Unidad temtica I

El derecho.
Fuentes del derecho.
Personas
por Marcelo R. Roitbarg (*)
(*)

Con la colaboracin de la Dra. Patricia S. Balbi.

1. CONCEPTO DE DERECHO
Podemos definir al derecho como un conjunto de normas que regulan el funcionamiento
de una sociedad, caracterizadas por poseer un elemento fuerza y una pretensin de
justicia. Es un orden normativo de carcter obligatorio, pues los habitantes deben ajustar
su conducta a l, posibilitndose de ese modo la vida en sociedad. Todo ordenamiento
jurdico debe tender a la obtencin de la justicia como sumo bien.
Constituye pues un ordenamiento sistematizado que posibilita la convivencia de los
ciudadanos dentro de un marco regulado.
Su respeto y su no alteracin hacen al estado de derecho y a la seguridad jurdica.
Decimos que el Derecho tiene un elemento fuerza pues el Estado posee el imperium
necesario para lograr su aplicacin coercitiva.
Decimos que tiene una pretensin de justicia pues esta ltima, si bien constituye el
desidertum del derecho, no siempre resulta alcanzable en los hechos.
1,1. CLASIFICACION
Derecho objetivo y derecho subjetivo. Naturaleza jurdica del derecho subjetivo
El trmino derecho es utilizado, tanto para designar al ordenamiento jurdico general,
establecido por el Estado para reglar la conducta de los habitantes, como para aludir a la
facultad o atribucin que ese orden general le concede a las personas individualmente
consideradas.
Precisando el concepto, diremos que a la primera acepcin se la denomina derecho
objetivo y, a la segunda, derecho subjetivo.
Tiene particular importancia referirse a la naturaleza jurdica del derecho subjetivo, por ser
sta un punto que ha dividido tradicionalmente a la doctrina.
Segn la corriente seguida por Winscheid y Savigny, el derecho subjetivo es un poder
atribuido a una voluntad por el ordenamiento jurdico.
Esta teora fue blanco de varias crticas y se la calific de incompleta, pues
se dice si el concepto de derecho se limita exclusivamente al poder atribuido a una
voluntad, los derechos podran ejercerse arbitrariamente, transgrediendo la moral, el
orden pblico y aun afectando el derecho de los dems.
Ihering, por su parte, considera al derecho como un inters jurdicamente protegido.
Tambin ha sido seriamente criticada esta teora porque prescinde totalmente de la
voluntad.
Frente a estas teoras clsicas, que contraponen los conceptos de derecho subjetivo y
objetivo, se encuentran las opiniones doctrinarias ms modernas que relacionan ambas
posturas al determinar que el derecho subjetivo es la facultad que el ordenamiento jurdico
reconoce a la persona para exigir a los dems el cumplimiento de una determinada
conducta a su respecto, orientada a satisfacer un inters lcito.
1,2. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
La escuela del derecho natural concepta al derecho como un conjunto de normas que
surgen de la propia naturaleza humana y que es revelado al hombre por la razn o la
voluntad divina. Para los seguidores de esta escuela, se trata de un ordenamiento
inmutable y con vigencia universal, justo en s mismo, encontrando su fundamento en
principios superiores al hombre.

Santo Tomas de Aquino lo entenda como derivado de la voluntad de Dios, mientras que
Hugo Grocio lo juzgaba un producto de la razn.
Por derecho positivo debe entenderse el conjunto de normas dictadas por el Estado para
reglar la conducta de los individuos integrantes de la sociedad. Es el derecho vigente y el
que organiza los mecanismos para garantizar el cumplimiento de las normas.
Seguidamente y en forma somera trataremos el tema de la relacin existente entre el
derecho natural y el derecho positivo.
Los iusnaturalistas (enrolados en la escuela del derecho natural) consideran que el
derecho natural se sita por encima del derecho positivo. Postulan que cuando las
soluciones de ambos rdenes coincidan se dir que el derecho natural ha orientado al
derecho positivo. Mas cuando ambas soluciones difieran, deber estarse por la
supremaca del derecho natural, lo que obstar a la vigencia de un derecho positivo
injusto.
Los iuspositivistas (defensores de la supremaca del derecho positivo), cuyo mximo
exponente ha sido Hans Kelsen, consideran, por el contrario, que existe primaca del
derecho positivo. Para esta corriente, una norma es derecho si ha sido sancionada por el
Estado y ste es capaz, a travs de la organizacin de diferentes mecanismos, de hacerla
cumplir coactivamente. Se ha dicho, como crtica, que al quedar el derecho desprovisto de
todo ingrediente metajurdico como la moral, por ejemplo se podra estar en presencia
de un derecho injusto, dado que para esta postura es suficiente con que las normas se
encuentren vigentes.
1,3. NORMA JURIDICA Y NORMA MORAL
Tanto la moral como el derecho son rdenes normativos, pero separar ambos conceptos
no es tarea sencilla, pues ambos campos no estn perfectamente delineados, en la
medida en que el sustento tico del derecho est dado por la moral. As, las legislaciones
en general, descalifican los actos jurdicos que estn contra la moral y las buenas
costumbres.
Sin perjuicio de la dificultad antes sealada, se diferencian claramente las normas de uno
y otro orden.
Mientras el campo de la moral es el de la conciencia, tendiente al bien individual, el del
derecho es el de la convivencia social, tendiente al bien comn.
La norma moral supone libertad en su cumplimiento, estableciendo deberes de conducta
que no son susceptibles de ejecucin forzada. Su violacin traer aparejada, en todo
caso, la repulsa social y mediatamente el remordimiento del que no las cumple. La norma
jurdica, en cambio, es obligatoria porque se establecen mecanismos para forzar su
cumplimiento o imponer sanciones en caso de violacin.
2. EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO PUBLICO
El derecho positivo ya aludido se divide en dos grandes ramas: el derecho pblico y el
derecho privado.
El derecho pblico rige las relaciones jurdicas del Estado como poder pblico, actuando
en la situacin de supremaca que le confiere ese carcter. En las ramas del derecho
pblico existe un inters estatal directamente comprometido.
Son, a su vez, ramas principales del derecho pblico, las siguientes:
Derecho constitucional: contiene las normas referidas a la organizacin jurdica y poltica
del Estado, estableciendo los principios y derechos fundamentales de la convivencia
social. Se trata de normas de jerarqua superior, contenidas en la Constitucin Nacional.
Derecho administrativo: regula y organiza el funcionamiento de la Administracin Pblica y
las relaciones de sta con los administrados.
Derecho penal: determina qu conductas son constitutivas de delito y prev las penas
correspondientes para quienes sean sus autores responsables.
El derecho privado, en cambio, regula las relaciones de los individuos entre s, tratados en
un pie de igualdad. No existe aqu un inters del Estado como poder pblico
comprometido en forma directa.

Las principales ramas del derecho privado son:

Derecho civil: es la principal rama del derecho privado, rige a las personas fsicas y
jurdicas en cuanto tales, prescindiendo de su nacionalidad, situacin patrimonial,
actividad, etc., aspectos que, en definitiva, determinan la aplicacin de otras ramas del
derecho.
El derecho civil es el tronco comn del cual, con el tiempo y debido a la especializacin,
se han desprendido otras ramas como el derecho comercial, agrario y laboral.
Derecho comercial: como dijimos, es un desprendimiento del derecho civil, que regula las
relaciones jurdicas derivadas del ejercicio del comercio, sea por personas individuales,
sea por sociedades comerciales. A su vez, del derecho comercial se han derivado
importantes ramas que hoy gozan de autonoma, como el derecho martimo, el derecho
aeronutico, etctera.
Derecho laboral: regula las relaciones derivadas del trabajo en relacin de dependencia.
Si bien siempre se la incluy como una rama del derecho privado, la realidad establece
que no merece un encasillamiento tan estricto, toda vez que se advierte un marcado
intervencionismo estatal en el dictado de las normas que lo regulan, as como tambin
una limitacin a la autonoma de la voluntad en materia contractual, dado que la Ley de
Contrato de Trabajo considera nulos aquellos contratos en que no se respeten los
derechos bsicos que al trabajador confiere la norma. Tal situacin nos lleva a afirmar que
el derecho laboral participa de caractersticas del derecho pblico y del derecho privado.
Derecho agrario: regula las relaciones jurdicas derivadas de la explotacin agropecuaria.
Mencin aparte merece el derecho procesal, que es el que contiene las normas
regulatorias de la actividad judicial y de la actuacin de las partes en los procesos ante los
tribunales.
No es pacfica la doctrina en cuanto a su ubicacin entre las ramas del derecho. Algunos
ubican al derecho procesal dentro de las ramas del derecho pblico, pues entienden que
organiza el funcionamiento de un servicio pblico, como es la administracin de justicia.
Otros, en cambio, opinan que slo el procedimiento penal y el administrativo deben
integrar tal rama, ya que el derecho procesal civil, comercial y laboral, regulatorio de los
procedimientos tendientes a hacer efectivos ante los tribunales los derechos que las leyes
conceden a los particulares, deben necesariamente integrar las ramas del derecho
privado.
2,1. LA CODIFICACION DEL DERECHO PRIVADO: ORIENTACIONES ACTUALES
Hacia fines del siglo XVIII y principios del XIX nace en Europa la llamada codificacin
moderna, fenmeno en virtud del cual los pases comenzaron a dictar cdigos de las
principales ramas del derecho, con el objeto de reunir en un nico cuerpo normativo todas
la disposiciones relacionadas con una determinada materia que, hasta entonces, se
encontraban dispersas. Los cdigos facilitaron el conocimiento y aplicacin de las normas,
sistematizando sus principios.
El fenmeno de la codificacin antes mencionado tambin lleg a nuestro pas en la
segunda mitad del siglo pasado, cuando su sancin se convirti en una necesidad
impostergable.
En el ao 1863, el Congreso Nacional autoriz al Poder Ejecutivo a designar comisiones
redactoras de los cdigos Civil, Penal, de Minera, y de las ordenanzas del ejrcito. Un
ao ms tarde se design a Dalmacio Velez Sarsfield como redactor del Cdigo Civil.
El proyecto de Velez Sarsfield, fue aprobado a libro cerrado por la ley 340 de setiembre de
1869, disponindose su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 1871.
En su elaboracin, nuestro codificador tuvo en cuenta, principalmente, las siguientes
fuentes: el derecho romano, la legislacin espaola y el derecho patrio, el derecho
cannico, el Cdigo de Napoleon (Cdigo Civil francs) y sus comentaristas, y la obra de
Augusto Texeira de Freitas.
Velez Sarsfield accedi al conocimiento del derecho romano a travs de la obra de los
principales romanistas: desde los ms antiguos como Vinnio, Heineccio, Cujas y Pothier,
hasta los ms prximos a su poca, como Maynz, Mackeldey, Or-tolan, Molitor y,
principalmente, Federico Carlos de Savigny.

El Cdigo de Napoleon fue, con el derecho romano, otra de las principales fuentes a que
accedi Velez Sarsfield, a travs de sus comentaristas Aubry y Rau, Troplong,
Demolombe, Zacharie, Marcade, etctera.
La Consolidacin de las leyes civiles, del jurista brasileo Augusto Texeira de Freitas,
recopilacin encomendada en el ao 1855 por el Imperio del Brasil, y el Esbozo
anteproyecto de Cdigo Civil que fue publicado entre 1860 y 1865 y que qued
inconcluso sirvieron de gran inspiracin a nuestro Codificador, quien tom alrededor de
1.200 artculos del Esbozo para ser incluidos en nuestro Cdigo.
Fueron fuentes secundarias el Cdigo Civil chileno, redactado por el jurista venezolano
Andres Bello, el Cdigo del Estado Norteamericano de Lousiana, el Cdigo de Prusia de
1794, el Cdigo de Austria de 1801, el Cdigo de los Estados Sardos y el Cdigo Italiano
de 1865, que Velez conoci cuando se encontraba en la tarea de redaccin de nuestro
Cdigo.
2,2. METODOLOGIA DEL CODIGO CIVIL
En cuanto al plan para la redaccin del Cdigo, Velez Sarsfield sigui las enseanzas de
Freitas, aunque al plasmarlas, no respet en su totalidad la idea central del brasileo de
incluir una parte general, comn a todas aquellas instituciones que tienen vigencia en todo
tipo de relaciones jurdicas (personas, cosas, hechos y actos).
El Cdigo est dividido en dos ttulos preliminares y cuatro libros. Los ttulos preliminares
versan sobre "Las Leyes" y "Del modo de contar los intervalos del derecho".
El libro primero trata "De las personas". Est dividido en dos secciones, la primera "De las
personas en general" y la segunda "De los derechos personales en las relaciones de
familia".
El libro segundo que regula acerca "De los derechos personales en las relaciones civiles"
se divide en tres secciones, a saber: "De las obligaciones en general", "De los hechos y
actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los
derechos y obligaciones" y "De las obligaciones que nacen de los contratos".
El libro tercero versa acerca "De los derechos reales".
Por ltimo, el libro cuarto "De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes",
se encuentra dividido en tres secciones: "De la transmisin de los derechos por muerte de
las personas a quienes correspondan", "Concurrencia de los derechos reales y
personales contra los bienes del deudor comn" y "De la adquisicin y prdida de los
derechos reales y personales por el transcurso del tiempo".
2,3. PRINCIPALES REFORMAS
A lo largo de los aos el Cdigo Civil sufri varias reformas, que fueron adaptndose a la
evolucin social en algunos casos, as como tambin completando algunos vacos
legislativos.
Las principales modificaciones del Cdigo Civil son las que siguen:
a)
la ley 2.393, de matrimonio civil, sancionada el 2 de noviembre de 1888, derog
los arts. 159 a 239 y modific el texto de los arts. 80 y 339 a 344. La ley 23.515,
sancionada el 6 de junio de 1987, derog la Ley de Matrimonio Civil y reform el texto de
los antiguos arts. 159 a 239, incluyendo el divorcio vincular en nuestro sistema jurdico;
b)
la ley 11.357, de derechos civiles de la mujer, sancionada el 14 de setiembre de
1926;
c)

la ley 11.723, de propiedad intelectual, sancionada el 26 de setiembre de 1933;

d)

la ley 13.512, de propiedad horizontal, sancionada el 13 de octubre de 1948;

e)
la ley 14.394 modific el rgimen penal de los menores, el sistema de ausencia
simple y con presuncin de fallecimiento y el rgimen de bien de familia. Fue sancionada
el 30 de diciembre de 1954;
f)
la ley 17.711, que introdujo importantes modificaciones en aproximadamente 200
artculos del Cdigo estableciendo la mayora de edad en los 21 aos, equiparando a la
mujer con el hombre en materia de capacidad, incorporando un texto referido al abuso del
derecho, introduciendo la lesin como un vicio de los actos jurdicos, consagrando el

pacto comisorio tcito en materia contractual, etc. Fue sancionada el 22 de abril de 1968.
En la elaboracin del proyecto se destac el trabajo del Dr. Guillermo Borda, a la sazn
ministro del Interior del gobierno de Ongania;
g)
la ley 18.248, relativa al nombre de las personas fsicas, sancionada el 10 de junio
de 1969;
h)
la ley 19.134, sobre adopcin, sancionada el 29 de julio de 1971, que
recientemente fue derogada por la ley 24.779 (publicada en el Boletn Oficial con fecha
1/4/97);
i)
la ley 23.264, de patria potestad y filiacin, sancionada el 25 de setiembre de
1985;
j)

la ley 23.515, referida en el punto a), que estableci el divorcio vincular;

k)

la ley 24.540, que regula el rgimen de identificacin para el recin nacido.

2,4. LA REFORMA INTEGRAL DEL CODIGO

La evolucin econmica y social operada en los ltimos aos ha hecho surgir la cuestin
de si resulta necesario encarar una reforma integral de nuestro Cdigo, pues se dice
las ideas directrices plasmadas en el mismo han dejado de transmitir el sentimiento
jurdico vigente. Como vimos, el Cdigo ha sido sometido a numerosas reformas, y es real
que cada vez se dificulta ms su comprensin al tratar de conciliar los textos de Velez
Sarsfield con las nuevas normas introducidas o los agregados hechos a algunas
disposiciones.
En el pasado se han ensayado algunas reformas globales, pero no han logrado sancin
legislativa. Se explican brevemente a continuacin:
a) El anteproyecto Bibiloni
En 1926 el Poder Ejecutivo encomend a una comisin de prestigiosos juristas la
elaboracin de un proyecto de reforma integral del Cdigo Civil. Dicha comisin encarg a
uno de sus miembros, el Dr. Juan Antonio Bibiloni, la elaboracin de un anteproyecto que
sirviera de base al trabajo del cuerpo en pleno. Bibiloni, en aproximadamente seis aos,
elabor el anteproyecto, cuya fuente principal era el Cdigo Alemn y la obra de los
juristas de esa nacionalidad que ms haban gravitado en su formacin.
Muchos artculos del anteproyecto mantenan la redaccin de Velez Sarsfield y al igual
que el Codificador, el autor incluy notas explicativas al pie de las disposiciones. El
anteproyecto constaba de 3.586 artculos.
b) El proyecto de 1936
Tal cual lo haba expresado la Comisin Reformadora, deba tomarse el anteproyecto
Bibiloni como base para el trabajo de la comisin en pleno. La realidad, sin embargo, fue
que la comisin elabor su propio proyecto, sin atender el brillante trabajo previo de
Bibiloni, quien haba fallecido poco tiempo despus de entregar su trabajo.
El mrito del proyecto de 1936, en que se destaca la labor de los doctores Hector Lafaille
y Gaston Tobal, fue la reduccin del Cdigo a 2.144 artculos y la inclusin de un ttulo
marginal del tema que cada artculo trata.
c) El anteproyecto de 1954
En 1950 se encomend la redaccin de un anteproyecto de Cdigo Civil al entonces
director del Instituto de Derecho Civil, dependiente del Ministerio de Justicia de la Nacin,
Dr. Jorge Joaquin Llambias, quien trabaj secundado por otros integrantes del organismo.
Basado principalmente en el anteproyecto Bibiloni, el proyecto de 1936, el Cdigo Italiano
de 1942 y el Cdigo Suizo de 1912, el nuevo anteproyecto fue finalizado en el transcurso
de 1954.
Con slo 1.839 artculos, en su parte general consagraba los principios que resultaban de
aplicacin a las diversas instituciones abordadas, consignando, al darles tratamiento
especial, slo los aspectos que constituan excepcin a aquellas reglas generales.
2,5. ORIENTACIONES ACTUALES EN MATERIA DE CODIFICACION: PROYECTO DE
UNIFICACION DE LA LEGISLACION CIVIL Y COMERCIAL

Con sancin de la Cmara de Diputados, de fecha 15 de julio de 1987, el proyecto ha

mantenido la estructura del Cdigo Civil y la numeracin de sus artculos. Se procedi a la
derogacin del Cdigo de Comercio, previa inclusin en el Cdigo Civil de las normas que
permitieran suplir tal derogacin.
En 1991 el Senado aprob sobre tablas el proyecto, pero el Poder Ejecutivo lo vet, en
razn de que algunas partes no se correspondan con la poltica econmica vigente,
especialmente con la Ley de Convertibilidad. El destino de la obra ha sido el archivo.
2,6. LA CODIFICACION COMERCIAL
Cuando anteriormente analizamos las principales ramas del derecho privado, expresamos
que el derecho civil era la rama madre a partir de la cual se haban formado nuevas ramas
que, con el tiempo, haban logrado autonoma legislativa, cientfica y didctica. La ms
importante de tales ramas derivadas es el derecho comercial.
En orden a lo expuesto, lo lgico en materia de codificacin del derecho privado hubiera
sido comenzar con el dictado del Cdigo Civil y luego hacer lo propio con el derecho
comercial. En nuestro pas, sin embargo, tuvimos primero Cdigo de Comercio y luego
Cdigo Civil. La razn de esta curiosidad tiene bases histricas.
Separada Buenos Aires de la Confederacin Argentina, y siendo Velez Sarsfield ministro
de Gobierno, en 1856, se encomend al jurista uruguayo Eduardo Acevedo la redaccin
de un Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires, bajo la supervisin del citado
ministro. La necesidad de Buenos Aires, con una actividad comercial realmente dinmica
y el principal puerto de acceso instalado, pasaba por el logro de una pronta regulacin de
las relaciones jurdicas mercantiles.
En abril de 1857 el proyecto terminado fue elevado a la Legislatura, para su aprobacin,
pero recin fue sancionado el 6 de octubre de 1859, con la modificacin de un solo
artculo, de carcter netamente formal.
La falta de un Cdigo Civil oblig a los codificadores a incluir en el Cdigo de Comercio
alrededor de treinta captulos que trataban cuestiones propias del derecho comn.
Reintegrada Buenos Aires a la Nacin Argentina, en setiembre de 1862 se adopt para
todo el pas el Cdigo de Comercio redactado por Acevedo y Velez Sarsfield.
Cuando en 1869 se sancion el Cdigo Civil, inmediatamente surgi la necesidad de
armonizar ambos cuerpos normativos. Se formaron en aos sucesivos varias comisiones
de reforma del Cdigo de Comercio, pero los proyectos no encontraron sancin legislativa
hasta 1889. La reforma de dicho ao suprimi la mayor parte de las disposiciones de
derecho civil intercaladas en el Cdigo, e introdujo modificaciones innovadoras en materia
de sociedades annimas, transporte terrestre, cheques y ttulos al portador.
3. FUENTES DEL DERECHO
La expresin "fuentes del derecho" est referida al origen de las normas que integran el
ordenamiento jurdico, a su gnesis.
Se habla de fuentes en sentido material cuando se hace mencin a los distintos factores,
de orden moral, poltico, religioso, social, que inciden para que se sancione una norma
jurdica con determinado contenido. Por fuentes en sentido formal o fuentes formales del
derecho, en cambio, entendemos las manifestaciones de voluntad, individuales o
colectivas, orientadas a la creacin de normas jurdicas. Estas ltimas sern objeto de
nuestro estudio.
Son fuentes formales del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
3,1. LA LEY
3,1,1. CONCEPTO
Para nuestro derecho, la ley es la fuente ms importante. Es una norma de carcter
general, obligatoria para todos los habitantes, emanada de autoridad competente.
Del concepto antes transcripto, surgen los caracteres distintivos:

generalidad: dictada para regular un nmero indeterminado de casos y no

respecto de una persona individualmente considerada;


obligatoriedad: se prevn sanciones para quienes las violen, o medios legales para
forzar su cumplimiento;

emanada de autoridad competente: debe ser dictada por un rgano con facultades
de dictar normas especialmente atribuidas, sin exceder los lmites de dicha facultad.
Este es un concepto amplio de ley (tambin denominado ley en sentido material),
comprensivo de cualquier norma emanada de autoridad competente, en oposicin a la
"ley en sentido formal" (concepto restringido), que abarca solamente a las dictadas por el
Congreso o las Legislaturas Provinciales, de acuerdo con el procedimiento establecido al
efecto por la Constitucin Nacional o las constituciones provinciales.
Cuando hablamos de ley como fuente del derecho, nos referimos al concepto de ley en
sentido material (ley propiamente dicha, decretos del Poder Ejecutivo Nacional o
Provincial, decisiones administrativas del Jefe de Gabinete de Ministros, resoluciones
ministeriales, ordenanzas municipales, etc.).
3,1,2. CLASIFICACION DE LAS LEYES
a)
Segn su estructura o el margen de interpretacin que dejan al juzgador, se
clasifican en rgidas o flexibles. Las primeras son aquellas cuya disposicin es precisa y
concreta, esto es, comprobado un cierto antecedente normativo, la nica consecuencia
posible es la aplicacin estricta de la ley. Un ejemplo aclarar: el art. 1810 del Cdigo Civil
establece que deben ser hechas ante escribano pblico las donaciones de prestaciones
peridicas o vitalicias, bajo pena de nulidad. Basta al Juzgador comprobar que no fueron
hechas ante el notario para declarar su nulidad. Son flexibles aquellas leyes que se limitan
a enunciar un concepto general; el juez tiene un marco de accin ms amplio. En nuestro
Cdigo Civil, aparecen trminos como "deber de obrar con prudencia", "equidad", "moral y
buenas costumbres", etc., conceptos elsticos que dependern no slo de factores
externos como la sociedad, la poca, la religin, sino tambin de la propia conciencia
individual del Juzgador.
b)
Por la validez o fuerza que le asignan a la voluntad de las personas, las leyes se
clasifican en imperativas o supletorias. Las primeras no pueden ser dejadas de lado por
las partes; se trata pues de normas de orden pblico, establecidas en resguardo del
inters general (p. ej.: es nulo el pacto que hagan las personas sobre una herencia
futura). Las supletorias son aquellas que las partes, de comn acuerdo, pueden dejar de
lado (p. ej.: en la compraventa, el vendedor debe responder ante el comprador por los
vicios ocultos que tenga la cosa vendida, pero nada obsta a que las partes, al contratar,
eximan al vendedor de tal obligacin).
3,1,3. APLICACION E INTERPRETACION DE LA LEY
Una vez que la norma es sancionada por los mecanismos que la Constitucin Nacional y
Constituciones Provinciales prevn, corresponde a todos los habitantes acatarla y a los
funcionarios pblicos y jueces en especial, su aplicacin. Pero, como paso previo a esto
ltimo, la norma debe ser interpretada.
Interpretar la ley implica dar sentido y valor a las normas, a efectos de conocer su alcance
y desentraar su significado, con vistas a su aplicacin al caso concreto.
Especies de interpretacin
Desde el punto de vista del rgano que lleva a cabo la interpretacin, se distinguen tres
especies:
a)
La interpretacin legislativa: es la que efecta el propio legislador al dictar la
norma, que determina el alcance de la misma. Se la denomina "interpretacin autntica",
pues emana del propio rgano que dict la norma.
b)
La interpretacin judicial: es la que realizan los jueces al aplicar la ley al caso
concreto que tienen que resolver. Si bien resulta obligatoria slo para las partes del
proceso judicial de que se trate, el precedente puede ser invocado en otro juicio para
lograr que el nuevo juez a quien corresponde entender en el caso le asigne igual alcance
e interpretacin a la norma.
c)
La interpretacin doctrinaria: es la que emana de los estudiosos del derecho,
quienes, a travs de sus obras, opinan acerca de la interpretacin que, a su entender, se
le debera asignar a tal o cual norma en particular. No es obligatoria, pero en algunos

supuestos los jueces al dictar sentencia sostienen sus posturas en las opiniones de
determinados juristas, cobrando de esa manera la interpretacin doctrinaria otra
virtualidad.
3,1,4. METODOS DE INTERPRETACION
A continuacin, daremos un breve anlisis de las distintas escuelas metodolgicas de
interpretacin:
a)
Interpretacin gramatical: es el mtodo ms antiguo de interpretacin de la ley.
Atiende al significado de las palabras utilizadas en la redaccin de la norma. Fue blanco
de crticas, toda vez que al prescindir del contexto general en que la norma se
circunscribe, puede arribar a soluciones contrarias a la intencin del legislador.
b)
Escuela de la exgesis: la palabra "exgesis" deriva del griego y significa guiar,
exponer, interpretar, y aluda a la labor desarrollada respecto de los libros de las Sagradas
Escrituras.
Esta Escuela es producto del movimiento de codificacin imperante en Francia en
el siglo XIX. Deba interpretarse la ley tal como se encontraba redactada. Si, luego de
recurrirse al mtodo gramatical, la norma no era clara, el intrprete deba tratar de
desentraar la intencin del legislador al momento de dictarla. Si an no era clara,
corresponda apelar a las leyes anlogas y a los principios generales del Derecho. Esta
corriente crey ver en la ley un sistema autosuficiente.
c)
Escuela histrica: su mximo exponente fue Savigny, quien negaba que el objeto
de la interpretacin debiera centrarse en descubrir la intencin del legislador al momento
del dictado de las leyes, pues consideraba que ello era imposible ya que se trata de
cuerpos colegiados que estn formados por distintos grupos, representantes de diversos
partidos. El mencionado jurista afirmaba que la ley es un producto de la poca y de la
sociedad que la recepta. Es el espritu del pueblo (volksgeist) la fuente de la que emana la
norma; por tanto, el intrprete debe tomar en cuenta el momento en que la ley fue dictada
y los objetivos que se consiguieron con su vigencia.
d)
Escuela de la libre interpretacin: distingue entre fuentes reales y fuentes formales
del derecho. Las primeras, que dan la sustancia a las reglas jurdicas, son la experiencia y
la razn. Las formales, que delimitan aquella sustancia o materia jurdica (le dan forma),
son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
El mximo exponente de esta escuela fue Geny, quien afirm que la ley debe ser
aplicada tal como fue concebida originariamente. Si de ese modo no se alcanza la
solucin, deber recurrirse a la jurisprudencia y doctrinas antiguas y modernas; si tambin
stas fallaran, debe acudirse a la libre investigacin cientfica, esto es, aplicacin al caso
por el juez de la norma que l dictara si fuera legislador. Es aqu donde se realza el valor
de las fuentes reales.
e)
Escuela del derecho libre: le otorga mayor independencia al juez respecto del
derecho escrito, de modo tal que pueda apartarse de l cuando la solucin que se derive
de la norma resulte contraria a su concepto de Justicia. Entre los precursores de esta
escuela se encuentran Kohler y Dernburg.
f)
Escuela del realismo jurdico: uno de sus mximos exponentes es John Gray,
quien formula una distincin entre el derecho efectivo y las fuentes del derecho. El
derecho efectivo no es ms que los principios sentados por los jueces y aplicados por
estos; fuentes del derecho, en cambio, son las leyes, los precedentes jurisprudenciales,
opiniones de doctrinarios y principios ticos. As, sostienen que una ley no es derecho
hasta que efectivamente no haya sido interpretada por los tribunales. Esta escuela recorre
el camino inverso de las escuelas racionalistas; el Juez, en primer trmino, se forma una
opinin del caso y luego busca los principios generales del derecho que puedan justificar
su opinin.
3,1,5. LA CUESTION SEGUN NUESTRO CODIGO CIVIL
El art. 16, C. Civ., dispone:
"Si una cuestin civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se

resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso."
En primer lugar, entonces, debe recurrirse a la interpretacin gramatical. Si sta fallare,
corresponde recurrir al mtodo de la investigacin lgica, que permite recrear el
pensamiento del legislador al tiempo del dictado de la norma: motivaciones, finalidad
perseguida, situacin fctica imperante, y as arribar al espritu de la ley.
La analoga tercer paso indicado consiste en aplicar al caso no previsto una solucin
que se encuentra normada en otra rama del derecho. Este mtodo est prohibido en
materia penal, en atencin al principio de que no existe delito sin una norma especfica
anterior que tipifique como tal a determinada conducta.
En cuarto lugar, debera recurrirse a los principios generales del derecho, es decir, a las
reglas bsicas de justicia y equidad, ubicadas por encima del derecho positivo, a las que
toda norma legal debe tender como fin ltimo. Tratndose de principios no escritos, se ha
puntualizado el gran inconveniente que puede suponer para el intrprete recurrir a ellos.
3,2. LA COSTUMBRE
3,2,1. CONCEPTO Y CARACTERES
En el derecho contemporneo la costumbre ha perdido la importancia que, como
generadora de normas, tuvo en las sociedades ms primitivas.
La costumbre jurdica es la reiteracin de una conducta por una generalidad o nmero
indeterminado de personas durante un lapso ms o menos prolongado, con conciencia de
su obligatoriedad.
Para que exista pues, costumbre en el sentido jurdico, deben estar presentes dos
elementos:
a) el material, que consiste en la repeticin de la conducta durante un lapso prolongado
de manera constante y uniforme;
b) el subjetivo o psicolgico, consistente en la conviccin de obligatoriedad por parte del
grupo de personas que incurren en esa conducta.
3,2,2. REGIMEN LEGAL
Nuestro Cdigo Civil consagra en su art. 17 el siguiente texto: "Los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente".
Tal disposicin limita la vigencia de la costumbre como generadora de normas jurdicas, a
dos situaciones:
a)

cuando es necesario complementar una ley (costumbre secundum legem);

b)

cuando existe una situacin no reglada por la ley (costumbre praeter legem).

Este artculo fue reformado por la ley 17.711. En su redaccin originaria la disposicin
estableca: "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes...".
Al haberse dejado sin efecto ese texto, algunos han interpretado que actualmente el
Cdigo permitira la costumbre derogatoria (contra legem).
Sin perjuicio de ello, la costumbre derogatoria de una ley es un fenmeno aislado y muy
excepcional, que puede ocurrir aun cuando exista una norma que expresamente lo
prohba.
Debemos destacar que en el mbito del derecho comercial la costumbre es una fuente
muy importante de sus instituciones dndole forma a relaciones mercantiles que van
tomando cuerpo en forma vertiginosa da a da.
3,3. LA JURISPRUDENCIA
La reiteracin de fallos judiciales dictados en un mismo sentido, ante casos anlogos,
forma la jurisprudencia como fuente del derecho, que sirve entonces de precedente a
futuros pronunciamientos.
No est previsto un nmero de casos fijos que nos permita hablar de una jurisprudencia
sentada sobre un punto, s es necesario una cierta uniformidad de criterio en una

generalidad de casos, de modo que se genere cierta conciencia de obligatoriedad de fallar

por parte de los jueces a los que les sean sometidas las nuevas cuestiones en un sentido
similar.
3,3,1. MEDIOS DE UNIFICAR JURISPRUDENCIA
a) Casacin
Este sistema establece que un tribunal de instancia superior analice si en un determinado
caso, sentenciado por un tribunal de jerarqua inferior, se ha aplicado la doctrina legal
pertinente. No analiza los hechos, slo juzga acerca del derecho.
Si el Tribunal de Casacin entiende que el de menor jerarqua no ha aplicado
correctamente el derecho, devuelve el expediente a un juzgado de la misma jerarqua que
el primero, a efectos de que dicte nueva sentencia conforme a derecho.
Este sistema se aplica en Francia e Italia y en sede penal en nuestro pas.
b) Recurso extraordinario
Es de aplicacin en nuestro pas, siendo su propsito la plena vigencia de la Constitucin
Nacional. Est regulado por el art. 14 de la ley 48: una vez radicado un juicio ante los
tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial y slo
podrn apelarse a la Corte Suprema las sentencias definitivas, pronunciadas por los
tribunales superiores de provincias, en los casos siguientes:
1.
Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley
del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y tal decisin haya sido
contra su validez.
2.
Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en
cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional y a los tratados o
leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de
provincia.
3.
Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o ley
del Congreso o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin
que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.
La Corte Suprema no analiza los hechos, se pronuncia slo acerca de cuestiones de
derecho, aunque cuando la sentencia recurrida muestra signos de "arbitrariedad" puede
abocarse al estudio de los acontecimientos.
c) Fallos Plenarios
Tienen por objeto unificar la jurisprudencia en un determinado fuero y evitar las sentencias
contradictorias, como una forma de preservacin de la seguridad jurdica.
Cuando dos Salas de la misma Cmara de Apelaciones se hubieren pronunciado en
forma contradictoria ante casos anlogos, las distintas Salas que componen la Cmara de
Apelaciones se renen en acuerdo plenario y se pronuncian acerca del criterio a fijar en la
causa sometida a debate. El fallo plenario que se dicte ser de aplicacin obligatoria para
todas las Salas y para todos los jueces de primera instancia, respecto de los cuales la
Cmara funcione como Tribunal de Alzada.
Se puede arribar al dictado de un fallo plenario por dos vas:
1.
Cuando una de las partes de un juicio se sienta perjudicada por lo decidido por
una de las Salas de la Cmara, que contradiga la doctrina marcada por otra Sala de la
misma Cmara en los ltimos diez aos, podr interponer al recurso de inaplicabilidad de
ley que prevn los arts. 288 y ss. del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, para
promover el acuerdo plenario.
2.
Cuando, por iniciativa de cualquier Sala, se proponga la reunin plenaria, con
vistas a unificar jurisprudencia y evitar pronunciamientos contradictorios en casos
anlogos.
3,4. LA DOCTRINA

Est constituida por las opiniones que los juristas y estudiosos del derecho exponen en
sus obras y artculos especializados. No posee fuerza de obligatoriedad, pero
habitualmente da sustento a los fallos que dictan los tribunales o fundamenta los
proyectos de leyes.
Muchas veces son las opiniones de juristas destacados las que motivan reformas
legislativas o cambios en los criterios jurisprudenciales, convirtindose as la doctrina en
fuente indirecta del derecho.
4. LA PERSONA
4,1. CONCEPTO
El art. 30, C. Civ., establece que:
"Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones."
De la norma se desprende que nuestro codificador defini a la persona por su capacidad,
o sea, por su aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Coincidentemente
con ello, en el art. 31 agrega:
"...pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los
casos, por el modo y en la forma que l determina. Su capacidad o incapacidad nace de
esa facultad que en los casos dados les conceden o niegan las leyes."
4,2. CLASIFICACION
Las personas, conforme al art. 31, pueden ser de existencia visible o de existencia ideal.
Las primeras son los seres humanos, las personas fsicas. A las personas de existencia
ideal el Cdigo Civil las define por exclusin, al decir que lo son "todos los entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no sean personas de
existencia visible..." (art. 32). Aunque luego volveremos sobre el particular, adelantemos
que son personas de existencia ideal las corporaciones, las sociedades comerciales, las
fundaciones, etctera.
4,3. COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FISICAS. PERSONAS POR
NACER
La existencia de las personas fsicas comienza desde su concepcin en el seno materno.
Desde ese momento pueden adquirir derechos (por va hereditaria, legado o donacin),
los que quedarn irrevocablemente adquiridos si nacieren con vida, aunque la misma se
prolongue slo por algunos instantes (conf. arts. 63 y 70, C. Civ.).
Si bien al tiempo de la redaccin del Cdigo era impensable como posibilidad la
fecundacin in vitro, se plantea ahora el debate acerca de si el vulo fecundado fuera del
cuerpo materno puede ser incluido en el concepto de persona por nacer. Por la afirmativa
se pronuncian aquellos autores que se basan en lo dispuesto por el art. 264 del Cdigo en
su nueva redaccin, que establece:
"La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin ntegra, desde la
concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado..."
Al no indicar la norma "desde su concepcin en el seno materno", se ha interpretado que
ha habido una derogacin tcita de la exigencia contenida en los arts. 63 y 70, lo que
habilitara a considerar personas por nacer a los vulos en fecundacin in vitro.
Por la negativa se inclinan aquellos que consideran que la redaccin del art. 264, antes
aludida, ha sido ms una omisin que una intencin derogatoria implcita.
En el estado actual de nuestra legislacin, hallndose plenamente vigentes los arts. 63 y
70 del Cdigo, nada autoriza a variar el criterio de que el comienzo de la existencia de las
personas fsicas es desde su concepcin en el seno materno. No creemos que pueda
hablarse de derogacin implcita de tales normas. Si el legislador hubiera tenido intencin
de variar el antedicho criterio, lo hubiera hecho expresamente, derogando los arts. 63 y
70. En consecuencia, recin desde la implantacin en el seno materno del vulo
fecundado in vitro podr considerrselo persona por nacer.
Sin perjuicio de lo expresado, es de destacar que el Dr. Eduardo M. Favier- Dubois opina
que, no obstante las consideraciones efectuadas en el prrafo precedente, igualmente

debe entenderse que el vulo fecundado en probeta es persona para nuestro sistema
legal.
Al comienzo del presente acpite se dijo que el nacimiento con vida funciona como
condicin para que los derechos recibidos por la persona durante su concepcin queden
irrevocablemente adquiridos. No importa para nuestra legislacin el tiempo de su
existencia, pero si aqulla muriese antes de estar completamente separada del seno
materno, ser considerada como si no hubiera existido. No se exige que la criatura est
dotada de viabilidad, esto es, que resulte clnicamente apta para continuar la vida (art.
72). Tampoco hace la ley distingos en cuanto a si el nacimiento ha sido espontneo o por
intervencin quirrgica (art. 71).
El tema cobra su importancia en el caso en que la persona por nacer haya recibido algn
bien por herencia o donacin; si la criatura nace sin vida quedan sin efecto las
transmisiones efectuadas a su respecto. Cuando la persona por nacer haya adquirido
algn derecho, se autoriza su representacin legal, en proteccin de sus intereses (art.
64).
Sin perjuicio de ello, la doctrina en general entiende que no son stos los nicos derechos
que pueden adquirir, ni tampoco los nicos supuestos en que se admitira la
representacin legal de las personas por nacer. As, por ejemplo, una madre en estado de
gravidez puede solicitar una cuota alimentaria, ya que su embarazo la coloca en la
necesidad de incurrir en mayores gastos de atencin mdica y preparacin del ajuar para
el nacimiento, a los que no puede hacer frente con sus ingresos. En este caso, en rigor de
verdad, el reclamo alimentario a emprender lo ser por la persona por nacer.
4,4. CONCEPCION Y EMBARAZO
El art. 76 establece que la poca de la concepcin de los que naciesen vivos queda fijada
en el perodo comprendido entre el maximum y el minimum del embarazo. Para nuestra
ley el maximum del tiempo del embarazo se presume que es de trescientos das y el
minimun de 180 das, excluyendo el da del nacimiento (art. 77).
Si tomamos el da del parto que se excluye se cuentan ciento ochenta o trescientos
das para atrs. En los ciento veinte das existentes entre uno y otro tope la ley presume
que se produjo la concepcin.
Para el rgimen del Cdigo, estos plazos creaban una presuncin que no admita prueba
en contrario. Pero la ley 23.264 sustituy la ltima parte del art. 77, que as lo dispona, y
estableci: "Esa presuncin admite prueba en contrario". La razn de la reforma se
atribuye a que se ha comprobado cientficamente que pueden existir embarazos de menor
tiempo que 180 das y de mayor duracin que 300 das.
Es importante determinar en forma precisa la fecha de la concepcin, pues ello permite
establecer si un hijo es matrimonial o no, declarar si a la persona por nacer le
corresponden o no los bienes que se le hubieran legado, etctera.
4,5. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FISICAS
La existencia de las personas fsicas termina con su muerte (art. 103).
Es preciso que el hecho de la muerte sea probado, a efectos de que se produzcan las
consecuencias normales de tal hecho, como ser la disolucin del vnculo matrimonial si el
causante se encontraba casado, la transmisin de los derechos patrimoniales por va
sucesoria, etctera.
La partida de defuncin extendida por el Registro Civil es la prueba legal idnea para
acreditar el fallecimiento. A falta de ella, sin embargo, se admiten todos los medios de
prueba.
Una cuestin dificultosa se gener con la ley 1.565, que rega el tema, pues estableca
que, para tener por acreditada la muerte, era necesaria la existencia del cadver, al que
los testigos deban haber visto e identificado.
La ley 14.394 agreg un prrafo al art. 108 del Cdigo, que dice:
"En los casos en que el cadver de una persona no fuese hallado, el juez podr tener por
comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el registro, siempre que la
desaparicin se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida

como cierta. Igual regla se aplicar en los casos en que no fuera posible la identificacin
del cadver."
4,6. CONMORIENCIA
El art. 109 prev que si dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o
en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cul de ellas falleci
primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar
transmisin alguna de los derechos entre ellos.
Esta norma es de vital importancia para aquellos casos en que, en un desastre comn,
fallecieran personas con vocacin hereditaria recproca.
4,7. LA MUERTE PRESUNTA
El tema del acpite se encuentra regulado por la ley 14.394, que a ese respecto tiene
prevista dos situaciones:
a)
Simple ausencia: cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de su
domicilio o residencia, sin que de ella se tuvieran noticias y sin haber dejado apoderado (o
habindolo dejado, sus poderes fueran insuficientes, no desempeare convenientemente
el mandato o el poder hubiere caducado), el Ministerio Pblico o cualquier persona que
tuviera inters legtimo respecto de los bienes del desaparecido, podr pedir al juez del
domicilio del causante o al de su ltima residencia, la declaracin de ausencia y el
nombramiento de un curador a los bienes del ausente, si resultare ello necesario (arts. 15
a 17).
El presunto ausente ser citado por edictos durante cinco das y si vencido dicho
trmino no compareciera a estar a derecho, se dar intervencin al defensor oficial,
siendo parte necesaria en el juicio el Ministerio Pblico. Odo el defensor del ausente, se
proceder a declarar la ausencia y se nombrar curador a los bienes, en el siguiente
orden de preferencia: al cnyuge, a los hijos, al padre o la madre, a los hermanos y tos, a
los dems parientes en grado sucesible (arts. 18 y 19).
La curatela de los bienes termina por la presentacin del ausente, por s o por
apoderado; por el fallecimiento del ausente y por la declaracin del fallecimiento presunto
del ausente (art. 21).
b)
Ausencia con presuncin de fallecimiento: la ausencia de una persona del lugar de
su domicilio o residencia en la Repblica, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se
tenga noticia por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fallecimiento.
Dicho plazo ser contado desde la fecha de la ltima noticia que se tuvo de la
existencia del ausente (art. 22).
Tambin se presume el fallecimiento del ausente en los siguientes casos:
1.
Cuando se hubiere encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, accin de
guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado
en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuvieran noticias de l por el
trmino de dos aos, contados desde el da en que ocurri o pudo haber ocurrido el
suceso.
2.
Si encontrndose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuvieren
noticias de su existencia por el trmino de seis meses desde el da en que el suceso
ocurri o pudo haber ocurrido (art. 23).
En tales supuestos, todos los que tuvieren algn derecho subordinado a la muerte de la
persona de que se trate (herederos o legatarios del ausente), podrn solicitar al juez del
domicilio del ausente o al de su ltima residencia la declaracin del da presuntivo del
fallecimiento, acreditando que en el caso concurren los extremos legales y que han
arbitrado los medios a su alcance para averiguar sobre la existencia del ausente (art. 24).
El juez dar intervencin al defensor oficial y citar al ausente por edictos, una vez por
mes, durante seis meses. Proceder adems, a designar un curador a los bienes, siempre
que no existiera ya uno designado como consecuencia de la ausencia simple promovida
anteriormente.
Una vez transcurridos los seis meses y odo el defensor, el juez, si correspondiere,
declarar el fallecimiento presunto del ausente y fijar el da presuntivo de su muerte,

disponiendo la inscripcin de la sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de

las Personas (art. 26).
Se fijar como da presuntivo del fallecimiento:
1.
En el caso de ausencia sin noticias por el trmino de tres aos, el ltimo da del
primer ao y medio.
2.
En el caso de haberse encontrado el ausente en una catstrofe, el da del suceso
y si se desconociere a ciencia cierta, el da del trmino medio de la poca en que pudo
haber ocurrido.
3.
En el caso de haberse encontrado el ausente en una nave o aeronave naufragada
o perdida, el ltimo da en que se tuvo noticias del buque o aeronave.
De ser posible, se fijar la hora presuntiva del deceso. Si no lo fuere, se considerar tal la
de expiracin del da fijado como presuntivo de fallecimiento (art. 27).
4,7,1. EFECTOS DE LA AUSENCIA CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO
Dictada la sentencia, el juez mandar abrir el testamento que hubiere dejado el causante.
De no existir testamento, dispondr la apertura de la sucesin ab intestato.
El dominio de los bienes registrables (inmuebles, automotores, buques, acciones de
sociedad annima, etc.), se inscribir, previa particin, a nombre de los herederos o
legatarios, con la prenotacin del caso, lo que impide que puedan enajenarlos o gravarlos
sin autorizacin judicial.
Los herederos y legatarios recibirn los bienes del ausente, conforme a las clusulas
testamentarias o las disposiciones del Cdigo Civil que regulan el sucesorio intestado,
bajo inventario.
Transcurridos 5 aos desde el da presuntivo del fallecimiento u 80 aos desde el
nacimiento de la persona ausente, quedar sin efecto la prenotacin, pudiendo desde ese
momento disponerse libremente de los bienes (art. 30). En ese momento tambin quedar
disuelta y podr liquidarse la sociedad conyugal (rgimen patrimonial del matrimonio).
Si, luego de transcurridos esos plazos, reapareciere el ausente, podr reclamar la entrega
de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallaren, los adquiridos con el valor
de los que faltasen, el precio que se adeudase de los que se hubieren enajenado y los
frutos no consumidos (art. 32).
El art. 31 de la ley 14.394 estableca que la declaracin de ausencia con presuncin de
fallecimiento autorizaba al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto
el vnculo matrimonial al contraerse las segundas nupcias.
La ley 23.515 ha derogado este artculo. Paralelamente, ha incluido en el art. 214 del
Cdigo, como una de las causales del divorcio vincular, la separacin de hecho de los
cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos. De este
modo, el cnyuge del ausente, aun antes de declararse el fallecimiento presunto de ste,
podr divorciarse y recuperar su aptitud nupcial.
4,7,2. EL DECLARADO AUSENTE POR DESAPARICION FORZADA
La de ausente por desaparicin forzada es una figura jurdica establecida por la ley
24.321. Podr declararse como tal a toda aquella persona que, hasta el 10 de diciembre
de 1983, hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia,
sin que se tenga noticia de su paradero.
A efectos de la ley se entiende que ha existido desaparicin forzada de personas cuando
se hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la
desaparicin de la vctima, o si sta hubiera sido alojada en lugares clandestinos de
detencin o privada, bajo cualquier otra forma, del derecho a la jurisdiccin (art. 2).
La desaparicin se prueba mediante las distintas denuncias efectuadas por ante la
CONADEP (Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas), que abri
oportunamente legajos donde constan las circunstancias de la desaparicin, o por ante la
Subsecretara de Derechos Humanos y Sociales. Si no existieran dichas constancias,
harn prueba asimismo las denuncias realizadas en la Asociacin Madres de Plaza de
Mayo, Familiares de Desaparecidos y Detenidos por razones Polticas, Asociacin

Permanente de Derechos Humanos, la cdula de notificacin que rechaz el hbeas

corpus solicitado, etctera.
Quienes pueden peticionar la declaracin son todos aquellos que tuvieren algn inters
legtimo subordinado a la persona del ausente. En el caso del cnyuge, ascendientes,
descendientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, dicho inters se
presume.
Una vez declarada la ausencia por desaparicin forzada por juez competente, ste deber
fijar como fecha presuntiva de la misma el da que constaba en la denuncia originaria ante
el organismo oficial competente o, en su caso, el de la ltima noticia fehaciente si la
hubiere sobre el desaparecido.
Los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin forzada sern anlogos
a los prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presuncin de fallecimiento.
5. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
5,1. CONCEPTO: SU DISTINCION DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Antes de desarrollar el tema que nos ocupa, es menester hacer una distincin entre los
atributos de la personalidad y los derechos de la personalidad.
Los atributos de la personalidad son las cualidades de que est dotada la persona y que
la definen en su esencia. Ellos son: el nombre, la capacidad, el domicilio y el patrimonio.
Tratndose de personas fsicas, se agrega un nuevo atributo: el estado.
Son derechos de la personalidad, en cambio, aquellos que se encuentran ntimamente
ligados al ser humano por su calidad de tal, y cuya negacin determinara su inexistencia
como persona; ellos son: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad fsica, a la
honra, a la intimidad, etctera.
5,2. CARACTERES DE LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Los atributos de la personalidad son:
a)

necesarios: no se concibe una persona que pueda carecer de ellos;

b)

nicos: nadie puede tener sino un solo atributo de igual especie;

c)

inalienables: no pueden ser enajenados;

d)

imprescriptibles: no caducan por el transcurso del tiempo.

En los acpites siguientes se abordar el estudio de cada uno de los atributos de la

personalidad, referidos exclusivamente a las personas fsicas, dado que, al momento de
dar tratamiento al tema de las personas jurdicas en especial, se sealarn las
particularidades que dichos atributos presentan con relacin a ellas.
5,3. NOMBRE
5,3,1. CONCEPTO Y CARACTERES
Es la denominacin que se da a una persona, que permite identificarla y distinguirla de las
dems. Este instituto no fue previsto en el rgimen del Cdigo. Recin en 1969 se dict la
ley 18.248, que lo regula en forma orgnica, receptando en gran medida el derecho
consuetudinario vigente (el que se forma a partir de la repeticin de una conducta por una
generalidad de personas, con conciencia de obligatoriedad).
Son sus caracteres: necesario, nico, inalienable, inembargable, imprescriptible e
inmutable.
5,3,2. ELEMENTOS DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD. EL
NOMBRE INDIVIDUAL O DE PILA
El nombre de pila se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento y su eleccin
corresponde a los padres. A falta de ellos, les corresponde a las personas que hubieren
sido autorizadas al efecto por los progenitores, los tutores, guardadores de los menores,
al Ministerio Pblico de Menores o a los funcionarios del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas (art. 2, ley 18.248).
Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripcin en el
registro, se realizar la anotacin de ese nombre (art. 2, in fine).

El art. 13 prev la posibilidad de que quienes adopten a un menor de 6 aos puedan pedir
el cambio de nombre de pila del nio o adicionarle otro. Y si el adoptado fuere de ms
edad, adicionarle un nuevo nombre de pila, siempre que ello no implique que la persona
tenga ms de tres de esos nombres.
La ley de marras prev las reglas para la eleccin del nombre de pila. Luego de destacar
el derecho a la libre eleccin del nombre de pila, el art. 3 dice que no podrn inscribirse:
a)
Los nombres que sean extravagantes, ridculos, contrarios a nuestras costumbres,
que expresen o signifiquen tendencias polticas o ideolgicas, o que susciten equvocos
respecto del sexo de la persona a quien se impone.
A este ltimo respecto es de aclarar que el uso para cualesquiera de los dos sexos
de los nombres Jos y Mara ha sido admitido por va del derecho consuetudinario,
aunque exigindose, en el caso de los hombres, que slo pueda inscribirse Mara como
segundo nombre de pila de otro que resulte identificatorio del sexo de la persona,
existiendo idntica exigencia para las mujeres con el nombre Jos.
b)
Los nombres extranjeros, salvo que hubieren sido castellanizados por el uso o que
se tratare del nombre de los padres del inscripto, fueren de fcil pronunciacin y no
tuvieren traduccin a nuestro idioma; se exime de la prohibicin a los nombres de los hijos
de los funcionarios o empleados de representaciones diplomticas o consulares
acreditadas y de misiones pblicas o privadas extranjeras con residencia transitoria en
nuestro pas.
c)

Los apellidos como nombre.

d)

Primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos.

Tambin el derecho consuetudinario, formado con anterioridad a la ley y

coexistente hoy con ella, ha admitido que se imponga Mara como primer nombre de pila
de dos o ms hermanas, exigindose que la distincin se haga a travs del segundo
nombre de pila, obligatorio en el caso.
e)

Ms de tres nombres.

La ley 23.162 ha agregado a la norma un art. 3 bis, que admite la inscripcin de nombres
aborgenes o derivados de voces aborgenes autctonas o latinoamericanas.
5,3,3. EL APELLIDO
El apellido es la denominacin que corresponde a los miembros de una misma familia.
Segn la adquisicin del apellido sea originaria o derivada se presentan varios supuestos
a distinguir.
1. Casos de adquisicin originaria
a)
Hijos matrimoniales: el art. 4 prev que llevarn el primer apellido del padre,
aunque a pedido de los progenitores podr inscribirse el apellido compuesto del padre o
agregarse el de la madre.
Cuando, al tiempo de la inscripcin del nacimiento no se hubiere ejercitado esta
opcin, cumplidos los 18 aos, los hijos podrn pedir al Registro del Estado Civil esas
adiciones a su apellido.
Una vez adicionado, el apellido no podr suprimirse.
b)
Hijos extramatrimoniales: el que sea reconocido por uno solo de sus progenitores
adquirir su apellido. Siendo reconocido por ambos padres, en forma simultnea o
sucesiva, adquirir el del padre.
Si el reconocimiento efectuado por el padre fuere posterior al de la madre, con
autorizacin judicial se podr mantener el apellido materno, en caso de que el hijo fuere
pblicamente conocido por ese apellido. Si, al tiempo del reconocimiento del padre, con
posterioridad al de la madre, no se hubiere requerido la mentada autorizacin judicial, la
ley habilita al menor, dentro de los dos aos de haber cumplido los 18 aos, de haberse
emancipado o del reconocimiento posterior a estos momentos efectuado por el padre, a
hacer uso de la opcin legal para mantener el apellido materno.

El art. 6 faculta al oficial del Registro a anotar con un apellido comn a los
menores no reconocidos por sus padres, salvo que hubiese usado algn apellido, en cuyo
caso ser ste el que se le impondr.
Si, con posterioridad fuere reconocido, el apellido asignado se sustituir por el del
progenitor que lo reconociere, aunque si ya fuere conocido por el anterior apellido, la ley
lo habilita a mantenerlo.
Toda persona mayor de 18 aos que careciere de apellido podr pedir ante el
Registro del Estado Civil la inscripcin del que hubiese usado.
c)
Hijos adoptivos: nuestra ley de adopcin prev dos tipos de adopcin: la plena,
que inserta al menor en la familia adoptante, borrando la filiacin originaria, y la simple,
que mantiene el parentesco de sangre del menor.
En orden a estos diversos efectos, la norma prev distintas situaciones:
En la adopcin plena el hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido
compuesto, si ste solicita su agregacin.
Si los adoptantes fueran cnyuges, son aplicables al caso las reglas antes vistas para los
hijos matrimoniales (art. 4, ley 18.248).
Si la adoptante fuere viuda o mujer casada cuyo marido no hubiere adoptado al menor,
ste llevar el apellido de aqulla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle
el apellido de casada. Una de estas justificaciones estara dada por el supuesto previsto
en el art. 15 de la ley 19.134, modificada por la 23.515: es el caso en que la guarda del
menor, con vistas a su adopcin por un matrimonio, hubiere comenzado mientras ambos
cnyuges estaban con vida, producindose la muerte del marido antes de la finalizacin
del plazo legal de guarda.
La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr
agregar el suyo propio cuando cumpliere los 18 aos, solicitndolo al Registro.
2. Adquisicin derivada
Se produce por el cambio de estado civil de la persona y tiene que ver con la situacin de
la mujer casada, viuda, divorciada, separada y el supuesto de disolucin del matrimonio.
El art. 8 de la ley 18.248, modificado por la ley 23.515, establece el carcter de optativo
que tiene para la mujer casada aadir a su apellido el del marido, precedido por la
preposicin "de".
La mujer viuda est autorizada para requerir ante el Registro la supresin del apellido
marital. De todos modos, si contrajere nuevas nupcias, perder el apellido de su anterior
cnyuge (art. 10).
Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer llevar el apellido del marido.
Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrn prohibir a la
mujer separada el uso del apellido marital.
Si la mujer hubiere optado durante su vida de casada por el uso del apellido del marido,
decretado el divorcio vincular, perder tal derecho, salvo acuerdo en contrario arribado por
las partes, o que, por el ejercicio de su industria, comercio o profesin, fuese conocida por
aqul y solicitare conservarlo para sus actividades (art. 9, ley 18.248, modificada por la
ley 23.515).
Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perder el apellido marital. Sin embargo, si
lo pidiere, ser autorizada a usarlo cuando tuviere hijos y fuere cnyuge de buena fe,
desconocedora, al tiempo de contraer matrimonio, de la causal de nulidad. Esta solucin
es consagrada por el art. 11 de la ley 18.248.
5,3,4. EL SOBRENOMBRE Y EL SEUDONIMO
Se denomina sobrenombre a la denominacin que se da a la persona fsica en el mbito
de su hogar o de sus relaciones de amistad o ntimas. No tiene regulacin legal, aunque
podra adquirir importancia para identificar, por ejemplo, a la persona que fue instituida
heredera o legataria en un testamento, a travs de la mencin del sobrenombre. En este
caso, la previsin puede resultar perfectamente vlida si esa denominacin meramente
familiar es suficiente para la identificacin de la persona.

El seudnimo, en cambio, s tiene una gran importancia desde el punto de vista jurdico,
en tanto es la denominacin, no concordante con el nombre verdadero, elegida por la
persona para desarrollar actividades de carcter artstico.
El art. 21 de la ley 18.248 pone a disposicin de las personas los medios legales para la
defensa de su nombre, hacindolos extensivos al seudnimo cuando ste hubiera
adquirido notoriedad (art. 23).
La ley 11.723, de Propiedad Intelectual, en su art. 3 prev la posibilidad de registracin
del seudnimo adquiriendo la propiedad del mismo, aunque claro est en el marco en
que el seudnimo sea usado.
5,3,5. CAMBIO DE NOMBRE. RECTIFICACION DE PARTIDAS
El art. 15 de la ley 18.248 establece que despus de asentados en la partida de
nacimiento el nombre y apellido, no podrn ser cambiados ni modificados sino por
resolucin judicial.
El director del Registro del Estado Civil slo est habilitado para disponer, de oficio o a
pedido de parte, la correccin de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del
texto de la partida o de su cotejo con otras.
Ser juez competente para entender en los casos de rectificacin, modificacin o cambio
de partida el del lugar en que se encuentra la inscripcin original o el del domicilio del
interesado (art. 16).
La modificacin, cambio o adicin de nombre o apellido se tramitar por proceso
sumarsimo, con intervencin del Ministerio Pblico, aunque la mera rectificacin de
errores de partidas se podr tramitar por va de informacin sumaria judicial, con
intervencin del Ministerio Pblico y del director del Registro del Estado Civil (art. 18).
Producida la modificacin, cambio, adicin o rectificacin del nombre o apellido de una
persona, se rectificarn simultneamente las partidas de los hijos menores y la de
matrimonio, si correspondiere (art. 19).
La jurisprudencia de nuestros tribunales, que en esta materia ha tenido una gran
importancia, ha autorizado cambios de nombre en atencin a causas graves que lo
justificaban: casos de apellidos extranjeros que en nuestra lengua tienen un sentido
injurioso u ofensivo; nombres o apellidos extranjeros, con gran cantidad de consonantes,
que los tornaban imposibles de pronunciar; apellidos desacreditados pblicamente, por
ejemplo, por delitos infamantes cometidos por el padre de quien pretende el cambio de
nombre.
5,3,6. PROTECCION DEL NOMBRE
La ley prev dos acciones distintas:
a)

de reconocimiento de nombre;

b)

de impugnacin o usurpacin de nombre.

El art. 20 dice:
"La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podr demandar su
reconocimiento y pedir se prohba toda futura impugnacin por quien lo negare; podr
ordenarse la publicacin de la sentencia a costa del demandado."
El art. 21, por su parte, regula la accin de impugnacin o usurpacin de nombre, en los
siguientes trminos:
"Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado por otra para su propia
designacin, sta podr ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de
la reparacin de los daos, si los hubiere. Cuando fuere utilizado maliciosamente para la
designacin de cosas o personajes de fantasa y causare perjuicio moral o material, podr
demandarse el cese del uso y la indemnizacin de los daos. En ambos casos, el juez
podr imponer las sanciones que autoriza el art. 666 bis del Cdigo Civil."
Esta ltima disposicin prev, como forma de forzar el cumplimiento de las deci-siones
judiciales, la imposicin, al que no acatare la decisin de cesar en el uso indebido del
nombre, de sanciones conminatorias de carcter pecuniario, en beneficio del titular del
derecho. A estas sanciones conminatorias se las denomina "astreintes".

5,4. ESTADO
5,4,1. CONCEPTO Y CARACTERES
El estado, como atributo, es la posicin jurdica que una persona ocupa en sociedad, de la
cual se deriva un conjunto de derechos y obligaciones. En nuestro orden, por sus
importantes consecuencias en el plano jurdico, slo alcanza relevancia el estado de
familia. De ah que a nuestro entender no corresponda dar otra significacin al estado
como atributo de la personalidad. As, entonces, se podr tener el estado de hijo, de
padre, de soltero, viudo, casado o divorciado, etctera.
Sus principales caracteres son: que es de orden pblico, pues, en aras de la organizacin
de la sociedad, el Estado dicta normas regulatorias del estado de familia que tienen
carcter imperativo, es decir, que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las
partes. Tambin responde a las caractersticas de inalienable, irrenunciable e
imprescriptible.
5,4,2. PRUEBA DEL ESTADO
Antes de la sancin del Cdigo Civil, el estado de las personas se probaba por los
asientos que se hubieran hecho en los registros parroquiales, donde se hacan constar los
hechos ms importantes de la vida civil (nacimientos, matrimonios y defunciones).
En 1963 se crea el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, organizado por
los gobiernos locales, pero unificndose a nivel nacional las normas relativas a asientos y
forma de las inscripciones.
As, los actos de la vida civil se inscriben en las respectivas partidas, que son los asientos
volcados en los libros del Registro Civil. A las copias de tales asientos, extradas con las
formalidades de ley, que las dotan de autenticidad, el art. 979, C. Civ., les atribuye calidad
de instrumento pblico. Los instrumentos pblicos hacen plena fe de su contenido, en
cuanto a los hechos ocurridos en presencia del oficial pblico (p. ej.: matrimonio) y slo
pueden ser atacados por redargucin de falsedad, conforme al art. 993, C. Civ. En
cambio, las manifestaciones hechas por las partes, que tambin se consignan en el
asiento, por ejemplo que el padre que concurre a inscribir el nacimiento de su hijo refiera
que ste tiene la calidad de hijo matrimonial, puede ser vlidamente atacada por simple
prueba en contrario.
La prueba legal del estado civil de las personas como vimos est dada por las partidas
del Registro Civil. A falta de ello, el Cdigo prev medios supletorios de prueba del
nacimiento, matrimonio y la muerte de las personas (asientos parroquiales, testigos, etc.).
5,5. DOMICILIO
5,5,1. CONCEPTO Y CARACTERES
Es el lugar que la ley establece como asiento de una persona, con vistas a la produccin
de efectos jurdicos.
El de "domicilio" es un concepto jurdico que debe distinguirse de los de "residencia" y
"habitacin".
La residencia de una persona es el lugar en que habita normalmente, es una situacin de
hecho. La ley puede asignar el carcter de domicilio al lugar de residencia de una
persona.
La habitacin, por ltimo, es el lugar en que accidentalmente se encuentra una persona.
El domicilio como atributo presenta los siguientes caracteres:
a) legal: pues es la ley la que atribuye a cierto lugar el carcter de domicilio;
b) nico: ya que una persona slo puede tener un domicilio general. Podr cambiarse,
pero en tal caso el anterior perder su carcter de tal;
c) necesario: porque resulta una exigencia del orden jurdico establecido, tornndose
imposible la regulacin de los derechos y obligaciones de las personas sin que exista un
lugar aun presunto de asiento territorial de aqullas.
5,5,2. ESPECIES
En primer lugar, se distingue entre domicilio general y domicilio especial.

El domicilio general es el que la ley fija para producir con amplitud efectos jurdicos
respecto de la persona.
El domicilio especial, en cambio, est previsto para producir efectos jurdicos
determinados.
El domicilio general, a su vez, reconoce dos subespecies: domicilio legal y domicilio real.
El domicilio especial tambin se subdivide en: convencional, procesal, de sucursales,
etctera.
5,5,3. SU IMPORTANCIA
En orden al domicilio se establece cul es la ley aplicable a un determinado caso, por ej.:
la separacin personal de los cnyuges se rige por la ley del ltimo domicilio de aqullos
(art. 164, C. Civ.); la competencia de los jueces, por ej.: el juicio sucesorio debe tramitar
por ante el juez del ltimo domicilio del difunto (art. 3284); el lugar de cumplimiento de las
obligaciones, por ej.: el art. 747 dispone que, cuando no se hubiere fijado un lugar de
cumplimiento y no se tratare de la entrega de una cosa determinada en cuyo caso la
entrega deber cumplirse en el lugar en que la misma exista al tiempo de contraerse la
obligacin el lugar de pago ser el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de
la obligacin; para notificar la demanda judicial, etctera.
5,5,4. DOMICILIO LEGAL: CONCEPTO Y CARACTERES
Dijimos antes que el domicilio general reconoce como subespecies al domicilio legal y al
domicilio real. El primero es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra,
que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all presente (art. 90).
Son caracteres del domicilio legal:
a) forzoso: porque la ley lo impone, con independencia de cul sea la voluntad de la
persona;
b) excepcional: su vigencia lo es para los casos especialmente previstos por la ley, los que
no podrn extenderse, por va de analoga, a otras situaciones no previstas.
Los casos de domicilio legal previstos en la ley aparecen enumerados en forma taxativa
en el art. 90, C. Civ.:
a)
los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar
en que deben llenar sus funciones de carcter permanente;
b)
los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se encuentren
prestando aqul, salvo que manifestaren su intencin en contrario, con vistas a que se
tenga por domicilio legal suyo algn establecimiento de carcter permanente o de asiento
principal de negocios;
c)
el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por
las leyes (personas jurdicas de carcter privado) es el lugar donde est situada su
direccin o administracin, salvo que en el estatuto o en la autorizacin para funcionar
tuvieren sealado otro domicilio;
d)
los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuvieren
domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. En este supuesto, por
necesidades de seguridad jurdica, se eleva a la categora de domicilio legal la mera
residencia o aun la habitacin;
e)
los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; esto es, los hijos
matrimoniales, el de sus padres; los hijos de padres divorciados, el de aquel de sus
padres que ejerza su tenencia; los hijos extramatrimoniales, el de aquel de sus padres
que lo hubiere reconocido o el de sus padres, si hubieren sido reconocidos por ambos
progenitores; los menores sometidos a tutela, el del tutor; los dementes y sordomudos
que no saben darse a entender por escrito, el de su curador, etctera;
f)
los mayores de edad que sirvan o trabajen o que estn agregados en casa de
otros tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que
residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias. En general, se califica a esta
previsin de superflua, porque a igual resultado arribaramos por va de la aplicacin del

art. 89, que considera domicilio real de estas personas aquel donde tienen establecido el
asiento principal de su residencia.
5,5,5. DOMICILIO REAL: CONCEPTO Y CARACTERES
El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal
de su residencia y de sus negocios (art. 89).
Son caracteres del domicilio real:
a) voluntario: pues es fijado por la persona a su arbitrio;
b) mutable: ya que es susceptible de ser cambiado de un lugar a otro por la persona (art.
97).
5,5,6. DOMICILIO ESPECIAL: CONCEPTO Y DISTINTOS CASOS
Es el lugar particularmente previsto para producir efectos jurdicos determinados.
Entre los distintos casos de domicilio especial se destacan:
a)
Convencional: es el que eligen las partes de un contrato para el cumplimiento de
las obligaciones pactadas (art. 101). Ante el supuesto de incumplimiento, posibilita
promover las acciones legales sin necesidad de recurrir a indagaciones para conocer el
domicilio al que habr de notificarse la demanda. Es normal que en los contratos se
incluyan clusulas de este tipo, que son voluntarias para las partes.
b)
Procesal o ad litem: las personas que litiguen ante la justicia, sea que lo hagan por
derecho propio o que lo hagan en representacin de otros (como mandatario o
representante legal), en su primera presentacin (demanda o contestacin de demanda)
deben constituir un domicilio dentro de la jurisdiccin del juzgado de que se trate, a todos
los efectos legales derivados del juicio. En este domicilio constituido, que recibe el nombre
de procesal o ad litem, se tendrn por vlidas todas las notificaciones que se cursen a la
parte en el transcurso del proceso. Mientras no se cambie este domicilio y el juzgado no
tenga por constituido el nuevo que se constituya, continuar teniendo plena vigencia el
primero, aun cuando la parte litigante, por haberse trasladado del lugar, no tenga
conocimiento efectivo de las notificaciones que se le cursen (conf. arts. 40 a 42 Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por lo general, el domicilio procesal es el del
estudio jurdico del profesional que representa o asiste a la parte en el litigio.
c)
Domicilio de las sucursales: se trata del supuesto previsto en el inc. 4 del art. 90, al
que equivocadamente se lo presenta como un caso de domicilio legal.
Las sucursales de la casa matriz de una determinada empresa tienen domicilio especial,
para la ejecucin de las obligaciones contradas por los representantes locales, en el lugar
de ubicacin de tales sucursales.
5,6. CAPACIDAD
5,6,1. CONCEPTO Y ESPECIES
Se denomina capacidad, en general, a la aptitud de la persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones.
Se distinguen dos especies de capacidad: de derecho y de hecho.
Capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, en tanto
que capacidad de hecho es la posibilidad de la persona de ejercer por s los derechos y
cumplir las correlativas obligaciones.
A la capacidad de derecho se la denomina tambin capacidad de goce y a la de hecho,
capacidad de ejercicio.
La capacidad es el ms importante de los atributos de la personalidad, a tal punto que,
como ya viramos, el art. 30 define a la persona en atencin a su capacidad.
En correspondencia con los conceptos dados, existen, entonces, incapacidades de
derecho e incapacidades de hecho, es decir, existen personas que, por determinadas
caractersticas o calidades que poseen, no pueden ser titulares de determinadas
relaciones jurdicas y existen otras que, por su situacin de falta de madurez o de salud
mental, son incapaces de ejercitar por s un determinado derecho, debiendo valerse de un
representante legal.

5,6,2. INCAPACIDAD DE DERECHO. FUNDAMENTOS

La ley establece las incapacidades de derecho sustentndose en razones de orden moral,
que aconsejan, por ejemplo, impedir a ciertas personas celebrar contratos con otras o
respecto de bienes determinados.
a) Caracteres
Las incapacidades de derecho son excepcionales y de interpretacin restrictiva, es decir
que no pueden extenderse a otras situaciones no previstas, por va de analoga. Siempre
son relativas, es decir, para casos especialmente previstos, dado que admitir incapaces
de derecho absolutos supondra la negacin de la persona como tal, que justamente se
define por la capacidad.
b) Distintos casos
Incapacidades para contratar: el art. 1160 dice que no pueden contratar los que estn
excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especiales, ni
aquellos a los que les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los
contratos.
En orden a lo expuesto, no pueden celebrar contratos de compraventa, de permuta, de
cesin de crditos, ni de donacin, los cnyuges entre s (arts. 1358, 1490, 1441, 1807);
ni contratar en general los padres con hijos sometidos a patria potestad (art. 279); ni
contratar los tutores con sus pupilos (art. 450, inc. 3); ni adquirir los albaceas (ejecutores
testamentarios), bienes de las testamentarias a su cargo (art. 1361, inc. 3); ni adquirir los
mandatarios los bienes que se les haya encomendado vender (art. 1361, inc. 4); ni
comprar los jueces los bienes que estuviesen en litigio ante su tribunal (art. 1361, inc. 6);
ni pueden contratar los religiosos profesos (son los que han hecho votos de obediencia,
pobreza y castidad), salvo cuando compraren bienes muebles al contado o contratasen
para sus conventos (art. 1160); tampoco pueden contratar los comerciantes fallidos sobre
bienes correspondientes a la masa del concurso (art. 1160).
c) Incapacidades para recibir bienes por sucesin testamentaria
Son incapaces de suceder y de recibir legados los confesores del testador en su ltima
enfermedad o los parientes de tales confesores dentro del cuarto grado de
consanguinidad, salvo que, a su vez, fueren parientes del testador; existiendo la misma
incapacidad respecto del ministro protestante que asiste al testador en su ltima
enfermedad (arts. 3739 y 3740).
5,6,3. INCAPACIDAD DE HECHO. FUNDAMENTO
Son establecidas por la ley para preservar o defender los intereses de personas que, por
su falta de madurez o de salud mental o de libertad, no se encuentran en condiciones de
ejercer por s los derechos o de cumplir las obligaciones a su cargo, derivadas de las
relaciones jurdicas de las que fueren parte.
Las incapacidades de hecho se sustentan en ciertas particularidades de la persona que
impiden que pueda ejercitar por s sus derechos y obligaciones. Esas incapacidades son
susceptibles de ser suplidas a travs de la representacin de la persona de que se trate.
Por ltimo, pueden ser absolutas o relativas.
a) Distintos casos: enunciacin
De acuerdo con el art. 54, tienen incapacidad de hecho absoluta:
a)

las personas por nacer;

b)

los menores impberes (que no tuvieren 14 aos cumplidos);

c)

los dementes;

d)

los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Conforme al art. 55, tienen incapacidad de hecho relativa los menores adultos (con 14
aos cumplidos, que an no hubieren cumplido los 21 aos).
Tambin existen incapacidades de hecho derivadas de la inhabilitacin judicial de
personas que, por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestas a
otorgar actos perjudiciales para s; o de personas disminuidas en sus facultades mentales

sin llegar al estado de demencia; o de personas que por su prodigalidad en actos de

administracin y disposicin de bienes expusieren a su familia a la zozobra patrimonial; o
de personas condenadas a pena de reclusin o prisin por tres o ms aos.
b) Los menores: concepto y clases
Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 21 aos (art. 126).
Son menores impberes los que an no tuvieren la edad de 14 aos cumplidos y menores
adultos los que tuvieren 14 cumplidos y an no hubieren cumplido 21 aos (art. 127).
c) Menores impberes
Si bien, como ya vimos, el art. 54 los califica de incapaces de hecho absolutos, y merced
a ello, no podran ejercitar por s ningn acto jurdico, la realidad marca que los nios, a
diario, celebran contrato de transporte, al viajar en los mnibus urbanos; compran bienes
muebles en almacenes, supermercados, quioscos, libreras, papeleras, etc. Tambin
prestan tareas en establecimientos comerciales que explotan sus familias.
Tal situacin no es ignorada por la ley. Ocurre que necesidades de seguridad jurdica
aconsejan que tales actos sean imputados a los representantes de los menores
impberes y no a stos.
Hay tambin algunos casos en que se asigna capacidad a los menores impberes en
supuestos puntuales: el art. 2.392 admite que desde los diez aos cumplidos puedan
adquirir la posesin de las cosas; la ley 14.394, en su art. 14, prev la posibilidad de
contraer matrimonio por la mujer menor de 14 aos cuando hubiere concebido de aquel
con quien pretende casarse.
d) Menores adultos
La regla, durante la minoridad de las personas, es la incapacidad. Ello as, los menores
adultos son habilitados para ejercer determinados actos:
a)
pueden contraer matrimonio las mujeres a los diecisis aos y los varones a los
dieciocho, con autorizacin de los padres (arts. 166, inc. 5, y 168). Si los menores no
alcanzaren a esas edades, podrn contraer matrimonio con dispensa judicial (art. 167);
b)
pueden celebrar contrato de trabajo, con autorizacin de los padres, desde los
diecisis aos , pudiendo trabajar desde los 14 aos cuando no vivieren con los padres y
les fuere de toda necesidad (arts. 187 y 189, L.C.T.);
c)
ejercer el comercio, desde los 18 aos, a travs de autorizacin expresa de los
padres, inscripta ante el Registro Pblico de Comercio o mediante la autorizacin tcita
que supone prestar tareas asociados al comercio paterno (arts. 10 y 11, C. Com.);
d)
ingresar a las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad o a comunidades
religiosas, con autorizacin de los padres (art. 264 quter, inc. 3);
e)
pueden celebrar libremente contrato de trabajo desde los dieciocho aos y ejercer
por cuenta propia la profesin para la cual hubieran obtenido ttulo habilitante, aun antes
de esa edad. En ambos casos, el menor podr administrar y disponer libremente de los
bienes que adquiriere con el producto de su trabajo, y estar en juicio civil o penal por
acciones vinculadas a ellos (art. 128).
e) Cesacin de la incapacidad de los menores
Se produce cuando se alcanza la mayora de edad a los 21 aos o, antes de ese
momento, con la emancipacin civil.
El art. 129 dice que la mayora de edad habilita, desde el da que comenzare, para el
ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o
autorizacin de los padres, tutores o jueces.
5,6,4. LA EMANCIPACION CIVIL
Existen dos formas de emancipacin civil, a saber:
a)
Emancipacin por matrimonio: los menores que contrajeren matrimonio
debidamente autorizados se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones
previstas en el art. 134, esto es, no podrn, ni con autorizacin judicial, hasta la mayora
de edad: aprobar las cuentas que les presentaran sus tutores, hacer donacin de bienes

que hubieren recibido a ttulo gratuito ni otorgar fianza respecto de obligaciones

contradas por terceros. Si se hubieren casado sin autorizacin, las limitaciones se
amplan porque, para tal supuesto, el art. 131 expresa que los menores no tendrn hasta
los veintin aos la administracin y disposicin de bienes recibidos o que recibieren a
ttulo gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen legal vigente de los menores
(dichos bienes sern administrados y usufructuados por los padres).
El art. 133 declara que la emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el
efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, con las limitaciones
de los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no
hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial (posibilidad de casarse nuevamente) se
adquirir una vez alcanzada la mayora de edad.
En el supuesto de que se declare la nulidad del matrimonio, la emancipacin ser
de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa
juzgada (cuando la resolucin judicial se encuentre firme por haber sido consentida por
las partes o por no caber ya a su respecto recurso alguno). Aunque si alguno de los
cnyuges hubiere resultado de buena fe, ignorante de las causales que tornaban nulo al
matrimonio, subsistir la emancipacin a su respecto (art. 132).
El art. 135 reitera el principio segn el cual los emancipados adquieren capacidad
de administracin y disposicin de sus bienes, pero establece una limitacin: respecto de
los adquiridos a ttulo gratuito, antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la
administracin, debiendo solicitar autorizacin judicial para poder disponer de los mismos,
salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges o que uno de ellos fuere mayor de edad.
b)
Emancipacin por habilitacin de edad o dativa: los menores que hubieren
cumplido 18 aos podrn emanciparse por habilitacin de edad, con su consentimiento, y
mediante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si los
menores se encontraren sometidos a tutela, los tutores o los propios menores podrn
pedir la habilitacin al juez. En este caso, la misma se conferir, previa informacin
sumaria orientada a merituar la aptitud del menor.
La habilitacin por los padres se otorgar por instrumento pblico, que deber
inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Si se tratare, en
cambio, de la habilitacin conferida por el juez, bastar la inscripcin de la sentencia
respectiva en dicho registro.
La emancipacin dativa o por habilitacin de edad podr revocarse judicialmente
cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. La revocacin podr ser
pedida por los padres, el tutor que ejerca la tutela al tiempo de conferirse la habilitacin o
el ministerio de menores (art. 131).
Respecto de los emancipados por habilitacin de edad rigen las limitaciones
previstas en los arts. 134 y 135, ya vistas para la emancipacin por matrimonio.
5,6,5. LA EMANCIPACION COMERCIAL
El Cdigo de Comercio, en los arts. 10 a 12, regula la emancipacin comercial (la palabra
emancipacin es equvoca, dado que de lo que en realidad se trata es de la autorizacin
para ejercer el comercio). Se trata de dos formas de autorizacin: expresa y tcita.
La autorizacin expresa exige que los padres, con conocimiento del menor de dieciocho
aos cumplidos, manifiesten por ante el Registro Pblico de Comercio, en forma escrita,
su decisin de habilitar a su hijo para ejercer el comercio. Realizada la inscripcin
registral, el menor podr ejercer el comercio en general. Se trata de una autorizacin de
carcter amplio y revocable judicialmente, a instancia de los padres, del tutor o del
ministerio de menores.
La autorizacin tcita resulta de la situacin de hecho de hallarse el menor, de dieciocho
aos cumplidos, asociado al comercio paterno (la palabra asociado debe entenderse
como prestando tareas al frente del comercio paterno). Esta autorizacin es limitada al
giro del comercio paterno y no exige inscripcin registral. Su revocacin tambin es tcita
y surge de separar al menor de la atencin de dicho comercio.
El art. 131 del Cdigo, en redaccin dada por la ley 17.711, estableca que, a efectos del
ejercicio del comercio por el habilitado, deber cumplirse con las disposiciones del Cdigo

respectivo. Vale decir, no era suficiente la emancipacin civil para habilitar el ejercicio del
comercio por el menor.
Hoy esa disposicin ha sido sustituida por la ley 23.264. No obstante, la especificidad de
la autorizacin para ejercer el comercio hace aconsejable no variar el criterio y negar
posibilidad en tal sentido al emancipado civil que no cuente con la autorizacin especial
necesaria.
5,6,6. LOS DEMENTES: CONCEPTO
Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades
mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141).
Slo pueden ser declaradas dementes las personas que tengan catorce aos cumplidos
(art. 145). La disposicin tiene relacin con el criterio expuesto en el art. 54, que considera
como otra categora de incapaces absolutos a los menores de esa edad, a cuyo respecto
el Cdigo organiza un rgimen de representacin aparte.
Aunque de un modo incidental, referido a la capacidad para testar, el Cdigo, en el art.
3616, dice que la ley presume que toda persona est en su sano juicio, mientras no se
pruebe lo contrario. A este ltimo respecto, el art. 142 expresa:
"La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino a solicitud de parte y despus
de un examen de facultativos."
En lo que hace a las personas que pueden pedir la declaracin de demencia, el Cdigo
dispone lo siguiente:
a)

el esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente;

b)
los parientes del demente. Si bien la ley nada aclara, en doctrina se entiende que
se trata de parientes en grado sucesible (hasta el 4 grado de consanguinidad);
c)

el ministerio de menores;

d)

el respectivo cnsul, si el demente fuere extranjero;

e)
cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea violento o incomode a sus
vecinos (art. 144).
En muchos casos, el obrar del demente provoca la intervencin policial, a raz de
denuncias radicadas por vecinos o damnificados. Los juzgados a quienes corresponda
intervenir dan inmediata intervencin al ministerio de menores (que ejerce la
representacin promiscua de los incapaces en general, a travs de las Defensoras de
Incapaces o Asesoras de Menores), que es quien, en definitiva, promueve el juicio de
insania.
a) Juicio de insania
Interpuesta la solicitud de demencia dice el art. 147, debe nombrarse para el
demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el
pleito (curador ad litem), hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es
parte esencial el ministerio de menores. En el supuesto que la demencia aparezca notoria
e indudable, el juez mandar inmediatamente recaudar los bienes del demente
denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio (distinto del curador ad
litem) para que los administre (art. 148).
Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre, su madre o su tutor
ejercern las funciones de curador provisorio (art. 149).
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su art. 624, establece que la
denuncia deber acompaarse del certificado de dos mdicos, referido al estado de salud
y grado de peligrosidad del presunto insano.
Si el presunto demente representara peligro para s o respecto de terceras personas, el
juez actuante podr disponer su internacin en un establecimiento pblico o privado (art.
629, C. Proc. Civ. Com.).
Tanto en este caso, como en el supuesto que el presunto insano ya hubiere sido internado
como medida preventiva antes de llegar las actuaciones al juez, ste deber arbitrar los
medios para verificar las particularidades del rgimen de internacin, pudiendo hacerlo

por s o recurriendo a instrucciones al curador provisorio o al representante del ministerio

de menores.
La principal prueba en el juicio de insania es el dictamen pericial de tres mdicos
psiquiatras (art. 626, C. Proc. Civ. Com.), que deben calificar la enfermedad dentro de la
clasificacin cientfica correspondiente (art. 143).
Son parte en el juicio de insania el denunciante previsto en el art. 144, el presunto insano,
el curador ad litem (salvo en el supuesto que el presunto insano fuere menor de edad, en
cuyo caso como vimos se designar a sus padres o tutor; en los dems casos, la
designacin recaer en personas extraas a la familia, ya sea un abogado de la matrcula,
un integrante de la Curadura de incapaces) y el representante del Ministerio de menores
(asesor de menores, defensor de incapaces).
La declaracin de demencia determina la interdiccin civil del insano, siendo de ningn
valor los actos posteriores de administracin y disposicin de bienes que el incapaz
celebrare, designndose un curador para el cuidado de su persona y bienes (conf. arts.
468 y 475).
Para referirnos a los efectos de la sentencia, es necesario distinguir entre actos
celebrados por el insano antes y despus de la declaracin de demencia.
a)
Actos anteriores: estos actos son, en principio, vlidos, aunque podrn ser
anulados si la causa de la interdiccin declarada por el juez exista pblicamente a la
poca en que los actos fueron ejecutados (lo que deber ser probado por el curador del
insano).
Pero si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido
o no sentencia declarativa de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a ttulo
oneroso (art. 473). Esta es una exigencia de la seguridad de las transacciones como valor
destacable, que atiende a la buena fe del tercero contratante.
b)
Actos posteriores: conforme al art. 472, los actos celebrados por el demente
despus de la interdiccin resultan nulos.
Ello no obstante, atento los trminos en que est redactado el segundo prrafo del
art. 473, si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer contra los
contratantes de buena fe y a ttulo oneroso, aunque cabe destacar aqu que, toda vez
que, en principio, los actos del insano son nulos, cabr al tercero contratante defender la
legitimidad del acto, probando que la demencia no era notoria al tiempo de contratar y que
lo hizo a ttulo oneroso.
b) Los intervalos lcidos y el testamento
El art. 3616, luego de destacar que la ley presume que toda persona est en su sano
juicio mientras no se pruebe lo contrario, establece que al que pidiese la nulidad del
testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razn al
tiempo de hacer sus disposiciones. Pero si el testador, algn tiempo antes de testar, se
hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez
del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lcido.
En orden a la norma, se acepta que el demente, se halle interdicto o no, pueda testar,
siendo funcin del juez del sucesorio determinar si las previsiones del documento se
corresponden con una situacin de sanidad de juicio.
c) Cesacin de la incapacidad
La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, slo
tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y despus
de la declaracin judicial, con audiencia del ministerio de menores (art. 150). Esta
rehabilitacin pueden solicitarla cualesquiera de las personas mencionadas en el art. 144,
con la sola excepcin de los vecinos del pueblo, y tambin ser requerida por el propio
insano.
5,6,7. SORDOMUDOS QUE NO SABEN DARSE A ENTENDER POR ESCRITO:
CONCEPTO
Los sordomudos sern habidos por incapaces para los actos de la vida civil cuando
fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito (art. 153).

La declaracin judicial no tendr lugar sino cuando se tratare de sordomudos que hayan
cumplido catorce aos (art. 157).
El art. 156 dice que las personas que pueden solicitar la declaracin judicial de la
incapacidad de los dementes pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos.
a) Juicio de interdiccin
Las reglas que regulan el juicio de insania resultan aplicables tambin aqu, estableciendo
el art. 155 que el examen de los facultativos verificar si pueden darse a entender por
escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo, los mdicos examinarn
tambin si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar
sus bienes y en tal caso se seguir el trmite de incapacidad por demencia.
Para que tenga lugar la representacin de los sordomudos, debe procederse como con
respecto a los dementes y despus de la declaracin oficial debe observarse lo que
queda dispuesto respecto de los dementes (art. 154).
La sentencia determina la interdiccin civil del sordomudo, siendo de ningn valor los
actos posteriores de administracin y disposicin de bienes cumplidos por el incapaz,
correspondiendo la designacin de un curador para el cuidado de su persona y bienes.
Rigen las mismas previsiones ya vistas con relacin a los actos anteriores y posteriores a
la sentencia de interdiccin (arts. 472 y 473).
b) Cesacin de la incapacidad
La rehabilitacin del incapaz se tramita del mismo modo que la correspondiente a los
dementes, revistiendo especial trascendencia el dictamen de los peritos mdicos.
5,6,8. LOS INHABILITADOS
El art. 152 bis prev la situacin de personas que presenten ciertas enfermedades o
anomalas de conducta, justificantes de que se establezcan a su respecto inhabilidades
especiales.
a)
semialienados: podr inhabilitarse judicialmente a quienes por embriaguez habitual
o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su
persona o patrimonio; a los disminuidos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto
de los dementes, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
presumiblemente dao a su persona o patrimonio (art. 152 bis, incs. 1 y 2);
b)
prdigos: tambin podr inhabilitarse a quienes por la prodigalidad en los actos de
administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su familia a la prdida del
patrimonio.
Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviere cnyuge,
ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio.
La accin para obtener esta inhabilitacin slo corresponder al cnyuge, ascendientes y
descendientes (art. 152 bis, inc. 3).
a) Efectos de la inhabilitacin
Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas
a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin.
En estos supuestos, el curador designado se limita a asistir al inhabilitado, sin sustituirlo,
como en el caso de los dementes.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por
actos entre vivos.
Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin, salvo los que
especficamente limite la sentencia de inhabilitacin, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
Como se ve, mientras en el supuesto de demencia la regla es la incapacidad, en el
rgimen de inhabilitacin la regla es la capacidad. El inhabilitado es capaz y puede
realizar por s los actos de administracin de su patrimonio, debiendo ser asistido por el
curador designado para actos de disposicin.
5,6,9. OTRAS INCAPACIDADES DE HECHO

a) Los penados
El art. 12 del Cdigo Penal establece que la reclusin o prisin por ms de tres aos
importa, mientras dura la pena, la privacin del ejercicio de la patria potestad que
corresponda al penado respecto de la persona y bienes de sus hijos y de la
administracin de sus bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos,
quedando el penado sujeto a un rgimen de curatela.
El fundamento de esta interdiccin debe encontrarse en la necesidad de proteger al
condenado y su familia.
Esta incapacidad comienza con la sentencia condenatoria y se extiende hasta el momento
en que la persona recupera la libertad, sea por cumplimiento de la condena, sea por
concesin a su respecto del beneficio de la libertad condicional.
b) La situacin de la mujer casada
En el rgimen del Cdigo Civil, la mujer casada era considerada una incapaz de hecho
relativa, sometida a la representacin necesaria de su marido (arts. 55 y 57, inc. 4). La
administracin de sus bienes estaba reservada a este ltimo y deba contar con
autorizacin del esposo para disponer de ellos.
La mujer soltera, mayor de edad, en cambio, resultaba plenamente capaz y pesaban
sobre ella algunas incapacidades de derecho, como ser la prohibicin de ser tutora o
curadora.
La ley 11.357, del ao 1926, modific esa situacin y reconoci a la mujer casada una
capacidad civil sustancialmente mayor que la anterior, aunque se mantuvieron ciertas
limitaciones a su respecto: no poda disponer a ttulo gratuito de sus bienes propios; no
poda aceptar herencias lisa y llanamente, sino que slo poda hacerlo bajo beneficio de
inventario; el marido continuaba siendo el administrador de los bienes de la esposa,
aunque se prevea que si sta deseaba asumir en forma personal la tarea poda hacerlo,
mediante una manifestacin que deba inscribirse en un registro especial.
La ley 17.711 estableci el principio de la plena capacidad civil de la mujer casada. Cada
cnyuge, merced a ello, administra y dispone libremente de los bienes propios y de los
gananciales obtenidos con su trabajo personal o adquiridos con los frutos de los bienes
propios.
La ley 23.264, de patria potestad y la 23.515, derogatoria de la antigua Ley de Matrimonio
Civil, han terminado por igualar completamente a los cnyuges, existiendo el ejercicio
compartido de la patria potestad (art. 264, inc. 1), la fijacin por ambos cnyuges del
hogar conyugal (art. 200) y reconocindose la facultad recproca de demandarse
alimentos (arts. 207 a 209).
5,6,10. REGIMEN DE REPRESENTACION DE LOS INCAPACES
La ley asigna a los incapaces un sistema de representacin necesaria, con vistas a su
proteccin.
El art. 57 dice:
"Son representantes de los incapaces:
1.
De las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de stos, los
curadores que se les nombre.
2.

De los menores no emancipados, sus padres o tutores.

3.

De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre."

Adems, en previsin de que en algunos casos pudiere existir conflicto entre los intereses
del incapaz y su representante, el art. 61 establece la posibilidad de designar para esos
casos curadores especiales.
Adems de los representantes necesarios referidos, los incapaces son promiscuamente
representados por el ministerio de menores, que ser parte legtima y esencial en todo
asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de
ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su
participacin (art. 59). Integran el ministerio de menores: los defensores de incapaces, los

asesores de menores o los funcionarios que se les asimilen en los distintos fueros (p. ej.:
en el Fuero del Trabajo de la Capital Federal, la funcin les cabe a los fiscales).
6. PERSONAS JURIDICAS
6,1. CONCEPTO Y CUESTION TERMINOLOGICA
El art. 32, C. Civ., las define por exclusin:
"Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son
personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas."
En esta materia, la fuente seguida por Velez Sarsfield ha sido Freitas. En el concepto del
jurista brasileo, "personas de existencia ideal" era el identificatorio de todas las personas
que no fueran fsicas.
Dentro de dicho gnero distingua, a su vez, a "personas de existencia ideal pblicas",
que requeran autorizacin del Estado para poder funcionar y "personas de existencia
ideal privadas", que no la requeran.
A las "personas de existencia ideal pblicas" Freitas les daba la denominacin de
"personas jurdicas".
En el criterio de Freitas, entonces, entre "personas de existencia ideal" y "personas
jurdicas" exista una relacin de gnero a especie.
No obstante lo expuesto, Velez Sarsfield, en el art. 32, parece tomar dichas expresiones
como conceptos sinnimos.
La doctrina y jurisprudencia usan una u otra expresin en forma indistinta, con lo que la
primera diferencia sealada ha quedado desdibujada en la prctica.
6,2. NATURALEZA JURIDICA
a) Teora de la ficcin
Savigny sostuvo que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, de all que
solamente los seres que la posean puedan ser considerados personas. Pero el derecho
positivo, a veces, atribuye capacidad a ciertos entes que carecen de voluntad, esto es, a
travs de una ficcin.
Las personas jurdicas as las denomina Savigny slo son admitidas para cumplir un
objeto ubicado en el campo del derecho.
De acuerdo con esta teora y dado que la persona jurdica carece de voluntad, debe ser
dotada de una representacin legal para actuar, tal como si se tratara de un incapaz.
Este ltimo punto es el que ha originado las crticas ms severas por parte de la doctrina
posterior. En efecto, dado que no resulta concebible una representacin para cometer
actos ilcitos, si el representante legal los cometiera en ejercicio de sus funciones, no
cabra imputrselos a la persona jurdica. En consecuencia, la persona jurdica de
acuerdo con la teora de la ficcin no responde por los actos ilcitos que cometieren sus
representantes en cumplimiento de la representacin del ente.
b) Teoras negatorias de la personalidad
Atacan a la teora de la ficcin rechazando toda idea que no se sustente en datos reales,
afirmando paralelamente que la nica persona con existencia en el campo del derecho es
el ser humano. Mencionaremos sucintamente las diversas doctrinas:
I.
Teora de los patrimonios de afectacin: distingue dos clases de patrimonios, los
que pertenecen a las personas y los afectados a la consecucin de un fin, esta ltima es
la naturaleza de las personas jurdicas.
II.
Teora de los bienes sin sujeto: las personas jurdicas no constituyen sujetos de
derecho, porque el sujeto de derecho no existe. Tales entes, por el contrario, apuntan a un
fin acorde con la solidaridad social y sus actos, por ello, reciben la proteccin del orden
jurdico.
III.
Teora de los derechos individuales peculiares: la persona jurdica es un sujeto
aparente que encubre a los seres humanos, que aprovechan de su utilidad, "es un
instrumento tcnico destinado a corregir la indeterminacin de los sujetos" (Ihering).

IV.
Teora de la propiedad colectiva: La persona jurdica es "una concepcin simple
pero superficial, que esconde a los ojos la persistencia, hasta nuestros das, de la
propiedad colectiva al lado de la propiedad individual" (Planiol).
c) Teora de Kelsen
El derecho subjetivo no es ms que el derecho objetivo que establece consecuencias
jurdicas respecto de un sujeto en particular. Los conceptos de persona o de sujeto de
derechos slo constituyen recursos para el mejor conocimiento del derecho. La idea de
persona adquiere significacin si se la concepta como centro de imputacin de normas
jurdicas. Fuera de ello, carece de relevancia.
As, entonces, la persona jurdica no es ms que un plexo nominativo de derechos y
obligaciones destinado a regular la conducta de un conjunto de personas.
De algn modo esta postura debe interpretarse como una ms de las tesis negatorias de
la personalidad.
d) Teoras de la realidad
Consideran falsa la afirmacin de que slo el hombre pueda ser considerado titular de
derechos; sustentan la idea de que la persona jurdica posee una entidad distinta de la de
sus componentes y rechazan todo concepto basado en la ficcin.
I.
Teora organicista: los administradores de la persona jurdica no son sus
representantes, sino sus rganos, puesto que aqulla es una realidad viva.
De esto se desprende que las personas jurdicas son responsables, tanto de los
actos lcitos, como de los ilcitos, cometidos por sus administradores en ejercicio de sus
funciones.
II.
Teora de la institucin: la persona jurdica es una institucin que persigue como
objetivo la consecucin de un inters general colocado por encima de la suma de los
intereses particulares de sus integrantes, que se ubica como una entidad intermedia entre
el Estado y el hombre y que tiene vocacin de permanencia en el tiempo, con
independencia de la renovacin de sus miembros. En atencin a ese inters general a
que apunta, el Estado le da su proteccin y amparo (Hariou y Renard).
6,3. CLASIFICACION
La ley 17.711, superando la antigua clasificacin que traa el Cdigo Civil, ha establecido
como criterio de distincin el del carcter pblico o privado de las personas jurdicas,
poniendo el acento en el origen de las mismas: la ley o la voluntad de las partes.
El art. 33 dice que tienen carcter pblico:
1.

El Estado nacional, las provincias y los municipios.

2.
Las entidades autrquicas, esto es, las instituciones descentralizadas encargadas
de cumplir determinados servicios pblicos: Banco de la Nacin Argentina, Universidades
Nacionales, etc. Estn dotadas de personera jurdica y patrimonio de afectacin propios.
Tambin resultan encuadrables aqu las denominadas Empresas del Estado, en
franca extincin, debido al proceso privatizador instaurado en el pas.
3.
La Iglesia Catlica: con independencia de la libertad de cultos que rige en el pas
(art. 14, C.N.), el Gobierno Federal sostiene el culto catlico apostlico romano (art. 2).
Existe un inters estatal directamente comprometido en la preservacin de la Iglesia
Catlica. De ah la calificacin de persona jurdica pblica. Las otras iglesias, en su caso,
podrn ser personas jurdicas privadas.
Tienen carcter privado:
1.
Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para
funcionar.
Las asociaciones son entidades creadas con un objeto altruista o de bien comn,
de carcter abierto al ingreso y egreso de asociados, que se sostienen con las cuotas que
aportan peridicamente sus integrantes y las donaciones de personas que colaboran con

la institucin. En cada jurisdiccin deben inscribirse ante la Inspeccin General de Justicia

u rgano equivalente, que es quien las autoriza para funcionar, dotndolas de personera
jurdica a ese fin, previo control de cumplimiento de los requisitos legales de constitucin y
del contenido del estatuto.
Las fundaciones son entidades sin fines de lucro que se conforman a partir de un
patrimonio que se afecta al cumplimiento de un fin de bien comn. En muchos casos, una
persona como disposicin de ltima voluntad incluida en su testamento, destina parte de
su patrimonio a la creacin de una fundacin. Otras veces, una empresa o personas
particulares deciden destinar parte de sus bienes para crear la entidad.
Lo destacable, en todo caso, es que coetneamente con dicha decisin de
asignacin de un patrimonio a crear la entidad, se fija el objeto de la misma (el fin de bien
comn).
La fundacin no tiene asociados. Debe inscribirse por ante la Inspeccin General
de Justicia u organismo equivalente de cada jurisdiccin, para obtener su autorizacin de
funcionamiento y consecuente personera jurdica.
2.
Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorizacin expresa para funcionar.
6,4. RESPONSABILIDAD
6,4,1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El art. 36 establece:
"Se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre
que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que se excedieren, slo producirn
efecto respecto de los mandatarios."
As, cuando quien actuare en representacin de la sociedad integrante del rgano de
representacin o administracin se excediere de los lmites de su funcin (para determinar
esto tendr importancia atender al objeto de la entidad), ser responsable en forma
personal ante los terceros.
Si no se excediere, esto es, si el integrante del rgano de administracin o representacin
actuare dentro de los lmites de su funcin, la entidad quedar obligada hacia terceros.
6,4,2. RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHOS ILICITOS
El art. 43 del Cdigo deca:
"No se puede ejercer contra las personas jurdicas acciones criminales o civiles por
indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores
individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ella."
Se consagraba as el principio de la irresponsabilidad total de la persona jurdica en esta
materia.
Esta idea se corresponde perfectamente con la que brinda el art. 36: los administradores
obligan a la sociedad cuando acten dentro de los lmites de su funcin establecidos en el
estatuto y tambin derivados del objeto de la entidad. Si se extralimitan, sern
responsables en forma personal.
La comisin de un hecho ilcito por los administradores siempre supone una
extralimitacin de su funcin, dado que ninguna persona jurdica prev en su objeto la
comisin de delitos. Con la letra del antiguo art. 43, la entidad no poda ser
responsabilizada.
La jurisprudencia, no obstante el texto terminante, en algunos casos declar la
responsabilidad civil de la persona jurdica por hechos ilcitos cometidos por sus
representantes o dependientes, condenndola a indemnizar los daos y perjuicios.
La ley 17.711 dio una nueva redaccin al art. 43:
"Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los

daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el
ttulo: De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos."
La doctrina en general ha criticado la inclusin en el nuevo texto de la frase "o con
ocasin de sus funciones", porque se dice conduce a la responsabilidad civil de la
persona jurdica en casos donde no existe ningn punto de contacto entre la entidad y el
dao resultante a terceros.
6,4,3. RESPONSABILIDAD PENAL
Velez Sarsfield, en la nota al antiguo art. 43, expona su criterio contrario a la
responsabilidad penal. El Derecho Penal atiende a la voluntad del sujeto para penalizarlo.
La persona jurdica carece de voluntad propia y se vale de la de sus representantes para
actuar en el plano del derecho. En consecuencia, la persona jurdica no puede ser
responsabilizada penalmente.
La realidad demuestra muchas veces que una persona jurdica es utilizada como medio
para la comisin de delitos. As, por ejemplo, el art. 19 de la Ley de Sociedades
Comerciales declara nulas de nulidad absoluta a las sociedades de objeto lcito, pero de
actividad ilcita o que, en el desarrollo de su actividad, violan el orden jurdico. Siempre
podr decirse claro est que son sus socios o sus administradores los que, en ltima
instancia, toman la decisin y se sirven de la entidad. Sin embargo, razones de orden
prctico han llevado a algunas leyes a declarar la responsabilidad penal de las personas
jurdicas y a imponerles penas acordes con su estructura (multas, inhabilitaciones para
operar). As, por ejemplo, se sanciona con multa a las empresas armadoras en los casos
en que sus buques viertan hidrocarburos en aguas territoriales argentinas; tambin se
sanciona con multa y decomiso de equipos y redes a las empresas pesqueras que operen
sin autorizacin o en zonas prohibidas.
6,5. SIMPLES ASOCIACIONES
El antiguo art. 46 estableca:
"Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern
consideradas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, segn el fin de
su instituto."
En la nota, Velez Sarsfield aclaraba:
"Queda as a los particulares la libertad de hacer las asociaciones que quieran...sin
necesidad de previa licencia de la autoridad pblica...; pero esas asociaciones no tendrn
el carcter que el Cdigo da a las personas jurdicas..."
La norma no dejaba en claro si, no obstante carecer de personera jurdica, las simples
asociaciones podran ser sujetos de derecho. La ley 17.711, mediante un agregado al
antiguo texto, dej en claro la situacin:
"Son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se
acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por
escribano pblico. De lo contrario todos los miembros fundadores de la asociacin y sus
administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta..."
Las simples asociaciones, entonces, no son personas jurdicas. Ello no obstante, si se
constituyen con las formalidades que la norma seala (escritura pblica o instrumento
privado con firmas certificadas) se les reconoce una personalidad restringida (la ley dice
que son sujetos de derecho) que, en la prctica, se traduce en la capacidad de contratar
para la consecucin del objeto y en la posibilidad de estar en juicio.
Al no revestir la calidad de personas jurdicas, las deudas contradas por la entidad deben
ser afrontadas por los asociados, en la misma forma que en las sociedades civiles (el art.
46, in fine declara aplicables sus reglas en forma supletoria), esto es, la deuda se divide
en partes iguales entre los socios (conf. art. 1747).
Si no se ha seguido en la constitucin y designacin de autoridades la forma prescrita por
la ley, nos encontraremos ante simples asociaciones irregulares carentes de la
personalidad restringida antes vista, lo que determinar que los asociados respondan en
forma solidaria (a cualquiera de ellos puede serle exigido el pago del total de la deuda)
por las obligaciones asumidas por la entidad.

7. PATRIMONIO
7,1. CONCEPTO
El patrimonio es el conjunto de bienes de la persona, esto es, de objetos materiales
(cosas) e inmateriales (derechos de crdito, derechos reales, derechos intelectuales y
obligaciones) susceptibles de valor econmico (art. 2312).
Los derechos de la personalidad no integran el patrimonio, porque no tienen valor
econmico.
7,2. BIENES Y COSAS. CLASIFICACION DE LAS COSAS
El art. 2311, C. Civ. dispone que se llama "cosas" a los objetos materiales susceptibles de
tener un valor. La reforma de la ley 17.711 sustituy el trmino "corporales", contenido en
la anterior redaccin del artculo, por el de "materiales", que permite considerar a la
energa como una cosa, lo que antes no era posible, teniendo en cuenta que los fluidos
carecen de corporalidad.
Coherente con lo expuesto, la reforma agreg a la norma que nos ocupa el siguiente
prrafo:
"Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin."
Entre bienes y cosas existe una relacin de gnero a especie. Bienes son, tanto los
objetos materiales susceptibles de tener un valor econmico cosas, en el concepto del
art. 2311, como los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor econmico, tales
como los derechos personales, reales e intelectuales.
Ensayando una clasificacin bsica de las cosas, podemos dividirlas en:
a)
Muebles e inmuebles (arts. 2313 a 2323, C. Civ.), segn puedan trasladarse o se
hallen fijas en un lugar determinado, respectivamente.
b)
Fungibles y no fungibles (art. 2324): las primeras son aquellas que pueden
sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad, p. ej.: trigo, vino,
aceite, etc. Por el contrario, son cosas no fungibles aquellas con individualidad propia, que
obsta a que puedan sustituirse o reemplazarse de una forma perfecta; v. gr., un lote de
tierra, una pintura famosa, etctera.
c)
Consumibles y no consumibles (art. 2325): son cosas consumibles aquellas cuya
existencia finaliza con el primer uso y que terminan para quien deja de poseerlas por no
distinguirse en su individualidad; tales los alimentos, el dinero, etc. Son cosas no
consumibles, en cambio, las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se
hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse despus de algn tiempo;
v. gr., un libro, ropa, etctera.
d)
Divisibles e indivisibles (art. 2326): son cosas divisibles aquellas que pueden ser
partidas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y
anlogo, tanto a las otras partes como a la cosa misma. Por el contrario, son indivisibles
aquellas cosas no susceptibles de ser partidas sin riesgo de destruirse.
e)
Principales y accesorias (arts. 2327 y 2328): las cosas principales son aquellas
que tienen existencia por s mismas, es decir, con prescindencia de otra y otras. Son
accesorias, en cambio, aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra
cosa, de la cual dependen, o a la cual estn adheridas. Las cosas accesorias no tienen un
rgimen propio, sino que deben seguir la suerte de la cosa principal.
7,3. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
a) Teora de Aubry y Rau
Consideran que el patrimonio es un atributo de la personalidad, por cuanto no se concibe
una persona sin patrimonio.
Como tal, el patrimonio es necesario, porque toda persona lo tiene; nico, porque ninguna
persona puede tener ms de un patrimonio; e intransmisible, porque al estar tan ligado al
concepto de persona, si se admitiera la posibilidad de su transmisin ntegra, se estara
transfiriendo la propia personalidad.

b) Doctrina alemana
Niega la necesidad de patrimonio, porque existen personas que no tienen bien alguno.
Adems, rechaza la unidad del patrimonio, afirmando que pueden existir patrimonios
especiales (p. ej: la masa de los bienes del concurso de acreedores; la masa de bienes
del sucesorio, separada del patrimonio del heredero).
c) La cuestin en nuestro derecho
El patrimonio es un atributo de la personalidad y como tal es necesario. La circunstancia
de que una persona carezca de bienes no supone que no pueda tenerlos en el futuro. Por
lo dems, puede ocurrir que alguien tenga patrimonio negativo, debido a que las deudas
sean superiores a sus crditos, cosas y dems derechos.
Puede ocurrir que, a la par del patrimonio general (conjunto de bienes de la persona, que,
a nuestro entender, tambin comprende las deudas), existan masas de bienes a los que la
ley asigna una afectacin determinada, por ejemplo, los bienes integrantes de un fondo de
comercio; el conjunto de bienes de que es desapoderado el deudor como consecuencia
de la declaracin de quiebra, etc. Ello as, la unidad del patrimonio se vera limitada al
patrimonio general.
7,4. EL PATRIMONIO COMO UNIVERSALIDAD DE DERECHO
En la nota al art. 2312, Velez Sarsfield seala que el patrimonio es una universalidad
jurdica, porque a ese conjunto de bienes la ley lo considera como un todo, una unidad,
con independencia de los elementos que la integran.
El concepto opuesto al de universalidad de derecho o jurdica es el de universalidad de
hecho, donde una persona voluntariamente conforma una masa de bienes con el objetivo
de obtener un resultado para el conjunto (p. ej.: un archivo histrico; un rebao de ovejas,
etc.).
7,5. CARACTERES DEL PATRIMONIO GENERAL
a)

es una universalidad jurdica;

b)

es necesario;

c)

es nico;

d)

es inalienable, porque slo pueden venderse sus elementos integrantes.

7,6. COMPOSICION
a)
Derechos personales o creditorios: estn referidos a la facultad que le cabe a una
persona (acreedor) de exigir a otra (deudor) el cumplimiento a su respecto de una
determinada prestacin (p. ej.: el comprador que ha pagado el precio tiene el derecho de
exigir al vendedor la entrega de la cosa adquirida).
b)
Derechos reales: son aquellos que confieren a su titular un poder o seoro
inmediato sobre una cosa, de modo tal de poder usarla, servirse de ella, beneficiarse con
sus frutos, etc. Tales atribuciones son plenas en el derecho de dominio y ms limitadas en
los otros derechos reales: servidumbre, usufructo, uso, etctera.
c)
Derechos intelectuales: se denomina as a los que tiene el autor de una
determinada obra, de carcter artstico, literario, cientfica o industrial para explotarla
comercialmente y, en su caso, disponer de ella, autorizando su publicacin o
transfirindola a terceros. Tambin son derechos intelectuales los que les corresponden a
los inventores sobre sus obras.
d)
Las deudas: segn ya lo hemos sealado, las deudas de la persona integran su
patrimonio, pudiendo darse el caso de un patrimonio de signo negativo cuando las
obligaciones superen a los derechos.
7,7. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMUN DE LOS ACREEDORES
Se dice que el patrimonio es prenda comn de los acreedores, para significar que los
bienes que lo integran se hallan afectados al cumplimiento de las obligaciones que pesan
sobre la persona.
Si bien en el Cdigo no existe disposicin alguna que consagre este principio, la regla
fluye de distintos artculos en forma clara. El art. 505, en su inc. 3, por ejemplo, establece:

"Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: [...] 3) para obtener del deudor
las indemnizaciones correspondientes...". El medio, una vez obtenida la sentencia
condenatoria del deudor, es a travs de la ejecucin de los bienes de ste (embargo,
venta en pblica subasta y cobro con el producto de esa venta).
El art. 3474, referido a la herencia, dice que en la particin de los bienes deben separarse
los que resultan necesarios para hacer frente a las deudas del difunto; lo que demuestra
la vigencia plena de la regla de la afectacin del patrimonio al pago de las obligaciones.
Los acreedores, adems, estn protegidos por la ley para impedir que los bienes que
integran el patrimonio del deudor sean desviados fraudulentamente a terceros con la
finalidad de sustraerlos a la garanta. El Cdigo les atribuye las acciones revocatoria, de
simulacin y subrogatoria, de las que nos ocuparemos ms adelante, al tratar los vicios
propios de los actos jurdicos.
7,8. EJECUCION INDIVIDUAL Y EJECUCION COLECTIVA
Vimos que el modo de hacer efectiva la garanta de que hablamos es a travs de la
ejecucin judicial del crdito, que permite al acreedor individual obtener el embargo de los
bienes del deudor y cobrarse con el producto de su venta en pblica subasta.
Sin embargo, cuando el deudor se encuentra en un estado de impotencia patrimonial que
le impide hacer frente a sus obligaciones en forma normal y regular, la ley prev un
procedimiento de ejecucin colectiva, denominado concurso de acreedores, que posibilita,
bien la recuperacin patrimonial del deudor mediante un acuerdo con los acreedores que
brinde facilidades de pago (concurso preventivo), bien la venta de los activos y la
cancelacin de las deudas abonando a prorrata (proporcionalmente) a los distintos
acreedores que hubieren presentado sus crditos a verificar en el procedimiento
concursal de quiebra.
La ejecucin colectiva est regulada por la Ley de Concursos 24.522.
7,9. BIENES EXCLUIDOS DE LA GARANTIA COMUN
Razones de humanidad fundamentan la exclusin de ciertos bienes de la garanta comn.
As, resultan inembargables y obviamente inejecutables por los acreedores, los
siguientes:
a)
los crditos por alimentos (art. 374): la cuota alimentaria es una suma de dinero
que responde a la necesidad del alimentado de subvenir sus necesidades bsicas de
alimentacin propiamente dicha, gastos mdicos, vestido, educacin, vivienda;
b)
el usufructo que los padres tienen sobre los bienes de sus hijos menores (art.
292): debe aclararse que slo resulta inembargable el excedente que no se hubiere
invertido en la manutencin del menor;
c)
el bien de familia (art. 38, ley 14.394): el inmueble que en valor no exceda las
necesidades de habitacin del grupo familiar, luego de la inscripcin ante el Registro de la
Propiedad inmueble, no podr ser ejecutado por deudas nacidas con posterioridad a su
afectacin al rgimen de bien de familia;
d)

las jubilaciones y pensiones (art. 44, ley 18.037).

e)

las indemnizaciones por accidentes de trabajo (ley 24.557, art. 11, inc. 1);

f)
el lecho cotidiano del deudor, su mujer e hijos y muebles de uso indispensable (art.
219, inc. 2, C. Proc. Civ. Com.);
g)

los sepulcros (art. 219, inc. 2, del C. Proc. Civ. Com.).

7,10. MEDIDAS PRECAUTORIAS DE ORDEN PROCESAL DESTINADAS A PROTEGER

EL CREDITO
a)
Embargo: supone la imposibilidad de disponer del bien, aunque no de usarlo.
Tratndose de bienes registrables, como inmuebles, automotores, buques, aeronaves, la
traba del embargo se efectiviza a travs de un oficio que el juez que lo dispone dirige al
Registro respectivo. En caso de muebles comunes, el embargo se lleva a cabo a travs
de un mandamiento judicial, que el oficial de justicia de la zona del domicilio del deudor
cumplimenta, generalmente con la presencia del deudor, donde hace constar en un acta
los bienes objeto de embargo normalmente en la misma diligencia. Se designa depositario

de los bienes embargados al propio deudor, quien, en caso de que disponga de ellos,
incurre en delito.
Cuando, a juicio del oficial de justicia, no existiere persona apta para nombrarla
depositaria sin serio riesgo para los bienes, se podr disponer el secuestro de aqullos y
su depsito a la orden del juzgado.
b)
Inhibicin general de bienes: cuando no se conocieren bienes al deudor, el juez
dispondr su inhibicin para disponer de bienes. Esta medida se inscribir mediante oficio
ante los distintos registros de la propiedad que el acreedor solicitare (de la propiedad
inmueble, de la propiedad del automotor, registro nacional de buques, etc.). De este
modo, cuando el deudor quiera disponer de un bien inscripto en esos registros, la
inhibicin cobrar virtualidad y no podr vender sin presentarse en el proceso judicial en
que se decret la medida y hacer frente al pago de la deuda, como paso previo al
levantamiento de la inhibicin.
c)
Anotacin de litis: cuando exista un pleito judicial relacionado con bienes
registrables, muebles o inmuebles, se puede solicitar que se inscriba en el registro
respectivo la existencia de ese juicio, de modo tal que los terceros que pudieran tener
inters en esos bienes tomen conocimiento de que, como consecuencia del pleito, puede
llegar a existir un cambio en la titularidad del bien o reconocerse derechos sobre el mismo
a quien no consta an como propietario registrado.
d)
Prohibicin de innovar: cuando existiere la posibilidad de que la alteracin de una
situacin de hecho o de derecho pudiere influir en la sentencia a dictarse en un pleito o
tornar en meramente ilusorio el fallo, el juez podr decretar una medida de no innovar.
e)
Intervencin judicial: el juez podr designar un interventor judicial en distintas
situaciones: para desplazar al rgano de administracin de una sociedad o entidad hasta
que se designe otra administracin; para recaudar peridicamente fondos que deban ser
pagados por terceros al deudor demandado (p. ej.: se designa un interventor recaudador
para que los sbados y domingos retire los ingresos de caja de un restaurante; etc.).
Las referidas son las principales medidas precautorias o cautelares reguladas en
el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, arts. 195 a 233.