La democracia como precondicin del constitucionalismo:

Prcticas democrticas y reforma constitucional.

Lucas Arrimada1

Some men look at constitutions with sanctimonious reverence and

deem them like the arc of the covenant, too sacred to be touched.
Thomas Jefferson, 1816.

Las minoras son soberanas donde las mayoras son imbciles.

Juan Bautista Alberdi, 1871.

01. Introduccin. En el proceso de pensar un tpico en profundidad quizs sea ms

importante encontrar las preguntas correctas -y siempre volver a ellas- que pretender dar las
respuestas correctas. Por eso, nos preguntamos: Se puede lograr un sistema poltico ms
democrtico a travs de un proceso constituyente antidemocrtico? Cmo impulsar
transformaciones sociales igualitarias y democratizantes a travs de mecanismos elitistas?
Cmo profundizar la democracia ms all del voto y del sistema representativo a travs del
voto y del sistema representativo pero sin democracia? Finalmente: Se pueden proyectar
otros mecanismos y vas de reformas a la Constitucin que no sean antidemocrticos y estn
basados en el miedo a las decisiones mayoritario y a la misma poltica democrtica?
Estas preguntas son algunas que se abren al pensar, desde la prctica nacional y
comparada, en el proceso de reforma constitucional, principalmente, a partir de los artculos
30 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional puestos en juego con los principios
fundamentales de la soberana del pueblo (art. 33) y el estado democrtico de derecho (art.
37).
02. El miedo a la democracia. El constitucionalismo se desarroll, desde la modernidad,
como respuesta al desarrollo social de las fuerzas democrticas y sus ideas, con el objetivo
de frenar su desarrollo y obstaculizar su expansin. El sistema de frenos y contrapesos a
nivel institucional, un elitismo poltico explcito y la prioridad del liberalismo econmico,
permitieron controlar y subordinar (de forma elitista y/o populista) a las mayoras que
intentaron incorporarse en un juego poltico ms abierto. El establecimiento de un principio
de rigidez constitucional, incluso de clusulas innegablemente anacrnicas, injustas y
antidemocrticas, resulta un problema terico y prctico cada da ms intenso. En especial,
cuando en la prctica poltica del Estado de Derecho moderno, la justificacin del Rule of
Law se da por su carcter -supuestamente- democrtico. A ms democrtica se vuelve la
sociedad en su prctica cotidiana, ms amenazado estar el constitucionalismo para justificar
sus frenos y barreras contramayoritarias.
Stephen Holmes, en su clsico artculo2 realiza un repaso de las ideas que justifican los
lmites y barreras constitucionales a la democracia, que protegen no a la democracia sino a
1

Profesor de Derecho Constitucional (UBA-CONICET). Agradezco los comentarios, sugerencias

bibliogrficas y crticas de Gustavo Beade, Pedro Caminos, Jos Arthur Castillo de Macedo, Roberto
Gargarella, Miguel Godoy, Pablo Stafforini, Carlos Ricaldoni y Andrs Rosler. Un especial agradecimiento a
Sofa Blanco por sus lcidos comentarios y su apoyo incondicional. Finalmente, agradezco la invitacin de
Igualitaria al encuentro Una Constitucin para el nuevo siglo.

las instituciones que consolidan la subordinacin de la democracia como prctica social y

como mecanismo de justicia para tomar decisiones polticas y para construir criterios de
justicia inter-subjetivos. Con destacable destreza, Holmes realiza una reconstruccin erudita
de la tensin entre constitucionalismo y democracia a travs de las ideas y de los autores
representativos y centrales de la historia occidental. Clsicos y contemporneos, juristas y
cientistas sociales, argumentos, razones y apelaciones a grficas alegoras -como la de Ulises
y las sirenas-, intentan justificar los lmites como capacitadores, las ataduras del
constitucionalismo como liberadoras para las nuevas generaciones democrticas. As,
Holmes concluye que la Constitucin es precondicin para la democracia. La democracia es
hija, un resultado, de los lmites del pater constitucional, en un ejercicio "legtimo" de
paternalismo generacional que -se sugiere- se justifica por traer ms beneficios que
prejuicios para la democracia.
En esa lnea, los constitucionalistas liberales, incluso en el mejor de los casos, priorizan
proteger un ncleo duro de derechos e instituciones, limitando el principio de soberana del
pueblo. Los lmites "desde arriba" estn pretendidamente justificados en un elitismo
epistmico y de la supuesta amenaza constante por parte de las mayoras miopes,
apasionadas y peligrosas por su ignorancia superlativa. Lo que nadie parece tomar en cuenta
es la apasionada, auto-interesada e injustificada oposicin de los constituyentes -de todos los
tiempos- a la democracia y a los derechos humanos ms bsicos.
Todo esto invita a pensar una teora democrtica de los derechos que se independice de la
constitucionalidad de los mismos y los fundamente dentro de la misma prctica democrtica,
no a travs de la apelacin a un dogma superior, irreformable, metafsico y trascendental
que, por ende, niegue discursivamente el autogobierno democrtico y la perfectibilidad de
las cartas magnas.
03. Democracia y Estado de Derecho como principios co-originarios. Habermas
parece romper con ese sesgo terico antidemocrtico, afirmando que el constitucionalismo
liberal en todas sus versiones entra en contradiccin con sus aspiraciones democrticas
cuando al mismo tiempo que reduce los espacios de creatividad democrtica le impone a la
democracia lo que la democracia, en su prctica y en su teora, constituye. Libertad,
igualdad, libertad de expresin, decisiones mayoritarias basadas en razones, son constitutivas
de la idea misma de democracia moderna. Para Habermas, ambos principios estn
enraizados, en los motivos y en el nimo de los ciudadanos, de un modo ms libre y
duradero que a travs de una inmunizacin jurdicas forma contra el deseo de modificar la
Constitucin por parte de unas mayoras tirnicas3 Los principios ya estn en un ethos
democrtico arraigado a las prcticas de la sociedad contempornea: son co-originarios.
Con claridad, vemos desconfianza a las deliberacin colectiva y a la participacin
mayoritaria en artculo como el 22 (refuerzo del sistema poltico y representativo, exclusin
de las mayoras sediciosas, amenaza de coercin) y el artculo 39 (que prohbe la iniciativa
popular sobre reforma constitucional). En contraste, lo inusual, acadmica y polticamente,

Stephen Holmes, Precommitment and the paradox of democracy, en Jon Elster y Rune Slagstad,
Constitutionalism and Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 1988, pp. 195-240. En espaol:
Constitucionalismo y Democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmico, 1999. Traduccin de Alejandro
Herrera.
3
Jrgen Habermas, Tiempos de Transiciones, Barcelona, Trotta, 2004, pp. 148-161 y Jrgen Habermas, El
nexo interno entre Estado de Derecho y Democracia, en Jos Antonio Gimbernat, La filosofa moral y poltica
de Jrgen Habermas, Madrid, Biblioteca Nueva, 1997, pp. 23-34.

es la desconfianza y crtica al constitucionalismo, ms all del sinnmero de razones para

desconfiar y para identificar peligros a lo largo de la historia.
La extrema rigidez constitucional obstaculiza excesivamente la posibilidad de reforma y
excluye a los principales actores de soberana. No hay razones para aceptar el congelamiento
de la poltica democrtica y a su vez esta deficitaria y delegativa versin del proceso
democrtico, que de una u otra forma, la Constitucin profundiza en lugar de superar.
04. La inexistencia de clusulas ptreas. Legal y tericamente no existen lmites al
poder constituyente en la Constitucin argentina. Ahora, en contraste a lo que se piensa, es la
democracia la que puede limitar al poder constituyente. El constitucionalismo pudo
efectivamente subordinar a las mayoras sociales (Art. 1 y 22), establecer una desigualdad en
la libertad de culto (art. 2 y ex artculo 87 sobre requisito presidencial y juramento forzoso)
fomentar la evangelizacin de los pueblos originarios (ex- art. 67 inciso 14), fomentar
discriminatoriamente una inmigracin (art. 25), dividir bicameralmente la representacin del
pueblo (art. 44), poner categoras sospechosas (art. 48 y art. 55), exigir ingresos mnimos
para cargos (art. 55), concederle el ttulo de de jefe supremo de la nacin a un poder
unipersonal (art. 99 inc. 1) y tambin un poder de veto (art.80), para indultar (art. 99 inc. 5),
para arrestar (art. 23) en un extenso etctera. La poltica democrtica puso frenos a esos
abusos y a esas amenazas constitucionales4. En el futuro esas amenazas an presentes,
deberan ser eliminadas para obtener as el sistema constitucional credenciales ms
coherentes con la democracia y los derechos.
Clusulas ptreas como las presentes en el texto constitucional de la Repblica de
Alemania, art. 79.3 (que impide reformar el art. 1 y 20 sobre la dignidad humana) resultan
una redundancia bienintencionada, pero innecesaria si se superaron ciertos momentos
histricos. Las clusulas demuestran la desconfianza a las mayoras, no a las minoras, a la
democracia, no al constitucionalismo.
Cualquier clusula ptrea incorporable, desde una teora robusta de la democracia deviene
superflua. Si los principios procesales de la democracia (igualdad, igual libertad,
deliberacin colectiva, autonoma individual y autogobierno colectivo) estn en proceso
constituyente y en las prcticas sociales, no hay necesidad de una clusula ptrea, porque el
ejercicio democrtico implica esos principios. En cambio, lo que result histricamente
desigualitario, injusto y brutal, con muchos grupos minoritarios y mayoritarios, fue el
constitucionalismo. Aquellos que abogan por este tipo de clusulas (ms all de su
redundancia, inexistencia y superfluidad) deberan estar ms preocupados por las injusticias
que consolidan y petrifican (prioridad religiosa, privilegios de clase o de gnero).
05. El presidencialismo como obstculo a la expansin democrtica. Ms all de toda
ficcin de justificacin originaria, en nuestros tiempos, no hay posibilidad de fundamentar
democrticamente la Constitucin Nacional, ni sus frenos antidemocrticos, ni un sistema
institucional que es elitista, delegativo y con fuertes tendencias a concentrar el poder en
pocas manos. El sistema constitucional argentino, el hiperpresidencialismo -populista o
elitista-, es un sistema hipercontramayoritario. La constitucin de 1994 est lejos de poder
4
Las amenazas y peligros del constitucionalismo se pueden identificar en Charles Beard, An economic
interpretation of the Constitution, New York, The Macmillan Company, 1913 y en Clinton Rossiter,
Constitutional Dictatorship, Princeton, Princeton University Press, 1948. Tambin recomendamos: William
Eskridge y Sanford Levinson (editors), Constitutional stupidities, Constitutional tragedies, 1998, New York,
New York University Press y Sanford Levinson, Our undemocratic constitution, Oxford, Oxford University
Press, 2006.

presentarse como la Constitucin de la democracia deliberativa; en contraste, parece ser la

Constitucin de la democracia delegativa.
La reforma constitucional de 1994 fracas estrepitosamente en -desde el mismo
presidencialismo- frenar al presidencialismo, reducirlo o atenuarlo. La Constitucin
Nacional de 1994 fue una Constitucin pactada, diseada y determinada (no simplemente
condicionada o influida) desde el presidencialismo y la alianza poltica de los dos lderes de
partidos polticos -ni siquiera por mecanismos democrticos hacia dentro de esos partidos. El
cesarismo presidencial, y no procesos sociales inclusivos y de alianzas plurales,
multisectoriales impulsando el cambio, fue la causal de todas las reformas constitucionales.
El presidencialismo, al igual que el sistema poltico, es el primer obstculo para reformar la
Constitucin, se configura como parte de la solucin y de los problemas a solucionar,
simultneamente. Es muy difcil imaginar qu incentivos endgenos puede tener el sistema
poltico para ampliar el juego democrtico y perder poder, autolimitarse, desconcentrarlo.
Esta situacin parece sugerir que ms all de ciertas fuerzas reformistas, hacia dentro del
sistema, el cambio constitucional y la expansin democrtica vendrn con mayor fuerza
desde la sociedad activa, desde abajo y desde fuera del propio sistema poltico.
06. Un proceso antidemocrtico para lograr una mejor democracia? Descartada la
posibilidad de los lmites formales -no materiales- a la soberana popular -que incorpora en
su prctica hoy principios implcitos de la vida y de la prctica de una sociedad democrtica,
como el lenguaje, la pretensin de persuasin, la no violencia, posibles espacios de accin
comunicativa no manipulada, etc.- queda preguntarse si el sistema de reforma constitucional
es un proceso que, de alguna forma, podr permitir la expansin de los horizontes de una
sociedad que pretende ser ms democrtica y reforzar sus compromisos prcticos con la
autonoma individual y el autogobierno colectivo.
Es preocupante que la teora constitucional se mantenga en el subdesarrollo ms precario
a la hora de pensar el momento poltico de la reforma constitucional. Las diferentes
estrategias, las macro y micro-relaciones de poder que permiten una reforma constitucional,
deberan no ser legitimadas por el temple potencialmente ms democrtico de los futuros
momentos reformadores sino criticados por sus intolerables deficiencias democrticas. En
este punto, es imposible encontrar en los procesos constituyentes argentinos una legitimidad
que no sea una ficcin inaceptable. Los procesos constituyentes han sido a espaldas de la
sociedad, producto de reformas populistas o de pactos de elite, no a travs de una instancia
participativa y horizontal, sostenida en el tiempo. Un proceso social constituyente y
democrtico debera abrirse a la sociedad, no temerle ni excluirla.
Se puede pensar en procesos ascendentes de formacin de consensos constitucionales
ascendentes (y no descendentes, de la elite a la sociedad) que ms all de depender de un
grado de representatividad (partidaria, sectorial o social), puedan tener ms filtros y frenos
no contramayoritarios, sino procedimentales y democrticos. Ese futuro democrtico implica
incertidumbre y dinmicas no preconfiguradas, implica la posibilidad de la creacin de la
poltica democrtica y de sus instituciones. La poltica, cuando no es dominacin y su propia
negacin, est ms unida a la democracia que al sello del status quo, que a lo ilegtimamente
legal. La poltica es la herramienta transformadora de la democracia y de la futura carta
democrtica. No cabe duda que es difcil el desafo de desarmar los complejos frenos
existentes. Ese status quo que niega la misma dignidad y derechos a las personas que
excluye, al mismo tiempo pretende legitimarse llamando "democracia" a un sistema poltico
todava predemocrtico.

07. Una propuesta: Poltica democrtica en el mundo de la vida. Un cambio en el

sistema poltico, en la parte orgnica, y en menor medida, en la carta de derechos es lo ms
necesario para repolitizar la poltica, fortalecer la poltica democrtica y reducir los
excesivos lmites constitucionales. Hoy es incorrecta la idea que sostiene que no hay
derecho. Algo diferente sucede: No hay poltica. No hay espacios para la poltica
democrtica inclusiva, para la deliberacin de los propios interesados y afectados de las
decisiones, no hay poltica del accountability social ascendente. Los derechos, sean humanos
y constitucionales, existen, lo que no hay es poltica democrtica, herramientas ni espacios
institucionales y sociales para hacerlas efectivas. La ausencia de una, influye en el fracaso e
impotencia- de las otras. Repolitizar el derecho constitucional y la reforma constitucional,
significa, hacerlo a travs de procesos sociales democrticos, con alta movilizacin y con
alianzas multisectoriales (no a travs de la poltica facciosa, meditica y personalista). Las
posibilidades de una consolidar una constituyente social, a travs de un proceso mayoritario,
progresivo y reflexivo, y a travs de un dilogo de una generacin con sus pocas, con los
debates de su era, resulta un salto cualitativo al modelo de constituyente exclusivista donde
los grupos concentrados, con la ayuda de los tcnicos constitucionales, de forma elitista y
siempre imperfecta, subordinan a la sociedad. La superacin de esa prctica histrica
depende de la poltica democrtica.
Los procesos constituyentes, en contraste, podran tener iniciativa constantes en mbitos
institucionales que permitan la construccin social de consensos sobre la necesidad de
reforma, ampliacin y perfectibilidad de la Ley de leyes de la democracia, afinando los
disensos razonables e inevitables en el tiempo. El objetivo de todo tipo de innovacin
institucional, con un fin a la vez prctico y deliberativo -un mini-populus, por ejemplo-,
siempre ser rescatar lo que est flotando en el ethos de la sociedad, en las prcticas y las
ideas del mundo de la vida.
La posibilidad de reformular sustancialmente las constituciones capacita en el uso de la
soberana poltica con el fin de impulsar la accin colectiva de autogobierno democrtico.
Insistimos para comprender el cambio de paradigma: La democracia no es un fin de largo
plazo, no es el objetivo, es el medio prctico para la democracia. El autogobierno colectivo
se logra a travs de la prctica comunitaria de autogobierno, su nico medio y fin; no a
travs de negar su praxis, sino a travs de expandirlo con ideas y acciones. O mejor, con
ideas en accin.
08. Eplogo: La democracia como precondicin de la democracia.
Where then is our republicanism to be found? Not in our constitution
certainly, but merely in the spirit of our people
Thomas Jefferson, 1816.

Contra este mal, no hay ms que un remedio: es dar al pueblo la

inteligencia y educacin del gobierno de s mismo, en que consiste toda la
libertad moderna. Este remedio es ms bien un tratamiento, un rgimen,
una educacin, una vida, o al menos toda una poca de la vida: es la
reforma y transformacin de las personas, no de sus leyes escritas; por las
prcticas, no por las ideas.
Juan Bautista Alberdi, 1871.

La idea del ensayo es superar conceptualmente al constitucionalismo tal cual lo

conocemos, ms all de mantener ciertas caractersticas mnimas en su rol del futuro. La
5

conviccin que impulsa este ensayo es que no puede haber precondiciones, "desde arriba",
"desde afuera", para la democracia. La democracia tiene presupuestos implcitos en su
prctica que la hara entrar en contradiccin performativa en caso de avanzar contra ellos.
En el futuro, no slo la democracia debera ser precondicin para el constitucionalismo,
sino que de la concrecin de ese ideario resultar que la democracia sea precondicin para
una mejor democracia y para la implementacin de los derechos humanos. En tiempos que la
democracia sea una forma de vida para la sociedad, cuando la prctica poltica, como la
prctica de un lenguaje, tenga implcito y enraizados sus principios prcticos, la Constitucin
ser superflua para la vida democrtica.