CONCUBINATO

Puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato; una amplia,

segn la cual lo habr all donde un varn y una mujer hagan, sin ser
casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de
ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por
concubinaria.
Entonces, si el concubinato, en trminos generales, consiste en una
unin de hecho permanente, y continua, voluntariamente constituida por
un varn y una mujer, con finalidades y deberes semejantes a los del
matrimonio, sin impedimentos o con impedimentos para convertirla en
matrimonio, de acuerdo con este ltimo elemento, para los efectos de
precisar los alcances del artculo 9 de la Constitucin Peruana de 1979, y
del artculo 326 del C.C. de 1984, los podemos desdoblar en dos formas
o clases:
a) El concubinato en sentido estricto, o como dice Cornejo Chvez,
en su acepcin restringida, o strictu sensu, que se caracteriza por
haberse producido aquella unin continua y permanente, ostensible y
con la nota de fidelidad, entre personas libres de impedimento
matrimonial, o aptos para convertirlo en matrimonio. La unin de hecho
propia implica la ejecucin, en la prctica, de una relacin jurdica
anloga, semejante a la relacin jurdica matrimonial.
Los elementos que configuran esta unin son:

Dos personas de sexos complementarios.

Libres de impedimentos.
Determinacin del estado de familia.
Buscar finalidades similares al matrimonio.

Genera efectos patrimoniales correspondientes a la sociedad de

gananciales.
b) El concubinato (unin de hecho impropia) en lato sensu , con
todas las caractersticas del anterior, con la diferencia de que en este
caso los convivientes no estn libres de impedimentos matrimoniales
sino que estn incursos en cualquiera de ellos, como el de estar casados
con terceras personas, por lo que estn en la imposibilidad de
regularizarlo convirtindolo en matrimonio. Crea una familia
ensamblada, reestructurada o informal.
En el Per, el primer indicio para referirnos a la unin de hecho impropia
lo encontramos en el ltimo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil.

SISTEMAS PARA LA SOLUCIN DEL CONCUBINATO

En la doctrina jurdica, y an en el derecho positivo, se han sucedido o
coexisten, dos criterios antagnicos, respecto a enfocar el problema del
concubinato. Segn el primero, del abstencionismo, el legislador no debe
ocuparse de l, debe ignorarlo, porque, de acuerdo con la opinin de los
codificadores franceses si los concubinos prescinden voluntariamente de
la ley y se colocan a sabiendas al margen de las garantas que ella
ofrece, sta debe, recprocamente, despreocuparse de los concubinos.
En tanto que de conformidad con el segundo, llamado del
Intervencionismo, se propone que la ley, que se da para la atencin y
solucin de los requerimientos de la realidad, y que consecuentemente
no puede pasar por alto un fenmeno social de la trascendencia e
implicancias del concubinato, regulndolo y encauzndolo en la forma
ms apropiada y conveniente para el inters social y la justicia.
El Ponente del Libro del derecho Familiar Peruano, Doctor Hctor Cornejo
Chvez, dice que la deliberada ignorancia del concubinato por parte del
legislador es un camino que a nada conduce sino a la agravacin de las
consecuencias prcticas del fenmeno, y que por tanto, cualquiera que
sea la apreciacin que se tenga del concubinato, la nica manera de
ampararlo rodendolo de garantas o de proveer a su desaparicin o
extirpacin es la de regularlo o de cogerlo dentro de los cauces de una
norma coercible. De modo que el problema no es el de saber si conviene
o no que la ley gobierne el concubinato, sino el de establecer en qu
sentido y con que mira final debe hacerlo, es decir, si debe procurar, con
medidas adecuadas, su paulatina disminucin y eventual desaparicin, o
si al contrario, debe prestarle amparo y conferirle as la validez que le
falta.
De todas las consecuencias que se derivan del concubinato, como son
las referentes a la mujer, que generalmente es el sujeto dbil de la
relacin, a los hijos que resultan perjudicados con la inestabilidad de la
unin, o a los terceros que pueden resultar perjudicados al contratar con
los convivientes al creer que constituyen una sociedad conyugal, la que
ms ha preocupado al jurista, y an al legislador, dice Cornejo Chvez,
es la que respecto al primer caso, o sea a la conviviente, por el riesgo, o
la posibilidad, de que al disolverse la unin sea despojada por su
concubino, del patrimonio que ha contribuido a formar.
Con el propsito de resolver el referido problema patrimonial, o de
proteger la parte del patrimonio que corresponde a la conviviente al

disolverse la unin de hecho, se han propuesto varias alternativas, entre

ellas las siguientes:
a) La de considerar al concubinato como a una sociedad, para que a su
disolucin se proceda a la respectiva liquidacin y participacin,
adjudicndose a cada cual lo que del patrimonio comn le corresponde.
No es prctica, porque falta la affectio societatis y la formalidad, adems
de la imposibilidad para determinar los aportes.
b) Como una locacin de servicios, de modo que la concubina quede en
condiciones de reclamar los beneficios correspondientes a los presuntos
servicios prestados. Tampoco ha sido considerada como prctica, por la
manifiesta incompatibilidad entre la naturaleza jurdica del referido
contrato y la relacin o reciprocidad de afectos y deberes que es el
concubinato.
c) La asimilacin del abandono y despojo de la concubina a la figura del
enriquecimiento indebido, en la que la agraviada tiene la posibilidad de
probar su contribucin a la constitucin del concubinato convencional.
e) Finalmente, tendra que agregarse el sistema peruano de asimilar el
concubinato, desde el punto de vista patrimonial, con determinadas
limitaciones, al rgimen de la sociedad de gananciales del matrimonio.
EL CDIGO CIVIL DE 1984 Y EL CONCUBINATO
El artculo 326 del C.C. de 1984 dice:
"La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn
y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a las del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos contiguos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita. La accin de hecho
termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral.
En este ltimo caso, el juez puede conceder a eleccin del abandonado,
una cantidad de dinero por concepto de- indemnizacin o una pensin
de alimentos, adems de los derechos que le corresponden de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.

Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas

en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido".
El concubinato pudo merecer una mejor ubicacin, o tratamiento ms
adecuado a la importancia de la institucin, dedicndole un captulo
especial en el C.C. de 1984, y no, como se ha hecho, de encerrarlo en un
slo artculo el 326, no obstante que comprende mltiples aspectos e
incidencias.
Aparentemente la frmula del artculo 326 rebasa los lineamientos o
parmetros establecidos por el artculo 9 de la Constitucin de 1979, y
ahora del Art. 5 de la Constitucin de 1993, al crear la obligacin de
prestarse alimentos entre los convivientes o a exigir el pago de una
indemnizacin en el supuesto de abandono, o para comprender el
concubinato imperfecto con el otorgamiento de la accin de
enriquecimiento indebido. Pero hay que tener en cuenta que dentro de
la vigencia de la sociedad de gananciales en el matrimonio no slo hay
bienes sino tambin obligaciones y que en todo caso la adecuacin
expansiva del artculo 9 de la Constitucin no contiene disposiciones
prohibidas o que sean inconstitucionales.
El artculo 326 del C.C. de 1984 puede ser desdoblado en 5 partes
claramente definidas, y que son las siguientes:
1.- En la primera parte, se define y seala los requisitos del concubinato,
precisando que se refiere nada ms que al perfecto strictu sensu en la
aplicacin del rgimen de la sociedad de gananciales.
2.- En la segunda parte, establece la forma de la prueba, que es
corriente, en todo caso judicial, suprimiendo el acuerdo de las partes
interesadas para dar por demostrada la posesin constante del estado
de concubinato; adems de que la exigencia de que exista un principio
de prueba estricta resulta excesiva para los sectores de nuestra
poblacin donde precisamente se ha generalizado el concubinato, como
son los que habitan en las provincias del interior de la Repblica.
3.- En la tercera parte, establece diferentes formas como puede culminar
el concubinato, como son la muerte, ausencia, mutuo acuerdo, y
decisin unilateral, o abandono.
4.- En la cuarta parte, en el caso de terminacin por decisin unilateral,
a eleccin del abandonado o abandonada, el juez puede conceder una
cantidad de dinero por concepto de indemnizacin, o la pensin de
alimentos, pero sin precisar porque tiempo o hasta cuando, sin perjuicio
de su participacin en la liquidacin de la sociedad.

5.- En la quinta parte, el artculo 326, en los casos de concubinato que

no rena las condiciones exigidas en su primera parte, esto es, cuando
no haya durado el trmino de dos aos, o en el supuesto del
concubinato imperfecto o con impedimento para convertirlo en
matrimonio, al interesado se le concede la accin de enriquecimiento
indebido.