IEA PROFESORES Di EI Cédigo Civil de Andrés Bello y su influencia en América Latina’ Mauricio Tapia R.” Profesor de Derecho Civil, UNIVERSIDAD DE CHILE 1. La revision de la influencia en América Latina del Codigo Civil redactado por Andrés BELLO para la Republica de Chile parece pertinente en momentos en que acabamos de celebrar el sesquicentenario de este texto, promulgado el 14 de diciembre de 1855, y que, por lo demés, constituye una obra central en los. estudios de los profesores homenajeados en este libro. 2. Enparticular, resulta pertinente preguntarse sobre la aproximacién espontanea de las legislaciones civiles de los paises latinoamericanos que siguieron este célebre Cédigo Civil. Para analizar esta influencia conviene, en primer lugar, revisar como ella es perceptible en la historia del derecho civil de los paises latinoamericanos. A este fin estard destinada la primera parte de la exposicion (I). En segundo lugar, y una cuestion que parece més interesante atin, es necesario preguntarse acerca de las causas, las razones de la influencia internacional de este texto: gpor qué el Cédigo Civil chileno tuvo esta importante circulacién internacional? Este sera el objeto de la segunda parte de la exposicién (II). Se hace presente, desde ya, que la primera cuestién es con frecuencia abordada por la doctrina, mientras que el estudio de las causas de la influencia del Cédigo Civil de BELLO en América Latina ha estado generalmente ausente en los trabajos de investigacion. * Este articulo corresponde a una version revisada, aumentada y anotada de la conferencia dictada en el IV Seminario Internacional dela Association internationale Andrés BELLO, “El pensamiento integrador de Andrés BELLO (Caracas 1781 - Santiago 1865)", que tuvo lugar en Bruselas, el 12 de mayo de 2008. 2 Profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile; miembro de la Société de Législation Comparée; socio de "Estudio Correa Gubbins” (mauricio.tapia@estudiocg.c). 265HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL 1. @Cémo el Cédigo Civil de Andrés Bello influencio el Derecho Civil de América latina? 3. Ante todo, es necesario destacar que el Cédigo Civil chileno es una obra atribuible casi exclusivamente a Andrés BELLO, aunque varias comisiones in- tervinieron en su redaccion (A). Luego de justificar esta afirmaci6n, se revisara en detalle la influencia concreta de este texto en los paises de América Latina (8). 4. (A) Una breve revision de la historia de la redaccién del Cédigo Civil muestra nitidamente como fue concebido casi integramente por Andrés BELLO. Andrés BELLO comenzé a trabajar en un proyecto de Codigo Civil desde 1833 En 1840, cuando estimé tener avanzado suficientemente el trabajo, y después de haber sido elegido senador, propuso al Senado un proyecto de ley para crear una Comision de Legislacién, que se dedicara a la codificacion de las leyes civiles. En esa época BELLO ya tenia redactada una parte considerable del Cédigo Civil: el Titulo preliminar, un libro completo de Sucesiones, un libro incompleto de Obligaciones y algunos titulos del libro de Bienes. El Congreso cre6 la Comisién de Legislacién, que integré BELLO, y se formé también una Junta Revisora para examinar los avances de la primera. Siguiendo el propésito no disimulado de Andrés BELLO, la Comisién de Legislacién trabaj6 sobre los proyectos redactados por él. Sin embargo, en 1846 BELLO debié proseguir nuevamente solo el trabajo de redaccién, pues la comisiones, luego de haber sido fusionadas, practicamente ya no se reunfan. En 1852, BELLO finaliza el proyecto de Cddigo Civil, agregando un nuevo Titulo preliminary un libro dedicado a las Personas. Publicado el afio siguiente, el proyecto fue objeto de una discusién por una nueva Comision di- rigida, en la practica, por el mismo Presidente de la Republica Manuel MONTT. Esta nueva Comisién efectué innovaciones, pero la mayoria fueron propuestas por el mismo BELLO, que también formaba parte de ella. En 1855, el proyecto definitivo fue sometido al Congreso Nacional, que lo apro- bé sin discusidn (no fue necesario “depurarlo”, como ocurrié en Francia con el Tribunat). El Codigo Civil entré en vigencia el 1° de enero de 1857. 266HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL Asi, los estudios histéricos han concluido que, salvo algunas normas o figuras aisladas, el Codigo Civil es la creacién intelectual de Andrés BELLO.? 5. Un Cédigo Civil es, como se sabe, una coleccién de leyes civiles fundamentales que regulan las relaciones entre los individuos, desde el nacimiento hasta la muerte, en la vida familiar y en el ambito patrimonial. E/ Cédigo Civil de la Republica de Chile redactado por Andrés BELLO pertenece a la familia del derecho romano y se encuentra dividido armoniosamente, siguiendo las Institutas de GAYO y de JUSTINIANO, en cuatro libros: Personas, Bienes, Sucesiones y Obligaciones, mas un Titulo preliminar. Las fuentes esenciales de este Cédigo fueron, por una parte, el derecho espafiol y, por otra, el Cédigo Civil francés. 6. (B) Examinemos a continuaci6n la circula Andrés BELLO en América Latina. n que tuvo el Cédigo Civil de Ante todo, es necesario tener en cuenta que, a diferencia del modelo francés, la influencia del Codigo Civil de Andrés BELLO no fue la consecuencia de una situacion de "poder". Chile no tuvo un BONAPARTE, el legislador conquistador que buscaba convertirse en un nuevo JUSTINIANO y que impuso su Cédigo Civil a los pueblos vencidos. Lejos de aquello, el Cédigo Civil de Andrés BELLO se impuso por la fuerza de sus ideas, por la sugestin, por la seduccion que provocaba su contenido y su estilo. Asi, se puede sostener que este Cédigo Civil circulé no en “razén del Imperio” ~como fue con frecuencia el caso del Cédigo NAPOLEON- sino por el “imperio de la raz6n".. 7. En realidad, el Cédigo de BELLO influencié casi todas las legislaciones lati- noamericanas en el siglo XIX. La mayoria de las obras generales de derecho civil chileno, como los tratados de Arturo ALESSANDRI* y de Luis CLARO SOLAR,® > Los estudios son innumerables, pero como obra de conjunto conviene revisar el conocido trabajo de Alejandro GUZMAN BRITO: Andrés Bello coditicador. Historia de la fiaci6n y codificacién del derecho Civil en Chile, Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1982, 2 t * Una edicién reciente: ALESSANDR! RODRIGUEZ, Arturo, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, y VODANOVIC, Antonio, Tratado de derecho civil. Parte preliminar y Parte general, 2 T., Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2005, 7* ed. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, T. |, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2* ed. 267HOMENAIE A PROFESORES DE DERECHO CiVit tratan sumariamente de esta influencia como un argumento -tal vez un poco chovinista- para celebrar la calidad del derecho nacional. Asi, como se adelant6, se conocen bien los paises en los que el Cédigo Civil chileno circuld, pero perma- necen en un relativo desconocimiento las razones de esta influencia. En un congreso celebrado en la Universidad de Chile en 1965, afio del centena- rio de la muerte de Andrés BELLO, el jurista uruguayo Jorge PEIRANO FACIO dicté una conferencia titulada casi exactamente como el presente articulo, en la que traté brevemente las formas que adopté la influencia del Cédigo Civil chileno.* Posteriormente, un notable trabajo de investigacién de Bernardino BRAVO, profesor de la Universidad de Chile, permitié profundizar el conoci- miento de la forma como los cédigos latinoamericanos recibieron la influencia del Cédigo de BELLO y las modalidades que ella asumié.” Tales modalidades puede sostenerse que son las tres siguientes: en ocasiones fue adoptado pura y simplemente; en otros casos, fue utilizado como modelo principal para re- dactar cédigos nacionales; y, finalmente, respecto de varios textos, constituyd una fuente importante, pero entre varias otras. El estudio del profesor BRAVO, cuyas conclusiones son utilizadas en esta exposici6n, permitid percibir de mejor forma el grado de integracién juridica en derecho privado que facilit6 la obra de Andrés BELLO. 8. En primer lugar, varios paises adoptaron integramente el Codigo Civil chileno, con s6lo algunas modificaciones de detalle. Asi se hizo en los siguientes paises: Colombia: Sus estados lo adoptaron progresivamente desde 1858 y su vigencia se extendi6 a todo el territorio desde 1876. En la actualidad, la cercania entre los derechos chileno y colombiano transforma en reciprocamente utiles los tra~ bajos de doctrina realizados sobre el Codigo en estos paises, asi como los fallos de sus tribunales. Panama: Formando parte de Colombia, adopt el Codigo de BELLO en 1860 y luego, con algunas modificaciones, nuevamente en 1917. El Salvador: Lo adopté en 1859, entrando en vigencia el afio siguiente. Ecuador: En este pais, en una actitud que fue muy elogiada, la Corte Suprema decidid abandonar el proyecto de Cédigo que se encontraba elaborando, para adoptar el Cédigo de BELLO en 1857. Cabe destacar que una notable obra sobre el Co- © £1 Cédigo de Bello y su influencia en los principales cédigos latinoamericanos”, Anales de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1964-1965, IV, pag, 64. 7 BRAVO LIRA Bernardino, "La difusion del Codigo Civil de Bello en los paises de derecho castellano y portugués”, Revista de estudios hist6rico-juridicos, Valparaiso, 1982, N° 7, pag. 71. 268HOMENAIE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL digo Civil chileno se debe precisamente a un ecuatoriano, a Luis Felipe BORJA.® Venezuela: En su pais natal, el Cédigo de Andrés BELLO rigié efimeramente entre el 19 de abril de 1863 y el 8 de agosto de 1863. Nicaragua: Este pais de América Central lo adopté en 1871. Honduras: Finalmente, este pais adopté el Cédigo de BELLO en 1880. 9. En segundo lugar, otros paises siguieron muy de cerca el Cédigo de BELLO, en contenido y estructura, cuando redactaron textos propios. Es lo que sucedié en Uruguay, cuyo Cédigo entré en vigencia en 1869 y que contiene una estructura tomada del Cédigo Civil chileno, asi como muchos de sus articulos. En Brasil, TEIXEIRA DE FREITAS siguié una idea propuesta por Andrés BELLO en 1833, redactando primero una compilacién de leyes en vigor (Consolidagao das leis civis) y luego un proyecto de codificacién reformadora (Esboco de Cédigo Civil), que no llegé a terminar, pero que tomaba una buena parte del Cédigo de BELLO y que sirvié de base doctrinal para elaborar muchos cédigos fuera de Brasil.° En Argentina, el Codigo de 1869 tiene un plan diferente al del Cédigo de BELLO, aunque entre sus articulos existen mas de doscientas cincuenta concordancias La misma conclusi6n es valida para el Cédigo de Paraguay, que adopts el texto argentino a partir de 1876. El redactor del Cédigo Civil argentino, Dalmacio VELEZ SARSFIELD, afirmé que utiliz6 como uno de sus modelos principales el Cédigo de BELLO, que “tanto aventaja a los cédigos europeos".'° 10. Finalmente, la influencia de! Cédigo de BELLO en otros paises es considerable, ya sea de forma directa, o indirecta, por intermedio de textos que lo adoptaron 0 lo siguieron como modelo. EI Cédigo de BELLO fue consultado como fuente importante, pero entre varias otras, para elaborar los cédigos de los siguientes paises: México (1871 y 1884), Venezuela (1873 y 1916), Guatemala (1877), Costa Rica (1888) y Brasil (1917). Incluso, en Europa, el Cédigo de BELLO fue empleado en la redaccion del Codigo Civil de Espafia (1889, cuya vigencia se extendié a Cuba, Puerto Rico y Filipinas) y del Cédigo de Portugal (cuya vigencia © Estudios sobre el Cédigo Civil chileno, 7 tomos, Paris, Roger et Chemnovitz, 1901-1908. V. un analisis en: ELIZALDE H., Rafael, "Estudios sobre el Cédigo Civil chileno”, Revista de derecho y jurisprudencia, 1913, X, pag. 1 ° V.GUZMAN BRITO, Alejandro, “Codificacién y consolidaci6n: una comparacién entre el pensamiento de Andrés Bello y el de A. Teixeira de Freitas”, Revista de estudios histérico-furidicos, 1985, N°10, ag. 269. ‘© Gc de remisin de primer libro del Céigo Civil al Ministo de ust, Clo eIstruccn Pica, Buenos Aires, 21 de junio de 1865. 269CHO CvIL JE. A PROFESORES DE DE alcanzaba a Angola, Mozambique, Guinea Portuguesa, Cabo Verde, S40 Tomé, Goa, Macao y Timor) 11. Evidentemente, varios de estos textos fueron derogados, modificados 0 recodificados. Pero, en muchisimos casos, las normas redactadas por BELLO permanecen casi inalteradas o fueron integradas en los nuevos textos El bosquejo histérico de la circulacidn del Codigo de BELLO que acaba de trazarse podria enriquecerse si se efectuaran trabajos de investigacion que compararan algunas instituciones reguladas por el Cédigo de BELLO y su estado actual en los diferentes paises que las recogieron. Ast, por ejemplo, seria interesante constatar la suerte que tuvo en los diferentes paises el sistema sucesorio imaginado por Andrés BELLO (que constituia una adaptacién de las instituciones espafiolas en la materia) 0 el sistema de efectos de las obligaciones que disefié magnificamente en el libro IV de este texto 12. En todo caso, siguiendo los propésitos de esta exposicién, es necesario dejar aqui la descripcién de la extensa circulacion internacional del Cédigo de BELLO, para concentrarse en el objeto de la segunda parte de esta exposici6n: las causas probables del éxito internacional de este Cédigo, que acaba de cumplir ciento cincuenta afios. IL. gPor qué el Codigo Civil de Andrés Bello influencié el Derecho de América Latina? 13. En cuanto a las razones de la influencia internacional de! Cédigo de BELLO, se adelanté que los estudios son escasos. Y esto es lamentable, porque el co- nocimiento de las causas del éxito de este Cédigo Civil podria ser un muy buen antecedente para todo proyecto de acercamiento entre las legislaciones civiles de los paises latinoamericanos. A continuacién no se expondra detalladamente cada una de las causas que pudieron justificar esta circulacién Io que excederia los modestos fines de esta exposicion-, sino sélo algunas razones que pueden considerarse relevantes. Con este objeto, se utilizaran algunas fuentes historicas recogidas en los trabajos de 270HOMENARE A PROFESORES DE DERECHO CML Alejandro GUZMAN" y de Bernardino BRAVO," asi como ciertos ensayos sobre el Cédigo Civil francés (particularmente los lucidos estudios del recordado deca- no Jean CARBONNIER"), que fue una de las fuentes principales del Codigo de BELLO. Las razones que justificaron el éxito internacional del Codigo de BELLO, que se analizaran a continuacién, son las siguientes: (A) la figura de su autor; (B) el prestigio de Chile entre las naciones latinoamericanas durante el siglo XIX; (C) la estrategia politica y legislativa que reflejaba el Codigo de BELLO; (D) su estructura y estilo de redaccién; y (E) el sentido de sus reglas esenciales. 14. (A) En primer lugar, la explicacién més evidente del éxito internacional del Cédigo Civil chileno es la figura de Andrés BELLO. Es indiscutible que el prestigio de BELLO pudo facilitar su circulacién. BELLO habia creado la Universidad de Chile, de la que fue su rector hasta su muerte; habia redactado una obra sobre los Principios del derecho de gentes, que marcaba su vision geopolitica y su pre- ocupacidn por el reconocimiento internacional de los nuevos Estados, que fue muy apreciada y difundida en los medios académicos de América Latina; también habia escrito una Gramatica de la lengua castellana, destinada alos “hermanos hispanoamericanos", que simbolizaba su preocupacién por la conservacién de una lengua comin y no contaminada, y de la que se efectuaron mas de setenta ediciones, etc. Andrés BELLO ya era un personaje conocido en el momento en que el Cédigo Civil empez0 a circular y con justa raz6n se pudo asociar el prestigio del autor a su obra. 15. Por otra parte, algo que nunca estd de mas, BELLO tenia amigos y conocia a muchas personas. Asi, por ejemplo, respecto de Colombia, la adopcién del Cédigo Civil chileno fue impulsada originalmente por Manuel ANCIZAR, que 1" V. especialmente: Andrés Bello codificador, op.cit, y La codificacién civil en Iberoarnérica. Sighos XIX y XX, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2000. V. especialmente: “La difusion...", op.cit., y "La codificacion en Chile (1811-1907), dentro de! marco de la codificacion europea e hispanoamericana”, Revista de estudios hist6rico-juridicos, Valparaiso, 1987-1988, N° 12, pag. 51 * V- especialmente: Essais sur les lois, Paris, Répertoire du notariat Defrénols, 1995, 2" ed.; “Le Code Napoléon en tant que phénomene sociologique”, Revue de Recherche Juridique, Aix, 1982, pag, 327; “Le Code civil a-t-l changé la société européenne?” Recueil Dalloz, 1975, chr., pag. 172) “Le Code civil", in Les fieux de mémoire, t. lI, 2, Paris, Gallimard, 1986, pag. 293, también in Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Paris, Dalloz-LexisNexis, 2004, pag. 15; y “Le Code civil des Francais dans la mémoire collective", in 1804-2004. Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Paris, Dalloz, 2004, pag. 1045. 271ESORES DE DERECHO CIVIL habia conocido a BELLO durante su mision diplomatica en Chile. Por su parte, Tristan NARVAJA, el redactor del Cédigo Civil de Uruguay, vivid ocho afios en Chile (desde 1845) y pudo conocer de cerca el movimiento codificador chileno, por sus relaciones familiares con Gabriel OCAMPO. 16. {Pero Andrés BELLO quiso realmente que su Cédigo Civil tuviera una circu- lacién internacional? Al respecto, en mi opinion, no se puede dar una respuesta afirmativa categérica. Por una parte, BELLO conocia bien los ideales de la escuela racionalista y los propésitos de abstraccién de la Ilustracién, que conducian a concluir que el Cédigo Civil, tributario de la raz6n universal, estaba llamado a aplicarse a todos los pueblos. Ademés, BELLO apreciaba el derecho romano, que se encontraba integrado en el derecho espafiol. Este derecho era un derecho comiin a todos los hispanoamericanos (la “raz6n escrita") y quiso conservarlo en el Codigo Civil Pero, por otra parte, Andrés BELLO insistié, influenciado ciertamente por el pensamiento de MONTESQUIEU y de PORTALIS (debe recordarse que habia traducido al espafol su Discours préliminaire), en que las leyes estan hechas para las costumbres de una Nacin determinada y que son esencialmente historicas y parcelarias. El mismo proyecto de Cédigo Civil chileno, presentado al Congreso Nacional, esté precedido de un Mensaje redactado por BELLO que acentia la necesidad de redactar leyes adaptadas a la Naci6n."* Esta tension es también perceptible en el Cédigo Civil francés’? y, tal vez, una explicacion es que entre las materias que regula un Cédigo Civil se encuentran cuestiones tan distintas como la familia (mas cercana a las costumbres de cada pueblo) y las relaciones patrimoniales (que obedecen a practicas mas bien ge- neralizadas). 17. Pero independientemente de los propésitos originales de BELLO, lo cierto es que asi como en Francia el Code civil des Francais fue redactado originalmente para los franceses, y luego comenz6 de todas formas a viajar con el nombre de Code NAPOLEON; el Cédigo Civil redactado para la Reptiblica de Chile también “Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobacién del Cédigo Civil", 22 de noviembre de 1855, ™ V.Jean CARBONNIER, “La passion des lois au siécle des Lumiéres”, in Essais.., op. cit., pags. 239 y s. 272HOMENAIE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL con posterioridad efectué un largo viaje, conociéndosele como Cédigo Civil de Andrés BELLO (un viaje, por cierto, mds regional que su equivalente francés). 18. (B) Un segundo factor que pudo ser decisive para la circulacién del Codigo Civil de Andrés BELLO fue el prestigio de que gozaba Chile en la region en la segunda mitad del siglo XIX."® El profesor Sylvain SOLEIL, de la Université Rennes |, ha efectuado un interesante y profundo trabajo de investigacién sobre la exportacién del modelo juridico francés, concluyendo que una parte importante de los paises que adoptaron espontaneamente el Cédigo NAPOLEON lo hicieron, desde un punto de vista sociol6gico, porque en él subentendian a la cultura francesa. Querian un cédigo igual al Codigo francés mas bien para convertirse en “europeos" que por la calidad intrinseca de sus normas. Les seducia, sobre todo, el discurso que simbolizaba el Cédigo Civil francés: la estabilidad politica, la modernidad, los derechos del hombre, el libre comercio, la riqueza, etc."” 19. Naturalmente, Chile no contaba con todas esas ventajas de Francia, pero si tenia algunas que pudieron ser apreciadas, y deseadas, por los pafses receptores del Cédigo Civil de Andrés BELLO. Chile es uno de los primeros paises herederos de la monarquia espafiola que logré consolidarse bajo una forma nacional en el siglo XIX. Es en parte gracias a la obra centralizadora de Diego PORTALES. Tam- bién fue uno de los primeros paises que intenté con éxito otorgarse leyes civiles propias, mediante las que se logré una cierta paz social. El orden civil ~afirmaba PORTALIS- viene a cimentar el orden politico."* Por esta razén el decano Jean CARBONNIER consideraba el Cédigo como la verdadera Constitucién civil de la Republica.”? "6 Salvo respecto de sus vecinos préximos, con quienes antiguas querellas y guerras produjeron un his- t6rico distanciamiento. Bebo el conocimiento de los trabajos del profesor Sylvain SOLEIL a la gentileza de su autor, pues la mayorta de éstos se encuentran en prensas: “Exception francaise et modele francais en Nouvelie-France (XVle-XVille sigcles)”, que seré publicado en inglés in Majesty in Canada; "La réception du modele juridique francais entre discours et réalité” (inédito); “Le modéle juridique francais: recherche sur Vorigine d'un discours", Droits. Revue francaise de théorie, de philosophie et de culture juridiques, N° 38, 2003, pag. 83; “Le destin historique du modele juridique frangais. Affaire de puissance ou de qualité technique?” (inédito). ™ “Expose des motifs de la loi relative a la réunion des lois civles en un seul corps, sous le titre de Code civil des Francais, par le conseille d’Etat Portals", in Motifs et discours prononcés lors de la publication du Code civil, Pari, institut de France, 1838 ; también en La semaine juridique-JCP G 2004 | 122. “Le Code civil”, op.cit., pag, 293. 273HOMENAIE A PROFE 20. Con frecuencia se subestima la importancia de la voluntad politica en el proceso de codificacién. No se debe sélo al azar que Andrés BELLO trabajara en Chile y redactara el Cédigo chileno, y no el de otro pais de Latinoamérica. La codificacién triunfé en Chile porque el Gobierno le concedié su apoyo decidido, a lo largo de los cerca de veinte afios que duraron los trabajos de redaccién de Andrés BELLO. Matthew MIROW -profesor de la Universidad de Florida que redacté reciente- mente en Bélgica una tesis sobre la codificacin en América Latina— afirma con raz6n que los paises latinoamericanos que esperaron recibir codigos gratis jamas los recibieron y que la codificacion es un empresa lenta y costosa que debe apo- yarse y financiarse publicamente, como ocurrié en Chile.2° 21. Por otra parte, Mario GONGORA mostré en un ensayo notable cémo la formacién del Estado en Chile anticip6 a la Naci6n. Es el poder politico el que fundé una idea de Nacién, que impulsé la cohesion social." El Codigo Civil pudo ser percibido como un instrumento de este poder politico, como una forma de afirmar el gobierno respecto de todos los habitantes del territorio. Resulta entonces probable que los paises receptores del Cédigo Civil de Andrés BELLO esperaran al adoptarlo obtener un orden social interno similar al que es- taba consiguiendo Chile y que debia acompafiar el reconocimiento internacional de sus independencias. 22. (C) En tercer lugar, la influencia del Codigo de BELLO se explica por la notable estrategia politica y legislativa que lo inspird, y que pudo seducir a otros paises. BELLO no quiso simplemente compilar la abundante legislacion heredada de Es- pafia. Tampoco persiguié copiar un cédigo extranjero (como el francés), aunque esta idea fue propuesta por Bernardo O'HIGGINS (y también aludida en 1829 por Simén BOLIVAR) y fue seguida en algunos paises latinoamericanos (como fue el caso de Bolivia) Respetando el método legislativo de PORTALIS, Andrés BELLO conservé todo lo que el progreso social no exigia imperiosamente transformar. Asi mantuvo, por » American Law: A History of Private Law and Institutions in Spanish America, Université Catholique du Lovaine-University of Texas Press, 2004 2 Ensayo histérico sobre la nocién de Estado en Chile en los siglos XIX y XX, Santiago, Editorial Uni- versitaria, 2003, 274HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CWI ejemplo, el sistema sucesorio espafiol, al que los juristas estaban bien acostum- brados; y esto aunque BELLO, influenciado por BENTHAN, era partidario de la libertad de testar. Conservé, también, la competencia de la Iglesia en materia de matrimonio. Pero, al mismo tiempo, introdujo la ideologia individualista en materia patrimonial, proveniente de la /lustracion y de la Revolucién Francesa, mediante el reconocimiento de la libertad, la igualdad y la voluntad como fos pilares de las relaciones econémicas. 23. De esta forma, Andrés BELLO logré realizar lo que en la actualidad se deno- minan leyes de compromiso, esto es, una transaccion entre fuerzas y posiciones opuestas, entre tradicién e innovacién. BELLO jugé el rol de mediador carismatico que se atribuye en Francia a NAPOLEON. Las soluciones que encontré para el pro- blema de los mayorazgos y la cuestién del matrimonio son buenos ejemplos. Asi, el Cédigo de BELLO llegé a ser aclamado por los defensores de los progresos liberales de la Jlustraci6n y la Revolucién y, al mismo tiempo, fue aplaudido por ejemplo por el Arzobispo de Santiago, Rafael Valentin VALDIVIESO, como un texto que “tributa sus respetos a los santos principios, y no parece que quiera atropellar a la Iglesia" ? Este consenso todavia resulta admirable. 24. Teniendo presente lo anterior, y considerando ademés que los paises lati- noamericanos compartian costumbres y tradiciones provenientes de su pasado colonial, el proyecto transaccional logrado por Andrés BELLO pudo seducir a las otras naciones. As{, por ejemplo, en el momento de adopcién del Cédigo chileno en Ecuador, la Corte Suprema de este pais propuso seguirlo en raz6n de que Chile “es una Republica hermana... de idéntica progenie, lenguaje, costumbre y legis- lacién" 23 Asi también, en Venezuela, la adopcién efectuada en 1863 del Codigo de BELLO se justificé porque aceptaba “/as bases del derecho romano y espafiol; pero con modificaciones nacidas de nuestras costumbres, de los progresos que han hecho las legislaciones europeas...".* 2 Carta al Obispo de Concepcién, 28 de julio de 1856, citada por SALINAS ARANEDA, Carlos, “Del influjo canénico en las Partidas at infiujo candnico en el Cédigo Civil de Chile”, Revista de estudios hist6rico-juridicos, Valparaiso, 2004, N° 26, pag. 491. 2 Oficio de la Corte Suprema al Ministro de Estado en el Despacho del Interior, 21 de febrero de 1857, citado por BRAVO, Bernardino, "La difusién...", op.cit.. pag. 97. % Informe de los licenciados José Santiago RODRIGUEZ y Francisco CONDE, 10 de marzo de 1862, citado por BRAVO, Bernardino, “La difusibn...", op.cit., pag. 99. 275IE A PROFESORES DE OE 25. Aunque vaya més alla del objeto de esta exposicién, conviene destacar que las modificaciones parciales mas exitosas del Codigo Civil chileno se fundaron también en este espiritu de compromiso de Andrés BELLO (como ocurrié con la reforma de la filiacion y del divorcio). 26. (D) En cuarto lugar, existe otra ventaja del Cédigo de BELLO que pudo contribuir a su circulacién internacional: se encontraba redactado en un cuida- do espafiol. Su estilo de redaccién es conciso, pero temperado con numerosos ejemplos; lacénico, pero utilizando palabras simples y no técnicas. Ante todo, se trata de un texto preciso y elegante. Por esto, el reciente Premio Nacional de Literatura, el poeta Armando URIBE, afirma que en el Codigo Civil de BELLO es posible encontrar una de las prosas mas notables de la lengua espafiola y una altisima y curiosisima literatura.2° En este sentido, los méritos del Cédigo Civil chileno son bien conocidos y no es necesario detenerse aqui para detallarlos. Es suficiente con insistir que al estar escrito en un muy buen espafiol se facilitaba el trabajo de los codificadores na- cionales, pues el otro modelo a imitar en esa época -el Cédigo Civil francés- no contaba evidentemente con esa ventaja. 27. Por otra parte, el Cédigo Civil chileno, como se adelanté, esta estructurado en un plan simple y claro, extraido del derecho romano, que constituia por lo demas el mismo plan que se utilizaba para ensefiar el derecho en las Universidades y, frecuentemente, para presentar las obras cientificas. Constituia un método facil de ser asimilado por los abogados y jueces en toda América espajiola e incluso portuguesa. De esta forma, el Codigo Civil podia ser introducido sin grandes dificultades en los derechos nacionales. 28. (E) En quinto y ultimo lugar, el Cédigo de BELLO -y esta puede ser la ventaja que tiene el mayor futuro— posee un cierto numero de reglas esenciales de de- recho comtin, que podemos denominar cldusulas generales. Reglas abstractas, abiertas y flexibles, como la mencién a la buena fe, la definicién de propiedad y sus limites, la autonomia de la voluntad o la responsabilidad civil por culpa. V. por ejemplo, “Un debate sobre el derecho y la literatura" (mesa redonda con otros escritores: en linea, consultado 05/05/2005: http://www.letras.s5.com/uribe1 4081, htm), 276HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL Estas cldusulas generales fueron tomadas del Codigo NAPOLEON, que a su vez las extrajo de las generalizaciones hechas sobre la base del derecho romano por DOMAT y POTHIER. Nada de nuevo en contenido, pero una pequefia revolucion desde el punto de vista del progreso tecnico del derecho privado, por el cardcter general y flexible que se les reconocis. En efecto, estas cléusulas generales se mostraron muy efectivas para resolver problemas no expresamente regulados por los cédigos, sirvieron para interpretar sus normas mas técnicas y contribuyeron a integrar la legislacion especial. Estas normas reservan asi un rol activo a la jurisprudencia en su aplicacién, cuestion que permitié la actualizacién del Cédigo Civil. Esto explica por qué este viejo Cédigo, concebido para una sociedad principalmente agricola, puede ser utilizado en la economia moderna. Yesto es una ventaja que fue percibida temprano y que pudo seducir alos espfritus mas cultivados, contribuyendo a la difusién del Cédigo de BELLO 29. Finalmente, queda por determinar cémo esta magnifica herencia de integra- cion espontanea dejada por BELLO puede aprovecharse en la actualidad. Salvo en materia de derecho internacional privado, las iniciativas de integracién por via de instrumentos multilaterales no han sido muy fructiferas en América Latina. innegablemente, la OEA ha cumplido un trabajo notable de acercamiento o de tentativas de acercamientos, mediante su Comité Juridico Interamericano. Pero queda un largo camino por delante y, en mi opinion, deberian aprovecharse las iniciativas internacionales de acercamiento y no redoblar los trabajos de unificacion a nivel latinoamericano. Pero éste es otro tema de discusi6n. 30. Quisiera simplemente concluir que podria mostrarse util para la integracién re- gional en derecho privado en América Latina examinar la historia y la actualidad del Codigo de BELLO. Seria necesario profundizar el conocimiento, mediante estudios doctrinales comparados, de los puntos de acercamiento actuales entre nuestras tradiciones juridicas: las reglas y soluciones jurisprudenciales similares (muchas de ellas originadas, como se expuso, en el Codigo de BELLO). Este balance de nuestras coincidencias podria facilitar una mayor convergencia espontdnea entre las soluciones juridicas de los distintos paises y la elaboracién, con posterioridad, de proyectos mas ambiciosos de unificacién. 277HOMENAE A PROFESORES DF DFRECHO Civ 31. En todo caso, el sesquicentenario del Cédigo Civil de Andrés BELLO, que celebramos el afio pasado, proporcioné un buen ejemplo del interés internacional que sigue suscitando este texto y de su influencia en América Latina. La prueba se encuentra en que la Universidad de Chile lanz6 la idea de publicar una obra colectiva en su homenaje. Y es asi que, ademas de los profesores chilenos, partici- paron en esta obra varios juristas de Argentina, Bélgica, Brasil, Colombia, Espafia, Estados Unidos, Francia, Italia, Luxemburgo, Panam, Peril y Venezuela.”* Y esto es verdaderamente la prueba del éxito internacional de la obra de Andrés BELLO, y un buen ejemplo de integracién académica 2 Sesquicentenario del Codigo Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro de la codificacién, bajo la direccién de Maria Dora Martinic y Mauricio Tapia, con la colaboraciin de Sebastian Rios, Universidad de Chile, Santiago, LexisNexis, 2005 278HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIvit Responsabilidad civil de las Sociedades Concesionarias de Obras Publicas Fiscales respecto del usuario de las mismas* Fernando José Rabat Celis Profesor de Derecho Civil, UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO Es indudable que el sistema de concesiones de obras publicas establecido en nues- tro pais ha sido fuente de bienestar para la poblacién y, también, ha dado origen aun sinnimero de conflictos de cardcter juridico, ya sea entre el Fisco de Chile y la Sociedad Concesionaria, o entre alguno de ellos, 0 ambos, con el usuario de la obra publica fiscal, o bien, de subcontratistas con la Sociedad Concesionaria, Hemos creido por ello conveniente en este homenaje a quienes fueran destacados profesores de Derecho Civil, dedicar este articulo al tema de la “Responsabili- dad civil de la Sociedades Concesionarias de Obras Publicas Fiscales para con el usuario de las mismas”. Para tales efectos, analizaremos en lo sucesivo tres materias: el estatuto juridico aplicable a la eventual responsabilidad civil que corresponda a una Sociedad Concesionaria; la determinacion de si se trata de un régimen de responsabilidad objetiva o subjetiva; y, por ultimo, dentro del régimen subjetivo, como concurren los elementos de la responsabilidad aquiliana, en particular la antijuridicidad y el factor de imputaci6n. * _ Eltexto corresponde alla conferencia ofrecida por el autor ef 24 de octubre de 2006, en e! VII Seminario sobre Actualizacién en Derecho de Datios: 'Responsabilidad Civil y solucién de controversias en el regimen juridico de las concesiones de infraestructura publica’, organizado por la Universidad de Los Andes. 279HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL I. El estatuto juridico De acuerdo con los articulos 578, 1437 y 2284 del Cédigo Civil, la responsabi- lidad civil requiere siempre de una fuente de la cual ella emane. En la situacién que nos convoca la duda se plantea sobre si la responsabilidad de la Sociedad Concesionaria de reparar perjuicios se rige por el estatuto de la responsabilidad contractual (atendido el origen de la relaci6n) o extracontractual. A. Responsabilidad contractual Se ha sostenido en algunas demandas de indemnizacion de perjuicios deducidas por usuarios de una autopista concesionada, ya sea por via principal o subsidiaria, que entre la Sociedad Concesionaria y el actor se ha celebrado, durante la etapa de explotacién o entrada en servicio de la obra, un contrato innominado o ati- pico, llamado por ciertos autores como Contrato de Autopista, cuyas principales caracteristicas es que se trata de una convencin consensual, bilateral, onerosa y conmutativa. Por medio de este contrato, se afirma que el usuario se obliga a pagar ala Sociedad Concesionaria un peaje o tarifa y ésta permite o facilita que la contraparte use la carretera concesionada, quedando el usuario facultado para exigir condiciones de seguridad y comodidad adecuadas mientras se encuentre circulando por ella. En consecuencia, en estas situaciones, el incumplimiento contractual se configu- raria, por cuanto el dafio seria una consecuencia de no haberse prestado por la Sociedad Concesionaria las condiciones de seguridad que le son exigibles y, en particular, por no haber dado cumplimiento a las obligaciones que le impone el articulo 23 de la Ley de Concesiones' referidas al estatuto juridico aplicable a la fase de explotacion. Sin perjuicio que pueden sefialarse muchas ms, la conveniencia de este régimen juridico radica en dos aspectos fundamentales: el primero en que la acci6n ordinaria para demandar la reparaci6n de los perjuicios prescribe en 5 afios (articulo 2515 + Nos referimos al Decreto N° 900 del Ministerio de Obras Pablicas, de fecha 31 de octubre de 1996, {que fijéel texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL N° 164 del Ministerio de Obras Pablicas del afio 1991 280HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIvit del Cédigo Civil) y no en 4, como sucede en sede extracontractual (articulo 2332 del mismo cuerpo legal); el segundo, en que desde una perspectiva probatoria, acreditada la existencia del contrato y su incumplimiento, se presume que éste ha sido culpable, invirtiéndose la carga de la prueba, de suerte que sera la Sociedad Concesionaria quien debera acreditar que actué en forma diligente, o que operé un caso fortuito que le impidié llevar a cabo sus obligaciones. B. Nuestra opinion Desde nuestra perspectiva, entre la Sociedad Concesionaria y el usuario de una obra publica fiscal no hay una relacion contractual. Para pensar de esta manera pueden sefialarse los siguientes argumentos: 1. Una carretera, concesionada o no, en cuanto a su naturaleza juridica, es un bien nacional de uso publico y, por lo tanto, es de dominio de la nacién toda, perteneciendo su uso a todos los habitantes de la nacién. De hecho, el articulo 589 del Cédigo Civil sefiala como ejemplo de un bien na- cional de uso piiblico los caminos, y esta calidad estd expresamente reconocida en el articulo 1° de la Ley de Concesiones y se desprende del articulo 24 del DFL N° 850 de 1997 que consagra la Ley Organica Constitucional del Ministerio de Obras Publicas. Desde luego que este derecho a usar un bien nacional de uso publico no es absoluto, de manera tal que, por intermedio de una ley, es posible restringir, reglamentar o fijar condiciones para el ejercicio del mismo. Asi lo ha entendido la Contraloria General de la Reptiblica en el Dictamen numero 17.393-1999 al sefialar que el uso de los bienes nacionales de uso puiblico esta sujeto a las reglas dispuestas por la autoridad, una de las cuales es precisamente establecer peajes, tasas, contribuciones o impuestos. Agrega la Contraloria que los derechos subjeti- vos deben supeditarse a las normas de orden puiblico que se dicten, como sucede con aquellas que disponen y autorizan el cobro de peajes Asi las cosas, la carretera concesionada es un bien nacional de uso publico cuyo ejercicio puede limitarse al cumplimiento de ciertas exigencias 0 condiciones, como lo es el pago del peaje o tarifa, la que, por ende, no tiene el carécter de una con- traprestaci6n propia de los contratos onerosos, como lo seria el de Autopista. 281HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL 2. Adicionalmente, no puede asimilarse el peaje o tarifa que paga el usuario en esta supuesta convenci6n, a la contraprestacién propia de los contratos onerosos conmutativos, toda vez que: a. Enlos hechos, si asi fuera y el usuario no pagare el peaje o tarifa, la Sociedad Concesionaria podria escudarse en la excepcién de contrato no cumplido del articulo 1552 de! Codigo Civil y no satisfacer las obligaciones que le impone la ley. Evidentemente que esta situacién es insostenible y absurda, infringiéndose, ade- mas, el articulo 23 de la Ley de Concesiones en lo referido a la continuidad en la prestacién del servicio. En este mismo sentido, no cabe duda alguna que en esta relaci6n juridica no hay conmutatividad, no hay equivalencia en las prestaciones, lo cual resalta si se compara el servicio que la Concesionaria pone a disposicién del usuario y la tarifa que éste paga para transitar por la autopista. b. Annuestro entender, el peaje, tarifa o tributo, como lo ha llamado en ciertos casos la Contraloria General de la Republica, no es sino un gravamen, impuesto por la ley al usuario de un bien nacional de uso pablico, cuya naturaleza no se ve alterada por ser ahora recaudado por la Sociedad Concesionaria. En este orden de ideas, no debe olvidarse que la concesién es limitada en el tiempo? y, por lo tanto, tarde 0 temprano, volverd al Fisco, a través del Ministerio de Obras Publicas. En tal caso podra el Fisco recaudar y percibir el peaje para si, © concesionar de nuevo la obra. No parece coherente sostener, en este evento, que durante un tiempo la tarifa fue juridicamente una contraprestacion y luego un gravamen. c. Ahora bien, si efectivamente fuere la tarifa una contraprestacién, lo mas adecuado seria referirnos a ella como precio, pero sucede que este concepto esta restringido a ciertas materias y expresamente definido en el articulo 3° N° 20 del Reglamento de la Ley de Concesiones,? como “una contraprestacién que pagara el usuario de los servicios complementarios” , definicién que cobra relevancia en El articulo 25 de la Ley de Concesiones dispone: “as concesiones a que se refiere el presente decreto con fuerza de ley tendran el plazo de duracién que determine el decreto de adjudicacion, sin que en ningun caso pueda ser superior a cincuenta afios” > Nos referimos al Decreto N° 956 del 6 de octubre de 1997. 282materia de interpretacién de la ley, a la luz de lo dispuesto en el articulo 20 del Codigo Civil. Asi, “precio” el pago que efectia el usuario por los servicios basicos que constituyen invocando esta disposicién del Reglamento, se ha excluido del concepto el objeto de la concesién, de acuerdo con la definicion prevista en el articulo 3° N° 24 del mismo cuerpo legal. Esta distincién se corrobora en el articulo 54 letra b) del Reglamento en que se sefiala que la tarifa dice relacion con el servicio basico y el precio con los servicios complementarios. d. Por lo demas, no debe perderse de vista que entre el Ministerio de Obras Puiblicas y la Sociedad Concesionaria si existe un contrato y la subsecuente obli- gacién del Ministerio de Obras Publicas de pagar el precio convenido se logra justamente cediendo la facultad de recaudar. En otras palabras, a través de este mecanismo se “acorta el camino", ya que no seria logico que el Fisco recaudara el peaje y luego la misma plata la entregara a la Sociedad Concesionaria. Incluso, desde la perspectiva de la causa final como elemento del contrato, la causa para la Sociedad Concesionaria es justamente el pago a que se obliga el Ministerio de Obras Pablicas, con independencia de la forma en que éste soluciona la deuda. e. Relacionado con lo anterior, el articulo 3° N° 30 del Reglamento define el concepto de tarifa como “la contraprestacién del servicio basico prestado por el concesionario, regulado en el contrato de concesién” De esta forma, es el Reglamento el que liga la tarifa al contrato de concesién en el que solamente son partes la Sociedad Concesionaria y el Ministerio de Obras Publicas, y sélo asi se entiende que el cobro de la tarifa, mas que un derecho para la Sociedad Concesionaria, sea una obligacién, tal como se desprende del articulo 1° letra c) del Reglamento. f. Por ltimo, desde una perspectiva practica, en ciertos casos es posible imaginar una carretera concesionada en que el usuario conduzca un tramo prolongado sin pagar peaje ni tarifa. Por cierto que en tal evento no puede haber contrato. Es evidente que no resulta ldgico que un usuario entre el kilémetro 10 y el 30 esté sujeto a la responsabilidad aquiliana y del 31 en adelante a la contractual. Esta sola circunstancia nos exige adoptar la tesis de la responsabilidad extracontractual. 283HOMENAIE A PROFESORES DE DERECHO CMI 3. En referencia a la doctrina, Dolores Rufian* se pronuncia también en este sentido, en cuanto a que la obligacién del usuario de pagar la tarifa “habré que derivarla del derecho del Estado a cobrar tarifas, precios 0 peajes en la prestacion de ciertos servicios ptiblicos y trasladada al concesionario en virtud del contrato de concesi6n... Por consiguiente, la obligacién del usuario de pagar la tarifa es una obligacién de Derecho Publico, que nace de la Ley de Concesiones”. Alo expuesto es importante agregar que, por ende, la obligacién del usuario no emana del contrato atipico que se sostiene existiria con la Sociedad Concesionaria sino que su fuente es la ley-, por lo que mal puede aplicarsele el estatuto pro- pio de la responsabilidad contractual, mas cuando, en mi opinién personal, es la responsabilidad extracontractual el sistema general de responsabilidad En este orden de ideas debe tenerse en cuenta que el peaje, por disposicion cons- titucional, al tener el carcter de tributo sélo puede ser recaudado por el Fisco; la tarifa, en cambio, puede ser cobrada por la Sociedad Concesionaria, existiendo para estos efectos un mandato o diputacién para el cobro en los términos del articulo 1576 del Codigo C cuestin seméntica. Para él, es “dificil determinar la diferencia real entre el peaje y la tarifa” > Respecto del usuario, ésta no es mas que una 4. Amodo de conclusién, en nuestra opinion, durante el tiempo que dure la concesién de explotaci6n, podria entenderse que la tarifa es una obligacién real impuesta por la Ley de Concesiones al usuario de una obra publica fiscal conce- sionada, por medio de la cual se limita su derecho de uso en un bien nacional de uso ptblico. Terminada la concesién, recupera el gravamen su cardcter de peaje y sera recaudado por el Fisco. Ni en uno ni en otro caso, estaremos frente a una contraprestaci6n, a un precio, que podria llevar a entender que exista un contrato entre el usuario y la Sociedad Concesionaria. * Dolores M. RUFIAN LIZANA, Manual de Concesiones de Obras Piblicas, Fondo de Cultura Econémica, pagina 144 5 RUFIAN, op. cit, pagina 148, 284HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIV C. Responsabilidad extracontractual Bastaria con afirmar que no hay contrato entre la Sociedad Concesionaria y el usuario para concluir que el acto ilicito de que ha sido victima este ultimo se resolver conforme las normas de la responsabilidad aquiliana. En otras palabras, excluida la responsabilidad contractual, nos hallaremos frente alo que Orlando Tapia® denomina “las obligaciones no convencionales”, cuya infraccion se encuentra sancionada por la responsabilidad delictual. Pero trataremos de ir un poco mas alld. Es evidente que desde el momento en que el hombre vive en sociedad existen miltiples deberes juridicos, uno de los cuales es el de no causar dafio a otro. En principio, esa maxima seria suficiente para conocer y resolver cada uno de los casos en que a un sujeto se le causa un dafio, fuera de una relacién convencional. Pero el legislador, temeroso de que esta generalidad pudiere dejar sin reparacion un ilicito civil, en ciertos casos, ha querido restringir la libertad en la apreciacién de los hechos. Para ello, se ha valido de la dictacién de disposiciones legales que contienen obligaciones determinadas y precisas, 0 sea, nos alejamos del deber general y vamos al deber preciso impuesto, en estos casos, a una empresa concesionaria. El mismo Tapia’ sefiala que se trata de situaciones en que “el legislador ha ido reglamentando cada vez més los actos de los individuos, para determinar en qué casos esos actos han sido ejecutados con respeto de las normas juridicas estable- cidas para regular la conducta de aquéllos en sociedad, y en qué otros, dichos actos constituyen infraccién a las mismas normas" . En mi entender, una situacién como la descrita se configura en el articulo 62 inciso 1° del Reglamento de la Ley de Concesiones, segiin el cual “la sociedad concesionaria deberd adoptar, durante la concesion, todas las medidas para evitar © Orlando TAPIA SUAREZ, De la Responsabilidad Civil en General y de la Responsabilidad Delictual entre fos Contratantes, Editorial LexisNexis, 2* ediciGn, afo 2006, pagina 425. 7 TAPIA, op. cit., pdgina 458. 285HOMENAJE A PROFESORFS DE DERECHO CIVIL dafios a terceros y al personal que trabaja en la obra. Igualmente deberé tomar todas las precauciones para evitar dafios a la propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesién de la obra". Ahora bien, gsignifica que la norma transcrita impone a la Sociedad Concesiona- ria 0 consagra para ésta un sistema de responsabilidad sin culpa u objetivo? La respuesta es negativa. Tanto Orlando Tapia® como Pablo Rodriguez’ afirman que la existencia de una obligacion legal determinada y precisa no es sinénimo de responsabilidad objetiva. Lo que si sucede es que el articulo 62 N° 1 del reglamento altera el onus probandi en términos tales que sera la Sociedad Concesionaria quien tendré la carga de demostrar y acreditar en el pleito que si se adoptaron las medidas establecidas en la ley 0 en el contrato de concesién, o que operé un caso fortuito que la exime de responsabilidad 0 que la ley le impone responsabilidad a terceros. Por lo demas, esta alteracion en la carga de la prueba es precisamente una de las formulas exis- tentes para disminuir los problemas que trae aparejada la aplicacin del régimen subjetivo de responsabilidad que recoge nuestra legislacion. En el fondo, se produce el mismo problema que con la teoria de fos hechos negativos, ya que si el demandante -usuario- afirma que la Sociedad Concesio- naria no adopté todas las medidas para evitar dafios a terceros, serd la sociedad demandada quien se vera en el imperativo de acreditar que si se adoptaron esas medidas, o sea, demostrar el hecho positivo contrario. En suma, a nuestro juicio, la obligacién de la Sociedad Concesionaria de reparar los dafios que pudieren ocasionarse a un usuario no emana de una relacion con- tractual, sino que esa obligacién tiene su fuente en la responsabilidad aquiliana con el agregado que ha sido el legislador quien ha precisado la obligaci6n, pro- duciéndose una alteracion en las normas que rigen la carga de la prueba. © TAPIA, op. cit. pagina 460, ° Pablo RODRIGUEZ GREZ, Responsabilidad Extracontractual, Editorial Juridica de Chile, afio 1999, paginas 42 y siguientes, 286HOMENAIE A PROFESORES DE DERECHO CHVIL Ul, Responsabi idad objetiva y subjetiva A. Planteamiento del problema Las demandas de indemnizacién de perjuicios que interponen los usuarios de una autopista concesionada, o sus deudos, cuando han sido victimas de un dafio, tienen practicamente todas en comin la cita de los articulos 35 de la Ley de Concesiones y 62 inciso 2° del Reglamento El articulo 35 de la Ley de Concesiones dispone que el concesionario responderd de los dafios, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecucién de la obra © de la explotacién de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Pa- blicas, después de haber sido adjudicado el contrato. A su turno, el articulo 62 inciso 2° del Reglamento sefiala que la Sociedad Con- cesionaria sera la nica responsable de todo dafio, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecucién de la obra y de su explotacién se cause a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros 0 al medio ambiente, a menos que el dafio sea exclusivamente imputable a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Pablicas después de la publicacién del decreto supremo de adjudicacién en el Diario Oficial Sobre la base de estas disposiciones, suele afirmarse en las demandas que la empresa concesionaria se rige por un régimen de responsabilidad especial de caracter objetivo. B. gQué es la responsabilidad objetiva? No siendo éste tema la finalidad de nuestro trabajo, sefialaremos solamente que don Orlando Tapia, ° citando a Josserand, formula esta teoria indicando que “todo acto que crea un riesgo para otra persona, convierte a su autor en responsable del dafio que dicho acto pueda causar a aquélla, sin necesidad de establecer siha habido o no culpa de su parte”. El profesor Rodriguez" resume la teoria sefialando "© TAPIA, op. cit., pagina 134, "| RODRIGUEZ, op. cit,, pagina 64 287HOMENAIE A PROFESORES DE DERECHO CIVtL que “lo concreto es que quien crea un riesgo debera responder de los perjuicios que sobrevengan y que deriven directa y necesariamente de este riesgo”. En estos casos, el factor de imputacién deja de ser la culpa y se comienza a hablar del riesgo. Los profesores Hernan Corral’? y Pablo Rodriguez" sefialan que este riesgo puede ser: a. Riesgo provecho o lucrativo: El que realiza una actividad riesgosa de la cual obtiene beneficios econémicos debe responder por los perjuicios que se causen en ella. b. Riesgo creado o no lucrativo: El que dirige una actividad que crea riesgos en su propio interés, sea 0 no pecuniario, debe responder de los dafios causados. C. gSe aplica fa responsabilidad objetiva a la Sociedad Concesionaria? En otras palabras, se sostiene que la Sociedad Concesionaria ha creado un riesgo del cual obtiene un beneficio econémico, raz6n por la que deberd responder de los dafios ocasionados, con prescindencia de la calificacién subjetiva de su actuar. ‘A nuestro juicio, este tipo de planteamientos es equivocado, por los siguientes motivos: 1. Nuestro sistema de responsabilidad civil descansa sobre la base de la responsa- bilidad subjetiva, en virtud de la cual sélo sera posible imputar responsabilidad a un sujeto si le es atribuible dolo o culpa, Asi se desprende de los articulos 1437, 2284 y 2314 del Codigo Civil. De lo expuesto se concluye que el régimen de responsabilidad objetiva es excep- cional. En este sentido, dice Pablo Rodriguez“ que el sistema de responsabilidad por creacién del riesgo “no puede aplicarse con caracter de general, ya que todo dajio no tiene como antecedente necesario la creacion de un riesgo”, agregando > Hemén CORRAL TALCIANI, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Juridica de Chile, afo 2008, pagina 90. * RODRIGUEZ, op. cit., pagina 69. © RODRIGUEZ, op. cit, paginas 63 y 73. 288HOMENAIE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL que “la inmensa mayoria de los autores concuerdan en que la responsabilidad subjetiva, no obstante todas las insuficiencias que acusa, debe seguir siendo la regla general”. En este mismo orden de ideas, en sentencias de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, '*"* pronunciadas en los afios 1987 y 1992, se dejo establecido que la responsabilidad objetiva o sin culpa constituye la excepcion en nuestro orde- namiento juridico y, por ende, requiere siempre de un texto expreso de ley y no admite interpretacién extensiva de las normas legales. De esta forma, sila regla general en nuestro derecho esta constituida por la llamada idad subjetiva, cualquier excepcion debe hallarse establecida, de un modo claro y explicito, en algun texto que tenga rango de ley y en caso de duda responsabi habré que optar por la regla general. En la Ley de Concesiones, ¢ incluso en su Reglamento, no hay norma que imponga este tipo de responsabilidad. Es més, el articulo 21 inciso 2° de la Ley de Concesiones es claro en advertir que “en lo que se refiere a sus (de la Concesionaria) derechos y obligaciones econé- micas con terceros, la sociedad concesionaria se regira por normas de derecho privado...”, 0 sea, ha sido el legislador quien ha reconocido que en la relacién juridica existente entre fa Sociedad y el usuario deberén aplicarse las normas del derecho comiin, en el que prima, como se explicé, la responsabilidad subjetiva. 2. La teorfa de la responsabilidad objetiva tiene su fundamento en el riesgo. Pablo Rodriguez” entiende por tal “la creacion de una situacién de peligro en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un perjuicio".. Entonces cabe preguntarse sila actividad desplegada por la Sociedad Concesionaria en la etapa de explotacién de la obra -en la que se producen la gran mayoria de eventos dafiosos que traen aparejadas las correspondientes acciones reparato- rias~ puede ser calificada de riesgosa y la respuesta es negativa, sobre todo en la etapa de explotacion, en la que se trata de otorgar al usuario un estandar superior de seguridad, como se desprende del articulo 23 de la Ley de Concesiones. 1 Sentencia publicada en la Gaceta Juridica del afio 1987, N° 8, paginas 48-49. © Sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIX, secc. 2%, pagina 13. RODRIGUEZ, op. cit, pagina 66. 289HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIviL D. Sentido de los articulos 35 de la Ley de Concesiones y 62 inciso 2° del Reglamento Parece necesario buscarle un sentido a estas normas, ya que, como vimos, no podemos encontrarlo en el establecimiento de un régimen objetivo de respon- sabilidad. 1. Amijuicio, estos articulos consagran un sistema para distribuir la responsa- bilidad interna entre la Sociedad Concesionaria y el Ministerio de Obras Publicas, en términos tales que, de existir un hecho del cual surja responsabilidad conforme al sistema general de imputaci6n subjetiva, las consecuencias que se deriven de tal hecho deben, en definitiva, ser soportadas por la Sociedad Concesionaria y no por el Fisco de Chile, salvo el caso de excepcién que consagran esos mismos articulos. En el fondo sucede algo parecido a lo que, tratandose de los efectos de la obli- gacién solidaria, se denomina contribuci6n a las deudas, pero no de aquello que en la misma materia constituye el problema de la obligacion a la deuda, articulos 1514 y 1522 del Codigo Civil. En consecuencia, cumpliéndose los requisitos propios de la responsabilidad sub- jetiva, si se llegase a establecer que existe responsabilidad para alguno de los involucrados, se aplicarén los articulos 35 de la Ley de Concesiones y 62 inciso 2° del Reglamento. 2. Es un error sostener que la expresion dafio de “cualquier naturaleza” que utilizan estas normas pudiese significar un régimen de responsabilidad objetivo, como sise tratase de decir “de todo dafo, sin importar el dolo o culpa del agente”. Por el contrario, esa expresin quiere significar que en la contribucién a las deudas la Sociedad Concesionaria deberd responder de toda clase de dafios, o sea, del dafio emergente, del lucro cesante y del dafio moral. 3. Por lo demas, la parte final de estas normas excluye que podamos estar frente a un sistema objetivo de responsabilidad, ya que, por ejemplo, el articulo 62 inciso 2° del Reglamento y el articulo 35 de la Ley permiten desprender que un requisito para el establecimiento de la responsabilidad consiste en que la Socie- 290HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL dad Concesionaria haya actuado con “dolo o culpa”, y no se haya visto en el imperativo de acatar una imposicién del Ministerio de Obras Publicas, es decir, un caso de fuerza mayor. 4, En relacién con lo anterior, incluso reconociendo para el andlisis que es aplicable el sistema objetivo, deberemos, siguiendo a Orlando Tapia,'* tener en considera- cién que la idea fundamental que informa la teoria del riesgo es la existencia de una “relacién de causalidad que debe mediar entre el hecho y el dafio causado... por lo que bastard la constatacién de existir una relacién de causalidad entre el hecho ejecutado y el dafto inferido”. Si admitimos que el elemento clave en este tipo de responsabilidad reside en el vinculo causal, deberé concluirse que si concurre alguna de las situaciones en que dicho vinculo se interrumpe, la Sociedad Concesionaria debera ser exonerada de responsabilidad. Asi, si el dafio se causa por piedras arrojadas por vandalos desde fuera de la autopista o si se presenta un caso fortuito. Es tan claro lo anterior, que incluso estas normas se refieren al dafio ocasionado “con motivo”, 0 sea, por causa de la construccién 0 explotacién, no por el hecho de un tercero. Ul. Los elementos de la responsabilidad civil extracontractual Habiendo quedado establecido que la responsabilidad que puede afectar a la Sociedad Concesionaria en sus relaciones juridicas con el usurario de una auto- pista es extracontractual y conforme el régimen subjetivo, conviene detenerse un momento a analizar algunos de los elementos de la responsabilidad aquiliana y, en particular, la antijuridicidad y el factor de imputacion A. La antijuridicidad 1. Ideas Generales Durante mucho tiempo se omitid el analisis de la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad aquiliana, a través de la excusa de que estaba subsumido en el dolo y en la culpa. Asi, por ejemplo, ni Orlando Tapia ni Arturo Alessandri ‘TAPIA, op. cit., pagina 27. 291HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO Civit R. le dedican un apartado a este tema, Modernamente ello ha ido cambiando sobre todo a la luz de disposiciones como los articulos 1437 y 2284, ambos del Cédigo Civil. El profesor Pablo Rodriguez” sefiala que “la antijuridicidad consiste en la contra- diccién entre una determinada conducta y el ordenamiento normativo considerado en su integridad”. Reconoce este autor dos clases de antijuridicidad: la formal, en que se contradice una norma expresa, y la material, en que se contradice virtualmente el ordenamiento juridico, como ocurre con el principio general del “alterum non laedere” del articulo 2329 del Codigo Civil. 2. Caso de las actividades reguladas Ahora bien, tratindose de actividades reguladas por la ley, como sucede con la concesién de obras publicas, no bastard para configurar la antijuridicidad la infraccién al deber general del articulo 2329 precitado, sino que se necesita que el agente haya violado una norma que el legislador le habia impuesto. Asi se pronuncia Diez Picazo, citado por el profesor Corral,” y el profesor Rodri- guez,2" quien estima que no puede configurarse la antijuridicidad al margen de la Ilicitud especifica y, por lo tanto, no es posible fundar la responsabilidad en la antijuridicidad material Lo expuesto nos lleva a afirmar que en este tipo de materias ~actividades re- guladas- no es posible aplicar la teoria de la equivalencia de las condiciones al analizar el vinculo causal, toda vez que ha sido el legislador el que, al fijar una norma en particular, ha decidido quién es el nico que puede violar ese deber de conducta. 3. Exigencia practica De esta manera, al tiempo en que se deduce una demanda en contra de una So- ciedad Concesionaria por responsabilidad aquiliana, seré menester que se indique % RODRIGUEZ, op. cit., pagina 131 2 CORRAL, op. cit., pagina 120. 7! RODRIGUEZ, op. cit., pagina 135. 292HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CWVIL por el actor cual ha sido la norma quebrantada, cual ha sido la obligacion especifica omitida por la Sociedad Concesionaria que deriva de su marco juridico no solo for- mado por la ley y el reglamento, sino que también por las Bases de Licitacién (BALI) y la oferta de adjudicaci6n, como fo sefiala el articulo 50 inciso 1° del Reglamento. En este sentido, Alessandri,” aun cuando lo utiliza para analizar su concepcion de la culpa, cita una sentencia del afio 1910, en la cual se resuelve que “no hay culpa de parte del duefio de un fundo, al cual penetra un animal ajeno, en no alimentarlo ni entregarlo en el acto a su propietario, porque no pesaba sobre él la obligacién de darle de comer”. Entonces, en la situacion que nos propone esta sentencia, queda de manifiesto que en ciertos casos puede no haber una omision antijuridica, en tanto el legislador no ha impuesto un deber especifico de conducta a la Sociedad Concesionaria. 4, Situacion de los animales y del duefio del predio Es frecuente que el problema de la antijuridicidad se plantee cuando se produce un accidente de transito a consecuencia o con ocasion de un animal que se halla en la ruta. Asf, por ejemplo, se lee en estos libelos que es “obligacién de la Sociedad Concesionaria evitar que existan animales sueltos en la via pablica y mantener los cierres en buen estado que impidan su salida a ella” De lo que hemos analizado hasta este momento, para que se configure la anti- juridicidad en estos casos serd necesario que una norma legal o reglamentaria, 0 que en las BALI, o que en el contrato de concesion o en los demas anteceden- tes, se hubiesen asignado a la Sociedad Concesionaria las obligaciones que se le imputan infringidas, sélo de esta manera podra hablarse de que existe una omisi6n ilicita. La situacién que estamos analizando tiene la virtud, desde la perspectiva de la antijuridicidad, de que el legislador le ha impuesto a un tercero la responsabili- dad sobre el animal. Asi, el articulo 2326 inciso 1° del Codigo Civil sefiala que el duefio de un animal es responsable de los dafios causados por el mismo animal; el articulo 165 N° 11 de la Ley del Trdnsito prohibe dejar en las vias puiblicas 2 Arturo ALESSANDRI RODRIGUEZ, De fa responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Editorial Juridica de Chile, reimpresién del mes de septiembre de 2005, pagina 126. 293HOMENAJE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL animales sueltos o amarrados en forma que pudiere obstaculizar el transito, agregando que los duefios u ocupantes de predios con acceso a las vias puiblicas deberan mantener en buenas condiciones los cercos y puertas para evitar la sa~ lida del ganado; y el articulo 198 N° 23 de la Ley N° 18.290 tipifica como “una contravencién grave el mantener animales sueltos en la via publica o cierros que permitan su salida a ella”. Entonces, sobre la base de estos principios y en particular teniendo en considera- 10 se contiene disposicion ci6n el requisito de la antijuridicidad, se ha fallado que “ alguna que obligase a la Sociedad Concesionaria al mantenimiento de los cierres y linderos, aledafios a la ruta concesionada, con lo cual forzoso resulta entonces remitirse a la legislacion general civil, la que slo hace responsables a los duefios de tales animales” 2? También se ha fallado,** analizando el articulo 198 N° 23 de la Ley del Transito, que “de su tenor literal se concluye que la circunstancia de mantener animales sueltos en la via publica no puede referirse sino a quienes los tengan a su cargo en calidad de duefios, poseedores 0 mero tenedores de los mismos, pero no a un tercero que no tiene ninguna de esas calidades, como sucede con la Sociedad Concesionaria” B. El factor de imputacion 1. Idea general Laidea que persigue este elemento subjetivo de la responsabilidad es poder dirigir un juicio personal de reproche al autor, ya sea por su actuar doloso 0 culposo, En el fondo, como dice Hernan Corral, la importancia radica en que el autor debid comportarse de otro modo y es su conducta displicente o descuidada la que funda la obligacién de reparar. 2, La culpa Descartando que una Sociedad Concesionaria pueda actuar con dolo, queda por analizar la culpa. 2 Sentencia firme pronunciada por el sefior Juez de Letras de Los Vilos, con fecha 3 de enero de 2003. 2 Sentencia pronunciada por la |. Corte de Apelaciones de La Serena, con fecha 5 de enero de 2004 % CORRAL, op. cit., pagina 208, 294OMENAJE A PROFESORES Una acertada definicién de culpa y que nos encamina hacia el fondo del proble- ma es la de Orlando Tapia’ al decir que “en un sentido estricto, el concepto de jon de la diligencia a que se estaba culpa coincide, en realidad, con el de omi juridicamente obligado". En general, los autores estan de acuerdo en que la culpa deberd apreciarse en abstracto, aunque difieren en el porqué: Hernan Corral?” estima que es as{ porque debe compararse la conducta del agente con la que habria observado un hom- bre prudente, el buen padre de familia, que es el paradigma de hombre medio cuidadoso que utiliza el articulo 44, siempre considerando la posibilidad de que estemos en presencia de un hombre medio especializado; Pablo Rodriguez® estima que es el andlisis en abstracto el que permite imponer a todos los miembros de la sociedad un deber determinado de conducta. De esta manera, cuando nos preguntamos de qué grado de culpa responde la So- ciedad Concesionaria, en el fondo nos estamos preguntando cual es la diligencia debida exigible a esa empresa, anilisis que debera ser efectuado en abstracto. 3. Situacién de la Sociedad Concesionaria Teniendo en cuenta lo anterior, estimamos que en el caso de la Sociedad Conce- sionaria no es posible asimilar sin mas la figura del hombre medio, aun especia- lizado, ni tampoco podemos decir que ella responde de una diligencia general 0 deber de cuidado y prudencia impuesto por los estandares habituales existentes en la sociedad. Atendida la especial naturaleza de la actividad que desarrolla una Sociedad Con- cesionaria, el legislador y la autoridad administrativa han dictado ciertas normas generales y reglas particulares que, con el fin de precaver un dafio o accidente, ordenan o prohiben expresamente ciertos actos, configurandose asi la llamada culpa contra legalidad. Lo que nos lleva, en esta situaci6n, a plantearnos en un contexto factico concreto, considerando las precisas obligaciones legales impuestas a una Sociedad Concesionaria. 2 TAPIA, op. cit., pagina 157. 2 CORRAL, op. cit., pagina 212. %® RODRIGUEZ, op. cit, pagina 178. 295HOMENAIE A PROFESORE De esta forma para determinar la diligencia a que se esté juridicamente obligado, sera menester analizar los cuerpos normativos que regulan la materia, y que es- tan sefialados en los articulos 1° de la Ley de Concesiones y 2° del Reglamento Asi, por ejemplo, sucede con los articulos 21, 22 y 23 de la Ley de Concesiones; 43 del Reglamento (referido a la obligaci6n de informacion); 49 y siguientes del mismo cuerpo normativo, en lo que se refiere a la etapa de construccion; y 54 y siguientes del Reglamento en cuanto a la explotacion. En consecuencia, la infraccién al marco juridico absorbera la culpa, siempre que, insistimos, exista una obligacién claramente impuesta a la Sociedad Concesionaria. 4. Articulo 62 inciso 1° del Reglamento Existe, en relacion con lo anterior, una norma que resulta dificil de interpretar y que es el articulo 62 N° 1 del Reglamento, segtin el cual la Sociedad Concesio- naria deberé adoptar, durante la concesi6n, todas las medidas para evitar dafios a terceros. Nos parece interesante desentrafiar qué es lo que quiere significar esta disposicion a, Desde luego, no significa que se responda de todo dafio como si se tratase de responsabilidad objetiva. La expresién “todas las medidas” debe entenderse como todas aquellas que le impone el marco juridico en que se desarrolla la actividad de ld Sociedad Concesionaria: la ley, el reglamento, las BALI, etcétera. b. En lo precedente planteamos el problema de los animales en la via concesio- nada que poseen un duefio, el que tiene nuevamente relevancia en la especie. En efecto, respecto del animal y los cierres de los predios colindantes 0 cercanos a n legitima, lavia, la Sociedad Concesionaria estd frente a una situacién de o ya que no hay texto legal ni estipulacién convencional que le imponga el deber de actuar y, como lo dice el articulo 21 inciso 1° de la Ley de Concesiones, “el concesionario cumplira las funciones incorporadas en el contrato de concesién con arreglo a las normas de derecho publico”, 0 sea, se halla constrefiido en su actuar por su marco normativo, sin perjuicio de las modificaciones acordadas en convenios complementarios, articulo 20 de la Ley de Concesiones, o de las exigencias que puede implementar el inspector fiscal de acuerdo con los articulos 39 y 40 del Reglamento. 296HOMENAIE A PROFESORES DE DERECHO CIVIL La interpretacion del articulo 62 inciso 1° del Reglamento reviste también importancia respecto de situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, ya que la frase “todas las medidas" no excluye el imprevisto que es irresistible, desde el momento en que “las medidas" deben hallarse especificadas en los textos nor- mativos. Por ejemplo, en el caso de los apedreamientos efectuados por terceras desde fuera de la autopista, habrd que determinar si en el marco regulatorio estaba © no recogido el tema, teniendo en cuenta lo que se diré enseguida respecto de la obligacién policial de evitar la comision de delitos. d. También es una restricci6n al articulo en comento, la circunstancia de que hay ciertas atribuciones que no le corresponden a la Sociedad Concesionaria, o que simplemente le estan vedadas. Asi sucede con la policia de caminos, articulo 30 del DFL N° 850 de 1997, o con la mantencién del orden piiblico, que corresponde a Carabineros de Chile conforme a lo dispuesto en el articulo 101 de la Constitucién Politica de la Repubblica, o con la supervigilancia de aquella normativa relativa a la ley del transito, que también est encomendada a Carabineros, de acuerdo con el articulo 4° de la Ley N° 18.290. No puede, entonces, la expresién “todas las medidas" decir relacién con situa- ciones respecto de las cuales la Sociedad Concesionaria no puede actuar. Asi, por ejemplo, respecto de los animales, la Sociedad Concesionaria no est juridicamente facultada para entrar a predios ajenos a corregir o reparar cercos, e incluso ello importaria un atentado al derecho de propiedad. e. Es relevante para estos efectos tener en consideracién el principio de con- fianza utilizado en el derecho penal. Sobre la base de este principio y habiendo observado la diligencia y cuidado que la ley y el contrato le imponen, la Sociedad Concesionaria puede esperar o confiar que los terceros cumplan sus obligaciones legales (duefio de animales o cercos) 0 no cometan delitos (apedreamientos o manejo en estado de ebriedad) f. Con todo y citando a don Enrique Cury® sobre la aplicacién del articulo 492 del Cédigo Penal, en ciertos casos, no obstante existir violacién al Reglamento, faltara la culpa, bien sea porque a las circunstancias previstas por el precepto se ® Enrique CURY URZUA, Derecho Penal. Parte General, Ediciones Universidad Catoica de Chile 297HOMENAIE A {OFESORES DF DFRECHO CIVIL agregan otras que modifican la situacién concreta, o ya sea porque la lesion se produce a consecuencia de un curso causal inesperado y que resulta, en general, imprevisible Es por ello que el profesor Juan Bustos® recuerda que lo esencial del tipo culposo es la culpa y no la infraccion al reglamento, que cumple un papel delimitado. g. Por tltimo, el articulo 23 de la Ley de Concesiones impone la obligacién al concesionario de cumplir de acuerdo alas “condiciones normales" de utilizacién, © sea, no ir més alla de lo fijado en la ley, el reglamento y el contrato, maxime cuando en esa relacién la Sociedad Concesionaria se rige por el derecho pubblico. Conclusién La proliferacion del sistema de concesiones de obras puiblicas transforma en in- dispensable el estudiar y analizar ciertas materias propias de la responsabilidad civil. De tal esfuerzo, es posible concluir que la responsabilidad de una Sociedad Con- cesionaria debera regirse por las normas de la responsabilidad delictual y que dentro de ella deberd ceftirse al régimen subjetivo. ‘Asimismo, atendida la especialidad de esta materia y la regulacion a que esta sujeta, estimamos que la antijuridicidad s6lo se configuraré en la medida que exista una norma especifica incumplida, raz6n por la cual la culpa debera determinarse en funcion de la diligencia debida por la Sociedad Concesionaria, sea ella impuesta por la ley, el reglamento, las BALI, etcétera. ® Juan BUSTOS RAMIREZ, Los Delitos Culposos, Editorial Juridica de Chile, 2002, paginas 54 y 65. 298