1.

- LAS FUENTES DEL DERECHO

1.- CONCEPTO Y CLASIFICACIN
El sistema fuentes en todo el Ordenamiento Jurdico es nico y a l se
refiere el Cdigo Civil en su art. 1.1. al sealar entre ellas la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho .
A la hora de distinguir las diversas fuentes del Derecho , podemos hacer una
distincin entre: primarias, secundarias y aclaratorias.
2.1. Fuentes primarias
Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como fuentes
primarias se encuentran en primer lugar, la Constitucin Espaola y las
Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la Administracin
(Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son:
a) Generalidad.
Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.
b) Publicidad.
No cabe normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego
poder entrar en vigor (art. 9.3 CE).
c) Jerarquizacin.
Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto tiene
especial relevancia es cuanto a la posible modificacin de una normas por otras. Las
normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le sucedan en
la escala jerrquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento; un Decreto
puede alterar o modificar una Orden Ministerial). Mientras que a la inversa, las fuentes
de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior.
d) Pervivencia hasta su derogacin.
Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de
igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no obstante, en
que es la propia norma la que determina cundo desaparecer si se dan una
determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prev que la norma en
cuestin regir hasta determinad fecha).
d) Vocacin de futuro.
Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son
irretroactivas). Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas (retroactividad),
pero con los lmites del art. 9 de la Constitucin, esto es, slo si as se expresa en
dichas normas o pueden ser favorables para los derechos individuales.
Conviene aadir, por ltimo, que los Tratados Internacionales, pueden ser
considerados tambin como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango de ley
interna cuando, previa aprobacin por el Parlamento, son ratificados y publicados en
Espaa, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno.
2.2. fuentes complementarias
Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los
pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan stas. Como fuentes
secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del Derecho.
A) La costumbre
La costumbre son las prcticas, los usos de la sociedad, que pueden tener un
carcter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresin de que son

verdadero Derecho, de aplicacin obligatoria. Ahora bien, en el Derecho

Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre slo sirve o se
aplica si una Ley la reconoce (por ejemplo el art. 29.2 de la LRBRL dice que en los
Municipios que funcionen en rgimen de Concejo abierto, su funcionamiento se
ajustar a "los usos, costumbres y tradiciones locales...").
B) Los Principios Generales del Derecho.
Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se trata
de unos principios que responden a un Derecho natural e intemporal que ha existido
siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy importantes: la
presuncin de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser odo antes de ser vencido,
ppo. de equidad, de confianza legtima, etc. Ahora bien, en nuestro ordenamiento
jurdico se encuentran la mayor parte de ellos positivizados -recogidos en las Leyes e
incluso en la Constitucin- por lo que forman parte de nuestro ordenamiento jurdico y
salen de l (como principios) para completarlo, darle sentido y unidad.
2.3. fuentes aclaratorias
Son aquellas que nos orientan o pretenden indagar sobre el verdadero sentido y
alcance de lo que el legislador quiso con la aprobacin de una norma, esto es, de lo
que la norma quiso decir. Entre ellas tenemos:
A) La jurisprudencia
Por jurisprudencia cabe entender las decisiones de jueces y magistrados cuando
aplican el Derecho al dirimir los conflictos. Es decir, cuando se solventan los conflictos,
los jueces van sentando criterios, reglas, sobre lo que creen que el legislador quiso
establecer con una norma. Ahora bien, en nuestro Ordenamiento Jurdico y a diferencia
del anglosajn, por ejemplo, el juez no innova el Derecho, slo aplica la Ley. No
obstante, saber qu dijo un Tribunal en casos parecidos orienta sobre el posible fallo
del mismo.
Cuestin distinta son las Sentencias del Tribunal Constitucional, bien cuando
interpretan la Constitucin o cuando declaran la inconstitucionalidad de una Ley, por
cuanto tienen un valor mucho ms fuerte ya que pueden eliminarlas del ordenamiento
jurdico, como veremos.
B) La doctrina
Por doctrina cabe entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho , es decir,
las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en las distintas ramas
jurdicas, pueden dar pautas importantes a la jurisprudencia y a la Administracin, para
aclarar el contenido de las normas o para justificar un fallo o resolucin.
2. LA CONSTITUCION DE 1978. CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS
GENERALES. DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES.
Una Constitucin en sentido amplio, y en concreto la Constitucin Espaola es
la norma Suprema del Estado. Tras el largo proceso constituyente que tuvo lugar tras el
fin de la dictadura franquista, la Constitucin de 1978 inaugura en Espaa una nueva
forma de ejercicio del poder. Como la prctica totalidad de las de las Leyes
Fundamentales contemporneas, la nuestra se dirige fundamentalmente a :
1) Definir el modelo de Estado (segn el art. 1, Espaa se constituye en una
Monarqua parlamentaria cuyo modelo de Estado es el Social y Democrtico de
Derecho).
2) Establecer un catlogo de derechos y deberes fundamentales y libertades
pblicas de los ciudadanos.

3) Regular los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y establecer su

plena separacin como garanta de justicia y libertad.
4) Regular ciertos rganos fundamentales del Estado ( Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, etc.).
5) Definir el modelo de organizacin territorial: Estado Central, Comunidades
Autnomas, Municipios y Provincias.
6) Establecer mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes
ordinarias
El art. 9.1 de la Constitucin deja claro el carcter de fuente suprema del
Derecho de la misma, al decir que los ciudadanos y los Poderes Pblicos estn
sujetos a la CE y al resto del Ordenamiento Jurdico. En cuanto a su carcter de
Norma Jurdica, la Constitucin Espaola es:
- Norma Suprema. La Ley ordinaria debe ser conforme a la Constitucin, de
forma que la Ley contraria a la misma no debe ser aplicada y que debe existir un
mecanismo que permita determinar la constitucionalidad de las leyes y declarar
la nulidad o la no aplicacin de las que vulneran la CE.
- Norma de normas (porque determina la legitimidad y el procedimiento de
elaboracin del resto de las normas estatales).
- Norma directamente aplicable que orienta la actuacin de todos los Poderes
Pblicos (art. 53.1), aunque slo pueden alegarse directamente ante la
jurisdiccin ordinaria los derechos constitucionales y libertades pblicas que
enuncia el captulo II del Ttulo I.
Pasamos ahora a detallar esta ltima, es decir, el catlogo de derechos y deberes
constitucionales, su distinto alcance y sus mecanismos de aplicacin y garantas.
2.1-DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LIBERTADES PBLICAS
El art. 10, con el que se abre el Ttulo I, proclama como fundamento del orden
poltico y de la paz social la dignidad de la persona, los derechos humanos
inviolables, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos
ajenos, remitiendo su interpretacin a la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por Espaa.
Por su parte, el art. 14 proclama la igualdad de los espaoles ante la ley.
Posteriormente, el Ttulo I contiene una diversidad de situaciones jurdicas de
diferente valor jurdico que pueden clasificarse como sigue:
Captulo II:Derechos y libertades:
a) Derechos fundamentales y libertades pblicas y
b) Derechos y deberes de los ciudadanos
Captulo III:
c) Principios rectores de la poltica econmica y social, de la que se infieren algunas
situaciones de poder a favor de los ciudadanos (derecho a una vivienda digna,
derecho a la salud) que no constituyen derechos individuales directamente exigibles,
sino que tienen que ser regulados por una ley (ordinaria) que ser la que pueda
alegarse.

a)-. Derechos fundamentales y libertades pblicas (arts. 14 a 29 ms la objecin

de conciencia del 30).
La caracterstica comn a todos ellos es que pueden alegrase directamente,
que su desarrollo est reservado a ley orgnica, y que su vulneracin por los
Poderes Pblicos es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.)
Dentro de este apartado son derechos individuales, adems del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad ya citados:
1- Derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, con prohibicin de
tortura y de tratos humanos y degradantes y abolicin de la pena de
muerte.
2- Derecho a la libertad y a la seguridad personales.
3- Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.
4- Derecho a la libre circulacin y residencia dentro del territorio del
Estado, a su entrada y salida.
5- Derecho a la educacin y a libertad de enseanza.
6- Derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e
intereses legtimos y a la defensa jurdica.
Pueden considerarse libertades pblicas:
7- Libertad ideolgica, religiosa y de culto.
8- Libertad de expresin y difusin de pensamientos ideas y opiniones
mediante cualquier medio de reproduccin.
9- Libertad de ejercer el derecho de peticin individual o colectivamente
ante los poderes pblicos.
10- Libertad de reunin pacfica y sin armas.
11- Libertad de asociacin, con las limitaciones impuestas por las leyes.
12- Libertad de sindicacin laboral.
13- Derecho de huelga de los trabajadores.
14- Libertad de participacin en asuntos pblicos, directamente o por medio
de representantes.
15- Derecho a la objecin de conciencia, que aunque estaba previsto para el
desaparecido servicio militar, segn el Tribunal Constitucional es
aplicable a cualquier otro deber social.

b) Otros derechos constitucionales de los ciudadanos.

La CE 1978 (art.s 30-38)se refiere tambin a otros derechos no considerados
como bsicos y algunos deberes de los ciudadanos. Los siguientes derechos tienen
como caracterstica comn que su desarrollo est reservado a ley ordinaria que
habr de respetar su contenido esencial, sin que puedan ser objeto de recurso de
amparo.
1- Derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica y a la disolucin del
mismo.
2- Derecho al trabajo, a la promocin laboral y social y a la remuneracin digna
3- Derecho a la creacin de empresas y fundaciones privadas de inters general.
4- Derecho a la negociacin colectiva.
5-. Derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo.

6-. Derecho a la propiedad privada y a la herencia, dentro de los lmites de su funcin

social. Este derecho tiene como contrapartida los deberes fiscales del art. 31.1: todos
estn obligados al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con su
capacidad econmica.
c) En cuanto a los principios rectores de la Poltica econmica y social arts. 39-52):
derechos a la salud, a una vivienda digna, etc. del Captulo III): no constituyen
verdaderos derechos individuales, sino principios programticos que requieren
desarrollo legal, que sin dicho desarrollo no son exigibles directamente ante los
Tribunales y cuya vulneracin no es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal
constitucional.

3.- LA LEY Y LAS NORMAS EQUIPARADAS A LA LEY

3.1. LA LEY
La ley es una norma escrita emanada del poder legislativo, por lo que es la norma
por excelencia del ordenamiento jurdico y prima sobre las dems. Dentro de esta
categora podemos distinguir a su vez distintas clases de leyes:
3.1.1. Leyes Orgnicas y Leyes Ordinarias.
Las Leyes Orgnicas son aquellas que slo puede promulgar el Estado, y
estn previstas para las materias que seala el artculo 81 de la Constitucin as como
otras previstas en la Norma Fundamental. Requieren su regulacin por Ley Orgnica:
-el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas (Seccin 1
del Captulo II del Ttulo Primero).
-la aprobacin de los Estatutos de Autonoma.
-el rgimen electoral general.
-las dems que prevea la Constitucin, como por ejemplo:
* regulacin de los estados de alarma, excepcin y sitio (art. 116)
* regulacin del Defensor del Pueblo (art. 55)
* regulacin del Tribunal Constitucional (art. 165)
Lo que diferencia a esta Leyes es que el procedimiento de aprobacin y modificacin
es ms garantista que el previsto para las leyes ordinarias (se exige mayora absoluta
del Congreso para su aprobacin), y ello porque las materias sobre las que versan se
aspira a que no pueden verse afectadas por los continuos cambios de gobierno y su
regulacin ha de ser fruto del mayor consenso posible.
Por contra, todo lo que no requiera Ley Orgnica, ser una Ley Ordinaria,
para cuya aprobacin basta slo la mayora simple.
3.1.2. Las Leyes de las Comunidades Autnomas
Las Comunidades Autnomas, en las materias objeto de su competencia pueden
dictar leyes de igual rango que las del Estado. Estas leyes de las Comunidades
Autnomas, no son ni superiores ni inferiores a aqullas. Entre unos y otras rige el
principio de separacin de competencias (las que pueden asumir las Comunidades
Autnomas se enumeran en el art. 148 de la Constitucin y las exclusivas del Estado, en
el 149)y no el de jerarqua. Ahora bien, como puede surgir algn conflicto, el texto
constitucional prev mecanismos para decidir si es o no una ley legtima, que slo
puede ser atacada ante el Tribunal Constitucional.
3.2. NORMAS NO PARLAMENTARIAS EQUIPADAS A LA LEY
En este caso, y cmo seala la rbrica, se trastocan un tanto los postulados
tradicionales de la divisin de poderes, pues se trata de disposiciones de rango legal
que emanan del Gobierno, del poder ejecutivo. O dicho de otra forma, son normas con

rango de Ley pero que no aprueba el poder legislativo.

El fundamento de este poder para el Ejecutivo es fundamentalmente de orden
prctico y lo encontramos en el gran nmero de materias existentes a regular; la
urgencia en la regulacin de determinadas cuestiones y lo incompatible de ello con la
lentitud del parlamento, adems de la necesidad de entrar a regular por el Derecho
determinadas materias de un modo tan detallado que al Parlamento le resultara
tcnicamente muy dificultoso. En cuanto a las normas no parlamentarias equiparadas
a la Ley tenemos:
3.2.1. El Real Decreto-Ley
El Decreto-Ley o Real Decreto-Ley, es una norma con fuerza de ley, emanada del
Gobierno en el ejercicio de una facultad originaria que le es otorgada directamente por
la Constitucin (art. 86). Su fundamento est en la necesidad de afrontar
circunstancias excepcionales que hagan precisa la publicacin inmediata de
determinadas disposiciones con rango de ley, cuya urgencia y apremio impide
esperar a la intervencin del legislador ordinario y los trmites ms pausados.
Procede su aprobacin "en casos de extraordinaria y urgente necesidad en los que
el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma
de Decretos-Leyes".
Ahora bien, a pesar de ser un poder originario del Gobierno, esta norma, el
Decreto-Ley, tiene ciertas limitaciones por cuanto no podrn afectar, no podrn
regularse por Decreto-Ley:
-el ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado (por ejemplo Tribunal
Constitucional).
-los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I de la
Constitucin.
-el rgimen de las Comunidades Autnomas.
-el Derecho electoral general.
La calificacin de "provisionales" que la Constitucin da a estas normas es
porque inmediatamente a su publicacin deben ser sometidas a debate y votacin del
Congreso de los Diputados como mximo en el plazo de 30 das, y habr de
pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre la convalidacin o derogacin
del Decreto-Ley, pudiendo durante ese plazo tramitarse como proyectos de ley.Una
vez publicados en el BOE, pueden modificar y derogar Leyes u otros Decretos-Leyes.
3.2.2. Los Reales Decretos Legislativos
En este caso, y para esta clase de normas con rango de Ley, ms que de
poderes previos y originarios reconocidos al Gobierno, se trata de un instrumento de
colaboracin entre el Parlamento y el Gobierno. Se encuentran regulados en los
artculos 82 a 85 de la Constitucin, que permiten que el Gobierno puede dictar leyes
previa autorizacin expresa o delegacin del Parlamento, sobre materias concretas no
reservadas a Ley Orgnica. De ah, por tanto, que las disposiciones del Gobierno que
contengan legislacin delegada reciben el nombre de Decretos Legislativos (art. 85
CE). Lo que diferencia, sobre todo, a estas normas de los Decretos-Leyes es que los
primeros son un poder originario del Gobierno, que utiliza cuando sea oportuno,
mientras que los Decretos Legislativos slo pueden aprobarse si existe una previa
autorizacin de las Cortes, que puede ser de dos formas:
A) Mediante una Ley de bases, que contiene la autorizacin para elaborar un
texto articulado, con arreglo a los principios y con los lmites que se fijan en la misma
Ley de Bases.
B) Mediante una ley ordinaria, cuyo objeto sea elaborar un texto refundido, esto
es, una disposicin legal sobre una materia cuya regulacin anteriormente estaba

esparcida en diversas normas.

4.- EL REGLAMENTO
De las anteriores fuentes del Derecho, la principal para el Derecho penal es la Ley
orgnica, para el Derecho privado (civil, mercantil) es la ley (ordinaria), pero para el
Derecho administrativo es, junto a la ley, aquella que tiene su origen en la propia
Administracin. Grosso modo, nos estamos refiriendo al llamado Reglamento (Real
Decreto si es estatal y Decreto si es autonmico), en cuanto expresin de la facultad
normativa atribuida por el Ordenamiento Jurdico a la Administracin, esto es, el poder
de creacin de Derecho a uno, precisamente, de los poderes del Estado, el Poder
Ejecutivo, la Administracin latu sensu. El Reglamento es una disposicin
administrativa de carcter general y de rango inferior a la Ley. Son, pues, normas
jurdicas, pero no hay que confundir con elDecreto-Ley o a los Decretos-Legislativos,
que tienen rango de Ley.
El fundamento de esta potestad es muy variado. Y ante la pregunta de por qu
se otorga a la Administracin la potestad de dictar normas jurdicas de rango inferior al
de la Ley, de Reglamento, se han ofrecido varias razones. Unas de ellas son de orden
prctico, por el rigor tcnico que es necesario para realizar regulaciones de materias
concretas, al Parlamento le resulta imposible por su propio modus operandi, entrar en
tantos detalles de una materia. Por ello siempre existir una necesidad de desarrollar y
completar la tarea del legislador, de las leyes. Pero en cambio existen razones
formales, que son las ms relevantes. Esto es, la potestad reglamentaria se atribuye
por la Constitucin, sin perjucio de la legislacin ordinaria, a la Administracin, segn
lo dispuesto en su artculo 97.