J.

Lemaitre SELA 2007

Fetichismo Legal
Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia
Por Julieta Lemaitre

Universidad de los Andes, Bogota.

En el SELA del 2002 alguien, creo que de Chile, acus a Esteban Restrepo, y quiz a los
constitucionalistas colombianos en general, de legalismo mgico. Cmo as? pregunt, que a
pesar de la violencia, el conflicto armado, el deterioro de los indicadores sociales y una larga
historia de democracia restringida, se insiste en celebrar la Constitucin del 91 como si fuera la
panacea. Y desde entonces me he estado preguntando si tendra o no razn, si no hay algo
extrao en nuestro apego al derecho constitucional en general y a los derechos en particular.

En cierta forma este trabajo es una respuesta a esa pregunta, replanteada de la siguiente manera:
por qu tantas personas inteligentes, y experiencia poltica, insisten en la reforma legal y en el
litigio constitucional como si no conocieran las limitaciones del derecho como instrumento de
emancipacin social? Por qu tanta insistencia en las sentencias de la Corte Constitucional,
incluso ms all de su utilidad, con lo que parece como un exceso de entusiasmo? Al intentar
responder estas preguntas, me he topado una y otra vez con la idea del fetichismo legal, y me he
convencido que si se reformula, aquello del fetichismo puede tener la suficiente complejidad
como para explicar el fenmeno sin condescendencia. As, me he propuesto repensar el
fetichismo legal de tal manera que, sin perder el sentido crtico del trmino, se pueda al mismo
tiempo pensar en que no carece de sentido ni de belleza ese insistir en el derecho en
circunstancias a veces tan adversas. Me ha parecido cada vez ms importante demostrar las
formas en las que el derecho se vuelve un fin en s mismo, la reforma o la decisin judicial
deseada en s misma, ms all de sus efectos, y cmo esta inversin emocional en el derecho es

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problemtica, cierto, pero al mismo tiempo tiene sentido como proyecto poltico y como
respuesta vital contra la muchas formas de violencia y de injusticia.

A lo mejor el trmino legalismo mgico era ms amable, por su connotacin romntica, pero no
me pareci adecuado. Alude al realismo mgico, una forma de escribir el mundo que comprende
a lo real como maravilloso, y que lo hace para resolver el problema de la literatura en el exilio,
que es adems a menudo el problema de una lite en exilio espiritual. El problema del exilio es
en el fondo el de no saber bien como situarse frente a un lugar de origen que, en la medida en
que uno se identifica con los centros cosmopolitas de la cultura, aparece a menudo como ajeno y
barbrico, pero, al mismo tiempo, cuando uno intenta ubicarse en la metrpolis aparece como
propio, autntico, y entraable. Es el problema de ser poseedor de una especie de doble
conciencia de pertenecer tanto a la civilizacin como al atraso, y es un problema que se
resuelve con el planteamiento del realismo mgico como mediador entre ambos segmentos de
uno mismo. Es el mediador que surge del exilio, de la nostalgia del inmigrante o del exiliado, de
esa dulce tristeza que los brasileros llaman saudade.

El constitucionalismo colombiano por el contrario no est en el exilio, est en casa. Y estar en

casa no produce saudade. En cambio, se ven los noticieros despus de cenar, se conduce por los
restos de los hechos en la ruta al trabajo, se ven en el retrovisor. No hace falta cuando uno esta en
casa que alguien le recuerde la sinrazn cotidiana, ni le parece a uno pintoresca, ni se olvida que
est atascado en un conflicto que es tambin la herencia de la miserable lgica de la guerra fra.
Y se vive como se puede, haciendo lo mejor posible, en una guerra de baja intensidad donde se
sigue yendo a clase, se siguen pagando impuestos y casi nunca se ve de cerca un muerto. Como

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si la guerra se quedara sin aliento resollando en los mrgenes de nuestras vidas. Y la realidad no
se celebra como maravillosa. Ms bien se celebran las decisiones de la Corte Constitucional,
como nuestro ltimo motivo de regocijo, la sentencia en la cual la Corte acaba de decir que la ley
de unin libre no puede discriminar por sexo; en consecuencia, el rgimen patrimonial que surge
de la convivencia se aplica tanto a parejas homosexuales como a parejas heterosexuales.1 Se
celebra a Daniel Bonilla, por liderar la demanda, junto con su curso de acciones de inters
pblico. Se celebra eso y una lista larga, largusima, de ocasiones de goce que quien se ha
sentado con un constitucionalista colombiano reconoce; se celebra esa lista de sentencias, ms
que su ejecucin, que su implementacin real, que por lo general es ms difcil y tormentosa.

Fetichismo Legal
Llamar a esta celebracin legalismo mgico no encaja, y por eso he estado pensando en la vieja
acusacin Marxista del fetichismo legal y si no les cabra algo de razn. Como seguramente
muchos de ustedes recuerdan, se deca, y an se dice en muchas universidades pblicas donde el
Marxismo-Leninismo no fue purgado, que insistir en las vas legales era puro fetichismo.2 Con
ello se quera decir que en general el derecho era ideolgico o que era parte de la superestructura,
y que por lo tanto, a la larga beneficiaba slo a la clase dominante; o que era individualista, y
ocultaba las relaciones de poder entre las clases, con el mismo resultado final. 3 Era una crtica
que tambin era un llamado a alzarse en armas, a hacer, como se deca entonces, la revolucin.

Corte Constitucional Sentencia C-075 de 2007.

Ver por ejemplo, en Colombia, los artculos en Camilo Castellanos et al El Debate a la Constitucin ILSA y
Universidad Nacional Bogota 2002 (Camilo Castellanos, Introduccin p. 8 y Rodrigo Uprimny Constitucin de
1991, Estado Social y Derechos Humanos Promesas Incumplidas, Diagnsticos y Perspectivas p. 61)
3
Evgeny Bronislavovich Pashukanis The General Theory of Law and Marxism (1924) Transaction Publishers
London 2002.
2

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Pero el fetichismo legal es una crtica ms antigua que el Marxismo, y resulta que inicialmente
no critica el derecho burgus, sino al formalismo como mtodo de interpretacin de la ley.
Hasta donde he podido seguirle la pista, su primer uso lo hace Francois Geny, para referirse a la
escuela de la exgesis por su apego a la letra del Cdigo por encima de consideraciones de
justicia, conveniencia e incluso de lgica. As, describe a los devotos del mtodo exegtico
como si estuvieran en una especie de trance semi-religioso, fascinados por el Cdigo4, y como
practicantes del fetichismo de la ley escrita.5

Lo que es aun ms interesante, a veces parece que ambos usos, el Marxista y el anti-formalista,
persisten y conviven, y lo del fetichismo legal sirve tanto para indicar un formalismo excesivo,
como para indicar una complicidad con la clase dominante. Y adems, se usa popularmente de
manera ms vaga para indicar que el fetichista tiene la absurda creencia que el derecho cambia la
realidad social. En este ltimo sentido, el fetichismo legal se refiere a no darse cuenta del abismo
que separa la aprobacin de una ley de su aplicacin, y estar de alguna manera engaado por el
ritualismo de la norma, posponiendo indefinidamente la confrontacin con su falta de aplicacin.
Lo del legalismo mgico a lo mejor iba ms por ese lado. 6

Si bien el trmino fetichismo legal permanece en todo caso atado a sus dos orgenes, el
Marxismo y el anti-formalismo, as como a esa idea ms vaga de no darse cuenta de la realidad,
4

Francois Geny Metodo de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo Editorial Colmenares Granada
(1899) 2000. p20
5
Geny p53 Es posible que sea la tremenda influencia de Geny la que explique la popularizacin del termino y no el
Marxismo, Sobre la recepcin de Geny en Colombia ver Diego E. Lopez Medina Teora Impura de Derecho La
transformacin de la cultura jurdica latinoamericana Editorial Legis Bogota 2004 .
6
Esto esta implcito por ejemplo en la conocida critica que hace Mauricio Garca, donde llama eficacia simblica
del derecho a la legitimacin que la reforma legal otorga a los gobiernos y la forma como estos se aprovechan del
vaco entre ley y su aplicacin para posponer indefinidamente la instrumentalizacin de la ley. La razn por la cual
esto funciona para los movimientos sociales, se imagina uno, es su fetichismo legal. Ver Mauricio Garca Villegas
La Eficacia Simblica del Derecho Ediciones Uniandes Bogota 1993.

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una especie de quijotismo pueril, adems se replantea cada vez ms bajo el signo del
pragmatismo. As la idea, no tan nueva, de que el derecho no es ms que un medio para un fin, se
une a tcnicas, ellas s mas nuevas, para hacer sumas y restas y establecer si la norma cumple o
no con la su meta de manera racional o econmica. Y a medida que nos acercamos ms a los
Estados Unidos, o por lo menos Colombia se acerca, parece como si debiramos seguir aquella
intuicin realista que, para utilizar la famosa formulacin de Oliver Wendell Holmes, el derecho
hay que verlo desde el punto de vista del hombre malo, preocupado exclusivamente por la
posibilidad de sufrir o no el peso de la ley. Es decir, hay que ser prcticos y realistas, lo cual,
considerando que las posibilidades de ser atrapado en un delito son por lo general mnimas,
llevara a pensar que en Colombia, o por lo menos en grandes extensiones de ella, tcnicamente
no hay derecho sino el mero fetichismo de la ley escrita.

No sera difcil defendernos. Se puede poner uno en la tarea de articular los beneficios reales de
las sentencias y de la Constitucin y las reformas, en especial los beneficios que ha tenido para
los grupos oprimidos y para los movimientos sociales, diga lo que se diga de la situacin actual.7
Esto requiere claro estudios empricos unidos a un anlisis del contexto que permita establecer
una relacin de causalidad entre normas y fallos y beneficios recibidos. Algo as como un
anlisis costo-beneficio que demuestre que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene
algunas nueces concretas que mostrar.

Pero este tipo de defensa, ese deseo de tener las cifras que puedan probar la magia, que
demuestren los beneficios, deja de lado lo que a mi modo de ver es la esencia del fetichismo
7

Garca Villegas Mauricio y Rodrigo Uprimmy. Corte Constitucional y Emancipacin Social en Colombia.en
Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garca Villegas (eds) Emancipacin Social y Violencia en Colombia
Editorial Norma Bogota 2004.

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legal, el goce que producen los fallos progresistas independientemente de su aplicacin, o mejor
an, en exceso de sus posibilidades reales de aplicacin. Es una emocin ligada no a los
beneficios concretos sino a los significados polticos y culturales que invoca la ley, como en el
caso de la unin civil de parejas del mismo sexo, donde se puede decir que el beneficio concreto
para los homosexuales, incluso en trminos culturales, no es dramtico, y sin embargo, ello no
empaa la dicha.8

En defensa del fetichismo

El problema a resolver es entonces el siguiente: cmo entender el placer que produce el derecho
progresista ms all del clculo concreto de su utilidad? El secreto radica en las mismas palabras
que se utilizan para descalificar ese placer, fetichismo legal, y quiero explicar porqu, incluso
cuando el termino convierte al fenmeno en una tara, es importante conservarlo, y no cambiarlo
por otro ms agraciado.

Lo primero que me gusta del trmino es que al nombrarlo como fetichismo se le ubica en un
contexto global como fenmeno tercermundista o por lo menos en la periferia del mundo
industrializado. Y eso resuena con su origen, porque el fetiche era como los europeos (o los
franceses para ser exactos) se referan a los objetos religiosos del frica negra.9 Se trata de
dioses falsos o religiones falsas que deben ser reemplazados por el Dios blanco, cuya imagen no

Se puede argumentar por ejemplo que las parejas homosexuales con bienes ya venan haciendo contratos civiles
para establecer regimenes patrimoniales. Que no beneficia a la poblacin gay que no tiene pareja estable o a las
parejas homosexuales que no tienen bienes de consideracin. Que no resuelve problemas centrales como son la
discriminacin social. Que no va mas all de derechos patrimoniales y deja de fuera problemas grandes en especial
el tema de la afiliacin de la pareja al seguro de salud donde la Corte ha insistido que es decisin del legislador
excluir a las parejas homosexuales y que eso es constitucional. Y que no hace mella en la violencia contra
homosexuales y otras orientaciones sexuales.
9
Segn Baudrillard aparece por primera ver en Charles De Brosses en Du culte de dieux fetiches a finales del siglo
XVIII.

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es un fetiche sino un icono, un smbolo religioso, un objeto de culto. As que lo del fetichismo
conserva ese tufillo elitista que se va en juzgar las pasiones de los otros como menos
merecedoras de respeto porque supuestamente son menos ciertas, como si no fuera el propio
poder, social, econmico, militar, el que convierte en ciertos los fetiches propios y falsos los
ajenos. As que para empezar me gusta la palabra porque, de manera irnica, recuerda que es un
juicio de valor que se ubica en un sistema de poder global, y que la diferencia entre decir que el
Constitucionalismo de los Estados Unidos es una religin civil, o que la laicite francesa es
fundacional de su estado, y que en cambio nosotros somos fetichistas, depende en ultimas de
tener el poder militar y econmico para imponerse, y no es un problema que resida en una
cultura defectuosa especialmente dada al quijotismo o al pensamiento mgico.

Lo segundo que me gusta, y que me parece aun ms fascinante del trmino fetichismo legal, es,
como explique arriba, que el trmino a menudo condensa significados como los de formalista,
opresor, quijotesco, y tercermundista, y todos estos significados coexisten, incluso cuando hay
uno dominante en el contexto en el que se hace la acusacin. Esta capacidad del trmino para
absorber implicaciones distintas puede quiz abrirle la puerta a mi posicin, que es la de celebrar
el fetichismo legal sin dejar de lado la mirada crtica a sus limitaciones.

El tercer atributo que me atrae del fetichismo legal se puede ligar con la doble vida del
fetichismo en las ciencias sociales, por una parte, por sus races en la teora Marxista y por la otra
por sus races en el psicoanlisis. Ello me llevar a pensar que quiz esta segunda vida pueda
llevar a una reflexin sobre la vida emocional del activismo legal. La idea del fetichismo como
perversin sexual es explicada por Freud quien adems insiste que el fetichista, a diferencia del

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neurtico, no sufre sino que disfruta, y es resistente a la cura, y tan solo busca ayuda sino por
presin y rechazo social. Esta cualidad, el goce del fetichista, ha llevado a ciertas teoras a
celebrar la posibilidad del fetichismo como analoga para otros fenmenos sociales como la
existencia de mujeres emancipadas en pocas de estricto control social, o la practica de
sexualidades alternativas.10 As que me preguntaba si podra utilizar esa segunda vida del
termino fetichismo para hablar de la vida emocional del derecho, del goce que produce incluso
cuando uno sabe, como saben los fetichistas, que se esta equivocando de objeto del deseo.11

La vida emocional del fetichismo legal

Revelar el secreto del fetiche, por lo menos en una clave Freudiana, requiere la identificacin de
sus estructuras emocionales bsicas. La primera es la relacin del fetichista con la realidad, que
no la niega del todo, pero tampoco la acepta. Ms bien se trata de una relacin de de-negacin,
mejor descrita con la frase: yo s y sin embargo12 De manera que cuando al fetichista se
le dice que su objeto no es real que no tiene sentido tener un apego tal al objeto equivocado, el
fetichista ya lo sabe, y sin embargo lo desea, y lo goza.

10

Ver por ejemplo Teresa De Lauretis The Practice of Love Lesbian Sexuality and Perverse Desire Indiana
University Press 1994. Emily Apter Feminizing the Fetish Psychoanalysis and Narrative obsession in Turn of the
Century France. Cornell University Press 1992. Judith Butler Bodies that Matter On the Discursive Limits of Sex
Routledge 1993.
11
Si para los fetichistas el cuerpo femenino es el objeto correcto, para los fetichistas legales lo es la realidad, no el
derecho.
12
La formulacin de yo sey sin embargo es de Octave Mannoni en Clefs pour Limaginaire, Seuil, Paris, 1969.
Recientemente ha sido difundida por Slavoj Zizek, ver The Sublime Object of Ideology, Verso Press (Phronesis),
London and New York, 1989. Para el tema de la perversin en Fred ver, de 1923, Infantile genital organization y
de 1924 Loss of reality in neurosis and in psychosis. Para el fetichismo ver los Tres Ensayos sobre la Sexualidad,
su artculo sobre Leonardo Da Vinci, el articulo sobre la novela Gradiva y en especial el ensayo de 1927 donde
explica la estructura del fetichisimo y de la de-negacin (Verleugnung). Sigmund Freud On Fetishism en The
complete psychological works of Sigmund Freud, ed. J. Strachey, Volume XXI, 149-57. Hogarth Press, London p
149-157 Lacan tambin toca el tema Ver Jacques Lacan, The seminar of Jacques Lacan edited by Jacques Alain
Miller Seminar XX. On feminine sexuality; the limits of love and knowledge / translated with notes by Bruce Fink
New York Norton 1988 y en general Jacques Lacan Ecrits Editions du Seuil Paris 1966.

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Esta descripcin encaja con mi propia reaccin, y la de activistas y acadmicos que he

entrevistado sobre el tema del apego al derecho. Sabemos bien cules son los problemas en la
aplicacin del derecho, y sabemos tambin que el derecho no es, o no debera ser, ms que un
instrumento para lograr un fin. Y sin embargo, el deseo, el disfrute o el dolor existen en un plano
que excede el clculo de la utilidad que resultara de la victoria o la derrota.

Pero es la estructura subyacente del deseo la que explica al fetiche, y no la divisin del yo,
aquella que permite la coexistencia de la divisin interna entre el yo s y el y sin
embargo Y esta estructura subyacente al fetichismo, y segn Lacan a todo deseo psquico, es
que el deseo por un objeto no se explica por lo atractivo del objeto, sino por el vaco que el
objeto pretende llenar (sin lograrlo). La clave para comprender este vaco es mirar al objeto
como un smbolo, examinar sus significados y no sus propiedades inmediatas, como por ejemplo
el fetiche religioso cuyo significado no es el de un objeto tallado sino el de los dioses ausentes
que pretende invocar. La comprensin del deseo como fenmeno emocional depende entonces
de la comprensin del vaco que se pretende llenar con el objeto del deseo. Si aceptamos esta
descripcin del deseo como premisa, entonces el paso siguiente para entender el fetichismo legal
es preguntarse por el vaco que se llena con la ley, por la ausencia que la ley al mismo tiempo
revela y oculta en su promulgacin, y es ah donde encontraremos la razn de ser del exceso con
el cual deseamos, y gozamos.

Sin duda las leyes representan muchas cosas para los hombres y mujeres que abogan por su
reforma y litigan para mejorarla. Y sus significados cambian con el tiempo, aunque muchas
veces se trate de vino viejo en odres nuevos. La reforma legal que conozco mejor, y la que me

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interesa, gira permanentemente entorno a una serie de significados sobre lo humano que se puede
definir de manera amplia como un liberalismo poltico secular y humanista, que reclama la
dignidad humana como centro moral de la vida social. Esta es la idea que permea la Constitucin
del 91, y es tambin la que creo inspira a la mobilizacin legal a favor de los movimientos
sociales.

En este sentido la reforma legal, o la pasin por ella, se debe a la idea de la dignidad humana que
la ley reclama, idea que le debe mucho al derecho natural, del cual hereda la idea de que todo
humano es sagrado y equivalente a los dems seres humanos. Y a pesar de la cada en desgracia
del derecho natural, y a pesar de la secularizacin de la vida social, la dignidad humana sigue
siendo la premisa bsica de las distintas versiones del liberalismo poltico contemporneo, su
potica y sentimentalidad primaria. Es una idea que adems se fortalece de forma permanente a
medida que la humanidad plena se le concede a cada vez mas grupos excluidos, a las mujeres, a
los indgenas, a los negros, a los pueblos colonizados, a los indigentes, a los nios, a los
homosexuales etc. Y, a medida que se profundizan los procesos de secularizacin de la vida
social, y el Marxismo ortodoxo cae y desaparece, este credo humanista y liberal se convierte en
la religin del estado moderno, y la fe en el derecho o legalismo es tan solo una parte del gran
movimiento aparentemente triunfante del liberalismo poltico.

Sin embargo las ideas liberales que surgen de la premisa bsica de la dignidad humana giran de
cierta manera en torno a un centro vaco. La idea de que cada individuo tiene un valor intrnseco
en cuanto individuo, que lo humano tiene un valor en cuanto humano, es en esta religin secular
el credo principal. Es la base de las relaciones sociales en una democracia liberal, el fundamento

10

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de su moral y la racionalidad implcita del derecho. Es quiz el legado optimista de Rousseau (y

Locke?) pero tambin el legado de la moralidad monotesta que sobrevive as en su enemigo
ateo.

Independientemente de los problemas que pueda tener en materia de lgica, la dignidad humana
como premisa se enfrenta constantemente al problema de mantenerse cierta incluso cuando la
cotidianeidad niega insistentemente que exista tal cosa. Porque no hay nada en un ser humano
que lo haga inviolable o sagrado, de la misma manera en que somos bpedos, o mamferos o
utilizamos lenguaje, y herramientas. Por el contrario, el peso de la historia demuestra que el valor
de lo humano es un producto de de la voluntad poltica y NO un estado natural de las cosas, a
menos que se diga que natural es lo moderno y lo contingente. Quiz existan personas, grupos,
tan protegidos por sus privilegios que puedan asumir que lo humano es sin lugar a dudas
naturalmente sagrado, y que solo hay excepciones ocasionales. Pero asumo que para la mayor
parte de la poblacin mundial, y ciertamente en grandes extensiones de Colombia, la vida
cotidiana contradice esa idea tanto por la prevalencia de una desigualdad grosera como por las
violencias padecidas.

La violencia es un atajo para entender que lo humano no es sagrado. O si no como explicar el

cadver de un recin nacido abandonado en una caneca, un cuerpo descabezado que flota ro
abajo, y los horrores que se le pueden inflingir a otro cuerpo, para que cuente lo que sabe. Otros
tipos de violencia tambin, mas sutiles, llamados violencia slo porque niegan la equivalencia
humana, la miseria de los campesinos sin tierra, errantes en medio de la abundancia, los caminos
arduos por los que se sube a pie a los barrios donde no hay agua potable ni medicinas y donde la

11

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vida flota en medio de las alcantarillas abiertas. O incluso, la miseria que se sufre an cuando se
tiene con qu vivir, de saber que la propia vida no es ms que media vida, porque se es indgena,
negro, inmigrante, homosexual, en fin. No es un misterio que la dignidad humana es un artificio
y a quien no lo sabe, se le entera frente a un fusil. Se aprende tambin siendo un nio afeminado
en un colegio de hombres, o una mujer joven cruzando una calle de noche en la parte mala de la
ciudad, o al ver de cerca la mirada perdida de los nios que viven con hambre o a la gente
cazando gatos en un cementerio para comrselos.

As que al no haber nada naturalmente sagrado en lo humano, pues la vida social pierde su
sentido moral, o ms bien, teje este sentido en torno a un centro vaco. Y el derecho, los
derechos, niegan que eso sea as, y por eso encantan, enamoran. El derecho, reformado por los
activistas sociales, insiste que el sufrimiento y al humillacin de tantos es un error, una
aberracin, que ese mundo sin ley es un mundo que no es normal, porque normal es lo que dice
la norma. Y si el horror es una excepcin, una desviacin del camino correcto, entonces el centro
de la vida social esta de nuevo lleno y se puede afirmar que tiene un sentido moral. Y los efectos
reales de la degradacin de la miseria, y de la subjetividad semihumana que produce la violencia
en victimarios y victimas, se vuelve entonces invisible para el derecho que los llama a todos con
los nombres mgicos de: ciudadanos, sujetos de derecho, humanos.

El fetichismo como fantasa

12

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Para resumir: el deseo est basado en la conciencia de una ausencia o de un vaco, y en el caso
del deseo por una ley justa la ausencia sentida es la ausencia de dignidad humana, y es esta
ausencia la que constituye y le da fuerza al deseo por una ley que afirma que s hay dignidad
humana. Y es que el derecho se para en ese centro vaco y lo llena con su actividad febril,
nombrando a la gente vctimas, o victimarios (sujetos de derechos; humanos), y dando nombres a
las cosas que pasan, repartiendo indemnizaciones castigos reformas. El derecho insiste que
podemos, con la ley, definir y contener los horrores y por eso produce tanto placer y se desea con
tanta intensidad cuando uno esta cansado de ver sufrir. Y se desea claro, por lo que se puede
lograr con l, pero tambin se desea, y se le valora, porque le dice a uno que lo que le hicieron a
los dems o a uno mismo, las situaciones terribles que son realmente parte del pan cotidiano, NO
son normales ni estn justificadas.

Cuando se valora la reforma legal ms all de lo que llamamos la realidad, el fetiche es una
fantasa. Quiz era esto tambin los que se quera decir con la acusacin de legalismo mgico.
Pero es una fantasa no en el sentido simplista en el cual la fantasa es un mero rechazo de la
realidad, sino que implica una definicin ms compleja de lo que es una fantasa. Esta no es solo
una alternativa a la realidad sino que es tambin una forma de producir una realidad alternativa.
Se basa en el hecho de que comprendemos el mundo a travs de conceptos y redes de conceptos
que hacen a su vez referencia a otros conceptos, de manera que buena parte de la realidad social
no tiene materialidad por fuera de una red de significados necesariamente construida, como es el
caso de los significados que le damos, por ejemplo al matrimonio, al amor, a la democracia, la
nacin, la justicia. En este sentido, lo que quiere decir que el fetichismo legal sea una fantasa es
que aspira a definir, incluso, a producir la realidad social, o por lo menos una realidad

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alternativa. Y parte de producirla se va en nombrarla. Una dimensin es la de aumentar el

estatus de un grupo excluido a travs de la resignificacin de las palabras y de utilizar otras
nuevas, como decir indgena en vez de indio o dejar de decir que Colon descubri Amrica y
preocuparse ms bien por qu fue realmente esa conquista. Pero el esfuerzo no se agota en esos
manejos, porque se trata adems de tejer redes muy complejas de significados que logren
nombrar eventos cuya violencia a menudo escapan la capacidad personal o colectiva de nombrar
y entender lo que pasa.

Redefinir la realidad es a mi modo de ver el corazn de un esfuerzo poltico que es tambin una
lucha por producir otra realidad social.13 Un ejemplo de ello es el asesinato selectivo de jvenes
de la calle, algo que sucede no slo en Colombia sino tambin en otros pases de la regin. Son
muchachos que viven en la calle, intimidan a los vecinos y los comerciantes, y por lo general
adems son delincuentes de poca monta y usan drogas y alcohol cuando pueden pagarlos. Sus
asesinos suelen ser policas de civil u otras agentes de seguridad informal, y estos realizan los
asesinatos con diversos grados de crueldad. Cmo se llama lo que acabo de describir? Algunos
lo han llamado limpieza social, un nombre macabro, que captura el desprecio que estos
muchachos inspiran entre la gente de bien, incluso entre quienes rechazan los asesinatos. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos lo llama en cambio asesinatos de nios de la calle, y
una violacin de los derechos humanos.14 Y llama a esos muchachos de voces adultas y
sexualidad agresiva, armados con cuchillos nios, una descripcin que probablemente

13

Arturo Escobar y Sonia Alvarez y Evelina Dagnino hacen un replanteamiento de la idea de Alain Touraine de los
movimientos sociales como una pugna por la historicidad y define a los movimientos sociales en la regin como una poltica
cultural. Ver Arturo Escobar, Sonia Alvarez y Evelina Dagnino Poltica Cultura y Cultural Poltica: Una nueva mirada sobre los
movimientos sociales latinoamericanos. Arturo Escobar, Sonia Alvarez y Evelina Dagnino editores. Instituto Colombiano de
Antropologa e Historia, Bogot, y Editorial Taurus, Buenos Aires, Madrid y Mxico. 2001.
14

Villagrn Morales y otros contra Guatemala (Caso Nios de la Calle) Noviembre 19 de 1999 Corte
Interamericana de Derechos Humanos CIDH (Ser. C) No. 63 (1999).

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sorprenda a los buenos vecinos. Por eso llamarlos nios y a sus asesinatos una violacin de
derechos humanos y una responsabilidad del estado es una fantasa, es una descripcin de la
realidad que milita por otra forma de ver las cosas. Es una descripcin que compite con otras y
con otros sistemas de valores donde la vida de los indigentes vale lo que la vida de un perro sin
dueo y un intento por crear una realidad diferente que no es solo cambiando los nombres. Esta
fantasa de los derechos humanos tambin pretende producir la realidad, producir una serie de
consecuencias que sostengan la fantasa de la violacin de derechos, consecuencias como
reportajes de prensa, comisiones investigadoras, demandas, compensacin para las familias de
las vctimas, crcel para los asesinos. Y claro, el placer de ganar el caso, el placer de obtener
reparacin para las familias, el placer de saber que la Corte considera que son asesinatos de nios
sin importar que sean que nios viven y mueren como perros sin dueo.

Dos ejemplos de lo que significa el derecho para los movimientos sociales.

Este uso del derecho, este intento de usar el derecho para darle significado a la violencia y a la
injusticia, seguramente no es la vida cotidiana del derecho. Es la vida del derecho sin embargo
para los activistas, sobretodo para los activistas de los movimientos sociales, en la medida en que
estos no tienen maquinarias electorales ni armas para adelantar sus proyectos de imponer
significados. Son grupos de mujeres, estudiantes, homosexuales, pacifistas, medioambientalistas, trabajadores, desocupados, campesinos, indgenas, minoras raciales y tnicas,
por nombrar algunos, que quieren re-definir y cambiar la realidad social, que necesitan hacerlo, y
que buscan hacerlo a travs del derecho.

15

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He encontrado que tras este activismo legal yace a menudo una relacin compleja y apasionada
con la reforma legal, a pesar de la insistencia en que el derecho es un mero instrumento. Para los
activistas el derecho aparece por una parte como una amenaza constante, amenaza de
desmobilizacin, de quedarse en puras promesas, de que la ley a fin de cuentas siempre se pone
del lado del fuerte. Y por la otra, aparece el derecho como una esperanza no slo de beneficios
reales sino de la posibilidad de re-significar identidades, de recrear sus vidas, y sobretodo, de
darle significado al sufrimiento del cual han sido testigos, las cosas que han visto, y sobrevivido.

Voy a dar dos ejemplos de como funciona el derecho como fetiche para los movimientos sociales
en este tipo de circunstancias. El primero se refiere al movimiento estudiantil que en 1989 y
1990 promovi la creacin de la Asamblea Nacional Constituyente que eventualmente promulg
la Constitucin de 1991, y el segundo el del movimiento de pueblos indgenas que surge en
Colombia desde los aos setenta.

El movimiento estudiantil de 1989 empez en agosto, con una marcha organizada como protesta
contra el asesinato de Luis Carlos Galn, candidato presidencial y querido de muchos, sobretodo
de los jvenes. 15 La marcha fue en silencio, usamos bandas negras en los brazos en seal de luto
y agitbamos trapos blancos como pidiendo la paz o el indulto de un toro. Se estima que fueron

15

Esta seccin es un resumen de una parte de mi tesis de doctorado. Julieta Lemaitre Legal Fetishism Law as an End
in Itself SJD Dissertation Harvard Law School Cambridge 2007. Las Fuentes consultadas son muy extensas e
incluyen prensa, documentos de organizaciones y algunas entrevistas. Para otras fuentes impresas sobre el
movimiento ver Jorge Armando Orjuela y Vctor Hugo Rodrguez Semilla en Tierra Seca la Constituyente de Sueo
Juvenil a Negocio Politico Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot 1993 John Dugas The Origin, Impact, and
Demise of the 1989-1990 Colombian Student Movement: Insights from Social Movement Theory Journal of Latin
American Studies (Volume 33, No. 4, 2001) Carlos Lleras de la Fuente and Marcel Tangarife Constitucin Poltica
de Colombia Orgenes Evolucin y Vigencia Biblioteca Jurdica Dik 1a edicion 1996. Buenahora Febres-Cordero,
Jaime. El Proceso Constituyente de la propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo. Tercer Mundo editores,
Bogota, 1993 Humberto de la Calle Contra todas las Apuestas Historia Intima de la Constituyente de 1991. Editorial
Planeta segunda edicin Bogota 2004.

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entre 15 y 20 mil estudiantes los que marcharon ese da, de todas las universidades de Bogot,
inclusive las privadas. Caminamos de la Plaza de Bolvar al cementerio, en lugar de hacerlo en el
sentido contrario, como si la protesta no fuera contra el gobierno sino contra la muerte. Por el
silencio, se oan los pasos. Al final se ley un manifiesto, que peda, entre otras cosas, reforma
institucional y cantamos una cancin de Len Gieco que de seguro muchos conocen por la
versin de Mereces Sosa: Solo le pido a Diosque la guerra no me deje indiferente que es un
monstruo grande y pisa fuerte toda la pobre inocencia de la gente

Casi veinte aos despus me doy cuenta de que juventud tan corta la que tuvimos, que nos
pareca que lo que hacia falta era ms derecho, y una cuestin tan fnebre como la reforma
institucional y el apoyo al sistema democrtico. Y me da un poco de lstima de nosotros, las
clases medias urbanas, porque fueron unos aos tristes para ser joven, los aos ochenta, donde no
se saba si la angustia que se senta era la propia o la del pas. Se nos acab la inocencia en
Noviembre de 1985 con el asalto al Palacio de Justicia, y cada ao que sigui trajo ms muertos,
y una guerra de baja intensidad, donde los muertos casi no alcanzaban para llamarla guerra, se
creci y se nos instal en la sala de la casa tomndose el televisor. La para-militarizacin de las
zonas rurales, la creciente influencia del narcotrfico y fortalecimiento de algunas guerrillas
pronto nos convirtieron, a los estudiantes como al resto de la clase media, en espectadores de un
mundo que era al mismo tiempo inmisericorde e incomprensible. A mitad de carrera
universitaria, me toc, nos toc, estudiar sin saber dnde o cundo iba a estallar la siguiente
bomba de la guerra contra Pablo Escobar, y en ocasiones, salir de clases a ir a examinar
escombros, a buscar entre las listas si haba un nombre conocido.

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Fue en ese ambiente que marchamos en 1989, y que otros estudiantes ms maduros que yo
organizaron, a partir de esta marcha, un movimiento estudiantil que lider buena parte del
proceso que llev a la Asamblea Nacional Constituyente. Muchas circunstancias ms o menos
aleatorias conspiraron para que los estudiantes lograran su cometido, entre las ms importantes
un gobierno muy interesado en la reforma Constitucional, un Congreso que se resista a la
misma, la desmobilizacin del M19, la renovacin que signific la Perestroika, y la cada del
muro de Berln, por nombrar unas cuantas. En este contexto el movimiento estudiantil promovi
el voto por la Constituyente, saltndose a las vas legales para la reforma constitucional y result
finalmente en la Constitucin del 91, redactada por el cuerpo elegido ms pluralista que hemos
tenido, el cual consagr una lista asombrosa de derechos, incluyendo el derecho fundamental a la
paz, quiz el menos concreto de los derechos.

El movimiento estudiantil de 1989 no fue tpico en su deseo concentrado en una norma (la
Constitucin) y su reforma. En general para los movimientos sociales el derecho es un
instrumento antes que un fin, y se busca para lograr beneficios ms o menos concretos. Incluso,
muchas veces la estrategia legal viene acompaada de escepticismo y de un cierto tipo de
desesperacin que lleva a apostarle al derecho, a veces como ltimo recurso. Pero esta
conciencia del valor instrumental del derecho, me parece, en la prctica no evita que y sin
embargo haya un deseo y un goce por el valor de la norma en s mismo.

El movimiento de indgenas en Colombia, donde los indgenas son alrededor del 2% de la

poblacin, tiene una historia compleja y muy larga con el derecho. El movimiento
contemporneo empieza a principios de los aos 70 como parte del movimiento campesino que

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en esos aos luchaba por la implementacin de las leyes de reforma agraria. En su inicio el
movimiento campesino recibi el apoyo del gobierno nacional, dirigido por el Liberal Carlos
Lleras Restrepo (1966-1970), pero cuando el poder pas a manos del Conservador Misael
Pastrana Arango (1970-1974), el gobierno hizo todo lo posible por desmantelarlo y reprimirlo,
incluso a travs de medios cada vez ms violentos. Al mismo tiempo, los grupos Marxistaleninista, inspirados en la directriz del PC de 1966 de combinar todas las formas de lucha
encontraron en los movimientos sociales, y quiz en ninguno como el campesino, un campo frtil
para apropiarse de la dirigencia y canalizar la protesta hacia sus propios fines.16 La combinacin
de ambos factores desemboc en el fracaso y la desintegracin del movimiento campesino.

Casi que simultneamente con el fracaso de los campesinos, los indgenas declararon ser
indgenas antes que campesinos, y adaptaron sus demandas y lenguaje para dejar de aparecer
como campesinos-indgenas reclamando reforma agraria, y desarrollar en cambio su diferencia,
su etnicidad, retomando la vieja idea de los resguardos (propiedad colectiva) para insistir que
eran los legtimos propietarios de las tierras que invadan.17 Y lo que es an ms admirable, y

16

Sobre el movimiento campesino ver Leon Zamosc Los Usuarios Campesinos y la lucha por la tierra en los aos 70
CINEP, Bogota, 1982. Ver tambin Mauricio Archila Idas y venidas vueltas y revueltas Protestas sociales en
Colombia 1958-1990 ICNAH y CINEP Bogota 2005.
17
Esta seccin se basa en otro capitulo de mi tesis. Adems de material de prensa y de las organizaciones estos son
algunos de los principales materiales de fuente: Virginie Laurent Comunidades indgenas, espacios polticos y
movilizacin electoral en Colombia, 1990-1998 ICANH Bogota 2005. Juan Friede El Indio en la lucha por la tierra
Tercera edicin Editorial Punta de Lanza 1977 Bogota. Joanne Rappaport The Politics of Memory Native Historical
Interpretation in the Colombian Andes Duke University Press, Durham 1998 Lorenzo Muelas La Fuerza de la Gente
ICANH Bogota 2005 Christian Gros Colombia Indgena Identidad Cultural y Cambio Social CEREC Bogota, 1991
Christian Gros, Polticas de la Etnicidad Identidad Estado y Modernidad, Instituto Colombiano de Antropologa e
Historia, Bogot 2000 Mauricio Archila Idas y venidas vueltas y revueltas Protestas socials en Colombia 1958-1990
ICNAH y CINEP Bogota 2005. Consejo Regional Indgena del Cauca CRIC Diez Anos de Luchas Historia y
Documentos CINEP Bogota 1981. Luis Guillermo Vasco Entre Selva y Pramo Viviendo y Pensando la Lucha
India ICANH Bogota 2002 Astrid Ulloa The Ecological Native Indigenous Peoples Movements and Ecogovernmentality in Colombia Routledge New York and London 2005. Jose Bengoa La emergencia indgena en
America Latina Fondo de Cultura Economica Santiago 2000. CIDH The Human Rights Situation Of The Indigenous
People In The Americas OEA/Ser.L/V/II.108 Doc. 62 20 October 2000 Rodolfo Stavenhaguen The Return of the
Native The Indigenous Challenge in Latin America Institute of Latin American Studies London 2002.

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prueba su pragmatismo, resistencia y sentido del humor, es que recuperaron una ley 1890 (Ley
19) como estandarte, porque la ley, que los trataba de salvajes y menores de edad, tambin
deslegitimaba la nulidad de muchos traspasos de tierras indgenas e implicaba la consecuente
nulidad de los ttulos de blancos y mestizos. De hecho el movimiento defendi esta ley a capa y
espada, y en parte se consolid como una fuerza nacional en la oposicin a un moderno Estatuto
Indgena que propusiera el gobierno del Liberal Julio Cesar Turbay (1978-1982).

En los noventa el movimiento dejo de ser regional y pas a ser una fuerza nacional que midi sus
fuerzas al lograr colocar tres representantes en la Asamblea Nacional Constituyente.18 Su victoria
y la simpata que despertaron lograron la adopcin de una serie de artculos que los protegen y
otorgan derechos especiales, incluyendo una circunscripcin especial para su representacin en
el Congreso. As consolidaron las grandes extensiones de tierra conseguidas en las luchas de los
aos 70 y 80, y continuaron la expansin de las tierras indgenas de ttulo colectivo (resguardos).
Adems han sido beneficiarios de una serie muy importante de decisiones de la Corte
Constitucional que desarrollan y protegen sus derechos.19

Al mismo tiempo, el derecho le propone al indgena una identidad digna, no solo la de

ciudadano, sino la identidad especial de ser poseedor de una cultura y tradicin antigua y ahora,
respetada. En la dcada de los noventa y en lo corrido del dos mil, el surgimiento de los
indgenas ha sido en Colombia como en otros pases de la regin, un proceso fascinante,
esperanzador y complejo, que conlleva la recuperacin y en muchos casos la reinvencin de la

18

Dos de 70 miembros elegidos fueron indgenas: Lorenzo Muelas y Francisco Rojas. Un tercer tuvo voz pero no
voto como representante del desmovilizado frente guerrillero Movimiento Armado Quintn Lame.
19
Ver Daniel Bonilla La Constitucin Multicultural Siglo del Hombre Editores 2005 para un excelente anlisis de la
jurisprudencia constitucional en esta materia.

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cultura indgena. Comunidades que haban sido aplastadas por el brutal influjo de la conquista y
la evangelizacin, descubren ahora en el derecho la dignidad de ser indgenas, y buscan por ese
camino no slo sobrevivir sino vivir mejor.

Desean entonces los indgenas al derecho tanto como los antes llamados civilizados? La
distincin entre unos y otros en materia de derechos es difcil, a pesar de tantos discursos que la
trazan. El movimiento indgena de hoy es ciertamente un movimiento moderno, donde las
etnicidades antiguas evolucionan y reclaman los bienes ofrecidos por los mitos del liberalismo
poltico: la igualdad, el reconocimiento, el respeto, el auto-gobierno. El recurso al derecho no es
un mero clculo, el pragmatismo simple de utilizar las armas del enemigo para desarmarlo a su
vez. Se trata adems de procesos de produccin de una subjetividad que poco tiene de arcaica, de
una subjetividad moderna, formada en los ideales seculares de los derechos humanos, que
reclama la dignidad que ofrece la Constitucin y que la vida social les ha negado de manera tan
categrica. El derecho ofrece una identidad indgena nacional que deja de ser la de un campesino
sin tierra, ignorante y desposedo, a ser un miembro de una utopa antigua que aparece como
esperanza, cargado de cultura ancestral, de mensajes de paz, de un futuro ecolgico. Y esa
identidad niega la experiencia de las comunidades e individuos en la larga historia de la
conquista que persiste hasta nuestros das, la experiencia que para los espaoles20 ellos valan
tan poco como micos o perros, es decir la experiencia de carecer de dignidad humana. Y la
negacin de ese conocimiento cmo no va a producir el amor por la ley que lo niega?

20

La independencia para los indgenas no signific un cambio radical. Hasta hace poco muchos grupos llamaban a
los no-indgenas espaoles o incluso civilizados. El discurso oficial del movimiento sigue insistiendo, como
recurso retrico y tambin como expresin del sufrimiento, en una sola conquista y una sola resistencia indgena
desde 1492 hasta nuestro das.

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El poder del derecho para darle un significado nuevo a la identidad indgena toma an mas
fuerza por su ubicacin presente en el conflicto armado. Las comunidades en su mayora estn en
territorios de frontera agrcola, donde la presencia del estado es precaria y en cambio dominan
los grupos armados. Para los ejrcitos los indgenas son, como los campesinos y dems civiles de
estas mismas zonas, a menudo las vctimas ms fciles de una guerra donde el enemigo se
esconde y cualquiera es un colaborador. Pero en la lgica de los derechos indgenas su
sufrimiento conlleva, adems la amenaza de que la guerra destruya la supervivencia cultural de
una etnia, es decir amenaza derechos colectivos. Es probable que para los ejrcitos en pugnas los
indgenas muertos cuenten igual que los muertos campesinos. El darles el aura especial de
pueblos indgenas, con derechos especiales a la proteccin y a la supervivencia por tener una
cultura antigua es de cierto modo una fantasa: es el intento por redefinir la realidad, y crearla de
nuevo.

Cuando personas como yo se enorgullecen de la Constitucin de 1991, e incluso, del renacer

indgena, debemos seguramente parecer de lejos como que vivimos sen una realidad aparte, a un
mundo de fantasa. Pero, como he estado argumentando, vivir en esta fantasa no es estar
desconectado de la realidad, sino luchar por redefinir la realidad a travs de un esfuerzo
permanente de redefinicin de lo humano a partir de una dignidad que solo tiene sentido en
cuanto se comprende como un proyecto poltico, el fruto de la voluntad y de la imaginacin. Sin
embargo, en ocasiones, el negar que es un proyecto poltico es parte de la misma estrategia, lo
cual quiz sea un ardid retrico pero a mi modo de ver corresponde ms bien a la necesidad de
mantener en lo ms intimo de la conciencia un principio ordenador que acalle el horror de lo que

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se ha visto y odo. As, se insiste en que lo que sucede son esencia aberraciones, violaciones, y
NO una de tantas manifestaciones de la contradictoria condicin humana.

Terminando en advertencia
Si en cualquier punto el lector extranjero empieza a sentirse complacido de que en su pas han
logrado evitar la tormentosa colombianizacin, por tradicin, habilidad o suerte, piense de
nuevo. El compromiso por el liberalismo poltico que comparten los miembros del SELA no es
ms que una fantasa. Es el intento de recrear el mundo social, de olvidar el pasado y renombrar
la realidad con tanto mpetu y tanto esplendor que la gente olvida las cosas que les pasaron, las
cosas que pasan. Se olvidan acaso que hay un mundo, otro mundo, donde los indios cuentan
como perros y las mujeres deben vivir arrodilladas y la guerra es poesa y la victoria es de los
fuertes y ay de los vencidos. Un mundo tambin donde el Estado (o la nacin) es una persona
real, en cuyo nombre se cometen todos los horrores, un dios terrible que come jvenes y nunca
se cansa del sacrificio de otros. El peligro es que al olvidar el pasado, ste no les olvide, y ejerza
el conocido hbito del retorno.

Y esto es quiz lo mejor de nuestra situacin difcil. Que es difcil olvidar que acecha otra
versin del mundo, vigorosa y vengativa y con vocacin de poder, y ante la cual resurge la
urgencia de defender el liberalismo poltico, as sea en su versin ms mnima. Y se disfruta,
quizs por el aliento que da esa misma urgencia, y se goza con cada triunfo legal ms quiz de lo
que este amerita en trminos de un anlisis de costo-beneficio. Y ese exceso de emocin por el
derecho, que quiz fue lo que identific aquel chileno en el SELA del 2002, es lo que he
intentado explicar en este texto y lo que llamo fetichismo legal.

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