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Derecho Comercial y Económico - Parte General - Raúl Etcheberry
Derecho Comercial y Económico - Parte General - Raúl Etcheberry
PARTE GENERAL
la edicin, 1987.
la reimpresin, 1994.
2a reimpresin, 1998.
3a reimpresin, 2000.
4a reimpresin, 2001.
editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma SEL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-204-5
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
IMPRESO
EN
LA
ARGENTINA
PRLOGO
De un prlogo se espera que explique las motivaciones, los deseos, las esperanzas y las frustraciones del autor.
En realidad, escribir ciencia jurdica no es tarea tan diferente
de la que realiza el escritor de ficciones, porque tanto el que pretende interpretar las ciencias sociales como el literato traducen, o
mejor, intentan traducir la inasible realidad del ser humano frente
al mundo en que vive.
Quien escribe sufre al querer transmitir sus intuiciones, sus oscuras relaciones con la materia que enfrenta y a la que interroga.
Cada escritor sabe cuanto cuesta poner en palabra escrita las ideas
que se le presentan. Ideas que no le pertenecen en su totalidad,
sino que aparecen como destellos de la temtica que se intenta sistematizar e imponen el ritmo de la cultura que las impregna.
Esta lucha entre el escritor y sus fantasmas debe ser comprendida por el benevolente lector para perdonar los altibajos de la
obra, los claroscuros y aun, por qu no?, las ideas contrapuestas.
NDICE GENERAL
Prlogo ....................................................................... IX
captulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMTICA GENERAL
1. Comercio y derecho comercial ................................ 1
2. La industria ....................................................... 3
3. El derecho econmico ........................................... 5
53. Mayor libertad en las formas y pruebas (o mayor severidad) ........................................................... 157
NDICE GENERAL
XV11
54. La costumbre y los usos ..................................... 160
55. Solidaridad obligacional ...................................... 162
56. Plazos diferentes de prescripcin ......................... 168
57. Uso de la abstraccin y de la aptitud circulatoria en
los actos jurdicos .............................................. 170
58. La proteccin del crdito .................................... 174
59. La responsabilidad del empresario ........................ 177
60. Posibilidad de limitacin patrimonial ..................... 180
61. Organizacin del empresario ................................ 182
62. Imposicin de una contabilidad regular ................. 185
63. Mayor publicidad en los actos y proteccin del secreto 187
64. La produccin o intermediacin para el mercado ..... 189
65. La concurrencia al mercado y la proteccin de la competencia ........................................................... 191
66. Castigo de las prcticas desleales en el mercado ..... 195
67. Proteccin de terceros indeterminados y del consumidor .............................................................. 196
68. Utilizacin del concepto de apariencia jurdica ........ 199
69. Vinculaciones obligacionales a distancia ................. 204
70. Medios negocales deparados por la tecnologa ........ 205
71. Remedios tpicos para salvar a la empresa econmica
con dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones 207
72. Internacionalidad de las instituciones .................... 209
73. Intervencin estatal en los negocios mercantiles ..... 211
C) aplicacin
74. Aspectos generales ............................................ 214
captulo IV
LOS ACTOS DE COMERCIO
A) generalidades
75. Introduccin ..................................................... 217
76. El origen del sistema ......................................... 218
77. El derecho comercial comparado .......................... 220
a) Pases que enumeran los actos de comercio ....... 221
b) Pases en que no se establecen actos de comercio,
pero hay una mencin explcita de ellos ............ 222
c) El sistema alemn ......................................... 224
d) La prescindencia total .................;.................. 225
XV111
NDICE GENERAL
78. Reflexiones previas sobre el concepto de actos de comercio ............................................................. 226
79. Deben enumerarse los actos de comercio? ............ 228
80. La concepcin de Rocco ...................................... 229
81. La doctrina nacional .......................................... 231
82. El acto de comercio y el acto jurdico ................... 235
83. La jurisprudencia .............................................. 236
84. La creacin de los actos de comercio .................... 236
a) Se puede prescindir del rgimen legal? ............ 237
b) Nuestra opinin ............................................ 238
B) legislacin Y JURISPRUDENCIA
1) introduccin
85. Actos de comercio y legislacin mercantil .............. 240
86. La enumeracin del artculo 8 ............................ 243
87. El orden pblico: la enumeracin es de orden pblico? 244
88. Clasificacin de los actos de comercio ................... 247
2) anlisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS
(ARTCULO 8, cdigo DE Comercio
89. "Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble
o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o
despus de darle otra forma de mayor o menor valor"
(inciso 1) ......................................................... 250
a) La adquisicin .............................................. 251
b) A ttulo oneroso ............................................ 253
c) Cosa mueble ................................................. 254
1) Es conveniente extender legislativamente el
precepto a la adquisicin onerosa de inmuebles? 257
2) La compra de un establecimiento mercantil es
acto de comercio? ...................................... 259
d) O de un derecho sobre ella ............................. 260
e) Para lucrar con su enajenacin ........................ 260
1) Cundo tiene que existir el propsito de lucro? 262
2) Es necesario que la enajenacin posterior se
cumpla inexorablemente? ............................ 262
f) En el mismo estado o despus de transformarla . 263
90. "La transmisin a que se refiere el inciso anterior"
(inciso 2) ........................................................ 263
91. "Toda operacin de cambio, banco, corretaje o rema-
4) Empresas de transporte de mercaderas o personas, por agua o por tierra ........................ 302
i) Rgimen vigente. Nuestra opinin .................. 304
j) Aplicacin extensiva del inciso ......................... 306
1) Las empresas de construcciones de inmuebles . 307
2) Sanatorios ................................................ 307
3) Espectculos pblicos ................................. 308
XX
NDICE GENERAL
4) Empresas periodsticas ............................. 308
5) Establecimientos educativos ....................... 308
6) Empresas de servicios varios ..................... 308
7) Actividades agropecuarias, pesca, explotacin
forestal, minera, avicultura y similares ....... 308
8) Empresas del Estado ............................... 309
k) Crtica a la extensin ................................... 310
94. "Los seguros y las sociedades annimas, sea cual
fuere su objeto" (inciso 6) ................................ 310
a) Los seguros ................................................ 310
1) Alcances del precepto ............................... 311
2) El acto aislado de seguro .......................... 312
b) Las sociedades annimas ............................... 313
c) Las otras sociedades .................................... 314
1) La ley 19.550 .......................................... 315
2) Las sociedades de hecho ........................... 316
3) Sociedades de economa mixta ................... 316
4) Las sociedades del Estado ......................... 316
5) Las cooperativas ...................................... 317
95. "Los fletamentos, construccin, compra o venta de
buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al
comercio martimo" (inciso 7) ............................ 317
a) Extensin conceptual .................................... 318
b) Extensin a la navegacin area ..................... 320
96. "Las operaciones de los factores, tenedores de libros
y otros empleados de los comerciantes, en cuanto
concierne al comercio del negociante de quien dependen" (inciso 8) ................................................ 320
97. "Las convenciones sobre salarios de dependientes y
otros empleados de los comerciantes" (inciso 9) .... 321
98. "Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial" (inciso 10) .... 322
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL
1) introduccin
115. Concepto y alcances ......................................... 369
2) capacidad
116. Introduccin .................................................... 370
117. Menores ...................................... 371
a) Emancipacin por matrimonio con autorizacin
paterna ................................... 360
b) Emancipacin por matrimonio sin autorizacin
paterna ................................... 373
c) El menor con 18 aos cumplidos y menor de 21
emancipado por habilitacin civil .................... 373
d) Menores autorizados por el procedimiento comercial ........................................ 373
1) Autorizacin expresa ................................ 373
2) Autorizacin tcita o de hecho ................... 374
118. Mujeres .......................................................... 375
119. Incompatibilidades e incapacidad ........................ 376
a) Corporaciones eclesisticas ............................ 376
b) Clrigos .................................. 377
c) Los magistrados civiles y judiciales ................ 377
d) Interdictos .................................................. 378
e) Fallidos ...................................................... 378
f) Cnyuges ................................ 382
g) Corredores y martilleros. Factores y empleados 382
h) Escribanos .................................................. 382
120. Ejercicio del comercio por representantes legales .. 382
121. Validez de los actos de los incapaces de hecho y de
derecho .......................................................... 383
3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIN
122. Concepto ........................................................ 383
123. El nombre societario ........................................ 385
XXIV
NDICE GENERAL
124. Nombre civil y nombre mercantil ....................... 386
125. Cese .............................................................. 386
126. Firma social .................................................... 387
4) domicilio
127. Introduccin .................................................... 388
128. Rgimen legal del domicilio ............................... 388
2) corredores
144. Caracterizacin ................................................
441
145. Requisitos para ser corredor .............................. 442
146. Inscripcin en la matrcula ................................ 443
147. Obligaciones ....................................................
443
a) Contabilidad y libros .................................... 443
b) Verificacin de identidad ...............................
444
c) Garantas ................................................... 444
d) Informacin ................................................ 445
e) Secreto ...................................................... 445
f) Asistencia ................................................... 445
g) Conservacin de muestras ............................. 445
h) Minuta y copias de contratos .........................
445
i) Fondo de comercio ....................................... 446
148. Prohibiciones ...................................................
446
149. Penalidades .....................................................
448
3) martilleros
150. La ley ............................................................
448
151. Concepto y labor especfica ............................... 448
152. Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades .......
449
153. Inscripcin en la matrcula ................................ 450
154. Obligaciones del martillero ................................ 451
a) Libros ....................................................... 451
b) Dominio ..................................................... 451
c) Publicidad .................................................. 452
d) Loteos ....................................................... 452
e) Regla genrica ............................................ 452
155. El acto del remate ...........................................
452
156. Derechos ........................................................
454
a) La comisin ................................................ 454
b) Formar sociedades .......................................454
157. Prohibiciones y sanciones .................................. 455
158. Procedimiento judicial ....................................... 456
NDICE GENERAL
XXVII
4) barraqueros Y DUEOS DE CASAS DE DEPSITO
159. Concepto ........................................................ 457
160. Derechos ........................................................ 458
161. Obligaciones y responsabilidades ........................ 459
162. Warrants y certificados de depsito .................... 460
5) factores, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES.
El comercio, que esencialmente es intermediacin en los cambios, no logra una nocin unitaria en el mbito jurdico tal como lo
reconoce Fontanarrosa, quien, sin embargo, arriesga un concepto:
ser comercio en sentido jurdico, todo supuesto de hecho al que la
ley califica de mercantil8.
Esta idea, sin embargo, implica una peticin de principio, y en
definitiva, es sealar que es comercio en sentido jurdico todo lo
que la ley dice que lo es9.
Adems de ser absolutamente intil lograr un concepto semejante, llegaramos a la conclusin de que comercio es tambin, en
sentido jurdico, la industria y otras actividades no estrictamente
mercantiles de intermediacin.
En nuestra opinin, no interesa lograr un concepto jurdico de
comercio, porque la ley mercantil regula una temtica que en ocasiones excede el concepto econmico de comercio y en otras delega
en distintas ramas del derecho la regulacin de diversos aspectos
del fenmeno social definido por la ciencia econmica llamado comercio (v.gr., derecho fiscal, derecho aduanera).
El fenmeno del comercio, siempre vigente, ha sido en cierto
modo eclipsado ante un nuevo fenmeno econmico, que partiendo
de unidades se multiplica y diversifica en organizaciones de tercer
grado que son conocidas generalmente como mtodos de agrupacin
empresaria10.
2. la industria. - Algo similar a lo anterior ocurre con la
definicin econmica de industria.
Histricamente es el artesano el primer industrial; es l quien,
adems de intermediar con el cambio, transforma en todo o parte
la cosa que adquiere. Despus se suceden los avances hasta llegar
a la revolucin industrial, fenmeno claramente reseado por la historia.
En la actualidad, los estudios de micro y macroeconoma distinguen las unidades de consumo y las de produccin; involucran en la
idea de industria, la de organizacin de una empresa.
A pesar del desarrollo de la empresa agraria, extractiva, pesquera, an se distingue el trabajo aplicado simplemente sobre las
fuerzas de la naturaleza (que, como ms adelante veremos, se excluir de nuestra disciplina) del que implica transformar materia
prima o productos primarios en otros, mediante diversos procedimientos que llegan actualmente a una notable sofsticacin (v.gr.,
la utilizacin de ordenadores, camino hacia formas casi absolutas de
robotizacin).
La revolucin industrial es una expresin que comprende un
largo camino histrico, iniciado en Inglaterra y transmitido despus
a otros pases europeos a fnes del siglo XVIII y a lo largo del siglo
pasado. Aunque el grado de desarrollo industrial difiere segn los
pases, esa evolucin en la produccin no ha cesado, favorecida en
este siglo por los adelantos de la tecnotrnica.
La revolucin industrial, que segn Birnie signific la sustitucin de los utensilios por las mquinas", import no solamente una
revolucin de la tcnica sino del mundo todo, alterando, consecuentemente, el sistema jurdico, tutela de la conducta humana.
Cuando la doctrina pretendi situar la industria en una rama
separada, se habl de derecho industrial o de propiedad industrial 12, pero este concepto era slo uno de los aspectos jurdicos de
la industria.
La industria, es, en esencia, transformacin, produccin de
ciertos productos a partir de otros o de materias primas. Al igual
que el comercio, se dirige a un mercado, a un pblico consumidor.
Iguala y supera a veces al comercio, si se compara el desarrollo de
ste y de la industria, en razn de los capitales invertidos, la magnitud de las organizaciones y la influencia general de su actividad
sobre otras.
Tampoco es necesario lograr un preciso concepto jurdico de industria, desde el punto de vista de nuestra disciplina. Ella regula
parcelas de este quehacer, en la medida en que la historia lo ha permitido.
3. el derecho econmico. - A pesar de que Santos Briz
sostiene que antes de la primera guerra mundial se desconoca la
expresin "derecho econmico"13, ya en 1911 se haba fundado en
Jena, Alemania, una asociacin denominada "Derecho y Economa"
(Recht und Wirtschaft), cuyo promotor principal fue Justus W.
Hedemann.
'
A partir del manifiesto de Jena, en el que se recomienda la modificacin del pensamiento jurdico, aceptando la nueva tendencia
que toma en consideracin los imperativos de la "nueva economa",
surge una distinta visin para analizar los fenmenos econmicos en
su reflejo jurdico.
Con la primera guerra mundial aparece una clara intervencin
estatal en la economa liberal, reinante desde mediados del siglo
XIX; estas medidas intervencionistas persisten y se acrecientan en
de una clase social que vive en las ciudades dndoles una novedosa
actividad econmica: es la burguesa.
El estudio histrico nos permitir un mejor conocimiento de
nuestra materia, as como de la creacin y evolucin de sus instituciones.
El antecedente histrico nos brindar diversas explicaciones,
surgiendo claramente el porqu de la existencia de las instituciones
actuales.
Segn Blackstone, las antigedades de la jurisprudencia no parecern intiles al
hombre que se d cuenta de que las doctrinas antiguas son el fundamento de las
que hoy estn vigentes; Bouchard,
por su parte, adhirindose al anterior, aade que nadie llegar a
ser jams jurisconsulto si ignora el origen del derecho, si no sabe
quines fueron sus autores y en qu poca se estableci.
5. poca anterior a roma. - Los autores se empean en
encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos
jurdicos. Algunos los hallan en el antiguo Cdigo de Ur-Nam,
que se remonta a 2050 aos antes de Cristo y es unos 300 aos anterior al de
Hammurabi; ste regula formas precarias de sociedad,
transporte (en especial martima), prstamo, depsito, compraventa y comisin.
Es habitual reconocer en las antiguas civilizaciones de Europa
la confusin de conceptos jurdicos y religiosos. Dice Romero que ocurre con
frecuencia que las sanciones por la violacin de normas comerciales se las
considere castigos por irregularidades religiosas.
Coincidentemente, los dirigentes de antiguas civilizaciones americanas, como la de
Teotihuacn en Mxico, son al mismo tiempo
jefes religiosos y organizadores de la actividad mercantil de la comunidad.
Compara Anaya el aislamiento del derecho de Egipto con el
universalismo de la Mesopotamia: en sta, "poblada por un mosaico
de pueblos en constante movilidad", se entrecruzan las rutas de los
comerciantes y de los invasores.
Pases de Oriente como China e India, contaron con antiguas
disposiciones mercantiles; en China se conoci la contabilidad
antes que en Occidente.
En tanto existe comercio, aparecen reglas escritas o se conservan normas verbales
que lo reglamentan. Pero el ordenamiento
legal diferenciado no aparecera hasta bastante despus.
En Grecia y Roma se desarrolla el comercio, pero desenvolvindose por dos
carriles diversos: el pequeo comerciante, que no
es ciudadano y es mal mirado por quienes lo son; y el comercio extrazonal,
manejado desde los niveles gubernamentales.
usura y el agio.
En sntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho
comercial como un sistema separado, a pesar
de poseer otras clasificaciones jurdicas de alto nivel cientfico.
Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano,
que adems se integraba con numerosas disposiciones propias del
derecho pblico.
7. edad media: LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. La cada del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que
obedece a diversas causas histricas.
Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por
los hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organizacin romanas
y comienzan una transferencia cultural que altera
las condiciones de vida, hbitos y costumbres. Esto incide tambin en el
ordenamiento jurdico general.
Con la invasin de los "brbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los
pases mediterrneos pasa a los francos (norte
de la Galia y riberas del Rin); de all surgirn las principales novedades
econmicas, polticas, culturales, sociales y jurdicas.
La ciudad romana se ve disminuida en poblacin y animacin
con la venida de los "brbaros"; la actividad general se traslada al
campo.
Segn algunos autores, en el perodo medieval desciende el
nivel cultural, decaen las escuelas, las leyes, la administracin pblica y la justicia;
los restos de cultura se refugian en algunos monasterios. Desde pasado el primer milenio, en una labor preparatoria durante la
Edad Media y explosiva a partir del siglo xv,
Europa comienza un largo despertar, que se prolonga hasta el siglo
XVIII.
En la baja Edad Media el comercio llega a su mnima expresin; el trfico mercantil
por tierra en largas distancias se hace imposible; el martimo ve grandemente
menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones -como la ciudad-Estado
de Venecia,
fundada en el ao 452 sobre islotes, para evitar las invasiones brbaras- se ve muy
dificultado.
El actual territorio europeo entra en un perodo oscuro, que
para algunos significa decadencia y para otros el crisol de razas
que despus fructificar.
Los rabes invaden Espaa y de all intentan el avance hacia
el Este, con su "estrategia de la media luna"; en tanto se mezclan
del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector
primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundaria). Muy
documentadamente, Jess Rubio
explica la aglomeracin de personas, que de pequeos villanos se
convierten en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una nueva
figura que resalta entre las que viven en ciudades: acumula riquezas y stas le dan
poder. Ese poder es el que
le permitir, desafiando el de los seores, exigir y crear un nuevo
derecho que regule su actividad.
En Europa central, a comienzos del siglo XII, se difunde el tratado de un monje del
cual slo sabemos su nombre: Tefilo; ste, en
su Diversarum artium schedula, explic las reglas bsicas del tratamiento del cuero,
la seda, la cristalera, metales, tcnicas de acabado, textiles, etc.; y adems agrega
reglas elementales de comercio. Comienza tambin en el siglo XIII el uso de libros
y normas de
contabilidad por partida doble; el trfico se complica, los negocios
que se abarcan son mayores: ello determina la creacin de diversas
formas de acumulacin de capital y su uso en operaciones de banca
de gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se
generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "de
banca". El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el
procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien.
Es verdad que la sociedad feudal fue una sociedad de intercambios limitados, pero
conoci el derecho comercial embrionario.
Lo contrario opina Galgano, para quien no se daba la economa de
cambio; este autor, siguiendo a Thaller, dice que slo se puede hablar de derecho
comercial cuando los mercaderes son capaces de
fundar "repblicas enteras".
Los "burgueses", habitantes de las nuevas ciudades, son los
"porters" o los "portmen" de Flandes e Inglaterra; nombre que se
relaciona con el vocablo "puerto" (port), que designaba el lugar o
centro, no siempre martimo, desde donde partan o hacia donde se
dirigan las mercaderas. El portus era un verdadero centro comercial.
El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no slo lo
hace por motivos econmicos, sino tambin para sacudir el yugo de
la frrea voluntad del seor feudal. Busca su realizacin como ser
humano y fundamentalmente su libertad.
Sin embargo, hay que recordar que el abandono del campo no
es masivo, ya que en l se halla la mayora de la poblacin en los
siglos XIv y xv.
Poco a poco, cada uno en el nivel que puede, sale de la dependencia campesina
como artesano, vendedor ambulante, mercader al
por menor o en mayor escala. Esta verdadera nueva clase desafa
a la clase seorial (que despus se continuar con la nobleza, el clero, la
aristocracia) y quiere e impone diferentes reglas y condiciones de vida y de trabajo.
En las ciudades, el "aire se hace libre", segn un dicho medieval; por ejemplo, el
siervo domiciliado en el "burgo" durante ms de
un ao y no reclamado por su antiguo dueo, se convierte en libre.
Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurdico que
los beneficie; quieren el poder poltico y tribunales propios segn
las necesidades de la dinmica de las transacciones; desean libertad
de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales
y de las mercaderas; libertad para negociar. Todo ello se logra
con el tiempo, cuando se acepta una lex mercatoria, basada en
usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y
pequeos mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurdico es el
"estatuto del comerciante", que tiene un neto matiz subjetivo y profesional.
En realidad, el sistema feudal entero no sirve para ellos. Tienen que crear otro
"sistema" dentro o paralelo a l, que consulte
sus propias necesidades y responda a los deseos y apetencias de
esta clase naciente.
Seala Guynot que el derecho comercial se forma a partir de
las costumbres, edictos y ordenanzas reales, decisiones reglamentarias de los
parlamentos y de las normas de derecho romano.
Atribuye a dos razones la formacin de un derecho propio de los comerciantes: 1)
necesitaban ellos reglas ms simples que las del derecho comn, demasiado
formalista, que facilitaran la celeridad
de las operaciones del comercio; 2) desde aquella poca, el comercio
adquiere un carcter internacional muy marcado: mercaderes y negociantes tenan
que disponer de un conjunto de reglas jurdicas
que le fuesen comunes.
Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economa mobiliaria; por
eso, el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrcolas: se
basa en el intercambio y en la
intermediacin de cosas muebles; estos rastros perduran todava en
nuestra legislacin, como se lo puede ver, p.ej., en el contrato de
compraventa mercantil que regula nuestro Cdigo de Comercio y
en el sistema de actos de comercio (art. 8, incs. 1 y 2, Cd. de
Comercio.
Seala Rubio que "el nuevo derecho de los mercaderes nace y
uno o ms actos de los realizados por mercaderes, pero sin intencin profesional.
La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque as lo exige el
razonamiento lgico.
Por supuesto que el Cdigo de Comercio francs -Revolucin
francesa mediante- sella la objetivizacin esencial de nuestra materia; pero la
aplicacin de normas y jurisdiccin mercantiles a los actos comerciales realizados
por no comerciantes, es anterior. Comienza tambin consuetudinariamente y se
consolida en estatutos y
ordenanzas.
a) las economas nacionales. La poca de las economas encaradas globalmente, a
nivel de una nacin, vuelve a Europa con el
centralismo creciente del poder.
Desde entonces hasta la revolucin industrial del siglo XVIII, se
producen nuevas mutaciones en la circulacin del crdito y de los
bienes.
La fase urbana de la economa pas y estamos ya en la poca
de las economas nacionales, que, centralizadas y organizadas, dan
pie al enorme avance expansionista del Renacimiento (que tuvo aspectos positivos
y negativos con los descubrimientos y colonizaciones y el trfico de esclavos, que
alcanzar lmites infrahumanos).
Del siglo xv en adelante, comienza a desaparecer la artesana
y a perfeccionarse los procedimientos industriales en estado embrionario (la
imprenta y el papel, el hierro de fundicin mediante
sencillos altos hornos, vidrio, textiles, con la mecanizacin del batn); pero el paso
de la declinacin del corporativismo y el avance
del industrialismo naciente se hace simultneamente, coexistiendo
la artesana manual con formas embrionarias de industria durante
varios siglos; junto a este proceso es justo mencionar el acervo artstico aportado
en esta poca por pintores, escultores, arquitectos
y msicos, que legaron a la humanidad un tesoro que da a da apreciamos.
Los siglos XIv y xv se dicen de expansin comercial, pero ello
no es tan simple; podra ser en cuanto al volumen, aunque no hay
estudios estadsticos ciertos, pero tenemos que computar negativamente factores
como las guerras (con la interrupcin consiguiente
del trfico comercial), los saqueos, los desequilibrios financieros de
los reinos en pugna.
De todos modos el comercio progresa: la letra de cambio adquiere una notable
difusin; la contabilidad se hace ms compleja;
de una columna se pasa a dos, en el sistema alia veneziana; se est
cerca ya de la partida doble y de las complejas contabilidades en
San Giorgio, fundado en 1547, cuyos inversores posean ttulos, llamados luoghi,
que daban derecho a una renta fija.
Las compaas de Indias de los siglos XVII y XVIII, creadas primero en Holanda y
despus en Inglaterra y Francia, eran grandes
empresas dedicadas a la colonizacin de nuevas regiones: en ellas se
generaliza un beneficio que slo era conocido para una clase de
socios en las sociedades en comandita: la limitacin de la responsabilidad al aporte
que el socio prometa al ente colectivo; su patrimonio personal quedaba al margen
de los riesgos del negocio. Su
carcter publicstico est dado por el hecho de que no se las poda
formar sin una autorizacin real, la carta de concesin. Para Galgano estas
empresas nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial,
destinado a explotar las riquezas de
ultramar, lo cual haba de producir por aadidura la riqueza en potencia poltica y
econmica del Estado.
Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeas sociedades personales,
limitan la responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en
acciones, las que con el tiempo, se convertirn en ttulos circulatorios.
Quienes dirigen estas grandes compaas, adems estn liberados de
responsabilidad personal; la Carta de Constitucin de la
Compaa de las Indias Orientales de 1664, al igual que la respectiva de la
Compaa de las Indias Occidentales del mismo ao, establece que "los directores
y los particulares interesados no podrn
ser obligados, bajo ninguna causa ni pretexto, a proporcionar suma
alguna superior a la que se obligaron en la constitucin de la Compaa" (art. 2);
"los directores de la citada Compaa no podrn ser
inquiridos, ni padecer fuerza en su persona o en sus bienes, por razn de los
negocios de la Compaa" (art. 5).
La forma societaria se generaliza en el uso y sus tcnicas de dinmica interna y
externa van adquiriendo ms precisin y rigor
jurdicos.
El Cdigo napolenico legisla despus sobre sociedades annimas y en 1867 su
uso se generaliza en Francia con la ley de ese ao.
La estructura societaria permite la concentracin de capitales,
favorece el desenvolvimiento del mercado de stos y beneficia con
su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la
Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII.
Con la organizacin accionaria recuperan vida los bancos, el de
Barcelona y el de Genova (la "Casa de San Jorge"), el "Rialto"
de Venecia (creado en 1586) y los de Amsterdam y Londres (estos
detalle segn cada pas, aparecen los cdigos, compilaciones de mayor extensin,
de una ms cuidadosa tcnica, encabezados por los
que Napolen hiciera sancionar en Francia como Civil y Comercial. Pese a ello el
francs no es el primer cdigo promulgado.
Sola Caizares recuerda que en los pases escandinavos exista el
Cdigo dans de Cristian V de 1638; el Cdigo noruego de 1687 y
el Cdigo sueco de 1734. Pero estos Cdigos son, como dice este
autor, ms bien colecciones de soluciones concretas, semejantes a
la recopilacin de las costumbres francesas, que un conjunto sistemtico de las
reglas de derecho.
Con la codificacin se pretende cristalizar un derecho eterno
e inmutable, perfecto. Se trata de otorgar estabilidad jurdica a
las instituciones: escribir las estructuras que, para siempre, regiran al ser humano.
sta tambin es la idea del Cdigo Territorial
prusiano de 1794, que contiene una parte dedicada al derecho comercial.
El pasaje de la Ordenanza francesa al Cdigo de Comercio no
se hace con rupturas. De ah que en el Cdigo los actos de comercio no se
independizan del captulo de la jurisdiccin consular.
Como dice Mossa, el Cdigo de Comercio no fue, como el Civil, un
hijo genuino de la Revolucin francesa; su promulgacin haba sido
un deseo de la majestad real, en sus ltimos tiempos.
El Cdigo de Comercio francs es pequeo, sencillo, pero claro;
ste fue el motivo de su xito, porque dejaba un inmenso campo
abierto al derecho existente y a las costumbres; algunas instituciones vitales para el
comercio, como la cuenta corriente, jams se regularon en l.
Con los cdigos, el Estado ordena ms adecuadamente la actividad mercantil,
imponiendo al comerciante profesional la inscripcin y otras obligaciones y a los
grupos colectivos de comerciantes
(sociedades) la inscripcin y la publicidad.
El centro de la norma no ser ya la figura del comerciante; habr reglas subjetivas
para l y otras objetivas, admitiendo o condicionando la forma en que se practique
la actividad mercantil.
En cada pas o regin se produce un proceso de desarrollo que
va recorriendo las etapas descriptas. Ser til resear brevemente esa evolucin.
a) francia. Las reglas que nacen al comienzo de la Edad Media en Italia no
fructifican all en cdigos; su desarrollo se transfiere a Francia y al principal centro:
Pars. Ocurri as porque
Italia, con haber tenido importantes Estados independientes, careca en aquella
poca de un centro poltico que le permitiera capitalizar, reordenar y difundir por el
Las leyes complementarias al Cdigo Civil tratan sobre ciudadana, matrimonio, estado civil, ley bancaria, bolsas, seguros, ley
cambiara y ttulos de crdito, sociedades por acciones, empresa artesana, inventos (patentes), modelos y marcas, derechos de autor y
concursos (fallimenta).
j) honduras. Si bien son muchos los Cdigos de Comercio
que podramos mencionar aqu por la excelencia de sus previsiones,
el moderno Cdigo de Honduras y Ley de Marina Mercante Nacional, con sus dictmenes previos de la Corte Suprema de Justicia del
20 de enero de 1949 y el de la Comisin Especial de Legislacin del
Congreso Nacional del 1 de marzo de 1949, constituye un testimonio de una legislacin codificada americana de vanguardia.
Despus de un Ttulo preliminar, se ocupa del comerciante individual y del comerciante social (las sociedades), as como de los
auxiliares de los comerciantes.
En el libro II trata de la publicidad mercantil, los lmites de
esa actividad, la competencia desleal y la contabilidad y correspondencia.
En el libro III, se regulan las cosas mercantiles: ttulos valores
y la empresa y sus elementos.
El libro IV est constituido por la regulacin de las obligaciones y los contratos mercantiles en general y por una detallada normativa de muchos contratos comerciales clsicos y modernos.
El libro V se refiere a las quiebras.
El libro VI, a la prescripcin y a la caducidad.
Autores de todo el continente citan sus modernas normas y es
notable su regulacin objetiva de la empresa, ya que el art. 644 seala: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpreos, para
ofrecer al pblico, con propsito de lucro y de manera sistemtica,
bienes o servicios".
Para regular el concepto de empresa, la legislacin hondurena
recepta influencias del mtodo econmico: el instrumento para realizar, en forma profesional, actos en masa93; para Gutirrez Falla,
el concepto jurdico de empresa es el siguiente: un bien mueble,
una cosa mercantil de naturaleza compleja94.
Muchas son, en general, las concepciones modernas de este
Cdigo, uno de los ms avanzados del sistema "continental" o codificado.
k) panorama de otras regiones. Sin llegar a exponer las divisiones del mundo por
sus sistemas jurdicos, nos parece importante
referirnos a dos de ellos, completamente diferentes de esta serie
que hemos denominado de derecho codificado o "continental".
Brevemente delinearemos las reglas jurdicas del mundo del
common law y las realidades correspondientes en los pases socialistas marxistas.
Sin olvidar que otras regiones del planeta podran exhibirse
como modelos particulares y a veces nicos (v.gr., los sistemas de
Israel o de Sudfrica); pero una tarea comparativista de tal magnitud no puede ser
realizada en esta obra.
Nos referiremos, pues, al sistema del common law y al socialista marxista,
inspirado principalmente por la URSS.
1) common law. As se llama el orden jurdico que se aplica
en diversas regiones de la tierra, puro o con combinaciones. Fue
creado pragmticamente en Inglaterra, quien lo difundi en sus colonias, despus
pases libres.
An es utilizado en los pases de la comunidad britnica, Estados Unidos y
naciones del medio y lejano Oriente y del frica.
Hay pequeas naciones de Amrica que reciben su directa o indirecta influencia.
No expondremos aqu cul es el criterio con que se desenvuelve el common law ni
sus principios. Remitimos a obras especializadas.
En el campo especfico del derecho mercantil, se discute si el
common law reconoce un especial derecho, separado del comn.
Lo cierto es que no prosper un intento de aproximacin al sistema
continental ocurrido en el siglo XVI, hecho al que nos hemos ya referido.
En el siglo XVIII Lord Mansfeld incorpora la lex mercatoria al
common law, desapareciendo tambin los tribunales especiales que
la aplicaban.
Por eso se discute doctrinariamente si existe o no derecho mercantil en el sistema
anglonorteamericano.
La solucin es similar a la que se da cuando se pregunta sobre
Roma: no hay un derecho comercial separado del civil; pero existe
nuestra disciplina en cuanto regula personas, actos y contratos,
irrelevantes desde el punto de vista civil.
A todo ello hay que agregar la naturaleza especial del derecho
del common law -que a su vez registra variantes en Inglaterra, Estados Unidos,
Israel, Sudfrica, Escocia, Canad, etc.-, que no
siempre ofrece textos legales y se apoya en el sistema de precedentes judiciales,
de imposible traduccin a una mentalidad ajustada al
derecho codificado.
El sistema del common law es una estructura que puede estudiarse acudiendo a
otros criterios y conceptos jurdicos, distintos
de los utilizados por el sector romano-germnico.
De todos modos, son famosas las regulaciones inglesas sobre
sociedades, as como el Cdigo Uniforme en los Estados Unidos y
muchas leyes especiales, material tpicamente de derecho comercial, resolvindose
la mayora de las dems cuestiones de esta disciplina sobre la base de
precedentes jurisprudenciales.
2) pases del socialismo marxista. Resultara un simplismo
unificar en un solo concepto a todo el diverso mundo de naciones
con economa socializada. Pero s podemos anotar los rasgos que
tal vez puedan considerarse esenciales.
Estos pases ejercen un importante comercio entre s y con los
del mundo capitalista; su economa dirigida y sus bienes de produccin en manos
del Estado, no impiden que se desarrolle una fuerte
industria y un intenso intercambio de naturaleza mercantil.
Mas el derecho comercial como es concebido en Occidente, ha
sido borrado de los cdigos socialistas, habiendo sido reemplazado
por una disciplina similar a la que caracterizamos como derecho
econmico.
Los particulares no pueden, sino por excepcin, practicar actos
de comercio, y en todo caso, nunca en gran escala; la propiedad privada existe en
algunos Estados socialistas, pero ella se da en el
campo civil, nunca en el mercantil.
El derecho privado es un conjunto de reglas concernientes al
derecho civil y algunas normas de derecho internacional privado,
pero no existe como tal y distinto del resto del ordenamiento, con
el que forma una unidad; es que no hay posibilidad de admitir separaciones que
enfrenten intereses generales de la sociedad con intereses privados de los
particulares".
Las relaciones econmicas semejantes a las ventas, comisiones, crditos, se
realizan por empresas especiales del Estado, descentralizadas o no, cooperativas o
empresas autogestionadas en
Yugoeslavia.
Las sociedades comerciales no existen y la actuacin empresaria se rige por el
derecho administrativo; tambin se desconocen
otras instituciones tpicas mercantiles como las quiebras, las letras
de cambio o los bancos privados.
En definitiva, el derecho comercial es, en los pases socialistas
marxistas, un verdadero derecho pblico de la economa, aunque en
mundo.
Esta gran cantidad de normas nos lleva a rendir tributo a la
madre patria y a sus juristas, por su esfuerzo en la conquista y colonizacin de
Amrica. Desde otro punto de vista, esas leyes generales, adicionadas con
cdulas, provisiones y ordenanzas, formaban un sistema de muy complejo
tratamiento por la superposicin
de textos e infinidad de decisiones emitidas en respuesta a los diversos problemas
que iban surgiendo.
La ley II del ttulo I del libro II de la Recopilacin de Indias
establece el orden y la prelacin de las leyes aplicables en Amrica.
Muy sintticamente, diremos que las principales reglas mercantiles
para esta regin eran: la Real Orden sobre comercio con colonias
extranjeras (4 de marzo de 1795) y despus con colonias neutrales
(18 de noviembre de 1797); Real Cdula de ereccin del Consulado
de Buenos Aires (30 de enero de 1794); Real Decreto del 2 de febrero de 1778
sobre comercio directo entre el puerto de Buenos Aires y los de la Pennsula; Real
Cdula de 1776 comprendiendo a
Buenos Aires en las franquicias del comercio recproco a que se refera la Real
Cdula de 1774 tendiente a que regiones del Per,
Nueva Espaa, Nueva Granada y Guatemala pudieran realizar el
comercio de sus frutos.
En el ao 1719 don Juan del Corral, oidor de la Audiencia de
Chile, presenta al rey su propsito de dedicarse, dice, al "penoso
trabajo de comentar todas las Leyes de la Recopilacin de Indias":
la obra tendra seis tomos en latn, llevando cada ley sus concordancias con las
Partidas y la Recopilacin castellana: de su propsito logr realizar tres tomos;
cuando trabajaba en el cuarto lo sorprendi la muerte. Ms adelante hubo otros
intentos de abordar
el trabajo de codificacin o agrupacin de la gran cantidad de normas legales, pero
nadie logr realizarlo con xito; antes bien, se
lleg a prohibir toda "glosa interpretativa" por considerrsela inconveniente y
peligrosa.
Este verdadero alud legislativo, justificado por la inmensa empresa espaola,
abarca los siglos XVII y XVIII; una primera y cercana
manifestacin de derecho mercantil se produce con la creacin, en
el ao 1749, en Montevideo, de un juzgado comercial para conocer
en causas de arribadas forzosas o naufragios.
En el ao 1776 se crea el Virreinato del Ro de la Plata, cuyo
destino no haba de ser por cierto un centro de gran produccin minera como su
nombre sugiere. En 1783 se crea la Real Audiencia
apelaciones", quien deba emitir su fallo asesorado por dos comerciantes del
Consulado que l mismo designaba. Si el pronunciamiento era confirmatorio de la
sentencia de primera instancia, el
proceso quedaba concluido; si era modificatorio, exista una suerte
de nuevo recurso intentado ante aquella segunda instancia, pero
cambindose los dos primeros comerciantes por otros dos nuevos
elegidos por el mismo procedimiento. Donde no funcionaba consulado, los
representantes de aquel tribunal designaban un diputado
que juzgaba en su nombre.
Fue secretario destacado del Consulado nuestro procer Manuel
Belgrano, quien recin vuelto de Europa a donde haba ido a perfeccionar sus
estudios econmicos, escribi sus famosas Memorias,
en las cuales breg lealmente por el desarrollo del ms amplio comercio, pidiendo
su fomento junto a la industria naciente y a la
agricultura.
13. algunas NOCIONES SOBRE LA ECONOMA DE LA POCA VIRREINAL. La idea dominante en aquella poca era la necesidad de ampliar la libertad de
comercio. Ya en 1777 el progresista virrey Cevallos haba dictado el "Auto de
comercio libre para la regin del
Plata", que comprenda el trfico desde Chile hasta el Atlntico y
desde el Per al sur; pero se limitaba al comercio interno y con Espaa. Se
completa en 1778 con un Reglamento que hara prosperar la regin en esta parte
del siglo.
A estas medidas hay que agregar que el 25 de julio de 1778 se
crea la Aduana de Buenos Aires, cuyo primer administrador fue
Francisco Ximenes de Mesa.
La libertad de comercio avanza a paso lento. Al principio se
autoriza el intercambio de productos con "colonias extranjeras", en
favor de Inglaterra, a la sazn aliada de Espaa. Ms adelante el
tema se convierte en una de las claves polticas de los ltimos tiempos del
Virreinato y de los primeros de nuestra naciente Repblica
independiente.
En este juego diplomtico-poltico-econmico, interviene notoriamente, como es
sabido, la diplomacia inglesa; este pas, necesitado de exportar sus abarrotados
puertos con el exceso de mercadera de su creciente industria, despliega una hbil
poltica que
sirve a sus fines. Agudiza su influencia para forzar la apertura del
libre comercio en beneficio inmediato de la colocacin de sus productos, siguiendo
su clara filosofa: "Inglaterra no tiene amigos ni
enemigos, sino intereses permanentes".
"tmida y mezquina".
Posteriormente se enjuiciara con ms benevolencia a la obra
de la Comisin.
Recuerda Malagarriga una modificacin en cuanto al valor asignado a los usos y
costumbres, ya que el Cdigo de Comercio dispona al respecto que "en el silencio
de la ley o cuando no pudiera
ocurrirse a leyes anlogas, debe el juez buscar en la costumbre los
elementos de decisin que las leyes le niegan". La reforma dispuso que el Cdigo
Civil se aplicase inmediatamente en lo no regido
en especial por el de Comercio y que las costumbres mercantiles
slo serviran para interpretar la voluntad de las partes, cuando
fuera necesario, a juicio del juez, "indagar si es de la esencia del
acto" referirse a ellas o para "determinar el sentido de las palabras
o frases tcnicas".
Se suprime el requisito de la inscripcin en la matrcula como
exigencia para adquirir la calidad de comerciante, tomado por Vlez y Acevedo del
Cdigo espaol de 1829, explicndose en el "Informe" que "la omisin de este
requisito no debe tener el poder
de sustraer al que la lleva a cabo en transgresin del precepto legal, por acto
propio, de las leyes y jurisdiccin mercantil establecidas, por razones de orden
pblico, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos concretos".
En 1889 tambin se admite la actual solucin del art. 7 del
Cd. de Comercio, proveniente del proyecto de Segovia y de los
arts. 54 del Cdigo italiano y 227 del alemn de entonces.
Se modifican palabras o enfoques respecto de los actos de comercio (v.gr., "la ley
declara" en vez de "la ley reputa actos de
comercio", etc., "adquisicin" en el actual inc. 1 del art. 8, en vez
de "compra", etctera).
En general se quitaron del primer Cdigo las reglas que se entendi pertenecan al
derecho civil, ya reguladas por ste, dejndose algunas, consideradas en la poca
imprescindibles, por ser
contrarias en ambos ordenamientos privados, como, por ejemplo, la
condicin resolutoria implcita.
Se modificaron varias instituciones del Cdigo: corredores, empresas de transporte,
bolsas, sociedades, compraventa, fianza, seguros terrestres, letra de cambio,
cheques y otros papeles, cuenta
corriente, prescripcin, derecho martimo, quiebras.
Se adecuaron los contratos de mutuo, depsito y prenda, quitando el material que
se consideraba civil.
y 4853/43).
6) En aquella poca comienza la proteccin del consumidor,
con la ley de identificacin de mercaderas 11.276 y la de represin
a los monopolios 11.210.
7) El derecho bancario comienza su desarrollo en 1935 con el
impulso del ministro Pinedo. El Banco Central es creado por la
ley 12.155, marcndose as un hito en el derecho bancario argentino, que
sucesivamente se desarrolla a partir de la fundacin, el 15
de enero de 1822 del Banco de Descuentos, que ms adelante sera
el Banco de la Provincia de Buenos Aires124.
De aquella poca son el Banco de la Nacin y el Banco Hipotecario.
8) El ao 1940 es importante para el derecho mercantil argentino: se realiza en
Buenos Aires el primer congreso de la especialidad, organizado por el Instituto de
la Facultad de Derecho de
Buenos Aires: de l surgieron muchas y valiosas ponencias y dictmenes, algunos
de los cuales fueron convertidos en leyes o sirvieron para fundarlas.
9) En 1946 se regula el rgimen de Bolsas y Mercados de Valores (decr.
15.353/46).
10) La prenda con registro se legisla en 1946 mediante el decr.
ley 15.348 y las sociedades de economa mixta por el decr. ley
15.349 de ese mismo ao.
11) La primera Comisin de Valores, vinculada al Banco Central, se organiza
tambin en 1946 mediante el decr. 15.353; en ese
ao tambin se nacionalizaron el Banco Central y los depsitos bancarios.
12) En 1953 se realiza el segundo Congreso de Derecho Comercial, y en esta
poca se dictan pocas regulaciones sobre temas
de nuestra materia: la ley 13.000 sobre despachantes de aduana; ley
13.663 que modifica el art. 188 del Cd. de Comercio; leyes 13.653
y 14.380 sobre empresas del Estado; se proyectan reformas sobre
quiebras y protestos, que no se concretan; se dictan: la ley 14.152
de nacionalizacin del INDER y la ley 14.307, que crea el Cdigo
Aeronutico de la Nacin.
13) Mediante el decr. ley 7771 del ao 1956 se ratifican los Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional y de Navegacin Comercial Internacional de 1940.
l) En 1958 se reanuda la actividad legislativa en favor de la
actualizacin del derecho mercantil argentino; se sanciona la ley
14.546 sobre viajantes de comercio e industria; tambin la ley 14.769
sobre Registro Pblico de Comercio, al que convierte en Juzgado
Comercial de Registro.
En el mismo ao 1958, siendo presidente Frondizi, ministro de
Educacin Luis Mac Kay y subsecretario de Justicia Ismael Bruno
Quijano, se produce, por inspiracin de este ltimo, la puesta
en marcha de proyectos de reformas parciales de diversas instituciones mercantiles, a cargo de prestigiosos juristas nacionales.
Guillermo Michelson trabaj sobre un nuevo rgimen para la transmisin de establecimientos comerciales; Carlos C. Malagarriga y
Enrique A. C. Aztiria sobre sociedades en general (proyecto elevado en setiembre de 1959 y base cierta de la legislacin actual);
Isaac Halperin estudi el rgimen de seguros; Afilio Malvagni,
el de la navegacin; qued un proyecto trunco por la desaparicin
de Yadarola, a cuya ctedra de Crdoba se le haba encargado la
reforma de ttulos de crdito y concursos. Todos estos estudios,
aunque no fructificaron en leyes, fueron valiosos antecedentes para
normas que ms adelante se promulgaron y otras que an faltan
sensiblemente en nuestro medio.
15) En el ao 1960 se legisla sobre contrato de trabajo por despido (ley 15.785) y en 1961 sobre fondos comunes de inversin, ley
15.885. En el ao 1963 se produce un importante avance en la actualizacin de nuestra disciplina. En esa poca se sancionan los
decr. leyes 4776 sobre cheques; 4777 sobre contabilidad mercantil;
5965 sobre letras de cambio y pagar; 6601 modificando el art. 474
del Cdigo sobre el plazo de pago en la compraventa y la factura
conformada; decr. leyes 6604 y 6708 sobre bancos y 6810 sobre
prenda con registro, modificando la ley 12.962.
16) En 1964 se promulga la ley 16.613 sobre cheque certificado; en 1966 sobre cooperativas de crdito (ley 16.898) y supermercados (ley 17.024). En el ao 1967 se da la ley 17.145 (sobre publicacin de los balances de entidades de seguros); 17.325 sobre
despachantes de aduana (reformndose el rgimen de las leyes
13.000, 13.902 y decr. ley 6772/63); ley 17.391 de contrato de trabajo, reformando el Cdigo de Comercio; y ley 17.418 sobre rgimen
de seguros sobre la base del proyecto de Halperin de 1961, en el
que fue secundado por los doctores Morandi, Mackinlay Zapiola y
Oneto. Aquella ley fue fruto del trabajo de una comisin designada por el secretario de Justicia Conrado Etchebarne (h) formada
por, Gervasio Colombres, Rodolfo Fontanarrosa y Guillermo Michelson, a la que despus se agreg Juan Carlos Morandi.
17) En el ao 1965 se realizaron en Mendoza las Jornadas de
Estado, 20.705.
A partir de 1976 se han modificado el rgimen de inversiones extranjeras y el contrato de trabajo, e introducido reformas menores a
la ley de sociedades y al rgimen concursal, reformas procesales sobre
arbitraje (art. 1, Cd. Procesal) y martilleros judiciales.
En el mes de mayo de 1976 se llevaron a cabo en San Isidro,
con la organizacin del Colegio de Abogados de Uruguay y del Colegio de Abogados de San Isidro, las Jornadas Rioplatenses de Derecho Comercial, que tuvieron la virtud de coordinar una natural
tarea de integracin con nuestros hermanos uruguayos; de ellas
surgieron nuevos enfoques sobre: sociedades (derecho de receso,
participaciones societarias, sociedades de economa mixta, intervencin de las sociedades, anlisis crtico de la experiencia argentina en materia de sociedades); seguros (seguro obligatorio de
responsabilidad civil por el uso de automotores, las nuevas modalidades operativas aseguradoras: seguro de crdito a la exportacin, caucin, seguros tcnicos, sepelio y seguros derivados de la
relacin laboral, coberturas de riesgos vinculados al trfico regional
rioplatense); empresa (enajenacin y arrendamiento de casas de comercio, los contratos de empresa con especial relacin al derecho
financiero y bancario, crculos cerrados para la adquisicin de bienes
muebles, problemas relacionados con las legislaciones marcaras
nacionales y la aplicacin del convenio de Pars para la proteccin
de la propiedad industrial, sugerencias para una mejor aplicacin
del arbitraje comercial); ttulos de crdito (ttulos de crdito nominativos reajustables); derecho areo (los protocolos de Montreal de
1975 y su influencia en las legislaciones nacionales); rgimen concursal (del derecho internacional privado concursal, posibilidades
de unificacin de los regmenes concrsales en el mbito de la
cuenca del Plata, el pedido de quiebra como accin pblica tutelar
de orden econmica). En 1977 en Punta del Este, se celebraron
las Segundas Jornadas Rioplatenses, extendiendo el mbito de estudio; las dos Jornadas siguientes (en San Isidro y Punta del Este,
la ltima en 1986) discutieron temas de diversas ramas del derecho.
Cuatro Congresos de Derecho Societario son dignos de mencin: a) La Cumbre, realizado en 1977, organizado por los profesores ms destacados de la Universidad Nacional de Crdoba; b) el
que propici la Cmara de Sociedades Annimas en Mar del Plata,
en el mes de octubre de 1979, que tambin cont con importantes
trabajos sobre las sociedades comerciales; c) el celebrado en Salta,
tituciones de nuestra disciplina, habindose introducido por vez primera en una de las comisiones, temas de informtica jurdica.
27) El ao 1986 encuentra a un grupo de diputados empeados
en hacer una gran reforma de la legislacin civil y comercial, propendiendo a actualizar viejas estructuras de esos Cdigos y a unifcar reglas sobre obligaciones y contratos.
La tarea es mproba y posiblemente conducir a un gran debate nacional.
Como novedad concurrente, aparece la necesidad de una nueva
legislacin mercantil que trace cauces para reglar el fenmeno
poltico-econmico que marca los acuerdos de integracin entre
Brasil y Argentina127.
Esta fatigosa enumeracin, slo muestra la principal actividad
cumplida en el campo de nuestra disciplina y el esfuerzo constante
en el intercambio de ideas y en la creacin de nuevas estructuras
o remozamiento de las existentes, consecuente con la dinmica mercantil, siempre nueva y cambiante.
apndice
ANTECEDENTES HISTRICOS
EXPOSICIN DE LOS CODIFICADORES
AL ELEVAR EL PROYECTO AL PODER EJECUTIVO
DEL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, abril 18 de 1857.
Al EXIIIo. Gobernador del Estado de Buenos Aires
Excelentsimo seor:
Tenemos la satisfaccin de presentar a V.E. el proyecto de un Cdigo de Comercio
para el Estado de Buenos Aires, que el Gobierno se sirvi encargarnos en jur.nrc,
127 ?ara e^os temas' ver "uestros trabajos Los proyectos parlamentarios
para unificar obligaciones y contratos y el contrato asociativo, ED 9/10/86 v
Pri^^toT'C^TW^ Tbre los cerdos de inte9rac^^ ^tre Brasil y Argentina,
presentado en las X Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado
celebradas en Bogot el 1-3 de diciembre de 1986.
L.ompd,raao,
lio del ao pasado. Lo hemos concluido felizmente para la poca que V.E. deseaba,
consagrando a este trabajo una asiduidad incesante. Sus imperfecciones seran
menores si el tiempo de que podamos disponer nos hubiera permitido ocuparnos
ms
de su redaccin, o consultar nuestros trabajos en puntos o materias
verdaderamente
difciles.
hasta que en estos ltimos aos, una consulta de letrados y comerciantes tenida en
Pars propuso las leyes que deban adoptarse y que se adoptaron al efecto. A esta
fuente hemos ocurrido para suplir lo que no podan ensearnos los Cdigos de las
primeras naciones de Europa.
Otras veces tambin hemos tenido que apartarnos, no slo de las leyes
comerciales de las diversas naciones contenidas en los Cdigos publicados, sino
aun de
los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo hemos hecho respecto a
los
procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos
ms remotos, ha estado sujeto a la ms dura legislacin respecto a su persona. La
civilizacin y las conveniencias mismas de los acreedores han trado
sucesivamente
la moderacin en el rigor con que era tratado; pero l, siempre, y desde el primer
da de la quiebra, quedaba sujeto a una presuncin de fraude que lo conduca
necesariamente a prisiones de una duracin indefinida. Mas la industria, libre en su
accin en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la
mayor
facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crdito, y todo el
estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos
ensayos no siempre son felices. Las observaciones ms comprobadas nos
demuestran
hoy que en el mayor nmero de los fallidos no hay un fraude punible.
Los jurisconsultos modernos, del ms alto crdito, aconsejan hacer cesar ya la
presuncin de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para
ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen al que ejerce el comercio.
Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen en el ttulo
correspondiente, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aqu observadas,
sin
ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que haban sido
medidas preventivas de alguna eficacia.
Estos ejemplos, seor, pueden hacer comprender el gnero de nuestros trabajos
para la formacin del Cdigo de Comercio. Hemos tenido el cuidado especial de no
crear un derecho puramente ideal, sino el que fuese conforme al estado actual de
la
sociedad y a los progresos y desenvolvimientos ulteriores del comercio, no slo en
el Estado de Buenos Aires, sino en todos los Estados del Plata, y en cuanto fuera
posible, conforme tambin al derecho del mayor nmero de naciones que
comercian
con Buenos Aires. Nuevas luces, otros letrados, darn a esta obra un complemento
feliz; o la aplicacin de las leyes que forman el Cdigo demostrar las reformas que
debiera sufrir. Dios guarde a V.E. muchos aos.
dalmacio vlez srsfield - eduardo acevedo
LEY QUE SANCIONA EL CDIGO DE COMERCIO
PARA EL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, octubre 7 de 1859.
El Presidente del Senado.
Al Poder Ejecutivo del Estado.
El infrascripto tiene el honor de transcribir a V.E., a los efectos consiguientes,
la ley que en sesin de anoche ha tenido sancin definitiva en esta Cmara.
El Senado y Cmara de Representantes del Estado de Buenos Aires, reunidos
en Asamblea General, han sancionado con valor y fuerza de ley lo siguiente:
Artculo 1" - Es ley del Estado el Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires, tal como lo ha elevado a las Cmaras el Poder Ejecutivo, debindose poner en ejercicio a los seis meses de la publicacin de la presente ley en los
trminos
proscriptos por el mismo Cdigo.
Art. 2 - Comuniqese al Poder Ejecutivo.
Dios guarde a V.E. muchos aos.
felipe lavallol
jos A. ocantos
Buenos Aires, octubre 8 de 1859.
Cmplase, acsese recibo, comuniqese a quienes corresponde y publquese.
valentn alsina
VLEZ SRSFIELD
LEY QUE DECLARA CDIGO NACIONAL
AL CDIGO DE COMERCIO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
LEY 15
Artculo 1" - Declrase Cdigo nacional, el Cdigo de Comercio que actualmente rige en la Provincia de Buenos Aires, redactado por los doctores don Dalmacio Vlez Srsfield y don Eduardo Acevedo.
Art. 2" - En el resto de la Repblica, con excepcin de aquellas provincias que
ya hubiesen adoptado el mencionado Cdigo, empezar ste a regir tres meses
despus de la publicacin oficial, que har de l el Poder Ejecutivo a la mayor brevedad, bajo la direccin de sus autores, siendo posible.
Art. 3 En aquellas provincias en que, por la composicin de sus respectivos
tribunales o juzgados mercantiles o por cualesquiera otras causas, no sean ejecutables algunas disposiciones del Cdigo, podrn sus autoridades dictar las medidas
que
Los principios informantes del derecho mercantil, los que tradicionalmente fueron
especiales en nuestra materia, ceden en distincin y eficacia respecto de nuestra
rama del derecho privado y se
extienden y fructifican en los sistemas civil, laboral y hasta administrativo, penal,
impositivo.
Por ltimo, fusiones de sistemas se presentan claramente, anticipndose al futuro
ordenamiento: como antes hemos sealado, en
materia concursal, en nuestro derecho positivo, existe una sola estructura legal
para resolver situaciones civiles, comerciales y laborales.
El derecho comercial es un sistema en mutacin, como lo est
todo el orden jurdico. Slo queda la posibilidad de estudiar sus
instituciones, pero, como se ver, en ese estudio ser imposible ya
desdear principios e instituciones provenientes del derecho civil,
laboral, administrativo, penal, que darn mayor sentido a las instituciones que hoy
consideramos comerciales.
De ah que sea necesaria una reformulacin profunda del orden
jurdico actual; sin que haya que perder de vista la necesidad de
dejar constituida una comisin permanente de reformas, que realice
los ajustes necesarios a medida que los vaya exigiendo la realidad.
De lo expuesto se infiere que estamos ante una materia que no
halla correspondencia entre lo que debe regularse y las disposiciones legales
vigentes.
La verdadera apolepsia de toda la normativa positiva argentina
referente al comerciante individual, la poca utilidad actual de la
teora de los actos de comercio, la evidencia clara y uniforme de
una realidad social distinta e incoercible, nos inducen a sostener
dos realidades:
a) El derecho comercial existe, en algunos campos por, sobre
y tal vez a pesar de, las normas positivas.
b) En nuestra disciplina, se advierten movimientos de disgregacin, unificacin,
integracin y cambio, que fatalmente conducirn a un orden jurdico diferente.
Pero hay que ver qu es el derecho mercantil aqu y ahora.
En contra de la opinin sostenida por el distinguido profesor
espaol Rubio, nos vemos constreidos a elaborar una teora sobre
lo que el derecho mercantil "debera ser" en el ordenamiento jurdico, y no lo que se
presenta como legislacin positiva, que de todos
modos, es aparente, en vastos aspectos.
Lo que nuestra materia "debera ser" legislativamente, es lo
que ella en este estadio es: una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes,
industriales, los llamados auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de
ciertos actos y actividades (organizacin
empresaria, actos jurdicos de representacin, cooperacin e interposicin,
sistemas de circulacin y negocial mobiliario, etctera).
Este derecho, separado del resto solamente en funcin acadmica, an sostiene
cierta especialidad en cuanto a las personas, cosas y organizaciones, aplicndose
a las relaciones surgidas en el mbito jurdico, una serie de principios, que en
mayor o menor medida
aun resultan preferentemente de uso para nuestra materia.
Los principios informantes, a los que nos referiremos en el captulo III, antes de que
lleguen a una generalizacin total y terminen por diluirse en el orden jurdico todo
-como es su natural e
ineludible destino- an son los signos distintivos que contribuyen a
homogeneizar las estructuras de nuestra disciplina.
UNIDAD II
PUNTO 1 B) caracteres
27. autonoma. - No hay duda de que el derecho comercial es una disciplina que
no ha nacido a partir del derecho civil, sino que constituye un conjunto de normas
que pretendieron, desde su nacimiento histrico, regular una situacin nueva. Esto
es comprobable con slo evocar los antecedentes histricos.
Hemos reseado la poca de fractura en que vivimos. Las ramas del derecho no
son ajenas a esta reformulacin de instituciones en todo el ordenamiento jurdico.
No hay duda de que la autonoma didctica es un hecho en
nuestro pas y en otros lugares del mundo. En cambio, estamos
frente a una transicin respecto de la autonoma legislativa, ya que
se observan en el mundo fenmenos recibidos y aceptados de unificacin del
derecho privado, y en nuestro pas, concretas unificaciones legislativas (v.gr., el
rgimen concursal) y como hemos visto
antes, muchos proyectos pasados y presentes.
El derecho comercial naci como un sistema especial destinado
a reglar la conducta y los negocios de los comerciantes en la Edad
Media. Ante la carencia propia del rgimen civil, hubo que idear
normas, instituciones y sistemas nuevos, que pudieran satisfacer
aquella nueva modalidad operativa.
El derecho comercial naci autnomo y as se mantuvo durante
mucho tiempo en las legislaciones que siguieron la tendencia codificadora francesa.
Hoy en da tenemos que volver a preguntarnos sobre la existencia de la autonoma
cientfica, ya que es ella la que en definitiva
importa.
Acevedo explican que, ante la ausencia de una legislacin civil, haban tenido que
crear un Cdigo de Comercio completo que supliera
aquella falta (ver Apndice del captulo I).
En 1906, por iniciativa del profesor Leopoldo Mel, titular de
la materia, se intenta redactar un cdigo de obligaciones, contratos
y de unificacin de algunos otros aspectos del derecho privado; el
doctor Mel mantiene su idea en 1937 con una ponencia en igual
sentido que despus lleva al Primer Congreso Nacional de Derecho
Comercial en 1940.
Tambin Mauricio L. Yadarola, aos despus, desde su ctedra
de Crdoba, propugna el "Cdigo nico de las obligaciones", idea
que mantiene en el mencionado Congreso y que cuenta con la opinin favorable de
Oribe, Mel, Malagarriga y Cermesoni, quienes
recomendaron la sancin de un Cdigo nico de las obligaciones;
puesta la idea a votacin, se aprob por 33 votos a favor, 16 en la
negativa y tres abstenciones. En contra de la unificacin se pronunciaron entonces
Gar y Castillo.
Anaya, citando profusa doctrina, seala que ella es predominante, en favor de la
unificacin, en este siglo.
Ms adelante la idea unificadora es sostenida por Marcos Satanowsky en las
Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado, celebradas en
Montevideo, en setiembre de 1948; la misma
idea se ratifica en las Jornadas para la Unificacin de la Legislacin
Rioplatense reunidas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires el 23 de octubre de 1956.
Las opiniones sobre el tema de la unificacin estn divididas:
Malagarriga persisti en su antigua idea; Halperin pareca partidario de la
unificacin de las relaciones econmicas, mientras que
Videla Escalada sostiene la conveniencia de unificar las sociedades civiles y
comerciales, tarea ya anticipada por el Anteproyecto
Malagarriga - Aztiria. Tambin se pronuncian a favor, argumentando que la unidad
de la vida econmica actual se opone a la
separacin entre las dos ramas del derecho privado, Aftalin, Garca Olano y
Vilanova.
Sin que esto signifique agotar las opiniones vertidas en este
tema ser de mucha utilidad conocer la de Faria, quien se opone
a la unificacin del derecho privado; precisamente en virtud de los
principios que rigen al derecho comercial y que le otorgan autonoma, sostiene que
frente al quietismo del derecho civil -que considera una virtud-, aparece nuestro
derecho, dinmico y cambiante.
de 1936.
2) alemania. No logra unificar su legislacin, a pesar del
traslado de una serie de preceptos mercantiles pertenecientes al famoso Cdigo de
Comercio alemn de 1861 al Cdigo Civil de 1900.
Con este trasvasamiento de normas (conclusin y cumplimiento
de los contratos, formas contractuales, fuerza obligatoria de las
ofertas, mora, resarcimiento por daos, representacin directa,
forma para los negocios mercantiles) se prescinde de los actos aislados de
comercio en toda la legislacin germana.
El Cdigo de Comercio alemn, viene a ser en cierto modo preponderantemente
subjetivo, porque en l se regulan los actos estrictamente profesionales,
excluyndose los actos de comercio que
realizan los no comerciantes.
Pero por otro lado se adopta por otra va el objetivismo, al
aplicarse el Cdigo de Comercio a quienes explotan una empresa
mercantil, aunque no estn inscriptos como comerciantes, hacindose extensiva la
ley en sus efectos, a las partes no comerciantes
de la relacin.
3) italia. En 1942 se unifica el derecho civil, comercial y laboral en Italia bajo el
rgimen de Mussolini, inserto en un plexo
normativo corporativista, cuestin que se vena discutiendo desde
fnes del siglo pasado, siendo relevantes la opinin de Vivante y la
polmica entre Bolaffo y Marghieri.
Desde mucho tiempo atrs se trabajaba en Italia para lograr un
cuerpo unificado de normas de derecho privado y esa tendencia contaba con la
opinin favorable del gran Vivante; la obra fue precedida por un proyecto talofrancs sobre obligaciones (unificadas)
que fue despus abandonado.
La unificacin se logra mediante un completo cuerpo normativo, al que se
denomina "Cdigo Civil".
El derecho comercial se ajusta, en este Cdigo Civil, al orden corporativo cuyas
ideas-fuerza se establecen en la Carta del
Lavoro.
Se abandonan los actos de comercio, adoptndose como eje del
sistema mercantil la empresa desde un punto de vista subjetivo
y subordinndola a los fines superiores del Estado.
Segn Asquini, la idea de empresa se extiende a toda la economa, incluyendo la
empresa cooperativa y la agraria. La economa se organiza mediante la regulacin
de la figura del empresario,
la empresa, la hacienda y el trabajo dentro del establecimiento.
mite que se distinga una situacin distinta por su particular actuacin, que eventualmente podra modificar el sistema civil de las
fuentes; otra cuestin se refiere a la costumbre, tema que trataremos ms adelante.
Cualquiera que sea la opinin que se adopte en doctrina, eligiendo alguna de las teorizaciones sobre las fuentes de las obligaciones 109, en nuestro derecho comercial aparecen claramente las
siguientes: a) obligaciones legales y estatutarias; b) obligaciones
provenientes de actos jurdicos de la costumbre y la apariencia; c)
obligaciones provenientes del dao causado; d) obligaciones que
surgen del enriquecimiento sin causa; e) obligaciones que nacen del
actuar del empresario frente al mercado.
Aqu se impone una doble aclaracin: no pueden ser stas todas
las fuentes, porque podran descubrirse otras, ni es posible exponer aqu extensamente este tema. No obstante, estudiaremos
brevemente estas fuentes del derecho comercial.
33. las leyes. - Tomamos este vocablo en sentido amplio,
comprensivo de normas constitucionales, cdigos, leyes generales o
especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de
otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones
de diversos organismos (Inspeccin General de Justicia, Comisin
Nacional de Valores, circulares del Banco Central, edictos policiales).
Vimos ya que el Cdigo de Comercio vino a llenar un vaco legislativo; podemos afirmar que en el derecho comercial argentino,
a diferencia de otros, no existen normas vigentes anteriores al
Cdigo. Es ste, por tanto, el cuerpo de normas central que rige
la materia.
Al Cdigo de Comercio se le han ido agregando las leyes que
hemos visto en el captulo anterior, que lo modifican o completan.
Tal ha sido la tarea integradora, que el Cdigo de 1859 es hoy irreconocible.
Su estructura bsica se mantiene con grandes esfuerzos de los
que en cada oportunidad emprendieron reformas, grandes o pequeas. No obstante, es imprescindible contar con un esquema del
Cdigo de Comercio para situarse en la idea central desde la cual
parte lo esencial de la materia.
El Cdigo de Comercio argentino contiene, a diferencia del Civil, un Ttulo Preliminar, que fue muy amplio en su origen en 1859
(dieciocho apartados, individualizados con nmeros romanos),
ahora reducido a cinco solamente. Pese a su indudable desactualizacin, este Ttulo Preliminar establece algunos principios de necesaria consideracin, a modo de reglas generales. Transcribimos
su contenido:
I. En los casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar
la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes.
III. Se prohibe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen.
IV. Slo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que
obligue a todos.
Esa interpretacin tendr efecto desde la fecha de la ley interpretada;
pero no podr aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.
V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles.
Tambin hay que apreciar el contenido de todo el Cdigo, para
ubicar mejor las instituciones.
Grficamente podemos representarlo en este cuadro:
Hay una diversidad de leyes que, situndose en una rama concreta del derecho, contribuyen a modificar instituciones o conductas mercantiles: v.gr., orden laboral, impositivo.
Otras leyes contienen referencias al orden mercantil, as como
mente de las leyes, principios o instituciones reguladas en el Cdigo Civil; simplemente, ante la situacin de hecho, se establecer
por lo comn una aplicacin compleja de una serie de normas, que
no necesariamente irn actuando en exclusin de otras; en ocasiones es posible y frecuente aplicar la ley mercantil para algunos aspectos del negocio y la civil para otros.
Establecer que una situacin se rige por el orden legal comercial, es una tarea judicial que puede cumplirse de diferentes modos.
Sintticamente distinguimos:
1) Aplicacin estatutaria: cuando corresponde a ciertos estatutos establecidos por la ley.
2) Interpretacin con utilizacin de los principios informantes
(tratados en el captulo III), verdaderos principios generales del
derecho mercantil.
3) Utilizacin de la analoga: ciertas estructuras no legisladas
o legisladas deficientemente, deben interpretarse mediante la integracin con rdenes mercantiles afnes (v.gr., para resolver sobre
un contrato de leasing no ser prudente acudir a los lineamientos
previstos para algn contrato similar civil, sino a uno mercantil).
.4) La utilizacin de la costumbre o los usos, segn se explica
ms adelante.
d) orden de prelacin. El Cdigo de Comercio y las leyes
complementarias son las normas centrales de derecho comercial.
El Cdigo Civil, las leyes civiles y dems leyes, se aplican subsidiariamente, aunque los autores discuten sobre cul es la prelacin debida.
El Cdigo de Comercio en su Ttulo Preliminar, ap. I, y en el
art. 207, indica que el Cdigo Civil se aplicar a los casos no previstos por este Cdigo, aunque lo dice de dos maneras distintas.
Cuando un asunto se rige por la ley mercantil y ella lo resuelve, no hay dificultad: se la aplica directamente. Si no lo tratan expresamente ni el Cdigo ni la ley comercial, hay que acudir al derecho civil. All encontramos el art. 16, que dice: "Si una cuestin
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de
la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la
cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del
derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso".
Cul es, por tanto, el orden de prelacin? Hay dos posibilidades; vemoslo grficamente: Primera: a) ley mercantil y costumbre; b) ley civil; c) espritu de la ley civil; d) leyes civiles anlogas;
e) principios generales del derecho civil. Segunda: a) ley mercantil y costumbre; b) espritu de la ley mercantil; c) leyes mercantiles
anlogas; d) principios generales del derecho comercial; e) ley civil.
En 1948 escribi Viterboln que por lo dispuesto en el ap. I del
Ttulo Preliminar, slo se aplicaba el Cdigo de Comercio y las leyes mercantiles, y despus de ello, directamente el Cdigo Civil y
las leyes modificatorias. Tambin entenda que la costumbre quedaba descartada como fuente del derecho en nuestro sistema, dada
la antigua redaccin del art. 17 del Cd. Civil.
No creemos, sin embargo, que sta sea la interpretacin correcta del orden mercantil actual, que es, como lo reconoce Viterbo, especial y por lo tanto fuente primaria.
En el orden de prelacin hay que utilizar no todo el Cdigo Civil, sino su regla maestra de orden de aplicacin del derecho, el
art. 16. De precederse de otro modo, se aplicara a las instituciones comerciales todo el orden prelativo civil, con la consiguiente
mala interpretacin y el posible desenfoque de los fenmenos jurdicos que hay que estudiar. Cualquier ejemplo bastara para entender que hay que descartar la primera alternativa112.
La eleccin de una u otra posibilidad tiene una importancia excepcional, ya que ser el juez quien aplique la ley, siguiendo uno u
otro camino, lo cual puede conducir a resultados completamente diferentes.
Un recto criterio de sensatez indica aceptar la segunda alternativa, precisamente porque la especial dinmica de la vida comercial no puede apoyarse en estructuras que tienen otro origen, otro
fin, un diferente sentido.
Cuando nos referimos a la ley mercantil, tambin tenemos que
incluir la temtica de la costumbre, que tratamos aparte por razones de orden expositivo, pero que obra como fuente material, slo
inferior a la ley.
En la temtica del orden de prelacin, hay problemas difciles
de concretar, merced a la redaccin poco clara del ap. I del Ttulo
Preliminar del Cdigo de Comercio.
Una interpretacin integradora del orden mercantil, sostenida
por casi toda la doctrina nacional, es la solucin ms sensata que
debe admitirse modernamente.
Nos parecen errneos, tanto los juicios que interpretan a la letra ese primer apartado del Ttulo Preliminar113, como el de quien
des ns.
La costumbre aparece como un dato prenormativo que el derecho debe considerar: puede rechazarla, oponindole soluciones de
ilicitud; acogerla expresamente, regulndola e incorporndola al orden positivo (v.gr., en nuestro derecho, los acuerdos preconcursales). La tercera posibilidad es reconocer la costumbre y otorgarle,
por s misma, un valor legal.
En un completo estudio sobre el tema desde el punto de vista
del derecho civil, Allenden9 recuerda a Ulpiano, quien asimila las
costumbres a la ley. Para el moderno derecho, sigue la definicin
de Barassi: "La costumbre consiste en la observacin constante y
uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad
jurdica"120. Personalmente nos enrolamos entre los que creen
que no es necesario agregar la faz subjetiva a la definicin sealada, porque dicha "necesidad jurdica" puede o no darse, segn las
diversas circunstancias de tiempo y de lugar. En consecuencia, la
costumbre tendr los siguientes caracteres: a) uniformidad en el
modo de realizacin; b) repeticin constante; c) duracin o cierta antigedad; d) generalidad o conocimiento social generalizado, aunque
sea propia de un grupo de la comunidad.
Tiene que tratarse de hechos o actos en los que se adviertan estos caracteres. Podrn ser positivos (consuetuda) o negativos (desuetuda), pudiendo constituir un aval de la ley (propter legem o secundum legem) o en ciertos casos derogarlos (contra legem).
El criterio del art. 17 del Cd. Civil responde a la teora racionalista en cuanto hace depender la costumbre de la ley que la reconozca; el derecho mercantil tiende a darle en cambio mayor
fuerza propia, ms autonoma y validez como fuente.
Al estudiar los principios informantes (ver cap. III), observaremos qu particular tratamiento confiere nuestra materia al uso y
a la costumbre.
La moderna concepcin civilista, apartndose de la jurisprudencia anterior a la ley de reformas 17.711, que conceda a la costumbre el carcter de principio general del derecho, la reconoce
ahora como fuente autnoma, con jerarqua nicamente inferior
a la ley121.
Desde el punto de vista mercantil, la costumbre ha sido siempre considerada especialmente, ya que histricamente fue la primera -y en cierto perodo nica- base en la cual se asentaron las
relaciones entre comerciantes. Esto sucede tanto en Europa Central como en Espaa, la cual crea y aplica el derecho consuetudinario, es decir, el estructurado segn pautas de convivencia, durante
los siglos llamados "mudos" en la historia del derecho en esa Nacin
(siglos vm-XI); slo desde entonces en adelante, ciudades, pueblos,
villas y comarcas proceden, a veces con precipitacin, a redactar
por escrito los ordenamientos jurdicos segn los cuales vivan
hasta entonces122.
La costumbre y el uso, en cuyos caracteres coincide en general
la doctrina nacional (uniformidad, generalidad, frecuencia, conciencia de su obligatoriedad) aparecen de manera sobresaliente en el
derecho comercial por medio de estas manifestaciones: a) costumbre integrativa de la ley (fuente del derecha); b) costumbre gremial
o estatutaria; c) costumbre interpretativa; d) costumbre internacional.
No hay que dejar de lado el tratamiento del primer aspecto,
que si bien pertenece a todo el derecho privado, adquiere singular
relevancia en nuestra disciplina. As, coincidimos con Halperin en
sealar que la costumbre es derecho supletorio y se la aplica aun
cuando las partes hayan efectivamente ignorado su existencia al
tiempo de realizar el acto vinculante.
No hay diferencias conceptuales entre los vocablos "usos" y
"costumbres"; el ordenamiento legal argentino los emplea como sinnimos (Ttulo Preliminar, aps. II y V, arts. 217, 218, inc. 6, 219,
220, 238, Cd. de Comercio).
El art. 17 del Cd. Civil se aplica bsicamente en nuestra materia: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". La vida negocial del comercio impone una realidad distinta de la civil. De ah que el derecho mercantil no pueda prescindir de reglas ms amplias en materia de usos y costumbres.
Los aps. II y V del Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio,
conceden a la costumbre valor de fuente del derecho y tambin sealan una especial funcin interpretativa.
a) La costumbre interpretativa de la ley acta en sentido de
fuente autnoma del derecho comercial, quiz con mayor precisin
legal que en el sistema civil.
El Ttulo Preliminar, en el ap. V, seala: "Las costumbres
mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de
las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los
Art. 218. - Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes:
I") Habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse mas bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos.
2} Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de
los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir,
cuanto el que corresponda por el contesto general.
3") Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido
que ms convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad.
V) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan
relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las
partes al tiempo de celebrar el contrato.
5) Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
6) El uso y la prctica generalmente observados en el comercio, en casos
de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretenda dar a las palabras.
7) En los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin.
Art. 219. - Si se omitiese en la redaccin de un contrato alguna clusula
necesaria para su ejecucin, y los interesados no estuviesen conformes en
cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado
a lo que es de uso y prctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar
de la ejecucin del contrato.
Art. 220. - Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o medida, de trminos genricos que puedan aplicarse a valores
o cantidades diferentes, se entender hecha la obligacin en aquella especie de
moneda, peso o medida que est en uso en los contratos de igual naturaleza.
De este modo, la ley mercantil viene a cohonestar la ms antigua prctica mercantil, que halla en el respeto a la costumbre una
vinculacin directa con el obrar de buena fe.
Slo una regla convencional expresa establecida por las partes,
permitir dejar de lado las costumbres de la plaza al interpretarse los actos pasados, la intencin de las partes, su real voluntad
negocial.
stas son las costumbres que permanecen vigentes en forma
no instrumentado por escrito. Esto significa sacar el principio reseado del campo estrecho de la interpretacin contractual, para
elevarlo a categora de presuncin legal general, similar a la que se
menciona en el art. 5, prr. 2, del Cdigo de la materia.
Por lo tanto, habr en las negociaciones que emprenda un comerciante una presuncin de onerosidad que no se da como tal en
el derecho civil7; aclaremos, sin embargo, que esto ltimo es vlido
como regla genrica, pero no lo es cuando nos referimos al derecho
obligacional (derecho personal de contenido patrimonial), ya que en
ese caso, las prestaciones que constituyen el objeto de la obligacin
han de ser susceptibles de apreciacin pecuniaria, como un requisito de la existencia misma de la obligacin8.
Mas la aplicacin general de la idea especulativa de la actividad mercantil, se reflejar en el campo obligacional y contractual
comercial de una manera especfica, tal como se presenta en la
realidad y con sus particulares matices9.
Es, pues, en virtud de este principio que entre comerciantes no
se presume la liberalidad10 y s la onerosidad de los actos mercantiles". Por ello mismo, para ser considerada mercantil la empresa
tiene que ser una organizacin que persiga fines de lucro12, lo cual,
dicho sea de paso, no se confunde con "especulacin": tal la terminologa empleada por el art. 8 del Cd. de Comercio13.
47. habitualidad o negocio continuado. - Una caracterstica destacable de la actividad mercantil es su continuidad y repeticin en el tiempo; la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
entendido como habitual la actividad regular realizada con el propsito de obtener beneficios14.
Por otra parte, la habitualidad debe surgir objetivamente de la
actividad desplegada.
Para Fernndez15, con quien coincidimos, no se necesita que la
habitualidad se d en cumplimiento de actos de comercio, sino que
ya existe en los actos preparatorios, v.gr., abrir un negocio o adquirir un fondo de comercio; lo contrario opinan Castillo, Segovia
y Malagarriga16, no siendo definida la opinin de Halperin, que
parece sugerir una apreciacin elstica17. Este mismo autor seala con acierto que determinar la habitualidad es una cuestin de
hecho.
Si los negocios civiles se pueden realizar sin tropiezos en forma
aislada, los comerciales, en congruencia con el principio de organizacin, necesitan un cierto tiempo, una continuidad, una repeticin,
su actividad, emane sta de una persona fsica o de una sociedad comercial: significa encarar una actividad de contenido econmico,
afrontar un riesgo, elegir un camino de produccin o intermediacin
de bienes o servicios insertando su actividad en un mercado.
Para esto, para enfrentar a los consumidores, se presume una
decisin y una cierta aptitud para encarar negocios, que si bien el
ordenamiento no dispone examinar, como sucede en cambio en
otros pases, sanciona cuando ella no se da de un modo eficaz.
Esta presuncin de profesionalidad tiene como correlato una
credibilidad general que acrecienta la responsabilidad del comerciante, de quien encara la actividad empresaria.
El orden legal exige profesionalidad al comerciante individual
(art. 1, Cd. de Comercio) y la aptitud (la ley seala lealtad y diligencia) de un buen hombre de negocios24, en quien desempea la
tarea de administrar una sociedad mercantil (art. 59, ley 19.550).
Aparece as una unidad conceptual dirigida a los sujetos del orden
mercantil.
A su vez, el Estado controla por medio de diversos mecanismos
esta profesionalidad, exigindola, aunque en general lo hace indirectamente. A mayor importancia social de la actividad, corresponde una mayor exigencia de profesionalidad y especializacin,
como ocurre en el caso de la banca, el seguro, el transporte, la actividad burstil, entre otras.
En virtud de la exigencia de profesionalidad, el derecho mercantil crea jurdicamente, inspirndose en la realidad, una calidad
especial de sujetos, otorgndole un status jurdico (deberes y obligaciones) propio y diferente.
Tanto el empresario individual como el colectivo poseen un preciso y detallado estatuto profesional, que los habilita para su principal y natural funcin social: producir bienes o servicios para el
mercado.
En este mismo esquema debemos incluir los auxiliares del comercio25 que, aun contando con un estatuto propio, no escapan a las
previsiones de profesionalidad y habitualidad dispuestas por el ordenamiento.
49. la buena fe. - La buena fe es un principio general del
derecho26, que seala una manera de actuar deseable y se presenta
en todo el orden jurdico positivo, en sus ramas privada y pblica,
apareciendo en mltiples manifestaciones de derecho material, jurisprudencial o doctrinario27, tanto en el sistema codificado como en
el anglonorteamericano28.
No nos corresponde exponer conceptualmente este principio
pero sealaremos algunas
pautas.
Borga ensea que la buena fe "aflora por s misma en el hecho
tico (lato sensu: moral-jurdica) y no es ms que el acto o la accin
integrada con elementos internos y externos, cuya comprensin supone un recorrido que va desde las vivencias psicolgicas del
agente (elementos hilticos de la conciencia: vivencias, sensaciones,
etc., segn Husseri), pasando por la valoracin concreta, hasta la
proyeccin de esta ltima a travs de principios, hacia aquellos
ideales puros que son, por as decirlo, verdaderos paradigmas del
obrar humano, en su sentido puramente ideal"29.
Este principio jurdico fundamental halla cabida en todo el ordenamiento, y obra como uno de los puntales de la respuesta social
frente a los ya superados sistemas individualista y colectivista, que
slo han podido mantener un cierto orden mundial apoyados en el
equilibrio de las armas nucleares.
Segn Kelsen, regular el deber jurdico es la funcin esencial
del derecho. La facultad jurdica del sujeto, que es una "modalidad" del derecho objetivo, presupone el deber de otro.
En este sentido, la buena fe es un principio general del derecho; es uno de los deberes jurdicos exigidos a los individuos sometidos a un orden legal.
La ley manda y prohibe, pero tambin otorga poderes jurdicos 30; en nuestro tema el poder jurdico se da a quien es destinatario de la conducta jurdica de cualquier persona, mientras le sea
posible exigir que esa conducta est teida de buena fe.
La buena fe es, pues, una faceta de la conducta querida por el
mundo de valores que compone el orden normativo. Es un standard en el sentido que expresa Spota, siguiendo a Pound: "la medida media de la conducta social correcta"31, distinta, a nuestro
juicio, en cada sociedad.
Sin embargo, como acertadamente seala von Tuhr32, en la escala aXIolgica la buena fe ha de ceder paso a valores superiores: a
nuestro entender la caridad, la justicia y la verdad son tres componentes esenciales del sistema tico.
Con base en estos tres pilares de la conducta humana querida,
la buena fe se transforma de un modo activo: del acto individualista
pasa a la conducta inspirada en la solidaridad; as, quien no sabe,
no conoce o no puede conocer, aparece tutelado por el ordenamiento jurdico, que ya no otorga validez per se al acto como quiera
que se lo celebre.
No bastar un mero sentir subjetivo; no ser suficiente la ausencia del propsito de daar: la conducta exteriorizada debe evaluarse y catalogarse segn este principio legal del ordenamiento33.
El sujeto que acta por s o por otro, inspirado por la verdad,
debe buscar su coincidencia con ella. Si no lo logra en el plano fctico, al menos su intencin vale como buena fe, ante el derecho objetivo.
De todos modos, es de notar que la buena fe es un intento de
poner en prctica el principio superior de verdad, de indudable origen externo al ordenamiento (siguiendo a Borga, recordamos la
frase de San Pablo: "la verdad os har libres"),
La diferencia radica en que la transgresin del principio superior de verdad, tendr como sancin la esfera moral que rodea al
sujeto y su propia conciencia; en el plano jurdico, es decir en el aspecto social -segn dice Del Vecchio citado por Borga34-, la situacin es distinta, porque depender de las previsiones del orden jurdico y de la acreditacin de la conducta en pugna con la buena fe.
Por otra parte, la buena fe tambin significa esfuerzo. La malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza, no son buenos compaeros
jurdicos de la buena fe. El sujeto debe actuar con atencin y cuidado en sus negocios o actos; poner la mayor diligencia tendiente
a la concrecin del resultado, con lealtad hacia la otra parte; sa es
la conducta querida por el orden legal.
La mayor o menor diligencia tiene gradaciones: por ejemplo, la
reticencia del tomador del contrato de seguros, que produce un
efecto perturbador en el mismo, no supone una simple diligencia,
sino la estricta exigencia de tener que conocer ciertas circunstancias que ataen al verdadero estado del riesgo.
Hay una sola "buena fe" o existe la buena fe de las relaciones
civiles, la buena fe procesal, la buena fe comercial, la buena fe laboral? Es nuestra opinin que la norma tica es la misma, adaptada a las distintas modalidades que recibe en las diversas ramas el
derecho y que puede traducirse tanto en reglas o principios legales
como en standards de conducta (v.gr., buen padre de familia, buen
hombre de negocios).
Aunque no nos es dado profundizar en este estudio sobre las
variantes con que la buena fe se manifiesta y si bien no se puede ha-
como bien seala Ascarelli, est siempre dirigida al mercado, aunque se la pueda destinar a un mbito restringido, hasta a un solo
sujeto, e incluso, dada la pluralidad empresaria que un mismo sujeto es capaz de poseer, puede producir para otra empresa de su
propiedad55.
El mercado tiene sus leyes y una de ellas es la disciplina de la
concurrencia. No puede aceptarse la concurrencia en una economa de mercado o similar, ni tampoco cabe pensar en un acentuado
intercambio internacional, sin que esta actividad implique una exigencia ntima de buena fe, expresada en todo el proceder del empresario.
Es verdad que no se puede afirmar que el derecho comercial
sea la rama en la cual se acte con mayor buena fe, pero la circunstancia de trabajar en operaciones masivas, generalizadas, controladas en mayor o menor medida por el Estado, da la certeza de esa
exigencia en cabeza del mercader, que proviene de una doble vertiente: el principio tico, comn a todo el ordenamiento, y por otra
parte, una mltiple amenaza concreta sobre su actividad habitual:
la del ente administrativo controlador, la de los consumidores y la
de los competidores, cualquiera de los cuales puede determinar su
exclusin parcial o total del mercado.
El anlisis y la debida ponderacin de la buena fe mercantil,
han llevado a elaborar la llamada equidad "de mercado", segn la
cual, la conducta de las partes en una transaccin comercial se valora a la luz de la actitud con que un comerciante que persigue su
propia ventaja econmica, trata a otro comerciante56. Este criterio internacional vigente, que tambin es aplicable en el orden interno de cada pas, tiene su origen, como ha sealado Le Pera57, en
la equidad de los tribunales medievales, que juzgaban a "verdad sabida y buena fe guardada", e importa un standard no escrito pero
implcito, en atencin a los bienes jurdicamente protegidos.
Una conducta de mala fe en un contrato civil resulta daosa,
pero dentro de los lmites de sus efectos; socialmente se proyecta
en calidad de mal ejemplo, pero esto no es comparable a las consecuencias que puede traer a la comunidad la conducta de mala fe
de un comerciante o un industrial que actuara as reiteradamente
-dada su labor masiva-, frente a un sinnmero de terceros de
buena fe, los consumidores.
Tanto en el derecho interno de cada pas, como en el derecho
consuetudinario de las transacciones internacionales, la buena fe
deja su carga de individualidad para transformarse en una regla social, vehculo de la solidaridad deseada por el ordenamiento.
El comerciante tiene que saber, si es idneo, que si no acta de
buena fe, adems de una posible sancin legal -que podr hacerse
efectiva o no-, corre el peligro de una sancin ms cierta, la exclusin suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes:
los empresarios (en este caso, sus colegas), los consumidores y el
Estado.
Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la prdida
de prestigio y credibilidad, ya que se traduce en la exclusin explicada (traducida en la prctica de muchas maneras: prdida del crdito, prdida de negocios), seguida de una severa consecuencia econmica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio.
De ah que pensemos que la conducta de buena fe en el campo
del derecho comercial, est condicionada no slo por la coercin
normativa, aplicada en sentido sancionatorio, sino por una coercin fctica similar a la que existi en todos los tiempos en nuestra
disciplina.
La aplicacin jurisprudencial de la regla relativa a la buena fe
es amplia y permanente desde que, en definitiva, es un principio
que debe regir la vida de los negocios58 y guiar la interpretacin.
Desde esta ltima perspectiva, y a modo de ejemplo, se ha entendido que la buena fe implica: a) entender que un ttulo de crdito
suscripto por el vicepresidente de una SA lo ha sido en ejercicio de
la presidencia59; b) lealtad recproca entre los accionistas o socios60;
c) interpretar contra el autor de las clusulas uniformes, mdulos
o formularios (art. 1198, Cd. Civil y art. 218, inc. 3, Cd. de Comercia)61.
50. contrataciones CONCLUIDAS CON PREPONDERANCIA RESPECTO de bienes muebles. - Nuestro derecho comercial es esencialmente mobiliario62, mas esta caracterstica ha variado en otros derechos y hasta, aunque en menor medida, entre nosotros.
El concepto de cosa mueble surge de los arts. 2311, 2313, 2318,
2319 y concs. del Cd. Civil; a l hay que agregarle algunos elementos que no son cosas corporales (know-how, inventos, patentes, inters asegurable), pero que en cambio suelen ser frecuentemente
objeto de contratos mercantiles.
Ya no se da el derecho comercial en el campo de los muebles y
el civil en el de los inmuebles, segn la tradicional frase de Portalis
en su Discours prliminaire. Varios factores contribuyen a cam-
cidos empresarialmente.
La actividad acelerada aumenta la posibilidad de ganancia, favorece la elasticidad de los factores y dinamiza las estructuras econmicas.
53. mayor LIBERTAD EN LAS FORMAS PRUEBAS (O MAYOR SEVERIDAD). - Ms adelante expondremos las formas y pruebas referentes a las obligaciones y los contratos regidos por el derecho comercial. En este lugar, estudiaremos un principio que generalmente
se invoca como propio de nuestra materia, sin que se le otorgue la
precisin debida.
El derecho comercial, merced a las necesidades prcticas del
trfico, fue liberndose cada vez ms de ritos que hacan el negocio
ms complejo, ms lento, ms oneroso. Un caso claro aparece a
partir del siglo XIn, cuando del contrato de cambio, formal y solemne, celebrado ante un notario, se desprende la misiva que lo acompaa, para adquirir la fuerza de un documento que a lo largo del
tiempo, reemplaza con ventaja a aquella convencin formal. As
naci la letra de cambio.
Pero para todo el derecho privado rige como regla general el
principio de libertad de las formas negocales.
Manifestacin negocial es "cualquier comportamiento exterior
de un sujeto, apto para revelar su intencin"82. Los acuerdos entre las personas producen validez jurdica, establecindose generalmente mediante expresiones orales o escritas. Mas la difusin de
las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden
jurdico acepte otros modos de comportamiento que expresen aceptacin o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la
intencin de los sujetos.
Distingue Barbero83 a la declaracin y al comportamiento de
hecho como formas negocales vlidas para manifestar la intencin
de las partes.
Actualmente no es acertado -menos en derecho comercial- que
a mayor importancia del acto corresponde mayor rigor formal84,
porque son diversas las motivaciones que llevan al legislador a sealar una u otra forma para admitir la veracidad y los alcances del
acto cumplido; los ttulos de crdito que poseen mXimo rigor formal, pueden emitirse por montos muy reducidos; en cambio, una
compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera
que sea el precio.
Los principios bsicos legales respecto de las formas, se hallan
mayor fuerza propia, ms autonoma y un considerable poder de validez como fuente directa.
Finalmente, es necesario reconocer que, en virtud de una interpretacin integradora basada en la costumbre y los usos, los jueces argentinos pueden recrear el sistema de los contratos comerciales, tales como el crdito documentado98, el contrato de seguro99,
publicidad100, sociedades101, compraventa101"1.
55. solidaridad obligacional. - La solidaridad es un instituto propio del derecho obligacional.
Existen modos implcitos y explcitos mediante los cuales el
acreedor trata de asegurar su garanta frente al riesgo que implica
el actuar jurdico dentro del campo patrimonial. Bien sea enmarcando un negocio dentro de previsiones legales especficas que aseguren la cooperacin del deudor o utilizando preceptos permitidos
en el campo de la autonoma de la voluntad, quien concluye una
convencin, utiliza lcitamente medios de prevencin con poder de
coercin para el futuro; uno de ellos es el pacto de solidaridad.
La solidaridad es un concepto jurdico que, a partir de la mancomunacin, posee un efecto que, en sntesis, puede definirse como
"unidad en la prestacin y pluralidad de vnculos". El art. 699 del
Cd. Civil describe los efectos que produce este instituto, que
puede tener como fuente el ttulo constitutivo o la ley misma; en
nuestro derecho, quien alegue solidaridad, deber probarla salvo
en regmenes especiales102.
Originariamente103, este instituto fue una excepcin al rgimen
comn de los actos jurdicos y sta es la caracterstica que se conserva en nuestro ordenamiento, tanto civil como comercial, a pesar
de cierta tendencia contraria observable en el derecho comparado 104. No nos ocuparemos aqu de explicar el instituto y sus caractersticas (relacin entre correalidad y solidaridad activa y pasiva,
las obligaciones solidarias y las concurrentes o in solidum) porque
ello pertenece a la teora general, que corresponde al derecho civil.
Aceptamos la idea de Lafaille106, quien seala que la solidaridad tcita debe descartarse en el campo civil; e intentaremos demostrar que lo mismo sucede en el campo mercantil.
El antiguo debate sobre la existencia o inexistencia de una regla general de solidaridad para las obligaciones mercantiles, tuvo
importantes oponentes. Nos cita Lafaille como favorables a la solidaridad tcita y general, a Segovia, Obarrio y Argaars y tambin considera las opiniones de De Gsperi, Salvat, Colmo y mu-
chos otros.
Apoyado en la unnime tendencia francesa de sostener la solidaridad en materia de obligaciones mercantiles, sealaba Segovia106 en su obra, que la solidaridad pasiva es tilsima para el comercio, porque ella afirma el crdito personal, que dada la rapidez
de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor;
y puesto que el comerciante siempre est expuesto a riesgos, la solidaridad se erige en garanta indispensable en los negocios de gran
importancia107.
Un estudio de Fargosilos pareci agotar el tema: en l sostuvo
la misma opinin que los entonces integrantes de la Sala A de la
Cmara Nacional en lo Comercial, Vzquez (juez de primer vota),
Halperin y Zavala Rodrguez, en el sentido de que "no existe solidaridad por el solo carcter comercial del contrato"109, tesitura
compartida en el voto del doctor Armando Ibarluca, entonces integrante de la Cmara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
La Plata, Sala II110.
En aquel momento estaban en favor de la solidaridad el juez de
la Instancia que provoc el citado fallo de la Sala A, doctor N.
Amuchstegui, Gar, Cermesoni, Castillo y Rivarola. En contra
opinaban Colmo, Salvat, Lafaille, Busso, De Gsperi, Carlos C.
Malagarriga y Obarriom.
Sostuvo Fargosi los siguientes argumentos:
a) Pese a que en el derecho comparado se observa una marcada tendencia a admitir la solidaridad como regla obligacional en
materia mercantil, nuestro derecho patrio y aun el precedente espaol, mantenan este instituto como excepcin.
&) No es posible aplicar en este tema los usos y costumbres, ya
que hay una norma expresa de derecho civil que establece reglas
sobre solidaridad.
c, En esencia, existe un rgimen unificado de obligaciones y
contratos, razn por la cual hay que recurrir al Cdigo Civil cuando
no haya modificacin expresa de sus disposiciones en el Cdigo de
Comercio.
d) La conclusin de Gar sobre la regla de solidaridad, segn
su interpretacin del art. 480 del Cd. de Comercio, adems de haber sido rechazada por la jurisprudencia, es errnea, puesto que la
norma es de excepcin y debe distinguirse el tema de los beneficios
de excusin y divisin de la regla general de solidaridad.
La cuestin pareca incontrovertible, porque la apoyaban figu-
lo entendi Seg va en sus estudios, sino mantener como regla general para el derecho privado la dispuesta al regularse el instituto,
es decir, la del Cdigo Civil.
Esta solucin no slo creemos que es buena -desde el punto de
vista' de la poltica legislativa-, sino que es tambin acertada desde
la ptica metodolgica, ya que corresponde al derecho comn perfilar las estructuras de institutos como el que nos ocupa.
Ser oportuno recordar que el 10 de setiembre de 1862 bajo la
presidencia de Mitre, se promulg la ley que declar Cdigo Nacional el Cdigo de Comercio que rega en la Provincia de Buenos Aires. Este Cdigo contena en el Libro II, una larga regulacin de
los contratos y obligaciones comerciales. En el Captulo III, Seccin IV, se establecan varias disposiciones sobre solidaridad (arts.
262 a 277).
El art. 262, despus de distinguir entre solidaridad activa y pasiva, perfilaba la nocin de obligacin solidaria.
El antiguo art. 263 sentaba la regla general, entonces aplicable
al derecho civil y al comercial: "La solidaridad nunca se presume,
sino que debe ser estipulada expresamente. Es un principio comn a la solidaridad entre los acreedores y entre los deudores.
Esa regla slo cesa en el caso de que la solidaridad tenga lugar ipso
iure, en virtud de disposicin de la ley".
En los arts. 267 y 268 se estableca una lista de los efectos de
la solidaridad activa y pasiva.
Este sistema se deroga en el ao 1889 y no se lo reemplaza por
ningn otro en materia mercantil; en el informe de la Comisin Reformadora a la Cmara de Diputados, se seal que "el Cdigo vigente contiene varios ttulos sobre los contratos y obligaciones, que
hemos debido suprimir, por ser materia correspondiente al Cdigo
Civil".
No parece, pues, acertado sostener hoy la opinin del profesor
Halperin, porque a pesar de la fuerza de conviccin de sus argumentos, la ley positiva dispone lo contrario.
Sostenemos la interpretacin que en su oportunidad formulara
Fargosi y sostuviera en 1982 la Cmara Comercial120: la solidaridad
-salvo excepciones expresas- posee idntico rgimen que el previsto en el Cdigo Civil; de ah que, en los negocios en que las partes prevean el efecto solidaridad, se cumpla el tercer aspecto del
cual habla Luigi Ferri121: el de aparecer como fuente normativa.
Creemos que las razones de Halperin, pese a su fuerza y al
contramos dos disposiciones generales y despus se sealan los trminos. Una se refiere a la especialidad de la materia (art. 844); la
otra dispone la improrrogabilidad de los trminos establecidos (art.
845).
Hay una explicacin a esta doble regulacin: ella reside en la
naturaleza del derecho mercantil, marcada por las especiales relaciones que regula130. Es cierto que la brevedad de los trminos de
prescripcin -si se los compara con los civiles- responden a exigencias de la celeridad en los negocios, propia del trfico comercial.
Ensea Zavala Rodrguez: "En este campo un negocio se transforma rpidamente en base de otros numerosos negocios: sus resultados se liquidan prontamente y las sumas que no son retiradas al
vencimiento se emplean en otra operacin, donde afrontan otra
suerte; las utilidades y las prdidas de cada ejercicio son divididas
definitivamente al fn del ao y a su criterio el comerciante modera
sus gastos, la sociedad divide sus beneficios y regula sus reservas"131; despus cita a Heck, quien estudia los efectos de importancia que produce el trfico en masa; hay un fenmeno de adecuacin
interior y exterior. "Exteriormente, la supresin de obstculos
incompatibles con una accin repetida y la aparicin de instituciones auxiliares, inconcebibles para el puro acto aislado"132.
El anlisis de la legislacin vigente nos permite resumir: la
prescripcin en materia comercial se regula: a) en plazos ms breves; b) con ciertas modalidades no utilizadas por el derecho civil
(v.gr., art. 845; la prescripcin en materia cambiara).
Ninguna diferencia en la naturaleza del instituto; ninguna con
sus reglas generales (v.gr., suspensin, etctera). Slo en su aplicacin se registran variantes, como por ejemplo, en el tema de la
interrupcin (v.gr., lo dispuesto por el art. 58, ap. 3, ley 17.418,
sobre la liquidacin del dao en el segura).
Es, por tanto, fundamental en este campo establecer cul es la
relacin a la que se aplicar el instituto, debiendo determinarse si
ella es civil o comercial.
Para finalizar, sealaremos que el rgimen actual provoca dudas y contradicciones, que no son beneficiosas para una mejor
observancia del orden legal. Como ejemplos, consignamos: la controversia suscitada en el caso del art. 452, inc. 2, del Cd. de Comercio133 y la confusa nominacin del art. 4032, inc. 3, del Cd.
Civil, que menciona a los "agentes de negocios".
En resumen, hay dos regulaciones para una sola institucin e
interpretacin de reglas y normas. Un tema que debera actualizarse con reglas modernas y simples.
57. USO DE LA ABSTRACCIN Y DE LA APTITUD CIRCULATORIA EN LOS
actos jurdicos. - El acto jurdico abstracto no es una categora a
la que puedan recurrir libremente los individuos; pero taxativamente existen supuestos de actos jurdicos abstractos en nuestro
derecho y su determinacin y anlisis de estructura jurdica pertenece a la teora general134.
Explica Messineo136 que la razn de ser del negocio abstracto
es de orden prctico: se quiere hacer ms prctica y segura la adquisicin de ciertos derechos de crdito, sustrayndolos a algunas
excepciones que el deudor podra oponer; al mismo tiempo, por esa
va se puede lograr la circulacin de esos derechos y ello de modo
que queden a cubierto de las acciones que el causante pueda ejercer
frente a terceros que adquieran posteriormente los derechos.
Con depurada tcnica se logr, tras aos de sistematizar principios de derecho comn, la desvinculacin del acto jurdico atributivo de la relacin-base. Sin exagerar, podemos afirmar que el
logro pertenece al derecho comercial, que presentaba una mayor
necesidad de estas modalidades jurdicas para su desenvolvimiento
y progreso.
El art. 499 del Cd. Civil seala que no hay obligacin sin
causa que la origine, lo cual es avalado en nota por el codificador.
Sin entrar a discernir las teoras sobre la causa (causa fuente,
causa fn o causa identificada con el objeto), hay que afirmar que,
cualquiera que se aplique es vlida para el derecho comercial, que no
posee una teora general sobre las obligaciones, sino que se atiene
a la del derecho comn.
Pero el negocio causal persigue una finalidad concreta, determinada, operando dentro de un marco estrecho, invariable; a su
lado, la causa del acto jurdico abstracto se caracteriza por ser indiferente, fungible, neutra. El ejemplo que da Messineo es el siguiente: la orden de hacer pagar una suma de dinero instrumentada
en un cheque puede servir para el cumplimiento de una obligacin,
co. fines de reforzamiento (garanta en sentido amplia) o con fines
d 'lonacin, prstamo o depsito.
tl principio consagrado en el Cdigo de Comercio, art. 212,
constituye toda una excepcin al rgimen civil. Esta norma legal
dice: "La falta de expresin de causa o la falsa causa, en las obli-
Gmez Leo140 opta por considerarlos cosas muebles; una opinin similar sostienen Gualtieri y Winizky141.
Estudia Cmara142 la letra de cambio, exponiendo el pensamiento de Guidi, ya que entiende que documento es un objeto corporal producto de la actividad humana, de la cual conserva los trazos; este objeto, a travs de la percepcin de las grafas impresas
en l, o luces o sonidos143 que puede dar, es capaz de representar
permanentemente, a quien lo investiga o examina, un hecho que
est fuera de l144.
Este hecho exterior que el documento recepta y se funde en l,
est originado en hechos o actos de los cuales se siguen consecuencias jurdicas; parte de esas consecuencias estn legisladas en un
subsistema obligacional llamado genricamente derecho cambiario.
La abstraccin, representada principalmente por este verdadero subsistema obligacional mercantil, avanza y se multiplica en
diversas direcciones, asumiendo distintas modalidades. Junto a
ella se destaca la aptitud circulatoria de los derechos, verdadero
instrumento mercantil.
El ttulo abstracto es una creacin de la ley y no pueden los
particulares establecer por s nuevos ttulos abstractos sin la autorizacin legal. ste es un rasgo tpico del derecho comercial, ya
que la abstraccin utilizada en la letra de cambio, el pagar y el
cheque no tiene equivalentes en el sistema civil.
Los ttulos causales, en cambio, son en principio de libre creacin y frecuentemente aparecen nuevos; pero tambin y en general,
la mayor parte de los documentos causales son regulados por la legislacin comercial (ver, p.ej., el art. 235 de la ley 19.550).
La circulacin o traslacin de derechos y obligaciones no slo se
da en los ttulos circulatorios; tambin la posicin de socio de las sociedades comerciales se transmite de modo ms o menos fluido
segn los tipos. Sin el fenmeno circulatorio sera imposible realizar las actividades financieras, cooperativas, de seguro y muchas
otras, que son la base de la vida moderna.
La abstraccin y la circulacin permiten el progreso del derecho de los negocios y promueven su modernizacin.
Dentro de ese marco se inscriben los negocios mecnicos y
electrnicos, que permiten un avance en el derecho cambiario145,
pero tambin en el orden contable, el bancario, el de los seguros,
en tanto se comienza a reemplazar al instrumento por sistemas
cada vez ms sofisticados.
Sin embargo, en el derecho comercial aparecen ciertas modalidades especficas de responsabilidad que no concuerdan con las previstas en el derecho civil o en el derecho administrativo. Ello ocurre precisamente porque el comerciante tiene un actuar diferente y
su modus operandi necesita de nuevos principios de derecho o de
los tradicionales, pero modificados convenientemente.
El ordenamiento no suministra una teora general sobre la responsabilidad mercantil, referente a la actuacin ante el mercado168
pero ya se perfilan lneas legales que trazan un camino futuro ineludible.
En el estado actual de nuestra disciplina es posible perfilar dos
rdenes en los cuales se hace presente una responsabilidad particular o diferenciada.
En primer lugar aparecen instituciones, contratos, figuras legales, en las que directa o indirectamente se modifican los principios bsicos de la responsabilidad civil.
Para sealar un ejemplo, me referir a la comisin: el comisionista queda directamente obligado frente al tercero; la responsabilidad del comitente resulta inoponible (art. 233, Cd. de Comercio);
en el mismo contrato, si se trata de conservar un crdito o acciones
otorgadas por las leyes, el comerciante se halla impedido de rechazar las diligencias encargadas por otro: su incumplimiento determina un especial tipo de responsabilidad.
Del mismo modo, hay connotaciones particulares en la actuacin del factor, en los negocios que resuelve el directorio de una sociedad annima, en los convenios realizados por el productor asesor
de seguros para la compaa aseguradora.
Un segundo tipo de responsabilidad aparece cuando el comerciante o industrial organizan su actividad para el mercado.
Tal vez basados en la idea de una especie de culpa especfica
aplicable a quien produce para el mercado, o aun ms, siguiendo la
idea ya recibida en el common law de objetivizar esa responsabilidad159, advertimos el camino comn que recorren diversas estructuras modernas (proteccin del consumidor, responsabilidad
del fabricante por los productos que elabora, responsabilidad "empresaria"), hacia la figura compleja que los genera: el empresario.
Este moderno "comerciante", organiza una compleja estructura econmica para producir bienes o servicios con destino al mercado de consumidores; l "pone" en el mercado una infinita variedad de frutos, productos y servicios, y mediante la publicidad, llega
indica.
Los bienes aportados en propiedad al ente colectivo pasan a
formar parte del patrimonio del ente y sern la garanta de los
acreedores.
Los socios de las sociedades annimas y de responsabilidad limitada sern siempre limitadamente responsables, salvo en ciertos
casos de. excepcin que el ordenamiento prev; tambin lo sern los
comanditarios en las dos comanditas, los socios industriales en la
sociedad de capital e industria, los socios participantes -si no consienten el actuar del socio gestor- en la sociedad accidental.
Cuando la sociedad no se halle in bonis, la responsabilidad
limitada se mantiene intacta, salvo conductas especialmente previstas en la ley, que revelen un intento de defraudar a los acreedores ITO.
La limitacin de la responsabilidad del socio, que segn Ascarelli podra tener origen en la responsabilidad limitada del armador
en el derecho martimo171, importa un privilegio legal, que se ha
considerado til para el desarrollo del comercio y la formacin de
fuertes capitales. Pero en atencin al carcter tcnico del fenmeno, a su instrumentalidad, se ha considerado conveniente disponer
que, en ciertas circunstancias, tal beneficio pueda ser derogable,
para lo cual se ha elaborado la doctrina de la penetracin de la personalidad societaria172, apareciendo actualmente en nuestro derecho, con depurada tcnica, como una solucin de inoponibilidad de
la personalidad jurdica173.
En definitiva, la limitacin patrimonial mercantil no tiene correlato en la sociedad civil, ni tampoco en otras estructuras en las
que la solucin aparece diversa porque son distintas las circunstancias que justifican su tratamiento particular (v.gr., asociacin, fundacin).
61. organizacin del empresario. - Cualquier persona que
desee actuar en el mercado como comerciante, industrial o productor de servicios considerados mercantiles, tiene que formar necesariamente una organizacin174.
Crear una empresa u organizacin significa ordenar y dinamizar los factores bsicos, segn la clase de economa en que se acte.
Organizarse no es una necesidad exclusivamente mercantil, ya
que responde a una necesidad general humanal75. En el plano econmico, Hueck sostena en 1923 la aparicin del fenmeno caracterizado por una mutacin: el individuo aislado es reemplazado por las
organizaciones.
Hay diversas clases de organizaciones, pero la tpica organizacin para ejercer el comercio o la industria, esto es, la organizacin
empresarial, es generalmente comercial, aunque no se la conoci en
la tradicin ms antigua del derecho mercantil176.
Muchas actividades civiles asumen formas empresariales no
'mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que se
organicen jurdicamente como sociedades comerciales. En estos
casos, sern mercantiles por su forma.
Es oportuno recordar que nuestro derecho no acepta una figura
jurdica caracterizable bajo el concepto de empresa177, aunque es
posible reconocer en la empresa econmica perfiles jurdicos178.
En legislaciones en que se ha unificado el derecho privado, aparece una disciplina, ms que de la empresa, del empresario (v.gr.,
Italia) que se sita en una avanzada concepcin, ya que supera la
primitiva nocin de comerciante, antigedad mantenida en Cdigos
no actualizados, como el nuestro179.
Es verdad que no es sencillo reglar dentro del ordenamiento legal una figura tan proteica como la empresa. Ms an, ella se nutre de diversas ramas del derecho (derecho laboral, fiscal) al par
que excede el campo mercantil (son ejemplos las sociedades civiles,
fundaciones, asociaciones).
La organizacin como empresa consta de elementos personales
(todos los colaboradores y el propio empresario o titular), materiales e inmateriales. El titular organiza, dirige y corre el riesgo patrimonial; los bienes materiales e inmateriales, dotados de una sincronizada actividad, convergen en la empresa180.
No es justo sealar que un contenido lucrativo o aun "econmico", es el dato que distingue a la empresa mercantil181. En
primer lugar, existe en el orden econmico la empresa civil, y, adems, junto a la organizacin empresaria privada aparece la pblica
o la mixta. A todas ellas es aplicable un principio actual activo de
derecho mercantil: el de la conservacin de la empresa182.
A consecuencia de lo expuesto es necesario entender definitivamente que, al menos en el estado actual de nuestra legislacin, la
empresa no constituye una estructura jurdica, sino una realidad
econmica multifactica.
Por eso los esfuerzos que se realizan doctrinariamente para
precisar el concepto antiguo o para formular nuevas concepciones
como la de Galgano183, no llegan ms que a determinar un trazo
juicio; se sancionan penalmente los delitos econmicos; se crean organismos pblicos para investigar ilcitos.
Consideramos que es un simplismo excesivo dividir los enfoques econmicos nicamente en capitalistas (liberalismo, neoliberalisma), marxistas y estatalistas o fascistas204.
La doctrina social cristiana, pese a que no se la ha expuesto ntegramente, propone soluciones de solidaridad social con base en el
amor fraterno, que se da como un imperativo metafsico.
No resulta fcil adaptar principios ticos del hombre a la economa. Pero es la mejor solucin y a ella se llegar algn da.
Es el Estado el que debe imponer -sin ahogar la libertad del individuo- la solidaridad social.
Por ejemplo, en un sistema empresarial de ganancias, es mejor
que stas se canalicen hacia la produccin y no hacia la especulacin
(financiera u otra). El Estado posee medios para permitir un desarrollo econmico sostenido, protegiendo a la vez el inters nacional (en definitiva, el de las empresas y el de los consumidores).
El empresario debe comprender su responsabilidad social y el
pblico apoyar a sus empresas, porque ellas son el motor del desarrollo econmico.
Por un lado, el empresario no deber obrar exclusivamente en
busca de ganancias ilimitadas y tendr que cultivar el lado ms positivo de ese particular animus empresarial que se advierte en muchos de ellos206; por otro, hay que comprender que las ganancias se
justificarn con un actuar eficaz, y adems, ante la necesidad de
reinvertir, adquirir nuevas materias primas, modernizar equipos,
atender los gastos extraordinarios (v.gr., aumentos de salarios o
del precio de los insumos).
En nuestro derecho aparece ntidamente la figura de un comerciante o un industrial, presidiendo una organizacin empresaria enfrentada al pblico en general, a los llamados consumidores. Esta
situacin, a pesar de la existencia de empresas tpicamente civiles,
no se encuentra con tanta nitidez en instituciones del derecho civil.
El sistema mercantil es el que por naturaleza aparece como el
ms apto para regular el fenmeno de la empresa y disciplinar la
concurrencia. De l surgen los principios generales, aunque hay
que reconocer que an no se ha logrado una estructura completa.
El empresario mercantil, preparado para su tarea, desplegar
su actividad en un escenario en el cual tendr tres interlocutores:
los otros empresarios, estn o no en competencia con l; los consu-
controlen el desarrollo tcnico o las inversiones destinadas a la produccin de bienes y servicios, establezcan condiciones de venta,
emprendan acciones de divisin del mercado o de impedimento del
acceso a los competidores, establezcan condiciones discriminatorias
de compra o venta de bienes o servicios, destruyan productos o
abandonen cosechas.
Para la tipificacin del ilcito se exige como presupuesto una
"accin concertada", salvo en el art. 41, inc. d, que seala como
conducta punible la siguiente: "Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones u operaciones suplementarias
que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no
guarden relacin con el objeto de tales contratos".
Desde el 1 de agosto de 1980, fecha de promulgacin de la ley,
la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, ha resuelto
numerosos casos sobre el tema.
66. castigo DE LAS PRCTICAS DESLEALES EN EL MERCADO. - actuando ya las empresas -colectiva o unipersonalmente- en el mbito de un mercado, es necesario conseguir que sus prcticas sean
verdaderamente leales. Como dice Polo 217, complemento del sistema protector de la libre competencia es el de represin de las
prcticas restrictivas.
Esta cuestin tiene polifacticos aspectos218, ya que se trata
de disciplinar la conducta de un empresario en el mercado, con
referencia a los dems concurrentes -sean o no competidores- y
tambin respecto de los consumidores. En 1947 opinaba Zavala
Rodrguez219 qu la concurrencia desleal se refiere nicamente a comerciantes, ya que la ley reprime el desvo de la clientela. El jurista argentino entenda que uno de los medios de competencia desleal era la publicidad engaosa.
En nuestro pas se sanciona el 5 de marzo de 1983 la ley 22.802,
de lealtad comercial, de la que el precedente ms cercano -aunque
no obviamente integral-, es la ley 22.362 sobre marcas y designaciones.
El orden legal argentino dispone tambin que debe existir una
conducta leal en el proceder empresarial en materia de marcas220 y
patentes, metrologa y pesas y medidas (ley 19.511) y abastecimiento (ley 20.680); y especficamente se refiere al tema, con referencia a la identificacin de mercaderas, denominaciones de origen, publicidad y promocin mediante premios, en la ley 22.802.
Este ltimo orden legal alude de una manera ms general a la
contraparte a un grupo de personas variable, en principio desorganizadas y de buena fe, halla en la ley una exigencia, directa o indirecta, que lo obliga a actuar con buena fe, lealtad y publicidad adecuada.
Frente a esos deberes de conducta aparece el sistema sancionatorio como un aval necesario.
En la antigua Roma existan ya elementos legales de proteccin al consumidor, como lo demuestra Lezama223.
Hoy en da este principio se abre paso en las modernas legislaciones del mundo, y as, la necesaria proteccin al consumidor se
instrumenta cada vez en ms complejas estructuras civiles, mercantiles y administrativas224.
El consumidor generalmente no es comerciante, pero el orden
pblico y las reglas de moral y buenas costumbres obligan a reglamentar la conducta de quien puede engaarlo: el comerciante o el
industrial. De ah que vayan apareciendo en el mundo leyes que
regulan la responsabilidad del fabricante226, instituciones de control
estatal especial, como el Consumer Ombudsman o la Comisin de
Clusulas Abusivas226, legislaciones que apoyan el control del mercado por parte de asociaciones privadas de consumidores o acciones
organizadas de los propios consumidores227.
El consumidor ser fiel al empresario siempre y cuando ste
responda a las cambiantes necesidades de la dinmica sociedad en
que vivimos228 y sea leal, honesto, no induzca a error y se conforme
con una ganancia razonable.
Los franceses hablan del "derecho nuevo" del consumidor y en
toda Europa, Norteamrica y hasta en nuestra Amrica latina, surgen normas e instituciones que buscan su proteccin.
Este nuevo derecho trasciende las fronteras de las ramas civil
o comercial; segn Rezznico229, tambin la antinomia contratonorma.
La necesidad de establecer lo que algunos autores denominan
"democracia del mercado" y la referencia que hacen otros a la regulacin de los llamados "intereses difusos"230, no deben llegar a
extremos en que el consumidor (organizada) pase a ejercer un poder dictatorial sobre las empresas del mercado.
En condiciones de paridad y equilibrio, parece muy justo frenar el proceder empresario ilcito y proteger activamente al consumidor, cuando acta como interlocutor negocial en el mercado y no
tardamente, cuando su inters ha sido ya lesionado231.
acto.
Bien dice Messineo que la titularidad aparente de un derecho,
puede ser relevante jurdicamente frente a terceros y esto es admitido por muchos autores; pero hay disenso en la medida de la aplicabilidad del concepto243, as como de su carcter de general o particular y de sus alcances.
Encontramos, en una primera comprobacin, que hay una apariencia activa y una pasiva; que se la puede esgrimir tanto en derecho civil como en el orden mercantil; que su base, su razn de
ser, es la exigencia de buena fe que el ordenamiento reclama para
todos los actos con relevancia jurdica.
Seala Messineo244 que la doctrina de la apariencia nace como
una necesidad de tutela de la expectativa o confianza de los terceros de buena fe respecto de la existencia y alcance de un acto o negocio jurdico, tal como se manifiesta por su apariencia externa.
En el derecho italiano existe la regla principal del art. 1416 del
Cd. Civil de 1942, que adopta la doctrina de la apariencia jurdica
con soporte en la buena fe de los terceros acreedores. Mas con razn se citan reglas, como las provenientes de los arts. 1362, 1366,
1398 de aquel ordenamiento, de gran similitud con otras que contiene nuestro propio orden legal.
El art. 1362 del Cdice Civile, por ejemplo, encuentra una correspondencia casi exacta en el art. 218, inc. 1, de nuestro Cdigo
de Comercio; el art. 1366 de aquel orden positivo unificado, aparece
perfeccionado en el art. 1198, parte la, de nuestro Cdigo Civil.
En general, los arts. 217 y 218 del Cd. de Comercio argentino,
que constituyen un excelente sistema de interpretacin de contratos y convenciones (y a nuestro juicio, por analoga, de todos los
actos jurdicos) llevan implcitamente en sus reglas, tanto el principio de la buena fe negocial como el necesario respeto de la confianza frente a expectativas de cocontratantes de buena fe.
La apariencia se presenta mediante situaciones de hecho, que
se manifiestan frente a terceros de buena fe, es decir, que creen en
la realidad del acto. El ejecutor aparenta un estado o un derecho
que no es tal, pero esa apariencia llega como relacin jurdica cognoscible, lo cual hace que el tercero cuente con ese estado o con ese
derecho como si fuera una realidad jurdica.
Siguiendo a Balandra, expone Rodrguez Rodrguez245 las bases fundamentales de la doctrina de la apariencia jurdica. Ellas
son:
Nos adherimos a las ideas de Ascarelli, Cariota Ferrara, Salandra y Ladaria Caldentey, en tanto entienden que no es posible formular una teora general de la apariencia, sino que ella se aplica,
con sus principios bsicos, a casos especiales, a hiptesis singulares.
Obra la apariencia ms en derecho comercial que en otras
ramas?
La actuacin empresaria lleva implcito un riesgo y Demogue
demostr hace ya muchos aos las relaciones entre el riesgo y la seguridad dinmica.
Pero aun fuera de la actuacin empresarial vemos casos en que
la apariencia aparece representando un papel decisivo, como la aplicacin de la teora general de la representacin en la actuacin del
administrador, el factor o el dependiente en el sistema societario261.
La apariencia jurdica tiene una particular aplicacin en el derecho de seguros262.
Tambin se presenta en varios supuestos en el derecho cartular; p.ej., el portador de la cambial debe ser reputado verdadero
acreedor (arg. art. 40 y concs., decr. ley 5965/63; art. 731, inc. 6,
Cd. Civil). La explicacin de estas reglas legales radica en la necesidad de proteger a terceros de buena fe. En el sistema legal de
los ttulos de crdito, se admite la creacin de un documento que
la ley valora como hecho nicamente en su apariencia, cualquiera
que haya sido en verdad la voluntad de la parte que ha creado el
ttulo253.
Pero en ocasiones se juzga como aparente una situacin a la
que la ley le asigna realidad jurdica264, por lo cual la doctrina de
la apariencia tiene que tomarse con precaucin y en un enfoque restrictivo.
En definitiva: no creemos que esta construccin de derecho sea
un principio exclusivo del derecho comercial. S, en cambio, es su
utilizacin mayor en nuestra materia, en atencin a que ella est
constituida principalmente por instituciones que responden a normas de organizacin de segundo grado, que presuponen una forma
de actividad o comportamiento regulado, en proteccin de la buena
fe, el crdito y el orden econmico mismo.
69. vinculaciones OBLIGACIN ALES A DISTANCIA. - De la simple observacin de la realidad negocial, resulta que los actos jurdicos de naturaleza civil generalmente se celebran entre presentes.
Esta afirmacin no implica olvidar los numerosos actos jurdicos ci-
toria258.
En el perodo de posguerra iniciado en 1945, el intercambio de
mercaderas (importacin-exportacin) se trueca en inversin directa en el extranjero: all aparece una nueva variante del actuar a
distancia, ya que son las empresas multinacionales las que protagonizan este nuevo fenmeno259, creando sucursales o filiales.
En sntesis, el derecho comercial puede utilizarse, naturalmente, en negocios celebrados entre presentes. Pero su dinmica interna admite un componente especial difcil de hallar en otra rama
jurdica260. Por ello estimamos que es de la esencia de las obligaciones y de los contratos mercantiles, el contar con una especfica
aptitud en el sentido indicado.
70. medios NEGOCALES DEPARADOS POR LA TECNOLOGA. - La
rapidez y estandarizacin de los negocios impone al moderno empresario el empleo cada vez mayor de medios sofisticados que lo
ayudan en su compleja tarea.
Si comparamos el uso de computadoras para su utilizacin en la
contratacin civil con una situacin similar mercantil, pronto advertiremos que para la prctica del comercio y de la industria se incorporan aceleradamente ms y mejores medios aportados por la tecnologa.
Los negocios en masa, las contrataciones a distancia, la derivacin de actos jurdicos a mquinas o mecanismos, es cuestin corriente, facilitada por el creciente avance tecnolgico.
La informtica representa un indudable avance que facilita el
desarrollo del derecho comercial internacional.
Mediante distintos sistemas, se revela una indudable capacidad
de procesamiento, almacenamiento y obtencin de informacin, que
facilita la toma de decisiones empresarias, as como su ejecucin;
los ordenadores pueden utilizarse tambin como una estupenda
base de apoyo para el planeamiento del comerciante individual y colectivo o del grupo empresarial que as lo desee.
No es posible ignorar que el mundo se halla en la era tecnotrnica, aunque los diversos pases no estn situados en el mismo estado de avance.
Mientras la evolucin de la humanidad sigue su curso, a la primera "ola" -segn la expresin de Alvin Toffler-, que corresponde
a la posesin de los medios agrcolas, ha sucedido la segunda, la
industrial, signada por la posesin de los medios de produccin.
Los pases ms adelantados, con la repercusin correspondiente
nal se forma generalmente como un enjambre de contratos (compraventa internacional, seguro, contratos bancario, de transporte
martimo, de depsito y estiba, de transporte terrestre), a los cuales deben aplicarse una o ms legislaciones internas nacionales.
Si bien es verdad que existe una rama del derecho que se ocupa
del estudio de las leyes en su actuar transnacional, tambin lo es
que la unificacin progresiva de reglas, especialmente mercantiles,
hecha mediante tratados a los que se adhiere un gran grupo de naciones, se formula mediante un considerable nmero de reglas materiales de derecho comercial.
Son ejemplo de ello, para nuestro pas, la ley 22.691 del 9/12/
82, que aprueba la Convencin Interamericana sobre conflictos de
leyes en materia de letras de cambio, pagars y facturas, suscripta
en Panam el 30/1/75269; otra ley, la 22.765, del 11/3/83, aprueba la
Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas y el Protocolo, por el que se enmienda la Convencin sobre la prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas, firmados en Viena el 11 de
abril de 19802TO.
El carcter de internacional es un elemento que debemos vincular al nacimiento y razn de ser del derecho mercantil. Dice Guynot271, que as como los comerciantes disponan de reglas legales
unitarias para las operaciones internacionales, tambin necesitaban
lenguas comunes (latn, italiano, francs), cuando se reunan en las
grandes ferias o realizaban los negocios por encima de las fronteras
nacionales.
El fenmeno que pretendemos describir incide sobre las reglas
legales de todos los pases del mundo, ya que ninguno prescinde del
comercio. De este modo, los rdenes positivos y las costumbres
con valor vinculante, van acercndose y asemejndose y en ocasiones forman derecho unificado. Un ejemplo de ello lo constituye el
derecho de la Comunidad Europea272.
Opera en todo ello y especialmente en materia de convenciones, la clusula transnacional que entre nosotros ha recordado Le
Pera y que se relaciona directamente con un obrar responsable, eficiente, profesional y de buena fe; se la cita normalmente en estos
trminos: "reglas y principios generalmente aceptados en los pases
civilizados" y lejos de constituirse en una formulacin abstracta o
vaga, implica el actuar del modo que venimos describiendo.
Nuestras leyes admiten el comercio internacional y los tribuna-
les han resuelto que no hay que obstruir o condicionar su desenvolvimiento273; esta garanta de naturaleza constitucional marca precisamente uno de los caracteres de nuestra disciplina.
Ms adelante estudiaremos los contratos que poseen componentes internacionales, modalidad especfica que en nuestra materia implica ciertos efectos jurdicos particulares que cohonestan la
afirmacin de Gar274, quien destaca la universalidad del derecho
mercantil, precisamente porque el fenmeno que regula, el de circulacin de la riqueza, desborda los lmites nacionales.
73. intervencin ESTATAL EN LOS NEGOCIOS MERCANTILES. Es hoy un lugar comn afirmar la presencia creciente del Estado
regulando, planeando y hasta interviniendo directamente en la actividad mercantil.
Fue Halperin quien llam la atencin sobre la intervencin estatal cada vez mayor, aun en sistemas de libre empresa, denominndola "publicizacin", es decir, penetracin del derecho pblico
en el privado a travs de regulaciones administrativas, permisos,
controles, juntas reguladoras, asociaciones compulsivas, fijacin de
precios, tipificaciones, etctera.
El Estado establece pautas para muchos aspectos de la economa; algunos ni siquiera entran dentro de criterios de planificacin
econmica, sino que afectan otras reas de actuacin. Ejemplo de
ello lo constituyen las previsiones sobre radicacin industrial, cuya
importancia y repercusin parece innecesario destacar275 o el control del crdito y otros mecanismos econmicos de un pas.
Desde la nfima intervencin del Estado, que es posible apreciar en pases como Suiza, se advierte el extremo opuesto en los regmenes socialistas con la totalidad de su economa planificada
unida a la propiedad estatal de los medios o factores de la produccin e intermediacin.
Entre los extremos indicados corre una amplia gama de matices entre los cuales se advierte una mayor o menor participacin
del Estado.
El papel del Estado como comerciante o industrial tambin es
amplio y creciente. Ello puede comprobarse si se estudian la titularidad del capital en las grandes empresas de Brasil, MXIco y Argentina. Y un fenmeno parecido se da en numerosos pases de
Europa, en los cuales el Estado posee una gran proporcin de capitales.
En nuestro pas, son diversas las estructuras jurdicas a las
raz en los principios de confianza, buena fe y proteccin consecuente del crdito que ya hemos explicado.
Por fin y para no citar ms que un mero aspecto, el Estado
aparece como controlador celoso de gran parte de la actividad econmica general, por medio de organismos de regulacin administrativa de ciertas personas jurdicas (Inspeccin General de Justicia),
de la oferta pblica -de ttulo? valores (Comisin Nacional de Valores), de las sociedades cooperativas (Instituto Nacional de Accin
Cooperativa), bancos y entidades financieras (Banco Central de la
Repblica Argentina), de entidades y contratos en el mbito del
seguro (Superintendencia de Seguros de la Nacin), etctera.
A nuestro juicio, no hace falta argumentar ms para demostrar
que la actividad estatal, por los dos canales expuestos, imprime un
sello especial al derecho comercial, al que tie de ciertos aspectos
de derecho administrativo que son insoslayables y hacen variar
gran parte de las reglas de nuestra disciplina.
C) aplicacin
74. aspectos generales. - Los principios precedentemente
enunciados no son los nicos aplicables a los casos mercantiles; hay
omisin de algunos y todos sufren variaciones con el tiempo. A la
lista, a medida que pasan los anos, se agregan o quitan principios,
ya por desuetudo, ya porque pasan a ser reglas generales para todo
el derecho privado.
De todos modos es posible advertir que los principios generales
del derecho comercial aparecen recurrentemente en diversas instituciones comerciales.
Su aplicacin la hace el abogado, primer intrprete de la ley,
despus el juez, finalmente el doctrinario; los dos primeros, en casos concretos emanados de la realidad, y los juristas, generalizando
teoras y explicando sistemas.
Los principios informantes son as una fuente del derecho comercial, en el sentido explicado por Cueto Ra: "datos sociales perceptibles a los que se acude para encontrar en ellos criterios de inspiracin o de corroboracin que permitan una actuacin objetiva de
los rganos de aplicacin"284.
Un fallo judicial debe contener una armnica integracin de la
ley con la jurisprudencia y la doctrina; la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha sealado que el fallo que no se adeca a la ley en
su ineludible vinculacin con los principios de la doctrina y jurisprudencia, relacionada a su vez con el caso concreto, satisface slo apa-
Por otra parte, es conveniente recordar ahora la marcada diversidad que existe en la consideracin de los principios informantes en tanto se apliquen a contratos de cambio o a negocios plurilaterales, una de cuyas especies es el de sociedad.
La diferencia indicada reside en que el sistema societario importa una especial coordinacin y gradacin de las normas287 apartndose del enfoque negocial simple, que reside en la operacin de
cambio, en cuanto dinamiza interna y externamente a un sujeto,
que opera en el mundo de los negocios, rgimen que tiene repercusiones patrimoniales directas sobre el fondo comn e indirectas
sobre los patrimonios de los socios y de ciertos terceros (v.gr., integrantes de los rganos).
Por lo dems, el rgimen societario es un sistema que podramos calificar de "completo", ya que a partir de l, casi autosuficiente, la tarea integrativa es mnima.
La disimilitud entre los rdenes o sistemas completos del derecho comercial (sociedades, ttulos circulatorios, concursos) y el de
obligaciones y contratos, estriba en que stos se establecen en el
ordenamiento, no como los primeros, sino mediante una tcnica integrativa, sustitutiva o complementaria de instituciones bsicas
atendidas por el derecho civil. Esto permite incluirlos entre las
nociones de segundo grado, pero con un matiz diferente, ya que no
se "arman" como un sistema retroalimentado que por esta caracterstica obra con pautas y carriles legales propios.
Por otro lado, hay que tener presente que los principios que informan el derecho comercial, dado el grado de acercamiento entre
esta rama y el derecho civil, no se hallan ya en estado puro. Son
patrimonio de todo el derecho privado o en ocasiones del completo
ordenamiento legal. Pero es posible determinar a veces una mayor pertenencia, una preponderancia o una diversa aplicacin en el
campo de nuestra materia.
El tema de los principios informantes del derecho comercial,
tiene una directa relacin con las habituales indagaciones de la teora general sobre las fuentes del derecho, las lagunas del sistema
legal y la interpretacin de la ley.
En su mayora, son principios generales del derecho modificados con un matiz especial al aplicarse a nuestra disciplina.
Los principios reseados se complementan de un modo armnico, con la triloga clsica que le da completividad al sistema jurdico
positivo: principios generales del derecho, costumbre y equidad288.
captulo IV
LOS ACTOS DE COMERCIO
A) generalidades
75. introduccin. - El sistema legal argentino, como ocurre en casi todas las dems legislaciones de Amrica latina, contiene una lista especial de los llamados "actos de comercio".
La nocin se origina en el derecho comercial francs, imitado
originariamente por el italiano. Pasado un cierto lapso, este ltimo se unifica con el derecho civil (en el Cdigo de 1942) y all
desaparece la enumeracin.
De ah que sirva como referencia solamente el ordenamiento
jurdico galo, ya que el alemn y el espaol encaran el problema de
manera diferente.
En 1936 Ascarelli1 sealaba que "en nuestro derecho positivo,
no existe un concepto unitario de la materia de comercio", sino grupos de actos que se consideran comerciales. Y agregaba el maestro italiano: "la comercialidad de estos actos, a su vez, depende,
como veremos, muy a menudo, de elementos econmicos y psicolgicos que normalmente, en cambio, no tienen trascendencia jurdica".
Esta idea de Ascarelli lleva directamente a su concepcin de
que el derecho comercial es una categora histrica, asunto que hemos tratado en el captulo II.
Desarrollando ideas de Vivante y Rocco, Ascarelli dice que la
materia de comercio se presenta primero en forma econmica y social, no sujeta a disciplina jurdica alguna; las relaciones que describe no son an relaciones jurdicas, sino simples relaciones sociales, porque se hallan en un momento anterior al de la disciplina
jurdica2.
Ensea Langle que los cdigos de comercio, de preponderante
significacin objetiva, al regular la mayor parte de los negocios jurdicos, propenden a derivar su comercialidad, no de la calidad de
las personas, sino de la naturaleza misma de los actos. Esto parecera que permitiera trazar con tales actos una delimitacin precisa
de la materia mercantil, pero no es as, dada la disimilitud entre los
aspectos econmico y jurdico del comercio3.
Las especies que aparecen en la ley como actos de comercio no
responden a un criterio fundamental y orgnico, dice Langle, sino
que se han originado en motivos histricos y consideraciones prcticas.
y agrega: "y tambin sirvi de expediente para que los no comerciantes se sometieran voluntariamente a la jurisdiccin de aqullos
y de este modo al derecho mercantil, ms favorable a los negocios.
Este mismo carcter procesal tiene la nocin en los arts. 2 y 7 de
la Ordonnance du commerce terrestre de 1763 y en los arts. 631 a
633 del Cd. de Comercio francs de 1807".
A partir de la costumbre, en las primeras reglas escritas, la jurisdiccin especial se aplica a los comerciantes atendiendo a los negocios que realizan (v.gr., edicto del Tribunal Consular de Pars de
1563). La ordenanza de Coibert de 1673, precisa los actos de comercio, creando una lista de los considerados tales al solo efecto de
aplicarles la jurisdiccin mercantil; estos actos se extraen de otros
documentos legales o de la realidad circundante.
se es el momento en que muchos autores creen ver un cambio
de enfoque legal, ya que el derecho comercial pasara de ser subjetivo a objetivo.
En el prembulo de la Ordenanza de 1673 se establecen tres
objetivos muy claros: conservar la seguridad del comercio; asegurar entre los negociantes la buena fe contra el fraude, y prevenir
los obstculos que desvan al comerciante de su ocupacin por la
lentitud de los procesos.
Los precedentes histricos sealan que la jurisdiccin consular
se da para los negocios de "mercanca" y para el comerciante como
"profesional"8; pero poco a poco la aplicacin del derecho por parte
de jueces mercantiles se va extendiendo tambin a militares, eclesisticos y nobles, cuando ellos intervenan en actividades de comercio.
Ms adelante se rechaza el privilegio personal o profesional; se
avanza extendiendo la ley y la jurisdiccin mercantil por razn de
la materia: se admiten ya los actos de comercio.
En el Cdigo de Comercio francs de 1807 reaparecen los actos
de comercio (arts. 1, 3, 631 a 633), perfeccionado el sistema respecto de la aplicacin: la jurisdiccin consular (especial para el comercia) tendr una competencia objetiva, pues ser aplicable a
cualquier persona que realice actos de comercio.
Toda la doctrina interpretativa del Cdigo de Comercio francs
tiende a sostener la objetividad del enfoque, habida cuenta de la
plena vigencia de las ideas de la Revolucin francesa, que no admitan una jurisdiccin profesional ni un carcter separado -a modo
de privilegio clasista- de un rgimen especial para ciertos ciudada-
pases con el sistema del common law; e) pases de derecho comercial y civil unificado; f) pases socialistas, en los que, en general,
desaparece el' derecho comercial como derecho privado.
Estudiaremos brevemente algunos sistemas legales del derecho comparado.
a) pases que enumeran los actos de comercio. En Amrica
latina algunos cdigos de comercio siguen el ejemplo francs10.
El de Argentina presenta un listado de actos de comercio; similar a ste, es el rgimen legal del Uruguay.
El Cdigo de Boliva regula los "actos y operaciones" en su art.
6 mediante veintin incisos; despus establece los que no son actos
de comercio, y en el art. 11 define los "bienes mercantiles".
Chile enuncia en su Cdigo de Comercio, diecinueve supuestos
de actos de comercio (art. 3).
El de Colombia establece dieciocho ejemplos de actos de comercio en el art. 20 y un ltimo inciso que agrega: "los dems actos
y contratos regulados por la ley mercantil".
Ecuador enuncia en su Cdigo de Comercio diecisis ejemplos
(art. 2).
Para Felipe de J. Tean, el art. 75 del Cd. de Comercio de
MXIco es la piedra angular del sistema. Veintitrs ejemplos lleva esta regla legal, precedidos por un acpite que seala: "la ley
reputa actos de comercio". En el art. 1 se declara: "Las disposiciones de este Cdigo son aplicables slo a los actos comerciales";
y el 2 dice: "a falta de disposiciones de este Cdigo, sern aplicables a los actos de comercio las del derecho comn".
Si bien no deja de establecerse en MXIco un mnimo estatuto
del comerciante, el sistema es predominantemente objetivo.
Venezuela incorpora veintitrs ejemplos de actos de comercio
en el art. 2 del Cdigo de la materia. Precede a esta enumeracin
el art. 1, que dice: "El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de
los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes".
En Paraguay, al aprobarse la ley del comerciante, el 16 de diciembre de 1983, se enumeran, en trece incisos, una larga lista de
actos de comercio que, sobre la base del sistema argentino, incorpora los negocios realizados con ttulos valores, la actividad para la
distribucin de bienes y servicios y la adquisicin o enajenacin de
un establecimiento mercantil12.
Adems del sistema francs, que ya hemos citado, enumeran
oficio comercial.
Como oficio comercial se entiende toda explotacin que tiene por objeto alguno de los tipos de negocios sealados a continuacin:
1) La adquisicin y reventa de cosas muebles o valores, sin distincin si
los bienes son revendidos sin modificacin despus de su manufactura o elaboracin.
2) La manufactura o elaboracin de mercadera para terceros, en tanto la
actividad no sea realizada manualmente (o artesanalmente).
3) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas.
4) Negocio de banca y cambios.
5) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de
personas por tierra o agua continentales, as como las operaciones de remolque
martimo.
6) Comisionistas, despachantes o barraqueros.
7) Agentes o corredores de comercio.
8) Editoriales y dems negocios de librera u objetos de arte.
9) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente.
Art. 2 - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotacin no
est ya comprendida por el art. 1 prrafo 2 como comercial, pero que sin embargo por su especie o volumen requiere una explotacin organizada en forma
comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Cdigo, en
tanto la razn social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio. El empresario est obligado a realizar la inscripcin segn las disposiciones vigentes para la inscripcin de firmas comerciales.
Art. So - En la explotacin de actividades agropecuarias o forestales no
son de aplicacin las disposiciones del art. 1.
Si una empresa est vinculada a la explotacin de una actividad agropecuaria o forestal en que slo representa un accesorio la actividad agropecuaria o
forestal, es de aplicacin el art. 2, en la medida en que el empresario tiene el
derecho pero no la obligacin de realizar la inscripcin en el registro de comercio. Realizada la inscripcin, la extincin de la firma slo puede tener lugar
segn las disposiciones generales que rigen para la cancelacin de las firmas
comerciales.
Si una empresa est vinculada a la explotacin de agricultura o silvicultura
que slo representa una actividad accesoria de la empresa agropecuaria o forestal, en la empresa explotada en forma accesoria son de aplicacin correspondiente las disposiciones de los prrs. 1 y 2.
Art. i" Las disposiciones sobre razn social, libros de comercio y mandatos no se aplican a las personas cuya explotacin por la especie o el volumen
no requieren una actividad organizada en forma comercial.
con las civiles; en este libro, en el Ttulo III, ocurre lo mismo con
los contratos y actos unilaterales (v.gr., venta de cosas muebles,
reporto, contrato estimatorio, suministro, transporte, agencia, depsito bancario, descuento bancario, segura), incluyndose en el
Ttulo V los ttulos de crdito.
El Libro Quinto, "Del trabajo", legisla sobre la disciplina de la
actividad profesional y la actividad econmica, las empresas, la ha-cienda, el
trabajo en dependencia y el autnomo, las sociedades, las
empresas cooperativas, los derechos intelectuales e industriales, la
concurrencia, los consorcios, etctera.
En el common law no existen los actos de comercio como tales,
porque la materia mercantil se legisla junto a la civil o confundida
con ella.
Como seala Ramrez15 la figura del comerciante aparece en
instituciones mercantiles y de derecho comn en los Estados Unidos de Amrica; los actos y contratos se rigen por ambas legislaciones y las sociedades estn reguladas por leyes especiales.
78. reflexiones PREVIAS SOBRE EL CONCEPTO DE ACTOS DE
comercio. - Sin olvidar que el tema se presenta en todos los pases
en los cuales la ley comercial hace referencia a los actos de comercio, hay que hacerse algunas preguntas atinentes a su origen y su
concepto y a los efectos que produce dentro del sistema mercantil.
Parece prudente partir de nuestro ordenamiento positivo referente a los actos de comercio, cuyo eje es el art. 8 del Cdigo de
la materia.
Art. 8 - La ley declara actos de comercio en general:
1) Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho
sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se
adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor.
2) La transmisin a que se refiere el inciso anterior.
3) Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate.
4) Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador.
5) Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra.
6) Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto.
7) Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio martimo.
8) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados
de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien
dependen.
9) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de
los comerciantes.
10) Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial.
11) Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
Antes de tratar de formular el concepto, que surgir de todo el
captulo, hay que determinar si la nocin de "acto de comercio"
es dogmtica o histrica.
Le Pera, en nuestro medio, ha estudiado su naturaleza iusfilosfica, para exponer despus su opinin de que stos no constituyen
una categora pre-legal, inherente a "la naturaleza de las cosas",
sino que resumen concepciones prcticas del derecho mercantil que
apenas datan del siglo pasado, sin perjuicio de su innegable antecedente histrico.
Con la evolucin misma de nuestra disciplina se recurre al empirismo y se observa la conducta del comerciante. Lo que el "sujeto comerciante" hace peridica y repetidamente, constituyendo
su modo y medio de vida principal: esos actos -algunos complejosse traducen a normas legales.
As, la ley pudo finalmente, en el siglo pasado, objetivar el acto
de comercio, a fin de lograr una ms fcil aprehensin por la jurisdiccin. Al par que se descartan privilegios personales repugnantes a los nuevos principios de igualdad, se favorece la extensin del
derecho mercantil y se asienta un ms concreto avance en la tendencia reglamentarista del Estado (monrquico, republicano o imperial).
Cuando decimos que se logra objetivizar el concepto, no queremos decir que se haya podido obtener una idea unitaria, definible,
de acto de comercio; y tampoco que toda idea subjetiva, es decir,
referida al sujeto, haya sido dejada de lado.
Simplemente se agrup lo que constitua, tras el correr de los
aos, la materia comercial; primero, con un sentido procesal; despus, como derecho de fondo.
Por ello, se pudo distinguir un doble motivo legislativo que
an se mantiene en los cdigos que no han sido unificados: por un
lado, se agrupa la materia mercantil; por otro, se establece una serie de normas que tienden a reglar la actividad, los deberes y los
derechos que poseen quienes se dedican profesionalmente al comercio o a la industria, que en nuestra materia se denomina el estatuto
del comerciante.
Siempre hay un nexo entre los actos de comercio y el comerciante profesional. El art. 1 de nuestro Cdigo de Comercio declara que sern comerciantes los que realicen actos de comercio
como profesin habitual.
Pero no hay que llegar a la simplificacin de considerar que esa
regla responde a un rgimen armnico y coherente. Como veremos ms adelante, el sistema ha quedado en gran parte desarticulado por diversos cambios y por obsolescencia.
La primera aproximacin al tema nos indica que al parecer, el
acto de comercio no es un acto natural, previo a la ley y reconocible
fuera de ella. Tampoco vemos en esa enumeracin una categora
unitaria que permita definir un concepto legal comprensible, que
abarque todos los actos de comercio.
Los actos de comercio son una categora de actos que slo indican la voluntad del legislador? El legislador tom de la realidad
-no del derecho civil como dicen Lyon Caen y Renault16- cules
eran los actos a los cuales se dedicaban los mercaderes.
Pero en virtud de que la enumeracin de tales actos es enunciativa, se deja la posibilidad abierta en manos de los jueces (y la
doctrina en orientacin sugerente), para incorporar nuevos actos de
comercio que la realidad vaya indicando.
Esta reflexin nos lleva a una apreciacin crtica de la teora
puramente legal; hay "algo" en la realidad diaria que indica al legislador la necesidad de incorporar un determinado acto o contrato a
la categora legal citada.
Ya las Ordenanzas de Burgos hablaban de los "tratos de mercadera", y las Antiguas y las Nuevas Ordenanzas de Bilbao se referan a los "negocios de comercio"; en aquella poca comenz la
acumulacin de datos provenientes de la realidad histrica que cristalizaban en normas legales sobre "qu cosa los comerciantes hacan".
Por ello el acto de comercio no es una categora pre-legal, inherente a la "naturaleza de las cosas"; pero tampoco la voluntad del
legislador ni la del juez puede ser caprichosa o infundada; la creacin de nuevos actos de comercio obedece a necesidades pragmticas, pero tambin al reconocimiento de la realidad histrica, de
base econmica, que en determinado momento debe regularse por
razones de conveniencia legal y oportunidad poltica.
79. deben ENUMERARSE LOS ACTOS DE COMERCIO? - El SS-
tema espaol, como algunos otros, hace referencia a los actos de comercio, sin indicarlos con precisin. El art. 2 de este Cdigo de
Comercio en texto completo, dice: "Los actos de comercio, sean o
no comerciantes los que los ejecuten y estn o no especificados en
este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su
defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada
plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho comn.
Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este
Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga".
Por su parte Vicent Chulla17, para quien este sistema es el
nico verdaderamente objetivo, seala su desactualizacin, pidiendo clasificaciones ms sociolgicas que se adecen a la realidad del
trfico moderno.
En varios trabajos, y especialmente en su tratado, Garrigues
ha criticado el sistema espaol, con los siguientes argumentos:
a) En el campo de los contratos no se permite definir el "acto
de comercio" porque se utilizan diversos criterios de calificacin
(sujetos intervinientes, calidad del acto, lugar en que se lo celebra).
b) El Cdigo presenta un sistema bifronte, porque exige la intervencin de un comerciante y crea los actos de comercio objetivos
(arts. 2 y 325), de donde aparece una sola disciplina para actos de
comercio aislados y actos de comercio profesionales.
c) El sistema legal espaol se explica slo para aplicarlo a profesionales en el ejercicio de su actividad profesional empresarial;
v.gr., la intencin del comprador de obtener lucro en la reventa,
slo puede conocerse en la compraventa si ste es comerciante.
Los otros sistemas que se refieren al acto de comercio, entre
ellos el nuestro, formulan una lista de ellos, en la que con cierta
anarqua se agrupan actos jurdicos, calificados de "actos de comercio" por ciertas particularidades (v.gr., adquisicin onerosa de una
cosa mueble con intencin de obtener un lucra), personas jurdicas
mercantiles (las sociedades comerciales), conceptos que definen una
realidad econmica, pero no jurdica (empresa), ciertos papeles utilizados por los comerciantes, pero cada vez de uso ms generalizado
por toda la poblacin (ttulos de crdita), etctera.
Pero esa lista aparece abierta, incompleta, a fin de no dejar
fuera de ella ninguna actividad mercantil tpica, presente o futura.
De este modo estamos ante el problema siguiente: la ley seala
cules son los actos de comercio; admite que se pueden reconocer
otros no enumerados en esa lista; y como veremos ms adelante, no
c) actos de comercio por disposicin de la ley; d) actos unilateralmente comerciales (art. 7, Cd. de Comercio).
Sealan, Anaya, Fernndez Madero y Baslico36, con gran
acierto, la tautologa que implica la enseanza doctrinaria que sostiene que el derecho comercial regula la materia comercial y que
sta es la actividad humana disciplinada por las leyes comerciales
(Carvalho de Mendonca, Fontanarrosa).
Aceptan el sistema de los actos de comercio como el punto central y la base por excelencia de la materia comercial, mas reconocen
que ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo contenido comprende tambin la disciplina de los sujetos, objetos y relaciones jurdicas mercantiles, del estatuto del comerciante y sus
auxiliares.
No hallando una definicin conceptual apropiada36, hacen la
clasificacin de los actos de comercio que la ley indica.
Por su parte, Le Pera37 estudia primero las consecuencias legales de los actos de comercio; a partir de all los define como "la
clase de aquellos actos a los que se imputan una o alguna de las consecuencias" que se indican.
Parece negar la existencia del acto de comercio natural o como
categora pre-legal, lo cual constituira, seala, una categora "nacional" o "jurdica", que subsistira aunque no existiera el derecho
comercial.
Un excelente resumen de todas estas apreciaciones se halla en
Fernndez y Gmez Leo38, quienes completan la informacin con
antecedentes histricos y jurisprudencia.
Por su parte, Romero39 recuerda a Garrigues, que habla del divorcio entre comercio y derecho comercial; despus de estudiar
algunas opiniones, llega a la conclusin de que no es posible definirlos "por cuanto hay actos que no participan de las caractersticas de
otros".
De todas las opiniones que hemos reseado, surge claramente
la conclusin de que no es posible comprender unitariamente, en
una nocin comn, los actos de comercio.
Va ms lejos Fargosi40, cuando expone el fracaso del sistema:
"creemos que es incontestable que la legislacin francesa no alcanz, al menos en el mbito del derecho comercial, la meta que se propuso puesto que a su travs se cre una distorsin entre el concepto
econmico de comercio y el legal que si bien desde el mbito her-
menutico no ofrece mayores dificultades, en cambio cientficamente cre una suerte de tierra de nadie virtualmente intransitable".
Citando a Braceo y a Ferri, Fargosi dice que en la actualidad,
la faz productiva predomina sobre la intermediadora, y particularmente por medio de la produccin empresaria; esta forma de actividad no se ajusta a la nocin esquemtica de comerciante que da
el Cdigo de Comercio, porque en la actualidad la produccin de
bienes y servicios para el mercado presupone una organizacin tcnica y especializada, cumplida por organismos econmicos.
Concluye que hay que centrar el derecho mercantil en las nociones de empresa y empresario, en concordancia con la evolucin
histrica de la materia41.
82. el acto de comercio y el acto jurdico. - En el estado
actual de nuestra disciplina, los actos de comercio aparecen como
una borrosa, confusa y dispersa enunciacin legal, lo cual implica
un desorden normativo que se ha salvado merced a la labor de la jurisprudencia y la doctrina.
Sealaba Rocco que el acto de comercio no es un acto jurdico,
sino simplemente un acto humano que se considera en el aspecto
social, o mejor, en el aspecto econmico42. Halperin ensea que
la expresin "acto de comercio" no est empleada con un carcter
tcnico, ni en el amplio sentido que le da el Cdigo Civil a "acto jurdico", ni en el criterio dogmtico de la expresin "negocio jurdico"43.
Sostiene este autor que en el art. 8 se utiliza la expresin acto
de comercio con el alcance de "negocio comercial complejo", ya que
para algunos de ellos se engloban varios actos jurdicos y hasta una
organizacin econmica y su actuacin; ejemplifica con el proceso
industrial del inc. 1: "darle otra forma al bien adquirido".
No creemos que con este criterio se aclare la situacin, porque
en nuestro derecho no existe como concepto tcnico-legal el de negocio comercial complejo; y si se alude a l solamente de manera
grfica o demostrativa, la cuestin no queda con ello jurdicamente
resuelta.
El acto de comercio no puede reducirse a la nocin de acto jurdico, a pesar de la vastedad que ella presenta en nuestro derecho.
No es solamente acto ni hecho jurdico; tampoco es un contrato.
El criterio de "negocio jurdico" es ajeno a nuestro ordenamiento, pudiendo a lo sumo equiparrselo a nuestro acto jurdico.
No se trata, pues, de una estructura legal precisa, coherente y
de Comercio. Ms adelante veremos que no todo acto de comercio es hbil para que, con su ejercicio, una persona adquiera la calidad de comerciante.
c) Presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio; en cambio, quienes realizan accidentalmente algn acto de
comercio, no son considerados comerciantes (art. 6, Cd. de Comercia).
d) Los actos de comercio son legislacin mercantil, aunque se
los realice accidentalmente (art. 6, Cd. de Comercio); ste es el
orden aplicable si un acto es comercial para una sola de las partes
(art. 7, Cd. de Comercio). La legislacin mercantil ser aplicada
por cualquier juez competente en el caso concreto.
e) Las sociedades de hecho son comerciales si tienen un "objeto comercial" (la referencia al acto de comercio parece ser clara),
segn el art. 21 de la ley 19.55064.
El resto del rgimen societario se regir por su estatuto, y
cualquiera que sea su objeto, las sociedades sern mercantiles, en
tanto que sus actos jurdicos podrn o no ser "actos de comercio".
No se agota con esto el planteo legal del tema. Sin embargo,
este primer anlisis, nos lleva a advertir la importancia que poseen
los actos de comercio en el rgimen legal argentino: si por un lado
es ella mXima respecto del comerciante individual, la sociedad de
hecho, la aplicabilidad del orden mercantil, y para obtener el contenido aproximado de la totalidad de la materia comercial, por otro,
no posee gran relevancia con referencia a ciertas instituciones, que
slo se enlazan con el tema por el hecho de integrar el mismo orden
de derecho privado (v.gr., las sociedades comerciales).
Los actos de comercio son objeto de la ley mercantil: integran
el Cdigo de Comercio y son, en esencia, una suerte de resumen de
la disciplina. No siempre est presente en ellos una intencin lucrativa56. Pero el estatuto del comerciante, esto es, las disposiciones que rigen los derechos, deberes y obligaciones de los comerciantes, tambin son ley mercantil positiva e integran el Cdigo de
Comercio; lo mismo ocurre con las estructuras creadas para registro o control de una parte de la materia mercantil.
Ley mercantil en sentido amplio ser, por tanto, todo precepto
de derecho positivo comercial, su espritu, las costumbres comerciales y los principios informantes del derecho comercial, y no solamente los actos de comercio, aunque stos comprendan la casi
totalidad de la materia.
dependen.
9) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de
los comerciantes.
10) Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial.
11) Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
Fueron Malagarriga, Segovia y Alcorta quienes, en la doctrina
nacional, opinaron que el rgimen era taxativo.
En respuesta a la argumentacin de Siburu, que sostena que
los actos enumerados all no eran todos los actos de comercio existentes (en base a las palabras "en general", "declara", y a lo dispuesto en el inc. 11), Malagarriga67, afirma que los nicos actos de
comercio existentes son los detallados en el art. 8, y en el resto del
Cdigo de Comercio: la ley ha querido limitar el nmero de actos de
comercio, lo cual se revela en el inc. 11, que no habla de otras leyes
mercantiles, sino de "este Cdigo".
Pero Malagarriga concluye: "A nuestro juicio el problema debe
resolverse sobre la base, simplemente, de una interpretacin amplia y analgica de los diversos incisos de la enumeracin legal".
La mayora de la doctrina nacional ensea, en cambio, que la
enumeracin es enunciativa y que hay que admitir otros actos no
indicados en el texto del art. 8 del Cd. de Comercio, o hasta en
otras leyes que no sean ese Cdigo. Del mismo criterio participa
la jurisprudencia68.
Lo enunciativo del tema no constituye un esquema normativo
abierto, que permita a las partes contratantes, por ejemplo, establecer que el acto que celebran es de "comercio", o la situacin
inversa: declarar convencionalmente que una compraventa de muebles para revenderlos no lo sea. Es la ley la que crea los supuestos que estudiamos y los jueces deben aplicarla teniendo en cuenta
las circunstancias del caso.
Nos adherimos a la interpretacin amplia: son actos de comercio, constituyen materia comercial, no solamente los enumerados en
el texto del art. 8 o en forma ms o menos evanescente, en alguna
otra parte del Cdigo de Comercio, sino los actos o negocios establecidos por la ley o la costumbre comercial.
As, son actos de comercio los seguros (art. 8), las sociedades
annimas (art. 8), las dems sociedades comerciales, el mandato
mercantil, la comisin, el depsito, el mutuo, el leasing, el factorng, la franquicia, el crdito documentario69.
de un inters tutelado por la regla, lo cual implica la exigencia irrefragable de su cumplimiento, independientemente de las intenciones o deseos de las partes contratantes o de los individuos a los que
se dirigen. El Estado no subsistira, ni la sociedad podra alcanzar sus fines, si no existiesen ciertas reglas dotadas de contenido
estable, cuya obligatoriedad no fuera susceptible de alteracin por
la voluntad de los obligados.
En el plano internacional, se debe a Savigny la formulacin de
una teora que sienta las bases cientficas para fundamentar la extraterritorialidad de las normas jurdicas.
El fundamento de la extraterritorialidad radica, para Savigny,
en la comunidad jurdica de los Estados cuyos pueblos se encuentran en un mismo nivel de civilizacin. Las leyes de esos pueblos
constituyen una comunidad de instituciones que posibilita la aplicacin de las normas jurdicas ms adecuadas a cada relacin jurdica,
prescindiendo de que tales normas sean nacionales o extranjeras.
Pero esa comunidad jurdica tiene dos limitaciones:
a) La primera est constituida por leyes imperativas estrictamente territoriales, de rigurosa imperatividad, tanto para los nacionales como para los extranjeros.
b) La segunda, leyes imperativas que prohiben la extraterritorialidad de normas jurdicas extranjeras cuando ellas contradicen
en lo fundamental a la legislacin de un Estado.
En ambos casos hay regla de orden pblico. En el primero
existira imperatividad interna; en el segundo, aparece el orden
pblico internacional.
En los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en el Cdigo
Bustamante, se distinguen claramente los supuestos de orden pblico interno e internacional63.
Una regla interna del derecho argentino menciona en el art. 21
del Cd. Civil, el orden pblico del siguiente modo: "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres".
En el plano internacional, los principios del derecho argentino
actan a modo de clusula de reserva frente a soluciones del derecho extranjero; limitan, por tanto, la autonoma de la voluntad.
Segn Goldschmidt, la excepcin de la aplicacin del derecho
extranjero funciona como caracterstica negativa de la consecuencia
jurdica de la norma de conflicto.
En el Cdigo Civil argentino se establece la prohibicin de apli-
car en el territorio argentino, las normas jurdicas extranjeras contrarias a nuestras instituciones fundamentales.
El principio general est contenido en el art. 14, que seala:
"Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1) cuando su aplicacin
se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2) cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu
de la legislacin de este Cdigo; 3) cuando fueren de mero privilegio; .4) cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos".
Respecto del inc. 2 dice BoggianoM, que la incompatibilidad
con el "espritu de la legislacin" debe resultar de la lesin a principios generales inferidos de normas positivas de la legislacin.
No basta la contradiccin con una norma o disposiciones particulares si no se contradice un principio.
El mismo Boggiano indica que, en ocasiones, dada la vaguedad
de los principios generales, puede haber dudas sobre los lmites del
principio.
En nuestra opinin, la enumeracin del art. 8 no es de orden
pblico, como parece admitirlo Anaya66, citando a Fontanarrosa66.
Como hemos sealado antes, las partes no pueden crear actos
de comercio o excluir, a uno que lo sea, del rgimen mercantil.
Por ello parece ms apropiado entender que se trata de una enumeracin imperativa, slo interpretable por el Poder Judicial cuando
le fuere sometido expresamente un caso concreto y extensible slo
por los jueces, utilizando la analoga o los principios informantes,
en sentencia fundada.
Las normas jurdicas pueden clasificarse de diversos modos.
Uno de ellos, consiste en distinguir las normas de organizacin de
las de comportamiento67; estas segundas constituyen una orden
para que se haga o se deje de hacer algo.
La enumeracin de los actos de comercio constituyen reglas de
presentacin de la materia mercantil, a partir de las cuales se va a
conformar el plexo normativo comercial.
Creemos en la distincin entre normas de orden pblico y normas imperativas, y con esa base entendemos que la enumeracin
del art. 8 del Cd. de Comercio argentino, presenta imperativamente la materia comercial, aunque de modo relativamente amplio.
Son reglas primarias, que indican actos jurdicos, estructuras
no jurdicas, sujetos de derecho, sectores de la disciplina, cuyo con-
llos que responden al concepto de comercio tal como lo da la economa poltica. No compartimos este criterio, porque entendemos
que comercio adquiere un sentido distinto en derecho y en economa segn lo hemos establecido en el captulo I de esta obra.
Adems, el agrupamiento histrico de los "actos de comercio"
no ha respondido a un criterio dogmtico, ni tcnico, sino que ha
sido un hecho legislativo, en su momento dirigido a controlar y regular al comercio primero y despus la actividad productiva.
Al hablar de actos naturales, Fontanarrosa acepta en cierto
modo la posicin de RoccO, que, como ya vimos, es valiosa, pero no
pudo llegar a la unicidad conceptual que revelara una esencia comn.
De ah que el mismo profesor santafecino no pueda evitar exponer, l mismo, una de las objeciones: el Cdigo de Comercio no
incluye entre los actos de comercio, como especie tpica, un acto
econmico simple como es la intermediacin personal en el cambio
de servicios.
Otro reparo que merece esta clasificacin, es que la ltima categora es tan amplia, que en realidad pierde efectividad la divisin
propuesta72.
Seala con acierto Fontanarrosa que no existen los llamados
"actos mIXtos de comercio", referencia que se hace al tratar el supuesto del art. 7 del Cd. de Comercio. Ms adelante nos referiremos a l.
Los actos de comercio constituyen una enumeracin legal, una
presentacin desordenada del ncleo principal de la materia comercial. Ellos existen por la voluntad del legislador, y en su conjunto
exponen una amplia heterogeneidad de esquemas jurdicos.
Ms que una clasificacin, proponemos una lectura legal de los
actos de comercio, que tiende a deslindar su categora jurdica,
vista ella desde el enfoque de una teora general del derecho. Con
esta apreciacin pretendemos facilitar su comprensin y estudio.
Veamos lo tratado en la enumeracin del art. 8 del Cdigo: a)
actos jurdicos de intermediacin lucrativa presentados en forma
genrica, pero referidos solamente a cosas muebles: inc. 1; b) hechos y actos jurdicos de variada complejidad, relacionados con el
esquema anterior, pero encarados desde el punto de vista industrial: inc. 1, cuando seala "o despus de darle otra forma de mayor o menor valor"; c) actos jurdicos, hechos o actividad, referidos
especficamente por la ley: incs. 3 y 6 (los seguros) y algunas enumeraciones del inc. 10; d) cierta clase de ttulos valores: su con-
feccin (sobreentendida) y su negociacin: inc. 4; e) ciertas organizaciones empresarias que se subdividen en: 1) empresa de produccin
en general (fbricas): inc. 5; 2) empresas determinadas: comisiones, mandatos comerciales, depsito o transporte de mercaderas o
personas por agua o tierra: inc. 5; f) estructura jurdica que es sujeto de derecho: inc. 6, en cuanto se refiere a las sociedades annimas; g) se alude a un sector de la materia mercantil: "todo lo relativo al comercio martimo" (inc. 7); h) actos o hechos jurdicos
que realizan los factores, tenedores de libros y otros empleados de
los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante
de quien dependen: inc. 8; i) convenciones sobre salarios con dependientes y otros empleados: inc. 9; la doctrina coincide en que
este inciso no est vigente, pues el tema est regulado por el derecho del trabajo; j) derecho real de prenda: inc. 10; k) actos de comercio de una operacin mercantil: inc. 10.
Todos estos actos constituyen ley positiva mercantil -con excepcin del inc. 9, con cuya temtica se ha desarrollado una disciplina distinta- y se proyectan y relacionan con otras partes del Cdigo de Comercio y de las leyes complementarias mercantiles o la
parte mercantil de leyes que disciplinen una cuestin, integrndola
con disposiciones de otras ramas del ordenamiento.
2) anlisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS
(ARTCULO 8, cdigo DE Comercio
89. "toda ADQUISICIN A TTULO ONEROSO DE UNA COSA MUEBLE O
DE UN DERECHO SOBRE ELLA, PARA LUCRAR CON SU ENAJENACIN,
BIEN SEA
EN EL MISMO ESTADO QUE SE ADQUIRI O DESPUS DE DARLE OTRA
FORMA DE
mayor o menor valor" (inciso 1). - El Cdigo de Comercio originario, anterior a la reforma de 1889, en el art. 7, inc. 1, sealaba:
"Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella,
bien sea en el mismo estado que se compr o despus de darle otra
forma de mayor o menor valor". Esta norma legal se relacionaba
directamente con el art. 516, que estableca las compras que no se
consideraban mercantiles.
En 1889 se agrega un nuevo art. 7 (el actual), volvindose a
numerar el que corresponda a los actos de comercio como 8. Se
reemplaza "compra" por "adquisicin"; se agrega "a ttulo oneroso" y a la palabra "cosa" se le adiciona "mueble". Tambin se
aade "o de un derecho sobre ella" y se reemplaza "revenderla" por
mueble es acto de comercio. Para que lo sea, deben darse las siguientes circunstancias: a) un acto de adquisicin (la ley emplea un
trmino genrica) a ttulo derivado; b) a ttulo oneroso (excluye la
gratuidad); c) de una cosa mueble o de un derecho sobre ella (la interpretacin, seala que ser un derecho personal o real sobre cualquier bien)73; d) con nimo de lucrar con su enajenacin (basta la
intencin especulativa, se cumpla o no la enajenacin posterior).
Esta enumeracin contiene la regla legal y la interpretacin jurisprudencial y doctrinaria. La norma del art. 8, incs. 1 y 2, del
Cd. de Comercio, en materia de compraventa, tiene los lmites
que le seala el art. 452 del Cdigo:
Art. Jf52. - No se consideran mercantiles:
1) Las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo
o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz.
2) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona
por cuyo encargo se haga la adquisicin.
3) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus
cosechas y ganados.
4) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razn de renta, dotacin, salario, emolumento
u otro cualquier ttulo remuneratorio o gratuito.
5) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que
hizo para su consumo particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan
mercantiles la compra y la venta.
La cosa adquirida puede retransmitirse en el mismo estado o
despus de darle otra forma de mayor o menor valor; es decir, tras
el sometimiento a alguna transformacin de tipo industrial (y en
nuestra opinin, aun la modificacin que se realiza artesanalmente).
Expondremos estas previsiones legales en sucesivos apartados.
a) la adquisicin. El concepto se simplifica en derecho mercantil as: "compra para revender"; y la reforma de 1889 sustituy
la nocin de "compra" por la de "adquisicin".
No se trata de "compra", sino de "adquisicin", palabra genrica que emplea la ley positiva vigente, y que segn Siburu74, debe
interpretarse como cualquier aumento del patrimonio de una persona: la incorporacin a l de cosas y derechos.
Con criterio ms restringido, enseaba Segovia76 que la adqui-
comercio? Como es sabido, algunas legislaciones, como la paraguaya, incluyen expresamente este caso. Recuerda Romero109 que
los establecimientos comerciales pueden ser objeto de varias operaciones que sern o no mercantiles segn los casos. Para este autor, ser mercantil la adquisicin de un fondo para explotarlo (art.
452, inc. 1, Cd. de Comercio); cuando se lo arriende con el mismo
fin; si se lo adquiere para alquilarlo o revenderlo; y tambin lo ser
cuando se adquiera el fondo de comercio para liquidarlo a fin de evitar la competencia.
Entiende Romero que el acto es civil si se adquiere el fondo de
comercio con la intencin de obsequiarlo; pero contradictoriamente,
admite la aplicacin de la ley mercantil para regular el acto. En
nuestra opinin, en todos los casos habra acto de comercio.
La antigua doctrina, en general, acepta que el acto de transferencia de un establecimiento mercantil es de comercio110; la influencia de la opinin de Fontanarrosa ha contribuido a reconocer que
hay que estudiar la intencin del adquirente m.
La jurisprudencia, por su parte, es vacilante. Tal vez el error
provenga de pretender incluir el acto en el art. 8, inc. 1, que
alude a la intencin del adquirente, as como de la restrictividad
emergente del art. 452, inc. 1, del Cd. de Comercio.
En nuestra opinin los actos de compra, venta, locacin, etc.,
perfeccionados con referencia a un fondo de comercio, son mercantiles, pese al silencio de la ley 11.867 y del Cdigo de Comercio.
Lo son, porque a ellos se les aplica, sin duda, la ley comercial,
los preceptos sobre el espritu de la ley mercantil, la analoga y los
principios informantes.
Si el tema no encaja en el inc. 1 del art. 452, habr que tener
en cuenta que la ley 11.867 integra implcitamente el sistema comercial. Ella prev el modo de transmisin de un establecimiento mercantil en marcha; ella indica los elementos que lo componen.
Aqu es aplicable el art. 8, inc. 11: "los dems actos especialmente legislados en este Cdigo".
El acto es de naturaleza mercantil, porque recae sobre una unidad de explotacin unipersonal comercial. No puede importar la
intencin de las partes; aqu opera la analoga, el espritu de la ley
mercantil y sus principios informantes, que nos llevan a nuestra
disciplina, cualquiera que sea el destino final del negocio cumplido.
d) O de un derecho sobre ella. Dice Halperin112 que la expresin no alcanz a traducir lo que el legislador pretendi, "atento
a los textos correlativos de los arts. 450 y 451"; los derechos sobre
las cosas son los reales y para los muebles, seala Halperin, el ms
importante es la prenda, prevista por el Cdigo en el art. 8, inc.
10, cuya enajenacin no es posible sin el crdito que la garantiza y
del que es accesorio.
En contra de este agregado de la Comisin de Reformas de
1889, se pronunci Segovia113 porque contrariaba los arts. 2318 a
2322 del Cd. Civil, sin reparar en la excepcionalidad de la expresin "cosa" en nuestra disciplina.
Recuerda Anaya que Fontanarrosa propuso en el I Congreso
Argentino de Derecho Comercial la modificacin del inc. 1, para
que se refiera a "cosas muebles y derechos", frase que permitira
una clara comprensin legal de todos los derechos posibles, incluso
los intelectuales, que no son "derechos sobre la cosa"114.
De todas maneras, la doctrina y la jurisprudencia les ha dado
una interpretacin amplia, entendindose comprendido todo derecho real o personal de contenido patrimonial referente a una cosa,
debiendo tenerse en cuenta que este ltimo concepto debe interpretarse de modo amplio, como lo hemos sealado antes.
e) para lucrar con su enajenacin. La adquisicin onerosa
de la cosa mueble debe hacerse: "para lucrar con su enajenacin"
(art. 8, inc. 1); este fin trasciende al inc. 2, ya que en ste se lee:
la "transmisin a que se refiere el inciso anterior".
Plante Segovia tres observaciones: 1) que el vocablo "especulacin" que utiliz en su Proyecto, era preferible al de lucro, que
significa obtener una ganancia o ventaja, mediata o inmediata, evitar una prdida o una mayor prdida; as, el acto puede dar prdida
sin dejar de ser mercantil; 2) con la palabra "enajenacin" no queda
comprendida la permuta, el arriendo o subarriendo que pueden ser
actos de comercio; prefiere "transmisin", trmino que integra el
inc. 2; 3) la adquisicin de cosas accesorias a un comercio, para
prepararlo o facilitarlo, es comercial, aunque sean accesorias a un
bien raz (art. 452, inc. la)116.
Entenda Siburu116 que deban unirse la intencin de enajenacin posterior con la de lucrar, pues as surga de la ley positiva;
ambas intenciones sern, para este autor, causa determinante y
principal de la adquisicin117.
El sentido de la palabra "lucro" debe interpretarse, como lo sealan Fernndez y Gmez Leo, en sentido amplio, no simplemente
el acto de obtencin de una ganancia especfica directa e inmediata.
1) cundo TIENE QUE EXISTIR EL PROPSITO DE LUCRO? los aUtores discrepan: unos dicen que debe existir objetivamente al celebrarse el contrato123 y otros que sera suficiente incluso el propsito posterior. En realidad, se trata de una cuestin fctica, que
no tendr importancia mientras no se la controvierta o el contrato
haya de ventilarse total o parcialmente en juicio. Slo entonces se
podr sostener la comercialidad del acto, y tal afirmacin, como
cualquier otra que constituya la causa petendi, deber ser probada.
La onerosidad de los negocios comerciales es un principio informante de relativa apreciacin124; no obstante, esta clase de actos de
comercio la imponen de modo esencial.
Respecto de "enajenacin", tambin Siburu126 considera que
el trmino es restringido, porque "el acto de enajenar es un acto
de transmisin de la propiedad y dems derechos reales, pero no de
derechos personales".
La palabra -concordamos con Siburu- hay que tomarla en sentido amplio, pues tal fue la intencin del legislador, conservando el
acto su comercialidad, aunque la intencin sea de enajenar a ttulo
no traslativo de dominio, como ocurre cuando se adquiere una cosa
para locarla o prestarla a ttulo oneroso.
2) es NECESARIO QUE LA ENAJENACIN POSTERIOR SE CUMPLA INEXORABLEMENTE? A nuestro modo de ver, si ella no se realiza, la adquisicin llevada a cabo con esa intencin, es igualmente mercantil,
aplicndose la legislacin pertinente.
La intencin de enajenar debe manifestarse, para Siburu126,
junto a la de lucrar y contemporneamente a la adquisicin127.
f) en EL MISMO ESTADO O DESPUS DE TRANSFORMARLA. Muchos
autores opinan que este inciso se refiere a la actividad industrial.
La cosa adquirida puede ser materia prima, un producto semielaborado o hasta uno elaborado.
Cuando la ley seala "sea en el mismo estado que se adquiri
o despus de darle otra forma de mayor o menor valor", indica no
solamente que esta actividad transformadora puede ser mercantil,
sino que imperativamente lo es.
La ley se refiere al proceso entre el primer acto de comercio
(inc. 1) y el segundo (inc. 2), que puede ser de simple intermediacin o de produccin, aditamento o transformacin.
Dice Satanowsky que entre la cosa adquirida y la transmitida
debe haber una vinculacin objetiva, aunque no cuantitativa. Otros
Si el empresario la consume, variando su idea inicial, permanece la adquisicin como acto de comercio; el acto futuro de retransmisin no tendr efecto.
La cosa transmitida seguir siendo un mueble en la mayora de
los casos; si pasa a integrar un inmueble, se aplican las reglas civiles. Por otra parte, podra incorporarse a un mueble registrable,
en cuyo caso el rgimen ser este ltimo.
91. "toda OPERACIN DE CAMBIO, BANCO, CORRETAJE O REMATE"
(inciso 3). - Este inciso, a diferencia del primero, permanece con
idntica redaccin a la que tuvo cuando formaba parte del art. 7
del Cd. de Comercio para el Estado de Buenos Aires.
La palabra "toda" alude claramente a cualquier acto jurdico o
contrato que pueda encasillarse en este inciso.
El trmino "operacin", que precede a la enumeracin de l, ha
querido ser deliberadamente ms amplio que si se hubiese dicho
"acto jurdico" o "contrato", aunque paralelamente se cae en una
falta jurdica de precisin.
Hay que tener presente, por tanto, que "operacin" aqu puede
entenderse en un sentido amplio, comprensivo de hechos y actos jurdicos y tambin de contratos en los cuales aparezca el cambio, el
negocio bancario, el corretaje o un acto de subasta pblica o remate.
a) cambio. El cambio de plaza a plaza y el realizado en la misma plaza, tienen tanta antigedad como el derecho comercial mismo.
Se generaliza en las comunas italianas y en las ferias y mercados del centro de Europa durante la Edad Media, en donde los cambistas (campsores) y comerciantes intercambian monedas de distinto origen, obteniendo una utilidad con las diferencias.
El cambio convive en esa poca con los tradicionales negocios
mercantiles: la compra para revender, el trueque, el mutuo (limitado entonces por principios religiosos que condenaban la usura),
ciertos negocios bancarios y la utilizacin de papeles de comercio.
El cambio de moneda poda realizarse en el siglo XIII entre diversas plazas o directamente; en el primer caso se utiliz en la
poca medieval el contrato de cambio, cuyo origen es el diverso rgimen monetario existente entre varias ciudades, que importaba
permuta o trueque de moneda. El contrato de cambio, celebrado
formalmente y redactado por un notario ante testigos, contena dos
elementos: el reconocimiento de la deuda, llamado clusula valuta,
y la promesa de pago.
El contrato iba acompaado por una carta mediante la cual el
la prestacin presente como la futura se refieren a una suma de dinero; fuera de este tipo el maestro santafesino piensa que los bancos realizan ordinariamente otras clases de negocios, "ms o menos
vinculados con aqul"159.
Parece admitir Fontanarrosa como tpica operacin de banco,
junto a Bolaffo, la interposicin en el cambio de dinero (bajo la
forma de interposicin en el crdita), tanto la realicen banqueros (o
bancos) o particulares; si una persona recibe un prstamo de otra,
para volver a prestarlo a una tercera, existir para este autor una
operacin de banco, si el intermediario quiere lucrar con su enajenacin 160.
Es cierta la observacin de Bolaffo referida a su legislacin y
aplicable a la nuestra: la ley no habla de "bancos", "organizacin
bancaria" o de "empresa bancaria".
Son muy convincentes los argumentos que expone la doctrina,
que distingue el banco como empresa, de las operaciones que l
realiza.
Creemos, no obstante, que una moderna interpretacin del inc.
3, debe referirse a la comercialidad de las operaciones, no slo a
las cumplidas por bancos, sino a todas las consideradas de intermediacin financiera, entre las cuales se consideran fundamentales las
que se refieren a la interposicin crediticia (de las cuales se distinguen las activas, en las que el banco es acreedor, de las pasivas, en
las que es deudor) y las accesorias, tarea ampliatoria que han absorbido los bancos y otras entidades financieras.
Es que, como ha dicho Ascarelli161, las llamadas operaciones de
banca no dan lugar a negocios jurdicos de diversa ndole que los
que corresponden al derecho comn: mutuos y depsitos son, en
esencia, los mismos, tanto si se celebran en el mbito bancario
como fuera de l.
La "operacin de banco" supuestamente "tpica" que realiza un
particular, debe incluirse en el concepto amplio del art. 8, inc. 1,
o en algn otro acto o contrato comercial legislado (v.gr., mutua) o
que resulte de una interpretacin analgica (v.gr., si un particular
alquila a terceros cajas de seguridad)162.
Los bancos realizan ciertos actos jurdicos o contratos que no
por el sujeto actuante cambian su esencia. Si aparecen algunas
connotaciones especiales, ellas son externas a la estructura del negocio, ya que provendrn de la especfica organizacin bancaria
de inters pblico.
En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
haba aludido al carcter de las normas que regulan la actividad
bancaria, diciendo que estaban ellas asentadas en razones de "bien
pblico y necesario gobierno"204.
5) OS BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS SON COMERCIANTES ? La
pregunta no resiste el anlisis: el carcter de comerciantes es aplicable a las personas de existencia visible, no a las de existencia
ideal, propia de todas las entidades financieras.
Ms ajustado es sealar que tales entidades son comerciales,
no slo porque se constituyen la mayor parte de ellas como annimas205, sino tambin porque son sujetos del ordenamiento mercantil, fundamentalmente porque todas sus operaciones estn precisamente, en virtud del art. 8, inc. 3, regidas por el derecho
comercial.
La regulacin del sistema bancario de la Nacin contiene reglas
del derecho administrativo, combinadas con estipulaciones del orden mercantil y figuras contravencionales.
Es que el moderno orden econmico que rige la vida en sociedad, ha ido cambiando las reglas de actuacin de estas entidades,
que nacidas del orden estrictamente comercial privado, tienen una
incidencia cada da mayor sobre la vida de la comunidad206.
6) las NORMAS POSITIVAS SOBRE ENTIDADES FINANCIERAS. La regulacin actual de la actividad financiera, nombre amplio con el que
ha de englobarse el quehacer del sector, es prolija y detallada.
No se admite, terminantemente, la banca de hecho, que constituira un objeto social prohibido para ciertas sociedades y otros
entes colectivos de derecho, como tambin un objeto totalmente
prohibido para el comerciante individual.
La actividad bancaria se desenvuelve en el mbito especialsimo de los entes colectivos reglamentados por su objeto, con un organismo estatal que controla y reglamenta el sistema legal positivo.
En el siglo pasado y en el primer cuarto del siglo xx las entidades financieras gozaron de una amplia libertad para operar.
El art. 67, inc. 10, de la Const. Nacional reserva al Estado nacional, por medio del Congreso, "hacer sellar moneda, fijar su valor
y el de las extranjeras".
En noviembre de 1934 el Poder Ejecutivo elev al Congreso el
proyecto de ley para la creacin del Banco Central.
Se prevea la formacin de un banco mIXto, en parte estatal y
en parte privado.
Este banco se crea por ley 12.155; mediante la ley 12.160 se
completa la medida, al formarse la Comisin organizadora, que
tuvo como objetivo reunir y coordinar los elementos de poltica financiera y monetaria del pas.
sta fue la respuesta de la Nacin a la crisis de entonces, reflejo de la recesin mundial iniciada en la Bolsa de Nueva York en
octubre de 1929, que redujo en 1930 a un tercio el comercio exterior
de nuestro pas.
El 31 de mayo de 1935 el Banco Central inici sus actividades
por decreto 61.127 del 18 de mayo de aquel ao. El directorio tena una duracin de siete aos, para no coincidir con el mandato
constitucional del presidente de la Nacin y los legisladores y de
este modo lograr la independencia del Banco.
En el art. 3 de la ley de creacin se expone uno de los objetivos de derecho econmico del Banco Central: se seala en l que
"a fin de mantener el valor de la moneda", corresponder al Banco
"concentrar reservas suficientes para moderar las consecuencias de
las fluctuaciones en las exportaciones y en las inversiones de capitales extranjeros sobre la moneda, el crdito y las actividades comerciales".
En ese prrafo de la ley, aunque no se agota el quehacer del
Banco, se explica perfectamente el porqu y el cmo de su funcionamiento.
En 1946, se regula nuevamente y en detalle la actividad bancaria mediante el decr. 8503/46. Se la considera un elemento esencial del sistema econmico.
Es que, como seala Vigorita207, la banca toma una posicin
clave en la economa: para la industria, cooperando en la problemtica del continuo aumento de los costos fjos, la produccin en masa,
el alargamiento de los ciclos productivos, los costos derivados de la
lucha por la concurrencia; para el comercio, apoyndolo en la definitiva disociacin entre produccin y venta, la prolongacin del ciclo de ventas sucesivas con su consiguiente necesidad de capital; en
el campo de la agricultura, adhiriendo a la progresiva organizacin
capitalista de la propiedad fundiaria y a la necesidad de transformar racionalmente esas explotaciones.
Autores como Villegas208 establecen cinco etapas definidas en
el desarrollo de nuestro derecho de banca.
Una nueva se inicia en el ao 1957, cuando se sanciona legisla-
Pero insistimos: parece adecuada la equidistancia entre las partes, tal como lo dicen la doctrina patria y la jurisprudencia, mas no
debe erigirse en una cuestin que determine la inexistencia o la nulidad del corretaje si no se la observa.
Creemos que en ciertas circunstancias, sin caer en las expresas
prohibiciones del Cdigo (v.gr., arts. 105 y 95, Cd. de Comercio)
y sin ocultarlo, podr el corredor actuar a pesar de poseer cierta representacin de una de las partes.
En definitiva, es un tema que habr que estudiar y clarificar en
una prxima reforma.
d) remate. Dice Halperin que remate es la venta pblica al
mejor postor230.
El acto de remate lo realizan los rematadores o martilleros, auxiliares del comercio, que tambin son mediadores entre los que
quieren vender mercaderas y los que quieren comprarlas231; Zavala Rodrguez recuerda que el martillero posee representacin232.
El remate es una verdadera intermediacin entre la oferta y la
demanda; el martillero debe mantenerse imparcial. El acto es
nico en cada bien subastado, constituyndose as una sucesin de
compraventas, a medida que se van vendiendo los distintos objetos
que el auxiliar del comercio (y de la justicia en el remate judicial)
ofrece al pblico indeterminado.
Al igual que en el caso de los corredores, estudiaremos detenidamente la fgura del martillero y su estatuto, al tratar sobre los
llamados "auxiliares del comercio", por lo cual recomendamos que
se relacionen ambos temas.
Siburu233 parece en un primer momento extender el criterio generalizador que expusiera respecto de los corredores; despus duda
ante el acto de remate judicial, que para l tiene ms bien carcter
de funcin pblica. Coinciden con l Zavala Rodrguez234 y Halperin236.
Para nosotros el acto de remate judicial es mercantil236, porque
as lo dispone la ley de fondo, sin perjuicio de que para regular sus
formas se aplique la ley de procedimiento.
Hay que distinguir con Halperin237 el acto de remate, que es
comercial, de la operacin misma de compraventa entre enajenante
y adquirente, a la cual se le aplicar el derecho que corresponda
(v.gr., si la venta es de un inmueble, rige en general el sistema civil). Remitimos a lo expuesto al comentar el inc. 1 de este art. 8,
del Cdigo ( 89).
que siguieron principalmente las nuevas ideas alemanas al estructurar el instituto. Para Cmara243 la referencia legal es actualmente anacrnica.
No obstante, la versin legal permaneci, por lo cual la distincin naci ya obsoleta.
a) qu ttulos comprende el inciso? Menciona Siburu la letra de cambio, el cheque, el pagar, el vale y el billete a la orden,
los warrants, los ttulos de renta pblica emitidos por la Nacin, las
provincias o las municipalidades, los cupones de esos ttulos, las acciones de sociedades annimas y los billetes de banco244.
Adems de las letras de cambio, los pagars y los cheques,
Halperin245, incluye el certificado de prenda con registro (art. 24,
decr. ley 15.348/46), los warrants y certificados de depsito, los ttulos de renta pblica, los debentures, las acciones, la carta de porte, el conocimiento de embarque, la pliza de seguro; aclara que los
ltimos son mercantiles por su forma y por la materia a que se refieren.
Opina Fontanarrosa246 que el cheque, por no ser instrumento
de crdito sino de pago, no es intrnsecamente comercial; pero s lo
es por su forma. En nuestra opinin, la comercialidad proviene de
la costumbre y de la ley, por lo cual se puede hablar de comercialidad "intrnseca".
Para Satanowsky247 el inciso se refiere a tres clases de papeles:
a la orden, endosables y al portador.
A nuestro entender, toda clase de papeles comerciales o ttulos
valores deben considerarse comprendidos en el inc. 4, incluyendo
algunos dudosos, como la letra de cambio con clusula no a la orden, que aunque pierde efectos cambiarios, debe considerarse mercantil, empleando un criterio amplio248.
b) el texto legal. La defectuosa redaccin del inciso fue motivo de discusin entre los comentaristas patrios: un pagar a la
orden, dado en pago de una obligacin civil, es un acto comercial?249 Replanteado en trminos actuales: son mercantiles todos
los ttulos circulatorios?
En primer lugar, las palabras "toda negociacin", vinculadas a
"cualquier otro gnero de papel", denotan amplitud de miras en el
legislador: se pretendi comprender todos los ttulos conocidos en
la poca y todas las operaciones que se pudieran realizar con ellos
(emisin o creacin, endoso, aval, aceptacin, pago, protesta).
Una antigua discusin sobre la comercialidad de la letra o pa-
sesin del documento unida a una serie ininterrumpida de transferencias, que lleguen a l266; es decir, el documento es naturalmente
endosable, a no ser que se le incluya especialmente la clusula "no
a la orden".
Ttulo al portador es el que se emite sin indicacin de beneficiario o tomador y cuya transmisin se opera por medio de la tradicin o entrega del ttulo257.
La tercera clasificacin bsica de los ttulos, es la de los nominativos, los cuales expresan el nombre de la persona en favor
de la cual se los emite, pero para cuya transferencia no basta el
simple endoso, sino que es necesario documentarla en los libros del
emisor258.
C) es EL DERECHO DE LOS TTULOS DE CRDITO UN DERECHO AUTNOMO? Entiende Winizky269 que el derecho de los ttulos circulatorios es legislativamente autnomo, porque sirven tanto al comerciante como al no comerciante.
Ms que una caracterstica de autonoma, en el derecho cambiarlo, parece distinguirse la presencia de un subsistema obligacional, emergente de las elaboraciones alemanas e italianas. Este
sistema cubri, en el pasado, las necesidades del comercio y de la
empresa, pero poco a poco fue adoptado por todas las personas,
fueran o no comerciantes.
De ah que el "formalismo" que habitualmente se contrapone a
otros actos llamados "intrnsecamente comerciales", no son ms
que dos manifestaciones de un mismo fenmeno, el de la captacin
legal de esas figuras, su sistematizacin e inclusin en el orden
mercantil.
d) cul ES EL LUGAR DEL DERECHO CAMBIARIO EN NUESTRO DERECHO? Rechaza Cmara la idea contractual, que aparentemente
fue seguida por el decr. ley 5965/63, y opina que se trata de una
parte del derecho de las obligaciones, tal como ha sido situado en
el Cdigo Civil italiano, o bien, propone que se lo regule en un libro
aparte, como lo hace el Cdigo de Comercio de Costa Rica260.
Hoy, los ttulos de crdito o ttulos valores, son utilizados
tanto por comerciantes, como por particulares y hasta por el Estado. El uso es tan general, que en legislaciones unificadas su
estructura pertenece al derecho comn261.
Su importancia en la vida de los negocios autoriza a mantenerlo
regulado dentro de la legislacin mercantil, donde funciona como
institucin vinculada a los principios informantes de esta rama del
cuales tuvo amplia preponderancia el concepto de empresario, legislado por el Cdigo Civil italiano.
Tambin en otras leyes, con otras miras, se legisla sobre la empresa, como, por ejemplo, la que rige el contrato de trabajo.
El tema principal consiste en saber si estas menciones, y en especial
la del art. 8, inc. 5, se refieren a un criterio jurdico concreto.
a) la idea de empresa. Son valiosas las construcciones doctrinarias que elaboran sobre el tema, Satanowsky, Arecha, Zavala
Rodrguez, Anaya, Fontanarrosa y otros destacados juristas. Pero
no es el momento de estudiarlas, por lo cual nos referiremos brevemente a la teora jurdica aplicable al inciso, no sin adelantar algunos temas insoslayables.
Cuando Ascarelli distingue los actos de comercio del antiguo
Cdigo de Comercio italiano, separa aquellos cuya comercialidad
proviene del "modo como se lleva a cabo el acto"266, entendiendo
que el concepto de empresa es decisivo para la calificacin del acto
como mercantil. El gran autor italiano, recuerda el concepto de
Vivante: "organizacin de los factores de la produccin (naturaleza,
capital, trabaja)", el de "simple actividad sistemtica" (Scialoja,
Arcangeli), o el que le parece preferible, siguiendo a Rocco: "organizacin del trabajo ajeno"266.
Para Ascarelli, aparece la autonoma de la figura del empresario, que se distingue de los dems elementos humanos que colaboran con la empresa y que, de acuerdo con la teora econmica,
percibe una remuneracin econmicamente individualizada y tcnicamente denominada provecho267.
Dice tambin el maestro italiano que fue por medio del concepto de empresa como la actividad industrial entr en el mbito
del derecho comercial, porque en el derecho estatutario se regulaba
la actividad comercial en sentido estricto268.
El principal aporte de Ascarelli, quien tambin ensea que la
empresa, para ser mercantil, debe producir para el mercado y no
para su dueo, radica en que, a partir de la serie de empresas descriptas en su pas (manufacturas, transportes, tipografas, editoriales, libreras, espectculos pblicos, agencias de negocios, comisiones), dada la razn de la comercialidad, es posible considerar que
cualquier empresa es comercial, aunque no figure entre las mencionadas en el Cdigo269. Este criterio no es aceptado por Siburu270,
cuando estudia nuestro inciso.
Es sabido que en Europa occidental se orient en dos o tres di-
gunas ideas.
Observamos cuatro figuras en este tema: el profesional, el artesano, el comerciante y el que posee un oficio.
Descartando los trabajos en relacin de dependencia, que se rigen por el derecho laboral, los profesionales (universitario o con
estudios terciarios), los artesanos, los comerciantes y los que poseen un oficio (plomeros, albailes, constructores, gasistas, electricistas), realizan esa tarea como medio de vida, como profesin habitual.
Tanto el artesano como quien tiene un oficio pueden crear una
empresa, pero ella ser comercial si coincide con la materia mercantil. De otro modo ser una empresa civil, estructura econmica en
la cual no se ha reparado, pero que existe en el orden social real.
La jurisprudencia ha ideado distintos modos de imputar comercialidad a la labor de ciertos artesanos o la cumplida por algunas
que poseen un oficio. La pauta para otorgar carcter de comercial
a su labor, es su organizacin como empresa.
Dada la ambigedad de este trmino, as como su aplicabilidad
al orden civil y al pblico (empresa pblica), este criterio no puede
tener el sustento que permita la seguridad jurdica de los administrados.
f) la EMPRESA PUEDE SER CIVIL, COMERCIAL O PUBLICA. Algunos
destacados profesores argentinos identifican empresa con empresa
comercial. Arecha, que fue uno de los estudiosos del tema, no
cay en este error283.
Reiterando una antigua opinin284, no vemos el motivo de esta
posicin, que monopoliza la estructura empresarial para nuestra
disciplina.
Existen, sin duda, organizaciones empresariales de naturaleza
civil, y no son las menos importantes, si pensamos en las sociedades civiles, asociaciones, mutuales, fundaciones.
Tambin el Estado organiza empresas, que si no poseen aportes de particulares, son indudablemente regidas por el derecho pblico: empresas del Estado, sociedades del Estado.
Se ha olvidado la organizacin empresaria civil y su importancia, en esta desmesurada extensin interpretativa: Halperin
incluye la empresa agrcola y la extractiva286, pero estn las cooperativas, que son estructuras de dudosa comercialidad, las sociedades civiles, las asociaciones, las fundaciones, etc., que estn organizadas como empresas y no son mercantiles.
g) la EMPRESA TIENE QUE SER SIEMPRE PERMANENTE? Como Sburu, Halperin acepta la doctrina italiana, que sostiene que la empresa de transporte puede ser ocasional, sin necesidad de ser permanente.
En la mayor parte de los casos, la empresa se crea para la realizacin sistemtica de su objeto, en forma ininterrumpida en el
tiempo; no es frecuente el acto aislado de empresa.
Fue Manara286 quien aport la idea de la organizacin empresaria ocasional o transitoria; pone el ejemplo de una persona no comerciante que, sabiendo que en cierto lugar se da un espectculo,
organiza un servicio de transportes hasta ese lugar: para ello contrata medios y personal, consigue la autorizacin administrativa,
hace publicidad.
Para la doctrina, este acto ser de comercio, porque es un acto
de empresa de transporte, aunque aislado287; decir que es acto de
comercio no importar, tampoco en este caso, identidad con el criterio de acto jurdico.
Volvemos, pues, al precepto legal, puerta por la cual muchos
autores han admitido la entrada de toda la teora de la empresa a
nuestra legislacin positiva: Vlez Srsfield y Acevedo tomaron el
precepto de los Cdigos francs, holands y portugus. Analizando el alcance de las menciones que hace el inc. 5, la palabra
empresa se extiende a comisiones, mandatos comerciales, etctera?
La respuesta afirmativa se impone, porque de otro modo no tendra
sentido incorporar los contratos que menciona el texto legal, si no
fuera para aadirles la idea de organizacin empresaria.
h) clases DE EMPRESAS A LAS QUE ALUDE EL INCISO. CoiO ya lo
destacamos, son ellas cinco.
1) empresas de fbrica. Diversos son los alcances que la doctrina ha asignado a esta expresin.
Muchos autores sostienen un criterio cuantitativo, para aceptar o no la inclusin en el inciso de toda la realidad productiva.
Para Romero288 hay que separar cuidadosamente la actividad
del artesano, de aquella que tiene una magnitud mayor, criterio
que no compartimos, porque el texto no habla de grados, sino de organizacin y sta puede ser elemental y encajar en el concepto de
empresa.
a) Cul es el criterio que hay que aceptar legalmente cuando
la ley se refiere a fbrica? Unas opiniones lo limitan a manufac-
El derecho aeronutico est vinculado a un inmenso movimiento econmico y es actualmente una materia autnoma312; lo mismo
se podr decir dentro de unos aos del derecho espacial.
Como es fcil observar, del tradicional acto de transporte de
los comerciantes, las caravanas por tierra y los veleros por mar, se
llega a las distintas formas de transportar cosas y personas que, sin
duda, seguir evolucionando312-1.
Conviene, a nuestro juicio, restringir la aplicacin del inc. 5
tal como su texto lo indica.
Volvamos a l; Siburu descartaba el transporte aislado313.
Seala Zavala Rodrguez314 que el acto aislado de transporte es
civil, salvo el martimo, en atencin a lo proscripto por el art. 8,
inc. 7, de nuestro Cdigo; del mismo modo opina Halperin316, basado en los arts. 162, 163, 164, 204, prr. 2, y 205 del Cd. de Comercio y en el art. 1624 del Cd. Civil; ejemplifica con el transporte por taxmetros, que, si no est organizado como empresa, ser
civil.
Como el transporte de personas puede considerarse en ciertas
ocasiones un servicio pblico, a veces la empresa que opera es
estatal.
En este caso, Anaya316, siguiendo a Van Ryn, dice que la empresa no pierde su carcter comercial, aunque quede sometida en
primer trmino a la legislacin particular, a las reglas administrativas y slo despus a las normas del Cdigo de Comercio317. Precisamente por esto ltimo interpretamos que en la prctica deja
de ser una institucin mercantil, para resultar slo que el derecho
comercial ser de aplicacin supletoria.
Si bien es verdad que el Cdigo de Comercio no distingue la calidad pblica o privada de las empresas que menciona en el inc. 5,
las primeras estn reguladas principalmente por el derecho administrativo y las mixtas, mediante la convergencia de ambos rdenes
(v.gr., sociedad de economa mixta, sociedad annima con participacin estatal mayoritaria).
Las empresas de mudanzas transportan cosas, por lo cual son
mercantiles.
No tan clara es la situacin de las empresas de pompas fnebres, que no se ocupan solamente del transporte del cuerpo de la
persona fallecida, sino tambin de otros actos conexos318.
i) rgimen vigente. nuestra opinin. Tuvimos ocasin de
criticar este inciso en otra oportunidad, ya que parece inconve-
Cdigo de Comercio.
1) las EMPRESAS DE CONSTRUCCIONES DE INMUEBLES. El art. 452,
inc. 1, del Cd. de Comercio, dice que las compras de bienes races
y muebles accesorios no es comercial (salvo el acto accesorio de comercia). Sin embargo, en esta materia se ha evolucionado a partir
del concepto de "empresa".
Dos plenarios que ya hemos citado marcaron rumbos en este
tema; en 1914327, las Cmaras Civiles en pleno resolvieron que los
constructores no son comerciantes, ni aunque el titular adquiera
los materiales que se incorporarn al inmueble.
En el plenario "Alfano", de 1929, en el cual hay que tener presentes los votos de los doctores de Vedia y Mitre y Matienzo, se decidi que las empresas de construcciones realizan actos de comercio
y se hallan sometidas a la jurisdiccin mercantil, salvo cuando se
limiten a la direccin tcnica y vigilancia de las obras, corriendo
el dueo con la adquisicin de los materiales y el pago de los jornales 328.
Esta jurisprudencia influye notablemente en el nimo judicial,
que en reiterados fallos que llegan hasta el presente, extiende la
nocin de empresa comercial a diversas organizaciones.
2) sanatorios. La actividad del mdico y otros profesionales
del arte de curar, es eminentemente civil. Pero si existe una empresa dedicada a la atencin de los enfermos o de ciertas especialidades, en la cual un empresario organice el complejo funcionamiento de ella con fin de lucro, existir empresa mercantil, dicen la
doctrina y la jurisprudencia329.
No creemos inoportuno insistir en que la nocin econmica de
empresa podr ser aplicada a cualquier actividad civil. Por qu
comercializarla? Si se lo considerara necesario, habra que propugnar una modificacin sustancial de la legislacin. Mientras
tanto, esa extensin no nos parece con suficiente sustento legal.
3) espectculos pblicos. Teatros, cinematgrafos, circos,
salas de concierto y otras, cuando se organizan con un fin lucrativo,
son comerciales, ha dicho la jurisprudencia330; la actividad ser civil
si se persiguen fines benficos, artsticos o deportivos.
4) empresas periodsticas. El criterio adoptado por la jurisprudencia es similar al del caso anterior. Si las publicaciones tienen como origen asociaciones o agrupaciones sin fines de lucro, se
rige la organizacin por la ley civil331.
Cuando se forma una verdadera empresa periodstica con fines
lucrativos (directos o indirectos), es comercial, ya que organiza capital y trabajo con el fin de obtener ganancias332. La crtica a esta
jurisprudencia es la seguridad de que es posible constituir una empresa civil con fines de lucro.
5) establecimientos educativos. En los llamados "privados"
(es decir, no estatales), puede darse un fin principal lucrativo, y entonces la empresa ser comercial, segn la doctrina prevaleciente y
alguna jurisprudencia333.
No as, ensea Halperin, cuando la organizacin tenga como fin
fundamental la educacin, porque se tratar de una asociacin civil
(p.ej., colegios religiosos, parroquiales, gremiales, etctera)334.
6) empresas de servicios varios. Segn la misma jurisprudencia extensiva que comentamos, son tambin mercantiles las empresas organizadas con un fin de lucro que realicen tareas de reparacin de artefactos determinados, desinfeccin, desratizacin
o vaciamiento de cloacas, lavaderos, tintoreras, pompas fnebres, reparacin de instalaciones, provisin de personal temporal y
varias otras.
7) actividades AGROPECUARIAS, PESCA, EXPLOTACIN FORESTAL,
minera, avicultura y similares. Estas actividades sern civiles,
aun explotadas por razones de lucro, si se las realiza individualmente y en predios propios (art. 452, inc. 3, Cd. de Comercio) y
se comercializa el producto en su estado primario336.
Cuando el obrajero, agricultor, ganadero o criador se organiza
en forma de empresa, una de cuyas variantes sera realizar la elaboracin o semielaboracin de los productos, la actividad pasa a ser
mercantil, segn expone Halperin336. Este autor dice tambin que
es comercial la adquisicin de ganado para su engorde, y es comerciante tambin el obrajero que trabaja un campo arrendado, el minero que explota una cantera ajena, etctera337.
Aqu cabe la misma objecin que en los supuestos anteriores.
8) empresas del estado. La actividad estatal es creciente, y
avanza modernamente ms all de la mera regulacin de la economa. El Estado interviene directa o indirectamente en el comercio, de manera que algunas actividades las desempea en forma
directa338.
Y no slo cuando se trata de explotaciones que ataen a la economa bsica de la Nacin o a necesidades de defensa o seguridad,
sino tambin cuando sostiene actividades teniendo en cuenta su re-
percusin social y su importancia econmica. Con diferentes posiciones en ms o en menos, el papel del Estado ha cambiado y no
volver a ser el mero espectador que en algn tiempo se sostuvo
que deba ser.
As, el Estado puede participar en la actividad pblica por medio de empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de
economa mixta y sociedades con participacin estatal mayoritaria
que constituyen estructuras aptas para ser manejadas autrquicamente por el poder central, con o sin participacin de capital privado.
Los actos realizados por esas personas jurdicas son de comercio (segn Halperin), porque la organizacin estatal o mixta busca
un lucro o rentabilidad, aunque la actividad est enderezada hacia
fines de bienestar general de la comunidad o de parte de ella.
Sin embargo, hay que aclarar que tambin sus actos se regulan
por el derecho administrativo, por lo cual se da un caso de interrelacin de normas privadas y pblicas de especial inters.
k) crtica a la extensin. No hallamos un claro motivo para
admitir la extensin interpretativa que propugna la mayor parte de
la doctrina y de la jurisprudencia argentinas.
Esta extensin por va de la aplicacin del concepto econmico
de empresa, olvida la existencia de la misma organizacin en materia civil.
Tampoco existen hoy razones para dejar fuera de una legislacin unitaria las empresas agrcolas y extractivas, que por razones
histricas y no por un error de concepto339, fueron separadas del
derecho comercial, al igual que el artesano, aun cuando ste trabaje
junto a un grupo de colaboradores (aprendices o empleados).
De ah que slo quepa reclamar por la urgente redaccin legal
de un rgimen normativo para las empresas, bien sea por la va positiva, o por la solucin pasiva, que puede consistir en unificar ciertos principios del derecho privado suprimiendo el sistema de los
actos de comercio.
94. "los SEGUROS Y LAS SOCIEDADES ANNIMAS, SEA CUAL FUERE
su objeto" (inciso 6). - El original, inc. 5 del art. 7, slo se refera a las segundas: "las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto"; los seguros slo se citaban en el inciso siguiente, vinculados
al comercio martimo.
a) Los seguros. El contrato de seguro, conocido desde la ms
remota antigedad340, suscit una gran atencin por parte del legis-
lador.
El Ttulo IX del Libro II del Cdigo de 1862 legislaba sobre
los seguros en general y tambin respecto de algunas ramas en particular: incendio, riesgo de la agricultura, de vida. En el Ttulo IX
del Libro III ese Cdigo se refera a los seguros martimos. Pero
hasta 1889 no se lo menciona como acto de comercio.
De todos modos, antes lo era tambin, si se interpreta el texto
total con un criterio amplio341.
Antes de la reforma de 1889, se sinti la necesidad de incorporar al Cdigo el tema del seguro. Amando Alcorta342 menciona
que en el Proyecto de la Comisin Revisora, en el art. 8, inc. 9,
se haca referencia a las "empresas de seguros".
El actual inc. 6, nombra en general, los "seguros".
1) alcances del precepto. Como el Cdigo no hace distinciones, considera Segovia343 que el precepto legal abarca toda clase de
seguros, aun los martimos y los mutuos; de la misma opinin participa Zavala Rodrguez344.
Las razones que expone Siburu346 para considerar mercantil
el "contrato de seguro, sea de cosas sea de personas", son las siguientes:
a) La aseguracin es un acto de especulacin: la empresa recibe y rene en una sola masa las primas de los asegurados y les
paga las indemnizaciones que correspondan. La diferencia entre
esas cantidades, es la ganancia o prdida de la empresa.
b) La aseguracin es un acto de mediacin comercial; lo que se
ofrece es una garanta contra los riesgos.
c) La aseguracin se ha desenvuelto en el comercio y para favorecer el trfico mercantil.
d) Siguiendo a Vivante, recuerda que el seguro aislado es un
anacronismo y que por ello el seguro se desarrolla por medio de
asociaciones con forma mercantil.
Seala concretamente Halperin346 que el precepto se refiere al
contrato de seguros, excluyndose las jubilaciones y pensiones, que
integran una nocin amplia de seguro. Recuerda que el asegurador tiene siempre que constituirse como empresa con objeto exclusivo.
Recuerda Halperin que en Francia el seguro es actividad civil.
En nuestro pas es siempre mercantil, porque este inciso lo incluye
como un acto de comercio y porque as lo ha reconocido tradicionalmente la legislacin argentina (primero en el seguro martimo del
de los entes colectivos personalizados, ya que su estructura, dinmica, y especialmente los fines que el legislador persigui con su
regulacin legal, son diferentes de los que se obtienen a partir de
sociedades civiles o comerciales.
95. "los FLETAMENTOS, CONSTRUCCIN, COMPRA O VENTA DE
BUQUES, APAREJOS, PROVISIONES Y TODO LO RELATIVO AL COMERCIO
MARITIMO" (inciso 7). - En la poca en que se sancion el Cdigo para
el Estado de Buenos Aires, los seguros martimos eran los de mayor desarrollo; de ah que el inciso tuviera en 1859 esta redaccin:
"los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio martimo". Llevaba entonces el nmero seis.
La inclusin del inciso entre los actos de comercio, tiene una
explicacin histrica, ya que la navegacin era el medio ms importante de comerciar en grandes cantidades desde la ms remota antigedad369. Recordemos el contenido de una de las Ordenanzas
de Coibert y ms remotamente la ley martima de la isla de Rodas.
La palabra "construccin", que se agrega al nuevo inc. 7, se
toma del Proyecto Segovia370.
Este autor excluye estas operaciones cuando no se advierte en
ellas mediata o inmediatamente un propsito de especulacin (p.ej.,
compra de un buque para hacer viajes de paseo si el enajenante, antes de venderlo, lo posea con idntico fn).
Dedica Segovia largas pginas a comentar y criticar este inciso.
La frase "y todo lo relativo al comercio martimo" propone que se
la lea: "todo acto jurdico relativo a la navegacin"371.
El art. 633 del Cdigo francs hablaba de "los seguros y los dems contratos concernientes al comercio martimo". Segovia, a
pesar de quitar fuera del precepto todo lo que fuera especulativo
(nota 53), parece extenderlo despus "a todo acto jurdico relativo a la navegacin" (nota 56).
Consolida Siburu una de las vertientes de la opinin de Segovia; dice que el inciso hace una enumeracin demostrativa; de ah
deduce que no se aplica solamente a todo lo relativo al comercio martimo, sino a todo lo concerniente "a la navegacin, sea por mar o
por ros, lagos o canales"372.
Apoya su idea en el Libro Tercero del Cdigo, que regula los
derechos y obligaciones que resultan de la navegacin y se aparta
de Segovia correctamente, cuando ensea que el inciso no exige, ni
explcita ni implcitamente, propsito de lucro.
tes, como una operacin bancaria, por lo cual tambin sera mercantil (art. 8, inc. 3).
b) la fianza. Separa Fontanarrosa405 las cartas de crdito de
la fianza y la prenda; estas ltimas son actos de comercio "por conexin", cuya vinculacin al comercio deber demostrarse en cada
caso.
La fianza es una tpica operacin accesoria. No necesitaba la
mencin en el inciso, habida cuenta de que, pudiendo ser civil o comercial, el propio Cdigo de Comercio la identifica; as, dice el art.
478: "Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de
comercio, aunque el fiador no sea comerciante". Ratifican Fernndez y Gmez Leo406 que la fianza es siempre accesoria, pues requiere, imprescindiblemente, la existencia actual o futura de una obligacin principal.
La fianza adquiere su carcter comercial en virtud de la teora
de lo accesorio seguida por el Cdigo de Comercio, en este punto,
aunque sea otorgada por personas no comerciantes407.
El hecho de que la fianza sea de carcter solidario, no le quita
su naturaleza de obligacin accesoria408.
c) la prenda. La prenda tambin puede ser civil o mercantil. Es una garanta real accesoria de otra obligacin principal, de
una u otra naturaleza.
En el Cdigo de Comercio se define la prenda mercantil; dice
el art. 580: "El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el
deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa
mueble, en seguridad y garanta de una operacin comercial".
La prenda con registro, regulada por la ley 9644, reemplazada
luego por el decr. ley 15.348/46 (ley 12.962), puede constituirse
como accesoria de obligaciones civiles o mercantiles408"1.
Dice Fontanarrosa409 que puede ser civil o comercial segn la
naturaleza de la obligacin principal. Halperin aclara la frase "disposiciones civiles" del art. 48, como referida al derecho comn.
Pero sostiene, y con ello concordamos, que esta clase de prenda es
siempre mercantil410.
Se ha considerado a la prenda sobre crditos no sujeta a la legislacin mercantil, sino al Cdigo Civil, por no considerarla comprendida en el art. 580 del Cd. de Comercio411.
La prenda se considera de carcter comercial cuando forma parte de un contrato de compraventa mercantil412, o cuando
falsa), hay que estudiar si puede haber delitos o cuasidelitos comerciales. Lo acepta Garrigues para lo ilcito contractual, donde la
obligacin principal se transforma en otra de resarcimiento, que
conservar el carcter mercantil de la primera; niega, en cambio, la
comercialidad del ilcito extracontractual, porque piensa que es absurdo considerar una conducta ilcita inherente a una actividad profesional comercial; con ello concuerda Rubio442.
En nuestro derecho, Halperin443 cita jurisprudencia antigua y
ejemplifica: abordaje, competencia desleal, violacin del secreto
bancario, usurpacin de patente, falsificacin de marca. No aclara
bien la diferencia delictual penal, y ms parece referirse a la jurisdiccin competente, tema secundario.
Un ejemplo jurisprudencial actual es el referido a la banca de
hecho, es decir no autorizada legalmente, que se llev a cabo a travs de la explotacin ilcita de una "mesa de dinero"443'1.
Aceptamos por nuestra parte el criterio de Garrigues y Rubio:
a la responsabilidad contractual mercantil puede aplicrsele las reglas del derecho comercial, y la deuda emergente ser de esta naturaleza.
No descartamos totalmente que pueda existir un supuesto de
responsabilidad extracontractual que sea comercial.
En todo este tema, habr que tener especialmente en cuenta la
unidad sustancial del derecho, as como la progresiva interpenetracin de normas de todas las ramas del ordenamiento, que antes hemos descripto.
100. actos de comercio subjetivos. - Se discute en doctrina
si existen en nuestra legislacin los actos subjetivos de comercio.
stos seran los que reciben la comercialidad del sujeto, del comerciante.
Las posiciones han sido variadas: Halperin habla de sistema
"preponderantemente objetivo", cuando se refiere al nuestro.
En el derecho patrio, Segovia444 crea que el prr. 2 del art.
5 del Cd. de Comercio consagraba un criterio subjetivo. Siburu445 haca notar, empero, que la ley emplea all una presuncin,
destruible por prueba en contrario: la calidad de comerciante slo
hace presumir la naturaleza del acto, pero no la determina.
Limitndose a los arts. 5, 6 y 7, dice Halperin446 que es evidente que en ninguno de ellos se establece el criterio de acto de comercio subjetivo.
Explican Fernndez y Gmez Leo447 la categora de actos de
dito comerciales.
Art. i.52. - No se consideran mercantiles:
1) Las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo
o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz.
2) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona
por cuyo encargo se haga la adquisicin.
3) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus
cosechas y ganados.
4) Las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona, de los
frutos y efectos que perciban por razn de renta, dotacin, salario, emolumento u otro cualquier ttulo remuneratorio o gratuito.
5) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que
hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la
que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra
con nimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.
Estas reglas son especiales para el contrato mercantil de compraventa, nicamente.
La base fundamental para excluirlas del derecho comercial, es
la ausencia de la intencin de especular, seala Segovia481.
Cmo se resuelve la colisin entre las normas del art. 7 y las
del art. 452 del Cd. de Comercio? Satanowsky4F2 se pronuncia
confusamente. Zavala Rodrguez483 cita un caso de jurisprudencia
en el cual pese a tratarse de una compra para consumo, deba aplicarse la legislacin mercantil. Tambin se refiere a la posicin
contraria de las Cmaras Civiles, haciendo prevalecer el art. 452,
inc. 2, sobre el 7. Por su parte, Fontanarrosa484 recuerda la jurisprudencia y que la diferente interpretacin puede llevar a la aplicacin de un orden diverso de prescripcin (v.gr., el pago de las
mercaderas compradas para el consumo del comprador: art. 849,
Cd. de Comercio o art. 4035, Cd. Civil).
Nuestra opinin ha variado en el tiempo485. Es tan forzada la
argumentacin a construir para dar prioridad al sistema mercantil486 que es preferible, en honor a la seguridad jurdica entender
que la compraventa para consumo es civil, porque as lo indican los
arts. 452 y 451 del propio Cdigo de Comercio.
No obstante no estamos de acuerdo con esta solucin legal, que
creemos debera cambiarse en una futura reforma487.
103. prueba de los actos de comercio. - Referente a las reglas de la prueba en materia mercantil, existe una parte concreta
cambio en materia de contabilidad, suministro de informacin, facultades y requisitos a cumplir por sus administradores y gerentes, publicidad, horarios de atencim
al pblico, cambios de domicilio, apertura y cierre de sucursales y representaciones
y de todo otro aspecto vinculado con su funcionamiento.
Art. 7 - El Banco Central de la Repblica Argentina podr revocar la autorizacin a las entidades comprendidas en este decreto, cuando dejaren de cumplir el
objeto que se tuvo en cuenta al otorgrsela. Esta facultad podr ser ejercida tambin respecto de sus sucursales o representaciones.
Art. 8" - Las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, quedan
sujetas a la inspeccin del Banco Central de la Repblica Argentina cuando estelo
considere conveniente.
A tal efecto estn obligadas a la presentacin de los libros, registros, documentos y dems elementos que se les requiera y a proporcionar las informaciones que
el personal autorizado interviniente les solicite.
Art. 9 - En caso de negativa a permitir la inspeccin, de omisin en el suiinistro de informaciones o cuando la ndole de las irregularidades cometidas lo
hiciera
aconsejable, el Banco Central de la Repblica Argentina podr disponer como nedida precautoria, la suspensin transitoria para actuar como casa de cambio,
agenda
de cambio u oficina de cambio, sin perjuicio de las dems sanciones que fuere el
caso imponer.
Art. 10. - Las casas de cambio y agencias de cambio autorizadas debern ajusfar su funcionamiento a las condiciones establecidas en el presente decreto, dentro
del trmino que establezca el Banco Central de la Repblica Argentina.
DECRETO 427/79
Buenos Aires, 16 de febrero de 1979.
Visto la ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las casas de cambio,
agencias de cambio y oficinas de cambio, y
Considerando:
Que resulta necesario el dictado de normas reglamentarias con el fin de preservar la identidad de los tenedores de las acciones con derecho a voto de las casas
de
cambio y de las agencias de cambio, as como lograr una adecuada
individualizacin
de los patrimonios afectados por estas ltimas a su actividad especfica.
Que el art. 3 de la ley 18.924 establece que el Banco Central de la Repblica
Argentina es autoridad de aplicacin de dicha ley y sus reglamentaciones, debiendo
el Poder Ejecutivo establecer las facultades reglamentarias del citado organismo en
la materia.
Por ello,
El Presidente de la Nacin Argentina
Decreta:
Artculo 1" - Modifcase el art. 4 del decreto 62 del 22 de enero de 1971, el que
queda redactado en la forma siguiente:
"Art. V - Las casas de cambio debern constituirse bajo la forma de sociedad annima. Las agencias de cambio podrn adoptar ese tipo de sociedad o
constituirse como sociedades en comandita por acciones o de responsabilidad limitada. Las acciones con derecho a voto de las entidades que revistan la forma
jurdica de sociedad annima o en comandita por acciones sern nominativas.
Los directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia y
sndicos de las entidades constituidas como sociedades annimas o en comandita
por acciones, debern informar sin demora sobre cualquier negociacin de acciones o partes de capital, u otra circunstancia capaz de producir cambios en los
respectivos grupos de accionistas. Igual obligacin regir para los gerentes de
las sociedades de responsabilidad limitada y para los enajenantes y adquirentes
de acciones o cuotas sociales.
El Banco Central de la Repblica Argentina considerar la oportunidad y
conveniencia de esas modificaciones, encontrndose facultado para denegar su
aprobacin.
La autorizacin para funcionar podr ser revocada cuando en las entidades
se hayan producido cambios fundamentales en las condiciones bsicas que se tuvieron en cuenta para acordarla. En cuanto a las personas responsables, sern
de aplicacin las sanciones del art. 41 de la ley-21.526.
Asimismo, el Banco Central de la Repblica Argentina determinar los restantes requisitos a que se ajustarn las solicitudes para funcionar como casa de
cambio, agencia de cambio u oficina de cambio".
Art. a" - De forma.
captulo V
EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO
A) nociones GENERALES
104. introduccin. -Al decir de Broseta Pont1 -que moderniza el concepto de comerciante, llamndolo "empresario"- ste
es la "persona fsica o jurdica que se sirve de una empresa para
realizar en nombre propio una determinada actividad econmica".
Para Langle2, el concepto de comerciante se somete a un doble
proceso de concrecin y de ampliacin: por una parte, la figura se
reduce y perfila merced a los requisitos de capacidad jurdica y el
ejercicio de actos de comercio en nombre propio y con habitualidad;
por otra, son comerciantes tanto las personas fsicas como las socie-
El empresario aparece como la sntesis de las dos distintas actividades econmicas que convergen en nuestro derecho mercantil:
el comercio y la industria. Ya hemos visto que jurdicamente no
se establece un rgimen diferente, salvo pocas excepciones: es, por
tanto, aceptable utilizar el vocablo que sugiere Le Pera, tomando
en cuenta el olvido del Cdigo, que no ha legislado el fenmeno productivo o industrial9, al menos en toda su magnitud actual.
La diferencia entre las figuras del comerciante y el artesano
con la del empresario es nuevamente cuantitativa. La voz nica
de empresario resume, a nuestro juicio, todas las anteriores. No
obstante, ante la amplitud y vaguedad del concepto de empresa,
proponemos que se los llame a comerciantes e industriales, grandes
o pequeos, empresarios mercantiles. Con ello los subsumimos
dentro del exclusivo mbito de nuestra materia. Adems, la voz
"empresario", aunque no tiene una especfica regulacin como tal,
tiene -a diferencia de lo que acontece con el concepto de empresauna perfecta correspondencia en nuestro ordenamiento jurdico positivo.
El empresario no se improvisa; presupone talento especial y
formacin apropiada. En la segunda parte de este siglo se han ampliado y sistematizado los estudios sobre administracin de empresas, que forman profesionales con los complejos conocimientos que
exige la actividad en esta poca.
En los pases industrializados se observa un fenmeno de
reemplazo; los empresarios por intuicin, carcter y empuje, son
sustituidos por tcnicos y profesionales con conocimientos especficos del manejo de empresas. Tambin en nuestro medio, los directores y las sindicaturas de las grandes empresas cuentan cada
da con mayor cantidad de profesionales hbiles, que reemplazan
una conduccin intuitiva por una direccin sobre bases cientficas o
tcnicas.
No obstante esta incorporacin de tecncratas a las empresas,
el papel del empresario no decae, asumiendo el riesgo y la creacin
riedad de estructuras llamadas sociedades. Ellas permiten la actuacin colectiva, previendo el modo de regulacin de la dinmica
interna y externa.
Pero tambin las estructuras societarias son excedidas por la
idea econmica de empresa, pues aquellas reglas legales no alcanzan a comprender toda la magnitud del fenmeno organizativo.
En ocasiones el pasaje de empresa individual a empresa colectiva se torna imprescindible por razones de crecimiento; en otras,
la creacin de una sociedad responde a una necesidad de actuacin
colectiva pero unificada.
La sociedad se subjetiviza en una unidad de decisin, al presentar jurdicamente el aspecto de un sujeto de derecho (art. 2,
ley 19.550).
La ventaja adicional que constituye la posibilidad societaria de
limitar -ms o menos- la responsabilidad, tiene su contrapartida en
la existencia de otras personas fsicas que actan en un mismo nivel
jurdico de igualdad de derechos y de obligaciones.
El estudio previo y necesario para elegir la organizacin individual o colectiva apta para cumplir los fnes previstos, tiene que
ser amplio y serio, debiendo ponderarse cuidadosamente los pro
y los contra de cada regulacin normativa.
B) derecho COMPARADO
107. amrica latina. - En Amrica latina, el comerciante
individual halla las siguientes definiciones:
a) bolivia. El art. 4 del Cd. de Comercio, dice: "Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro.
La calidad de comerciante se la adquiere aun en el caso de que
la actividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o interpsita persona".
En 21 incisos, el art. 6 detalla los actos y operaciones de comercio.
b) costa rica. El Cdigo de Comercio contiene una enumeracin de los comerciantes en su art. 5, que dice:
"Son comerciantes:
a) Las personas con capacidad jurdica que ejerzan en nombre
propio actos de comercio, haciendo de ello su ocupacin habitual.
b) Las empresas individuales de responsabilidad limitada.
c) Las sociedades que se constituyan de conformidad con disposiciones de este Cdigo, cualquiera que sea el objetivo o activi-
Las diversas apreciaciones doctrinales respecto de estos casos23 no hacen ms que sealar una fuente de dudas en la legislacin, situacin que deber corregirse en algn momento.
El estudio in extenso lo dejamos para cuando expongamos la
teora de la representacin aplicada a nuestro derecho comercial.
d) actos de comercio. La profesin debe consistir en realizar
actos de comercio. Pero no todos ellos otorgan calidad de comerciante, pues, como vimos, muchos no son actos jurdicos ni contratos que puedan celebrarse.
La larga y abierta nmina que comienza en el art. 8, inc. 1,
del Cd. de Comercio, menciona actos, contratos, negocios, operaciones, actividades, estructuras o estructuras personificadas, instrumentos, partes de una materia hoy autnoma, etctera.
Es fcil entender que ser comerciante quien se dedique a contratar seguros como profesin, o a realizar del mismo modo los actos previstos en el art. 8, incs. 1 y 2. Pero no ocurre lo mismo
con el inc. 4 y otros.
Pese a que Cmara cita a un autor italiano, Cogitlo, que sostiene que quien suscribe habitualmente letras de cambio adquiere
la calidad de comerciante, l no comparte tal criterio, apoyndose
en que los actos que otorgan esa calidad son los llamados por Siburu "naturales" o por Rocco "intrnsecamente mercantiles", es decir, los que promueven la intermediacin en los cambios.
Y agrega otra razn: al sujeto se le pide adems un ejercicio
profesional de actos de comercio; y nadie tiene -dice Cmara- como
objeto principal de su profesin librar letras de cambio, que en todo
caso puede ser un medio para satisfacer otra actividad negocial24.
Tampoco se adquiere calidad de comerciante practicando los
actos accesorios del art. 8, inc. 10, segn Siburu25.
Cul ser, por tanto, el acto de comercio que permita adquirir
la calidad de comerciante? Siburu26 los llama naturales. Para nosotros, habr que ver cada caso y decidir, pues la variedad de situaciones que pueden producirse en la realidad son infinitas.
Preferimos descartar la clasificacin de los actos en naturales
y otros, porque con ello se dividen o forman estamentos ficticios en
una materia no homognea.
e) profesin habitual. Se discute en doctrina si esta disposicin no es redundante por los trminos que contiene: "profesin" y
"habitual"27.
Son las palabras unidas que indican una idea aclaratoria cuya
b) el COMERCIANTE EXTRANJERO Y EL COMERCIO CON EL EXTRANJERO. La Constitucin Nacional asegura el derecho a trabajar a
todo habitante de la Nacin. No hace diferencia alguna con el comerciante de nacionalidad extranjera que desee traficar o instalarse en el pas (arts. 14, 17 y especialmente el 20 de nuestra Constitucin Nacional), siempre que se dedique a comercio o industria
lcitas y respete nuestras leyes43.
En materia de sociedades, la ley 19.550 ha previsto un rgimen
especial, que se estudiar con ms detalle al profundizar esa institucin especfica.
Hablando en general, es til sealar que se ha controvertido la
nacionalidad de las sociedades, la de las empresas, la del capital;
que existen normas de promocin industrial, de derecho bancario,
de radicacin de capitales, que establecen ciertas modalidades de
tratamiento para ciertas sociedades o capitales o personas fsicas
extranjeras. Pero no por ello se rompe la igualdad con los nacionales; simplemente, son asuntos de poltica econmica, que varan
con las circunstancias coyunturales del momento. Pero se est
muy lejos de establecer un rgimen discriminatorio con los extranjeros, como existe en otros pases.
Por otra parte, el comerciante puede actuar internamente o en
forma transnacional, caso en el cual la ley aplicable la indicar el
derecho internacional privado.
El Cdigo de Comercio describe en el art. 4: "Son comerciantes as los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su trfico al interior del Estado,
ya se empleen en un solo o en diversos ramos del comercio al mismo
tiempo".
El art. 20 de la Const. Nacional, dice as: "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del
ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las
leyes. No estn obligados a admitir la ciudadana, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos continuos en la Nacin; pero la autoridad puede
acortar este trmino a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la Repblica".
Pertenece al derecho econmico toda la regulacin normativa
del comercio exterior, variable con las distintas polticas econmi-
En cambio, la ley de concursos, en el art. 108, permite al fallido desempear tareas artesanales.
Observemos de paso que la actividad de un profesional s es civil, ya que interviene en servicios merced a un ttulo habilitante
expedido por centros de enseanza especializados.
A todas estas observaciones es necesario agregar que entendemos que el artesano, de no ser incorporado al ordenamiento mercantil -al que debera pertenecer, por razones histricas-, queda
como una figura sin precisa regulacin legal. En efecto, por un lado
tendramos al comerciante, por otro al profesional con normas concretas para que realice su actividad, despus a los auxiliares del comercio, con sus estatutos y por ltimo toda la actividad dependiente en los distintos niveles, pblica o privada.
No parece adecuado escamotear al Estado la reglamentacin de
esta actividad, que slo pasara a la zona normada cuando de alguna
manera se dieran siempre imprecisos caracteres que nos condujeran a la nocin de empresa.
Si el artesano o quien tiene un oficio se integra al concepto amplio de comerciante, no ser relevante cuan importante sea su organizacin o si acta slo, porque se aplicarn armoniosamente las
reglas del Cdigo, como ocurre con la figura tradicional del comerciante, intermediario de bienes.
f) el estado "empresario". La actividad estatal se desenvuelve de manera creciente y avanza en campos antes reservados
a la iniciativa privada.
El Estado interviene, adems de su carcter de control y planificador de la poltica econmica nacional, como un empresario
ms55.
Y no solamente cuando se trata de explotaciones bsicas para
la economa nacional (petrleo, defensa, energa atmica), sino'
tambin cuando, para sostener empresas privadas en dificultades,'
las estatiza. Con diferentes posiciones, en ms o en menos, se reconoce, en general, que el papel del Estado ha cambiado y no volver a ser el mero espectador del "dejar hacer y dejar pasar".
Nuestro pas tiene excesivas estructuras empresariales para el
Estado, cuyo estudio pertenece al derecho administrativo. Puede
participar en actividades mercantiles en casi todas las reglamentadas por su objeto (v.gr., bancos, financieras, seguros) y adems,
utKzar comercialmente las empresas del Estado, sociedades del
Estado, sociedades de economa mixta o sociedades con participa-
ciante individual. Esto debe completarse con el anlisis de la organizacin de la empresa, que hacemos ms adelante. Para las sociedades existe otro estatuto que no corresponde considerar ahora
y que en doctrina se designa con el nombre de "parte general" o comn de las sociedades comerciales.
A propsito del comerciante individual o empresario individual, estudiaremos los rasgos de capacidad, el derecho al nombre,
a la propaganda y a la competencia; obligaciones contables, rgimen
de rendicin de cuentas, matriculacin. Ms adelante se completan estas reglas con otras operativas y se establecen las dos principales vertientes que tiene el mercader para resolver sus conflictos: la va judicial y el arbitraje.
Sin perjuicio de lo dicho, iremos adelantando algunas normas
sobre las sociedades, a medida que veamos instituciones afnes al
estudiar el status del empresario individual, necesidad que se impone a causa de la unidad que tiene nuestra disciplina.
Por ltimo nos referiremos a una serie de estatutos especiales,
correspondientes a los a veces llamados "auxiliares del comercio".
2) capacidad
116. introduccin. - Se llama capacidad la aptitud de las
personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Borda
recuerda la estrechsima relacin que existe entre capacidad y estado; del estado (base sobre la cual descansa la capacidad de una
persona) dependen los derechos y las obligaciones1.
Como dice Ascarelli2, sujeto de un acto singular de comercio
-de la relacin jurdica derivada de un acto de comercio- puede ser
cualquiera; tanto un comerciante como un no comerciante.
La capacidad de derecho, que es la regla, es la aptitud de todo
ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay
incapacidades relativas de derecho que informan el derecho mercantil, basadas en principios ticos, morales o de orden pblico.
Tambin existen incompatibilidades o prohibiciones que no son reglas de capacidad.
Primero expondremos la capacidad de hecho, que se refiere a
la posibilidad de ejercer los derechos y que puede ser absoluta o relativa (arts. 54 y 55, Cd. Civil).
Estudiaremos las reglas especficas del sistema mercantil, a
partir de las nociones generales que nos provee el derecho civil3.
Elart. 9, prr. 1, del Cd. de Comercio dice:
"Es hbil para ejercer el comercio toda persona que, segn las
vista en el art. 131, prr. 2: no tendrn, hasta los 21 aos, la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren
a ttulo gratuito, salvo posterior habilitacin.
Hay que tener en cuenta que la emancipacin por matrimonio
es irreversible, aun cuando el matrimonio fuese anulado, respecto
del contrayente de buena fe (art. 132, Cd. Civil).
Otra forma de emancipacin es la de habilitacin de edad, prevista tambin en el art. 131 del Cd. Civil. Se puede otorgar a
partir de los dieciocho aos cumplidos, con consentimiento del menor y mediante decisin de quien ejerza la patria potestad. En
doctrina se discute si basta esta emancipacin para el ejercicio del
comercio7.
Si se encontrara bajo tutela el juez podr habilitarlo a pedido
del tutor o del menor, previa informacin sumaria sobre la aptitud
de ste.
La habilitacin de edad debe inscribrsela y se la podr revocar, a diferencia de la emancipacin matrimonial; se inscribir tambin la revocacin para evitar perjuicios a terceros; la revocacin
no podr hacerla el padre solamente, sino que ser necesaria la intervencin judicial (art. 131, Cd. Civil, reformado por la ley
17.711).
En la rbita mercantil, el art. 10 del Cd. de Comercio habla
de dos situaciones: emancipacin y autorizacin legal.
Entonces distinguimos: a) emancipacin por matrimonio; b)
emancipacin por habilitacin civil; c) autorizacin para ejercer el
comercio, la que, a su vez puede ser "expresa" (o de derecha) o
"tcita" (o de hecha).
El art. 131 deca que para que el habilitado ejerza el comercio,
hay que cumplir con las disposiciones del Cdigo respectivo.
En base a estos artculos y al art. 11 del Cd. de Comercio, establecemos las siguientes situaciones:
a) emancipacin POR MATRIMONIO CON AUTORIZACIN PATERNA.
Puede el menor ejercer libremente el comercio (art. 131, Cd. Civil, y arts. 10 y 11, Cd. de Comercio).
b) emancipacin POR MATRIMONIO SIN AUTORIZACIN PATERNA.
En nuestra opinin, pese al escollo del art. 11 del Cd. de Comercio, por imperio del rgimen general del art. 131 del Cd. Civil hay
que entender que aqul fue tcitamente derogado.
Por ello, la situacin es igual a la del apartado a.
C) el MENOR CON 18 AOS CUMPLIDOS Y MENOR DE 21 EMANCIPADO
ticular que se plantee, el cnyuge agredido deber aportar los elementos probatorios que conciernan a la relacin procesal trabada,
segn sus hechos relevantes"9.
Marido y mujer pueden asociarse entre s, siempre que lo hagan en sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art.
27, ley 19.550); no son vlidas entre ellos, en cambio, las sociedades
de hecho, que debern disolverse, al igual que las irregulares.
Se discute si marido y mujer pueden adquirir cualquier calidad
en las sociedades en comandita por acciones (que tienen rgimen
mIXto de responsabilidad). Hemos sostenido antes10, que si la ley
habla de "sociedades por acciones", no es posible, por va de interpretacin, alegar validamente lo contrario.
119. incompatibilidades e incapacidad. - El Cdigo de Comercio aporta otras soluciones, que hay que distinguir de las de incapacidad.
Son prohibiciones del ejercicio del comercio: a) en proteccin
de determinadas funciones o profesiones; b) en tutela del crdito, o
c) en inters del comercio o inters pblicon.
Como seala Anaya, la incompatibilidad supone capacidad; los
actos de los incapaces son nulos, pero los ejecutados por quienes
han sido declarados incompatibles por la ley, son vlidos12. Recuerda, asimismo, este autor las crticas que ha suscitado la forma
en que el Cdigo regula las incompatibilidades, materia propia de
leyes especiales13.
De todos modos, pese a que hay respecto de los efectos una ardua divisin doctrinaria, es necesario examinar los supuestos legales.
a) corporaciones eclesisticas. El Cdigo de Comercio enumera algunos supuestos ms, en los que se prohibe el ejercicio del
comercio (art. 22 y siguientes).
Al citar las corporaciones eclesisticas (art. 22, inc. 1), se refere a rdenes o congregaciones en general y se deben excluir las
asociaciones formadas por laicos. El origen de la norma es el
mismo que informa la previsin del Cdigo Civil respecto de los religiosos profesos (art. 1160, entre otros), ya que el codificador trat
de adecuar la ley mercantil y la civil al derecho cannico vigente en
la poca.
Llambas opina que se trata de una incapacidad de derecho, no
de hecho14.
En virtud de la previsin citada, las mencionadas rdenes o
congregaciones no pueden adquirir la calidad de comerciantes aunque realicen, contra la prohibicin, actos de comercio; adems, los
actos no seran nulos, sino vlidos, solucin que se extiende a
los dems supuestos que iremos examinando.
b) clrigos. Se llama clrigo a quien ha sido consagrado para
la celebracin de los divinos ministerios. Es obvio que un clrigo,
tenga el rango que tuviere, no puede ejercer el comercio.
Cuando la ley dice "mientras vistan el traje clerical" no se refiere a la indumentaria, sino al estado y a las funciones y misin que
los clrigos deben desempear en la sociedad.
Los clrigos no son incapaces para la mayor parte de los actos
civiles, por lo cual Fontanarrosa halla en la limitacin legal una incompatibilidad antes que una incapacidad15.
Si realizan actos mercantiles, se aplica igual solucin que para
el caso anteriormente descripto.
c) Los magistrados civiles y judiciales. La primera expresin
corresponde a funcionarios pblicos de la Administracin nacional,
provincial o municipal, de jerarqua superior; no pueden realizar
actos de comercio en el territorio donde ejercen su autoridad o jurisdiccin.
Para los jueces se aplica igual precepto; pero las leyes que reglamentan el ejercicio de la magistratura han prohibido cualquier
otra clase de actividad, a menos que formen parte de comisiones de
estudio o ejerzan actividades docentes. La ley 13.998 extiende a
todo el mbito de la Nacin la incompatibilidad mencionada, cuando
regula el Reglamento para la Justicia Nacional (la ley 21.341 ha
completado estas prohibiciones).
El art. 23 del Cd. de Comercio faculta el prstamo de dinero
si con ello no se hace profesin habitual. La ley se refiere indudablemente al mutuo comercial, regido por el art. 558 y ss. del Cdigo
de la materia.
S pueden los magistrados judiciales y civiles ser accionistas en
cualquier compaa mercantil (art. 23, Cd. de Comercio). En
realidad no es "cualquier sociedad", sino que debe ser una sociedad
por acciones; el magistrado podr ser accionista de la annima o
subtipos; en la comandita por acciones, nicamente comanditario;
estimamos que podr ser socio de cooperativa sin problema alguno,
dados los fines de este tipo asociativo y su estructura, pero no consejero, a pesar de no prohibirlo el art. 64 de la ley 20.337, por extensin interpretativa del art. 23 in fine del Cdigo (id. decr. ley
tacin.
Sabido es que, adems de la ley general, existen diversas leyes
que inhabilitan para ciertos actos a quienes hayan sido declarados
en quiebra.
La ley 19.551 establece los efectos personales que surgen de la
sentencia de quiebra: sta produce una inhabilitacin inmediata,
que no depende de la calificacin de conducta.
El fallido es desapoderado de sus bienes. No puede ejercer el
comercio: slo est facultado para desempear tareas artesanales,
profesionales o en relacin de dependencia (art. 108, ley 19.551).
El fallido slo puede disponer de sus derechos no patrimoniales, bienes inembargables, indemnizaciones por daos a su persona
o agravio moral (art. 112, ley 19.551).
Es til hacer notar que mientras el fallido es desapoderado de
este modo en virtud de la sentencia de quiebra, todos los dems sujetos que indica la ley, slo sern inhabilitados desde la resolucin
firme dictada en el incidente de calificacin de conducta.
Por otra parte, los bienes que ingresan de cualquier modo en
el patrimonio fallido, pertenecen al concurso e ingresan en la masa
hasta la rehabilitacin.
El fallido cuya quiebra se declare casual y no tuviera proceso,
sobreseimiento o absolucin, por los delitos establecidos en los arts.
176, 177, 178 y 180 del Cd. Penal, es rehabilitado por el juez inmediatamente (art. 249, ley 19.551); esta evolucionada norma se
logr con el nuevo sistema concursal del ao 1972.
Para el fallido y los dems sujetos a quienes se califica la conducta, los plazos de inhabilitacin son los siguientes:
a) Calificacin como culpable: cinco aos de inhabilitacin.
b) Calificacin como fraudulenta: diez aos de inhabilitacin.
El plazo se cuenta desde la sentencia declarativa de la quiebra. Si la calificacin se resuelve ms all del plazo, la inhabilitacin para el ejercicio del comercio es inapelable.
No se califican las conductas en los casos de acuerdo resolutorio homologado o avenimiento. Los plazos establecidos en el art.
250 de la ley 19.551, se reducen a la mitad si la quiebra se concluye
por pago total (art. 251).
Qu es lo que la inhabilitacin impide hacer a los fallidos y a
otras personas en la misma o similar condicin?
De acuerdo con los arts. 244 y 245 de la ley 19.551, los inhabilitados no pueden:
ejercer el comercio por cuenta de su representado, debiendo despus rendir cuentas de acuerdo con las disposiciones legales.
El representante legal no adquiere la calidad de comerciante
por su labor, ya que ejerce la funcin de quien, por su incapacidad
temporal o permanente, de hecho o de derecho, no puede actuar
por s mismo.
As, en los casos en que el declarado incapaz tuviera anterior
profesin mercantil o fondo de comercio, o lo recibiere despus por
herencia, donacin o legado, es posible que se d el supuesto estudiado. De todos modos, pensamos que slo la situacin es imaginable si existe un mnimo de empresa econmica (organizacin
dinmica, aunque sea pequea), ya que la actividad personal del
ejercicio del comercio no sera reemplazable ni es jurdicamente
transmisible.
El factor, desde otro punto de vista, es un representante con
poder general de administracin que ejerce el comercio por cuenta
y en nombre de su principal; remitimos al estudio de la figura hecho
en el captulo VII.
121. validez DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES DE HECHO DE
derecho. - Incapacidad de hecho es la que establece la ley, presumiendo carencia de aptitud para ejercer por s mismo los derechos
que se tienen.
La ley anula, con nulidad relativa, los actos de los incapaces de
hecho, en tanto que los de los incapaces de derecho son sancionados
con nulidad absoluta, segn Llambas18.
En el sistema mercantil, como hemos visto, aparecen, junto a
incapacidades de derecho, incompatibilidades o prohibiciones de estado. stas no son generadoras de nulidad respecto de los actos
realizados, sino de otras sanciones establecidas en cada caso.
Es tambin en este tema, en el cual se impone una puesta al
da de la legislacin comercial y civil, integrando ambas con preceptos ms claros y ntidos, que hagan congruente e indudable el sistema legal.
Actualmente puede considerarse que este rgimen es uno de
los ms atrasados y confusos del derecho privado.
3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIN
122. concepto. - El nombre, en el derecho civil, es la designacin exclusiva que corresponde a cada personal9.
Se utiliza para distinguir una persona de otra, para fijar definitivamente su identidad. Por ello, en principio, es inmutable.
2, ley 19.550)39.
Por esta razn, en derecho comercial no poseemos un concepto
unvoco de domicilio y sede, respecto del comerciante individual y
del sujeto de derecho sociedad. El siguiente cuadro puede ser
ilustrativo:
Comerciante: a) domicilio real o civil: su casa particular (calle, nmero, lugar).
b) domicilio comercial o sede: la direccin de su establecimiento
comercial o industrial (calle, nmero, lugar).
Sociedad comercial: a) domicilio: es la jurisdiccin donde se constituye (v.gr.,
ciudad de Buenos Aires).
b) sede: calle y nmero concretos en donde funciona su administracin.
Con la reforma de 1983 ha quedado superado el plenario de la
Cmara Nacional en lo Comercial referido al concepto de domicilio40, ya que la ley 22.903 adopt el criterio de la mayora en ese
pronunciamiento, convirtindose en norma legal.
En cuanto a los efectos del domicilio o sede del comerciante individual, recordemos que es el centro de donde parten las decisiones fundamentales; all se paga, se reciben mercaderas y efectos,
facturas, notas, pedidos, reclamaciones.
Es esencialmente mudable y transferible porque slo significa
la eleccin de un determinado asiento fsico, provisto de seas o direccin.
Es vlido para la constitucin en mora del comerciante o empresario, a no ser que se demuestre el desconocimiento de la notificacin o la mudanza o cambio del domicilio comercial o sede.
No es vlido, en cambio, para la recepcin del traslado de una
demanda, por ejemplo, que debe notificarse en el domicilio real de
la persona fsica; en algunos casos se acepta la notificacin en un
domicilio especial constituido (p.ej., ejecucin hipotecaria o prendaria).
129. la empresa. remisin. - Todo lo expuesto aqu, debe
completarse con las precisiones sobre el emplazamiento espacial de
la organizacin empresaria que se explica en el captulo correspondiente.
5) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES
130. consideraciones generales. - La ley obliga al comerciante a cumplir determinados recaudos correspondientes a su calidad de tal.
El sistema actual es completamente obsoleto; la propia regulacin del Cdigo de Comercio no se corresponde con la realidad y
el comerciante.
A la exigencia de llevar un orden uniforme de contabilidad (art.
33, inc. 2) hay que aadir la obligacin de confeccionar un balance
anual o trienal (este ltimo para el pequeo comerciante).
La correspondencia es de vital importancia, porque ella generalmente sirve de respaldo y prueba de las constancias contables.
A pesar de la reforma del art. 51 por el decr. 4777/63, la obligacin
de conservar la correspondencia contina vigente.
La rendicin de cuentas la encara el Cdigo a partir del art. 68
hasta el 74.
En el Registro Pblico de Comercio, legislado a partir del art.
34 del Cd. de Comercio, se recibe la inscripcin del comerciante,
de sus documentos y contratos, y se rubrican los libros para llevar
la contabilidad regular.
El sentido de las obligaciones impuestas a todos los comerciantes por el art. 33 es, segn Siburu44, el impedir el fraude y favorecer la buena fe, protegindose de este modo el ejercicio del comercio. Para este gran jurista, estas obligaciones y cargas estn
basadas en el inters pblico.
As como nos hemos referido al balance, hay otras obligaciones
y cargas especficas para ciertos casos de ejercicio del comercio, a
los que la ley se refiere en su articulado general o especial.
131. la matrcula. - La calidad de comerciante proviene de
una situacin fctica: el ejercicio regular y profesional de actos
de comercio. La matriculacin no otorga esa calidad, a diferencia de lo que dispona el Cdigo de 1862.
La ley establece que todo comerciante debe matricularse, es
decir, inscribirse como tal en el Registro Pblico de Comercio. El
art. 25 del Cd. de Comercio seala: "Para gozar de la proteccin
que este Cdigo acuerda al comercio y a la persona de los comerciantes, deben stos matricularse en el tribunal de comercio de su
domicilio. Si no hubiere all tribunal de comercio, la matrcula se
verificar en el juzgado de paz respectivo".
Bien dice Anaya45 que el registro de los comerciantes est ligado a la organizacin corporativa de los comerciantes en la Edad
Media. Por eso, en el primer Cdigo de Comercio slo con la matriculacin se adquira la calidad de comerciante.
Distingue von Gierke46 tres sistemas: el alemn, que es obligatorio; el latino, que no exige matrcula obligatoria; el anglosajn, en
el cual no existe matriculacin.
En nuestro sistema, el matricularse trae cada vez menos beneficios. Al ser una carga, la ley aplica sanciones indirectas por su
incumplimiento.
El art. 26 del Cd. de Comercio estableci cinco ventajas para
el comerciante matriculado. Veamos su texto:
Todos los comerciantes inscriptos en la matrcula gozan de las siguientes
ventajas:
1) La fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63.
2) Derecho para solicitar el concordato.
3) Moratoria mercantil.
Para que la inscripcin surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar
el giro o cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios
mencionados.
En cuanto a los libros, slo harn fe y servirn como prueba,
aquellos que estn rubricados por el Registro Pblico de Comercio.
Este organismo no rubricar libros de quien no est matriculado
como comerciante.
ste es el beneficio principal, actualmente vigente.
El inc. 2 fue derogado implcitamente por la reforma al rgimen concursal sancionada en 1983 (art. 5, ley 22.917).
La moratoria mercantil ya no existe; la rehabilitacin es un instituto concreto y diferente, perteneciente al sistema concursal, segn ya lo hemos visto.
Los incs. 4 y 5 fueron derogados por la ley 11.719; la ley
19.551 no incluy ninguna disposicin al respecto.
Adems, tenemos que recordar que:
a) Se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor
(art. 89, Cd. de Comercio) y martillero (art. 3, ley 20.266); en la
prctica esta disposicin ofrece grandes desajustes con la realidad.
b) Para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial
debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio (art. 5, ap. d,
decr. ley 15.348/46 de prenda con registro, modificado por decr. ley
6810/63).
c) La ley establece una presuncin de que el inscripto es comerciante; esta presuncin es inris tantum e invierte as la carga
probatoria, que estar a cargo de la persona que impugne esa calidad (art. 32, Cd. de Comercio, que hay que correlacionar con el
art. 5, prr. 2).
El Registro Pblico de Comercio tiene diversos sistemas de organizacin en el pas. Naci como organismo administrativo; despus
Las empresas del Estado no pueden inscribirse como comerciantes, segn dictamin la Cmara en lo Comercial48. En el
mismo fallo se dijo que la inscripcin en dicha matrcula se otorga
a las personas que desean ejercer el comercio y no a la empresa o
fondo de comercio, con abstraccin de su propietario.
132. el registro pblico de comercio. - Este Registro
fue instituido por nuestro Cdigo como una secretara especial parajudicial; el art. 34 dice: "En cada tribunal de comercio ordinario
habr un Registro Pblico de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que ser responsable de la exactitud y legalidad de sus
asientos".
Es decir, una oficina de asientos, inscripciones y registraciones
del trfico mercantil y de actos o documentos vinculados a los comerciantes o sociedades mercantiles; este registro estar siempre
fiscalizado por el juez de comercio respectivo.
Mediante la ley 14.769, de aplicacin local, qued convertido en
juzgado, denominndose para el mbito nacional juzgado nacional
en lo comercial de registro. En la provincia de Buenos Aires tambin se lo elev a esa jerarqua mediante la ley provincial 833749.
a) organizacin. Actualmente, en la Capital Federal se ha
vuelto al sistema administrativo, dejndose la rbita judicial.
En Buenos Aires el ex juzgado de registro se ha convertido en
un juzgado contencioso ms. Las funciones del Registro Pblico
de Comercio dependen ahora de la Inspeccin General de Justicia,
a la cual se ha integrado el organismo (ley 22.316, B.O., 7/11/80).
En la provincia de Buenos Aires, como hemos dicho ms arriba, el Registro Pblico de Comercio es una Secretara judicial, dependiente del juzgado de turno; en cada departamento judicial
existe esa secretara especial.
Las organizaciones del mundo son diversas; algunas, como en
Alemania, mantienen el sistema judicial; otras sitan los registros
en el mbito de la Administracin Pblica.
Los beneficios de un sistema amplio y eficaz de publicidad son
notables. Una rpida inscripcin, averiguacin o trmite, ayudan
al desenvolvimiento de todas las relaciones mercantiles, que son
parte importante del movimiento econmico del pas. Cuanto ms
se agilice toda clase de tramitacin, ms eficaz y mayor beneficio
tendr el recaudo formal, que no se erigir en traba burocrtica
obstativa de la circulacin de bienes y derechos.
b) funcin. Explica De Iriondo60 la doble faz de su funcin:
de la Cmara Comercial de la Capital Federal53, en donde este especial juzgado interviene en tal sentido con referencia a la actuacin de martilleros.
Empero, es una reforma legal la que debe fijar la real competencia del Registro en este aspecto, a fin de que se eviten ampliaciones fcticas de las facultades que reconoce expresamente la ley.
j) Recibe las comunicaciones judiciales de calificacin de conducta como culpable, fraudulenta o cmplice del fallido (art. 248,
inc. 7, ley 19.551 de concursos).
k) Puede disponer algunas medidas procesales, como, por
ejemplo, de mejor proveer, pidiendo documentacin complementaria o aclaracin de las peticiones.
f) matriculacin e inscripcin. Halperin distingue entre matrcula e inscripcin (v.gr., de sociedades); si bien los trmites son
diversos, la matriculacin de un comerciante para ejercer el comercio (arts. 25 y 27, Cd. de Comercio) o de un auxiliar de comercio,
no se diferencian en lo sustancial de la inscripcin de una autorizacin a un menor para ejercer el comercio o de la registracin de los
contratos de sociedades regulares, inscripcin que les otorga precisamente ese carcter (art. 7, ley 19.550).
Los fines y los efectos, naturalmente, son distintos: al tiempo
que la matriculacin importa ciertos beneficios, la inscripcin registral de sociedades es un acto integrativo que les confiere regularidad (art. 7, ley 19.550).
g) algunos SUPUESTOS EN PARTICULAR FRENTE A LA INSCRIPCIN.
Es til atender la situacin de algunas convenciones y negocios "en
particular frente a la obligacin que nos ocupa.
1) convenciones MATRIMONIALES Y PACTOS SOBRE RESTITUCIN DE
dote y adquisicin de bienes dtales. No son habituales estos
pactos, por lo cual tampoco son comunes estas inscripciones; sin
embargo se las puede hacer dentro de las restrictivas normas imperativas que prev la ley.
Las leyes 11.357 y 17.711 han restringido considerablemente el
margen de la libertad convencional; la primera tcitamente y la segunda explcitamente.
As, las convenciones matrimoniales pueden consistir en: a) la
designacin de los bienes que cada uno aporte al matrimonio, y b)
las donaciones que el esposo haga a la esposa (art. 1217, incs. 1 y
3, Cd. Civil).
Es muy escaso el efecto mercantil que tal acto puede tener; si
pecto de este tema nos remitimos a lo dicho en el lugar correspondiente y a lo dispuesto en los arts. 42, 133, 134, 135 y ss. del Cd.
de Comercio.
5) autorizacin a menores y su revocacin. remisin. Tambin este punto qued explicado al tratar de la autorizacin expresa
a los menores, hecha por su representante legal, para ejercer el comercio, y su inscripcin.
No se aplica la disposicin del Cdigo (art. 36, inc. 5) respecto
e las mujeres casadas, que son, como dijimos, plenamente capaces
Para cualquier acto jurdico, inclusive el ejercicio del comercio.
. 6) transferencias de fondos de comercio. La ley 11.867
exlge que dentro del plazo de diez das despus de otorgado el documento de transferencia se lo inscriba en el Registro Pblico de
Comercio.
Es uno de los casos citados por el Cdigo de Comercio, en su
art. 36, inc. 5 infine: "y en general, todos los documentos cuyo registro se ordena especialmente en este Cdigo". O en leyes especiales complementarias, agrega la doctrina.
El art. 12 de la ley 11.867 dispone que el Registro Pblico de
Comercio (o el "especial que se organice", dice) llevar libros especiales para inscribir las transferencias de establecimientos comerciales o industriales; faculta a esos registros a percibir un arancel por tal servicio.
No ha sido aceptada la inscripcin de la transferencia de elementos aislados M.
7) reglamentos DE GESTIN DE FONDOS COMUNES DE INVERSIN.
La ley 15.885 sobre fondos comunes de inversin, fue reglamentada ,
por el decr. 11.146/62, que dispone, en su art. 4, ap. III-b, la inscripcin del reglamento de gestin del fondo en el Registro Pblico
de Comercio; previamente deber instrumentrselo por escritura
pblica.
8) sociedades extranjeras. Si desean establecer sucursal, ;
asiento o representacin permanente en el pas (art. 118, prr. 3,
ap. 2, ley 19.550), deben fijar domicilio y publicar e inscribir en el
Registro sus estatutos y los poderes de los factores que ser ponen
al frente de ella.
Si hay cambio de factor o representante, deber registrrselo
nuevamente (arts. 60 y 121, ley 19.550).
Cuando la sociedad extranjera desee constituir como socia una
sociedad en el pas, acreditar primero ante el juez de Registro que
se constituy de acuerdo con la ley de su pas de origen. Y proceder a inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin, en el Registro mencionado (art. 123, ley 19.550).
Y el art. 124 exige tambin el cumplimiento de los requisitos
registrales para la sociedad constituida en el extranjero que tenga
su sede y cuyo objeto principal est destinado a cumplirse en la Repblica; se la considera sociedad local y se le exigen las mismas formalidades de constitucin, reforma y funcionamiento que a las nacionales.
9) contratos de emisin de debentures. Los debentures son
ttulos obligacionales que instrumentan un prstamo que una sociedad mercantil recibe de terceros; poseen ms garantas, ya que el
tenedor legtimo de un debenture tiene posicin preferencial; estn
regulados minuciosamente en la ley de sociedades.
El contrato de fideicomiso se otorgar por instrumento pblico
y se inscribir en el Registro Pblico de Comercio (art. 339, ley
19.550); se cumplirn adems las formalidades complementarias
que exige la ley.
Tambin deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio
los contratos o actos por los cuales una sociedad constituida en el
extranjero emita debentures con garanta flotante sobre bienes situados en la Repblica (art. 360, ley 19.550).
h) trmites. formas. No es posible hallar una norma genrica en cuanto al trmite y la presentacin formal de cada inscripcin, porque cada una tiene sus particularidades, segn el acto del
cual provenga.
Cuando se presente una escritura pblica, se la acompaar
con un escrito con firma de letrado. Para algunos trmites no se
exige firma de abogado.
Si la presentacin es directa, deber firmar el interesado
(v.gr., matrcula) y los dems nter vinientes, en su caso (v.gr., padre, tutor).
Si se agregan instrumentos privados, en general se pedir que
las firmas estn certificadas por escribano pblico o que los firmantes ratifiquen su consentimiento personalmente.
i) plazo de inscripcin. El plazo de inscripcin es un tema de
cierta complejidad. El art. 39 del Cd. de Comercio dice que todo
comerciante est obligado a presentar al Registro el documento que
haya de registrarse dentro de los quince das de su otorgamiento.
Si se lo presenta dentro de ese plazo, no necesita ratificacin adi-
tativa por diversidad de situaciones. Zaldvar ha dicho64, que coeXIsten diversos controles que se superponen a veces con las mismas
actividades (parcial o totalmente). Compartimos en general tales
opiniones, aunque hay que reconocer la mejora que ha constituido
la unificacin de funciones en la Capital Federal, del Registro Pblico de Comercio con la Inspeccin General de Justicia.
No obstante, mucho es lo que se puede mejorar y en esa tarea
estn los hombres del organismo de contralor, a quienes en muchas
ocasiones les falta un pleno apoyo de la Administracin central, de
la cual dependen.
*','
133. contabilidad y libros. - Desde el art. 43 hasta el 67
inclusive del Cdigo (con las modificaciones del decr. ley 4777/63,
ratificado por ley 16.478), se halla la regulacin de la contabilidad
legal que deben llevar los comerciantes.
La ley 19.550 de sociedades comerciales, en sus arts. 61 y ss.,
dispone sobre la documentacin y contabilidad societaria, tema que
no trataremos en este captulo. Nos referiremos por tanto al comerciante individual y al sistema legal contable que le compete.
La contabilidad tiene antigedad histrica; es un conocimiento
vital para el comerciante, que tanto ms la necesita cuanto mayor
es su empresa.
En Italia, el Abaco, de Pietro Borgi, escrito en Venecia en
1484, fue un libro elemental sobre el tema; en 1494 se imprimi
en aquella misma ciudad otra obra que fue un verdadero manual del
comercio realizado por el franciscano Lea Pacioli, titulada Summa
de Arithmetica, Geomtrica, Proportioni et Proportionalit.
Ms adelante, dedicado a la juventud, escribi en Alemania, en
1518, Adam Rise, el Pequeo libro de clculo.
Estos compendios no slo eran obras de contabilidad, sino que
contenan principios tericos y prcticos sobre comercio, derecho y
economa.
De all en adelante la contabilidad fue evolucionando hasta convertirse en una disciplina compleja, auxiliar indispensable de cualquier explotacin econmica.
El primer beneficiado con una correcta contabilidad es el propio comerciante, y por ello es aconsejable que la lleve ajustada a
derecho y a sus particulares necesidades.
Quian explica66 que las empresas (podramos aadir "o el comerciante individual") cumplen su objeto comprando, transforman-
19.551).
No es necesario que el comerciante anote por s sus libros, ya
que puede autorizar expresa o tcitamente a otro para que los lleve
(art. 62, Cd. de Comercio). Generalmente la tarea intelectual del
asiento en los libros se encarga a un contador pblico nacional, que
elegir los mejores medios disponibles de la ciencia contable para
cumplir los fines de la registracin; el mismo profesional seleccionar los empleados que se encarguen de la tarea manual de efectuar
las anotaciones pertinentes.
Los libros, para ser admitidos en juicio, debern llevarse e
idioma nacional; si se hacen asientos en idioma extranjero, deber
ordenarse su traduccin en caso de ser presentados al juez.
El hecho de llevar libros es facultativo, ya que la ley otorga b(
neficios, pero no obliga a hacerlo; consecuentemente, ningn juez
tribunal puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comel
ciantes llevan o no los libros obligatorios y si los llevan en form
(art. 57, Cd. de Comercio); el juez se limitar a ordenar las med:
das de prueba solicitadas por las partes; aunque tambin podr d(
cretar una medida para mejor proveer.
En determinados juicios se puede ordenar la exhibicin gener;
de los libros: en caso de sucesin, comunidad, sociedad, administra
cin o gestin mercantil por cuenta ajena, liquidacin, quiebra (ar1
58). En los dems, se puede exigir el control pericial, pero limitado al punto o
cuestin especfica que se discute (p.ej., pleito ie
boral), segn reza el art. 59 del Cd. de Comercio.
El control judicial de los libros deber hacerse en el lugar
donde se encuentren, si no se hallan dentro del territorio donde
tiene jurisdiccin el juez que decret la verificacin (art. 60, Cd.
de Comercio. La ley trata de evitar los perjuicios de un traslado
La diligencia ms comn, la prueba pericial de libros, se practica en
el domicilio comercial.
Si los libros obligatorios se pierden sin culpa del comerciante
debe denunciarse el hecho y podrn valer los restantes no extravia
dos (art. 65, Cd. de Comercio).
En juicio, los libros de los comerciantes llevados en forma legal
son principio de prueba si se trata de actos no mercantiles (art. 64.
o se oponen a no comerciantes73.
La prueba de libros es autnoma y distinta de la prueba doc
mental. En cuanto a las operaciones comerciales, esquematiza
mos el art. 63 del Cdigo:
Estos datos surgen del balance; con ellos se forma lo que sucesivamente se llam "cuenta de ganancias y prdidas", "cuadro demostrativo de ganancias y prdidas" y modernamente "estado de
resultados" (para las sociedades est regulado en los arts. 64 y 65,
ley 19.550).
Esta cuenta especial es, por su naturaleza, de resultados, y a
diferencia del balance y del inventario, que son una representacin
esttica del patrimonio durante un ejercicio econmico, el cuadro
de resultados constituye una representacin dinmica, ya que en l
pueden observarse los cambios y las variaciones del patrimonio experimentados en un ejercicio y las causas generadoras de ellos. Es
obvio sealar la importancia de este cuadro contable para la toma
de decisiones y la rectificacin de la poltica empresaria.
Si se acumulan en ms de un ejercicio, se puede formar un
anexo llamado "cuadro de resultados acumulados".
Es una cuenta de mucha importancia y su interpretacin presenta a la empresa econmica en estado dinmico. Refleja los incrementos y las deducciones en el patrimonio, lo cual permite obtener una informacin complementaria de gran utilidad.
Como ha dicho Bergel, para el conocimiento de la situacin patrimonial de la empresa y de la evolucin operada en sus negocios,
son piezas necesarias los tres estados mencionados.
134. rendicin de cuentas. - En los arts. 68 a 74 del Cd.
de Comercio se puntualiza esta obligacin propia de los comerciantes, prevista en el art. 33, inc. 4, del Cd. de Comercio. Pero no
es solamente de ellos, ya que todo el que administre bienes ajenos,
o gestione negocios de otro, debe rendir cuentas peridicamente o
al finalizar la gestin (p.ej., tutores, mandatarios, administradores,
sndicos, albaceas, curadores).
Se trata de una exposicin detallada y precisa de la gestin
cumplida, a fin de que el interesado pueda discutirla (o aprobarla),
y llegado el caso promover las acciones resarcitorias pertinentes.
Se detallarn en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes contables que los justifiquen82; en las diversas relaciones
jurdicas enunciadas, cada rendicin de cuentas tendr sus particularidades. Para facilitar la comprensin del tema llamaremos "rindiente" al comerciante que tiene a cargo la negociacin y posterior
obligacin de rendir cuentas, y "principal" a aquel a quien hay que
rendir la cuenta y por cuenta de quien se gestiona.
Es correcta la posicin de Halperin cuando dice que no toda negociacin es objeto de una cuenta (cita en contra a Satanowsky,
Fontanarrosa y Zavala Rodrguez)83; slo cuando se acta por
cuenta ajena o en nombre ajeno o se tiene obligacin de restituir,
se deber rendir cuentas. Por lo tanto, deber interpretarse la
disposicin del art. 68 del Cd. de Comercio, combinada con las reglas que le siguen en los dems artculos.
As, el art. 69 del Cd. de Comercio se refiere a los "comerciantes corresponsales", el art. 70 al "comerciante que contrata por
cuenta ajena", o el "administrador" de bienes ajenos (arg. art. 71
del mismo Cdigo), excluyndose al rgano administrador de sociedades, que posee un rgimen propio.
La relacin que hace Zavala Rodrguez con el art. 474 del Cd.
de Comercio no es vlida, ya que el precepto, a nuestro juicio, no
se refiere a la rendicin de cuentas, sino a la rendicin de una o ms
cuentas, que es otra cosa. No obstante, no son desdeables los razonamientos del jurista, que es til consultar, as como su voto en
minora en los autos "Kubsch c/Meba SRL", que l mismo fund
como juez de la Cmara Nacional de Comercio84.
En sntesis: toda negociacin es objeto de una registracin contable (art. 68, parte la, Cd. de Comercio); pero los comerciantes
corresponsales o por cuenta ajena (arts. 69 y 70) tienen obligacin
de materializar un acto de rendicin de cuentas explicando su gestin y los resultados obtenidos. En cabeza del principal se distinguen dos acciones (sin perjuicio de que demande ambas en conjunta): 1) el derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a
impugnarlas, y 2) el derecho a pedir el cobro del saldo resultante.
a) renunciabilidad. Se discute en doctrina si la obligacin de
rendir cuentas es renunciable; Siburu opina que es unh obligacin
legal de orden pblico; Halperin, sin pronunciarse sobre la naturaleza jurdica, dice que la renuncia sera contraria a la naturaleza del
comercio y que puede generar fraudes; Fontanarrosa admite esa
renuncia; Zavala Rodrguez no se expide al respecto.
Creemos que la renuncia por adelantado sera contraria a la
moral y buena fe exigibles en toda relacin jurdica; sin perjuicio de
ello, es posible que el beneficiario apruebe "a libro cerrado" las
cuentas, en una demostracin de confianza que cabe justificar jurdica y humanamente. Pero de ah a anticipar o preestablecer contractualmente que no se pedirn cuentas al cabo de una negociacin, la diferencia es notable.
tin concluida (ste es el sentido de la expresin "instruida y documentada" del art. 70 del Cdigo).
Las cuentas no se envan, salvo pacto en contrario; las constancias contables que se aporten como prueba podrn quedar en poder
del rindiente o entregarse previo fotocopiado si se lo cree conveniente. Halperin opina que la documentacin que avala las cuentas rendidas integra la documentacin del comerciante (el principal,
en este casa) y no deben entregarse con las cuentas; ella le servir
tambin de prueba ante una posible impugnacin.
d) momento. Las cuentas se rendirn al finalizar cada negociacin en que sean exigibles, segn las pautas ya sealadas, o al
concluir el ao o el ejercicio (art. 69, Cd. de Comercio), si la tarea
es continuada por un tiempo relativamente largo.
Ante la falta de cumplimiento de esa obligacin, el principal
puede exigirla primero extrajudicialmente y despus coactivamente.
e) lugar. Dice el art. 74 del Cd. de Comercio que la presentacin de la rendicin de cuentas debe hacerse en el domicilio "de
la administracin", es decir, en el domicilio comercial del rindiente.
Pero es vlido el pacto en contrario que estipule que las cuentas se presentarn en el domicilio (real o comercial) del principal.
En el caso de rendicin de cuentas en juicio, se las presentar
por escrito al juez y se las agregar a la causa; de ellas se dar traslado y el procedimiento se adecuar a las resultas de las peticiones
de las partes.
f) costas. Gastos y honorarios que deriven de la negociacin,
se cargarn al patrimonio del principal; en principio pesarn sobre
los bienes administrados (art. 71 infine, Cd. de Comercio), pero
si no los hay o no son suficientes, deber pagarlos el beneficiario o
principal.
Si la liquidacin es impugnada y procede la queja judicial, los
gastos que devengue dicha reclamacin deber pagarlos el rindiente; no as si se rechaza la impugnacin.
g) aceptacin e impugnacin. accin judicial. Lgicamente, ante la presentacin de la rendicin de cuentas, el interesado o
principal podr aceptarlas, callar o rechazarlas con algn cargo; si
las acepta, cumplir un acto jurdico cancelatorio, siempre y cuando
no haya vicios en la voluntad del principal.
Si las acepta expresamente, se concluye la negociacin y se
produce de pleno derecho el total traspaso de derechos y obligaciones, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Si no hay respuesta del principal, pasado un mes de la recepcin fehacientemente comprobada de la cuenta, se presume la aceptacin y conformidad con ella; pero se puede probar que el silencio
se debi a una especial circunstancia, ya que la presuncin es iuris
tantum (art. 73, Cd. de Comercio).
Es conveniente, por tanto, para quien la rinde, tomar precauciones de prueba respecto de la entrega o presentacin de las cuentas (p.ej., hacer firmar un duplicado de recepcin, etctera).
Otra forma de aprobacin tcita, segn recuerda Halperin, es
la percepcin del saldo sin reserva alguna, siempre y cuando no
pueda justificarse que este acto tuvo otro sentido.
En ocasiones puede ser imposible agregar toda la documentacin de una larga y compleja operacin. En ese supuesto se puede
presentar una cuenta provisional y pedir las ampliaciones (pericias
u otras) que se estimen oportunas; pero debe quedar claro que las
omisiones se pueden justificar por la falta en ese momento de documentacin de respaldo, pero no de la relacin o detalle explicativo de la negociacin, que indudablemente debe por fuerza presentarse, porque es la mnima conducta debida exigible en el rindiente.
Cuando la cuenta no se considera ajustada a la realidad de la
negociacin o a derecho, se puede hacer una impugnacin extrajudicial (hay que hacerla por medio fehaciente) o una presentacin
judicial.
Deber precisarse cul es el error o vicio que se seala y no
mantenerse en una mera negativa genrica que d derecho al rindiente a una intimacin a recibirlas primero y a ser compelido judicialmente despus a considerarlas; es decir que la accin judicial
se abre tanto para el que desea rendirlas y no es odo, como para
el que exige cuentas y no se le escucha. Es decir: la negativa impugnatoria ser precisa, debiendo explicarse qu rubro es aceptado, cul el rechazado y cul es el motivo.
Con anterioridad a la demanda por una u otra causa deber
reclamarse fehacientemente (intimacin telegrfica, notarial, etctera). Ante el silencio despus del emplazamiento, se podr promover un incidente (si hay proceso principal o si se cumplen ciertos
" requisitos, art. 653, Cd. Procesal), o un juicio que en la Capital
Federal y la provincia de Buenos Aires es sumario. Podr acompaarse a la demanda una cuenta provisional del principal; de ella
deber darse traslado. Si se demanda por rendicin, la sentencia,
sobre la base de lo expuesto por el peticionante (actor), admitir la
procedencia de la reclamacin o la rechazar; si se acciona por aceptacin de cuentas, se agregarn stas con el respaldo probatorio necesario y despus del traslado a la parte contraria, se fallar declarndoselas aceptadas u ordenndose la rectificacin de ellas.
En caso de demanda por rendicin, la ejecucin de sentencia se
materializar en la rendicin de las cuentas, o se admitirn las
cuentas que presente el principal, o se abrir la accin por daos y
perjuicios en virtud de la negativa a rendirlas o presentacin insuficiente. Al promoverse la demanda, se puede en subsidio pedir
por adelantado la compensacin por los perjuicios y daos que ocasione la conducta elusiva del rindiente.
El Cdigo Procesal prev que el actor puede reclamar el pago
de saldos reconocidos por el demandado sin esperar la resolucin
definitiva sobre las cuentas, que sigue un trmite independiente.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula el
proceso sumario de rendicin de cuentas en sus arts. 652 a 657;
parte de sus reglas han sido expuestas en este pargrafo. Las costas del juicio ya concluido se impondrn al vencido, salvo que el
juez tenga razones -que deber explicar- para aplicarlas de otra
manera.
6) derechos DE LOS COMERCIANTES
135. limitacin DE LA RESPONSABILIDAD. nocin. - Uno de
los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante, es la posibilidad de limitar su responsabilidad.
Desde antiguo se pens en la empresa de responsabilidad limitada, en la cual el comerciante pudiera destinar una parte de su patrimonio a los riesgos del negocio que emprenda; Fontanarrosa cita
el caso del "peculio" romano.
En nuestro derecho, que, al decir de Le Pera, conlleva el principio de que a cada persona corresponde un patrimonio, no es
posible en principio, que el comerciante individual limite su responsabilidad por el giro comercial a una parte determinada de su patrimonio.
La cuestin se ha estudiado antes y la volveremos a tratar.
En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad
de separar patrimonios (para todas las sociedades regulares, en general) y de limitar la responsabilidad a partes de l (las sociedades
de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones en general, excepto la parte comanditada en las comanditas por acciones).
Lo contrario dispone el derecho societario civil (art. 1651, Cd.
Civil).
Esta excepcin a la regla general de que a cada persona le pertenece un patrimonio que responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables, con sus modalidades propias), es un beneficio
exclusivo del derecho mercantil.
Por eso, en nuestra materia se da una posicin de excepcin
respecto del derecho en general, ya que la propia ley acepta la creacin de ese sujeto de derecho nuevo y diferente, adems con el
privilegio sealado (no es comparable la situacin de la sociedad
conyugal, bien de familia u otras instituciones, que tienen otras estructuras e inclusive distintos efectos).
136. otros derechos del empresario. - El empresario (comerciante o industrial) tiene otros derechos que modernamente se
le reconocen y que se hallan dispersos en varias normas.
Sin pretender agotar su estudio ni su localizacin, haremos
mencin de los principales y ms evidentes derechos de quienes se
dedican a la actividad sealada.
Este punto debe relacionarse con lo que decimos ms adelante
sobre la organizacin econmica de la empresa.
a) organizacin de una comunidad laboral. El empresario
privado tiene derecho a organizar una comunidad laboral, por medio del llamado contrato de trabajo. Se crea, entre l y sus subordinados de cualquier nivel, un vnculo que los autores llaman "relacin de dependencia", cuya caracterizacin jurdica es propia del
derecho laboral.
La situacin de dependencia constituye el contrato de trabajo
y cuando se advierte el vnculo de subordinacin cabe afirmar su
existencia, cualquiera que sea la manera como se presten los servicios o el modo en que se los remunere. Por lo tanto, es relacin de
dependencia el estado de limitacin de la autonoma de la voluntad
del trabajador y al cual se encuentra sometido en sus prestaciones
a causa de su contrato; proviene de la potestad del patrn o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, tendiendo al mejor
rendimiento de la produccin o al mayor beneficio de la empresa.
Para Dussaut y Josserand, es lo que da la nota distintiva al contrato de trabajo, ya que existe un derecho o prerrogativa que posee
el empleador para ejercer su autoridad mediante rdenes o instrucciones de servicio, como manifestacin unilateral de voluntad, que
le permite utilizar la fuerza de trabajo del asalariado en la forma
sin, los espectculos masivos (cinematgrafos, teatros, acontecimientos deportivos, culturales), medios de transporte terrestres,
martimos y areos, de viva voz, discos, folletos y catlogos, cartas
y notas, afiches, posters, letreros.
De esta vasta institucin, tenemos que recordar tambin el
considerable elemento humano que despliega actividad publicitaria
(agentes, jefes, redactores, corredores de anuncios, fotgrafos,
obreros y empleados).
En materia de publicidad, tambin es til mencionar que por
esa va se puede llegar a figuras de competencia desleal, de actividad engaosa hacia el consumidor y hasta de carcter delictual en
ciertos casos.
Por todo ello, dicho fenmeno moderno necesita y merece una
especial atencin y conciencia de su vital gravitacin en el complejo
mundo moderno.
El derecho comercial tiene buena parte de labor que realizar,
ya que sus estructuras se adecan para la recepcin de todos sus
variados aspectos.
La regulacin legal de la publicidad se estudia junto con el contrato respectivo.
e) la imagen. Mediante la propaganda, el mercader mejorar
su imagen comercial, aumentar sus ventas y consecuentemente,
obtendr una mayor satisfaccin profesional y econmica; por ello
la imagen empresaria trasciende el mero derecho extrapatrimonial
para llegar a ser una cualidad de contenido econmico.
El derecho a la imagen comercial tiene relacin con la propaganda, pero es una nocin vinculada a la personalidad comercial del
empresario; ste tiene derecho al respeto, consideracin y consenso
de ser la persona de bien que todo ser humano pretende. Pero ese
concepto general es ambivalente, porque se puede referir al plano
personal, humano, o al aspecto profesional, de la actividad, del oficio o tarea que esa persona despliega (en el primer supuesto, la
imagen es decididamente un derecho extrapatrimonial).
Tambin se relaciona el derecho a la imagen con el derecho a
la competencia que ya hemos estudiado y que significa la lucha
franca, de buena fe y por medios lcitos, para ganar el favor del
pblico (que es el derecho a comerciar o ejercer una industria lcita,
que consagra nuestra Constitucin Nacional en el art. 14).
Una forma de competencia desleal -que es la negacin de la libre concurrencia- es el descrdito intencional del competidor, per-
judicando su imagen.
f) proceso concursal. El empresario, colectivo o individual,
tiene tradicionalmente un beneficioso procedimiento procesal, que
comporta un derecho emanado de su estado.
Desde antiguo nuestra materia regula soluciones para los casos
de cesacin de pagos, es decir, impotencia patrimonial del deudor
(el comerciante, el industrial), para hacer frente a sus compromisos
econmicos. Se ha justificado esto diciendo que el Estado se preocupa cuando una entidad econmica cae en esa clase de dificultades:
para tratar de salvarla, o a fin de no agravar ms el descalabro,
prev reglas y toda una estructura que reducir el dao.
Todos los comerciantes y las sociedades (aun en estado de liquidacin), pueden solicitar la formacin de su concurso preventivo
(art. 5, ley 19.551). Este procedimiento tendr como fin llegar a
una solucin definitiva que impida la cada en quiebra del empresario individual o colectivo (en este segundo caso, se arrastrar a los
socios con responsabilidad solidaria e ilimitada).
Nuestra actual ley de concursos ha llegado en 1983 a la unificacin de los casos de falencia, tanto civiles como comerciales. Sin
embargo, muchas de sus reglas son especficas para los comerciantes e importan verdaderos privilegios de su estado, dispuestos,
como ya dijimos, con un fin superior y no meramente profesional.
No exponemos en esta parte general el tema in extenso, reservndolo para su lugar apropiado en la obra.
7) la JURISDICCIN COMERCIAL
137. introduccin. - Hemos visto cmo histricamente
aparece la necesidad de establecer tribunales especiales para cuestiones mercantiles. Por un lado, ciertos comerciantes con prestigio intermedian en los negocios de sus pares, aportando experiencia
y juicio imparcial; ms adelante aparece el sector jurisdiccional especializado en estos especficos temas.
A diferencia del modelo francs, nuestro Cdigo de Comercio
no contiene una regulacin de los tribunales de comercio, de la competencia y del procedimiento, temas indudablemente propios del
derecho procesal.
En Francia, la tradicin histrica, unida a la ausencia de regulacin del tema por el Cdigo de Procedimientos de 1806, hizo que
estos asuntos, originados en la antigua jurisdiccin consular, se trataran en el Cdigo de fondo94.
No se puede dudar en afirmar que los conflictos comerciales,
derecho administrativo.
El art. 43 bis del decr. ley 1285/58, sobre organizacin de los
tribunales nacionales, dice: "los juzgados nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal conocern en los asuntos regidos por las leyes comerciales cuya competencia no est atribuida por la ley a los jueces de otro fuero. Conocern adems en
los juicios sobre concursos civiles".
La justicia nacional en lo comercial, con jurisdiccin en la Capital Federal, est compuesta por veintisis juzgados de primera
instancia y una Cmara de Apelaciones con cinco Salas (A, B, C, D,
E) en las que intervienen tres jueces en cada una y un fiscal de Cmara.
La Cmara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal se cre en 1910, porque antes la alzada del fuero era, extraamente, la Cmara Criminal.
La Cmara de Apelaciones resuelve en cada Sala (a la cual van
los expedientes por sortea), los asuntos que tienen sentencia de los
jueces de primera instancia. Es tribunal de apelacin de las resoluciones de la Inspeccin General de Personas Jurdicas (leyes
18.805 y 19.550), Bolsa de Comercio de la Capital Federal y Comisin Nacional de Valores (ley 17.811).
En cambio, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal
Contenciosoadministrativo conoce en el mbito nacional de las resoluciones del INAC (Instituto Nacional de Accin Cooperativa).
Adems de los asuntos judiciales, resuelve cuestiones administrativas conocidas como de superintendencia (personal, edificios,
servicios, maestranza, reglamento, auxiliares de la justicia, fichero
de jurisprudencia, biblioteca, etctera).
Si de dos o ms salas surgen sentencias con doctrina contradictoria, tienen que votar todos los jueces de la Cmara en acuerdo
plenario; los plenarios son resoluciones de aplicacin obligatoria
para los jueces de primera instancia; si se lo hace automticamente
se evita dispendiosidad judicial. El sistema de plenarios tambin
tiene minuciosa regulacin en el Cdigo Procesal. Llambas opina96 que el plenario es una verdadera fuente formal del derecho.
La Cmara Comercial, como todas las Cmaras, tambin emite
las llamadas "acordadas", que regulan determinadas cuestiones que
en su mayora son reglamentarias. El tribunal decide por mayora
de votos y asienta el texto de la resolucin en un libro especial, que
se lleva al efecto.
establecidas101.
El Cdigo Procesal de la Nacin, as como el de la provincia de
Buenos Aires, impiden someter ante arbitros las cuestiones que no
puedan ser objeto de transaccin.
Segovia y Zavala Rodrguez102 han censurado duramente el
procedimiento arbitral: la pluralidad de normas y la vulnerabilidad
del laudo, hacen que se convierta el proceso arbitral en un proceso
previo al judicial, con lo cual se distorsiona la institucin.
El secreto del xito del arbitraje reside en que se otorgue al
laudo validez de sentencia, reducindose al mnimo o totalmente los
supuestos en que pueda ser revisado judicialmente. La esencia
del arbitraje verdadero y efectivo, es la existencia de una sola instancia.
A pesar de las dificultades, hay muchos casos en el pas en
los cuales ha sido fructfero el arbitraje. Sobre el conocimiento
de los laudos, opina Jelonchelost, que es conveniente la publicidad de
ellos, que no es comn ahora y por eso no se pueden confrontar soluciones semejantes; si lo obstativo fuera el carcter privado que se
procura para las partes, podran publicarse los casos sin mencin de
los nombres de ellas, dice el autor citado.
a) clases de arbitraje. Los autores discrepan, pero a los fines de este estudio, hemos de concretar tres divisiones:
1) Arbitraje convencional: que surge de pacto o convencin.
Generalmente forma parte de un contrato o acto jurdico, cuya posible futura controversia se prev y se deriva al procedimiento arbitral.
2) Arbitraje convencional: pero previsto en un acto posterior
al contrato. Se hace por acto separado y resulta as una forma de
transaccin entre las partes.
3) Arbitraje legal: es el previsto en el ordenamiento jurdico.
Se ven claros ejemplos en derecho laboral y en el derogado
Cdigo de Comercio (arts. 448 y 449 en lo referente a "todas las
cuestiones entre socios"); en contra, art. 57 de la ley 17.418.
b) clases de arbitros. Tradicionalmente se distingue en doctrina dos clases de arbitros: a) inris o de derecho, y b) arbitradores
o amigables componedores. La diferencia est en el modo de cumplir la funcin; el Cdigo Procesal hace las distinciones formales necesarias; para dar un ejemplo, los recursos contra los laudos de los
arbitros iuris son distintos que los admitidos contra los de los amigables componedores (art. 760, Cd. Procesal de la Nacin).
Las pautas de actuacin son similares, pero los amigables componedores tienen que decidir segn su "leal saber y entender", es
decir, se regirn por la equidad, ms que por las reglas de derecho
(art. 766, Cd. Procesal de la Nacin, y art. 804 del similar de la
provincia de Buenos Aires).
Las sentencias de los arbitros iuris, en cambio, debern obligatoriamente ser conformes a derecho (art. 754).
A unos y otros arbitros es posible que se les sometan las mismas cuestiones (art. 766, Cd. Procesal); ambos tienen derecho
a retribucin por su labor.
Ni los arbitros iuris, ni los arbitradores, tienen imperium, es
decir, poder de coaccin para hacer cumplir sus laudos, lo cual es,
en cambio, caracterstico de la funcin judicial; sin embargo, tomados los recaudos formales y legales, sus laudos son obligatorios y es
posible recurrir despus al aparato judicial para exigir el cumplimiento de la resolucin definitiva y no viciada.
Los jueces y funcionarios del Poder Judicial no pueden ser arbitros ni amigables componedores, a menos que sea parte la Nacin
o una provincia (as lo dispone el art. 765, Cd. Procesal).
c) procedimiento. normas legales. Como vemos, es el derecho procesal el que se ocupa principalmente del arbitraje. No
obstante, tenemos que exponer ahora ciertas nociones esenciales
sobre esta institucin, para despojarla del tratamiento estructural
y vincularla a la diaria labor del comerciante.
Hay que distinguir la clusula compromisoria del compromiso
arbitral. La clusula es un pacto en el cual se ponen de acuerdo
las partes, o emana de la ley. Colombo la define as: "el acuerdo contractual por el que las partes convienen en que todos o parte de los litigios que puedan surgir de determinada relacin jurdica, sern sometidos a juicio de arbitros". Aqu se da nicamente
la nocin convencional que, como ya lo hemos adelantado, puede
agregarse a las clusulas de un contrato o pactrsela posteriormente.
Hay quienes opinan que se trata de un contrato preparatorio y
otros, que es un contrato incompleto.
La capacidad para firmar una clusula compromisoria es la
misma que la requerida para transigir. Este pacto es condicional:
el litigio podr existir o no en el futuro, pero si existe, la formacin
de tribunal arbitral es exigible. Con la declaracin de quiebra
resultan inaplicables las clusulas compromisorias pactadas con
Veamos someramente el procedimiento arbitral: cada parte designa un arbitro y ambos nombran a un tercero. Si hay acuerdo,
puede nombrarse tambin un arbitro nico. Si hay desacuerdo, los
nombra el juez que sera competente en el caso planteado. Los arbitros son recusables. Para el procedimiento arbitral se nombra
un secretario ad hoc.
Los arbitros nombrarn un presidente para las providencias de
mero trmite. No podrn imponer medidas compulsivas o de ejecucin; laudarn dentro del plazo fijado en el compromiso. Sern
responsables en su funcin y eventualmente perdern sus honorarios, pudiendo ser tambin demandados por daos y perjuicios (art.
756, Cd. Procesal).
El laudo se dicta por mayora o unanimidad. Si no se logra
mayora, habr que nombrar un arbitro ms, como dirimente. El pronunciamiento es recurrible -salvo renuncia expresa en el compromiso- al igual que cualquier fallo judicial, si se trata de tribunal
arbitral de arbitros de iure; en cinco das se fija el plazo para las
apelaciones. El Cdigo Procesal de la Nacin regula tambin el
recurso de nulidad, uno de los ms comunes en los casos jurisprudenciales que se conocen.
140. arbitrajes especiales. - Dentro de los lmites del
pas, algunas instituciones han organizado tribunales o poseen reglas para resolver cuestiones que a sus asociados -o vinculados- les
interesan.
Colombo, en su estudio del Cdigo Procesal, cita y transcribe
el procedimiento del Banco Nacional de Desarrollo. Las ms famosas son las reglas de arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires explicadas por Jelonche10B. Recuerda este autor, que la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires ha previsto la registracin de
contratos diversos entre sus asociados, cmaras y mercados adheridos. Estos contratos someten las diferencias de interpretacin o
cumplimiento al procedimiento arbitral de la Bolsa. Promovida
una cuestin arbitral ante una entidad adherida, el presidente de
ella (o la persona que designe para reemplazarla) convoca a las partes y preside sus reuniones hasta la constitucin del tribunal arbitral. Los arbitros, que deben ser socios de la Bolsa, actan como
amigables componedores, pero estn obligados a observar el procedimiento previsto por el Estatuto de la Bolsa y las reglamentaciones de la respectiva entidad adherida.
Contra los laudos que emite este tribunal ad hoc, se admite re-
reglas arbitrales en Amrica latina se inici en la Primera Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial reunida en Buenos
Aires, en abril de 1967, a las que siguieron las reuniones celebradas
en San Jos de Costa Rica, Ro de Janeiro, MXIco (1968), Panam
(1970), Guatemala (1972), Bogot (1974), MXIco (1976) y Buenos
Aires (1979).
La reunin de Acapulco, celebrada en 1985 por la Federacin
Interamericana de Abogados, trat nuevamente el desarrollo del
arbitraje en Amrica latina y la eventual creacin de un Tribunal
Arbitral Regional.
Piaggi, citando a Strauss, enumera cinco problemas que a juicio de ste obstaculizan el arbitraje en Amrica latina, aportando las soluciones posibles. Nos parece de inters transcribir sus
ideas:
Problema no 1: Ni los hombres de negocios, ni los juristas estn familiarizados con el arbitraje. - Solucin: Dialogar con los
clientes y no con usted mismo.
Problema no 2: Los expertos en arbitraje no estn bien informados sobre las verdaderas necesidades de la prctica potencial. Solucin: Investigar la naturaleza de los litigios.
Problema no 3: La desconfianza proviene de la falta de familiaridad con la institucin arbitral en s misma. - Solucin: Hacer
conocer las instituciones arbitrales.
Problema no k'- El arbitraje ha devenido demasiado complejo
y confuso. - Solucin: Ayudar a clarificar y simplificar las posibilidades del arbitraje.
Problema no 5: Qu posibilidad real de ejecucin tiene el
laudo arbitral? - Solucin: Deben suprimirse los obstculos de las
leyes nacionales y proceder a ratificar las Convenciones de Naciones Unidas y de la Organizacin de los Estados Americanos.
Dos cuestiones ayudan o no a favorecer el desarrollo de los procesos arbitrales: una, llamada por Piaggi, "el taln de Aquiles" del
sistema, se refiere a la ejecucin del laudo arbitral y respecto de
ella las convenciones internacionales han dispuesto: a) el reconocimiento del laudo se cumple con la homologacin; b) la ejecucin que
sigue el camino del autor del exequtur regulado por la ley del pas
donde se pide la ejecucin coactiva.
La otra, a nuestro juicio, se da en el campo de los recursos contra el laudo, por nulidad total o parcial de l. Cuanto ms reducidos sean, mayor ser el xito de la institucin.
142. valoracin. - Haciendo un estudio crtico del arbitraje, lo justo es situarse en la realidad de la figura. Ni este procedimiento es la panacea para resolver todas las cuestiones, ni constituye algo de lo cual hubiera que prescindir. Los rganos del Poder
Judicial tienen una funcin propia que es de la esencia de la organizzacin del estado de derecho. Ella es irreemplazable, si bien pueden
mejorarse los resortes de su funcionamiento, muchos de los cuales
estn fuera o son extrnsecos a su organizacin, sujetos y medios.
El arbitraje es un modo provechoso de resolver cuestiones que
por diversas razones no es posible u oportuno someter al Poder
Judicial. Pero los asuntos fundamentales del Estado no pueden
prescindir de este juicio mesurado e independiente.
En su trabajo, propone Jelonche114 pautas para una mejor aplicacin del arbitraje comercial. En primer lugar dice que los laudos arbitrales deben contener una adecuada fundamentacin, en ley
o equidad, segn sea el caso. Adems, deben contar con publicidad suficiente, omitindose los nombres de las partes si as lo piden
ellas expresamente. Son tiles los tribunales de arbitraje permanente, que aseguran una especializacin ptima de los arbitros,
normas de procedimiento claras y precisas y economa en los gastos
de las partes.
En el campo internacional, Piaggi sostiene, en el trabajo citado, que es urgente que la estructura del arbitraje privado internacional sea revisada, teniendo en cuenta los intereses de los pases
en desarrollo, debiendo drseles a ellos participacin activa en las
instituciones arbitrales, y propugnando la creacin de centros de
arbitraje regionales.
Asimismo, hay que favorecer la autonoma de la clusula arbitral para que ella subsista a la eventual nulidad del contrato.
Tanto el Unidroit como el Uncitral trabajan ahora activamente
en la elaboracin de nuevas convenciones referentes al arbitraje internacional.
B) estatutos ESPECIALES
1) introduccin
143. los DENOMINADOS "AGENTES AUXILIASES DEL COMERCIO". El Cdigo de Comercio en el Ttulo IV (art. 87 y ss.), expone los
estatutos de quienes llama "agentes auxiliares del comercio". Son
empresarios particularmente dedicados a una rama concreta del
quehacer mercantil. No practican actos de comercio en general,
sino que ejercen una parte de las tareas del mercado, con dedica-
gocio, y b) el acto jurdico o contrato que las partes pretenden realizar utilizando el trabajo de mediacin del corredor.
El corredor tiene derecho a cobrar una comisin por su tarea:
de ambas partes o de su comitente, si interviene un corredor por
cada parte (art. 111, Cd. de Comercio).
Si el contrato no se concluye por culpa de alguno de los contratantes, la comisin debe pagarse lo mismo. Tambin hay que abonarla si, comenzada la negociacin por un corredor, se lo sustituye arbitrariamente o sin causa, o el comitente la concluye por s
mismo.
145. requisitos para ser corredor. - El art. 88 del Cd. de
Comercio, reformado por la ley 23.282 (B.O., 12/11/85) establece las
siguientes condiciones para ser corredor:
"a) Ser mayor de edad [concluye as la polmica respecto
de los 22 aos establecidos en el art. 88, derogado por esta nueva
ley]116.
b) Poseer ttulo de enseanza secundaria expedido o revalidado en la Repblica con arreglo a las reglamentaciones vigentes.
c) Aprobar el examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad, que se rendir ante cualquier tribunal de alzada de la Repblica con competencia en materia comercial, ya sea federal, nacional o provincial, el que expedir el certificado habilitante en todo el
territorio del pas. A los efectos del examen de idoneidad se incorporar al tribunal un representante del rgano profesional con personera jurdica de derecho pblico no estatal, en las jurisdicciones
que exista. El examen deber versar sobre nociones bsicas
acerca de la compraventa civil y comercial".
Puede ejercer como corredor el menor autorizado legalmente
(art. 11, Cd. de Comercio), pues la ley no hace distinciones, ya que
"el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones
comerciales" (art. 11 in fine, Cd. de Comercio).
Las mujeres ya no estn impedidas para ser corredores, a partir de la ley 11.357 y la reforma de la ley 17.711.
Las condiciones habilitantes impuestas en el nuevo art. 88 del
Cd. de Comercio no se pueden exigir a quienes estuviesen ya matriculados a la fecha de la sancin de la ley (art. 3, ley 23.282).
La ley 23.282 crea un nuevo artculo el 88 bis, para el Cdigo
de Comercio, que seala lo siguiente:
Art. 88 bis. Estn inhabilitados para ser corredores:
a) Quienes no pueden ejercer el comercio.
b) Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta cinco aos despus de su rehabilitacin.
c) Los inhibidos para disponer de sus bienes.
d) Los condenados por delitos dolosos incompatibles con la funcin que reglamenta la presente ley, hasta despus de diez aos de cumplida la condena.
e) Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad
por sancin disciplinaria.
f) Los comprendidos en el art. 152 bis del Cd. Civil.
Deben probar el ejercicio del comercio por s (en principio cualquier clase de actos de Comercio o haber sido socio, gerente, o tenedor de libros de algn corredor o comerciante al por mayor, con
buen desempeo y honradez (art. 89, inc. 3).
146. inscripcin en la matrcula. - El corredor que posea
los requisitos enunciados debe inscribirse en la matrcula (art. 89,
Cd. de Comercio), bajo pena de perder el derecho al cobro de la
comisin.
La jurisprudencia no ha aplicado con todo rigor el precepto, ya
que se podra prestar a un tpico caso de abuso del derecho (art.
1071, Cd. Civil, y art. 1627 del mismo Cdigo, utilizando la doctrina del enriquecimiento sin causa).
Un plenario de las Cmaras Civiles y Comercial de la Capital117
ha resuelto que "quien se obliga mediante un contrato escrito a abonar a la otra parte una suma de dinero en concepto de comisin,
no puede luego eludir dicho pago alegando que su pretendido acreedor no se halla matriculado y que, por lo tanto, ha incurrido en
la sancin establecida por el art. 89, ltima parte, del Cd. de Comercio".
La Cmara Nacional en lo Comercial, Sala B, resolvi118 que,
tratndose de una sociedad de corredores matriculados, no puede
invocarse la falta de matriculacin de la sociedad para negarle el
derecho a cobrar comisin, ya que la matrcula corresponde individualmente a los integrantes. Esta orientacin fue seguida por jurisprudencia posterior.
Al inscribirse, la peticin contendr los requisitos que fija el
art. 89 y para lo que no surja claramente deber acompaarse la
respectiva prueba. Aprobada la presentacin, prestar juramento
ante el juez encargado del Registro Pblico de Comercio de observar fielmente los deberes que les impone la ley (art. 90, Cd. de
Comercio.
En la provincia de Buenos Aires se exige la inscripcin ante el
h) Les est prohibido intervenir en ventas o negociacin de letras de personas que hayan suspendido sus pagos (art. 108, inc. 3).
No se trata de la "cesacin de pagos", precisin tcnica en materia concursal, sino de suspensin o dificultades que una persona
tenga para hacer sus pagos.
Si el corredor se entera de aquella suspensin o es una evidencia pblica y notoria, deber abstenerse de intervenir para lograr
que contrate con otra persona que podra perjudicarse. El mencionado estado es una cuestin de hecho que debe probarse.
i) Se prohibe asimismo (art. 108, inc. 4) tener inters personal en el mayor valor de las operaciones o exigir mayor comisin
que la legalmente estatuida.
Se critica el "salvo convencin en contrario", que hace letra
muerta la prohibicin que conlleva una exigencia de moral y una
persecucin de actitudes especulatorias reidas con la funcin prevista por la ley.
Zavala Rodrguez cita123 dos fallos de la Cmara Comercial que
se contradicen al afirmar la nulidad de tal pacto y su validez. El
jurista citado se pronuncia por la validez del pacto, a menos que se
atente contra la moral o el orden pblico.
Entendemos que la sobrecomisin, por s, es inmoral; y lo
mismo el tener inters personal sobre un mayor valor en las operaciones.
149. penalidades. - El corredor que contravenga lo dispuesto en este captulo incurrir en la pena que se seale expresamente en la ley o la destitucin (art. 110, Cd. de Comercio).
3) martilleos
150. la ley. - Los martilleros son los auxiliares cuya actividad ha sido objeto de la mayor cantidad de regulaciones legales
en nuestro derecho mercantil. Ahora su estatuto se rige por el ordenamiento que ha dispuesto la ley 20.266 (B.O., 17/4/73), que derog los arts. 113 a 122 del Cd. de Comercio, reemplazndolos por
sus normas.
La Corte Suprema declar inconstitucional la mencionada
ley124, porque, sancionada y promulgada el 10 de abril de 1973 y publicada el 17 del mismo mes y ao, dispona que su entrada en vigencia se operara a los noventa das de su publicacin (es decir, ya
con las autoridades constitucionales en ejercicio).
La Corte, en sucesivas composiciones posteriores, ha aplicado
la ley 20.266, que se halla, por tanto, vigente.
151. concepto y labor especfica. - Como bien lo dijo Colombres en la nota de elevacin de la ley vigente, la funcin del
martillero tiene una fundamental importancia en la vida moderna;
para todas las actividades de los auxiliares del comercio, est implcita la idea de regular adecuadamente y jerarquizar, de paso, la
funcin.
Es de lamentar que no se aprovechara la oportunidad para hacer una revisin legal total de los auxiliares. Al menos debi preverse una modernizacin de la actividad del corredor, habida
cuenta de que es frecuente hallar la doble calidad en los que se dedican a estas actividades.
Las normas legales sustituyen el Captulo II, Ttulo IV, del Libro I del Cdigo de Comercio, por lo cual no se ha innovado respecto de su condicin de auxiliares del comercio, formando an
parte del Cdigo de la materia.
La funcin principal del martillero es su intervencin en el acto
del remate, que siempre ser pblico, sea judicial o no, en el que
podr vender al mejor postor cualquier clase de bienes (art. 8, inc.
a); podr tasar los bienes segn su valor real o de mercado y, adems, solicitar directamente a oficinas pblicas y bancos los informes y certificados necesarios para cumplir su cometido (art. 8,
incs. b y c).
Pueden realizar remates el Estado Nacional, las provincias, las
municipalidades cuando actan como personas de derecho privado,
as como los bancos, entes autrquicos y empresas del Estado nacional, provincial o municipal. En estos casos los remates se regirn por las disposiciones de sus respectivos ordenamientos y por la
ley 20.266 en cuanto no se oponga a aqullos (art. 25, ley 20.266,
modificado por ley 20.306).
152. requisitos, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. - Las
condiciones habilitantes para ser martillero, son un poco ms severas que las del Cdigo de Comercio, debido a que se ha procurado
jerarquizar esta actividad. En resumen se exige:
a) La capacidad para ejercer el comercio (art. 2, inc. a, de
la ley).
b) Mayora de edad y no tener ninguna de las inhabilidades del
art. 2; aqu la norma concluye con la polmica existente en torno
a la edad de los corredores y avala con otro argumento la posicin
amplia que compartimos.
c) Poseer ttulo de enseanza secundaria expedido o revali-
dado en la Repblica.
d) Aprobar un examen de idoneidad para ejercer la actividad,
que se rinde ante cualquier tribunal de segunda instancia (Cmaras) con competencia en lo comercial; la mesa examinadora la formarn los jueces y un representante del Colegio de Martilleros en
la jurisdiccin que exista como persona jurdica de derecho pblico
no estatal.
El examen se har sobre la base de preguntas en materia de
compraventa civil y comercial y de derecho procesal en lo que atae
al martillero. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
ha elaborado un reglamento y programa de examen para cumplir el
precepto.
En la provincia de Buenos Aires cada Cmara de Apelaciones
Civil y Comercial prepara su programa de examen; la Suprema
Corte de Buenos Aires ha recomendado la adopcin de uno muy
completo, vigente en varias jurisdicciones.
e) No pueden ser martilleros los fallidos y concursados cuya
conducta haya sido calificada de fraudulenta o culpable, hasta cinco
aos despus de su rehabilitacin.
Esta inhabilidad es de difcil comprobacin en el estado actual
de nuestro sistema. Vase que el art. 3 no exige comprobante o
prueba alguna sobre esa circunstancia.
f) Tampoco pueden serlo los que estn inhibidos para disponer
de sus bienes. En la prctica no se aplica, por lo dicho antes y
porque la inhibicin puede inscribirse despus, con el martillero ya
en ejercicio y si no hay pedimento de parte interesada el requisito
no se hace efectivo.
g) Estn suspendidos tambin los condenados con pena accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos y los condenados
por hurto, robo, extorsin, estafa y otras defraudaciones, usura,
cohecho, malversacin de caudales pblicos y delitos contra la fe
pblica, hasta despus de diez aos de cumplida la condena. Mediante el certificado de buena conducta es posible acreditar este extremo. Normalmente no se exige en la prctica procesal.
h) No pueden ejercer como martilleros los excluidos temporal
o definitivamente del ejercicio de la actividad por sancin disciplinaria impuesta por el Colegio de Martilleros respectivo (art. 2, inc.
e, ley 20.266).
i) El art. 2, inc. /, dice que son inhbiles para ser martilleros
"los comprendidos en el art. 152 bis del Cd. Civil". Pero es na-
Para el caso de anulacin del remate: si tiene culpa el martiliero, no percibir comisin, no se le reintegrarn los gastos realizados y responder por daos y perjuicios (art. 22, ley 20.266); si se
anula el remate por causas no imputables al rematador, tiene derecho al pago de la comisin (art. 14). Quin la paga? Dice el art.
14 que paga quien caus la nulidad; el precepto puede dar lugar
a diversos conflictos por la variedad de casos que se pueden presentar.
b) formar sociedades. Habida cuenta de los conflictos que
surgieron con las disposiciones del Cdigo (ver lo dicho sobre corredores en este captula), se derog la prohibicin de constituir sociedades, pero no totalmente.
Pueden constituir cualquier sociedad, excepto cooperativas,
con una restriccin en el objeto; ste ser nicamente el de realizar
actos de remate129.
Admite la ley 20.266, en el art. 16, otra variante; que se formen sociedades comerciales que tengan por objeto la realizacin de
actos de remate; no formadas por martilleros como la anterior, sino
por comerciantes; un ejemplo lo constituiran las llamadas "inmobiliarias", cuyo nombre tambin es frecuente que comprenda actividades de corretaje.
Pero la ley indica que el martillero que realice el acto (que por
ser especfico no podr realizarlo quien no lo sea), ser responsable
ilimitada y solidariamente con los administradores (o miembros del
directorio, si es annima o similar), por los daos y perjuicios que
pudieran ocasionarse a consecuencia del acto de remate. sta sera una buena solucin para la misma cuestin en el corretaje.
Esta clase de sociedades deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio, en un registro especial que se crear a este
efecto (art. 16, ley 20.266).
157. prohibiciones y sanciones. - Los arts. del 19 al 23 detallan prohibiciones y sanciones que enumeraremos someramente.
a) No pueden hacer descuentos, bonificaciones o reajustes en
sus comisiones. S les est permitido retener del precio, su comisin y los gastos convenidos.
b) Tampoco podrn tener participacin en el precio que se obtenga y se prohibe celebrar convenios por diferencia a su favor o de
terceras personas.
Se desea evitar el inters parcial del martillero en el resultado
tienen privilegio para el cobro de retribucin y gastos de conservacin-, sino que el precepto debe entenderse general, ya que pueden
negarse a entregar la mercadera si no se les abonan los gastos y
la retribucin (la ley dice impropiamente "salarios").
c) Podrn emitir certificados de depsito y warrants bajo ciertas condiciones.
161. obligaciones Y RESPONSABILIDADES. - El Cdigo de Comercio es severo al atribuir responsabilidad a los barraqueros o empresarios de depsito, coherentemente con las disposiciones de este
contrato (arts. 572 a 579), que ser comercial si el depsito "se hace
con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene
por objeto o que nace de un acto de comercio" (art. 572).
La ley dispone que:
a) Deben llevar un libro con las formalidades exigidas en el
art. 53; los asientos se hacen como en cualquier libro de comercio,
con las recomendaciones del art. 54 (art. 123, inc. 2).
b) Recibir las mercaderas y dar recibos detallados de lo que le
dejan en depsito (art. 123, inc. 3).
c) Conservacin y cuidado de los objetos en depsito. La
norma obliga al barraquero a tener para esto la misma diligencia
que si fueran sus propios bienes. Y adems, realizar las diligencias y gastos necesarios para que los efectos queden en su depsito,
durante el tiempo pactado, en buenas condiciones, para cuando
haya que entregarlos.
El deber de vigilancia que se ha establecido mediante esta
norma de conducta, ha sido criticado por Rivarola y Zavala Rodrguez, diciendo que el Cdigo se expresa con impropiedad, porque el
dueo puede preferir dejar que perezcan las cosas con tal de no incurrir en gastos para su conservacin. Pero en realidad, si la regla general es cuidar y conservar los efectos, el aadido de "como
si fueren propios" se refiere a una ratificacin del deber de observar una conducta activa y vigilante, ms all de una actitud pasiva
o poco interesada, en que los objetos se mantengan en buenas condiciones.
sta es la interpretacin que se impone si combinamos el inciso
y las dems normas que rigen la actividad.
d) La exhibicin de la mercadera es otra obligacin del barraquero o empresario de depsito.
Es muy posible que los objetos que se depositen (frutos, muebles, etc.), y se guarden para ser vendidos, se transfieran varias
veces sin traslado de lugar. Por ello, es inherente al contrato comercial de depsito la obligacin de mostrar a los posibles compradores los artculos u objetos depositados (art. 123, inc. 5).
Esa exhibicin se har nicamente por orden (directa o indirecta) de los dueos.
e) Entregar la mercadera es otra obligacin, bajo pena de prisin, dice el Cdigo (art. 124). Aqu tenemos que remitirnos al
ordenamiento penal.
Si se comete hurto o robo, responden salvo caso de fuerza mayor (art. 126), lo cual deber justificarse inmediatamente despus
del suceso. No se lo exime por culpa o caso fortuito. Es til recordar aqu que se ha considerado en la doctrina que fuerza mayor
es el hecho imprevisible o inevitable, ajeno al deudor, pues impide
absolutamente el cumplimiento de la obligacin; "accin" extraa,
incontrastable, que la voluntad del deudor no puede superar (Llambas). Orgaz alude al suceso que no es posible resistir, por violento o soberano, es decir, que es expresin del poder de la naturaleza o del Estado.
La tasacin en caso de que los efectos se deterioren o desaparezcan, se har por medio de un perito (art. 128, Cd. de Comercia); no por arbitros, como parece indicar la ley.
Si no hay conformidad extrajudicial en el nombramiento de los
peritos, se podr solicitar que se los nombre por va jurisdiccional.
162. warrants y certificados de depsito. - Aunque este
tema es propio del contrato de depsito, podemos adelantar simples
nociones a fin de que se obtengan los conocimientos bsicos que sern necesarios ms adelante.
El empresario de depsito o el barraquero debe otorgar los recibos de que habla el Cdigo (art. 123, inc. 3). Pero adems
puede expedir los certificados de depsito y warrants que han sido
previstos en las leyes 928 y 9643.
El warrant es un documento que se expide contra entrega de
las mercaderas, como copia de un certificado de depsito. La ley
seala quines, en qu condiciones y con qu obligaciones pueden
emitirlo.
El certificado de depsito transmite la propiedad de los objetos; el warrant otorga un derecho creditorio en favor del endosante
o los endosantes.
La mercadera slo se puede retirar presentando el certificado
y el warrant; como ambos son negociables por separado, el que de-
see llevarse los bienes, tiene que procurarse legalmente los dos.
El propietario de la mercadera que desee obtener un crdito
sin venderla, endosa y entrega el warrant y recibe el prstamo;
mientras tanto, la mercadera queda depositada sin que nadie
pueda retirarla. Cuando el propietario desea retirar los objetos,
paga su deuda, y al serle devuelto el warrant, puede proceder a llevrselos.
Pero, aun habiendo negociado el warrant y sin rescatarlo,
puede vender mediante la cesin del certificado de depsito; transmitir la propiedad, pero no el poder de retirar las mercaderas,
que slo adquirir el comprador cuando recupere el warrant.
El respaldo del warrant es el contrato de depsito que su emisin implica, la mercadera inmovilizada y el gil procedimiento extrajudicial para su ejecucin que la ley 9643 prev.
5) factores, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES. remisin.
viajantes DE COMERCIO
163. en general. - Respecto de factores y otros empleados, que se hallan en relacin de dependencia del comerciante principal, remitimos al 188 y ss., en donde se estudia su rgimen legal. Ellos no son auxiliares autnomos del comercio.
Los viajantes, si bien gozan de cierta autonoma y prerrogativas, no por ello dejan de estar en relacin de dependencia. Los
regula la ley 14.546, que es especial para ellos y en la cual se consagran varias ventajas sobre otras formas de labor (p.ej., indemnizacin por clientela).
Si bien es verdad que el viajante no posee clientela propia
-sino que ella es del principal o del empresario que lo contrata-, su
labor consiste en ofrecer los productos o servicios del comercio que
representa (sean pequeas o grandes cosas), sobre cuyas ventas cobra su salario; sin perjuicio de ello, podr ser beneficiario de un salario bsico mnimo. Es similar la tarea del vendedor a comisin,
y muchas veces ambas figuras se confunden.
6) acarreadores, PORTEADORES Y EMPRESARIOS DE TRANSPORTE
164. generalidades. - Es frecuente estudiar estas figuras
junto a las reglas del contrato de transporte, que en su momento
consideraremos.
No obstante, hay que dar la nocin jurdica de estos auxiliares
del comercio, ltimos en la enumeracin del art. 87, inc. 5, del
Cd. de Comercio.
La legislacin argentina sobre transportes necesita con cierta
cin general.
El atraso en el libro especial o en los generales (art. 44, Cd.
de Comercio ser sancionado (art. 56, Cd. Aduanera).
El Cdigo contiene tambin normas similares para los agentes
de transporte aduanero, apoderados generales y otros dependientes de los despachantes de aduana.
9) productores ASESORES DE SEGUROS
172. concepto. - En dos oportunidades nos hemos referido
antes a los productores asesores de seguros138. En esta ocasin
haremos una sntesis del Estatuto de estos empresarios que en
forma autnoma o de manera independiente, intermedian entre la
empresa aseguradora y el cliente, en el negocio del seguro.
Con la ley 22.400 del 11/2/81 se complet la regulacin que rige
a estos verdaderos auxiliares del seguro. Esta ley fue reglamentada por la res. 16.384 de la Superintendencia de Seguros de la
Nacin.
El productor de seguros, como dijimos139, siguiendo a Gaetano
Castellano, cumple lo que se llama una actividad perifrica de la
empresa de seguros.
Siendo el seguro una tarea clara de intermediacin en el riesgo,
la aparicin del productor asesor implica una doble, o a veces triple, intermediacin de carcter contractual.
No hay que olvidar la gran importancia social del seguro, porque de algn modo se la hace notar en las normas jurdicas que regulan la figura. As, el derecho de seguros aparece como el conjunto de reglas jurdicas que rigen el contrato en su manifestacin
social y econmica.
Muchas legislaciones, siguiendo los principios de la Carta de
Buenos Aires u0, han regulado o perfeccionado la figura del productor de seguros.
173. antecedentes. - Los hitos principales que cumpli el
actual sistema argentino, referido al productor asesor de seguros,
se los puede esquematizar as:
Mediante la ley 11.672 y el decr. 23.350/39, la Superintendencia
de Seguros de la Nacin fue facultada para controlar y fiscalizar las
funciones y la conducta de los "agentes intermediarios" del seguro.
Durante mucho tiempo, este organismo rector estableci pautas para la actividad, tarea que an cumple eficazmente hoy.
Por los decrs. 8339/46, 40.368/47 y 8312/48 se estructura el rgimen provisional para los corredores de seguros y la base de su es-
Y esto sin contar que en los organigramas de las ms importantes empresas se incluyen por lo menos estas categoras jerrquicas:
a) director general; b) subdirector; c) organizadores; d) agentes
productores; e) promotores accidentales.
El estatuto tipo mundial que surgi de la reunin a la cual asisti APAS (Asociacin de Productores Asesores de Seguros de la
Repblica Argentina) por nuestro pas, distingua estas categoras:
1) agentes libres o corredores; 2) agentes generales o representantes; 3) agentes simples o profesionales.
El productor asesor no es un simple intermediario; no es comparable al corredor, ni al mandatario, ni a otros mediadores. Participa en el contrato que concierta, durante todo el lapso de duracin pactado; adquiere merced a ese contrato obligaciones propias,
al par que refleja sobre el patrimonio del ente asegurador otros deberes y cargas.
Concluye el convenio, interviene en una o ms modificaciones;
para ello, asesora a ambas partes en virtud de una relacin particularizada con cada una de ellas.
Percibe generalmente las primas, denuncias, manifestaciones y
comunicaciones, que pueden en ocasiones determinar graves responsabilidades para la empresa de seguros o para el asegurado
(v.gr., caducidad o suspensin de la cobertura).
Sin unidad en su naturaleza, la figura del productor asesor se
presenta cuando menos como dual. La ley positiva admite a un
productor o agente de seguro "autorizado para la mediacin" (art.
53, ley 17.418) que solamente puede: a) recibir propuestas de celebracin y modificacin de contratos; b) entregar los instrumentos
emanados del asegurador, provenientes de tales propuestas; c) percibir la prima si tiene recibo del asegurador (que puede entregarlo
con una firma facsimilar).
Son muy pocos los productores asesores existentes en el pas
que respondan a esta labor de "buzn" que el derecho llama "nunciusnw. Adems, no es exacto que haya que identificrselos con
los agentes dependientes, porque pueden o no tener esa relacin.
En ms o en menos, la actuacin perceptible de ellos se acerca
a la segunda variante legal, los representantes o agentes institorios, quienes pueden: a) celebrar contratos de seguros; b) pactar
modificaciones o prrrogas; c) recibir notificaciones; d) formular declaraciones de rescisin (esto puede limitarse; pero esta limitacin
es de difcil instrumentacin si se tiene en cuenta la proteccin a
la devolucin de comisiones o bonificaciones, directa o indirectamente, a fin de asegurar una competencia leal. Esas normas deberan extenderse tambin a las empresas, incluidas las estatales164.
Una serie de disposiciones de la Carta de Buenos Aires tienen
que incorporarse a la ley, incluida la regulacin del derecho a la
cartera, reconocido por la legislacin mexicana y espaola166. El
productor asesor acta en general, formando l mismo una pequea
o gran empresa econmica, a la cual se vincula una clientela, que es
su ms importante activo; pues bien, la clientela o "cartera" debe
obtener proteccin legal traducible a trminos dinerarios.
El art. 7 sanciona con prdida de la comisin a quienes no se
inscriban en el registro que la ley crea: nos parece una norma que
no ha evolucionado para lograr el fin que se propone, en atencin
a nuestra experiencia negativa con lo que dispone el art. 89, inc. 3
infine, del Cd. de Comercio, para el corredor.
Otro tema incluido en la ley 22.400, pero tratado muy ligeramente, es el de la sociedad de productores. Una primera omisin
de dicho orden legal es hablar del Cdigo de Comercio cuando
existe una ley especial de sociedades comerciales. Pero frente a
esta omisin formal hay olvido de una realidad: qu ocurre con las
sociedades irregulares y con las de hecho? estn o no admitidas? Segn lo que surgira del texto legal, podran o no estar incluidas y esto debe precisarse166.
Tampoco se ha previsto el problema de la transferencia de ttulos si la sociedad entre productores es una sociedad por acciones:
con la transmisin del ttulo podra evadirse o violarse la obligatoria composicin mnima del elenco de socios reseado en el art. 21;
no slo la nominatividad, sino una clara limitacin a insertarse en
el papel -utilizando la va del art. 214 de la ley 19.550- debera imponerse legislativamente.
Es una realidad que a partir de la reunin que produjo el documento llamado la Carta de Buenos Aires, comenzaron a realizarse estudios y a sancionarse leyes sobre los intermediarios en el
seguro, cambiando la realidad que explicaba Partesotti en 1971167.
Para nuestra ley, independientemente de cualquier modalidad
que adopte la actuacin del productor asesor, figura nica e indivisible, ella est regida por una serie de normas que aseguran la profesionalidad e implican la capacitacin.
Toda la estructura legal del seguro ha recibido el impacto de la
nueva ley, que a modo de pieza que faltaba ha venido a completar
dad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la produccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de
prestacin de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente
responsabilidad". La ltima es el criterio econmico.
Mucho se ha hablado de este complejo concepto mercantil, de
difcil aprehensin dada la anfibologa que normalmente implica,
aun limitndolo al campo del derecho, y ms an del derecho mercantil.
El esquema conceptual es de este siglo, aunque la palabra empresa se empleaba ya en muchas legislaciones del siglo pasado; en
el siglo xx, a partir de Vivante y con las contribuciones de Asquini
y Mossa, mucho se ha escrito sobre la empresa y especialmente sobre la empresa mercantil.
Los primeros intentos de identificar el derecho comercial con la
empresa se manifestaron en Alemania; pero fue en Italia donde la
escuela de Mossa lo llev a sus ltimas consecuencias'.
En economa, el perfil de la empresa toma en cuenta que se
trata de una unidad econmica, administrativa y contable. Todo
ello se logra mediante una organizacin de bienes o servicios para
la produccin o el intercambio de bienes o servicios. Generalmente se persigue un fin econmico, especulativo o de lucro.
Es en el siglo XIX cuando la empresa comienza a presentarse
como un fenmeno real frente al orden jurdico: por ejemplo, en las
organizaciones para depsito, hoteles, transportes o seguros. La
empresa es un fenmeno social y real; una realidad compleja y proteica. No es sencilla su relacin con el derecho, porque ste en sus
diversas disciplinas, regula aspectos de la empresa. As, el derecho administrativo, el laboral, el comercial y el civil contienen normas que se refieren a la empresa o a ciertos aspectos suyos particulares. Tambin el derecho fiscal2.
A partir de la idea econmica aparece la organizacin empresaria en el derecho. As, podr haber una empresa estatal, una empresa civil, una mercantil. Por su parte, el derecho del trabajo regula un aspecto interno de la empresa: las relaciones laborales del
grupo humano que conforma la organizacin.
A la vez, son muchos los enfoques que pueden hacerse al estudiar la empresa: la teora de los doctrinarios, el encuadramiento jurisprudencial, reglas legales que se refieren al fenmeno3.
179. la legislacin argentina. - La tradicional regla que
menciona a la empresa en el derecho comercial, se halla, como he-
mos visto, en el art. 8, inc. 5, del Cd. de Comercio, que dice: "La
ley declara actos de comercio en general: ...5) Las empresas de
fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes
de mercaderas o personas por agua o por tierra".
Este artculo tuvo como antecedentes indirectos el Cdigo de
Portugal: arts. 203, 204 y 205; el Cdigo francs: art. 632, y el
de Wrttemberg: arts. 3 y 94, y consagra una nocin esttica de
la empresa, como otras menciones que se hallan tambin en el Cdigo desde que fuera redactado por los juristas Vlez Srsfeld y
Acevedo (v.gr., las menciones de los arts. 162, 163, 184, 313, 370,
etctera).
Debemos a Perrotta5, haber obtenido, siguiendo a Levene, el
origen directo del art. 8, que fue el Proyecto de Cdigo Mercantil
de Pedro Somellera y Bernardo Vlez, cuyos arts. 34 y 37 hablan de
"toda compra por mayor de frutas o de primeras materias con forma; toda empresa de fbricas, ingenios o prensas destinadas en
grande a dar nueva forma o mejorar materias mercantiles; toda empresa de provisiones, de conduccin de efectos por tierra o canales
o toda empresa de espectculos pblicos; todas las operaciones de
bancos pblicos, de cambio y corretaje autorizado; toda emisin
de dinero a ganar bajo seguridad, de efectos mercantiles y fianza de
negociante, toda empresa de construccin de buques de comercio,
todo lo relativo a su gua y direccin, a fletamientos, seguros, emprstitos bajo seguridad de casco, carga o flete, todo lo perteneciente a estiba, alije, pasaje y salarios de tripulacin, todas las compras, ventas y reventas de buques o aparejos".
El derecho patrio, pues, no recibi una nocin dinmica, sino
esttica, de la empresa. Tampoco regul al empresario, sino,
como hemos visto, al comerciante como sujeto del derecho mercantil. stas eran, por otra parte, las ideas en los dos ltimos siglos
pasados, en los que se identifica -como recordara Galgano- la empresa con la locacin de obra.
La nocin de empresa, en la legislacin argentina moderna, se
presenta, no como unidad, sino en posicin parcial y sugerente de
ciertas modalidades y de ciertos efectos jurdicos.
En el derecho laboral la empresa se caracteriza segn los fines
generales y especficos de ese sistema normativo, sin ningn significado en lo que concierne a nuestra materia. La ley de contrato
de trabajo dice as: "Art. 5. A los fines de esta ley, se entiende
como 'empresa' la organizacin instrumental de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos".
ste es el concepto laboral, que indudablemente se incorpora al
ordenamiento general de manera especial y teniendo como mira el
fin que esa materia persigue; se enfoca slo desde el punto de vista
del factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que
reconoce esta rama a todos los asalariados. Por ello es inaplicable
a una concepcin jurdica general de empresa mercantil; la ley
misma lo indica, cuando dice "a los fines de esta ley", pero, aun
desde el punto de vista laboral, la conceptuacin es deficiente6.
Complemento de esa idea y como norma superior con igual significado -aunque no est vigente todava-, la regla del art. 14 bis
de la Const. Nacional consagra el derecho de participacin de los
trabajadores en las ganancias de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la direccin.
La ley de sociedades comerciales 19.550 lleva consigo, en el
art. 1, la nocin de empresa. El texto es el siguiente: "Habr
sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen
a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de
bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las
prdidas".
Pero aqu la ley ha pretendido definir la sociedad, no la empresa, como lo reconocen diversos autores, sirviendo la mencin
nicamente para categorizar la organizacin que debe poseer toda
sociedad7, empleando un criterio econmico, no jurdico8.
La ley concursal, a partir del art. 182, se ocupa de un instituto
que se ha dado en llamar "continuacin de la explotacin de la empresa". La ley 19.551 se refiere a la posibilidad de continuar la explotacin de la empresa econmica del fallido (distinguindose la
nocin de establecimienta), sin separarla del sujeto propietario, a
diferencia de lo que establecen otras regulaciones legales falimentarias extranjeras (v.gr., Francia).
Para terminar estas referencias diremos que aparentemente la
empresa podra aparecer subjetivizada en la reforma de la ley de
sociedades por la ley 22.903, de 1983, al regularse los contratos
de colaboracin empresaria. En los arts. 367 y 377 se mencionan
dos clases de sujetos: las sociedades y los empresarios individuales. Pero esta mencin no legisla sobre la empresa como sujeto ni
como objeto, sino que alude al empresario individual, que no es otro
derecho.
Recuerda Fontanarrosa21 que la nocin de empresa ingresa en
el campo mercantil a travs de la industria manufacturera y de fbrica. El Cdigo de Comercio -dice- con tcnica defectuosa, slo
enunci cinco categoras de empresas (art. 8, inc. 5), pero la
norma es extensible a otras, por ser un sistema enunciativo.
Empresa, para Fontanarrosa, es "ese quid inmaterial y algo
abstracto consistente en la actividad de organizacin". Junto a
ella est el trmino de "hacienda", que es el conjunto de bienes organizados para la explotacin de la empresa (cosas corporales, derechos, crditos, deudas y relaciones jurdicas de diverso orden).
En su opinin la ley mercantil no se ocupa de la regulacin del fenmeno econmico de la empresa, sino de disciplinar el sujeto empresario y la entidad jurdica hacienda.
Colombres22 parece asimilar la empresa a objeto o actividad,
dndole una profunda relacin con la organizacin. Para Zaldvar23 la empresa es una universalidad institucional, es decir, una
creacin opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes; la actividad de todos estos elementos, ms que tender a la utilidad del
propietario de la empresa, procura el beneficio de la colectividad.
181. doctrina de principios de siglo. - En Alemania, a
principios de este siglo, se abandona la concepcin del acto de comercio objetivo, impuesta durante cien aos por el Cdigo de Comercio
francs. Alrededor del art. 343 del Cd. de Comercio alemn se
crea una nueva dogmtica: la de la empresa. As, la materia comercial se vincula directamente a una actividad profesional, a la organizacin de una empresa.
Resulta claro el trnsito operado: de la figura del comerciante,
se pasa al acto de comercio; de l, a la empresa mercantil. A su
vez la doctrina de la empresa seguir varios caminos: a) una idea
subjetiva favorecida por la ideologa corporativista; b) una concepcin objetiva; c) un criterio jurdico que categoriza a la empresa como
actividad. A ello puede agregarse una cuarta posicin, que compartimos, y es la negatoria de la empresa como categora jurdica,
que algunos autores han llamado "atomista".
Con Heck se advierte la diversidad de criterios respecto de la
contratacin civil y comercial. Esta ltima contiene una vocacin
masiva de contratar; de ah a la necesidad de una organizacin empresarial que haga posible el trfico repetido, en masa, hay slo un
paso.
En Italia, a comienzos de este siglo, se siguen y desarrollan las
ideas alemanas. Sobre la organizacin empresarial se impregna
la idea corporativa. As, Mossa relata la preeminencia de la Carta
del lavoro sobre la de empresa, y en 1943, ante el flamante Cdigo
Civil italiano de 1942, Asquini estudia en su clebre Perfiles de la
empresa, toda la estructura empresarial desde el punto de vista
corporativo24.
Entonces, tambin en Alemania se admita la concepcin subjetiva de la empresa, la existencia del Fhrerprimip y la subordinacin de todas las empresas al Estado.
El derecho actual italiano suprimi la Carta del lavoro, pero
mantuvo en lneas generales el Cdigo Civil de 1942.
En el art. 2082 este Cdigo define as al empresario: " imprenditore chi esercita professionalmente una attivit econmica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".
De ah surge tambin el concepto de empresa con estos caracteres: empresa sera toda organizacin de trabajo y de capital con
finalidad de produccin de bienes o servicios para el cambio (Asquini).
Debemos notar la ausencia de las nociones de lucro, lucratividad, especulacin, provecho, fin econmico u otras parecidas. No
es ajeno a esto el sentido corporati vista de la legislacin que comentamos.
Pero la diferencia se explica tambin desde otro punto de vista:
la empresa que se insina en el Cdigo a travs de la figura del empresario, tiene que abarcar tanto organizaciones mercantiles como
civiles.
En el sistema italiano todava vigente parece ser subjetiva la
nocin de empresario ("quien ejerce") y objetiva la de empresa,
aunque la ley no define ni regula el concepto.
"Profesionalmente" se refiere al medio de vida, a la habitualidad, a la principal labor econmica. La actividad debe ser econmica y organizada: es decir que el empresario organiza capital (propio y/o ajena) y trabajo (propio y/o ajena), y con un objeto concreto
(actividad especfica) enfrenta el riesgo de la empresa, poniendo en
marcha un mecanismo complejo y dinmico.
La empresa podr ser grande, mediana o pequea; el empresario la dirigir e impulsar, siendo el principal afectado (de una u
Valry separaba ya en 1902 las personas del conjunto de valores de los fonds y las maisons de commerce.
La doctrina francesa ha discutido mucho sobre la nocin, que
no es precisa, sino confusa tambin en su legislacin; es que, como
dice Ripert29, el legislador ha confundido fcilmente la empresa con
la propiedad o la sociedad.
Y algunos autores la asimilan al fondo de comercio, ya que en
el derecho francs la empresa no constituye una persona moral (jurdica), con activo y pasivo distintos de la persona o sociedad que
la tiene en propiedad; Ripert reconoce tambin que el fondo de comercio (que llama "empresa") no tiene personalidad; por tanto, sus
deudas se confunden con el pasivo propio de l en la persona de
quien ellas nacen.
En Espaa Jess Rubio30 recuerda que en la legislacin espaola se repite varias veces el trmino "empresa". Y en una bsqueda detallada advierte que a veces la palabra se usa como sinnimo de "empresario" (v.gr., arts. 283, 285, 286, 67, inc. 2, 69, 70,
175, inc. 2, 547, etc., Cd. de Comercio), y otras como conjunto de
bienes que constituyen el instrumento objetivo que el empresario
organiza (arts. 1903, ap. 4, Cd. Civil, 1582, 1056, 475 y especialmente el art. 1413, en el que empresa equivaldra a hacienda).
Polo sigui a Mossa, exponiendo su teora; Rodrguez y Langle, entre otros, afirman que la empresa es una universalidad; Garrigues, con cambios en su pensamiento en el transcurso del tiempo, se muestra partidario de una visin atomista; Ura entiende la
actividad en la empresa como centro motor de la nocin.
Por su parte, Broseta Pont31 concepta la empresa como un
conjunto organizado de elementos (capital y trabaja), sealando
que cuando el derecho positivo se refiere a la empresa, debe hacerlo necesariamente aludiendo a su concepto econmico. Seala
que la empresa es una unidad funcional a la cual las partes, e incluso el ordenamiento positivo, en ocasiones consideran como si
fuera una unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan negocios jurdicos32.
Participa Fernndez Novoa33 de aquellas posiciones que separan el concepto jurdico y el econmico de la empresa, admitiendo
para el primero un criterio trilateral.
182. estudio CRTICO DE LAS POSICIONES DE LA DOCTRINA. - En
razn de lo hasta aqu expuesto, no est de ms intentar la clasificacin y anlisis de las distintas concepciones.
a) concepcin subjetiva. Algunas corrientes jurdicas subjetivizan el concepto de empresa, adjudicndole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
As, el empresario sera la figura principal del factor trabajo,
pero la personalidad se atribuira al ente, que trascendera a las
personas que la integran (aun a los fundadores o los propietarios jurdicos del activo, etctera).
En el lenguaje comn es a veces normal decir "las obligaciones
de la empresa", "demanda contra la empresa", "trabajar para una
empresa", forma de expresarse que no es ajena a algunas leyes.
Como bien lo hace notar Le Pera, esta concepcin subjetivista
de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; el
mismo autor seala las grandes dificultades y poca acogida que tendra el intento de convertir en ley positiva esta concepcin.
Empero cabe otra idea subjetiva de la empresa cuando no es
ella objeto de derecho de un empresario individual o colectivo.
Nos referimos a las soluciones corporativistas y a las socialistas.
En ellas podra descartarse al empresario como persona titular
de la empresa; l slo las representara y contratara de acuerdo
con sus necesidades.
Pero, por extensin, podra decirse que el administrador encargado no es el empresario, sino que tal empresario es el Estado
mismo, con lo cual la empresa volvera a una posicin objetiva.
Se adhieren al subjetivismo, Asquini, Gierke, Gelpecke,
Mommsen, Endemann, Hassenplug, Voldendorf, Ripert, Duran,
Hermn Krause (se refiere al tema al estudiar en 1954 la Comunidad Econmica del Carbn y del Acera), Despax (sujeto de derecho
en nacimienta), Santero Passarelli (sujeto y objeto al mismo tiempa) y en nuestro pas Zavala Rodrguez, Pueyrredn y Varangot.
Dicen que la empresa es una universalidad institucional, Zaldvar, Manvil, Rovira, Ragazzi y San Milln.
b) bifurcacin del subjetivismo. Es de notar que son varias
las corrientes bsicas dentro de la concepcin subjetiva de la empresa.
En primer lugar, el enfoque con orientacin preponderantemente privatista, tesis con la cual se manifiesta de acuerdo el profesor Zavala Rodrguez. Habla l del fin social de la empresa; en
su excelente libro sobre la empresa, no la define, pero entiende que
la regulacin jurdica debe tener estos presupuestos: a) organiza-
puede dar una nocin jurdica de la empresa. Su misin evangelizadora y puramente espiritual la obligan a prescindir de interesarse
por lo material, excepto en lo necesario para mantener sus feles y
sus ministros. Pero es irrenunciable a la enseanza religiosa la
formacin de los cristianos en toda su actividad y compromiso
frente al mundo.
Por eso la Iglesia se ocupa de la empresa en algunas encclicas,
encarndola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el deber ser de la empresa, como un camino de mejoramiento que deben recorrer principalmente los empresarios privados, titulares de estas unidades econmicas de produccin.
La religin es una escuela integral de vida y abarca todos los
aspectos de ella: espirituales y materiales. El cristiano est inmerso en un mundo materialista y debe enfrentar su vida y su ser
trascendente en base a su fe, a sus principios.
En la encclica Sobre el progreso de los pueblos, el papa Pablo
VI ha sealado nuevamente la conducta de individuos y pueblos, la
nica conducta que puede llevar a una mayor justicia, y tambin a
la paz. Y este llamamiento -reiterado siempre, antes y despus,
a travs de todos los medios de comunicacin, por la Iglesia- es hecho a todos los hombres del mundo.
Y as la Iglesia Catlica ensea un deber de solidaridad, una
superacin del libre cambio, la necesidad del dilogo y la plegaria,
la superacin del nacionalismo excesivo, del racismo, de la injusticia en los contratos; la imperiosa necesidad de la lucha contra el
hambre y el apoyo a los dbiles.
Muchos creen que la religin es algo separado de la economa,
de la poltica, del mundo. Por ello establecen una suerte de asptica divisin; no es as. Si bien es verdad que cualquier religin se
dirige principalmente al espritu, en cuanto supone una vida que
trasciende la fsica, humana y limitada, tambin ensea a vivir
frente a la realidad del mundo, y orienta en la seleccin de los valores.
La religin no es directamente aplicable al derecho o a la economa; la religin se dirige al espritu. Pero es realmente tan
ajena a la vida terrenal?
En el mundo se observan dos sistemas igualmente injustos y
opresores: ni el capitalismo ni el socialismo han logrado la felicidad
del hombre. El capitalismo reconoce mayor libertad, pero el excesivo egosmo material distorsiona la buena intencin de los propug-
pecial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho
de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas
necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que
tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley
establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y
pensiones mviles; la proteccin de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".
El empresario individual o colectivo no puede actuar solo;
cuanto mayor sea su empresa, tanto ms necesitar de sus colaboradores.
El factor trabajo es de fundamental importancia hoy en da; es
el elemento principal de la empresa y como tal debe ser valorado61.
Por ello, en la empresa econmica moderna el organigrama se
convierte cada vez en algo ms delicado y difcil de elaborar, ensamblar y dirigir. Haremos algunas distinciones para que podamos concebir una idea general.
Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual
contar con un factor o gerente; esta actividad se subsume en la del
empresario mismo en la pequea empresa; en la mediana y la
gran empresa, el factor interviene siempre.
El factor o gerente ser quien, con poder general de administracin, secunde en lo inmediato al empresario, siempre en relacin
de dependencia con l (ver 190). En las sociedades annimas el
factor se llama gerente o gerente general; en las sociedades de responsabilidad limitada los gerentes no son factores, sino el rgano
de administracin de la persona jurdica colectiva.
En las empresas grandes y complejas hay diversos niveles gerenciales; pero todos dependen de un gerente general o equivalente.
Generalmente el factor o gerente est habilitado, lo cual no le
otorga el carcter de socio, ya que jams contribuye a las prdidas;
tiene estabilidad laboral y est siempre en relacin de dependencia.
Otras categoras laborales sern: empleados, dependientes,
del empresario, titular del sujeto de derecho (art. 2082, Cdigo citada). El empresario organiza los medios de produccin para obtener una ganancia ilimitada y fija un objeto preciso a la actividad
empresarial.
En nuestro derecho se define al factor en el art. 132 del Cd.
de Comercio, que dice: "Se llama factor, la persona a quien un comerciante encarga la administracin de sus negocios, o la de un establecimiento particular".
El factor -cuyo nombre proviene de los estatutos medievales- administra el comercio o la empresa bajo la supervisin del
comerciante titular del negocio. En la moderna organizacin de la
empresa, muchas veces se designa a los factores con el nombre de
gerentes o gerentes generales, pero nunca son rganos sociales (la
nica excepcin, como dijimos es la gerencia de la SRL, que es rgano necesario de dicha sociedad); a pesar de ello, tienen amplias
facultades.
En la ley de sociedades 19.550, se indica que la administracin
de una sociedad puede ser ejercida por un socio o por terceros sin
esa calidad. Pero cuidadosamente tenemos que hacer notar que no
se trata de un caso de aplicacin de la figura del factor, sino de la
teora orgnica en las sociedades. Es decir, no hay que confundir
el rgano de administracin societaria, en donde opera la teora orgnica y no la del mandato, con la calidad de factor, el cual es un
encargado dependiente, que administra una empresa o establecimiento por delegacin del principal (que puede ser un empresario
unipersonal o un rgano administrador de una sociedad comercial). Dicho rgano administrador, que puede ser desempeado
por un socio o tercero, no es mandatario de la sociedad, sino que es
expresin de la sociedad misma en accin. Es parte del ente que
encarna: opera por s y en nombre y con facultades propias. El rgano concluye negocios jurdicos como tal, en un campo propio de
poder y de responsabilidad; y su actuacin constituye una carga, a
diferencia de la representacin, que es principalmente voluntaria.
El mandato del factor, en cambio, es un poder amplio de administracin, por el cual aqul se inviste con la cualidad de representante voluntario.
Es decir: se le confiere poder y se le determina el contenido
concreto y los lmites de dicho poder; es mandatario y tambin administrador.
El factor acta en relacin de dependencia; como ocurre con
labor contratada. En el primer puesto jerrquico del elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, estar el factor de comercio. Y l actuar obligando al principal mediante contratos con terceros, en los cuales seala por cuenta de
quin contrata, no siendo indispensable que agregue poder o constancia alguna para la validez del acto.
Este "primer empleado" de la empresa se mueve, como vemos,
en un mbito amplio, cuyo poder permanece incluso ms all de la
vida del empresario individual si no hay expresa revocacin (art.
144, Cd. de Comercio).
No podr, en cambio, realizar por s actos en competencia con
los propios del giro del empresario a quien representa, porque esto
importara un acto de concurrencia desleal (art. 141, Cd. de Comercia).
En la vida actual y dentro del sistema capitalista, se impone
reconocer mayor participacin en la empresa a las fuerzas del trabajo, dentro de las cuales cumple, como vimos, destacado papel el
factor de comercio.
e) finalizacin del contrato. En general, el contrato con el
factor no tiene un trmino ni un lmite temporal. sta es la regla.
Para hacerlo cesar en su tarea, deber el principal aplicar las
disposiciones del derecho laboral, pertenecindole al primer empleado la totalidad de derechos que ese ordenamiento le reconoce. Su labor no se considerar interrumpida por la venta del establecimiento comercial (pese al art. 144, Cd. de Comercio), porque
esta regla ha sido expresamente modificada por la legislacin laboral.
191. otros empleados y auxiliares. - Para apreciar debidamente las actividades del factor tenemos que observar que hay figuras afnes o colaterales a la actividad citada, que es necesario distinguir bien.
Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor,
pero que no son tales; tambin se pueden cumplir labores para el
empresario, pero en forma independiente o autnoma; no hay subordinacin. Se trata, por ejemplo, de los corredores, martilleros,
comisionistas, despachantes de aduana. Ellos no son factores,
sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta
del mandante; en otros casos lo hacen en nombre propio. Son, en
general, comerciantes, calidad que no tiene el factor.
Hay otras categoras de subordinados del empresario que, aun-
cin a instrucciones o directivas que se impartan, sern consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de
la aplicacin de las leyes protectoras laborales. Se exceptan las
sociedades de familia entre padres e hijos.
3) el CAPITAL DE LA EMPRESA
192. capital y patrimonio. - Hay que dejar claras algunas
nociones jurdicas antes de pasar a exponer lo referente al "capital"
o al "patrimonio" de la empresa.
Cada persona fsica o jurdica tiene sus bienes, sus crditos y
sus deudas. A este conjunto se lo llama patrimonio, y existen muy
pocas personas que no posean un activo aunque sea pequeo y mnimo (cfr. art. 2312, Cd. Civil).
El concepto de capital, jurdicamente, designa un conjunto de
bienes (materiales y/o inmateriales) y crditos, sobre cuya base se
inicia una actividad comercial.
Si la titularidad de la empresa es individual, el capital de ella
ser una parte del patrimonio total del empresario afectado a un
objeto y fin determinados; sin embargo, el patrimonio del empresario individual responder en su totalidad por las deudas de la empresa, excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declara
inembargables.
Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad
de personas, incorporar el principio de la subsidiariedad en cuanto
a la responsabilidad (beneficio de excusin) y patrimonio personal
del socio.
Si el empresario colectivo es sociedad annima o sociedad de
responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad ser independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio,
en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzar.
En las sociedades y en la empresa con titularidad individual, el
capital ser una cifra ideal inalterada (salvo aumento o disminucin
por causas legales), que revelar qu es lo que el empresario promete como aporte a la empresa. Coinciden aqu el concepto jurdico y el contable.
Puesta en marcha la empresa, se invertir el capital y ya las cifras no coincidirn; una cosa ser el patrimonio (conjunto de deudas
y crditos a valores reales) y otra la cifra del capital, que es por naturaleza intangible.
193. capital: DE LA EMPRESA O DEL EMPRESARIO? - El razOnamiento nos ha llevado a hablar del capital de la empresa y de su
entre empresarios, se da (dentro del mbito de la licitud) en el derecho societario (ver, p.ej., lo que disponen los arts. 30 a 33 ley
19.550).
Es que, en general, en el campo de las grandes empresas econmicas aparecen los agrupamientos y combinaciones entre ellas; y
cuando las empresas adquieren cierto volumen, por diversas razones toman la forma o estructura de sociedad mercantil regular.
Por ello dejaremos expresamente de lado este vasto campo,
para posponer su anlisis hasta que expongamos el derecho societario.
No ignoramos que vinculado al tema de sociedades pero sin dejar totalmente de lado a las empresas unipersonales, surge a partir
de 1983 una nueva legislacin sobre agrupamientos y extensin de
la quiebra, que quita la exclusividad del tema al derecho societario. Pero aparece como ms propio tratarlo con relacin a l y no
en este lugar70.
Mas, en el empresario pequeo y mediano, se producen fenmenos menores de vinculacin, control, descentralizacin y organizacin que conviene sealar, por lo menos en su base conceptual.
195. diversas denominaciones. - Las leyes se refieren a las
unidades espaciales designndolas de modo diferente; "fondo de comercio" es una forma de nombrarlas, adoptada del sistema francs,
a la cual nos referiremos ms adelante. Otras variantes son: "oficinas", a las que se refiere el art. 170 de la ley 19.551 de concursos;
"establecimiento", en la misma ley, art. 182 y ss.; "empresa", art.
182 y ss. de la ley 19.551, y art. 2, inc. a, de la ley 18.832, etctera.
196. local habilitado. - Casi siempre necesitar el empresario, para su giro, por lo menos un bien inmueble. Slo en el caso
de pequeos mercaderes ambulantes u otros casos de excepcin, el
mbito fsico de desenvolvimiento y desarrollo de una empresa econmica no es un inmueble.
En lenguaje comn se lo denomina "negocio", "local", "casa",
"empresa", "escritorio", "oficina", "agencia", "sede", "comercio",
"fondo de comercio", "establecimiento", "matriz", "filial", "sucursal", etctera. Todos estos trminos deben ser puestos en orden
para una mejor organizacin econmica y jurdica de nuestro trfico
mercantil.
Segn Halperin el "local habilitado", es decir, con autorizacin
suficiente para funcionar (por municipalidad o equivalente) forma
parte del patrimonio del comerciante; segn ese concepto, la "habilitacin" es un bien inmaterial.
Y realmente lo es, porque no es sencillo obtenerla siempre, y
adems, se da frecuentemente el caso de planes reguladores que
impiden la creacin de nuevos centros en ciertas zonas (pero respetndose el derecho adquirido de los ya instalados). En un supuesto como el indicado, la "habilitacin" tiene adems un valor
econmico.
La falta o cesacin de esa habilitacin o autorizacin administrativa puede ser, como recuerda Halperin71 causal de resolucin
del contrato de venta del fondo de comercio. Desde otro punto de
vista puede justificar un reclamo por daos y perjuicios.
197. establecimiento. - Cuestiones de semntica han dividido por largo tiempo a los juristas. Convendr, pues, tratar de
aclarar conceptos, y el de establecimiento importa una dualidad especial.
Por un lado se lo define como "unidad econmica o tcnica de
produccin"; as, se asimila el establecimiento al lugar donde, por
ejemplo, una industria elabora sus productos.
Otros autores lo identifican con sede; Halperin recuerda que el
art. 90, inc. 4, del Cd. Civil lo asimila a sucursal.
Por fin, la ley 11.867 lo usa indistintamente al tratar de todo lo
referente al fondo de comercio.
Conceptualmente, la acepcin conveniente es la que hace la ley
11.867, siempre que se uniformara la legislacin con el fin de suprimir la palabra "fondo" (respecto de los fondos de Comercio y se generalizara el uso comprensivo de la actividad comercial e industrial.
As como para el comerciante y el industrial surge el concepto
sintetizador de "empresario", tambin para fondos de comercio o
fbricas puede proponerse el nombre de "establecimientos industriales o comerciales".
Michelson, en su proyecto de ley de transferencias de fondos
de comercio, cuid detalladamente de que no sufriese cambios ese
nombre, a causa del sentido unvoco que la doctrina y la jurisprudencia le asignaban.
Pero pocos comerciantes o industriales usan ya esta expresin,
que, por lo dems, deja fuera la planta industrial o fbrica.
Tal vez extraar un poco llamar a un comercio "establecimiento", pero tambin es verdad que pocos lo llaman ya "fondo de comercio", excepto ciertos iniciados en preceptos jurdicos.
extranjero; sucursales de empresas extranjeras instaladas en nuestro pas (nico sistemticamente legislado por el momenta).
En cuanto a las sucursales, dice el art. 90, inc. 4, del Cd. Civil: "Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los
agentes locales de la sociedad".
Esta regla, aplicable a las sucursales, incluye por error los establecimientos, que no son entes jurdicamente descentralizados
como ellas.
199. filiales. - Tenemos que aproximarnos a una idea de
filial, aunque ella sea utilizada preferentemente en el sistema societario.
A diferencia de la sucursal, se trata de una organizacin jurdicamente distinta, con distinta personalidad, medios propios y
conduccin diferenciada.
La empresa unipersonal no puede crear una filial que no sea
una sucursal de ella.
Sin perjuicio de que ambas unidades son jurdicamente independientes, existen especiales vnculos, empleados por las tcnicas
societarias, que determinan que una sociedad sea total o parcialmente controlada por otra (art. 33, ley 19.550).
Dice Halperin que la filial es una especie dentro del gnero "sociedades controladas" (aunque puntualiza que "sociedad controlada"
no tiene una definicin doctrinaria). Zaldvar ensea que las filiales por lazos econmicos o de control, se pueden considerar ligadas
a la sociedad principal.
La filial tiene un patrimonio y una organizacin propios; posee
nombre, domicilio y personalidad independientes de la sociedad
principal. Pero de alguna manera esa independencia es slo formal, ya que por un mecanismo societario u otro la filial est controlada por la casa central o matriz (pueden usarse tambin diversos
pactos de dominacin de naturaleza contractual).
Si se admitieran las empresas limitadas (en forma unipersonal),
sera ms sencillo aceptar el concepto de filial en diversas relaciones (sociedad filial de otra, empresario unipersonal filial de sociedad, sociedad filial de empresario unipersonal o empresario unipersonal filial de otro empresario unipersonal).
Estas variantes no son, en nuestra opinin, frecuentes, pero s
posibles, incluso en el estado actual de la organizacin del empre-
sario individual sin responsabilidad limitada. En estos casos, cualquiera que sea la estructura, lo que importa es que un sujeto de derecho dependa econmicamente de otro, acatando obligatoriamente
sus decisiones, con apariencia de autonoma total.
Las obligaciones que contrae la filial, dicen Zaldvar, Manvil,
Ragazzi, R o vira y San Milln72 le son propias; pero en algunas situaciones concrsales se puede llegar a la extensin de la responsabilidad hasta la casa matriz.
200. agencias. - No hay que confundir la "agencia" con el
contrato de agencia o el contrato de concesin; la agencia es una oficina del empresario, que no celebra negocios ni contratos. Zaldvar, Manvil, Revira, San Milln y Ragazzi la llaman "mera oficina
administrativa", sin atribucin jurdica alguna y sin autonoma negocial. Realiza la agencia tareas de administracin, cobranza, recepcin, expedicin, control.
Entre la sucursal y la agencia existen a veces lmites confundibles, porque una pequea sucursal puede ser agencia, o una agencia importante comenzar a realizar tareas de sucursal. De todos
modos, no hay un factor al frente de la agencia, sino un jefe y empleados: o un solo empleado.
La distincin entre agencia y sucursal no es legal sino doctrinaria, por lo cual habr que estudiar cada caso en particular, antes
de poder determinar cul es la clave de descentralizacin existente.
Como a propsito de la filial, no hay leyes que se refieran a la
agencia en el sentido que aqu explicamos. S existen pocas normas de uso ambiguo de la palabra "agencia", que habitualmente
aluden al agente mercantil o al contrato de agencia, figuras que
tampoco han sido tpicamente legisladas.
5) fondo DE COMERCIO
201. concepto. - Halperin no define el fondo de comercio;
dice que una parte de la doctrina identifica la empresa (que l concepta como una universalidad de hecha) y el fondo de comercio; y
que otros entienden que el fondo de comercio sera el sustrato material de la empresa, el conjunto de bienes integrantes, excluyendo
al empresario y la actividad jurdica de ste; as, el fondo de comercio sera la empresa en estado esttico73.
No concordamos con esta opinin. Hay que concretar qu entiende la ley por "fondo de comercio" y no lo que la doctrina ensea,
habitualmente en virtud de elaboraciones de autores extranjeros.
En nuestro derecho son dos las normas que nos pueden servir
de base para determinar qu es el fondo de comercio: una es la ley
para transferirlo (11.867) y otra la que regula el contrato de trabajo
(20.744).
En cuanto a la primera, dejando de lado las crticas que se le
han hecho, lo que se transfiere como "fondo de comercio", es decir,
como universalidad, son los bienes materiales o inmateriales. La
ley 11.867 en su art. 1 dice: "declranse elementos constitutivos de
un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos
de su transmisin por cualquier ttulo". No comprende la norma
las deudas, que no son transferibles si hay oposicin del acreedor y
ste exige el pago (arts. 4, 5, 7 y concs., ley 11.867) y hasta las
no vencidas74.
Segn Satanowsky y Zavala Rodrguez, tampoco se transfieren
los crditos personales en favor del enajenante (que ser el empresaria).
Por eso, el "fondo de comercio", tal como est legislado en
nuestro pas, no es la empresa en sentido esttico y tampoco el conjunto de bienes materiales e inmateriales de una empresa, sino una
estructura jurdica o mecanismo, apto para permitir la venta de
una organizacin o empresa econmica en bloque, facilitando la labor del empresario adquirente, que puede continuar con la explotacin sin solucin de continuidad. Colombres76 acertadamente dice
que la ley lo regula a fin de posibilitar la satisfaccin de los acreedores antes de que salga de la titularidad del propietario deudor.
En cuanto a los trabajadores con relacin de dependencia, la
ley de contrato de trabajo establece normas que, si bien no significan que al venderse el fondo de comercio se transfiera inclusive el
trabajo humano (lo cual repugnara por inmoral), aseguran la persistencia de los derechos sociales (antigedad, derecho a indemnizacin mayor por despido inmotivado, vacaciones, etc.) del trabajador contratado.
El fondo de comercio, desde el punto de vista econmico, sera
el conjunto de bienes y cosas que un empresario posee en forma de
unidad de produccin o intermediacin. Puede transferirlos por
separado, hasta uno a uno. La ley slo prev la transferencia en
bloque, con el objeto de permitir la continuacin de la actividad sin
los perjuicios que irrogaran un cierre y una nueva apertura.
No es posible que se inscriba el fondo de comercio en la matrcula de comerciantes del Registro Pblico de Comercio76.
ciado hasta el momento en que se calcula: la aptitud del establecimiento para producir ganancias. Adems, se entiende como algo
obvio y que no hay razones para que ese "resultado" decline en el
futuro. Por consiguiente, es un valor mensurable que forma parte
del precio en caso de venta.
Un comerciante dira, segn Scoini80, que "la llave de un negocio es el valor asignado al conjunto de elementos invisibles que determinan la ganancia que ste rinde, con independencia de la persona de su titular o de la mercadera que expende". En nuestra
opinin, quien est al frente del negocio y de las mercaderas que
ofrezca, har que el valor llave aumente o disminuya.
Ese valor puede mermar, si se reducen los factores objetivos
del fondo de comercio o los subjetivos del empresario. Pero tambin por razones externas es posible su prdida, a veces total (juicio
de expropiacin o simplemente la afectacin para ese fin, disposiciones estatales sobre precios, prohibiciones, importaciones; actividades de la competencia, leales o no, etctera).
El valor llave, por tanto, es un bien inmaterial (a nuestro modo
de ver, la clientela lo integra), que tiene una especial particularidad: a diferencia de otros bienes inmateriales, no es transferible
con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de
comercio.
Por eso algunos autores hablan de "cualidad" del fondo de comercio, y la jurisprudencia la identifica con "la fama, crdito, prestigio o afianzamiento de un determinado negocio, como realidad
econmica"81.
Brtora ha sido en nuestro medio uno de los que han estudiado
seriamente el tema82. Este autor nos recuerda los orgenes econmicos del concepto y los primeros casos jurisprudenciales, originarios de los tribunales ingleses: uno de los ms antiguos es el caso
"Broad c/Yollyfe", en el que la Corte inglesa identific clientela con
llave (ao 1620); en 1810 el Lord Canciller Eidon, eminente jurista
ingls, en el caso "Cruptweil c/Lye", dej sentada su desde entonces famosa definicin: "no es otra cosa que la probabilidad de que
los antiguos clientes sigan frecuentando el antiguo lugar".
En general, la idea de valor llave se da ms all de la nocin
de utilidad, para llegar a la de "superutilidad" o "superganancias". Es decir, ganancias ms all de lo que prudentemente se
puede esperar que un negocio produzca83.
Sintetizando opiniones del derecho anglosajn y continental,
propiedad exclusiva de orden artstico; los inventos y descubrimientos, la creacin de signos y marcas, de dibujos y diseos especiales para la industria y el comercio, permiten obtener para sus
autores, un derecho de propiedad especial, que generalmente se
llama "propiedad industrial".
Para algunos autores, el nombre comercial, que hemos tratado
aparte, es tambin una modalidad de la propiedad industrial. Ya
veremos el nuevo rgimen de marcas y designaciones ( 207).
Tradicionalmente, el derecho civil se ha ocupado de las obras y
creaciones artsticas y el comercial de las correspondientes a la tcnica, industria o comercio.
La doctrina francesa, por influencia de las ideas de Picard, ha
unificado el concepto llamndolos a todos, "derechos intelectuales". En nuestra materia importa estudiar la parte de los derechos
intelectuales que se vincula con el empresario y con su empresa.
La ley protege esta clase de propiedad tanto en un sentido positivo, para permitir a su autor disfrutar de ella, como en un sentido
negativo, al impedir que otros utilicen el dibujo, el modelo, la marca, el invento. Se establece as la obligacin de abstencin para
los dems miembros de la comunidad.
Como bien inmaterial, la propiedad industrial es transferible;
su destino natural, dice Ascarelli, acogiendo ideas francesas, es
concentrarse en manos de los empresarios.
Segn lo especifica Guglielmetti97, estos derechos intelectuales
o inmateriales no se definen por su objeto, sino por su contenido,
es decir el conjunto de facultades que el derecho concede a su titular, no el objeto sobre el cual recaen esos poderes jurdicos.
Son los empresarios los que pueden sacar un provecho econmico de la propiedad industrial, pues ellos la utilizan en su labor
combinndola con los dems factores de la produccin.
Para Ascarelli98 la proteccin de la creacin intelectual no se
funda en la compensacin por la realizacin de un trabajo, sino en
el inters de promover, por este camino, el progreso cultural o tcnico del pas.
El derecho que venimos estudiando no es ni puede ser absoluto. Las leyes especficas regulan el tiempo y las condiciones de su
ejercicio.
Por un lado, hay que proteger al inventor o creador, para compensar su esfuerzo e instarlo a que lo siga cumpliendo. Por otro
hay que limitar su derecho a la utilizacin exclusiva, de modo que
bujos y modelos industriales (La Haya, 1925), proteccin de indicadores de procedencia (Madrid, 1891), proteccin de denominaciones
de origen (Lisboa, 1958)1M.
En nuestro pas se presentan como bienes inmateriales pertenecientes a personas fsicas jurdicas y de ese modo vinculados a la
empresa, los siguientes:
La ley argentina 17.011, del 10/11/66, aprob el llamado Convenio de Pars de 1883, para la proteccin de la propiedad industrial. Este convenio tuvo diversas revisiones: la de Bruselas en
1900, Washington en 1911, La Haya en 1925, Londres en 1934, Lisboa (Acta de Lisboa) en 1958, Estocolmo en 1967 y Ginebra en
1975102.
Nuestro pas se ha adherido hasta el Acta de Lisboa; no est
obligado por la revisin de Estocolmo. En el mundo existe, en virtud de esa Convencin, una Unin de pases que se han adherido a
ella parcial o totalmente.
Aun de este modo imperfecto, se ha avanzado hacia la integracin del derecho en este importante campo.
El Convenio de Pars, no slo abarca las patentes de invencin,
sino que regula tambin modelos y diseos industriales, marcas y el
nombre comercial.
Este Convenio es ley para la Argentina, pero son notorios los
desajustes con nuestro sistema, para entender que est l en pleno
funcionamiento103.
No obstante, en general, la Convencin de Pars, por medio de
la ley 17.011, rige en el territorio nacional, siempre que se presente
operatividad para ello104, y teniendo en cuenta las normas y reglas
de derecho interno que son su complemento o permiten su aplica-
cin 105.
De modo ms general, mediante la ley 23.313, que aprueba el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y Civiles y Polticos, se establece en su art. 15, el derecho de
toda persona a "beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora". Este
derecho, segn el art. 4 de la ley deber estar sujeto al principio
establecido en el art. 18 de nuestra Constitucin Nacional.
206. patentes DE INVENCIN. regulacin LEGAL. - Las patentes de invencin estn legisladas en la ley 111, decr. ley 12.025/
57 y ley 17.011. Son tambin bienes propios del autor o inventor
(art. 1272, reformado por la ley 17.711, Cd. Civil), pero el producto de ellos, mientras est vigente una sociedad conyugal, ser
ganancial; no es aplicable el art. 1277 del Cdigo citado, que exige
el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los
bienes gananciales registrales.
La Convencin de Pars protege las patentes de invencin y
crea normas de validez internacional, obligatorias en los pases en
que se la hubiere aprobado; la Convencin cre una Oficina Internacional para la proteccin de la Propiedad Industrial que estar
sometida a la autoridad del Gobierno de la Confederacin Suiza; y
se reunirn peridicas Conferencias para actualizar las reglas sobre
la materia.
a) concepto. Nuevo descubrimiento o invento es el nuevo
producto industrial, los nuevos medios y la nueva aplicacin de medios conocidos para la obtencin de un resultado o un producto industrial (art. 3, ley 111)106. El art. 4 excluye de la posibilidad de
patentar las composiciones farmacuticas107, los planes financieros,
los descubrimientos o inventos pblicamente conocidos por publicaciones de peridicos, folletos o libros; los puramente tericos sin
aplicacin industrial y los contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres.
La invencin patentable debe ser una novedad, en un doble
sentido: emerger de un invento o descubrimiento y su no difusin
anterior en el pas, proveniente del extranjero o del propio territorio nacional.
La invencin, al ser patentada, concede a su inventor o descubridor el derecho de monopolizar su explotacin por el tiempo le-
gal (art. 1, ley 111) y ser mencionado como autor en la propia patente (art. 4 ter, ley 17.011). El invento debe tener aplicacin
lcita, ser individualizable, de utilidad para la industria o el comercio, posible (seria) y no estar prohibido su uso o utilizacin.
Pueden ser titulares de una patente los empresarios individuales y los colectivos; el derecho es eminentemente transferible.
El mismo derecho de explotacin exclusiva se concede a las invenciones o descubrimientos realizados en el extranjero, siempre
que quien lo solicite sea el propio inventor o un sucesor legtimo; la
ley 17.011 contiene un sistema internacional para la simultaneidad
de patentamientos en diversos pases (art. 4 bis, aps. 1 a 5); al patentarse en uno de los pases de la Unin, el registro hace cobertura en los dems por el plazo de un ao.
Antiguamente en Europa, la solicitud de patente no exiga examen alguno de la autoridad de contralor, ni era posible su rechazo;
por eso la ley habla todava de depsito. En Francia o Italia, cualquier persona "depositaba" en la oficina de patentes la descripcin
de un invento y se le extenda en el acto un certificado de patente,
sin controlar que hubiera o no otras ya registradas; para evitar
esto, se evolucion hacia el sistema del control antes del otorgamiento del certificado, no slo con el fin de averiguar si hay preeXIstencia de patentes, sino tambin si el invento sirve para un fin
industrial. Nuestra ley en este sentido fue precursora.
El trmite en nuestro pas se indica en la ley 111, incluyndose
las tarifas, obviamente desactualizadas ya; por decr. ley 12.025/57
se autoriz a la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial, que
es el organismo gubernamental de control y aplicacin, a reglamentar el trmite respectivo.
Si dos personas concurren simultneamente a patentar la
misma creacin -dice el art.-32, ley lll-, no se tomar la inscripcin salvo acuerdo entre ellas. Esta regla no se ha aplicado en la
prctica, en virtud de la imposibilidad de que el hecho ocurra (simultaneidad de creacin y simultaneidad de presentacin). No
obstante, indica el celo con que deben guardarse las investigaciones
en desarrollo.
El plazo de proteccin monoplica ser de cinco, diez y quince
aos, segn el mrito del invento y la peticin del solicitante (art.
5, ley 111); el art. 20, a su vez, seala como plazo mXimo el de
diez aos, extensible a cinco aos ms si de alguna forma se justifica el pedido. La resolucin al respecto la adopta la Direccin Na-
cional de la Propiedad Industrial sin consultar en este caso al Ministerio respectivo (art. 4, decr. ley 12.025/57).
Ningn signo o mencin de patente se exigir sobre el producto, para reconocimiento del derecho (art. 5, D, ley 17.011). Esto
se dispone as porque la proteccin de la invencin patentable se
otorga en cuanto a la explotacin del invento o descubrimiento, no
en cuanto al uso, como se da en el sistema marcario.
El derecho de patentes conlleva, ms que otros, la ya tradicional limitacin de todo derecho subjetivo. Esta limitacin debe entenderse ms amplia en los pases de menor desarrollo por un principio de justicia.
Laquis recuerda que el Convenio de Pars admite el control de
abuso de derecho en cuanto a la explotacin de la propiedad tecnolgica. El art. 5, A, 2, dice: "Cada uno de los pases de la
Unin tendr la facultad de tomar medidas legislativas, previendo
la concesin de licencias obligatorias, para prevenir los abusos
que podran resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido
por la patente, por ejemplo, falta de explotacin". Sin embargo, de
todo el trabajo de este autor al respecto se infiere su censura a la
nica va posible para el lmite y control de estos derechos tan
trascendentales para el desarrollo de un pas o regin. Respecto
del abuso del derecho, Laquis expone las diversas manifestaciones legislativas del mundo, as como las opiniones doctrinales atinentes 108.
b) certificados de adicin. Es un derecho que se otorga a
quien mejore un descubrimiento o invento ya patentado.
Con un trmite similar al necesario para obtener una patente,
se pide el certificado de adicin, que no podr concederse por ms
tiempo que el que falte para el vencimiento de la patente principal,
pero que no exceder de 10 aos (art. 27, ley 111).
El adicionista podr explotar su invento, pero pagando una prima, que habr de fijarse, al primer inventor. Si ste decide usar
la mejora, puede pagar la prima al mejorante o compartir la explotacin con l.
El adicionista no puede usar el invento primitivo solamente,
sin su agregado a l.
Si dos personas concurren al mismo tiempo a solicitar adicin
y no se ponen de acuerdo, no se la aceptar (art. 32, ley 111).
El rgimen de los certificados de adicin no est totalmente logrado; se deja su resultado en manos de las partes, lo cual puede
lieves con capacidad distintiva; q) todo otro signo con tal capacidad.
El ltimo enunciado del art. 1 deja abierta la posibilidad de
que en el futuro nazcan nuevas ideas para mostrar, mediante signos, una distincin.
De este modo, la ley se adeca al estado actual de la cuestin
respecto de la industria, el comercio y los servicios, sin cerrar el
campo para el desarrollo de este dinmico mbito empresarial.
La ley 17.011 en el art. 7 bis, en su tres apartados, admite las
llamadas "marcas colectivas", que segn Halperin, son marbetes de
calidad.
El art. 2 de la ley 22.362, explica qu signos no se consideran
marcas y por ende no son registrables:
a) Los nombres, palabras y signos que constituyen la designacin necesaria o habitual del producto, descriptivos de su naturaleza, funcin, cualidades u otras caractersticas.
b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro.
La ley desea que nadie se beneficie registrando signos, nombres o frases que a favor de los medios de comunicacin, tengan ya
plena vigencia o uso general en el mercado.
c) La forma que se d a los productos.
A diferencia de los envoltorios o envases, que s pueden registrarse, la forma de los productos no es registrable.
d) El color natural o intrnseco de los productos o un solo color
aplicado sobre ellos.
Esta limitacin est plenamente justificada. Es posible registrar como marca combinaciones de colores aplicados a los productos
o envases. Pero no lo es, registrar el color natural o un nico color
para el producto, porque se impedira de manera monoplica la
competencia.
El art. 3 de la ley 22.362 establece las restricciones en cuanto
al registro. El texto es el siguiente:
No pueden ser registrados:
a) Una marca idntica a una registrada o solicitada con anterioridad para
distinguir los mismos productos o servicios.
6) Las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir
los mismos productos o servicios.
c) Las denominaciones de origen nacionales o extranjeras.
Se entiende por denominacin de origen el nombre de un pas, de una regin, de un lugar o rea geogrfica determinados que sirve para designar un
producto originario de ellos, y cuyas cualidades y caractersticas se deben exclusivamente al medio geogrfico. Tambin se considera denominacin de origen la que se refiere a un rea geogrfica determinada para los fines de ciertos
productos.
d) Las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mrito, calidad, tcnicas de elaboracin, funcin, origen, precio u otras caractersticas de los productos o servicios a distinguir.
e) Las palabras, dibujos y dems signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
f) Las letras, palabras, nombres, distintivos, smbolos, que usen o deban
usar la Nacin, las provincias, las municipalidades, las organizaciones religiosas y sanitarias.
g) Las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones extranjeras y los organismos internacionales reconocidos por el gobierno argentino.
h) El nombre, seudnimo o retrato de una persona, sin su consentimiento
o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.
i) Las designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones sociales, descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin embargo,
las siglas, palabras y dems signos con capacidad distintiva, que formen parte
de aqullas, podrn ser registrados para distinguir productos o servicios.
j) Las frases publicitarias que carezcan de originalidad116.
1) la propiedad de la marca. Las marcas empleadas para distinguir productos o servicios, pertenecen en propiedad a quienes
las registran.
Integran los llamados "derechos intelectuales"117, a los cuales
se refiere el art. 1272, prr. ltimo, del Cd. Civil, pese a que esta
norma no aluda expresamente a las marcas. Son bienes propios
del autor o creador de la marca, pero el producido de estos bienes
durante la vigencia de la sociedad conyugal, es ganancial (art. 1272,
Cd. Civil).
Puede registrarse una marca en condominio (art. 9, ley
22.362).
De los arts. 4 y 8 de la ley 22.362, resulta que la propiedad
de una marca y la consiguiente exclusividad de su uso se obtienen
por el registro y la prelacin segn el da y la hora en que se presente la solicitud.
Tanto para ser titular de una marca como para oponerse a su
registro o a su uso por otra persona, se requiere tener inters legtimo (art. 4).
ley 22.362).
2) extincin del derecho. La ley 22.362 establece en qu casos se extinguen las marcas registradas (art. 23 y siguientes).
La extincin se produce por: a) renuncia de su titular; b) vencimiento del trmino legal sin que se renueve el registro; c) declaracin judicial de nulidad o de caducidad del registro.
Este ltimo supuesto se considera en los arts. 24 y 26.
La nulidad de la marca debe ser declarada nicamente por el
Poder Judicial.
Con deficiente tcnica legal, el art. 24 dice textualmente: "Son
nulas las marcas registradas:
a) En contravencin a lo dispuesto en esta ley.
b) Por quien, al solicitar el registro, conoca o deba conocer
que ellas pertenecan a un tercero.
c) Para su comercializacin, por quien desarrolla como actividad habitual el registro de marcas a tal efecto".
La accin de nulidad, en estos casos, tiene una prescripcin de
diez aos (art. 25).
Otro instituto regulado es el de la caducidad de una marca122.
Segn el art. 26, prr. 1, puede pedrsela cuando una marca registrada no hubiera sido utilizada en el pas, dentro de los cinco aos
previos a la fecha de la iniciacin de la accin, salvo que mediaren
causas de fuerza mayor.
Esta primera parte del art. 26 obliga a quien registra una marca, a utilizarla; esta norma hay que complementarla con la del art. 5.
La segunda parte del art. 26 seala: "No caduca la marca registrada y no utilizada en una clase si la misma marca fue utilizada
en la comercializacin de un producto o en la prestacin de un servicio incluido en otras clases, o si ella forma parte de la designacin
de una actividad".
3) el trmite. El trmite correspondiente al registro de una
marca, est establecido por el derecho interno de cada pas (art. 6,
1, ley 17.011).
Hemos dicho que la propiedad de la marca se obtiene con el registro y la prelacin, segn el da y la hora de la presentacin de
la solicitud de registro (arts. 4 y 8, ley 22.362).
A partir del art. 10, la ley 22.362 indica el modo de presentar
el pedido de registro, que se har por escrito, debiendo constituirse
domicilio especial. Este trmite es pblico (art. 22).
Si se han cumplido las formalidades legales, la autoridad de
aplicacin, que actualmente es la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial (art. 42 y ss.), ordenar la publicacin por un da en
el Boletn de Marcas (art. 12).
Dentro de los treinta das de realizada la publicacin, la Direccin buscar los antecedentes correspondientes a la marca cuyo registro se solicita y dictaminar sobre su registrabilidad (art. 12).
Dentro de esos mismos treinta das corridos desde la publicacin, se habrn de presentar las oposiciones al registro, que se deducirn por escrito y segn las formalidades legales (art. 14). De
ellas se notificar al solicitante (art. 15).
A partir de aqu, la ley ha tratado de combinar el procedimiento administrativo y la va judicial, sugiriendo insistentemente
la posibilidad de un acuerdo entre el registrante y su oponente.
Pueden darse, por tanto, tres situaciones: la primera, que no
haya ninguna oposicin al pedido de registro de marca; en tal caso,
la Direccin har lugar o denegar el pedido. Si lo deniega, la resolucin es apelable ante la Justicia Federal (art. 21).
Si hay oposicin, puede zanjrsela mediante un acuerdo entre
el peticionante y el oponente. O se podr renunciar a la va judicial, en cuyo caso resolver, de manera inapelable, la Direccin
(art. 19)123.
En el tercer supuesto, habr que recurrir a la va judicial.
Pero no es el oponente el que debe hacerlo, sino el peticionante,
que tiene que demandar judicialmente el levantamiento de la oposicin.
La demanda se presenta ante la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial, quien la derivar a la justicia en lo civil y comercial federal (art. 17); el juez comunicar a la Direccin el resultado
del juicio iniciado124.
Si es deducida la oposicin, se considerar que se abandona la
peticin de registro de marca, en los siguientes casos (art. 16): a)
si no hay acuerdo entre solicitante y oponente para solucionar el
caso o para someterlo a decisin inapelable de la Direccin; b) si en
el plazo de un ao de notificado, el peticionante de la oposicin no
promueve demanda para removerla; c) si promueve demanda, pero
se produce la perencin.
Si no hay oposiciones o stas son removidas, la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial registrar la marca en un libro rubricado al efecto y otorgar al solicitante un certificado de registro
de su marca (arts. 43 y 44, ley 22.362).
b) las designaciones. Tambin es un derecho intelectual protegible "el nombre o signo con que se designa una actividad" (art.
27, ley 22.362).
La doctrina ha discutido largamente si las designaciones individualizad oras de una actividad eran bienes inmateriales, si podan
registrarse, si otorgaban derechos de propiedad.
La ley 22.362 las reconoce, pero no admite su registro. Este
cuerpo legal deja de lado la regulacin del nombre y la reemplaza
por la ms amplia de designacin, referida a una actividad.
Segn el art. 28, la propiedad de la designacin se adquiere con
el uso y slo con relacin al ramo en el que se la utiliza. Como condicin, debe ser inconfundible con las preexistentes en el mismo
ramo.
La actividad cuya designacin se protege, puede ser o no lucrativa (art. 27).
La ley tambin establece un derecho de oposicin, que puede
hacer valer el propietario de una designacin ante el uso de ella por
otra persona.
La ley establece que la accin de proteccin que ella reconoce
y que es amparada por la va judicial, prescribe al ao, a contar
desde el momento en que el tercero comenz a utilizarla en forma
pblica y ostensible o desde que el accionante tuvo conocimiento de
su uso (art. 29).
El derecho a la designacin se extingue con el abandono de la
actividad designada (art. 30).
Parecera que tambin puede darse el caso de abandono, no de
la actividad, pero s de la designacin misma, lo cual producira, a
nuestro juicio, la extincin del derecho.
c) defensas precautorias e ilcitos. En la Seccin 2a del Captulo III de la ley, se establece la posibilidad de que todo propietario de una marca acte en defensa de sus derechos si aparecen
objetos con marca en infraccin (art. 38 y ss., ley 22.362).
El propietario puede pedir el embargo de los objetos y el secuestro de uno de ellos, sin perjuicio de promover acciones civiles
destinadas a obtener el cese del uso de la marca o designacin.
La ley establece tambin un procedimiento para identificar plenamente al infractor.
En los arts. 31 a 36 se imponen las sanciones penales que recaern sobre quienes falsifiquen marcas o designaciones, quienes
las usen o quienes las vendan. Es notable que se haya conferido
(multa).
Por ltimo, se determina que en un plazo de tres aos prescribirn las acciones y las penas emergentes de la ley (art. 22).
210. asistencia TCNICA. contratos DE LICENCIA. - Son diversas las modalidades que asume la transferencia de tecnologa,
dentro del pas y en el mbito internacional.
An no se han unificado las voces jurdicas para distinguir los
diversos tipos contractuales, que en ocasiones se presentan combinados.
Distingue Cabanellas128 los contratos de cesin de conocimientos y contratos de compraventa, el arrendamiento de conocimientos
tcnicos o de cosas, ventas de maquinarias con o sin prestacin de
servicios tcnicos, contratos de forma societaria con prestacin de conocimientos o asistencia tcnica, contratos laborales en los que se
incluye la asistencia tcnica, etctera.
A su vez, Argeri trata de precisar el concepto de contrato de
know-how129.
Todas estas modalidades se estudiarn en la parte contractual
de esta obra, as como los problemas que implica la transmisin de
la tecnologa y la inclusin de clusulas abusivas o muy onerosas,
impuestas por quien tiene la posicin dominante, el licenciante.
El Congreso de Derecho Comercial reunido en Rosario en 1969
recomend, mediante una ponencia de Le Pera, que se establecieran disposiciones en defensa del licenciatario. Las conclusiones
principales fueron las siguientes:
a) El otorgamiento de una licencia implica:
1) La concesin del uso por el trmino de la misma de todos los derechos
sobre patentes, marcas, derechos de propiedad intelectual y/o sobre diseos industriales vinculados con la misma.
2) La prestacin del know-how, incluida la revelacin de "secretos comerciales o tcnicos" y la "informacin tcnica" correspondiente.
3) La prestacin de "ayuda y asistencia tcnica".
b) El otorgamiento de una licencia comprende sus "mejoras", los "nuevos
modelos" y los "nuevos productos" que el otorgante pueda desarrollar durante
todo su plazo de vigencia.
c) El precio o regala convenida es entendido como compensacin por la
totalidad de las obligaciones asumidas por el otorgante, quedando a cargo de
ste los gastos que deba efectuar a tal fin.
d) En el caso de convenirse una regala mnima debe entenderse implcita
una clusula pooling (ms especficamente averaging o carry over) por la cual
cada perodo debe compensarse con los eventuales excesos sobre tales mnimos
producidos durante todos los perodos anteriores.
e) Debe considerarse que todo otorgamiento de licencias es efectuado con
la condicin de "exclusividad". En caso que expresamente la licencia no fuera
otorgada con carcter exclusivo, debe considerarse implcita la llamada "clusula de licencia ms favorecida", por lo cual el beneficiario puede acogerse a las
condiciones ms favorables que el otorgante hubiera convenido con terceros.
f) La posibilidad del beneficiario de adaptar los productos manufacturados
y/o sus partes, al sistema mtrico decimal.
La regulacin que se dicte deber contemplar, entre otros aspectos:
a) La posibilidad o no de cesin u otorgamiento de "sublicencias" por
parte del beneficiario y, en su caso, las condiciones y formalidades de stas.
6) La posibilidad para el beneficiario de introducir "mejoras" en los productos.
c) Los deberes de reserva y lealtad por parte del beneficiario.
Finalmente, en la regulacin que se efecte deber asegurarse:
a) Un procedimiento apropiado y objetivo para decidir si la calidad de los
productos elaboradores satisface o no las exigencias de los standards mnimos
convenidos por las partes, y reglas para el control judicial de la razonabilidad
de tales standards.
b) Una prohibicin de las denominadas tying-clauses, por las cuales el beneficiario queda obligado a adquirir partes, equipos, materiales y/o elementos
exclusivamente del otorgante, o de terceros vinculados o no con aqul.
c) Limitaciones a la posibilidad de rescisin unilateral de las partes y/o
rupturas arbitrarias del contrato.
a) el "know-how". Este trmino en ingls, que significa "saber cmo", aluda, en los comienzos de su evolucin, al secreto de
ciertos procesos de fabricacin industrial que, no siendo registrables ni recibiendo por tanto proteccin legal, constituyen un verdadero derecho intelectual, valioso tambin econmicamente.
Masnatta, recordando que el trmino es una elipsis de to know
how to do it, dice que "es el conocimiento tcnico, procedimiento,
conjunto de informaciones necesarias para la reproduccin industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de produccin y
que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal,
sea para transferirlo comercialmente a un tercero"130.
Le Pera, en cambio, se pronuncia por una idea ms amplia incluyendo como know-how todo procedimiento secreto y no slo el
que comprende la elaboracin tcnica. Como dice este autor, los
pases que invierten tiempo y dinero en investigaciones tecnolgicas, desean obtener despus una compensacin y una ganancia por
ello.
Know-how es el grupo de informaciones, conocimientos, frmulas, pericias o especial habilidad tcnica necesaria para obtener un
producto, un proceso de fabricacin o una actividad mercantil.
Recuerda Argeri131 una cantidad de definiciones que ha elaborado la doctrina extranjera en torno al know-how. Concordamos
con l en que el trmino no debe quedar circunscripto a lo industrial, sino que tiene que comprender tambin la esfera de lo comercial y aun la de servicios.
Enumera Le Pera la lista de elementos que integran el knowhowls2: a) cronogramas; b) detalles de experimentos; c) dibujos de
fabricacin; d) planillas con clculos y diseos; e) informacin para
el diseo bsico incluidos manuales de diseo; f) especificaciones de
procesamiento; g) especificaciones de material; h) especificaciones
de comportamientos; i) especificaciones para las compras; j) datos
para las pruebas; k) instrucciones para la operacin.
Aade Argeri la faz comercial: procesos de organizacin, poltica de precios de compra, produccin y venta, etctera.
Siguiendo a Masnatta, Argeri diferencia el know-how de la
asistencia tcnica: "en el know-how la obligacin es hacer entrega
a la otra parte de lo que hace a un proceso industrial o comercial especfico (informes, planos, etc.), obligndose sta a la reserva del
secreto y sin que en su aplicativa intervenga el otro contratante; en
la asistencia tcnica lo trascendente es la obligacin de hacer concretada en el suministro futuro, de orden tcnico, condicionado a un
determinado resultado"133. Como se advierte fcilmente, los conceptos estn muy prximos.
Otra cuestin que se plantea es que el know-how envuelve un
conocimiento que generalmente, importa un secreto de quien lo posee, siendo vlido preguntarse si el secreto es, en realidad, un bien
inmaterial.
A este respecto, Gmez Segade, citado por Laquis, dice: "Algunos autores han negado al secreto el carcter de bien en sentido
tcnico-jurdico, sealando que se trataba de una simple situacin
de hecho. Pero quienes piensan de ese modo olvidan que el secreto industrial posee las caractersticas de bien jurdico: valor patrimonial, aptitud para ser objeto de negocios jurdicos, etctera.
Ms an -concluye-, a nuestro juicio, el secreto industrial consti-
La Corporacin de Empresas Nacionales primero y la Sindicatura despus constituyen un centro operativo de control para todas
las empresas en que intervenga el Estado. A fines de 1986 se crea
una nueva organizacin destinada al manejo y control de las empresas pblicas.
Buena parte de las grandes empresas del pas son manejadas
por el Estado, por diversas razones.
Para dar una somera idea de la importancia econmica de la actividad estatal en el comercio, mencionamos ejemplificando: a) empresas del Estado: YPF, Aerolneas Argentinas, Obras Sanitarias,
Gas del Estado, Fabricaciones Militares; b) sociedades annimas
con mayora estatal: Petroqumica Baha Blanca, AFNE.
Una estructura especial tiene Segba. Algunas actividades
que podran trasladarse al mbito privado, son de imposible materializacin en esa esfera, como es el caso de los ferrocarriles. En
otros supuestos sera conveniente su traspaso. En nuestro pas,
estos temas constituyen motivos permanentes de discusin y reacomodamiento estructural.
Una pregunta a formularse es la relativa a si se aplica o no el
"estatuto del comerciante" a las empresas del Estado. La cuestin, que algunos autores plantean en este sentido, parece bizantina, ya que los comerciantes, las sociedades y las empresas del
Estado tienen un diverso haz de normas que regulan su actividad
contra el riesgo.
Cuando el empresario es colectivo (sociedad), la ley le da algunas opciones privilegiadas que por razones histricas admitieron la
limitacin de la responsabilidad al patrimonio o conjunto de bienes
que se individualicen legalmente, como dispuestos para ese fin productivo o intermediador. Por ejemplo, sociedades annimas, de
responsabilidad limitada, parte de capital de las comanditas, etctera.
Pero, cuando el empresario es una nica persona fsica, el ordenamiento no le otorga el beneficio de limitar su responsabilidad
a parte de su patrimonio personal: tendr que arriesgarlo todo, o
asociarse o simular una sociedad. stas son las tres nicas alternativas; la primera y la tercera importan situaciones nada deseables para el empresario y el trfico en general. As, parece
justificada la crtica de Stratta138, cuando no entiende por qu un
hombre aislado no puede hacer lo que s puede realizar unido a
otros.
Fuera del mbito societario hubo que buscar -y se encontr- la
solucin; se la llam "empresa individual de responsabilidad limitada" (Anstait). Por ello, esta problemtica puede apartarse de la
regulacin de las sociedades y situarse dentro de las posibilidades
de variar las reglas patrimoniales de responsabilidad respecto de
un patrimonio determinado.
213. el CONCEPTO DE EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA. - Entramos al meollo de la cuestin: por qu ese impedimento? Los
argumentos que se dan en favor de la no admisin de la figura se
fundan principalmente en consideraciones de tica mercantil o de
oportunidad legislativa.
El anlisis de esta cuestin en nuestro medio, que lleva varios
aos de preocupacin doctrinaria, se ha hecho a partir del derecho
societario y en especial, cuando se estudiaban las sociedades de responsabilidad limitada; empero, su admisin en el campo individual
permitira un mayor y mejor desenvolvimiento de esa figura.
Admitir la "sociedad de un solo socio" (una forma de empresa
unipersonal) no era posible en nuestro derecho, que requiere para
la sociedad comercial dos o ms personas (art. 1, ley 19.550; ver
tambin art. 94, inc. 8, y Exposicin de motivos, Seccin XII,
4). La ley 20.705 quebr ese esquema, por ahora solamente aplicable en el mbito estatal.
La doctrina dice que la imposicin de pluralidad implica evitar
la limitacin unipersonal de responsabilidad139. En uno de sus trabajos Le Pera expone las causas de semejante actitud; son situaciones en que se usa la forma societaria para fines que no merecen
proteccin jurdica: fraude a los acreedores, violacin de prohibiciones legales, "vaciamiento" de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la legtima hereditaria, etc.; as, la prohibicin de sociedades unipersonales sera como una "figura de peligro", dice este
autor140. Halperin se pronuncia en forma parecida. Pero bastara una solucin general acorde con la que ya establece el art. 165
de la ley 19.551, para evitar cualquier situacin de abuso que pudiera darse en una figura no societaria con limitacin de la responsabilidad.
No son razones morales las que invoca Zavala Rodrguez141,
sino que es arriesgado propugnar una institucin -dice siguiendo a
Aztiria- que facilitara la irresponsabilidad. El mismo autor recuerda el proyecto de ley sobre el tema que mereci media sancin
en el ao 1949; y cita como nica legislacin positiva la del ducado
de Licchtenstein. Le Pera, a su vez, menciona tambin la realidad
estadounidense en las "one man companies", que se acercara a la
figura estudiada142, y la evolucin del concepto en algunos pases de
Europa (p.ej., la realidad alemana actual). Fontanarrosa recuerda
las legislaciones de El Salvador de 1971 (arts. 600 a 622) y de Costa
Rica (arts. 9 a 16). Le Pera seala que el abusar de las formas societarias no es privativo de la sociedad unipersonal; y que tampoco
es verdad que todas o la mayora de las sociedades unipersonales se
organicen con propsitos de lesionar el orden jurdico o la moral.
Y agregamos: muchas formas jurdicas inocentes pueden ser vlidamente usadas para fines inconfesables; hay muchas maneras de
abusar de la ley, tema al que no es ajeno el derecho societario. Es
descartable por tanto, este reparo.
Stratta, que se haba adelantado dando bases para una futura
legislacin, menciona los principales inconvenientes que, segn alguna doctrina, tendra la adopcin del instituto: a) razones morales;
b) chocara contra el ordenamiento que prescribe la unidad del patrimonio; c) la naturaleza jurdica de la empresa; d) dificultad para
legislar la figura; e) poco crdito de estas empresas en el comercio.
Opinamos que ninguna de las razones aducidas constituye una
seria objecin al establecimiento de esta especial forma operativa
mercantil.
214. recepcin jurisprudencial. - Es importante advertir
que los fallos judiciales sobre el tema se refieren siempre al derecho societario; pero lo hacen as porque de momento no hay otra
forma legal para introducir en los hechos una figura como la que estudiamos, aunque con la reconocida pero especialsima excepcin de
la ley de sociedades del Estado ya citada.
La jurisprudencia nacional se ha pronunciado pocas veces sobre la exigencia de pluralidad de socios para la sociedad; pero siempre, como lo recuerdan Zaldvar, Manvil, Ragazzi, Rovira y San
Milln143, lo ha hecho en sentido positivo en lo que atae a causales
de disolucin de la sociedad por desaparicin de la pluralidad.
Sin embargo, en muchos casos, ni los terceros ni la justicia
pueden hacer frente a la realidad de empresas unipersonales que
funcionan como sociedades regulares, segn hace muchos aos lo
adverta ya Arecha.
En nuestra opinin, rodeando a esta figura de los convenientes
controles y de una ajustada regulacin, nada impedira su adopcin
legal, como parece confirmarlo la realidad actual tanto norteamericana como alemana, francesa o centroamericana en nuestro continente.
9) la CONSERVACIN DE LA EMPRESA
215. principio GENERAL Y APLICACIONES PRCTICAS. - Esta n0cin se utiliza en el derecho comercial, desde el punto de vista societario y tambin en el rgimen concursal.
Para las sociedades, hay reglas, como las del art. 100 de la ley
19.550, que establecen la preferencia de que el sujeto contine con
sus operaciones y no que la sociedad se disuelva.
El sistema concursal admite la necesidad de establecer la posibilidad de continuar con el giro de la empresa si ello es posible (art.
182 y ss., ley 19.551).
Estos principios no son ms que la aplicacin del principio general del derecho que prefiere la validez a la nulidad, tendiendo al
mantenimiento del acto y no a su anulacin.
La llamada "conservacin de la empresa" no legitima la nocin
de empresa, como podra creerse, ya que, como surge muy claramente del trabajo de Ferro144, las normas estn dirigidas a la preservacin de la unidad productiva o unidad econmica, sin que ello
implique cohonestar una concreta nocin jurdica. Y lo mismo
puede decirse tanto en las situaciones de estabilidad patrimonial
como en las de insolvencia.
esttico (Carnelutti).
Sostenemos con Picard que nada tiene que ver la empresa con
el fondo de comercio.
En nuestra ley, el fondo de comercio no es una categora legal.
Tampoco lo es la hacienda, que la ley italiana regula como la organizacin de los bienes del empresario.
Pero hay autores que identifican los conceptos, asimilacin que
es errnea. Remitimos en este tema al 201 y siguientes.
12) contratos DE EMPRESA
218. concepto y caracteres. - Hemos visto la nocin de
empresa y su imprecisin jurdica. Sin embargo, partiendo de ella
se han originado dos posiciones en la calificacin de los "contratos
de empresa".
Por una parte, Zavala Rodrguez146 recoge toda la doctrina
referente en realidad, no a tipos de contratos, sino a modalidades de
la contratacin masiva moderna. Por otra, se llaman contratos
de empresa aquellos en los cuales por lo menos una de las partes es
empresa. Examinaremos brevemente ambas situaciones.
Zavala Rodrguez estudia distintas modalidades del quehacer
mercantil.
No es ste el lugar adecuado para exponer m extenso este
tema. Sin embargo, podemos sintetizar algunas de las caractersticas que les son comunes y, a continuacin considerar los distintos
tipos de contratos a que se refiere.
a) condiciones GENERALES DEL CONTRATO. Son clusulas O COntratos completos, que los empresarios redactan para imponer sus
condiciones al mercado en el trfico en masa que realizan.
Encarada desde el punto de vista de los clientes del empresario, su actitud slo puede ser de adhesin o rechazo147.
b) condiciones generales de contratacin. Son las elaboradas por los empresarios para que todos ellos las adopten obligatoriamente.
c) condiciones particulares. Se refieren a ciertas partes del
contrato en las cuales se establecen redacciones uniformes.
d) condiciones impuestas. Si estas condiciones son impuestas
(v.gr., por el Estada) son obligatorias y se convierten en normas de
derecho objetivo148.
219. contratos autorregulatorios. - Son aquellos en los
que las partes fijan reglas de derecho en detalle (v.gr., su interpretacin), eligiendo tambin la jurisdiccin aplicable.
bancarios).
Vemos en esta clasificacin una gran generalidad.
Reconociendo que la contratacin individualista tiene todava
vigencia, Delfino Cazet152 estima que la masiva o normada se sita
en cuatro mbitos principales: seguros, transportes, operaciones
bancarias y actividades financieras. stos son para l los contratos de empresa, aunque reconoce con lucidez que no constituyen un
tipo contractual especial163.
Como sealamos en otra oportunidad154, el denominar estos
contratos "de empresa", nada quita ni agrega a su tipificacin y modalidades.
Es criticable la opinin de Dalmartellols>{) que tea todo el derecho comercial con la nocin de empresa. En primer lugar porque el concepto aparece en el sistema civil, laboral y fiscal. Pero,
sobre todo, si la empresa aparece como un impredecible concepto
jurdico; si quienes establecen los contratos de empresa no se ponen
de acuerdo sobre el tema, tenemos que concluir que no es conveniente emplear esta denominacin, que es indudablemente equvoca.
De todos modos, el mrito de haber introducido esta temtica,
propia de elaboraciones italianas, alemanas y espaolas, consiste en
que se han podido estudiar las diversas variantes contractuales con
singular amplitud.
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