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Aborto No Punible. Qué Dice La Ley Diana Maffia
Aborto No Punible. Qué Dice La Ley Diana Maffia
) Realidades y
coyunturas del aborto. Entre el derecho y la necesidad. Buenos Aires, Paidos, 2006.ISBN
950-12-4537-3
Aborto no punible: qu dice la ley?
Diana Maffa
Instituto Interdisciplinario de Estudios de Gnero
Universidad de Buenos Aires
Convencin para la eliminacin de toda forma de discriminacin contra las mujeres. Tratado que tiene jerarqua
constitucional desde la reforma de 1994, y el nico de todos los tratados que no cuenta con su respectivo
protocolo.
2
Cdigo Penal Argentino, art. 86, incisos 1 y 2
inicial a la madre de este inciso. Como cualquiera puede advertir, madre es una propiedad
relacional y no una propiedad intrnseca. Transformar a una mujer encinta, por ese slo hecho,
en madre, significa darle a esta relacin un fuerte carcter biolgico y determinista en
reemplazo de la funcin maternal. Dado que en este inciso estamos precisamente
despenalizando el aborto, el otro trmino de esa presunta relacin est destinado a no existir,
lo que hace ms llamativa la eleccin de la palabra.
Es un profundo y arraigado prejuicio la reduccin de toda mujer gestante a la condicin de
madre, porque significa borrar el resto de sus atributos subordinndolos a una condicin
esencial y primaria. Esta operacin de rotulacin genera adems una expectativa social hacia
las mujeres, la expectativa de que tambin privilegien de modo absoluto la capacidad materna
por sobre cualquier otra capacidad o plan de vida (los jueces lo hacen regularmente en sus
fallos). Tal reduccionismo es un obstculo ideolgico que hace mucho ms dificultoso
comprender el conflicto de una maternidad no deseada, o la decisin de una mujer de
interrumpir un embarazo.
Y ello es as an cuando el Cdigo explcitamente privilegia la vida, la salud y la autonoma
de las mujeres al no mencionar al embrin. La palabra madre en lugar de mujer encinta,
por ser un trmino relacional, trae implcitamente a la presencia un sujeto no enunciado y no
contemplado en este artculo del Cdigo Penal, el correlato de la madre, el hijo
fantasmtico cuya inexistencia se est habilitando por ser perjudicial, precisamente, para el
bien tutelado explcitamente por la ley: la vida, la salud, y la autonoma de las mujeres.
Como mencionamos, adems del requisito exigido en ambos tipos de aborto (ser practicado
por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer) hay dos circunstancias en que el
aborto teraputico no es punible: cuando
1.1.El aborto es practicado con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer
1.2.El aborto es practicado con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer
Es muy relevante notar que el riesgo para la salud hace por s mismo no punible el aborto,
porque lo habitual es que slo se contemple el riesgo para la vida. Y si agregamos que nuestra
Constitucin 3 protege el acceso a la salud integral, en consonancia con la Organizacin
Mundial de la Salud, ese concepto de salud debe ser interpretado como bienestar fsico,
psquico y social de una persona y no slo ausencia de enfermedad.
Las restricciones en este caso se suman. En primer lugar, al contemplar slo el riesgo de
muerte, se est considerando el aborto como un conflicto entre dos vidas. Como hemos dicho,
en el artculo 86 claramente se privilegia el derecho de la mujer embarazada, sin embargo la
restriccin vuelve a poner una ecuacin forzada: la equivalencia de valor entre el embrin y la
mujer encinta.
Adems, lejos de contemplar el riesgo para la salud integral, slo en casos excepcionalmente
graves se contempla la salud fsica, y el concepto de salud es establecido en tercera persona
por el mdico. En la concepcin de salud integral, no slo hay otros componentes de la salud
(psquico y social) sino que el bienestar hace ineludible la subjetividad. No puede ser otra
persona quien testimonie tal bienestar, sino que la salud requiere del reporte en primera
persona, en este caso en particular requiere tomar en serio la palabra de las mujeres.
Es relevante sealar que si bien siempre se requiere el consentimiento de la mujer, en ningn
caso de aborto no punible se requiere autorizacin judicial. De hecho, como indica el
constitucionalista Andrs Gil Domnguez, cuando el aborto es voluntario y no es punible, el
servicio pblico de salud debe atender a la mujer demandante y no trabar la solicitud
Andrs Gil Domnguez, Solicitud de autorizacin judicial y amparo biotico, La Ley, Buenos Aires, 2000,
pg. 551.
5
Germn Bidart Campos, Autorizacin Judicial Solicitada para Abortar, El Derecho 114-184.
6
Observatorio Argentino de Biotica, Documento N 2, Aborto teraputico, (en prensa)
7
C. P. d. P., A. K. s/Autorizacin, Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, junio de 2005, voto de
Eduardo Pettigiani.
suizo, pero omitieron poner una coma despus de la palabra violacin, que habra separado
claramente las dos condiciones de no punibilidad. Adems, usaron una traduccin inapropiada
(atentado al pudor) para mencionar otra forma de violacin, que no procede del forzamiento
fsico o amenaza de la mujer sino de su incapacidad para consentir una relacin sexual. En
efecto, an cuando no se hubiera forzado en los hechos la relacin sexual, si la mujer es idiota
o demente no tendra capacidad de consentir y por lo tanto se tratara jurdicamente de una
violacin. Por esa incapacidad es que quien debe consentir la interrupcin del embarazo es
el/la representante legal.
Adems de estos errores, que puede alegarse que ya forman parte de la letra de la ley, hay por
lo menos dos indicios de que se trata de dos casos y no de uno. En primer lugar, el inciso 2
habla de una violacin o de un atentado al pudor cometido contra una mujer idiota o
demente. Si se tratara de dos acciones sobre la misma mujer, dira cometidos. El singular
del participio seala que se refiere al atentado al pudor y no a la violacin.
Por otra parte, la condicin de consentimiento de la mujer encinta es previa a los dos
incisos, lo que implica que es para ambos. Por eso, cuando el inciso 2 seala en este caso, el
consentimiento de su representante legal deber ser requerido, el caso referido es el
atentado al pudor. El caso de violacin queda bajo la condicin general enunciada antes de
distinguir los incisos, lo cual resulta coherente ya que una mujer violada puede consentir sin
impedimentos legales.
No slo la justicia rechaza la solicitud de abortar de mujeres violadas, sino que algunos
legisladores progresistas han presentado como una innovacin proyectos para despenalizar el
aborto en casos de violacin, lo cual paradjicamente significa que participan de la misma
lectura restrictiva del Cdigo Penal, con lo que refuerzan peligrosamente la interpretacin
conservadora.
El arraigado hbito de los mdicos de remitir a la justicia las solicitudes de aborto, o requerir
autorizacin judicial para realizarlos, es no slo una falta grave por delegacin de la
responsabilidad mdica, sino un debilitamiento del y obstaculizacin del ejercicio de derechos
de las mujeres que debe ser condenado como un caso de mala praxis profesional e incluso
de abandono de persona en el caso de que de la denegacin de la solicitud deriven daos para
la paciente.
En resumen
- El no respeto por las causales de impunibilidad del aborto transforma en
clandestinos los abortos que estn dentro de la ley
- La modificacin arbitraria de la letra de la ley, agregando restricciones no
existentes en las normas, viola el sistema republicano de divisin de poderes,
atribuyndose capacidades legislativas a la justicia o a ejecutivo
- La judicializacin innecesaria de una prctica de salud pone una barrera
inconstitucional al acceso a la salud integral.
Las arbitrariedades y abusos en la aplicacin de la ley se cometieron durante decenas de aos
sin la posibilidad de fiscalizacin de las mujeres, excludas del sistema educativo, del sistema
profesional, del sistema legal y del sistema poltico. Lo cual es doblemente grave en el caso
de aborto porque slo las mujeres abortan. Slo ellas estn expuestas a un abuso de poder
que afecta el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la libertad y el derecho a la
igualdad.
Por eso es indispensable la participacin de mujeres en los cuerpos legislativos, en el diseo y
aplicacin de polticas pblicas, en los tribunales superiores de justicia, en los comits de
biotica, en el ministerio pblico, en el monitoreo ciudadano y en todas las instancias de
decisin y control que afecten de modo directo o tengan un impacto diferencial sobre los
cuerpos y las experiencias de las mujeres. No olvidemos que todas aquellas leyes que
impactan sobre nuestros cuerpos (salud sexual y reproductiva, delitos contra la integridad,
violencia, parto humanizado) surgieron en los ltimos diez aos bajo la aplicacin de la ley de
cupo. Antes que las mujeres estuviramos all, la ciudadana no tena cuerpo.