CAPITULO I: PRESUPUESTOS DE LA

EXPERIENCIA JURDICA.
2. LA EXPERIENCIA JURDICA COMO EXPERIENCIA DE VIDA SOCIAL.
Expresiones como No hay derecho, Tenemos derecho a nos aportan una
percepcin del carcter social del derecho. El derecho es algo
imprescindible en la vida humana, hasta el punto de que donde no existe
sociedad no puede haber derecho. El Derecho es un producto de la actividad
humana que se expresa a travs de determinadas formas normativas que
regulan el desarrollo de la convivencia social. La mutua y necesaria
implicacin entre la sociedad y derecho explica la ubicuidad (presente en
todas partes) del derecho; su carcter omnipresente en casi todas las
esferas del vivir social. El derecho est actuando constantemente en la vida
de los hombres y marca el curso de sus acontecimientos ms decisivos:
desde el nacimiento que debe ser inscrito en el Registro civil a la muerte
que debe hacerse constar registralmente en el libro de defunciones.

3. LA EXPERIENCIA DEL CONFLICTO COMO ESTMULO PARA LA

CONSCIENCIA DE LA EXPERIENCIA JURDICA.
La experiencia del conflicto social es uno de los estmulos ms poderosos
para que los hombres sean conscientes del derecho. En el curso de la vida
cotidiana las personas realizan una serie de comportamientos jurdicos sin
advertir esa condicin, por la propia habitualidad y normalidad y normalidad
de esos actos. El hombre comn se halla tan familiarizado con una serie de
comportamientos jurdicos rutinarios, que precisa de la drstica ruptura de
esas rutinas para descubrir que est realizando actos jurdicos sin saberlo:
Desayunar en una cafetera o viajar en autobs son actos jurdicos como
puedan serlo visitar a un notario. Lo que ocurre es que la dimensin jurdica
de estas ltimas actividades es ms aparente, porque para el espritu
popular la idea del derecho se ascia a la presencia de determinados
funcionarios (jueces) o determinadas instituciones (tribunales). No obstante
la naturaleza jurdica de los actos que parecen espontneos no es menos
que la que aquellos en que intervienen personajes jurdicos. Se da una falta
de consciencia social para captar la presencia del derecho en aquellos
supuestos donde nos aparece un rgano jurdico especializado.

4. EL SENTIMIENTO JURDICO: SU RELEVANCIA Y SUS VERSIONES.

Importa tambin reparar en la inmediatez y generalidad de la respuesta
colectiva a los supuestos de alteracin del derecho. Se crea un sentimiento
jurdico popular que se ha hecho consciente y se ha exteriorizado una vez
detectado el conflicto. El sentimiento de la justicia se entiende que es la
experiencia humana inmediata de lo que debe ser conforme a derecho. Se
crea por tanto una polmica suscita entre quienes afirman el carcter innato
(Escuela de Ginebra/Piaget), o la de quienes consideran que es un producto
de la educacin de la conducta en que determina tal comportamiento
(behaviorismo/Skinner). No menos intenso es el debate entre quienes lo
consideran el fundamento antropolgico de la experiencia jurdica.

- Hans Kelsen: afirmaba que el sentimiento de justicia no era ms que una

ideologa. No existan valores absolutos y por tanto dicho sentimiento es un
ideal no accesible al conocimiento emprico y verificable. El sentimiento de
la justicia responde a impulsos viales incontrolados o instintos de dominio.
- Alf Ross: defiende una postura ms radical, que considera al sentimiento
de la justicia como un impedimento para cualquier tipo de discusin
racional. La ideologa de la justicia conduce a la intolerancia ya que invocar
a la justicia es algo as como golpear sobre la mesa, una expresin
emocional que convierte el inters propio en un postulado absoluto. La
ideologa de la justicia es, por ello, una actitud biolgico-emocional que
defiende ciertos intereses.
Pero se afirma la existencia de una experiencia emocional de todos los seres
humanos que les hace reaccionar contra las discriminaciones injustificadas.
Estos sentimientos universales de justicia seran el reflejo de un esfuerzo del
gnero humano dirigido a remediar o a impedir aquello que instintivamente
se considera injusto.
Las actitudes proclives a
defender la relevancia del sentimiento jurdico universal lo conciben de
diversas formas:
Para algunos se trata de un itinerario ineludible para llegar al
derecho correcto (Hubman)
Otros entienden que tal sentimiento opera como una instancia prelgica que aglutina emociones populares (Henkel)
Sin que falten quienes combinan una fase inicial emotiva con su fase
de clarificacin racional (Riezler)
- Fuller: el sentimiento jurdico es entendido por Fuller como un elemento
evidente, aunque no expresado, que suscita en la colectividad emociones

inmediatas de aprobacin o rechazo a aquellos actos que se juzgan

conformes o contrarios a la justicia.
Ms all de la apelacin de normas legales, basta acudir al sentimiento
jurdico de forma intuitiva. En definitiva, para Fuller, el papel principal del
sentimiento jurdico es el de constituir un elemento integrante del conjunto
de principios de justicia que fundamentan el derecho positivo, as como
interpretar y aplicar adecuadamente el derecho.

5. EL SENTIMIENTO JURDICO COMO PARTICIPACIN POPULAR EN EL

DERECHO.
Ms all de la discusin sobre la naturaleza ''fctica'' (innata) del
sentimiento jurdico, lo que importa es su funcin ''contrafctica'', es decir,
que interesan ms las consecuencias. A estos efectos, podemos asociar las
controversias actuales al clebre mito griego de Protgoras, por el cual los
hombres abandonan su primitivo ''estado de naturaleza'' para integrarse en
sociedades polticas.

6. LA AMBIVALENCIA* DE LA EXPERIENCIA JURDICA: EL DERECHO

COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO Y/O LIBERTAD.
Los romanos supieron expresar esa ambivalencia de lo jurdico: ubi lex, ibi
poena; ubi periclum, ibi lex. Donde hay ley existe castigo, pero donde hay
peligro aparece la ley.
El derecho suele presentarse en la consciencia de las personas como algo
ajeno, no creado por ellas, y que opera como un lmite a su libre y
espontneo comportamiento. Lampedusa escribi La gioia e la legge donde
comprenda una contraposicin entre la alegra y la ley: donde existe una de
ellas no puede haber sitio para la otra, es decir, que parece que todo lo que
produce satisfaccin se halla vetado por los tres grandes sistemas
normativos: el derecho, la ,moral y los usos sociales.
Pero el derecho no es slo un instrumento de dominio y coaccin externa,
en las sociedades democrticas, cuyo modelo de organizacin jurdicopoltica es el Estado de derecho, las leyes tienen un significado muy distinto.
En esas sociedades la legalidad se halla legitimada formalmente por el
principio de imparcialidad.
La ley del Estado de derecho representa, en suma, la garanta de la
seguridad y libertad de todos los ciudadanos.
*Ambivalencia: que presenta dos
interpretaciones opuestas.

7. LA EXPREIENCIA JURDICA DESDE LA INTUICIN A LA REFLEXIN.

Los tericos del derecho son los encargados de someter el material bruto e
informe de las experiencias jurdicas inmediatas al orden de las
depuraciones reflexivas. Kant, en el inicio de su Fundamentacin de la
metafsica de las costumbres, recuerda que para tener un conocimiento del
bien y del mal no hace falta ser filsofo o terico. El hombre comn es capaz
de discernir espontneamente entre lo que est bien o mal. Pero Kant aade
que la filosofa permite explicar cules son las razones y el criterio de ese
discernimiento. As distingue la experiencia inmediata de lo moral y de lo
jurdico, que son datos de la conciencia de cada sujeto. Los datos y las
vivencias son experiencias en bruto. La teora reflexiva y crtica permite
contemplar las medias verdades del sentido comn, as como advertir la
dimensin jurdica que subyace a determinadas experiencias de vida social.