichekeitsdenken), como algo particularmente adecuado del derecho de nuestro tiempo. Esta actitud mental posibilista representa para el pensamiento lo que la "concordancia préctica" representa para la accién...""° -Una dogmatica fluida. El autor defiende la exigencia de una dogmatica juridica "liquida" o "fluida" que contenga elementos heterogéneos, agrupindolos en una construccién necesariamente no rigida que dé cabida a las combinaciones que deriven ne ya del derecho constitucional, sino de la politica constitucional, Esta dogmatica debe ser como el fiquido donde fas sustancias se vierten, manteniendo su individualidad pero con cierta oscilacién. Debido a que no puede haber superacién de una sintesis conceptual que establezca una relacién fija entre las partes, convirtiéndolas en simples elementos constitutivos de una realidad conceptual. El unico elemento "sdlido" que fa ciencia de una Constitucién pluralista que se defiende es el de la pluralidad de los principio y valores. El tinico valor simple: la atemperacién necesaria y el Gnico contenido que no se presta a ser integrado en otros sistemas mas comprensivos es el de la necesaria coexistencia de los contenidos. El problema de como deben coexistir valores y principios diferentes es enfrentado no por Ja ciencia constitucional, sino por la "politica ccnstitucional’. - Del “Estado de Derecho al Estado Constitucional El estado de derecho indica un valor y alude sélo a una de las direcciones de desarrollo de fa organizaci6n det Estado, pero no encierra en si consecuencias precisas. El valor es la eliminacién de la arbitrariedad en el mbito de la actividad estatal que afecta 2 los ciudadanos. La direccién es la inversin de la relacién entre poder y derecho que constituia Wid. pg. 17la quintaesencia del estado bajo “régimen de fuerza" 6 estado absoluto y del "estado Policiaco" 6 estado del despotismo ilustrado, En el estado de derecho no teneromos rex facit legen, sino lex facit regem El estado de derecho representa un concepto atierto, Histéricamente ha representado uno de fos elementos bisicos de las concepciones de las constituciones liberales, aunque no es en absolute que sea incompatible con otras orientaciones politico-constitucionales. En su origen este concepto fue elaborado para expresar el "estado de razén", 0 "estado gobernado segin la voluntad general de razén y orientado s6lo a la consecucién del mayor bien general’, expresando bien los principios del despotismo ilustrado. Luego en otro contexto se dio una definicién formal vinculada a la autoridad estatal como tal y completamente indiferente a los contenidos y fines de la accién del estado. Cuando se establecié como fundamento del estado derecho la exigencia de que el propio estado fije y determine exactamente fos cauces y limites de su actividad, asi como la cesfera de la libertad de los ciudadanos, conforme a derecho, lo cual no indicaba que estado renunciase a su poder o que se redujese a mero ordenamiento juridico sin fines administrativos propios 0 a simple defensa de los derechos de los individuos, Porque ain no se estaba en contra del estado de policia, aunque se trasladaba el acento desde la accion libre del soberano a la predeterminacién legislativa. Este concepto al ser formal, desde la politica constitucional omitia la naturaleza de las funciones y fines del estado y de la ley. Al fingl, todos los "estados", en la medida que se trata de situaciones dotadas de un orden juridico, habrian debido llamarse genéricamente "de derecho". Era irrelevante que la ley impuesta se resolviese en medidas personales, coneretas y retroactivas; que se la hiciera coincidir con la voluntad de un Fuhrer, de un soviet o de Cémaras sin libertades politicas. en vez de un parlamento libre. Donde la funcién desempefada por ef estado mediante fa ley fuese ef dominio autoritario sobre fa sociedad, en vez de la garantia de los derechos de los ciudadanos'! En cambio, el concepto de "estado liberal de derechos" tiene connotaciones sustantivas, relativa a las funciones y fines del estado. Lo que caracteriza a esta nueva forma de estado propia del siglo XIX, es en primer plano "la proteccién y promocién del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la poblacién, como objetivo de la vida de los individuos y de la "Ibid. pag. 22.sociedad’. Es la sociedad con sus exigencias y no fa autoridad del estado, el nuevo punto central para la comprensién del estado de derecho. La ley comenzaba a concebirse como sgarantia de derechos, y ya no como expresién de la voluntad del estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios. Las caracteristicas de este nuevo estado fiberal de derechos sera 1) la supremacia de la ley sobre la administracién. 2)la subordinacién a la ley, y s6lo a la ley, de los derechos ciudadanos, exeluyendo que poderes auténomos de la administracién puedan incidir sobre ellos. 3) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sélo la ley en las controversias surgidas entre los ciudadanos, y entre estos y la administracién. Asi tenemos que el estado de derecho asumia un significado que comprendia la representacién electiva, los derechos de los ciudadanos, la separacién de poderes. Un significado orientado a la proteccién de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administraci6n. En sentido general ef estado liberal de derecho significa que la autoridad del estado esta condicionada por la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio reciproco de poderes establecido por la ley.!” -El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law. Todos los aspectos del estado liberal de derecho expresan la primacia de Ia fey frente a la Administracién, la jurisdiccién y los ciudadanos. En sintesis, el estado liberal de derecho era un estado legislativo que se afirmaba a si m'smo por medio del principio de legalidad. El principio de legalidad expresa la idea de la ley como acto normative supremo e irresistible al que no es oponible ningun derecho mas fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el poder de excepcién del rey y de su administracién, en nombre de una superior "razén de estado", ni la aplicacién por parte de los jueces o la resistencia de los particulares, en nombre de un derecho mas alto ( el derecho natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales ( los privilegios locales o sociales). Ibid. pag. 24En todas las manifestaciones del estado de derecho, la ley es expresién de la centralizacion del poder politico, independientemente de la determinacién que historicamente hubiese correspondido a un érgano 6 conjunto de érganos, La eminente "fuerza" de Ia ley se vinculaba a un poder legislativo eapaz de decisién soberana en nombre de una funcién ordenadora general En Ja Francia Revolucionaria, la soberania de la ley se apoyaba en la doctrina de la soberania de la nacién, la que estaba "representada" por la Asamblea legislativa. En cambio, en Alemania, en una situacién constitucional que no habia conocido la victoria niveladora de a idea francesa de nacién, se trataba, en cambio, de la concepcién de estado soberano personificado primero en el Monarchisches Prinzip y después por el Kaiserprinzip. La soberania indecisa que caracerizaba a estas formas de estado s6lo podia sobrevivir mediante compromisos y la ley se erigia en la fuente del derecho por excelencia al ser la expresién del acuerdo necesario entre los dos maximos "principios" de la Constitucién: la camara de representantes y el rey"* En la soberania legislativa estaban contenidas la fuerza normativa absoluta, y el deber de asumir por entero todas las exigencias de regulacién, Maximo poder y méxima responsabilidad. En este sentido, el principio de legalidad no era més que al culminacién de Ia tadicién absolutists del Estado y de las concepciones del derecho natural racional "objetivo" que habian sido su trasfondo y jusficacién La concepcién del principio de legalidad de la Europa continental era claramente distinto al principio inglés del rule of law, porque este iltimo se desarrollo a partir de otra historia constitucional El Rule of law and not of men evocaba el topos aristotélico del gobierno de las leyes en lugar de los hombres y evocaba, también, la lucha histérico-concreta que el Parlamento inglés habia sostenido y ganado contra el absolutismo regio. En Ia tradicién de la europa continental 1a destruccién del absolutismo significé 1a pretensién de sustituir al rey por otro poder absoluto: la Asamblea soberana; en cambio, en Inglaterra, la lucha contra el absolutismo terminé por oponer a las pretensiones del rey los “privilegios y libertades” tradicionales de los ingleses, representados y defendidos por el parlamento. ° Zagrebelsky, Gustavo. op.cit. pig. 24“...No hay modo mas categérico de indicar Ia diferencia que éste: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, como poder absoluto. Por eso, s{olo en el primer caso se abrié la via a lo que sera el absolutismo parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se concebia solamente como uno de los elementos constitutivos de un sistema juridico complejo, ef “common law”, nacido de la claboracién judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razén y de legislacién, de historia y de tradiciones...”" EI parlamento inglés, cien afios antes que el resto de parlamentos de europa se habia convertido en el érgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio, mientras que los parlamentos posrevolucionarios de europa continental siguieron la va de concentrar en ismos la suma potestad politica bajo la forma legislativa. En Inglaterra econtramos una concepcién original de la ley como “producto de justicia”, mas que voluntad politica soberana. El rule of law se orienta originariamente por la dialéetica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle este proceso en el parlamento; en cambio la idea del estado de derecho se guia por un soberano que decide unilateralmente. Para el rule of law, el desarrolto del derecho es un proceso inacabado, histéricamente siempre abierto; pero el estado de derecho concebido desde un punto de vista ius naturalista, tiene en mente un derecho universal y atemporal. Para el rule of law, el derecho se origina a partir de experiencias sociales concretas. Segiin el estado de derecho, ef Rechtsstaat, el derecho tiene fa forma de un sistema en el que a partir de premisas se extraen consecuencias, ex principiis derivationes. Para el rule of law, el estimulo para el desarrollo del derecho proviene de la constatacién de a insuficiencia del derecho existente, es decir, dela prueba de la injusticia en el caso concreto. La concepcién def derecho que subyace al Rechsstaar tiene su punto de partida en el ideal de justicia abastracta. Estas diferencias de los modelos iniciales d2 las dos tradiciones juridicas, han ido cambiando por la interaccién y convergencia de ambos. “Desde el siglo pasado, el rule of law se ha transformado en Ia sovereignity of Parliant, lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo, aunque sin Hegar a suplantar al common law, como testimonia el hecho de que en Gran Bretaiia no existan cédigos, en el sentido continental...”"* Zagrebels xy, Gustavo, Op. Cit. Pig. 25. “Ibid. pag. 27.-Separaci6n de los derechos respecto de a ley. Hay dos vertientes de fa experiencia juridica que se hallan en tensién que distinguen la ley, ‘como regla establecida por el legislador , y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas absolutas, validas por si mismas con independencia de la ley. Para comprender su signficado ¢ importancia histérica debemos tener en cuenta que en el siglo XIX no existia una distinci6n sustancial, juridicamente relevante, entre la ley y los derecho. -La teoria decimonénica de los derechos piblicos subjetivos, El paso del estado absolutista al estado derecho significaba, el paso de un estado que estaba al margen y por encima de la ley a un estado que se situaba “dentro de” y “sometido a” la ley, concibiéndosele como uno més de los sujetos sometidos al derecho. Este paso significaba fiberar a los ciudadanos det poder arbitrario; pero era un esfuerzo limitado, porque era valido en relacién con el estado como administracién publica, pero no lo era en relacién con el estado como legislador. En este estado donde impera el principio de la ley, la creacién de derechos determinaba el limite entre ef poder del estado y Ia libertad de los particulares, pero esta tarea era cencargada a la ley. En este sentido los distintes derechos reconocidos se reducian a una aplicacién caso por caso de aquel general principio formal segiin el cual los Srganos de la administracién, s6lo pueden intervenir en la libertad y en la propiedad de las personas sobre a base y dentro de los limites establecidos por fa ley. Desde este concepcién, fos derechos no consistian en una “sustancia”, sino en una simple “forma” juridica, la forma de la ley. La garanté de los derechos se reducia a la “reserva de ley” Existe una contradiccién en las teorias constitucionalistas que parten de la presencia del dogma de la omnipotencia del estado y en especial de la ley. Esta contradiccién con los derechos, les impide pensar una verdadera teoria de los derechos como atributo propio y originario de los particulares. La proclamaciéa de determinados derechos en las Cartas constitucionales s6lo operaba juridicamente como simple directiva no vinculante. '©Zagrebelsky, Gustavo. Op cit pig 48.- La fundamentacién constitucional de los derechos y su autonomia frente a Ia ley. La configuracién decimonénica de los derechos fue anticipada por Thomas Hobbes, quien postulé un poder piblico soberano, el cual puede ser ostentado por un soberano 6 una asamblea- y una concepcién del derecho como mandato de tal poder. Al distinguir entre /ex y lus, definia “Jex” como el mandato autoritario al que se someten todos los sibditos, es decir el derecho ex parte principis; en cambio, us, se definia como la libertad reconocida por la ley a favor de los particulares, es decir, al derecho ex parte civium. En el espiritu de la Revolucién francesa, la proclamacién de derechos servia para fundamentar una nueva concepcién del estado sobre la base de una orientacién liberal. La Declaracién francesa no era propiamente hablando derecho positive, sino “un reconocimiento” de las “verdades eternas” de una filosofia politica. La Declaracién legitimaba la accién legislativa, la cual en el ambito de su misién renovadora era soberana. La primera y mas importante consecuencia de la legislacién sera la Codificacion como la idea de fundamenta de nuevo todo el derecho en un Unico sistema positive de normas precisas y completas, condicionado solamente por la coherencia con sus principio orientadores. Lo que va ocurrir en la Francia revolucionaria , cuna de las concepciones constitucionales de los derecho humanos, es que se consolidé fa posicion central de la ley, legicentrismo, sobre ia posicién central de los derechos. En este caso, no se somete la ley a la legalidad de los derechos; sino todo lo contrario, se produjo el control de la legalidad de los derechos, cuya verdadera constitucién fue el Codigo Civil. - La primacia de los derechos en la Constitucién Amercicaa, En fa Declaration of Rights de Virginia de 1776 se habla de los derechos como “basis and foundation of Govermente” y en la Declaracién de Independencia se contienen las famosas palabras: these truth to be self-evident, tha all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness. That to secure these rights, Goverments are instituted among men...” Estamos ante una concepcién totalmente diferente de los derechos, porque se cambia el modo tradicional de entender las relaciones entre el estado y los individuos. Este cambio se " Zagrebelsky, Gustavo, Op. Cit Pig. 54.debe a que ahora el estado se fundamenta en los derechos y no al revés como ocurria en la tradicion de europa continental La caracteristica principal de esta Declaracién es la fundamentacién de los derechos en una esfera juridica que precede al derecho que pueda establecer el legislador. Los derechos eran un patrimonio subjetivo existente por si mismo que debia mantenerse inalterado y protegido de todas las posibles amenazas, primero frente a las amenazas externas provenientes del Parlamento Inglés y de las amenazas internas que hubiesen podido nacer de un legislador omnipotent. Si se comparan fas dos normas, el art 5 de ‘a Declaracién Francesa de 1789 y la IX enmienda de la Constitucién Americana’*, donde tratan la posicién de los individuos en situaciones no reguladas por el derecho; tenemos que la norma francesa, lo que exige es la libertad de hecho, mientras la ley no despliegue su capacidad reguladora. En cambio, en la Constitucion norteamericana existen auténticos derechos que excluyen restricciones legislativa y regulaciones administrativas. La formula de la novena enmienda comprende los derechos contenidos en las Cartas Constitucionales de los Estados anteriores a la Constitncién del pais, ademas comprende todo ef conjunto de derechos que se han ido concretando a lo largo de toda la historia de la jurisprudencia del common law. Los derechos como patrimonio subjetivo independiente, constituian a los individuos en sujetos actives originarios y soberanos y de este modo hacian posible el acto de delegacién constitucional, fundando el Goverment y, en él, el poder legislative, La ley derivaba de los derechos, contrario 2 lo que sucedia en Francia, donde los derechos derivaban de la ley. En Francia tenemos la soberania de la ley, en Estados Unidos tenemos la soberania de los derechos” The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny 0 disparage others retained by the people...". TX enmienda contenidaen el Bill of Rights de 1791 Zagrebelsky, Gustavo. Op cill pag. $5