Derecho Penal I

TEORIA DEL DELITO.

Concepto.
Parte del derecho penal que enumera los presupuestos que debe tener una accin para ser
considerada delito. Es la facilitacin de la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en
cada caso concreto.
Una vez que se comprueba que dicha conducta tiene esas caractersticas se deber analizar de qu
delito en particular se trata (robo, hurto, violacin, etc.) a travs del anlisis de las caractersticas
especficas de dicha accin.
Clasificacin de las modalidades del delito.
Accin y omisin.
Es de accin cuando la norma pena realizar determinada conducta y el actor la realiza.
Es de omisin cuando la norma pena el no realizar determinada conducta y el actor omite
realizarla.
Dolosos y culposos.
Es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta tpica (ej.: mat queriendo
hacerlo).
Es culposo cando pese a no tener la intencin de cometer la conducta tpica, la realiz por falta de
cuidado (ej.: mat por imprudencia, negligencia o impericia).
Consumados y tentativa.
Son consumados aquellos delitos en donde el autor realiz todos los elementos del tipo objetivo.
La tentativa es la conducta de quien, queriendo cometer un delito, comienza a ejecutarlo pero no
lo puede terminar por causas ajenas a su voluntad.
Autora y participacin.
Los delitos pueden ser cometidos por una sola persona (autor) o por varios, en este ltimo caso
pueden existir coautores y partcipes cmplices o partcipes instigadores.

DELITO.
Concepto.
Es la conducta tpica antijurdica y culpable. Se toma primero a la conducta (que sea tpica y
antijurdica) y luego a su autor (que sea reprochable su proceder).
Elementos o caracteres del delito (presupuestos de punibilidad).
Si falta uno de stos, la conducta no se considera delito:

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- La accin.
- La tipicidad.
- La antijuricidad.
- La culpabilidad.

Las preguntas que debemos ir hacindonos son:

1) Hubo conducta? Si no hubo, no se hacen ms preguntas.
2) Si hubo conducta, es tpica o no? Si no es tpica, no se hacen ms preguntas.
3) Si la conducta es tpica, es antijurdica (contraria a derecho o hubo alguna causa que justifica
esa conducta)? Si la conducta tpica no es antijurdica, no se hacen ms preguntas.
4) Si la conducta es tpica y antijurdica, se le puede reprochar a su autor (es culpable de esa
conducta)? si la conducta es tpica y antijurdica pero su autor no es culpable, no habr delito. Si la
conducta es tpica, antijurdica y culpable, habr delito.

ACCIN O CONDUCTA.
Concepto.
Hecho humano voluntario que produce una alteracin en el mundo exterior (resultado).
La voluntad implica siempre un contenido, una finalidad.
- No hay conducta cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho.
Tiene un aspecto interno (proposicin del fin y seleccin de los medios para su obtencin), y un
aspecto externo (puesta en marcha de la causalidad en direccin a la produccin del resultado).
La omisin no existe como forma de accin o conducta, sino que antes del tipo son todas acciones.
Debemos distinguir la previsin de causalidad del nexo de causalidad. La primera pertenece a la
conducta, y sobre ella se monta la finalidad. La previsin se refiere aqu a una causalidad futura,
imaginada por el autor. En lugar, el nexo de causalidad es algo pasado, que el juez comprueba
despus del hecho, al momento de juzgar. Nexo de causalidad y resultado se hallan fuera de la
conducta, sin embargo a toda accin corresponde un resultado y ambos estn unidos por un nexo
de causalidad.

El nexo causal y el resultado son fenmenos fsicos que acompaan a la conducta, y junto a ella

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forman el pragma.
La conducta tpica y antijurdica es un injusto penal.
Por ser un derecho penal de accin, y no de autor (los sujetos son penados por lo que hacen, no
por lo que son) la conducta es lo primero que se analiza, y si falta no habr delito (no hay delito sin
accin).
Aspectos negativos de la accin.
Sucesos en que participa un hombre sin voluntad (ausencia de conducta):
1. Fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2, primera parte).
Se lo denomina tambin "bis absoluta". Son aquellos supuestos en que opera sobre el
sujeto una fuerza que le hace intervenir como una mera masa mecnica.
Puede provenir de un tercero o de la naturaleza.
Cuando proviene de la accin de un tercero, la ausencia del acto slo se da en el que sufre
la fuerza fsica irresistible, pero no en el que la ejerce, que opera con voluntad, y en
consecuencia es autor de una conducta cuya tipicidad, antijuricidad y culpabilidad habr
que investigar para saber si es un delito.
Proviene de la naturaleza cuando un sujeto es arrastrado por el viento, una corriente de
agua, etc. Vale aclarar que, cuando alguien se coloca bajo los efectos de una fuerza fsica
irresistible es una conducta, y debe investigarse por lo tanto su tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad para determinar si hay delito. Tambin caben acontecimientos que se
originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son
controlables por la voluntad (fuerza fsica irresistible interna). Es el caso de los
movimientos reflejos, respiratorios, etc.
En ningn momento debe confundirse la fuerza fsica irresistible con los casos de la
segunda parte del art. 34, inc. 2: "el que obrare violentado por... amenazas de sufrir un
mal grave e inminente." Aqu el sujeto dirige la conducta (hay voluntad), slo que la
voluntad no est "libremente" motivada. Pero hay conducta. Se trata de supuesto de
inculpabilidad.
2.

Involuntabilidad.
Es el estado en que se encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad. El delito
requiere siempre que el autor tenga capacidad psquica. Pero como el anlisis del delito es
estratificado, a cada uno de ellos (para que haya conducta, para que haya tipicidad, para
que haya culpabilidad) corresponder una cierta capacidad psquica. A la suma de los tres
la llamamos "capacidad psquica del delito".

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Ejemplos: sujeto a quien un ladrillo le ha cado golpendole el crneo, permanece tendido
en el pavimento sin sentido. Los movimientos que en ese estado hace no son
movimientos voluntarios, porque est anulada su conciencia. Se encontrar en
un estado de incapacidad psquica de conducta (involuntabilidad).
En otro caso, un delirante mata a su vecino porque cree que era Lord Nelson,
creyndose a s mismo Napolen. Realiza una conducta porque acta con
decidida voluntad de matar. Ahora bien, la circunstancia de que en esta accin
la voluntad del delirante no sea "libre" porque se trata de un alienado mental,
dar lugar a una incapacidad psquica de culpabilidad (inimputabilidad) pero
habr una conducta.
(Zaffaroni pg. 343 punto 183 voluntad y voluntad libre). La circunstancia de que una
accin sea voluntaria no implica en modo alguno que sea libre. Lo querido no
siempre es libremente querido.
La involuntabilidad puede darse por:
A) Inconsciencia (art. 34, inc. 1): es la ausencia de consciencia entendida
como funcin sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe
confundirse con la inimputabilidad por perturbacin de la consciencia.
Cuando la consciencia no existe, porque est permanente o
transitoriamente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecer la
conducta (imnosis, sueo, episodios sonamblicos. El estado de inconsciencia
es discutible. Ante la duda, se considera que no hay conducta).
B) Involuntabilidad para dirigir las acciones (movimientos) (art. 34, inc. 1):
cuando la insuficiencia de las facultades o alteracin morbosa de las mismas da
lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos habr un caso de
involuntabilidad (ej.: el que padece una afeccin neurolgica que le impide el
control de sus movimientos). No debe confundirse con la inculpabilidad por la
incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensin de la
antijuricidad (ej.: fobias, compulsiones).

Involuntabilidad procurada: El sujeto que se procura un estado de incapacidad psquica de

conducta realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que puede ser
tpica, segn las circunstancias.
Ej.: Sealero que toma fuerte narctico para dormirse y no hacer seales para
provocar accidente. En este caso, la conducta de procurarse la incapacidad
causa directamente el resultado lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo
como si fuese una maquinaria, ya que una vez en ese estado solo hay

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causalidad.

Efectos de la ausencia de accin.

Respecto de quien no acta se excluye toda responsabilidad penal, civil y administrativa.
Frente a un supuesto de falta de accin los movimientos corporales no constituyen una
agresin. Contra ellos no es posible la legtima defensa y s, el estado de necesidad que
ser justificante o exculpante segn el caso.

TIPICIDAD.
Concepto del tipo penal
Es la descripcin de una conducta prohibida.
Es un instrumento legal, necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que
tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes (por
estar penalmente prohibidas).
El tipo es necesario para una racional averiguacin de la dilectuosidad de una conducta.
Es predominantemente descriptivo porque los elementos descriptivos son los ms
importantes para individualizar una conducta, y entre ellos de especial significacin es el
verbo, que es la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una accin.
No obstante, los tipos no son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones
acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurdico o tico,
tales como funcionario pblico o mujer honesta (elementos normativos de los tipos
penales).
Bienes jurdicos protegidos.
Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene inters en tutelar ese ente, es
porque lo valora. Esa valoracin del ente se traduce en una norma, que eleva al ente a la
categora de bien jurdico. Cuando a ese bien jurdico le quiere dar tutela penal, en base a
la norma elabora un tipo penal y el bien jurdico pasa a ser penalmente tutelado.
Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un
objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de
conductas que le afectan.
A travs de la tipicidad podemos ver qu bienes jurdicos protege el derecho penal. Existen

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bienes jurdicos universales (toda la sociedad es titular: la seguridad, el orden pblico), y
bienes jurdicos individuales (hay un titular: la vida, la propiedad, el honor, la libertad,
etc.).
Clasificacin de tipos.
A) Por las caractersticas de la accin.
Tipos de resultado: donde su consumacin exige que se produzca un resultado externo.
Ese resultado puede ser instantneo, como un hurto o permanente como un secuestro.
Tipos de actividad: cuando con la misma accin ya queda consumado el delito (ej.: falso
testimonio).
B) Segn el nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo:
Tipos simples: (ej.: art. 79, homicidio).
Tipos complejos: (ej.: art. 168 sobre delito de extorsin, porque afecta la libertad y el
patrimonio).
C) Por la forma en que afecta al bien jurdico protegido:
Tipos de lesin: se daa al bien (hurto, robo se daa el patrimonio; homicidio se daa
la vida).
Tipos de peligro: en donde el bien haya sufrido peligro concreto o abstracto.
D) Por las caractersticas exigidas a su autor.
Tipos comunes: delitos que puede cometer cualquiera.
Tipos especiales: slo pueden cometerlos determinadas personas (ej.: slo los
funcionarios pblicos pueden cometer malversacin de caudales pblicos; slo los
hijos pueden cometer parricidio).
E) Segn quien crea, suprime o modifica los tipos penales:
Tipos legales: como ocurre en nuestro sistema jurdico, donde es el legislador.
Tipos judiciales: en donde el juez puede crear los tipos penales.
F) Segn se individualice o no totalmente la conducta prohibida:
Tipos cerrados: En donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para
determinar dicha conducta.
Tipos abiertos: El juez sera realmente quien tendra que individualizar totalmente la

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conducta prohibida. Sera inconstitucional en nuestro sistema, puesto que al tratarse
de un sistema de tipo legal, el legislador est obligado a intentar precisar nfimamente
las conductas que se quieren prohibir. Se violara sino el principio de legalidad.
Tipos semi-abiertos: el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino
que exige que el juez lo haga, para lo cual debe acudir a pautas o reglas generales, que
estn fuera del tipo penal. El juez debe cerrar el tipo.
G) Segn su estructura:
Tipo doloso: (delito doloso).
El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (aspecto externo), pero se
caracteriza porque requiere tambin la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa
voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo.
Tipo culposo: (delito culposo).
Tipo omisivo: (delito de omisin).
Tipo comisivo o activo: (delito de comisin).

ESQUEMA DE LA TIPICIDAD DOLOSA.

Tipo objetivo.
Es el aspecto externo del tipo doloso, es decir, la manifestacin de la voluntad en el
mundo fsico.
Compuesto por 2 funciones:
A) Funcin sistemtica.
Se verifica la existencia del pragma (conducta + nexo de causalidad + resultado)
y se compara con el tipo legal. Se verifica que el autor realiz la conducta
tipificada, que produjo el resultado y que existe causalidad. Si el tipo exige
circunstancias especiales, se comprueba que estn presentes.
Aqu encontramos:

Los elementos descriptivos.

Los elementos normativos.

Los elementos normativos de recorte (exigencia de que

la accin se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto

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pasivo) Ej. hurto, violacin de domicilio. Un sujeto que
entra a la casa de su vecino con acuerdo de este ltimo
no viola su domicilio.

El resultado: Cambio en el mundo exterior. Se verifica

el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado
aplicando la conditio sine qua non (si mentalmente nos
imaginamos que la conducta no existi y en tal caso
tampoco hubiese existido el resultado, es que la
conducta es causal del resultado). Ahora bien, la
relevancia penal de la causalidad se halla limitada,
dentro de la misma teora del tipo, por el tipo
subjetivo, es decir, por el querer del resultado.

El sujeto activo: cuando puede ser cualquiera se llama

delictia comunia; cuando slo puede serlo quien tiene
ciertos caracteres, delicta propia. Son tipos
unisubjetivos los que no exigen una pluralidad de
sujetos; y plurisubjetivos cuando la exigen.

El sujeto pasivo (titular del bien jurdico afectado). Si

puede serlo cualquiera se llama simple; si debe reunir
ciertas condiciones es calificado.

Referencias: de tiempo, de lugar, de medios, de modo,

de ocasin.

B) Funcin conglobante.
Se verifica que exista conflictividad del Pragma teniendo en cuenta dos
circunstancias:

Que haya lesividad: se verifica que exista afectacin

(por dao o peligro concreto) de un bien jurdico en
forma significativa, y el alcance de la norma no debe
estar limitado por otras de igual o superior jerarqua.
Faltar lesividad cuando:
a) la afectacin al bien jurdico sea insignificante. Ej.:
arrancar un cabello no es lesin.
b) se trate de un deber jurdico. Ej.: la autoridad que
allana no incurre en una violacin de domicilio.

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c) se trate de acciones fomentadas por el derecho. Ej.:
caso del boxeador respecto del tipo de lesin.
d) consentimiento del titular del bien jurdico. Ej.: las
perforaciones de lbulos de orejas para aros.

Imputacin como pertenencia a un agente:

-

Dominabilidad: si es autor o partcipe primario

debe tener la dominabilidad del hecho.
Faltar dominabilidad en el autor o partcipe
primario cuando:
a) Haya cursos causales que, en
el actual estado de la ciencia
y de la tcnica, no pueden
ser dominados por nadie. Ej.:
caso del pariente rico
enviado al monte con la
esperanza de que lo mate un
rato.
b) Haya cursos causales que
slo son dominables por
sujetos
que
tienen
conocimientos
o
entrenamientos especiales.
Ej.: enviar a alguien a viajar
en un avin en el que, se
sabe, existe una bomba que
estallar en pleno vuelo.
c) Los
medios
son
notoriamente inadecuados
para la obtencin de los
fines. Ej.: el que endosa un
cheque ajeno a la orden y
cruzado y lo deposita en su
cuenta, siendo acreditado
por error.
d) Cuando
no
hay
dominabilidad, subsiste la
posibilidad de imputar una

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tipicidad culposa.
-

Exigencia no banal del aporte del partcipe

secundario: si es partcipe debe haber hecho un
aporte no banal. Depender de las circunstancias
objetivas concretas presentes en el momento de la
accin.
El rol no ser banal siempre que implique peligros
de los que se deriven deberes de abstencin o de
cuidado para la evitacin de lesiones del gnero de
las producidas por la causalidad a la que se aporta.
Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no
hace ningn aporte objetivo de complicidad en el
homicidio que se cometa con tal elemento, salvo
cuando le vende a los que participan de una
enorme gresca delante de su comercio.

Tipo subjetivo.

Compuesto por:
A) El dolo: es el querer la realizacin del tipo objetivo guiado por el conocimiento.
(querer + saber). Tiene:

Un aspecto cognitivo: requiere el conocimiento

efectivo y en cierta medida actual de los siguientes
aspectos:
elementos
descriptivos;
elementos
normativos; previsin de causalidad; previsin del
resultado.

Un aspecto conativo:
-

Dolo directo: de primer grado (el sujeto quiere

directamente el resultado); de segundo grado (el
resultado es consecuencia necesaria de los medios

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elegidos. Ej.: una bomba en un avin para matar un
pasajero).
-

Dolo eventual: cuando el sujeto se representa la

posibilidad del resultado concomitante y la incluye
dentro de la voluntad realizadora de la conducta
elegida. Ej.: caso de los mendigos rusos. (no
confundir con culpa con representacin ni con
culpa sin representacin).

B) Elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo (no todos los tipos requieren). Pueden
ser:
Ultraintenciones: tipos que requieren que se vaya ms all
del puro resultado o produccin de la objetividad tpica,
que puede ser:
-

Delitos incompletos de dos actos: son aquellos

tipos en que el agente realiza una conducta como
paso previo para otra. Ej.: cuando el agente matare
para preparar, facilitar o consumar otro delito.

Cortados delitos de resultados: el sujeto realiza la

conducta para que se produzca un resultado
ulterior, ya sin su intervencin. Ej.: infanticidio, en
que madre mata para ocultar su deshonra (el
resultado de ocultamiento de la deshonra tendr
lugar posteriormente, sin que haga nada ms).

Disposiciones internas: tipos que se configuran con el

tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa.

requerimiento de una

Delitos preterintencionales: Una misma conducta puede ser tpica conforme a un tipo doloso y a
un tipo culposo. Hay concurrencia de dolo y culpa. Ej.: quien al hurtar en un local deja abierta la
trampa que conduce al stano y que se halla a la entrada del local y sin luz, ser tambin
responsable de las lesiones que sufra el morador que al entrar cae al stano.

Ausencia de tipicidad subjetiva.

Puede darse por:

Error de tipo: fenmeno que determina la ausencia de dolo cuando,

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habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de
los elementos requeridos por el tipo objetivo. Corresponde hacer una
distincin entre error evitable (error en que no se hubiese cado en
caso de haberse aplicado la diligencia debida) y error inevitable (error
de quien poniendo la diligencia debida no hubiese salido del error). El
error de tipo inevitable adems de eliminar la tipicidad dolosa,
descarta cualquier otra forma de tipicidad. Siendo el error vencible
tambin elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo
culposo y se den sus extremos, podr ser la conducta tpicamente
culposa.
El error de tipo puede recaer sobre:
-

Los elementos descriptivos: Ej.: cree

que dispara sobre un oso y lo hace
sobre un hombre.

Los elementos normativos: Ej.: cree

que el que participa accidentalmente
de la funcin pblica no es
funcionario.

La previsin de la causalidad: cuyos

casos son la aberratio ictus (caso en
que una conducta se dirige contra un
objeto, pero afecta a otro objeto, al
que no se quera ni se aceptaba la
posibilidad de afectar. Ej.: alguien
dispara contra el dueo y lesiona al
perro. En este caso habr una
tentativa de homicidio, porque la
lesin del perro constituye un dao y
el dao culposo es atpico.
Inversamente, si alguien dispara sobre
el perro y lesiona al dueo, habr una
tentativa de dao y una lesin
culposa. Sucede lo mismo cando los
objetos son equivalentes: si alguien
dispara contra otro y resulta matando
a un tercero, tendremos un concurso
ideal de tentativa de homicidio con
homicidio culposo), error en el objeto
(se da cuando se cree dirigir la

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conducta contra un objeto pero en
realidad se la dirige y se afecta otro
objeto. Aqu cuando los objetos no
son equivalentes no hay problema,
pues desaparecer el dolo. Ej.: quiere
golpear a su vecino y confunde al
mono del vecino con su dueo.
Desaparece el dolo porque ste es el
querer la realizacin del tipo objetivo
con conocimiento de sus elementos,
cuando en realidad estn faltando
esos elementos, que slo existen en la
imaginacin del autor. Cuando los
objetos son equivalentes, como
sucede en el caso del error en la
persona, la solucin cambia, porque la
desviacin resulta irrelevante para el
dolo. La diferencia fundamental que
existe entre este supuesto y el de la
aberratio ictus es que en la ltima, la
accin se dirige contra una persona y
afecta a otra, en tanto que en el error
en la persona la conducta se dirige y
consuma contra una determinada
persona. El error en el objeto, cuando
los objetos son equivalentes para el
tipo, es un error en la motivacin, que
puede ser un problema de
culpabilidad, pero que es irrelevante
para la tipicidad, porque los motivos
nunca alteran la tipicidad) y Dolus
generalis (error sobre la causalidad en
que el autor cree haber alcanzado el
resultado, pero en realidad ste
sobreviene dentro del curso causal
con posterioridad. Ej.: sujeto cree
haber dado muerte a golpes a su
vctima, pero en realidad sta est
slo desmayada y muere por
ahorcamiento cuando la cuelga de un
rbol para simular un suicidio. Para
Zaffaroni, si en realidad hay una

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conducta, que la muerte se haya
producido por los golpes o por el
colgamiento es irrelevante (error
irrelevante acerca de la causalidad).
Pero para que haya una conducta es
necesario que haya un plan unitario:
matar y colgar. En lugar, si hay dos
planeamientos sucesivos de la
causalidad habr dos conductas: esto
sucede cuando el sujeto quiere matar
a golpes, y cuando ya cree haber
causado la muerte de su vctima, se le
ocurre colgar lo que cree que es un
cadver para simular un suicidio).

Porque falta la calidad requerida en la delicta propia. Ej.: el que

ignora que es funcionario pblico y recibe una ddiva.

Porque falta la calidad requerida en el sujeto pasivo. Ej.: ignora que la

vctima es el pariente.

Porque falta dominabilidad (falso conocimiento o la ignorancia sobre

la dominabilidad).

Porque realiza un aporte banal. (Vale aclarar que quien ignora el

carcter no banal de su aporte no acta con dolo).

Porque faltan los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Ej.:
cuando falta el propsito de ocultar la deshonra que hace mencin el
art. 81 inc.2.

ESQUEMA DE LA TIPICIDAD CULPOSA.

Introduccin.
El derecho penal individualiza conductas que prohbe con relevancia penal, mediante los tipos. Si
la conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que
individualiza el tipo culposo tendr una finalidad.

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No obstante, vale decir que el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino
porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.
En nuestro CP no hay una definicin de culpa en su parte general as como tampoco lo hay del
dolo -, pero el concepto general de culpa puede construirse a partir de los tipos culposos que hay
en la parte especial (en nuestro sistema slo son tpicas las conductas culposas que as se tipifican
en la parte especial).
Particular relieve tiene para la construccin de este concepto el tipo de homicidio culposo (art.
84): ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos e inhabilitacin especial, en su caso, por
cinco a diez aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
Los tipos culposos son tipos semi-abiertos, los que deben ser completados (cerrados) por el juez,
acudiendo a una disposicin o norma de carcter general que se encuentra fuera del tipo que nos
indique cul es el cuidado a su cargo que tena el sujeto activo. No hay un deber de cuidado
general, sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado.
Si no tenemos disponible el dato que nos informa cul era la finalidad que persegua la conducta,
no sabremos de qu conducta se trata y, por ende, no podremos averiguar cul era el deber de
cuidado que incumba al agente, lo que nos impedir saber si lo haba violado y,
consiguientemente, no podremos averiguar si la conducta era o no tpica. Ej.: un sujeto sale al
volante de un vehculo de un garage y lesiona a un transente que circula por la acera. En un caso
es un sujeto que realiza una conducta de conducir un vehculo. En otro un lavacoches que
limpiando el tablero accion el arranque cuyo mecanismo desconoca. En el primer caso el deber
de cuidado violado es el del conductor que al salir de un garage debe cercionarse de que no hay
peatones en la acera que atraviesa. En el segundo caso, el deber de cuidado violado es el de
cualquier sujeto que hallndose frente a un mecanismo peligroso y que ignora cmo opera debe
evitar accionarlo. El fin de la conducta es el que nos ha permitido averiguar cul era el deber de
cuidado que tena cada uno a su cargo.
La accin prohibida no se individualiza en el tipo culposo por el fin en s mismo, sino que se
individualiza por la forma de seleccionar mentalmente los medios y de dirigir la causalidad para la
obtencin de ese fin, por lo que resulta indispensable tomarlo en cuenta para conocer la conducta
de que se trata, a efectos de determinar si esa conducta fue programada ajustndose al deber de
cuidado o en forma violatoria del mismo.
En el dolo lo tpico es la conducta en razn de su finalidad, en tanto que en la culpa lo es la
conducta pero en razn del planeamiento de la causalidad para la obtencin de la finalidad
propuesta.
Tipo objetivo.
Funcin sistemtica:

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Violacin del deber de cuidado: A cada conducta le corresponde un

deber de cuidado. (atipicidad cuando no haya violacin alguna, ej.: se
respet el reglamento de trnsito).

Resultado: Sin resultado no hay pragma tpico, que implica una

conflictividad social. (atipicidad cuando falte resultado, ej.: no se
produjo la muerte, en el art. 84).

Causalidad: Igual que en el tipo doloso.

Nexo de determinacin: no basta con que la conducta sea violatoria

del deber de cuidado y cause el resultado, sino que, adems, debe
mediar una relacin de determinacin entre la violacin del deber de
cuidado y la causacin del resultado, es decir que la violacin del
deber de cuidado debe ser determinante del resultado. Ej.: quien
conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de
cuidado, pero no habr homicidio culposo si arrolla al suicida que diez
metros antes se arroja al paso del vehculo desde un rbol frondoso
vecino a la carretera, porque an en el caso en que no hubiese
excedido la velocidad prudente tampoco hubiese podido frenar ni
esquivar al sujeto. Se establece la existencia del nexo mediante un
doble juicio hipottico: en concreto (no lo habr, si imaginada la
accin concreta, el resultado igualmente se hubiese producido) y en
abstracto (verifica si la norma de cuidado tiene por fin evitar la clase
de peligros que se concretan en el resultado producido). Esta ltima
no debe confundirse con aquella.

Previsibilidad: La imputacin conforme a la capacidad individual de

previsin es la que determina el lmite de la culpa.

Funcin conglobante:

Aspecto Subjetivo.
Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo slo en la culpa consciente y temeraria (hay
dominabilidad y representacin del riesgo).

Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida.

Aspecto cognitivo: para la tipicidad culposa basta con que el

conocimiento sea actualizable, es decir, que el sujeto activo haya
tenido la posibilidad de conocer el peligro que se su conducta crea
para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del
resultado conforma este conocimiento.

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Hay atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el
autor, sea que no lo fuese porque se hallaba ms all de la capacidad
de previsin (ignorancia invencible: elimina la previsibilidad del
resultado tpico, suele llamarse caso fortuito) o porque el sujeto se
encontraba en un estado de error invencible de tipo, donde tambin
se elimina la previsibilidad (ej.: sujeto conduce por un camino
atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque
circula en direccin prohibida, debido a que alguien haba cambiado
las originales indicaciones de los carteles).

Actualizacin del conocimiento del peligro: Clasifica a la culpa en:

- Culpa con representacin: aquella donde el sujeto activo se ha
representado la posibilidad de la produccin del resultado, aunque la
ha rechazado en la confianza de que llegado el momento, lo evitar o
no acontecer. Lo nico que se conoce efectivamente es el peligro.
Ej.: conducta de quien conduce un automotor a exceso de velocidad
por una calle transitada por nios que salen de una escuela. Se
representa la posibilidad lesiva, pero confa en que habr de evitarla,
fundado en que tiene frenos potentes.
- Culpa sin representacin: no hay un conocimiento efectivo del
peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurdicos. Se
trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse
la posibilidad de produccin del resultado y, sin embargo, no lo ha
hecho. Ej.: caso similar al anterior, nada ms que no se representa la
posibilidad de arrollar algn nio.
Desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa est
sealada por su temeridad, que tiene lugar cuando hay
dominabilidad. En consecuencia, la culpa se clasifica en temeraria y
no temeraria. La primera puede confundirse con el dolo eventual
cuando es consciente. sta es la nica razn por la que es necesario
mantener en el injusto la distincin con la culpa inconsciente.

Atipicidad culposa
Por ausencia de tipicidad objetiva:

Sistemtica:

- No se viol deber de cuidado.

-

Falta relacin de causalidad.

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-

Falta del resultado.

Principio de confianza: Porque otro

haya violado el deber de cuidado no
corresponde descartar la tipicidad
culposa de los otros participantes que
tambin causen el resultado, sino que
queda por determinar si tambin ellos
violaron el deber de cuidado. As,
porque
una
enfermera
haya
entregado instrumental sin esterilizar,
no se puede descartar la tipicidad
culposa del mdico que lo usa. Cul
ser el criterio para resolver si hay o
no tipicidad culposa? Este problema
se soluciona acudiendo al principio
de confianza. No viola deber de
cuidado, la accin del que confa que
el otro se comportar correctamente,
mientras no tenga razn suficiente
para creer lo contrario. El mdico
habr violado el deber de cuidado si la
falta de esterilizacin del instrumental
era de tal naturaleza que deba
percibirla al emplearlo, pero en caso
contrario, no tendra motivos para
suponer que la enfermera haba
violado el deber de cuidado.

No hay nexo de determinacin entre

antinormatividad y el resultado.

Insignificancia: En cuanto al resultado,

vale lo dicho para el tipo doloso.
Respecto de la insignificante violacin
del deber de cuidado, se advierte que
la tipicidad objetiva queda excluida
porque
no
habra
nexo
de
determinacin.

Acciones peligrosas ordenadas: Se

consideran productoras de peligros no

Conglobante:

Derecho Penal I
prohibidos, siempre que: se atengan a
los lmites reglamentarios, observen la
lex artis y se encuentren dentro de los
lmites de las causas de justificacin
para
terceros
en
anlogas
circunstancias.
-

Consentimiento:
hiptesis:

Plantea

distintas

a) Contribucin a acciones
peligrosas de otros.
b) Acciones salvadoras no
institucionales, en que
la vctima se coloca
voluntariamente
en
peligro.
c) Lesiones que derivan de
acciones determinadas
por la propia vctima.
d) Cuando otro asume
voluntaria
o
institucionalmente
el
control de la situacin
del riesgo.

ESQUEMA DEL TIPO OMISIVO.

En tanto que los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que
completan con algunos elementos normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la
conducta debida, prohibiendo cualquier otra conducta que difiera de la debida. Ej.: Art. 108 pena
al que encontrando perdido o desaparecido a un menor de diez aos o a una persona herida o
invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. Se trata de
una descripcin de la conducta que el sujeto debe hacer en esa eventualidad. Lo prohibido es
realizar cualquier otra conducta distinta de esa.
Antes del tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son acciones. Ello
se debe a que omitir no es un puro no hacer: omitir es slo no hacer lo que se debe hacer y
esto ltimo nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir, hasta que no se llega

Derecho Penal I
a la tipicidad.
Hay slo acciones como nica forma de conducta anterior a cualquier referencia tpica. Cuando
llegamos al nivel de anlisis de la tipicidad, hallamos tipos que nos describen conductas prohibidas
y a las que permanece antepuesta una norma con enunciado prohibitivo, que llamamos tipos
activos, y otros que nos describen la conducta debida y a los que permanece antepuesta una
norma con enunciado perceptivo, que llamamos tipos omisivos.
Esta posicin es conocida con el nombre de teora del otro hacer.
Estructura del tipo omisivo objetivo.
Funcin sistemtica:

En la omisin propia (cualquiera puede ser autor):

-

Encontramos ante todo una situacin

tpica.

Debe darse la exteriorizacin de una

voluntad distinta de la voluntad
realizadora de la conducta debida.

Se requiere que la conducta debida

sea fsicamente posible (se funda en el
principio general del derecho que
impide que ste ordene lo imposible).

Nexo de evitacin: En el tipo objetivo

omisivo, la conducta distinta de la
debida no causa el resultado tpico.
Pero aqu no se requiere un nexo de
causacin entre la conducta prohibida
(distinta de la debida) y el resultado,
sino un nexo de evitacin, es decir, la
muy alta probabilidad de que la
conducta
debida
hubiese
interrumpido el proceso causal que
desemboc en el resultado.

En la omisin impropia (el autor se halla en la posicin de garante):

-

Incluye
los
elementos
tpicos
anteriores pero requiere adems la

Derecho Penal I
concurrencia de una caracterstica
especial que convierte al tipo en
delicta propia y al autor en garante.
Slo pueden ser autores de conductas
tpicas de omisin impropia quienes se
hallan en posicin de garante, es
decir, en una posicin tal respecto del
sujeto pasivo que les obligue a
garantizar
especialmente
la
conservacin,
reparacin
o
restauracin
del
bien
jurdico
penalmente tutelado.
Por posicin de garante no debe
entenderse cualquier cumplimiento
de una obligacin jurdica que hubiese
evitado el resultado, sino un especial
deber de garanta (el deudor que
habiendo pagado su deuda hubiese
evitado el suicidio de su acreedor, no
comete una conducta tpica de
homicidio por omisin impropia,
porque si bien tena el deber jurdico
de pagar, este deber no le creaba
ninguna relacin especial de garanta
respecto de la vida de su acreedor.
En todos los tipos impropios de
omisin que hallamos en el CP, nos
encontramos con la posicin de
garante del autor. Ahora bien, no
todos los tipos de omisin impropia se
hallan escritos. Se argumenta que es
imposible la tipificacin legal de todos
los supuestos en que un sujeto se
halla en una posicin de garante. Por
otro lado, es verdad que la seguridad
jurdica sufre un serio menoscabo con
la admisin de los tipos omisivos
impropios que no estn tipificados.
Cmo se coloca un sujeto en posicin

Derecho Penal I
de garante? Cules son las fuentes de
las que puede surgir esta posicin? La
ley (ej.: la de los padres respectos de
los hijos), el contrato (ej.: enfermera
que se obliga a cuidar a un enfermo) y
algunos
agregan
las
llamadas
conducta anterior del sujeto o
relaciones de la vida.

Estructura del tipo omisivo subjetivo.

Aspecto Cognoscitivo.
El dolo dentro de la estructura tpica omisiva requiere el efectivo conocimiento de la situacin
tpica y la previsin de la causalidad. Cuando se trata de una omisin impropia, requiere adems
que el sujeto conozca la calidad o condicin que le pone en posicin de garante, pero no el
conocimiento de los deberes que le incumben como consecuencia de esa posicin, porque ese
conocimiento es un problema de culpabilidad. Del mismo modo, el sujeto debe tener
conocimiento de que le es posible impedir la produccin del resultado, es decir, del poder de
hecho que tiene para interrumpir la causalidad que desembocar en el resultado.
As, quien viendo que se ahoga su enemigo, y teniendo el deber de salvarle por su condicin de
guarda-vidas contratado, decide dejarle morir ahogado, actuar con dolo de homicidio si el
aspecto cognoscitivo del mismo se integra: con el conocimiento de que el sujeto pasivo se halla en
peligro; con la previsin de que el agua le causar la muerte; con el conocimiento de su condicin
de guarda-vidas, y con el conocimiento de que tiene el poder de impedir que el agua le cause la
muerte.
Aspecto conativo.
Se puede hablar de una finalidad en los tipos omisivios. Por ende, la situacin no cambia
sustancialmente respecto de los tipos dolosos activos.
El resultado (nio muerto por no ser alimentado por madre) no se produce por azar, sino que
sobreviene dentro de un proceso causal. Supongamos que la madre se propone el resultado como
finalidad. Luego, desde la representacin del resultado (imagina al nio muerto) selecciona
mentalmente los medios con los que puede alcanzar el resultado y se percata que para que se
produzca ese resultado no necesita poner en marcha un curso causal que desemboque en l, sino
dejar que siga avanzando el curso causal que ya est en funcionamiento. Para que avance ese
curso causal es obvio que debe realizar cualquier conducta, menos la debida (alimentar al nio).
De all que tenga que proponerse otra finalidad cualquiera, como la de tejer calcetines, pero en la

Derecho Penal I
realizacin de la conducta prohibida (tejer calcetines en esa circunstancia) va incorporada
claramente la finalidad de dejar que el nio muera (se tejen calcetines para evitar alimentar al
nio) y hay all un verdadero dominio causal, porque hay una efectiva previsin de la causalidad. El
dolo no se monta sobre una causacin, sino que es finalidad tpica en el sentido de que dirige la
causalidad pero teniendo como base una previsin de la misma. Lo que es fundamental para el
dolo es la previsin de la causalidad, que en la omisin existe de la misma manera que en la
tipicidad activa.
La culpa omisiva
La estructura tpica omisiva tambin puede ser dolosa o culposa. El concepto general de culpa no
sufre en la omisin alteracin que sea fundamental para el mismo. Invariablemente, debe estar
presidido por el elemento fundamental de violacin del deber de cuidado.
La culpa, dentro de la estructura tpica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa consciente
como inconsciente. La culpa inconsciente en la omisin da lugar a los llamados delitos de olvido
tales como el de quien causa lesiones o muerte porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una
seal de trnsito, etc.

ANTIJURICIDAD
Concepto.
La conducta penalmente tpica es antinormativa, pero no es antijurdica an, porque puede estar
amparada por un precepto permisivo (causa de justificacin), que puede provenir de cualquier
parte del orden jurdico.
La antijuricidad es el choque de la conducta con el orden jurdico, entendido como un orden
normativo y de preceptos permisivos.
Se comprueba la presencia de la antijuricidad constatando que la conducta tpica (antinormativa)
no est permitida, por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte del
orden jurdico (no slo en el derecho penal, sino tampoco en el civil, comercial, administrativo,
etc.)
Injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente tpica y antijurdica.
Por lo tanto, la antijuricidad es una caracterstica del injusto.
Las motivaciones son un problema de culpabilidad, en tanto que, el injusto slo se integra con los
elementos subjetivos del tipo, que deben distinguirse cuidadosamente de las motivaciones. (pg.
483 punto 317).
El tipo permisivo presupone para su aplicacin una tipicidad prohibitiva. Afirmando la calidad
personal del injusto, no podemos menos que sostener la estructura compleja del tipo permisivo.

Derecho Penal I
Tiene elementos objetivos y elementos subjetivos. Ej.: El inc. 3. Del art. 34 (estado de necesidad
justificante) dice: El que causare un mal para evitar otro, es decir, que para quedar incurso en
esa frmula debe haber procedido por evitar otro mal mayora y para ello se hace necesario que
haya reconocido antes el mal amenazado. El inc. 6 del mismo art. dice: el que obrare en
defensa. Y no puede obrar en defensa quien no sabe que se est defendiendo.
Solucin para el caso en el que se da solamente el elemento objetivo (caso de la vidriera): no
podemos sostener que hay resultados justificados, sino conductas justificadas, de modo que al no
estar justificada la conducta tpica, la tipicidad se mantiene en toda su extensin y la antijuricidad
corresponde a un injusto de consumacin.
Que el tipo permisivo tenga un aspecto subjetivo no implica que el sujeto tenga que tener
conocimiento de que est actuando conforme a derecho. As, por ejemplo, para que un sujeto
pueda actuar en legtima defensa, basta que reconozca la agresin de que es objeto y el peligro
que corre, actuando con la finalidad de defenderse. Estos elementos faltan cuando el sujeto
dispara sobre alguien que precisamente en ese momento le estaba apuntando con un arma que
tena escondida y de cuya existencia y maniobra no se haba percatado. Cuando falta la tipicidad
subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que se trate, no habr justificacin, aunque se
hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo objetivo de justificacin.
Tampoco habr tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificacin y slo
existan los subjetivos. Se tratar de un caso de error de prohibicin (justificacin putativa).
Los elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: en la legtima defensa se
requiere el conocimiento de la situacin de defensa y la finalidad de defenderse; el estado de
necesidad requiere el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo.
En un mismo acto pueden caber varias intenciones y tambin puede una intencin ir acompaada
por diferentes disposiciones internas. Estas segundas intenciones y estas disposiciones internas
son totalmente irrelevantes para la justificacin, bastando slo con el reconocimiento de la
situacin de justificacin de que se trate y el fin que se requiera en el tipo permisivo
correspondiente.
Fundamento genrico de los tipos permisivos
La naturaleza ltima de las causas de justificacin es el ejercicio de un derecho. No obstante, no
cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificacin o tipo permisivo. Los ejercicios de
derechos que surgen de los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. 4 del art. 34.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Derecho Penal I
I LEGITIMA DEFENSA.
El fundamento de la legtima defensa se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a
soportar lo injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la cual el sujeto puede actuar
legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos,
o mejor dicho, la proteccin de sus bienes jurdicos. La legtima defensa es de naturaleza
subsidiaria, es decir, que en la medida de que haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de
los bienes jurdicos no es aplicable el tipo permisivo.
Necesidad y defensa.
Tanto en la legtima defensa como en el estado de necesidad media una situacin de necesidad.
No obstante, en el estado necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor,
en tanto que en la legitima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresin
ilegtima.
En la legtima defensa no hay una ponderacin de los males, ya que la agresin antijurdica
desequilibra la balanza. Ahora bien, la legtima defensa no puede contrariar el objetivo general del
orden jurdico la posibilitacin de la coexistencia-, en forma tal que cuando entre el mal que
evita quien se defiende y el que le quiere causar quien le agrede media una desproporcin
inmensa, la defensa deja de ser legtima. La ley exige para que haya legtima defensa una
necesidad racional de la conducta (caso del paraltico).
Bienes defendibles.
La defensa puede ser:
-

Propia (inc. 6 del art. 34)

De Terceros (inc. 7 del art. 34).

La agresin ilegtima.
No hay agresin cuando no hay conducta (ej. Ataque de animal o de un involuntable). Ilegtima
significa antijurdica, y no puede ser antijurdico algo que no es conducta. Contra esos ataques que
no son conductas slo cabe el estado de necesidad.
Se requiere que la agresin sea intencional, no siendo admisible la agresin culposa.
Quien en la defensa alcanza a un tercero, actuar respecto de este tercero en estado de necesidad
o simplemente en forma inculpable, pero no lo cubrir el tipo permisivo de legtima defensa.
El carcter antijurdico de la agresin excluye la posibilidad de una legtima defensa contra una
legtima defensa.

Derecho Penal I
La agresin antijurdica no es necesario que se haya iniciado. La ley dice que la defensa puede ser
para impedirla o repelerla: se la repele cuando ya se ha iniciado, pero se la impide cuando an
no ha tenido comienzo. Nuestra doctrina y jurisprudencia exige que la agresin sea inminente. Se
entiende por ello que el agresor puede llevarla a cabo cuando quiera, porque es inequvoca su
voluntad de hacerlo y ya tiene aprestados los medios para ello, pero no debe ser entendida en el
mero sentido de inmediatez temporal.
La provocacin suficiente.
La ley niega el permiso para defenderse legtimamente a quien ha provocado suficientemente la
agresin.
La provocacin suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la
agresin, desvalorada por el derecho en forma tal que hace cesar el principio fundamentador de la
legtima defensa (nadie est obligado a soportar lo injusto).
Si el agresor ha ignorado la conducta del agredido, no puede hablarse de provocacin, pues no ha
sido ella la que ha provocado la agresin.
Lo suficiente de la provocacin (de la conducta anterior motivadora) presenta un carcter positivo
y uno negativo. Como carcter positivo hallamos la previsibilidad, es decir, que la posibilidad de
provocar la agresin sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia
indicasen la abstencin de una conducta semejante en la circunstancia dada. Como carcter
negativo: no pueden computarse a los efectos de la suficiencia de la provocacin, los caracteres
personales del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia (agresividad, matonismo, etc.)
Solucin para el caso en que media provocacin suficiente.
La provocacin suficiente, sea intencional o culposa, puede dar lugar a una causa de
inculpabilidad, es decir, a un estado de necesidad inculpante (el que obrare violentado por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente, art. 34 inc.2). Ej.: amante de la mujer casa, que
yace en el lecho matrimonial con sta cuando es sorprendido por el marido, quien le agrede
queriendo darle muerte. El amante ha provocado suficientemente al marido con su conducta
adltera, pero no por ello puede exigrsele que se deje matar.
Este ltimo ejemplo se resuelve por va de la llamada teora de la actio libera in causa. Para el caso
de que el amante mate al marido, se sostiene que acostarse con una mujer casada es una
conducta tpica de adulterio, pero no hay all dolo de homicidio ni puede considerarse una
tentativa de homicidio, porque falta totalmente el tipo objetivo: acostarse con una mujer casa no
es un acto en que comienza la ejecucin del homicidio del marido. El sujeto tampoco tiene
dominio del hecho, porque no sabe qu har el marido. An en el caso de que la provocacin
suficiente sea de las llamadas intencionales, creemos que no queda otra solucin que resolverlo
por va del homicidio culposo, porque hay una violacin al deber de cuidado, porque es obvio que
la conducta adltera con la mujer puede provocar una reaccin violenta del marido, que le
coloque en situacin de necesidad inculpante.

Derecho Penal I
Necesidad de la defensa.
La defensa, para ser legtima, debe ser necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a
realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta tpica. Caso contrario queda
excluida la defensa legtima.
Estas observaciones son vlidas tanto para la utilizacin de medios defensivos como los
mencionados, como para los llamados medios mecnicos (dispositivos mecnicos de defensa).
La necesidad debe siempre valorarse ex ante, es decir, desde el punto de vista del sujeto en el
momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legtimamente,
aunque despus se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.
Racionalidad de la defensa.
No es suficiente que la defensa sea solamente necesaria. Nuestro CP requiere la racionalidad: la
defensa no puede ser en condiciones tales que afecte a la coexistencia ms que la agresin misma.
No puede haber una desproporcin tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor, en
forma que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la agresin.
Hay un cierto lmite que excluye la racionalidad y, por ende, la defensa.
Aspecto subjetivo del tipo permisivo.
Se requiere el conocimiento de la situacin de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresin,
y la finalidad de defenderse.
Aunque se fracase y no se evite la agresin, igualmente habr defensa legtima.
Casos especiales de legtima defensa.
En el segundo prrafo del inc. 6 del art. 34, al igual que en el tercero, se incluyen hiptesis
especiales de legtima defensa presunta. Se presume que la hay mientras no se pruebe lo contrario
(juris tantum).
Segundo prrafo: Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado.
Prrafo tercero agrega: Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia.
Defensa de terceros.
El inc. 7 del art. 34 extiende el tipo permisivo de legtima defensa a la defensa de terceros. La
nica diferencia que media entra la defensa propia y la de terceros es respecto de la provocacin:
en tanto que quien provoc suficientemente no puede defenderse legtimamente, puede hacerlo
un tercero a condicin de que no haya participado en la provocacin. La circunstancia de que el

Derecho Penal I
tercero conozca la provocacin no le inhabilita para defender legtimamente al agredido.
II- EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.
Concepto.
Est previsto en el inc. 3 del art. 34 CP: El que causare un mal para evitar otro mayor inminente a
que ha sido extrao.
En este supuesto, el que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante,
debe soportar el mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situacin de necesidad en la
que el conflicto fctico le impone una eleccin.
Aqu, a diferencia de la legtima defensa, en que slo tiene valor correctivo para los extremos en
que excede la racionalidad, la ponderacin de los males (el que se evita y el que se causa) tiene
una importancia capital.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una
accin humana.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el inters
mayor, sacrificando el menor, en una situacin no provocada de conflicto extremo.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado necesidad justificante requiere el
conocimiento de la situacin de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. El
elemento subjetivo puede estar acompaado de otras intenciones o de otros estados
anmicos, sin que ello sea relevante, siempre y cuando exista la finalidad de evitar el mal
mayor. Tampoco interesa aqu que el mal mayor se haya evitado efectivamente, bastando
con que la conducta tpica se muestre ex ante como adecuada para evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico, que puede ser del que
realiza la conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor.
Puede provenir de cualquier fuente, sea humana o natural, entre las que cuentan las
propias necesidades fisiolgicas, como la sed o el hambre.
3) El mal debe ser inminente: puede producirse en cualquier momento.
4) El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo, lo que no est exigido
expresamente por la ley, pero se deriva de la naturaleza de una situacin de necesidad,
porque, de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no sera necesario.
5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. El mal menor se individualiza
mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente a la jerarqua de los bienes
jurdicos en juego y a la cuanta de la lesin amenazada a cada uno de ellos. La jerarqua

Derecho Penal I
de los bienes en abstracto nos la proporciona la tabulacin de la parte especial, pero la
magnitud de la afectacin a cada uno de ellos debemos determinarla en cada caso. Si bien
el mal amenazado siempre debe ser inminente, lo cierto es que hay grados de proximidad
del peligro, que deben tomarse en cuenta, como tambin la consideracin de la afectacin
en relacin a las condiciones personales de los titulares consideradas objetivamente. En
los casos en que los males que choquen la situacin concreta sean vidas humanas, no
puede imponerse otra solucin que el estado de necesidad inculpante. El estado de
necesidad justificante no podr amparar nunca a la conducta homicida, porque una vida
humana siempre vale para el derecho tanto como otra, no pudiendo cuantificarse los
males tampoco por el nmero de vidas humanas en juego.
6) La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor implica que el mismo no se haya
introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la
posibilidad de produccin del peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se hallar
excluido del tipo permisivo y actuar antijurdicamente, sin perjuicio de que pueda
hallarse eventualmente en un estado de necesidad inculpante, en cuyo caso, al igual que
en la provocacin suficiente en la legtima defensa, no habr otra solucin que imputarle
el resultado a ttulo culposo.
7) El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo. Quien se halla obligado a sufrir un
dao no es extrao al mal amenazado.

III- LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO

El inc. 4 del art. 34 CP dice: El que obrare en el legtimo ejercicio de su derecho. El
ejercicio de un derecho tiene para algunos el carcter de una causa de justificacin.
Corresponde hacer algunas distinciones.
En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no estn
prohibidas. Esto surge del principio constitucional de reserva: Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que
haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la
realizacin de una conducta tpica, es decir, prohibida.
En ese sentido, no puede considerarse esa mencin como una causa de justificacin o
precepto permisivo, sino como el enunciado genrico que remite para su solucin a
cualquier parte del ordenamiento jurdico, donde se halle el respectivo precepto
permisivo. As, quien retiene una cosa mueble ajena, incurre en la conducta que prohbe el
inc. 2 del art. 173 CP. Pero el cdigo civil regula los casos en que un precepto permisivo
autoriza la retencin.

Derecho Penal I
LA ANTIJURICIDAD DISMINUIDA.
Tanto la antijuricidad como la culpabilidad son caractersticas graduables.
El art. 35 del CP.
El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Slo caben en el art. 35 los casos de conductas que comienzan siendo conformes a
derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber
cesado sus caracteres.
Nuestro CP no elige el llamado sistema de la justificacin incompleta. Esto se da cuando
falta algn requisito de la justificacin, en tanto que hay exceso en la justificacin cuando
se pasan los lmites de la misma.
Son conductas dolosas, slo que con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un
injusto menor.
Por qu disminuye la ley la pena? Porque la conducta fue en algn momento conforme a
derecho. As, quien es agredido a puetazos y se defiende de la misma manera, dando
siete puetazos en respuesta a los que est recibiendo, y tres ms cuando el otro ya ha
cesado de darle puetazos, realiza una conducta tpica de lesiones que queda
parcialmente cubierta por el tipo permisivo.
Es ms antijurdica la conducta que comienza y termina siendo antijurdica, que la que
comienza siendo conforme a derecho y termina siendo antijurdica.
Esta ltima solucin puede llegar a soluciones aberrantes: tal sera el caso del que se ve
agredido a balazos y responde de la misma manera y, cuando ve que su agresor huye con
el cargador vaco y arroja el arma, le dispara y lo mata. El fin ya no es defensivo, sino
vindicativo.
Rechazamos que el art. 35 contempla situaciones de error.

LA CULPABILIDAD.
Concepto.

Derecho Penal I
Es la reprochabilidad del injusto al autor. Qu se le reprocha? El injusto. Por qu se le
reprocha? Porque no se motiv en la norma. Por qu se le reprocha no haberse motivado
en la norma? Porque le era exigible que se motivase en ella. Un injusto, es decir, una
conducta tpica y antijurdica, es culpable, cuando al autor le es reprochable la realizacin
de esa conducta porque no se motiv en la norma sindole exigible, en las circunstancias
en que actu, que se motivase en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando poda
y le era exigible que lo hiciese, el autor muestra una disposicin interna contraria al
derecho.
La diferencia entre antijuricidad y culpabilidad la podremos visualizar estableciendo los
distintos efectos de sus ausencias. Una conducta est justificada cuando el derecho le
concede al autor un permiso para que en esa circunstancia acte de esa manera. La
conducta justificada slo est permitida, pero no est fomentada y menos ordenada por el
derecho. No se tiene otro remedio que admitir una conducta que viola la norma
prohibitiva. En la inculpabilidad la situacin es an peor, porque ni siquiera se trata de un
permiso, el derecho no puede all ni siquiera permitir la conducta, sino que nicamente no
le puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hizo, que no haya cometido el injusto.
Cuando media una legtima defensa, un estado de necesidad o cualquier ejercicio legtimo
de derecho, la conducta queda justificada para todo el orden jurdico y ninguna
consecuencia puede haber de ella para su autor por parte de ninguna rama del
ordenamiento; pero cuando media una conducta que slo es inculpable, lo nico que se
excluye es el reproche jurdico penal de la conducta.
Culpabilidad e inculpabilidad normativa.
Son requisitos generales de la culpabilidad entendida como reprochabilidad, que al sujeto:
1) le haya sido exigible la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta, que
falta cuando:
a- el sujeto no tiene capacidad psquica para ello (1er supuesto de
inimputabilidad).
b- y cuando se halla en error invencible sobre la antijuricidad (error de
prohibicin).
2) y que las circunstancias en que actu no le hayan reducido su mbito de
autodeterminacin por debajo de un umbral mnimo, lo que no sucede cuando:
a- media necesidad inculpante.
b- inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma, en los casos
contemplados en la parte especial.
c- o no puede dirigir las acciones conforme a la comprensin de la antijuricidad

Derecho Penal I
(segundo supuesto de inimputabilidad).

1) LA POSIBILIDAD EXIGIBLE DE COMPRENSIN DE LA ANTIJURICIDAD.

El inc. 1 del art. 34 del CP requiere la posibilidad de comprensin de la antijuricidad
en la expresin comprensin de la criminalidad. Comprensin presupone
conocimiento e internalizacin. Por lo tanto, ser punible el que haya podido en el
momento del hecho comprender la criminalidad del acto. La ley no exige que se haya
comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya podido comprender.
La comprensin efectiva de la antijuricidad casi nunca se da, por lo que la ley requiere
la posibilidad de comprender la antijuricidad. Ahora bien, no a todo el mundo se le
puede exigir la misma medida de la comprensin de la antijuricidad. Cuanto mayor sea
el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la norma, tanto menor ser la
reprochabilidad de su conducta, y viceversa.
A- La inexigibilidad de la comprensin de la antijuricidad proveniente de incapacidad
psquica.
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido
un cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de su
mbito de autodeterminacin.
La capacidad psquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un
reproche de injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la
naturaleza de injusto de lo que haca y que le haya podido permitir adecuar su
conducta conforme a esa comprensin de la antijuricidad. Quien tiene muy
limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta no
puede ser reprochado por la misma. Ej.: quien padece una psicosis delirante que le
lleva a un delirio de referencia en que cree que el vecino le est matando con
polvos venenosos cuando est persiguiendo hormigas en su jardn, no puede ser
reprochado por la conducta de agredir al vecino, porque no puede exigrsele que
comprenda la antijuricidad de la misma.
Por otro lado, quien comprende la antijuricidad de su conducta, pero no puede
adecuarla a la comprensin de la antijuricidad, porque no tiene capacidad psquica
para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto: el que padece una fobia a
los insectos, sabe que es injusto empujar ancianas por la calle pero si ha visto una
cucaracha y eso le desencadena un pnico incontenible, no podr adecuar su
conducta a la comprensin de la antijuricidad.
De all que la inimputabilidad -entendida como capacidad de culpabilidad- tenga
dos niveles, uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la

Derecho Penal I
antijuricidad, y otro que consiste en la capacidad para adecuar la conducta a la
comprensin de la misma. Cuando falte la primera capacidad nos faltar la
culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensin de la
antijuricidad; cuando falte la segunda capacidad, nos hallaremos con un supuesto
de estrechamiento del mbito de autodeterminacin del sujeto, en este caso, por
una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psquica.
La incapacidad psquica para comprender la antijuricidad tiene como base
necesaria una perturbacin de la consciencia. Hemos visto que en los casos de
inconsciencia no hay voluntad, y por ende, no hay conducta. En lugar, los casos
en que la consciencia funciona pero perturbadamente, pueden dar lugar a otras
incapacidades psquicas de delito, pero, si no se han dado incapacidades ms
profundas, es decir, si la perturbacin de la consciencia no ha motivado una
ausencia de tipicidad, nos encontraremos con la posibilidad de una ausencia de
culpabilidad.
La perturbacin de la conciencia puede darse por: insuficiencia de las facultades o
por alteracin de las facultades. En la primera hay una imposibilidad de
comprender la antijuricidad de la conducta. Aqu caben las oligofrenias, las
demencias, las psicosis, alteraciones morbosas de las facultades, etc.

INEXIGIBILIDAD DE LA COMPRENSIN DE LA CRIMINALIDAD

I-

Error de prohibicin.
El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo
es el error de tipo, que excluye la tipicidad dolosa de la conducta. Cuando
es invencible elimina cualquier tipicidad, y cuando es vencible puede dar
lugar a tipicidad culposa.
Se llama error de prohibicin el que recae sobre la comprensin de la
criminalidad de la conducta. Cuando es invencible tiene efecto de eliminar
la culpabilidad. Cuando es vencible no afecta la tipicidad dolosa o culposa
que ya est afirmada, teniendo slo el efecto de disminuir la
reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en cuanta de
la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza.
No es posible dar reglas fijas que sean tiles en los casos lmites puesto
que la exigibilidad de comprensin, o sea, la vencibilidad del error, es
cuestin que deber determinarse en cada caso, teniendo en cuenta, las
caractersticas personales de la situacin.
Clasificacin.

Derecho Penal I
Puede ser:

Que afecta el conocimiento de la criminalidad que se divide en:

-

Directo, cuando recae sobre el

conocimiento de la norma prohibitiva
(sujeto ignora que el adulterio est
prohibido en la Argentina), cuando
recae sobre el alcance de la
prohibicin
(que
son
falsas
suposiciones de cumplimiento de un
deber
jurdico,
consentimiento,
acciones fomentadas por en el
derecho, riesgos no prohibidos),
cuando recae sobre la comprensin de
la prohibicin que se conoce (ej.: indio
que conoce la prohibicin de sepultar
difuntos en la casa pero que no puede
internalizarla, es decir, comprenderla)
El error de comprensin es el caso de
una consciencia disidente. La llamada
consciencia disidente siempre nos
dar un menor grado de reproche,
pero por s misma no excluir la
culpabilidad.
Habr
casos
de
consciencia disidente que darn lugar
a errores de comprensin invencibles.
En estos supuestos no habr
culpabilidad
(ej.:
errores
de
comprensin
culturalmente
condicionados).

Indirecto, cuando recae sobre la

permisin de la conducta, y puede
consistir en: falsa suposicin de
existencia de un permiso que la ley no
otorga (ej.: un sujeto cree que si
alguien le deja su auto a reparar y no
lo retira dentro de un determinado
plazo puede venderlo para cobrarse),
falsa admisin de una situacin de
justificacin que no est dada
(justificacin putativa. Ej.: sujeto cree

Derecho Penal I
que es agredido y se defiende cuando
en realidad se trata de una broma).

Delito putativo.
El sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta (caso de error de tipo y error de
prohibicin al revs). Hay un delito imaginario donde alguien supone que se dan los elementos
objetivos del tipo y no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer.
El delito no existe, ninguna consecuencia puede tener la sola creencia falsa del sujeto.

II-

Errores exculpantes especiales (falta en Zaffaroni viejo).

Casos especiales de error (libro viejo. No se encuentra en ninguno de los dos cuadros).

INEXIGIBILIDAD DE OTRA
AUTODETERMINACIN.

CONDUCTA

POR

LA

SITUACIN

REDUCTORA

DE

LA

Todas las causas de inculpabilidad son supuestos en los que no se puede exigrsele al autor una
conducta conforme a derecho, sea porque no puede exigrsele la comprensin de la antijuricidad,
la comprensin de la criminalidad u otra conducta por la situacin reductora de la
autodeterminacin.
En los supuestos que veremos a continuacin, la comprensin de la antijuricidad y de la
criminalidad es jurdicamente exigible, pero no obstante, no hay exigibilidad de una conducta
diferente y adecuada a derecho.
Estos supuestos son dos:
I-

Estado de necesidad exculpante o inculpante.

Inc. 2 art. 34: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente. Para Zaffaroni la amenaza puede provenir tanto de la coaccin (supuesto
en el que proviene de una conducta humana) como de la fuerza de la naturaleza.
Tampoco se exige que el sujeto acte perturbado por el miedo, bastando que
reconozca la situacin de peligro que amenaza.
El mal amenazado debe ser grave e inminente, sin que exija que sea exactamente igual
que el mal que se evita. Lgicamente, no puede haber una desproporcin notoria

Derecho Penal I
entre el mal que se evita y el que se causa.
Mal grave debe entenderse conforme a las circunstancias personales del amenazado,
puesto que no cualquier nimiedad da lugar a una inculpabilidad. Y de alguna manera,
tambin hace referencia a la proporcionalidad de los males.
En cuanto a la inminencia debe entenderse que puede producirse en cualquier
momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solucin
menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se
salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea
menor.
Es necesario que el autor no se halle en ninguna particular situacin jurdica de la que
se derive el deber jurdico de afrontar el peligro (mdico en epidemia. Si no la hace
frente, no incurre en un injusto menor).

La coaccin en el estado de necesidad: la coaccin es la accin de un tercero que

amenaza a otro para que cometa un delito. Puede dar origen a un estado de
necesidad justificante o a un estado de necesidad exculpante, dependiendo la
equivalencia de los males.
Cuando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse
legtimamente contra l (porque no se admite causa de justificacin contra causa de
justificacin), pero podr actuar en estado de necesidad exculpante. Ej.: A amenaza de
muerte a B para que mate a C. B estar bajo un estado de necesidad exculpante. C se
podr defender legtimamente contra B y A. Ahora bien, si A amenaza de muerte a B
para que le robe el reloj a C, B estar bajo un estado de necesidad justificante, por lo
que C no podra defenderse legtimamente contra B. En todo caso habr un estado de
necesidad exculpante.
En todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe
ser una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir al autor
que realice otra conducta menos lesiva.
Desconocimiento y falsa suposicin de la situacin de necesidad: A) Desconocimiento.
En este caso, el sujeto ignora su situacin objetiva de necesidad en que acta. No sera
inculpable por permanecer su autodeterminacin intacta (la necesidad no influy en la
motivacin). El que desconoce la amenaza no puede actuar violentado (requisito del
inc. 2 art. 34). B) Falsa suposicin de situacin de necesidad. Se resuelve como si
fuese un error de prohibicin.

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II- Incapacidad psquica.
Es el segundo supuesto de inimputabilidad (el primero es la inexigibilidad de la comprensin
de la antijuricidad por perturbacin de la consciencia). Se da cuando el sujeto es capaz de
comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una incapacidad
psquica que le impide adecuar su conducta a esta comprensin (ej. Fobias, parlisis histrica,
etc.).

Gentileza de

www.LibROPteca.com.ar