Mdulo 4

Unidad 9
Lectura 9

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI)

Profesor: Esp. Ab. Adriana Mara Warde

9. DERECHO DE LA PATRIA
POTESTAD
9.1. PATRIA POTESTA
El art. 264 en su redaccin originaria, conceptuaba la patria potestad
como el conjunto de los derechos de los padres respecto de las personas y
bienes de sus hijos menores no emancipados. Esta nocin responda al
criterio imperante en la poca de redaccin del Cdigo, acerca de la relacin
entre los padres y los hijos, en virtud de la cual stos no gozaban de derechos
ante aquellos; pues lo determinante en la estructura del grupo familiar, era la
voluntad del padre de familia.

Los conceptos cambiaron, en virtud de la transformacin en la vida en

sociedad, y en 1919 la ley 10.903 introduce una profunda modificacin a la
nocin de patria potestad, ya que esta es considerada en virtud del nuevo
texto, el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres
sobre las personas y bienes de sus hijos.
Esta nocin adecuada tcnicamente, se mantiene en el rgimen
actual de patria potestad organizado por la ley 23.264. Conforme a ella, el
nuevo art. 264 no alude a obligaciones, concepto propio de las relaciones
patrimoniales, sino a deberes y adems pone el acento en el inters del hijo,
desde cuya perspectiva, en definitiva habr de ser analizado todo conflicto
que se suscite durante el ejercicio de la patria potestad.
As define a la patria potestad como el conjunto de deberes y
derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los
hijos, para su formacin y proteccin integral, desde la concepcin de stos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Los deberes derechos mas caracterizados que entraa el ejercicio
de la patria potestad: los hijos menores estn bajo la autoridad y el cuidado
de sus padres quienes tienen a su cargo criarlos, alimentarlos y educarlos
conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino
con los suyos propios.

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Estamos ante derechos-deberes, que se confieren a los titulares de la

patria potestad no solo atendiendo a sus intereses, sino principalmente,
considerando el inters de otro sujeto (en el caso, el menor bajo patria
potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos
deberes. As por ejemplo, si bien los padres tienen el derecho de educar y
mantener a sus hijos, tienen a su vez esos mismos deberes, y si en el
desarrollo de la vida, surgen incidencias respecto a decisiones de los padres
vinculadas a la educacin de los hijos, o a la forma en que proveen a su
mantenimiento y toca al juez dirimir el conflicto planteado, lo har
atendiendo al mejor inters del menor en cuanto a su educacin y a su
mantenimiento, y no a la mera conveniencia del padre.
El art. 264 define a la patria potestad como el conjunto de derechos y
deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus
hijos para su formacin y proteccin integral, desde la concepcin de stos y
mientras sean menores de edad y no se hallan emancipado
Estos derechos deberes que se confieren a los titulares de la Patria
Potestad, no slo atendiendo a sus intereses sino principalmente se
considera al inters del menor sujeto a patria potestad por lo cual los
derechos que se confieren implican correlativos deberes.

9.2. Titularidad y Ejercicio

La diferencia entre estos dos conceptos no parece fcilmente
precisable, sin embargo, es pasible advertir que la titularidad es el conjunto
de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos padres e
independientemente, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en
virtud de esos derechos deberes y que corresponden en unos casos a uno u
otro o a ambos progenitores.
De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con
ejercicio actual de la patria potestad y en otros, si bien se comparte la
titularidad, se carece de ese ejercicio (art. 264, 2 parte C.C.)

Las modalidades en que puede organizarse el ejercicio de la patria potestad

son:

- Ejercicio Unipersonal: o sea cuando se concentran todas las facultades de

ejercer la patria potestad, en un solo progenitor.

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- Ejercicio conjunto: es el sistema conforme al cual, los actos respecto a la

vida y los bienes de los menores, deben ser decididos por ambos padres.

- Ejercicio indistinto: es el sistema que admite que los actos sean realizados
por cualquiera de los padres con plena validez.

El rgimen adoptado por nuestra ley, combina los sistemas de

ejercicio conjunto e indistinto. El ejercicio corresponde a los padres
conjuntamente, lo que entonces implica establecer como rgimen bsico el
ejercicio conjunto; sin embargo, se presumir que los actos realizados por
uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, lo que permite que uno
de los padres pueda actuar en cualquier momento de los mltiples actos
cotidianos que se vinculan con la vida del hijo, sin necesitar del expreso
consentimiento del otro, esto corresponde al rgimen de ejercicio indistinto.
As el art. 264 inc. 1 C.C., establece que no funciona la presuncin
legal de consentimiento de un padre respecto de los actos que el otro realiza
cuando mediare expresa oposicin y el art. 264 ter: contina estableciendo
que, cuando hay desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos puede
acudir al juez para que resuelva en definitiva segn la conveniencia del
menor.

9.2.1. En cuanto al ejercicio de la patria potestad debemos

distinguir:

a) Hijos matrimoniales: corresponde a ambos padres en forma

conjunta, en tanto no estn separados o divorciados, o el matrimonio sea
anulado. Se presumen que los actos realizados por uno de los progenitores
cuenta con el consentimiento del otro, salvo que medie expresa oposicin o
que la ley exija el expreso consentimiento de ambos padres.
Cuando el matrimonio esta separado de hecho, o divorciado o se ha
anulado el matrimonio, compete al padre o madre que ejerce la guarda, sin
perjuicio del derecho que cabe al otro progenitor de mantener adecuada
comunicacin con su hijo y supervisar su educacin.

b) Hijos extramatrimoniales: corresponde a ambos padres cuando los

han
reconocido y conviven. Si estn separados, toca a aqul progenitor que tiene
la guarda en forma convencional o judicial, o probada en informacin
sumaria.

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Cuando uno solo de los padres ha reconocido al hijo, a l le

corresponde el ejercicio de la patria potestad. Si ninguno lo ha reconocido
voluntariamente, compete a aqul que sea declarado judicialmente padre o
madre del menor no emancipado.

c) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin

de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio,
- sea el hijo matrimonial o extramatrimonial- el ejercicio corresponde al otro
padre.

d) Cuando ambos padres de un hijo extramatrimonial son menores no

emancipados, debe preferirse como tutor familiar a quien ejerce la paria
potestad sobre el progenitor que tiene a aqul bajo su amparo y cuidado. Es
decir, que la ley da preferencia al abuelo que ejerce la potestad paterna sobre
el menor no emancipado que le ha dado el nieto, y que lo tiene bajo su
cuidado. Esto subsiste aunque el otro progenitor el que no tiene al nio
consigo- se emancipe o alcance la mayora de edad.
El art. 264 bis C.C: prev el supuesto de padres incapaces, privados o
suspendidos en el ejercicio de la patria potestad.
As establece: Cuando ambos padres sean incapaces o estn
privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores
quedarn sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen
menores no emancipados, se preferir a quien ejerza la patria potestad sobre
aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado,
subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe
o cumpla la mayora de edad.

Oposicin de uno de los padres: judicial o extrajudicial

El art. 264 inc. 1, establece que no funciona la presuncin legal de
consentimiento de un padre respecto de los actos que el otro realiza cuando
mediare expresa oposicin. Y separadamente, el art. 264 ter del C.C.,
establece que cuando hay desacuerdo, cualquiera de ellos puede acudir ante
el juez para que resuelva en definitiva segn la conveniencia del menor.
La oposicin puede ser formulada para evitar que el otro progenitor
realice un determinado acto, o aun, si ya lo hubiere realizado (por ej. si han
anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos, es decir, para que
no se concreten los hechos que dara lugar el consentimiento prestado por el
otro progenitor.
En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de
acudir al juez para que resuelva las diferencias de criterios entre ellos. Para
esto el art. 264 ter seala que el juez debe resolver segn lo que es ms

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conveniente para el hijo y se confiere el juez una amplia facultad de

investigacin, para llegar a conocer lo que es ms conveniente para el hijo,
admitindose que an de oficio requiera toda informacin que considere
pertinente y tambin que escuche al hijo si la circunstancia lo aconseja.
En caso de que reiteradamente exista desacuerdo entre los padres, el
juez puede, o bien concentrar en uno de ellos el ejercicio de la patria
potestad, si advierte que es el otro quien constantemente causa los
desacuerdos, o bien distribuir las facultades entre ambos progenitores,
teniendo en cuenta las aptitudes de cada uno de ellos. Esta distribucin o
concentracin de facultades pueden ser establecidas hasta por un plazo de
dos aos.

Actos que requieren consentimiento de ambos (Art. 264

quater)

Se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los

siguientes actos:
1.- Autorizacin al hijo para contraer matrimonio
2.- Derogado por Ley 26.579
3.- Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de
seguridad.
4.- Autorizarlo para salir de la Repblica.
5.- Autorizarlo para estar en juicio
6.- Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los
hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial.
7.- Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de
los padres delegue la administracin en el otro.
En todos estos casos si uno de los padres no diera su consentimiento,
o mediara imposibilidad, para prestarlo, resolver el juez, lo que convenga al
inters familiar.
Esto significa que en estos casos no funciona el consentimiento
legalmente presumido a que se refiere el art. 264 inc. 1.

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9.3. CONTENIDO DE LA PATRIA

POTESTAD
El conjunto de derechos deberes que implica la patria potestad es
muy amplio. No se agota el deber de los padres en la satisfaccin de las
necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de
ndole espiritual, como es el cuidado y formacin tica y espiritual del hijo,
asegurar su educacin, de acuerdo con sus posibilidades, etc.

1.- Alimentos Art. 265 267 C.C.

Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus
padres. Tienen estos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los
bienes de los hijos sino con los suyos propios.
La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las
necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento,
vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad.
En caso de divorcio, separacin de hecho o nulidad de matrimonio,
incumbe siempre a ambos padres, el deber de dar alimentos a sus hijos y
educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.
Si el padre o la madre faltaren a esta obligacin, podrn ser
demandados por la prestacin de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto,
asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes o por el
ministerio de menores.

2.- Poder de correccin Art. 278 C.C.: los padres tienen la facultad de corregir
o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correccin
debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos,
castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los
menores. Los jueces debern resguardar a los menores de las correcciones
excesivas de los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes
si correspondieren.

3.- Trabajo de hijos menores Art. 277 C.C.: los padres pueden exigir que los
hijos que estn bajo su autoridad y cuidado les presten la colaboracin propia
de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa.

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4.- Actuacin del menor en juicio Art. 264 quater y 286 C.C.: se requiere
autorizacin de ambos padres para autorizar al hijo para estar en juicio. El
menor adulto no precisar la autorizacin de sus padres para estar en juicio,
cuando sea demandado criminalmente ni para reconocer hijos ni para testar.

5.- Guarda del menor Art. 276 C.C.: los hijos menores no pueden dejar la casa
de sus progenitores, o aquella que estos les hubiesen asignado, sin licencia
de sus padres. Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que sus
padres lo hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustrado a su
obediencia, o que otros lo retuvieran, los padres podrn exigir que las
autoridades pblicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para
hacerlos entrar bajo su autoridad.

Responsabilidad por los hechos ilcitos Art. 1114 = por el 921 el menor de 10
aos no discernimiento y tambin 1115 y 1116 C.C.
El art. 1114 establece que ambos padres son solidariamente
responsables de los daos que causan sus hijos menores que habiten con
ellos. Ahora bien, dentro de este marco general de responsabilidad deben
distinguirse los daos causados por hijos menores de 10 aos y mayores de
10 aos pero menores de edad, en el primer caso, dado que conforme al art.
921 el menor de diez aos no tiene discernimiento respecto de los hechos
ilcitos, la responsabilidad ser directa y exclusiva de los padres, en caso de
que fuera menor de 10 aos.
Si fuere mayor de 10 aos, el hijo tambin responder personalmente
y con sus bienes ante el tercero damnificado, y la responsabilidad de los
padres es slo indirecta o refleja, por lo cual podrn reclamar en contra del
menor, si es que tiene patrimonio, resarcimiento por lo que tuvieron que
pagar al tercero.
Si el hijo habita slo con uno de los progenitores, quien ejerce su
tenencia, ste es el nico responsable ante terceros, salvo que al producirse
el evento daoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor. Esta
salvedad final es aplicable por ej. Cuando el hijo habita con uno de los padres,
pernoctando determinados das con el otro y es en esa oportunidad cuando
se encuentra bajo la esfera de vigilancia del otro- que comete el hecho ilcito.
Por cierto la responsabilidad de los padres queda reemplazada por las
personas mencionadas en el art. 1115, es decir, quien se halla al frente de
un establecimiento de cualquier clase y el menor se encuentra de una
manera permanente, bajo la vigilancia y autoridad de esa persona (por ej. la
responsabilidad del director de un establecimiento donde el menor se
encuentra residiendo con objeto de estudio o de aprender un oficio).
Adems el art. 1116, exime de responsabilidad a los padres cuando
prueben que les ha sido imposible impedir el hecho de su hijo, pero esta

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imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el

hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una
vigilancia activa sobre sus hijos.Representacin en juicio
Los padres son los representantes legales de sus hijos, y en
consecuencia pueden estar en juicio por ellos, como actores o demandados
art. 274. Dado que no aparece este tipo de actuacin mencionada el art. 264
quater, cualquiera de los padres podr actuar en representacin del hijo. Si un
progenitor se opone a la actuacin unilateral del otro, con lo cual cesa la
presuncin de consentimiento del art. 274 inc. 1, el juez deber resolver
sobre la unificacin de la personera del menor.
Sin perjuicio de la representacin que ejercen los padres, los menores
son promiscuamente representados por el Ministerio Pblico de Menores, en
los juicios en que sean actores o demandados, o en que se trate de la
persona o los bienes de ellos.

9.4. DERECHO DEBERES DE LOS

PADRES CON RESPECTO A LOS BIENES
DE SUS HIJOS MENORES
Administracin
La primera parte del art. 293 C.C., establece que los padres son los
administradores legales de los bienes de los hijos que estn bajo su
potestad
El art. 264 quater del C.C., establecen la necesidad de consentimiento
de ambos padres para todos los actos vinculados a la administracin de los
bienes de los hijos sin que funcione el consentimiento legalmente presumido
por el art. 264 inc. 1; y el art. 294 C.C. establece a su vez que la
administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por los
padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad. Por supuesto
si uno solo ejerce la patria potestad, es l quien administra los bienes del hijo.
Sin embargo si el otro progenitor vive y no esta privado de la patria potestad,
se requiere su consentimiento para los actos de administracin y disposicin
de bienes inmuebles y de derechos o muebles registrables (art. 264 quater
inc. 6 y 7 C.C.)
El principio de administracin comn tiene, algunas limitaciones:

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1. Actos conservatorios. Los actos conservatorios pueden ser

otorgados por cualquiera de los progenitores sin consentimiento del otro. (art.
294, primer prrafo, segunda parte C.C.)

2. Designacin de administrador de comn acuerdo. Los padres

podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los
bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el
consentimiento expreso del otro para los actos que requieran tambin la
autorizacin judicial (art. 294 segundo prrafo, primera parte C.C.)

3. Designacin judicial de administrador. En caso de graves o

persistentes desacuerdos sobre la administracin de los bienes, cualquiera de
los padres podr requerir al juez competente que designe a uno de ellos
administrador (art. 294, segundo prrafo, segunda parte C.C.).

Bienes sobre los cuales recae

En principio, todos los bienes de los hijos sometidos a la patria
potestad estn sujetos a la administracin de los padres. Pero este principio
sufre varias excepciones:

a) Los bienes que los hijos heredan con motivo de la indignidad o

desheredacin de sus padres (art. 293 inc.1 C.C.)

b) Los adquiridos por herencia, donacin o legado cuando hubieran

sido donados o dejados por testamento con la condicin de que los padres no
los administren.(art. 293 inc. 2 C.C.)

c) Los adquiridos por el hijo con su trabajo, industria o profesin (art.

128 C.C.)

Enajenacin de bienes y otros actos de disposicin:

Para la enajenacin de bienes de cualquier clase, as como para
constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que
pertenezcan a los hijos sobre bienes de terceros, los padres necesitan
autorizacin judicial. art. 297, 2 parte y 298 excepcin en 2 parte.

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Actos que no pueden realizar ni aun con autorizacin judicial:

1.- No pueden celebrar contrato con los hijos que estn bajo su patria
potestad, art. 279 C.C.
2.- No pueden comprar bienes de sus hijos , art. 297 C.C.
3.- Constituirse en cesionario de crditos, derechos o acciones contra sus
hijos, art. 297 C.C.
4.- Hacer particin privada con los hijos de la herencia del progenitor
prefallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o
colegatarios, art. 297 C.C.
5.- Obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros, art. 297 C.C.)

Perdida de la administracin
1.- Cuando la administracin resulte ruinosa o se pruebe su ineptitud (art. 301
C.C.) aunque si son solventes pueden continuar con la administracin si dan
fianza o hipoteca suficiente para garantizar los perjuicios que pudieran
irrogarse al patrimonio del menor ( art. 302 C.C.).

2.- Si las circunstancias mencionadas en el art. 301 se refiere a uno solo de

los progenitores, la administracin se concentrar en el otro. Si ambos son
removidos de la administracin, ser necesario nombrar un tutor especial a
tal efecto. Este tutor, tras atender con las rentas de los bienes de los hijos a
todo lo que sea necesario a su alimentacin, educacin y en general, atencin
de sus necesidades y adems sufragar los gastos de administracin,
entregar por mitades a los padres el sobrante de dichas rentas (art. 303
C.C.)

9.5. Usufructo.
Los padres tienen por mitades el usufructo de los bienes de los hijos
(art. 287 C.C.). Es decir, las rentas que producen los bienes de los hijos, tras
atender las cargas que seala el art. 291 C.C, ingresan por mitades a la
masa ganancial de administracin de cada uno de los padres si son casados,
o a su peculio propio en caso contrario.
Por lo general la administracin y el usufructo de los bienes del hijo
son correlativos. Los padres administran y a la vez gozan del usufructo de
tales bienes debiendo cumplir las cargas que del usufructo emanan.

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Pero pueden presentarse diversas situaciones de excepcin:

1.- Administracin sin usufructo ( art. 289 290 C.C.)

2.- Usufructo sin administracin (art. 304 295 C.C.)

3.- Carencia de administracin y usufructo ( art. 330: bienes recibidos por

herencia de un ascendiente a la cual concurren los hijos por derecho de
representacin del padre excluido en razn de indignidad o desheredacin
art. 3749 C.C.).

Bienes excluidos del usufructo: de los padres (art. 287 288 C.C.)
As, los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos
matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estn
bajo su autoridad, con excepcin de los siguientes:
1. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesin o industria,
aunque vivan en casa de sus padres.
2. Los heredados con motivo de la indignidad o desheredacin de sus
padres.
3. Los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el donante
o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.

Cesacin del usufructo:

Termina, cuando a los padres se les acaba la patria potestad o son
privados o suspendidos en su ejercicio (salvo en los casos de demencia)

9.6. CESACION DE LA PATRIA POTESTAD

Esta se acaba por circunstancias que no significan juicio disvalioso
respecto de la conducta de los padres sino simplemente por no encontrarse
ellos bajo la esfera de su vigilancia o autoridad (art. 306 C.C.)

El art. 306 del C.C. establece: se acaba la patria potestad:

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1) Por la muerte de los padres o de los hijos,

2) Por profesin de los padres en institutos monsticos,
3) Por llegar los hijos a la mayor edad,
4) Por emancipacin legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia
del derecho de administracin de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, si el
matrimonio se celebr sin autorizacin; y
5) Por adopcin de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se
la restituya en caso de revocacin y nulidad de la adopcin.

Privacin: se trata de actos de los padres que merecen reproche y

determinan la necesidad para seguridad del hijo de sustraerlo de la esfera de
autoridad del progenitor (art. 307 C.C.). Esta puede ser dejada sin efecto en
virtud de nuevas circunstancias que se demuestren ante el juez y que
acrediten que ser beneficiosa para e hijo (art. 308 C.C.)
Causales: 1) por ser condenado como autor, coautor, instigador o
cmplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus
hijos, o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo.
2) por el abandono que hiciera de alguno de sus hijos, para
el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido
por el otro progenitor o un tercero.
3) por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o
psquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos
perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.

Suspensin: (art. 309 C.C.) El ejercicio de la autoridad de los padres

queda suspendida mientras dure la ausencia de los padres declarada
judicialmente, en caso de interdiccin de alguno de los progenitores, o de
inhabilitacin hasta que sea rehabilitado y en caso de que alguno de los
progenitores sufra condena a prisin o reclusin por ms de 3 aos.
No se trata de reproche al progenitor sino que este material o
judicialmente no puede ejercerla. Son consecuencias de tales hechos que
operan ministerio legis, sin necesidad de resolucin judicial.
Perdida la autoridad por uno de los progenitores o suspendido uno de
ellos en su ejercicio, continuar ejercindola el otro. En su defecto, y no
dndose el caso de tutela legal por parientes consanguneos idneos, en
orden de grado excluyente, los menores quedarn bajo el patrimonio del
Estado nacional o provincial.

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