Segunda etapa Ao 10

Martes 9 de febrero de 2016

583

PROTECCIN LEGAL
PARA LA MUJER

El objetivo es erradicar la violencia

Pgs. 4 y 5 Columba del Carpio Rodrguez

2-3

Pgs.
URGE UN NUEVO CDIGO PENAL MS
COHERENTE. Debe revisarse la proporcionalidad y
razonabilidad de las penas. Carlos Zecenarro Mateus

6 -7

Pgs.
CUOTA DE EMPLEO PARA PERSONAS CON
DISCAPACIDAD. Aspectos por precisar para las
fiscalizaciones laborales. Cristina Oviedo

Pg.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Aportes de Len
Duguit al desarrollo del Derecho Constitucional.
Ral Chanam Orbe

suplemento de
anlisis legal

PENAL

Martes 9 de febrero de 2016

DEBE REVISARSE LA PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LAS PENAS

Urge un nuevo Cdigo

Penal ms coherente

LA CUESTIN, DESDE
NUESTRO MODESTO
PUNTO DE VISTA,
RADICA EN LA
URGENCIA DE UNA
REVISIN INTEGRAL
DEL CDIGO PENAL
DE 1991. AL RESPECTO,
ANTERIORMENTE
UNA IMPORTANTE
COMISIN INTEGRADA,
ENTRE OTROS, POR
EL DOCTOR VCTOR
PRADO SALDARRIAGA,
ACTUAL JUEZ DE LA
CORTE SUPREMA,
TUVO AVANCES EN
LA ACTUALIZACIN
DE UN NUEVO
CDIGO QUE PODRA
RESPONDER A
LOS ACTUALES
ESTNDARES
INTERNACIONALES.

CARLOS
ZECENARRO
MATEUS
Expresidente de la Corte
Superior de Justicia del
Callao. Doctor en Derecho.

os ltimos das del ao pasado,

dentro del perodo de la aplicacin
inicial del Decreto Legislativo N
1194 que regula el proceso inmediato en casos de flagrancia, como ya es
de conocimiento general, se dieron a conocer
varios procesos por flagrancia. Entre ellos,
mereci reiterados comentarios el que se sigui
contra doa Silvana Buscaglia por el delito de
violencia y resistencia a la autoridad, en agravio de un polica, a quien la procesada, segn
se sostiene, lo agredi logrando que su casco
cayera al suelo y agravindolo verbalmente.
Una vez leda la sentencia, se consigna que
se impuso seis aos y ocho meses de pena privativa de la libertad efectiva a la procesada, la
que con el asesoramiento de su abogado dijo
que estaba conforme con la sentencia y no apel.
Sin embargo, allegados a la procesada expresaron posteriormente su disconformidad con la
decisin judicial basndose en varios argumentos;
advirtindose de que en la colectividad surgieron
comentarios en el sentido de que en ese caso y
otros se estaran afectando clamorosamente los
principios de proporcionalidad, razonabilidad y
aun de estandarizacin de las penas, entre otros.
Ms an, aparte de las opiniones vertidas
respecto a los principios aludidos, los hechos
permitieron expresiones sobre las posibles
incongruencias y discordancias que contendra el actual Cdigo Penal, el cual, en muchas
ocasiones, ha sido denominado como un cuerpo de leyes parchado por haber soportado
centenares de modificaciones.
Respecto al caso concreto, se han venido
proponiendo algunas soluciones que en el breve
o mediano plazo se podran concretar, tales
como la realizacin de un pleno jurisdiccional

jurdica

supremo extraordinario que con el impulso del

presidente del Poder Judicial est ya en curso
para afrontar temas afines con dicha problemtica sustantiva-procesal. Asimismo, se propuso
la presentacin de un proyecto modificatorio
o el ejercicio de un proceso de habeas corpus,
los que son necesarios e importantes.
Revisin normativa
Sin embargo, la cuestin de fondo, desde nuestro
modesto punto de vista, radica en la urgencia de
una revisin integral del Cdigo Penal de 1991.

Al respecto, anteriormente una importante

comisin integrada, entre otros, por el doctor
Vctor Prado Saldarriaga, actual juez de la
Corte Suprema, tuvo avances en la actualizacin de un nuevo cdigo que podra responder
a los actuales estndares internacionales.
Abundando un poco ms, resulta evidente
que muchas normas vigentes en materia penal
que se han estado expidiendo en el tiempo, a
partir de la fecha de promulgacin del Cdigo
Penal aprobado el 3 de abril de 1991, no siempre
se han basado en criterios tcnicos y tampoco

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Coordinador: Paul Herrera Guerra |
Jefe de Edicin Grfica: Daniel Chang Llerena | |Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn

han sido incorporadas en un sistema normativo

coherente y lgico. Pues, notoriamente han
venido respondiendo a la urgencia que exige
una rpida respuesta a hechos delictivos que
conmueven a la sociedad, lo que ha generado la
emisin de disposiciones con rasgos coyunturales y efectistas, tendientes en su mayor parte a
agravar determinadas conductas, incrementar
las penas o suprimir beneficios penitenciarios,
conforme ha ocurrido hace algn tiempo con la
dacin de la Ley N 29407, sobre delitos contra
el patrimonio y reincidencia.

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

PENAL

Esta dinmica legislativa, en cerca de 25 aos

ha dado lugar a la existencia de una frondosa
legislacin penal sustancial que es el resultado
de aproximadamente 600 modificaciones y leyes
especiales que se han expedido hasta la fecha.
En ese marco de referencia, la preocupacin de los entendidos en la materia no radica solamente en el aspecto cuantitativo, sino
tambin en el cualitativo, en las discordancias
y contradicciones que muchas veces se han generado y han estado afectando los principios de
proporcionalidad y racionalidad de las penas,
as como la estandarizacin de estas.
Esa situacin se evidencia, entre muchas a
citar, por ejemplo, con la regulacin del delito
de homicidio que atenta contra la vida de las
personas, que es el bien supremo de cada ser
humano (artculo 106 del Cdigo Penal), para
el que la ley establece penas conminadas que
fluctan entre seis y 20 aos de pena privativa
de la libertad. Sin embargo, inequitativamente

Martes 9 de febrero de 2016

Reflexin
Con el derecho
de opinin que
garantiza la Constitucin Poltica
del Per y en una
reflexin final,
se puede afirmar
que un nuevo
cuerpo normativo
en materia penal,
cuidadosamente
elaborado y coherente, constituir
un instrumento
eficaz en la lucha
contra la criminalidad, dentro

de un Estado
democrtico de
Derecho, porque
una herramienta
legal modificada
centenares de
veces, que fue
aprobada en 1991
antes de la actual
Constitucin
Poltica y que resulta inaplazable
adecuarla a esta
norma fundamental, dificulta
la lucha contra el
delito.

para el delito de violencia y resistencia a la autoridad (artculos 366 y 368 del Cdigo Penal),
cuyo bien jurdico protegido es el respeto a la
autoridad y es materia de un caso actual, se ha
determinado una pena no menor de 8 aos.
Vale decir, en trminos sencillos, al que mata
intencionalmente a una persona se le pueden
imponer seis aos de prisin y al que agrede
o insulta a un polica o una autoridad se le
pueden aplicar ocho aos de pena privativa de
la libertad, o sea una sancin mayor en clara
desproporcin. Lo mismo ocurre con otros
delitos que afectan el patrimonio o la libertad
sexual, que si bien es cierto tambin revisten
suma gravedad, para sancionarlos se han fijado
penas privativas de libertad altas que llegan en
muchos casos a la cadena perpetua (artculos
173 y 189 del Cdigo Penal).
Proyecto de nuevo cdigo
Por lo dems, los medios de comunicacin

suplemento de
anlisis legal

han informado sobre el proyecto de un nuevo Cdigo Penal, que pese a no haber sido
aprobado, ya fue puesto a consideracin del
Congreso de la Repblica, constituyendo un
avance en este camino de innovacin legislativa que preocupa a la comunidad jurdica
nacional, el cual tambin guarda relacin
con otra problemtica acuciante, como es la
penitenciaria.
Sobre esto se han vertido sugerencias importantes, como la expresada por el magistrado chalaco doctor Miguel ngel Fernndez
Torres, quien, entre otros, por su experiencia
como juez superior de reos en crcel durante
muchos aos, ha opinado sobre la importancia del tema relacionado con la cada vez ms
preocupante problemtica de las crceles y la
viabilidad que dentro de ella tendra el proyecto
de privatizacin de centros penitenciarios o la
instauracin de un sistema carcelario mixto
privado-estatal.

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 9 de febrero de 2016

NUEVA NORMA IMPLICA OTORGAR RECURSOS AL PODER JUDICIAL

Ley y proteccin
para la mujer
COLUMBA
DEL CARPIO
RODRGUEZ
Jueza suprema de
la Repblica

a nueva Ley N 30364, Para prevenir, sancionar y erradicar la violencia

contra las mujeres y los integrantes del
grupo familiar, importa un cambio
de paradigma en el tratamiento de la
violencia hacia la mujer, a travs de un proceso
especial realmente clere.
As, en tan solo 72 horas, el juez de familia
deber dictar las medidas de proteccin a favor
de la vctima, en audiencia. Sin embargo, la finalidad de la ley no se cumplir de no contarse
con el debido financiamiento para su aplicacin
y consiguiente eficacia.
Marco terico legal
Desde el 23 de noviembre ltimo, la Ley N 30364
establece mecanismos, medidas y polticas integrales de prevencin, atencin y proteccin
inmediata de las vctimas, as como la reparacin
del dao causado. Asimismo, dispone la persecucin, sancin y reeducacin de los agresores
sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres
y al grupo familiar una vida libre de violencia,
asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.
Regula tambin la proteccin frente a todas
las formas de violencia hacia las mujeres que
se produce en espacios pblicos y privados: 1)
Hostigamiento sexual; 2) Trata de personas; 3)
Violencia en los centros educativos; 4) Violencia
en establecimientos de salud; y, 5) Violencia en
la comunidad.
En el caso de los otros integrantes de la familia se reconoce que la vulnerabilidad se origina,
adems, por otros factores distintos al de gnero,
como la edad y la condicin fsica y mental de
las personas.
La nueva ley tiene como fortaleza sustentarse
en principios rectores, como: 1) De igualdad y no
discriminacin: 2) De Inters superior del nio;
3) De la Debida diligencia; 4) De la Intervencin
inmediata y oportuna; 5) Sencillez y oralidad; y,

6) De Razonabilidad y proporcionalidad.
La ley adquiere notoriedad con su nuevo enfoque de inclusin social. Se incorpora el trmino
plural de violencia contra las mujeres en general
con perspectivas de inclusin: indgenas, rurales,
campesinas, discapacitadas y adultas mayores.
As, son sujetos de proteccin de la Ley: 1.- Las
mujeres durante todo su ciclo de vida: nia, adolescente, joven, adulta y adulta mayor, y 2.- Todos
los miembros del grupo familiar sin exclusin
alguna (con especial consideracin de los nios,
nias, adolescentes, adultos mayores y personas
con discapacidad, artculo 6).
Los tipos de violencia que se contemplan son:
a) Violencia fsica; b) Violencia psicolgica; c)
Violencia sexual; y, la nueva forma d) Violencia
econmica o patrimonial. Debe resaltarse que la
violencia econmica o patrimonial es toda accin
u omisin que se dirige a ocasionar un menoscabo
en los recursos econmicos o patrimoniales de
cualquier persona.
Procedimiento
Es aqu donde se advierte el cambio ms saltante
que permite la atencin inmediata de los casos de
violencia. La Ley prev dos etapas: de proteccin
y de sancin.
En la primera, la vctima puede acudir a la
Polica Nacional del Per (PNP) o directamente
al juzgado de familia. La PNP debe investigar en
tan solo 24 horas los hechos, y remitir en dicho
plazo el atestado o informe a los juzgados de familia o mixtos.
El juzgado de familia o mixto es competente
para conocer la denuncia a travs del atestado

Compromiso
Los jueces de
familia estn
comprometidos
en la aplicacin
de la ley, y ponen
sus conocimientos interdisciplinarios y sensibilidad social
al servicio de las
familias perua-

nas afectadas
por la violencia;
sin embargo,
se requiere con
suma urgencia
que el Ministerio
de Economa y
Finanzas asuma
la responsabilidad que la Ley N
30364 le exige.

policial, o directamente por denuncia escrita o

verbal (por acta) de la vctima o tercero.
En uno u otro supuesto, en 72 horas, el juez
de familia o mixto, debe evaluar el caso y dictar
en audiencia oral las medidas de proteccin a
favor de la vctima y, las medidas cautelares que
resguarden las pretensiones de alimentos, regmenes de visitas, tenencia, suspensin o extincin
de la patria potestad, liquidacin del rgimen
patrimonial y otros aspectos conexos que sean
necesarios para garantizar el bienestar de las
vctimas (artculo 16).
Acto seguido, el juez de familia remite el caso
a la fiscala penal para, de ser el caso, dar inicio
al proceso penal correspondiente (artculo 16).
Queda a cargo de la PNP la responsabilidad de
ejecutar las medidas de proteccin.
En la etapa de sancin, la fiscala penal recibe
de los juzgados de familia o mixtos los casos y les
da el trmite correspondiente, segn las reglas
del Cdigo Procesal Penal. Las medidas de proteccin se extienden hasta el pronunciamiento
del juzgado penal o del fiscal, si este decide no
presentar denuncia penal, salvo que haya
impugnacin (artculo 23).
El Juzgado emite sentencia que pone
fin al proceso por delitos vinculados a los
hechos que constituyen actos de violencia
contra la mujer y los integrantes del grupo
familiar, la que puede ser absolutoria o condenatoria. En el primer caso, el juez seala
el trmino de las medidas de proteccin
dispuestas por el juzgado de familia. La
sentencia condenatoria, adems de lo
establecido en el artculo 394 del Cdigo
Procesal Penal, contiene: 1) Continuidad o modificacin de las medidas
de proteccin; 2) Tratamiento teraputico de la vctima y tratamiento especializado del condenado; 3)
Continuidad o modificacin de las
medidas cautelares; 4) Inscripcin
de la sentencia en el Registro nico
de Vctimas y Agresores; y, cualquier otra medida que se juzgue
conveniente (artculo 20).
En el caso de que las partes
del proceso usen un idioma o
lengua diferente al castellano,
la sentencia es traducida. En
los casos que no sea posible la

JUDICATURA

Antecedentes normativos
La violencia contra la mujer est conceptualizada
como una forma de discriminacin y violacin de
los derechos humanos de
la mujer, razn por la cual
se combate su prctica,
bajo cualquier modalidad.
Los instrumentos y fallos
internacionales instan a
los Estados parte a tomar
las medidas regulatorias
y de cualquier ndole, que
tiendan a su proscripcin.
La primera ley en el Per
sobre violencia familiar fue
la Ley N 26260 (1993). A
partir de all han sido varias las modificaciones que
ha tenido a lo largo de estos ms de 20 aos como
por ejemplo la Ley N
27306 que ampli el concepto de violencia familiar,
incorporando la violencia
sexual e incluyendo a ms
sujetos pasivos o activos

siempre con la previsin

de un proceso caracterizado por tener varias
etapas e intervenciones de
diferentes operadores, lo
que determinaba su larga
duracin y poca eficacia.
Por ello se hizo sentir, en
no pocas ocasiones, el clamor social por un cambio
en el tratamiento de dicha
forma de violencia.
Con esos antecedentes, el
pasado 23 de noviembre
se public en el diario El
Peruano la Ley N 30364,
la que reconoce como
antecedente normativo
internacional a la Convencin sobre la Eliminacin
de Todas las formas de
Discriminacin contra
la Mujer (ONU, 1979);
la Conferencia Mundial
sobre Derechos Humanos (Viena 25 de junio
de 1993); la Convencin

traduccin, el juez garantiza la presencia de una

persona que pueda ponerles en conocimiento
su contenido.
En los casos especiales de flagrancia, la PNP procede a la inmediata detencin del agresor.
Luego, redacta un acta en la que
se hace constar la entrega del
detenido y las dems circunstancias de la intervencin, debiendo comunicar a la fiscala
penal y al juzgado de familia. Realizadas las acciones
previstas en el artculo 16, el
juzgado de familia comunica
los actuados a la fiscala penal
correspondiente.
Celeridad y produccin
El programa presupuestal PpR
Familia tiene como finalidad
coadyuvar a la celeridad de los
procesos judiciales de familia en
los distritos judiciales de: Lima,
Lima Norte, Lima Sur, Callao, Piura,
Cusco, Junn, Arequipa, Hunuco y
Lima Este, contndose a la fecha con
los indicadores de tiempo que son reportados al Ministerio de Economa
y Finanzas (MEF).
El ao pasado se super largamente
la meta trazada en el Plan Estratgico
2015, al lograr un 28% de celeridad en
los procesos de familia y un 112% de
produccin.
Para el Ao Judicial 2016 se ha solicitado a la Presidencia del Poder Judicial
una demanda adicional que propone la

Interamericana de Belm
do Par para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer
(OEA, 1994).
A nivel nacional, la Constitucin Poltica del Per
proscribe toda forma de
violencia, por ser atentatoria contra el derecho
fundamental a la libertad
y seguridad personales,
asimismo incluye normas
de especial proteccin a la
madre y la familia. En esa
misma perspectiva, el Plan
Nacional de Violencia contra la Mujer (2010-2015),
en lo que respecta a la incorporacin de principios
y enfoques.
As, la nueva ley se coloca
al mismo nivel de la legislacin de otros pases en
la regin americana, en el
tratamiento de esta forma
de violencia.

ampliacin del programa a las 33 cortes superiores

de justicia, a fin de implementar y adecuar las
mejoras del PpR Familia a nivel nacional y de esta
forma coadyuvar a la mejora de la celeridad, en
beneficio de los usuarios de los procesos judiciales
de familia.
Con motivo de la reciente entrada en vigencia
de la Ley N 30364, que exige de la especialidad
de familia mayor celeridad en los procesos de
violencia en agravio de la mujer y otros integrantes
de la familia, que representan el 60% de la carga de
los juzgados de familia, las referidas propuestas y
documentos de trabajo para impulsar la celeridad
se han hecho extensivos a tales procesos.
Por su propia naturaleza, estos casos requieren un tratamiento especial que exige no solo
un mayor nmero de rganos jurisdiccionales
de familia, sino un inmediato apoyo logstico,
pues de lo contrario no estara garantizada la
finalidad de la ley.
Necesidades
El Poder Judicial (segn el artculo 45.12 de esta
norma) debe adoptar las medidas necesarias a fin
de lograr la eficacia de la Ley N 30364, no solo en
las 10 cortes superiores que actualmente integran
el PpR Familia, sino en toda la Repblica, aunque
es el MEF el que tiene la responsabilidad de asignar los recursos necesarios para el cumplimiento
de la ley (artculo 45.8).
Urge pues atender los siguientes requerimientos:
A. Fortalecimiento de los despachos judiciales: Actualmente, el ingreso de los procesos de
violencia, por la aplicacin de la Ley N 30364,
ha ocasionado sobrecarga en la programacin
de audiencias en los juzgados de familia (en cada
juzgado se realizan en forma diaria entre 8 y 20

EN LA ETAPA DE
SANCIN, LA FISCALA
PENAL RECIBE DE LOS
JUZGADOS DE FAMILIA
O MIXTOS LOS CASOS
Y LES DA EL TRMITE
CORRESPONDIENTE,
SEGN LAS REGLAS
DEL CDIGO
PROCESAL PENAL.
audiencias), as como en la etapa de calificacin
de las denuncias, ocasionando que se desatiendan otras materias de familia, por cuyo motivo
se requiere:
i) La creacin de nuevos rganos especializados de familia en las cortes superiores de justicia
que de acuerdo con la carga procesal se requieran,
esto es, cuando se excedan los estndares de carga
establecidos por el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial (800 procesos al ao por juzgado).
ii) Contratacin de personal: Asistentes de
mesa de partes, asistente para las audiencias,
y personal para el fortalecimiento del rea de
Notificaciones y Comunicaciones Judiciales.
iii) Asignacin de bienes y servicios: Adquisicin de Kit de Audio o afines a fin de facilitar
la realizacin de la audiencia (Oralidad en los
procesos de familia); movilidad para el traslado
de los profesionales de los equipos multidisciplinarios del Juzgado de Familia a los domicilios de
las vctimas, para practicar los informes correspondientes; servicio de telefona, a fin de facilitar
las comunicaciones telefnicas a las partes, en
especial para la audiencia.
B. El fortalecimiento de las competencias de
jueces, personal, as como de los profesionales
del Equipo Multidisciplinario: La capacitacin
constituye un componente prioritario para la
aplicacin del nuevo modelo procesal previsto
en la Ley N 30364, ello implica la elaboracin y
ejecucin de un mdulo de capacitacin dirigido
a todos los operadores judiciales de la especialidad
de familia, entre otras estrategias. Debe tenerse
en cuenta, que todos los procesos por violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar se desarrollan considerando el mnimo de formalismo, en espacios amigables para
las presuntas vctimas, favoreciendo que estas
confen en el sistema y colaboren con l para
una adecuada proteccin, la restitucin de sus
derechos vulnerados, y de ser el caso, la sancin
del agresor.
C. Potenciacin de los servicios del equipo
multidisciplinario: La aplicacin de la nueva
ley involucra la dinmica participacin de estos
profesionales, tanto durante la realizacin de
las audiencias, brindando orientacin al juez de
familia, como coadyuvando en la aplicacin de las
medidas de tratamiento a las vctimas y agresores
(Servicio de Orientacin y Consejera Familiar).
A estos profesionales, como se ha referido, se les
debe brindar tambin recursos para sus traslados
a los hogares involucrados a la materia, con la
finalidad de emitan sus informes de evaluacin,
y, en su caso, de tratamiento.

suplemento de
anlisis legal

LABORAL

Martes 9 de febrero de 2016

ASPECTOS POR PRECISAR PARA LAS FISCALIZACIONES LABORALES

Cuota de empleo para

personas con discapacidad
CRISTINA
OVIEDO

y los gobiernos regionales, o en los servicios

prestados por otras entidades articuladas a la
Bolsa de Trabajo;
iii. Que en la oferta de empleo omitieron
todo requisito que constitua una exigencia
discriminatoria en contra de las personas con
discapacidad; y,
iv. Que los procesos de evaluacin permitieron la efectiva participacin de las personas
con discapacidad que postularon (este requisito
no deber acreditarse si no hubo postulacin
alguna de persona con discapacidad).
As pues, los empleadores privados seran
multados en caso no hayan cumplido con lo
indicado y ello sea verificado por la Autoridad
Inspectiva de Trabajo en el marco de un procedimiento inspectivo.
No obstante, y tal como se ha sealado, a la
fecha existen algunos aspectos no regulados y
otros pocos claros. A continuacin se detallan
algunos de dichos aspectos.

Abogada snior del Estudio

Payet, Rey, Cauvi, Prez
Abogados.

e inicia 2016 y con l las fiscalizaciones

laborales para determinar el cumplimiento de los empleadores privados
con ms de 50 trabajadores respecto
de la cuota de empleo para personas
con discapacidad. Y es que an existen algunos
aspectos no regulados y otros poco claros.
Respecto al perodo anual comprendido
entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015,
la fiscalizacin laboral con efectos sancionatorios ya se inici. Ello quiere decir que respecto
al cumplimiento de la cuota de empleo para
personas con discapacidad correspondiente
al ao pasado, los empleadores deben haber
cumplido con lo siguiente a efectos de no ser
sancionados por la Autoridad de Trabajo:
1. Deberan haber contratado hasta el 31 de
diciembre de 2015 al nmero suficiente de trabajadores con discapacidad a efectos de cumplir
con la cuota de empleo equivalente al 3% del
nmero total de sus trabajadores; o,
2. En caso de no haber cumplido con la cuota
de empleo, los empleadores deberan contar
con documentacin suficiente que acredite lo
siguiente: a) Que no generaron vacantes durante
2015; o, b) En caso que s se hayan generado
vacantes en 2015, los empleadores deberan
acreditar que tuvieron una conducta diligente y,
por lo tanto, que las convocatorias y los procesos
de evaluacin que realizaron para cubrir la
cuota de empleo fueron efectuados en nmero
suficiente para cumplir con la referida cuota; y,
respecto de cada una de dichas convocatorias
y procesos de evaluacin se debern acreditar
todos y cada uno de los siguientes requisitos:
i. Que existan razones tcnicas o de riesgo
vinculadas al puesto de trabajo que dificultaron
la incorporacin de trabajadores con discapacidad en la empresa;
ii. Que ofertaron los puestos de trabajo en el
servicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en el
Centro de Empleo gestionado por el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE)

Sanciones
En cuarto lugar, en lo que
se refiere a las sanciones
que podran ser impuestas
a los empleadores por
el incumplimiento de la
cuota de empleo, existen
normas contradictorias
que podran dar lugar a la
imposicin de doble sancin por un mismo hecho.
Por un lado, la Sexta Disposicin Complementaria
y Final de la Ley establece
que el incumplimiento de
la cuota da lugar al establecimiento de las sanciones
contempladas en la Ley
N 28806, Ley General de
Inspeccin del Trabajo;
norma que adems no
contiene una infraccin
que se refiera de manera
especfica y taxativa al in-

cumplimiento de la cuota
de empleo de personas con
discapacidad. As, pues, el
incumplimiento de la cuota de empleo tendra que
ser encajada en la infraccin grave en materia de
empleo y colocacin referida al incumplimiento de
las disposiciones relacionadas con la promocin y el
empleo de las personas con
discapacidad, que podra
ser sancionada con una
multa que oscilara entre 3
y 50 UIT, dependiendo del
nmero de trabajadores
afectados. Considerando la UIT vigente para
2016, la multa oscilara
entre 11,850 y 197,500
soles. Mientras que, por
otro lado, conforme a lo

establecido en el artculo
95 del Reglamento de la
Ley, aprobado por Decreto
Supremo N 002-2014-TR,
las empresas del sector
privado podran ser
sancionadas con una multa
que oscilara entre 12 y 15
UIT (entre 47,400 y 59,250
soles) por haber incurrido
en una infraccin muy
grave contemplada en el literal c) del artculo 81.4 de
la Ley. La cuanta final de
la multa se determinara
sobre la base de criterios de
razonabilidad; el Consejo
Nacional para la Integracin de la Persona con
Discapacidad (Conadis)
es el ente facultado para
sancionar la infraccin
antes sealada.

Normas sobre cuota de empleo

En primer lugar se tendra la publicacin tarda
de las normas complementarias para la aplicacin y fiscalizacin del cumplimiento de la
cuota de empleo para personas con discapacidad
aplicable a los empleadores privados, aprobadas
por Resolucin Ministerial N 107-2015-TR
(en adelante, normas complementarias), que
regulan, entre otros aspectos, los criterios para
el clculo de la cuota de empleo, as como la
manera en que los empleadores deben sustentar sus descargos ante el incumplimiento
de dicha cuota.
No obstante que el perodo comprendido
entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015 es
el primer perodo anual fiscalizable con efectos
sancionatorios, las Normas Complementarias fueron publicadas recin el 13 de mayo de
2015. Por lo tanto, antes de la fecha indicada
los empleadores no contaban con informacin
suficiente para poder cumplir a cabalidad con
sus obligaciones relacionadas con la cuota de
empleo (es ms, a la fecha an falta informacin que debe ser fijada por el MTPE, como se
explicar ms adelante). As pues, hasta el 12
de mayo de 2015 los empleadores ni siquiera podan tener un estimado real de cunto
personal requeriran cubrir para cumplir con
la cuota de empleo mnima, toda vez que no
conocan los criterios que iban a ser tomados
en consideracin por la Autoridad de Trabajo
para el clculo de la cuota de empleo.

LABORAL

Martes 9 de febrero de 2016

suplemento de
anlisis legal

Conclusin
En atencin a
lo expuesto,
a la fecha, los
empleadores
no cuentan con
todas las reglas
claras e informacin suficiente a efectos
de poder dar
cumplimiento a
sus obligaciones
relacionadas
con la cuota de

empleo para
personas con
discapacidad.
Esto debe tenerse en cuenta
para las fiscalizaciones laborales relacionadas
con este tema y
las consiguientes sanciones
que podran ser
impuestas a los
empleadores.

las medidas de seguridad y salud adoptadas

para tales riesgos, los ajustes previstos en caso
de un trabajador con discapacidad y los riesgos laborales subsistentes para personas con
discapacidad.
No obstante, hasta la fecha no existe norma
alguna que especifique qu se entiende por ajustes razonables mnimos y cundo se entiende
que dichos ajustes suponen una carga econmica excesiva para los empleadores. Al respecto,
es importante precisar que, de acuerdo con lo
sealado en el artculo 50.3 de la Ley N 29973,
Ley General de la Persona con Discapacidad
(en adelante, Ley), los empleadores no estn
obligados a realizar ajustes razonables cuando
demuestren que suponen una carga econmica
excesiva, de conformidad con los criterios que
sean fijados por el MTPE. Criterios que, como
repetimos, hasta la fecha todava no han sido
fijados, no obstante que, conforme a lo establecido en la Quinta Disposicin Complementaria
Final del Reglamento, el MTPE contaba con un
plazo no mayor de 90 das contados a partir
de la entrada en vigencia del Reglamento para
fijar los referidos criterios, plazo que venci el
7 de julio de 2014.
De acuerdo con lo establecido en la Sexta
y Stima Disposicin Complementaria Final
del Reglamento de la Ley N 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, aprobado
por Decreto Supremo N 002-2014-MIMP (en
adelante, Reglamento), el MTPE contaba con
un plazo no mayor de 90 das contados a partir
de la entrada en vigencia del Reglamento para
fijar las Normas Complementarias, plazo que
venci el 7 de julio de 2014.
Por lo tanto, una demora de la Autoridad
de Trabajo en la aprobacin y publicacin de
las Normas Complementarias podra traer
consecuencias negativas para los empleadores, que podran ser sancionados pese a
no haber contado con toda la informacin
necesaria para cumplir a cabalidad con la
cuota de empleo desde el 1 de enero de 2015.
Ello resulta cuestionable, ms an si se tiene
en consideracin que la cuota de empleo para
personas con discapacidad es una obligacin
de carcter anual, lo que conlleva a que los
empleadores debieron contar con toda la informacin suficiente para el cumplimiento de

dicha obligacin desde el 1 de enero de 2015.

Disposiciones tcnicas
En segundo lugar, a la fecha no se han aprobado
las normas tcnicas que regulen el diseo, implementacin y ejecucin de ajustes razonables
para el empleo de personas con discapacidad
en el sector privado. Dichas normas tcnicas
resultan necesarias a efectos de que los empleadores puedan acreditar uno de los requisitos que
podra sustentar el incumplimiento de la cuota
de empleo: razones de riesgos que dificultan la
incorporacin de trabajadores con discapacidad.
Conforme a lo indicado en el artculo 26 de
las Normas Complementarias se consideran
razones de riesgo que dificultan la incorporacin de trabajadores con discapacidad en la
empresa a aquellas que sustentan de manera
objetiva que pese a haberse cumplido con las
obligaciones en materia de seguridad y salud
respecto al puesto de trabajo y haberse previsto
los ajustes razonables mnimos al puesto para
ser ocupado por una persona con discapacidad,
los riesgos laborales para la seguridad y salud

LA SEXTA DISPOSICIN COMPLEMENTARIA Y FINAL DE LA

LEY GENERAL DE LA
PERSONA CON DISCAPACIDAD ESTABLECE
QUE EL INCUMPLIMIENTO DE LA CUOTA
DA LUGAR AL ESTABLECIMIENTO DE LAS
SANCIONES CONTEMPLADAS EN LA LEY GENERAL DE INSPECCIN
DEL TRABAJO.
en el puesto de trabajo persisten para la persona
con discapacidad. El empleador debe acreditar
dichas razones con informacin pormenorizada
de las caractersticas del puesto, de los riesgos
laborales generales y especficos del puesto,

Requisitos
En tercer lugar, en relacin con los requisitos
que deben ser acreditados por los empleadores
para sustentar el incumplimiento de la cuota
de empleo, resulta cuestionable que se deban
acreditar, de manera conjunta, los cuatro requisitos indicados en el literal b) del numeral
2 precedente, cuando se trata de un puesto de
trabajo que por razones de riesgo no pueda ser
ocupado por una persona con discapacidad.
Si existen razones de riesgo debidamente
comprobadas que impidan que una persona
con discapacidad pueda acceder a un puesto de
trabajo determinado, no resulta razonable que,
pese a ello, se deba efectuar una convocatoria y
proceso de seleccin dirigidos a personas con
discapacidad; ms an cuando lo que se debe
pretender es evitar poner en riesgo la salud e
integridad de las personas con discapacidad en
puestos de trabajo riesgosos. As pues, cuando
un empleador considere que el puesto de trabajo
a ofrecer es riesgoso y ello se encuentre debidamente comprobado, debera estar exonerado
de acreditar los dems requisitos.

suplemento de
anlisis legal

Martes 9 de febrero de 2016

CONSTITUCIONAL

APORTES DE LEN DUGUIT

Estado Social de Derecho

RAL
CHANAM
ORBE
Exdecano del Colegio de
Abogados de Lima (CAL).
Catedrtico

en Duguit (1859-1928), conjuntamente con Maurice Hauriou (1856-1929),

fundaron las premisas del Derecho
Constitucional francs contemporneo, el primero desde la Universidad
de Burdeos y el segundo desde la Universidad
de Toulouse. Duguit concentr su rigurosa atencin en tres aspectos: 1) Una teora del Estado
no metafsica; 2) La fundamentacin del Estado
Social; y 3) La optimizacin de la democracia
institucional. Su pensamiento se caracteriz por
su criticidad y positivismo, no admiti ningn
supuesto no corroborado por las evidencias, someti a cuestionamiento epistemolgico el discurso
constitucional surgido en 1789, estudia y repara
en los escritos de Rousseau, Kant y Hegel.
Cuestionamientos
Se enfrenta a Jellinek y su teora del EstadoSoberano, que subjetiviza el poder como una
representacin casi humana, llegando a impugnar
bajo los mismos criterios la teora francesa del
Estado-Nacin, pues carecen segn su crtica
de base cientfica, obviando la observacin de la
realidad, sentenciado en El Estado, el Derecho
objetivo y la ley positiva (1901): Adoptemos las
teoras jurdicas a los hechos y no los hechos a
las teoras jurdicas. El Estado antes de ser ley
es realidad, solo conociendo con esmero esta, se
podr producir normas acatadas ms all de la
fuerza coercitiva. Advierte que sin crtica, estas
teoras podran terminar en un nuevo totalitarismo estatal.
Su segundo cuestionamiento es a las teoras
individualistas del constitucionalismo liberal,
desarrolladas en su Tratado de Derecho Constitucional. El Estado, desde su origen, es consecuencia de la vida en comunidad, es un acto de
solidaridad, la libertad solo podemos valorarla en
correspondencia con los dems, el yo no puede
negar al nosotros.
Duguit identifica que el acelerado trnsito al
industrialismo, plantea un desafo a la Constitucin liberal que se muestra insuficiente para
abordar la cuestin social. Duguit es un estudioso
de una nueva disciplina, la Sociologa, a travs de
Emile Durkheim (1858-1917), mediante su obra
La divisin del trabajo social (1893), que le permite
verificar el analfabetismo, la pobreza y la exclusin

Propuesta
Hauriou plante
el Estado de
Justicia; Duguit
el Estado Social,
ambos con sus estudios aportaron
a superar las
limitaciones de la

III y IV Repblica, ideando el

moderno Estado
Social y de Derecho, que se cristaliz con xito
en la V Repblica
Francesa.

en Europa continental. Por tanto, el Derecho es

duradero, no exclusivamente por la fuerza, sino
bsicamente por garantizar la cooperacin, la
inclusin y la solidaridad. El orden constitucional
no debe negar lo individual, sino aadir lo social
como lo analiza Stephane Pino, como las dos
dimensiones de un mismo ser, as fundamente

el surgimiento del Estado de bienestar.

La tercera preocupacin intelectual de Duguit
fue sobre los alcances de la democracia en la III
Repblica. Para el maestro de Burdeos, eran a
travs de reformas constitucionales oportunas:
a) Control jurisdiccional basado en principios: La
Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre de
1789, es el fundamento de la Repblica, la Constitucin se sostiene en ella y esta a su vez subordina
a las normas o reglas infraconstitucionales. Los
principios dictan los alcances de las reglas, el
legislador ordinario no puede insubordinarse con
sus reglas a estos principios. El juez debe ponderar
los principios sobre las reglas que contradigan la
Constitucin.
b) Participacin electoral efectiva: Plantea
tres reformas inmediatas: i) Sufragio universal
de la mujer. ii) Ante la crisis poltica: elecciones
anticipadas. iii) El restablecimiento del referndum. Ante las crticas de la democracia, l plantea

radicalizar su funcionamiento, garantizando el

protagonismo de los ciudadanos. Las normas
no son legtimas porque las haga un legislador,
sino, adems por el respaldo ciudadano va el
referndum.
c) Representacin convencional y funcional: Identifica que los principios de 1789 han
establecido una representacin ideal de individuos autnomos que se dividen por opciones
polticas, ese es el Parlamento que naca de la
Convencin creyendo as representar a toda la
nacin. No obstante, la sociedad del siglo XX
tiende a fraccionarse en funcin del trabajo,
las industrias, los sindicatos o el capital, por
ello sugiere agregar no una cmara territorial,
sino una econmica, que exprese esta nueva
realidad que algunos pases llamaran Senado
Econmico o Cmara Funcional, que propuso
Vctor Andrs Belaunde en los debates de la
Constitucin peruana de 1933.