Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Valero Miguel. - Cultura y Derecho Penal
Valero Miguel. - Cultura y Derecho Penal
VIERNES 18 DE JUNIO
APERTURA: Miguel Valero
Antes de empezar una aclaracin fundamental. La organizacin de este evento es de la
Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires. Hay algunos programas
en que figura otra facultad por error. Quiero agradecer al Asentamiento San Martn de los
Andes de la Universidad Nacional del Comahue. Muchsimas gracias por todas las
atenciones.
Representante de la UNC, asentamiento San Martn de los Andes Ante todo, quiero darles
la bienvenida. Para nosotros es un orgullo y un placer que se hayan acercado a esta
unidad acadmica.
Uno siempre se pregunta cul es la funcin de una universidad. Y los que hacemos
docencia en una unidad acadmica creemos que no solamente es formar profesionales,
que aprendan determinada profesin y salgan a la sociedad a trabajar sino esto que est
tan de moda y que se llama .extensin universitaria., salir a la sociedad, a la gente.
La universidad es para toda la gente y creo que esto es una muestra de la importancia
que tiene hoy la universidad en nuestra sociedad. Todos saben cul es la situacin actual
de la universidad, bastante crtica.
Pero a pesar de todo creemos que con mucho esfuerzo y sobre todo ganas, salga
adelante. Creemos que ms adelante la cosa van a mejorar y por eso estamos ac con la
mejor cara y las ganas para que los chicos puedan salir bien formados de aqu.
Nuevamente quiero agradecerles que hayan elegido el Asentamiento para este Seminario
sobre Cultura y Derecho Penal. Y cualquier cosa que necesiten estamos a su disposicin.
Gracias.
Empezamos con la ponencia de Beatriz Kalinsky
Beatriz Kalinsky
El concepto de Cultura y el llamado error culturalmente condicionado
Me toca el tema de actualizar un poco el concepto de .cultura. y trabajar un poco desde el
punto de vista antropolgico el concepto de .error culturalmente condicionado..
Un poco de teora, pero no mucho
El fenmeno del delito es universal y quiz nunca se pueda resolver el profundo misterio
que encierra. No se es delincuente o criminal porque se tenga alguna pertenencia en
particular- tnica, religiosa, cultural, de clase social. Quiz est relacionado con el
establecimiento, muchas veces con la fuerza del msculo de algn orden de convivencia.
Ese orden de convivencia lleva en s mismo la diversidad social, cultural, religiosa,
existencial y moral de la que debe dar cuenta.
El delito no tiene una explicacin en la cultura.
Desde la teora antropolgica, se est dando una paulatina transformacin del concepto
de .cultura..
De .una coleccin de creencias. a los que se obedecera ciegamente (tradicin), de una
arraigada conviccin sobre la cultura como una entidad observable, se ha pasado a
conceptualizarla como un fenmeno ms superficial. Y que no puede dejar de lado el
y por lo tanto estamos al tanto de al menos dos sistemas de conocimiento (por ejemplo, el
del sentido comn y el cientfico, o el religioso) que usamos de acuerdo a lo que creamos
oportuno circunstancialmente.
El uso de un concepto de .cultura. que divide aguas, .se es de aqu o se es de all.,
plantea un modelo disyuntivo en la comprensin de las realidades tanto cotidianas como
extraordinarias que han fracasado.
Al contrario, las personas, todas, en condiciones en que no medien la coercin o con la
misma fuerza, limitaciones simblicas usamos un margen de incertidumbre por el cual
podemos optar por las creencias en que queremos creer. Eso mina el poder que le damos
a la insistente frase, vaca de sentido, sobre la .determinacin cultural..
El uso, frecuentemente registrado por la teora antropolgica, de la frase .as lo hacan los
antiguos. puede ser tomado como una forma inexorable de repeticin cultural.
Pero tambin puede darse en un sentido metafrico, una manera de decir que tiene ante
todo un valor heurstico antes que doctrinal.
Los procesos de diferenciacin de creencias no solo tienen lugar como nuevas decisiones
circunstanciales, como medios de .salir del paso. sino que lo hacen en forma de continuas
expansiones de los significados, que los hacen de fronteras difusas y permeables en el
contacto con fuentes mltiples de smbolos y tecnologas provenientes de los distintos
sistemas de conocimiento.
La visin normativa de la cultura, aqulla que pretende que seamos repetidores culturales
sin ningn margen para el cambio est ya sumamente desgastada.
Al contrario, otras posiciones alegan que las personas somos decisores comprometidos,
que ponemos a prueba y evaluamos estrategias y sobre todo somos deudores de distintas
fuentes de creencias.
No creamos significados de la nada, en cualquier momento y oportunidad. Sin embargo,
s lo hacemos cumpliendo requisitos y condiciones que, por ahora, no entendemos del
todo.
Todos somos sujetos de conocimiento y agentes activos.
Tratamos de discernir una concepcin de hombre como personas activas, mltiples,
agentes.
Creativos, heterogneos, dispersos e hbridos.
Ya no se concibe ningn sentido de la perentoriedad, habiendo mrgenes de decisin,
opcin y accin, que se despegan ms o menos definitivamente de las .tradiciones..
El rasgo de repeticin montona, .tal cual siempre lo fue., ya no tie tanto, al menos en la
percepcin del antroplogo..
Yo no siempre me siento cmodo contando historias.
Cmo puedo estar seguro de que estoy diciendo la verdad acerca de los hechos que
ocurrieron antes de mi tiempo?
Por eso, a veces me parece que estoy cargado de mentiras. Esta es la forma en que
pueden aparecer y no quiero decir algo de lo cual no estoy seguro de que sea verdad..
El quiebre de una idea cerrada de cultura est permitiendo aceptar la dinmica del
contacto cultural.
El conocimiento est socialmente distribuido y es, en cierta manera, opcional. La gente
aplica activamente los significados culturales, usando los discursos y la comunicacin de
manera estratgica, con sentidos contextuales y locales.
El conocimiento social, la cultura, parece ser ante todo un cuerpo polivalente de
significados que no es necesariamente compartido por todo el grupo; repertorios
mezclados y cambiantes que se crean y negocian en la vida cotidiana de las personas y
comunidades.
La gente no se limita a aplicar significado a un determinado curso de accin sino que a la
vez, lo va creando de manera ms o menos compartida o completa.
bien limitado antes que un progreso ilimitado que no encuentra barreras salvo la propia
intencin de seguir adelante.
La definicin de Sousa Santos mencionada muestra que entiende al pluralismo, en este
caso jurdico, como una diversidad existente de solucionar conflictos que dependen de
rdenes de la vida en constante transformacin y cambio. Un mundo de mezcla y
movimiento que no puede ser desdeado a la hora de analizar los conflictos sociales
como el que nos ocupa.
En cambio, el articulado boliviano nos muestra a las comunidades indgenas ajustadas a
un tiempo y espacio propios, a formas establecidas de ordenar las cosas, una esencia
que hace al .ser indgena., con barreras taxativas de quienes no lo son.
Desde luego que para legislar no queda otra opcin que lmites claros y precisos, porque
las categoras tienen que ser ocupadas por entidades especficas con definiciones que no
dejen lugar a la ambigedad y permitan la exclusividad de quienes vayan a integrarla.
Pero la norma y la realidad a veces no van de la mano.
Y este es uno de esos casos.
Desde los problemas para definir ese .ser indgena. hasta la vigencia del as llamado
derecho consuetudinario..
Desde el vamos la utilizacin de la palabra .consuetudinario. deja huecos importantes
para explicar el fenmeno del control del conflicto en estas comunidades. Algunas
posiciones pretenden que para conocerlo hay que tipificarlo tal como un cdigo de la
justicia oficial.
Esta empresa es imposible. En primer lugar, porque se trata de un derecho oral, y
segundo y lo ms importante, que se va haciendo a la medida de los conflictos que se
producen.
Seguramente habr pautas generales que se repiten u orientaciones que van dando la
clave en la solucin de cada uno de los conflictos. Pero no hay un sistema definido,
diramos tasado, en la relacin ofensa/castigo.
Tampoco como dijimos, se trata de una forma de arreglo de los desacuerdos que puedan
suscitarse por infinidad de razones que haya sobrevivido el paso del tiempo tal como
fuera practicado por los ancestros, sean siglos o dcadas, o an, ayer.
Cuando preguntamos, la contestacin tpica es .porque lo hacan nuestros antepasados.,
pero cmo saben ellos tanto como nosotros cmo lo hacan los antepasados?.
La oralidad, la forma de transmisin de los conocimientos y las formas de hacer las cosas,
tiene la ventaja que no es estipulativa.
Por eso deja un amplio margen para la innovacin sin que medie demasiado fundamento.
Cualquier fenmeno social, como el que estamos tratando, necesita de una visin
dinmica y abarcativa.
El as llamado derecho consuetudinario se da dentro de un mbito que no puede
deslindarse de lo religioso, de lo trascendental y, menos an de las negociaciones que se
arman y desarman para mantener la paz social.
Los .Otros cambian a la par nuestra, aunque de distinta manera. La pluralidad cultural es
en s misma un conflicto social que muestra da a da diferentes caras y matices.
No se trata de un estado de cosas que aunque se complementen o an, en las visiones
ms optimistas, interacten, sino de un permanente estado de confrontacin, un campo
de conflicto donde los actores toman distintas posiciones y arguyen distintos discursos
segn sea lo que est en entrevero.
No hay lmites homogneos entre los unos y los otros; al contrario, deberemos
acostumbrarnos a un escenario en donde los tantos se entremezclan y los que parecen
algo en realidad estn sosteniendo lo contrario.
Lamentablemente todava no tenemos conceptos adecuados para captar la ambivalencia
y los cambios abruptos y quiz tan solo circunstanciales de los actores en juego.
No todo es una lucha brutal de poder pero ella subyace indudablemente a estos
compromisos de la pluralidad cultural. Muchas veces nos han dicho .cuando uno no
funciona me voy al otro, y ya est., tanto para referirse a la pluralidad mdica, la religiosa
como a la jurdica, sin sentir que sea una contradiccin creer y aceptar algo y lo opuesto
al mismo tiempo.
En otras palabras, la pluralidad en cualquier campo es opcional. Nada tiene un carcter
obligatorio en tanto y en cuanto lo veamos como un fenmeno social.
El derecho oficial tambin lo es pero se caracteriza porque a propsito se le ha dado un
carcter prescriptivo.
Seguramente algunas religiones y algunas creencias son de esa misma ndole; pero la
prescripcin es convencional: es un atributo que voluntariamente se otorga para que
cumpla con ciertos fines.
Y no podemos dejar de mencionar que la coercin y la limitacin de la libertad tienen que
ver con esos fines que se buscan a propsito.
El error de comprensin culturalmente condicionado
Esta figura, de la que carece por ahora nuestro Cdigo Penal, se ubica en el campo de la
culpabilidad dentro de la Teora General del Delito.
Cuando se aplica a alguien se lo considera falto de culpabilidad.
La persona en cuestin no ha podido internalizar la norma y por tanto ha ejercido la
conducta tpica.
Quiz pueda conocer la norma, pero no la ejerce o no la considera propia porque sus
afiliaciones culturales se lo impiden.
Para esta persona la norma no tendra legitimidad.
En los casos del error de prohibicin, del cual el error culturalmente condicionado sera un
caso especial, la persona no comprende que su conducta es antijurdica.
El individuo se hallara afectado en su capacidad de comprensin.
Se trata de una dificultad que avasalla, en cierto sentido, capacidades que estn
completas en otras personas que no tienen dicha dificultad.
Francia opina que concebir el condicionamiento cultural como un error desde el derecho
penal oficial es loable y una bsqueda de justicia.
Pero no hay que olvidar que son errores desde el punto de vista del derecho penal oficial,
ya que estas personas no actan por error, sino que lo hacen de acuerdo a sus patrones
culturales.
Nosotros diramos que actan de acuerdo a sus formas de ver el mundo y a sus
convicciones.
Desde el punto de vista antropolgico, coincidimos con las opiniones de este autor.
Pero tenemos que agregar algunas salvedades adicionales.
En primer lugar, el tema de la internalizacin de la norma.
Se reprocha que ciertas personas no internalicen las normas, hacindolas suyas y
obrando en consecuencia. La norma es el patrn de comparacin de donde nace la
responsabilidad y culpabilidad jurdicas.
Sin embargo, hay grados y calidades de asuncin de las normas que dependen, muchas
veces, de los lugares sociales donde esas normas rigen y exigen ser depositarias de los
acuerdos de conveniencia por atenderlas.
No son las normas en s mismas sino los ambientes donde esas normas adquieren
legitimidad quienes deben ser considerados desde un punto de vista sociocultural.
Algunas personas pueden considerar que deben acatar la ley para permanecer fuera de
las crceles pero no necesariamente para ser y sentirse inocentes.
El cuadro general de los valores no es el mismo para cualquier persona aunque todos
estemos sometidos a la misma ley. Menos an lo es para quien bordea el conflicto
intercultural.
Si bien es la norma jurdica quien nos enlaza en una comunidad de intereses, uno puede
interrogarse sobre su homogeneidad o sobre los intereses que defiende. Por ende,
debemos esperar variabilidad en cuanto a la fuerza normativa que encarna y con la que
se debe respetar.
Los escenarios interculturales son multiformes en donde se pondera la norma jurdica de
distinta manera, siendo distinto, por ende, su grado de legitimacin.
No se trata de procesos psicolgico-sociales de internalizar una conducta correcta, sino
de factores ideolgicos y polticos por los cuales se decide o no respetarla.
Ya sea individual o colectivamente, parcial o totalmente, con acuerdos que abarcan
distintos grados y momentos de conjuncin de intereses.
No podemos dar por descontada una universalidad valorativa, porque estaremos
volviendo a pecar.
Podramos hablar de etnocentrismo, de colonizacin y de sometimiento de las minoras.
Esto es as, sin duda. A la vez, necesitamos actualizar estos problemas admitiendo la
porosidad y reversibilidad de estos procesos de concentracin y a la vez de descentracin
del poder, en este caso del poder de polica y de punicin.
No se pone en duda ni la bondad ni la representatividad de la norma, sino del
comportamiento de quien no la respeta, perjudicando supuestamente al todo social.
No importa de donde venga esa pauta correcta de conducta, lo importante es imaginar la
celebracin de un contrato en pie de igualdad.
Dice Zaffaroni (1982): .La imagen liberal del hombre contratante, primeramente
considerada como realidad antropolgica (Rousseau) y luego como metfora (Feuerbach)
corresponde a una concepcin idealista que no se vincula ni se interesa en hacerlo con el
hombre de carne y hueso que la realidad nos coloca delante..
No solamente esto es una ficcin que se ha vuelto muy perjudicial.
Los contenidos que se adjudican a races sociales no son indiferentes a los fenmenos
sociales, histricos e institucionales en que se expresan.
Es por eso que la expresin .internalizacin de la norma. resulta escasa para explicar las
causas de una infraccin en contextos de interculturalidad, que es de lo que estamos
hablando ac.
En segundo lugar, volvemos al concepto de .cultura.. Los contenidos culturales, con todas
las caractersticas que he querido mostrar, nunca pueden ser evaluados con valores de
verdad/falsedad, correccin/incorreccin.
Son hechos, y valen por s mismos.
En todo caso las fuentes de legitimidad sern mltiples y no necesariamente la decisin
unilateral de un Estado.
No podra hablarse con seriedad de un .error cultural., por ms que jueces, abogados y
juristas traten de convencer y convencerse de que es un error jurdico y no cultural, pero
que a ese error lo ha llevado su propio condicionamiento cultural.
Nada tan alejado de lo que empricamente puede sostenerse.
Se sigue insistiendo en un concepto de .cultura como un obstculo epistemolgico para
conocer una realidad .real., objetiva, neutral e independiente de nuestras percepciones,
mejor dicho, de cualquier percepcin humana.
La cultura como obstculo ha sido sostenido durante dcadas por la Antropologa, un
pecado que no dejamos de cometer y que encima ha sido trasladado a otros mbitos.
La cultura como supersticin, como falsa creencia, como falsedad ideolgica que no
permite ver a las cosas tal cual son.
Porque de acuerdo a este dogma, del que no escapa Zaffaroni, las cosas son as y
adems deben ser as.
Un velo de ignorancia oculta lo que otros pueden ver. Habermas ha sostenido que los as
llamados .pueblos primitivos. se distinguen (por supuesto que en desventaja) de los
civilizados porque no pueden deslindar la realidad del lenguaje que se refiere a esa
realidad.
De tal forma que mientras los .primitivos no pueden concebir otra realidad que la que ya
tienen, los .civilizados. podran concebir infinidad de otros mundos posibles,
independientes del lenguaje que se refieren a ellos.
Argumento sugestivo pero errneo.
La vieja Antropologa no podra haber trabajado como lo hizo si sus .informantes no
hubieran podido hablar sobre su cultura y no slo actuarla como se pretende con estos
conceptos ideolgicamente viciados.
Nadie hubiera podido dialogar con ningn antroplogo, sobre todo en vista del tipo de
preguntas especficas y bizarras que solemos hacer.
De ser las cosas as, no podramos siquiera arriesgarnos a proponer la interculturalidad,
porque las burbujas autmatas y encerradas en s mismas con que se quiere plantear el
concepto de .cultura. seran impermeables a cualquier tipo de incidencia desde un afuera
abstracto y casi demonaco, reproducindose consigo y por s mismas y autovalidndose
en sus propias y nicas fuentes de conocimiento.
La interculturalidad como fenmeno social es justamente lo contrario.
Se acepta un juicio externo que permite poner en contraste los diferentes valores y
comprensin de las cosas en un sentido amplio.
En consecuencia, es del contraste de donde nace una fuente exquisita de creacin de
sentidos y formas posibles de evaluar y tomar decisiones.
La imposicin de una lgica de dos valores de verdad: verdadero/falso, correcto/incorrecto
disfraza lo que en realidad es una imposicin, o al menos un intento, por imponerse.
Los valores de verdad no pueden aplicarse a los hechos, y la cultura es un hecho social.
De ah en ms cualquier argumento que defienda la figura del .error culturalmente
condicionado supondr, en forma ms o menos consciente, lo que he intentado
desarrollar.
Cuando Zaffaroni habla de una .creencia errnea., dando el ejemplo de matar al enfermo
para curar la enfermedad, en realidad est hablando simplemente de una forma, como
cualquier otra, de actuar en el mundo. Ninguna creencia es verdadera o falsa, correcta o
incorrecta, legtima o ilegtima como pretende proponer con un ejemplo extremo y hasta
absurdo.
La creencia es simplemente una idea que permite conocer el mundo de una forma
especfica y no de otra, una gua que da confianza para actuar en l. No es pertinente,
entonces, otorgar juicios de valor a una creencia.
En el caso de que se declare a una persona en el rango de alguien que no pudo entender
la antijuridicidad del hecho por su fuerte condicionamiento cultural, o sea por una creencia
errnea lo nico que se logra es considerarlo un disminuido en los aspectos cognoscitivo
y valorativo.
No es cierto que se trate de un .error jurdico como algunas consciencias con algn grado
de crtica pueden intentar solventarlo, como tambin es el caso de la .emocin violenta..
Tanto uno como otro son conceptos provenientes de la hermtica dogmtica sin correlato
emprico alguno.
Y en no pocas ocasiones se quieren mantener intactos a expensas de una mala teora
antropolgica o una ya pasada de moda teora psicolgica.
Cuando se lo pone en prctica el .error de comprensin culturalmente condicionado.,
aunque no en este pas precisamente, se da por descontado que hay que evaluar en el
juicio de gravedad del ilcito cometido, un dficit, algo que no est presente ni en la
persona ni en su comunidad de pertenencia.
Algo especial, incluso raro, que peca de una falta irremediable: el obstculo de la cultura y
la imposibilidad de hacer de la norma un .deber ser..
El .error de comprensin culturalmente condicionado. intenta disminuir la responsabilidad
penal en un caso de delito, que en otra persona acarreara una responsabilidad penal
total.
Se trata, entonces, de promover una minusvala para cierto tipo de personas que no son
locas y que pueden llegar a comprender la criminalidad del hecho, pero que carecen de
un completo dominio de una racionalidad .occidental, civilizada, blanca para proponerse
comportarse segn la norma y no cumplir, entonces, con el tipo penal.
Una ficcin que nace de aquel racionalismo extremo de Descartes que dijo .Pienso, luego
existo. y para solventar la existencia de sus congneres tuvo que recurrir a las pruebas de
la existencia de Dios, frecuente de su poca.
La racionalidad incompleta, por llamarla de alguna forma se la vincula, en general, con
.los pobres indios, los pobres paisanos. que entran al sistema jurdico-penal ignorantes de
los mecanismos hermticos y codificados, sufriendo las consecuencias en el mbito
individual o grupal, por haberse cometido un delito que puede integrarte a un error de
comprensin invencible.
Zaffaroni supone la no comprensin de la antijuridicidad del hecho por desconocimiento
de la norma, o por su incapacidad de ponerla en prctica debido a la pertenencia del autor
del ilcito a una cultura diferente.
Por lo tanto, no se le puede exigir a esa persona que internalice esa norma y que acte
conforme a ella.
Sin embargo, desde un punto de vista antropolgico no es posible considerar a esa
conducta como un error porque dado el estado actual de cualquier comunidad, al menos
en nuestro pas, es poco probable que se conozca un solo valor que sea considerado
correcto o lcito.
Es difcil pensar en una persona que est irreconciliablemente sumida en un conjunto de
valores que le impidan decidir qu hacer ante un conflicto o situacin concreta. Cualquier
persona dispone de distintas fuentes de conocimiento que puede valorarlas segn sean
las circunstancias sociales, histricas, institucionales y an personales en un momento
dado.
Esas valoraciones podrn ser diferentes en otro momento y as sucesivamente.
Si bien nadie posee una libertad absoluta .a priori., tiene la posibilidad, con distintos
mrgenes, de .escapar de sus pautas culturales, aunque decida en un determinado caso,
que no lo har y resolver el conflicto de acuerdo a ellas.
Elige no poner en peligro su identidad social ni menoscabar su identidad personal.
En cierto sentido, no podra actuar de otra manera pero por razones diferentes a un .error
de comprensin culturalmente condicionado., porque se saben las diferencias entre el
bien y el mal.
El detalle que se nos escapa que la regulacin tanto de uno como de otro obedecen a
nociones mltiples y cambiantes.
Un delito que acarrea muchos problemas en cuanto a la aplicacin del tipo penal es el del
estupro.
Ms de una vez en las audiencias orales, donde el imputado es de origen rural, indgena o
no indgena, se ha odo decir: .Si lo dicen, debe ser as noms., aceptando que si el
blanco dice que es delito y lo juzgan y condenan deber cumplir una pena privativa de la
libertad sin protestar, aunque no entienda de qu se trata el delito cometido.
Si cree que no es delito, es delito? (la toqu pero no la ofend -estupro)
La pluralidad cultural no significa incompatibilidad o mundos irreconciliables.
Presenta, tan slo, escenarios distintos en donde la gente recorre su trayectoria de vida.
Distintas, pero de igual valor cognoscitivo y moral. Sin perder de vista el marco de las
organizaciones estatales que permite una continuidad en la condicin de ciudadanos.
La pluralidad cultural significa flexibilidad en los sistemas de conocimiento, poder ir y venir
de diferentes mundos culturales, eligiendo las condiciones y las formas en que se quiere
creer en algo, principalmente los valores que sern jerarquizados y respetados.
Se eligen colectivamente las creencias que se consideran ms competentes para explicar
y actuar sobre esa realidad, y ellas, las creencias, son cambiantes a lo largo del tiempo.
La verdad existencial y la verdad jurdica van, por ahora, por caminos diferentes. Para la
gente, la batalla sobre la inocencia o la culpabilidad se da en otro lado que el sistema
penal oficial ignora, no porque no valga la pena del todo, sino por real ignorancia
(entonces, el error culturalmente condicionado podra aplicarse casi con mayor
probabilidad de xito al sistema penal oficial).
Ahora ese esfuerzo de conocimiento es impostergable. Pero slo tendr su fruto cuando
se reconozca que a los .pobres paisanos, a los pobres indios el Estado no les dio casi
nada, al contrario, les quit casi todo, y por lo tanto casi nada le deben a la sociedad.
Ninguno de ellos es el hombre medio, comn y corriente que impera como modelo
antropolgico de nuestro Cdigo Penal.
Por eso son tan vctimas como sus propios muertos.
Lo claman quiz de la peor manera posible, la ms horrorosa y castigada, la ms
ensombrecedora pero que es la marca de un destino que como tan miserable era, lo ser
para siempre an a pesar de ellos mismos.
Pero sabemos que la humanidad nunca se pierde. Esos .pobres indios, esos pobres
paisanos.
Son nosotros mismos, nuestro prjimo, nuestro prximo.
La banalidad del mal, segn la ya famosa frase de Hanna Arendt, se hace
extremadamente visible cuando de cultura y justicia se trata. Los lmites entre la ley y su
transgresin se hacen casi inasibles.
La verdadera demostracin de maldad es la falta de reconocimiento de las diferencias
culturales o, al contrario un reconocimiento a ultranza que transforma a quienes las
sostienen en personas necesitadas de tutelas excepcionales que los vuelven an ms
vulnerables ante la ley oficial, es la enorme disparidad que hay entre las normas de
vigencia universal y los valores y creencias reconocidos por minoras culturales o la
esperpntica respuesta recibida de un legislador que desde su escritorio de Buenos Aires
nada de esto le importa: .Nosotros no legislamos para la periferia..
Discusin
Silvina Ramrez:
Ellos creen cosas distintas a las nuestras entonces vos empezs a pensar cul es el error.
No tengo una posicin formada respecto al error pero creo que es una herramienta con la
que nosotros intentemos crear un puente entre el sistema oficial y el sistema de justicia
indgena.
Por qu digo esto. Yo he trabajado fundamentalmente, aparte de esta ley de articulacin,
tratando de crear nuevas figuras en el Cdigo de Procedimiento Penal en donde el
problema de las cosmovisiones no es tan fuerte, como en el tema del error culturalmente
condicionado. Parece ser que uno le achaca al indgena de que no pudo entender la
norma.
Pero tambin, en realidad, dentro de nuestra cultura occidental tambin hay problemas en
cuanto a la internalizacin de la norma. No es un problema solamente de origen cultural.
Los tericos o filsofos que intentan explicar los sistemas jurdicos, dicen .qu se le exige
al ciudadano.
Muchas veces obedecemos la norma, la cumplimos por miedo al castigo. Pero no la
cumplimos porque creamos que es correcta.
En el caso del pago de las obleas (se refiere al impuesto para al aumento salarial de los
docentes), un montn la van a pagar porque estn pensando que no los van a dejar
circular.
Pero no porque creen que es correcta. Y en este sentido, cuando uno pone esta figura, la
escuela de Luis Francia y su grupo (Per) sera permeable a que uno vaya sumando
herramientas para tratar de hacer ms amable la interrelacin entre la cultura indgena y
la oficial.
Muchas ya piensan que esta figura no es peyorativa, no viendo un error en el indgena
sino como un modo de que pueda justamente palearse esta coexistencia, aparte,
inevitable.
Es un problema complicado. Por ejemplo, la pena de muerte.
En muchas comunidades, ac no s cmo es la realidad neuquina, pero en el caso de
Bolivia hay muchas comunidades que practican la pena de muerte. Entonces la pregunta
es: .ellos tienen su cosmovisin, ellos tienen su forma de imponer castigo y su sistema de
sanciones, entonces es una cultura que nace de las comunidades indgenas.
Coexisten en el mismo Estado, entonces El Estado tiene que permitir que se practique la
pena de muerte?
Porque tienen un doble estatus, por un lado son indgenas pero por otro lado son
ciudadanos del Estado en que viven.
Cules van a ser los lmites de la convivencia. Este es el punto. Hay que decir que .el
lmite es ste., ellos no pueden vivir aislados del Estado. Cmo hacemos para que a
travs de la norma, que muchas veces no refleja la realidad, pero tiene esa intencin de
reflejar la realidad, pueden coexistir.
Beatriz Kalinsky
Es que no solamente hay un sesgo peyorativo.
Hay problemas de dinmica psicolgica, social y si quers llamarla cultural.
Para m lo menos importante es pensar que es peyorativo.
Lo ms importante es que no refleja los mecanismos de asuncin y legitimacin de las
normas.
Ese es el problema con esta figura.
No refleja los procesos reales de cmo uno cree en una determinada norma y cmo uno y
su grupo de referencia la legtima o no en determinados momentos. Es decir, en primer no
refleja lo que pasa en al realidad. Eso en primer lugar.
En segundo lugar, eso de que .todo vale. es una conclusin grave entre lo que es el
principio de relatividad cultural que es el acta fundacional de nuestra disciplina y el
relativismo.
Nunca ningn antroplogo ha dicho .todo vale.
Esta frase es una deformacin del principio de relatividad cultural.
Una cosa es la relatividad cultural y otra cosa es el relativismo que obviamente tiene un
sesgo ideolgico que se impone como cuestin poltica.
La relatividad cultural es un fenmeno en que se da una coexistencia de formas diferentes
de organizar las realidades y de ver el mundo.
Por otro lado, vos planteaste bien. Hay que poner determinados lmites. El problema es
quin fija esos lmites, con qu criterios y quin legitima esos lmites.
Ah est el problema. No creo que sea una decisin unilateral. Debera ser un fenmeno
de protagonismo bicultural, multicultural, como lo quieras llamar y creo que es un paso
indiscutible en la necesidad de equilibrar el poder de decisin de los diferentes
protagonistas a los cuales se los puede llamar para generar un nuevo contrato social, si te
gusta la teora del contrato y si no se hablar de otra cosa, pero en mejores condiciones,
ellos, nosotros, ellos, todos los interesados se necesitan crear mejores condiciones.
No es que uno le da la palabra al otro, o le da el lugar al otro.
El otro ya tiene su lugar de por s y eso es nuestro problema, no es de ellos.
Fernando Diez
Es interesante lo que estn hablando y quisiera hacer una intervencin.
En la Declaracin Universal de los Pueblos Indios (inaudible) la posibilidad que ese
relativismo cultural o pluralismo no puede en ningn momento superar la barrera de los
Derechos Humanos.
Es decir, que ese es el techo o el piso sobre el cual se puede aceptar cualquier tipo de
pluralismo jurdico. Yo creo que es muy interesante el anlisis que vos hacs del error
culturalmente condicionado, es cierto, me parece que se recurre porque no se pueden
reconocer ciertas cosas.
Tenemos que negar ciertas cosas, por ejemplo, la base de eso es negar el pluralismo
jurdico.
Desde la postura racista hegemnica del Estado argentino que est desde Roca y de la
Conquista del Gran Chaco, es una postura que viene a tratar de subsumir un mismo
producto que es el ciudadano argentino, sacando todas las diferencias que hay en el pas.
De esa postura no se puede aceptar la heterogeneidad. Se busca la uniformidad legal,
con el pensamiento de que somos todos iguales, somos todos idnticos.
Entonces si vos acepts el pluralismo jurdico, entonces hay culturas que aunque
interpreten, se den cuenta de lo que dice la norma, esas normas no son legtimas porque
no hay intervenido en su elaboracin y no han sido partcipes del contrato social.
Nosotros no participamos en nada, estamos por la fuerza.. Al introducirlos en nuestro
derecho no se le reconocieron sus derechos.
Por eso despus se venden como esclavos en el puerto de Buenos Aires. De esa
diversidad que hay y que no particip del contrato social ... Entonces tiene que decir, .no,
no entendi la norma..
La posibilidad de mi supervivencia es la de respetar estas normas, si yo intento esto estoy
desapareciendo, me condenan a muerte.
Es la desafiliacin cultural. Prdida de identidad que en definitiva es otra forma de morir.
Beatriz Kalinsky
Es cierto que los lmites que se plantean para el ejercicio del derecho consuetudinario es
el respeto a los derechos humanos, sobre todo respecto del tema de la pena de muerte.
Pero la pregunta es cmo se trabajan interculturalmente los derechos humanos, trabajo
que no hemos hecho los antroplogos ni nadie. Porque sino estamos en el mismo lugar.
Es un buen momento para plantear la pregunta.
Tambin est el tema del rnking de valores de cada comunidad.
Por ejemplo, en las comunidades mapuche es ms importante preservar la salud
comunitaria que tiene que ver ms que nada con las relaciones interpersonales que la
vida individual. Ah ya tenemos un problema.
Fernando Diez
El contacto con la tierra es otro valor que tiene que estar en juego en cualquier tipo de
evaluacin penal.
La tierra es la razn de ser del mapuche. Con su medio ambiente con su hbitat, si no
ests imponiendo.
Juan Jos Prado
Comparto la idea de que debe haber pautas mnimas de convivencia y es un poco lo que
se busca con las normas que estn en el derecho positivo estatal. Hoy las comunidades
aborgenes, y veces a travs del propio Estado, por una cuestin de muletilla poltica, con
lo cual tienen un poder no del todo comprendido, pero lo tienen.
El Estado legisla e impone por imperio de la fuerza su legislacin. Cmo se sortea ese
trato de .otros. que puede incluso llegar a un ncleo familiar mnimo.
Respuesta de Beatriz Kalinsky
Por un lado el tema de la preexistencia. Algunos sostienen que la Constitucin haya
reconocido la preexistencia tnica significa reconocer prerrogativa de sangre. De
cualquier manera el tema de las comunidades indgenas es bastante diferente al de otras
minoras por ese mismo hecho, la preexistencia que no es ninguna prerrogativa de
sangre, es un hecho histrico.
Hay diferencia entre el estatus que deberan tener otras comunidades a la de otras
minoras. Y por la propia Constitucin Nacional tienen un estatus especfico.
Juan Jos Prado
Yo estoy pensando en la teora del error. La antijuricidad de la conducta es un resorte que
puede serutilizado para no aplicar una sancin penal, defendiendo el punto de vista de su
realidad particular.
Voy ms all. Por ejemplo, los menonitas que no mandan sus chicos a la escuela. El
problema de los Testigos de Jehov con las transfusiones de sangre, hay universo de
Otros., de distintos que puestos desde el ladooccidental, blanco, estatal entiendo que
deben haber esas pautas mnimas de convivencia que tengo que regular.
Silvina Ramrez
No es una concesin del Estado sino que es un derecho preexistente que tenan. Y esto
los diferencia de otras minoras. Uno no puede poner en un nico nivel a las comunidades
indgenas, a las mujeres, porque las realidades son distintas. Y habr que ver en cada
una de las minoras cul es el trato diferente que hay que fijarle en cuanto a la igualdad. Y
esa es la paradoja.
Juan Jos Prado
Yo me estoy refiriendo a una ptica, independientemente si es anterior o posterior a la
constitucin del Estado. Si se concibe al realidad de una determinada forma,
subjetivamente, exige una legitimacin que para los ojos de los otros no existe. Cmo
sortear este tema que tambin es para contemplar. Si es menor, ms chico, inferior o ms
nuevo tiene menos poder dentro de su incidencia en la sociedad.
Fernando Diez
Quiero agregar algo. En los distintos casos que plantes, estos problemas s se pueden
resolver a travs de los criterios o soluciones que tienen (inaudible) recurrir a esas
concepciones como la teora del error, que es distinto al caso de las comunidades
indgenas. Porque el concepto de minora en la legislacin internacional es un concepto
distinto. Normalmente son pueblos. Ni las mujeres, tienen los derechos que tienen los
pueblo que tienen un derecho humano que es el de la autodeterminacin, el derecho a
construir su propia sociedad.
No lo tienen las mujeres, ni tampoco lo tienen los menonitas. Existen distintos tipos de
minoras en el derecho internacional, reconocidas en forma distintiva. Son pueblos
originarios y son pueblos que tienen derecho a construir su propia sociedad. Tiene que
encuadrarse dentro de las normas internacionales, pero tienen una situacin jurdica y
sociolgica distinta y una lgica distinta que el resto de las minoras.
Por eso es ese reconocimiento de preexistencia tnica, por eso se les reconoce una
personera de derecho pblico, una situacin similar a lo que puede ser un municipio o la
iglesia que tienen personeras de derecho pblico.
Tienen una categora muy especial y aunque no se diga, quiz por temor, tiene que ver
con su condicin de pueblo. Por eso no se les puede dar el mismo tratamiento penal.
Gustavo Vitale
Hay que distinguir dos cosas necesariamente. Una la necesidad dentro de un Estado
democrtico de derecho de respetar la pluralidad cultural dentro del contexto donde se
engloba. Este es un problema de vigencia de las normas frente a este grupo comunitario.
Segundo, me parece que hay que clarificar un poco la cuestin en el sentido de que
diversidad cultural no significa error culturalmente condicionado. Son cosas diferentes. Si
uno respeta a la diversidad cultural el problema es el de la vigencia de las normas. El
problema del error surge me parece a m es un problema lgicamente posterior al
problema de la vigencia de las normas.
La misma persona puede respetar la norma de su cultura y a la vez incurrir en un error de
derecho penal, y se puede admitir la solucin de culpabilidad.
Pero no es lo mismo. El error no es un problema exclusivo de una comunidad.
El error culturalmente condicionado se da a partir de la vigencia de las normas. Si el error
culturalmente condicionado es una herramienta de no punibilidad, aunque se tome como
un instrumento discriminatorio de ciertos sectores.
El derecho penal debe limitar la violencia del Estado, en este sentido es en el que hablo
de derecho penal, uno puede construir el derecho penal que respete el pluralismo, que
respete las diversidades culturales, y por ende que se plantee el problema de cules son
las normas que rigen en esta u otra comunidad. Cuando uno dice, bueno, en esta
sociedad rigen estas normas, y alguna norma habr en comn, al principio esto no es tan
claro, el homicidio, acabar con una vida en general est mal, est disvalorado. Uno puede
estar culturalmente condicionado para incurrir en error, cualquier error, no puede haber un
error condicionado por la cultura que sea incriminatorio, por ejemplo, el coqueo ahora
despenalizado.
Puede ser que alguien conozca la norma pero no la puede introyectar pero eso no puede
invalidar la idea de que las normas pueden introyectarse, porque no es cierto. El que
coqueaba conoca la norma pero no s si poda introyectar que eso era delito. En realidad
no es que no puede introyectar la norma.
Beatriz Kalinsky
Dame un ejemplo de repetidor cultural, de clon cultural. Dnde viste uno? Un dopado
cultural, como un filsofo llam en un momento.
Gustavo Vitale
Si queremos que el derecho penal limite la violencia estatal vamos a tener que conseguir
una va dogmtica que te lleve a decir que en esa poca no exista la prohibicin del
coqueo en el norte.
[Voces entrecruzadas]
De acuerdo con tu planteo, la respuesta del derecho penal debe ser directamente el
desconocimiento de la vigencia de la norma, que me parece importante. Una norma no
puede estar vigente para sectores que comparten valores diferentes. En una poca la
norma que prohiba el coqueo rega solamente para esas personas que haban
internalizado una norma diferente.
Pero la norma rige o no rige. O rige para todos o no rige. Me da la impresin como que de
ese punto de vista no me parece una va dogmtica equivocada sostener en esos casos
que el derecho no puede exigir una conducta distinta.
El principio de culpabilidad en el sentido de no exigibilidad de una conducta diferente en
casos como estos, pero no se puede exigir a quien a coqueado toda su vida, que es lo
ms normal, no se le puede exigir de golpe que deje de coquear a travs del derecho
penal. Pero sin embargo esa solucin, no es culpable, no se le puede exigir, no es
reprochable, de acuerdo a la vigencia de la norma.
La inculpabilidad requiere una infraccin a una norma vigente.
Beatriz Kalinsky
Nadie est planteando que no se reconozcan las normas.
Gustavo Vitale
Y bueno, parecera entonces ... [inaudible]
Morita Carrasco
Aislamiento de las culturas en mbitos muy cerrados, imposible para que otro pueda
comprender una norma. [inaudible]
Gustavo Vitale
Lo que yo quera marcar es que existe como posibilidad que el derecho penal que brinde
soluciones a estos problemas. Ahora, para ser, no s si es importante lo que voy a decir,
simplemente me parece que la manera es la va de la no culpabilidad, una va posible,
una herramienta de lucha, sin embargo la va de la inculpabilidad requiere como
presupuesto el reconocimiento de normas vigentes. Porque si bien hay una excepcin de
no culpabilidad en el fondo la solucin de no culpabilidad reconoce la vigencia de la
norma.
Silvina Ramrez
Por ejemplo el desuetudo, porque nadie la usa. Porque en realidad cuando uno se plantea
en un sistema jurdico un conjunto de normas, en el caso de que el polica o el ciudadano
est coqueando, esa norma pierde vigencia porque nadie la acepta, tomando la
aceptacin como infraccin, no funciona ni siquiera en el derecho positivo. Pero todo el
mundo debera dejar de cumplir, y habra un perodo de represin. Un indgena puede
violar una norma y uno dira, bueno, forma parte de su cosmovisin, l la ve como
correcta y sin embargo el sistema judicial le cae arriba y esto es lo que vos decas. Se lo
demora en la comisara.
Son salidas, saliendo del Cdigo penal encontramos la salida a una de las vas, que dice
que se extingue la accin penal si se produce un hecho dentro de una comunidad
indgena que solucionan el conflicto de acuerdo a sus pautas culturales, entonces la
accin queda extinguida.
Lo que pasa es que se genera conflicto entre indgenas y no indgenas, entonces lo
solucionamos, lo que fue posible, porque para colmo en Bolivia hay un montn de
inmigrantes entonces en La Paz, por ejemplo, interactan permanentemente indgenas y
no indgenas, entonces se impuso en el Cdigo de Procedimiento un perito obligatorio y
jurados escabinados, en algunos casos pueden funcionar miembros de la comunidad.
Fernando Diez
Quiz lo discriminatorio es la fundamentacin y quiz no tanto la figura del error
culturalmente condicionado. Significa que se motiva en otra norma distinta, pero no sera
exactamente un error... hay que cambiar el ttulo...
Beatriz Kalinsky
Pero si cambis el ttulo, cambis el concepto.
Silvina Ramrez
El error culturalmente condicionado lo crearon los alemanes y lo tomaron los peruanos.
Pero generalmente la figura no se aplica. En Bolivia es muy claro que las comunidades
tienen sus propios sistemas de autoridad, sus propios sistemas de normas y sanciones
que ah es muy claro.
Se admite una fuente productora de normas alternativa, es el estado boliviano como las
comunidades. Pero estamos en la Argentina, donde a lo mejor no hay un sistema de
autoridad tradicional tan consolidado.
Gustavo Vitale
El Estado argentino directamente desconoce la no punibilidad. La norma se presume
conocida, ni siquiera existe este nivel de planteo.
Miguel Valero
Son las 12.30 hs. y nos queda una hora de trabajo. Le pedira a Morita que exponga su
ponencia.
Morita Carrasco
los lmites internacionales posterg los reclamos indgenas sobre las tierras ubicadas
dentro de este mbito y dio lugar a desalojos y reubicacin de familias que vivan en las
zonas designadas ahora como .reas protegidas..
Si bien la progresiva privatizacin del suelo impact desde temprano en las formas
organizacionales de las economas domsticas mapuche y la ocupacin de la fuerza de
trabajo indgena (Radovich y Balazote 1995 en Carrasco y Briones 1997) las familias
inventaron nuevas modalidades para preservar su reagrupamiento, frenar nuevos
despojos y resistir desmembramientos sin dejar de garantizar la supervivencia global de
las comunidades (Carrasco y Briones op.cit.)
Paralelamente a este proceso, se fue dando una crecimiento de las explotaciones
latifundistas que amenazaban con sus .alambrados. la integridad y crecimiento de los
agrupamientos mapuche.
Tal vez por esto el alambrado es visto por los mapuche como el smbolo del definitivo
arrinconamiento y del drstico lmite al tamao de sus haciendas, as como a la
posibilidad de crear nuevas familias y lo que es peor an, a la posibilidad de contener el
propio crecimiento vegetativo de sus agrupamientos.
Debido a la imposicin de un techo tanto demogrfico como pecuario y a la creciente
demanda de mano de obra en los diferentes frentes econmicos que van apareciendo,
muchos mapuche se han visto en la terrible situacin de emigrar, desmembrndose de su
vida comunitaria. Y lo que es peor an debiendo invisibilizar su pertenencia a ella e
incluso negar su identidad para mejor insertarse como asalariados en distintas ciudades
de la provincia y el pas.
III.
En 1957 cuando se concreta la provincializacin de los territorios patagnicos la
constitucin neuquina sostiene en el inciso d) del artculo 239:
Sern mantenidas y an ampliadas las reservas y concesiones indgenas. Se prestar
ayuda tcnica y econmica a estas agrupaciones, propendiendo a su capacitacin y la
utilizacin racional de las tierras concedidas, mejorando las condiciones de vida de sus
habitantes y tendiendo a la eliminacin progresiva de esta segregacin de hecho.
As, en la dcada del 60 tres factores convergen : la consolidacin de un partido provincial
el MPN que inaugura modalidades novedosas de incorporacin de los indgenas a su
proyecto poltico : programas asistenciales y de servicios pblicos y entregas de tierras a
las comunidades indgenas.
Entre ellos, el decreto 737 de 1964 que bajo el .rgimen de reserva de tierras fiscales
alcanza a 18 comunidades reconocidas: Aigo, Ancatruz, Atreuco, Aucapn, Cayulef,
Currumil, Cheuquel, Chiquilihuin, Filipn, Huayquilln, Kilapi, Mellao Morales, Millan,
Curical, Painefil, Paynemil, Puel, Quinchao. Entre 1964 y 1972 otros decretos reconocen
las comunidades de Cataln, Namuncura, Rams, Antipn y Paineo.
A partir de este momento se suceden sin interrupcin los reclamos de los mapuche por la
realizacin de mensuras y las titulacin de las tierras reservadas. Pero ser recin en
1988 que el gobierno promueve el reconocimiento de la propiedad de la tierra en las
comunidades previo a la obtencin de personera jurdica bajo la figura de asociacin civil
en base a un estatuto tipo (ley 1759/88) que encuentra una fuerte oposicin por parte de
la Confederacin Mapuche Neuquina al no prever el crecimiento vegetativo de las
comunidades, por lo que acaba siendo suprimida en el 91 (ley 1884).
Actualmente de las 40 comunidades existentes en la provincia slo 4 (Kilapi, Filipn,
Paynemil, Curruhuinca) poseen la propiedad de sus tierras. El resto la est gestionando o
est procurando ser reconocido como comunidad.
Segunda Parte
Condensada as la historia de constitucin de las comunidades indgenas en la provincia
del Neuqun corresponde ahora volcar nuestra mirada hacia adentro del Pueblo Mapuche
para reflexionar acerca de lo que entendemos por comunidad mapuche, a fin de ir
acercndonos desde este lugar, a la complejidad de situaciones, mezclas y
contradicciones aparentes en el funcionamiento de su cotidianeidad.
Como hemos visto la comunidad es el reagrupamiento de familias que por razones
histricas de persecucin y arrinconamiento simplemente se fueron juntando como dijo el
lonko.
En el marco de procesos tan dinmicos de relacin entre pueblos ms o menos distintos
podemos hablar de una forma de organizacin originaria del pueblo mapuche?
Sabemos que previo a la llegada de los espaoles constituan familias con descendencia
por la va masculina que tendan a formar linajes (patrilinajes) localizados en reas
geogrficas, ms o menos delimitadas. Entre estas familias era frecuente el matrimonio
con primos cruzados, lo que permita establecer relaciones de complementariedad
econmica y alianzas polticas. En la larga marcha hacia convertirse en un adulto los
nios mapuche reciban una, a veces, muy dura socializacin en las pautas de la
responsabilidad individual y la tica del bien y del mal.
Me voy a referir ms adelante a estas pautas de comportamiento.
Cada nuevo sujeto en la agrupacin contaba con su majada y era su entera
responsabilidad hacerse cargo de ella para que no le faltase nada en el futuro. As, se
castigaba al nio que en forma descuidada, derrochaba recursos que podra necesitar
ms adelante. No obstante esta individualizacin de la riqueza acompaada de una
valoracin positiva del que sobresale por sus cualidades personales (prosperidad
econmica, oratoria, conocimiento de las tradiciones del grupo, orgullo por su pueblo
(Briones 1986:23) el exceso de xito es reprobado. As, no es infrecuente que una
persona demasiado exitosa sea acusada de brujera y, de igual modo que tambin lo sea
el que quiebra la tica de comportamiento mapuche, es decir, el descontrolado, el ladrn,
el que teniendo muchos hijos vive solo, el avaro.
Diferentes factores se conjugaron para que los patrilinajes tradicionales como grupo
corporativo clave de este Pueblo, fueran remodelndose hasta desplazar su nfasis hacia
el grupo residencial, aunque las pautas patrilineales y patrilocales poseen hoy vigencia y
muchos patrilinajes redefinidos como familias tiene notable nitidz (Olivera, Briones de
Lanata y Carrasco 1985).
Algunos de estos factores ya han sido mencionados en el acpite anterior 2[2] En la
organizacin comunitaria actual la familia residencial (grupo de familias) es la unidad
bsica, tanto en lo econmico social como en lo ritual. En tanto unidades de produccin y
consumo tienden a la autosuficiencia mediante la diversificacin de recursos y la
complementariedad entre ellos. Adems de la reciprocidad generalizada en el interior del
grupo familiar, la reciprocidad equilibrada, altamente relacionada con la idea de
propiedad, es una de sus pautas organizativas clave.
La autoridad es un atributo de ciertos roles, los progenitores, el to y el abuelo paterno son
los que tienen el deber de educar a las nuevas generaciones, aunque esto est cambiado
actualmente y existan enormes conflictos de autoridad intergeneracional. De todos
modos, no se puede apelar arbitrariamente a la autoridad desconociendo las prerrogativas
de los otros. En cuanto a la educacin formal estatal, si bien se ve como positiva la
escuela porque permite aspirar a una mejora en la situacin laboral, se censura a la
2[2] La formacin de agrupaciones, la limitacin de tierras, la progresiva escasez de las mismas por el
crecimiento demogrfico, la correlativa sobreexplotacin , el asalariamiento, la emigracin por la imposibilidad
de subdividir la tierra de modo viable. (Briones de Lanata 1986:7)
Para los que viven en el campo hablar de pobladores significa hablar del adjudicatario de
tierras de pastoreo que tiene derecho a establecer su majada y un puesto en ellas,
transmitiendo por herencia el usufructo sobre las mismas (Olivera y Briones de Lanata
op.cit:40). Pero en una familia son pocos los pobladores y muchos los emigrados viviendo
en forma dispersa en otras zonas de pastoreo o en las ciudades.
El poblador es un integrante con vos y voto en las juntas. Puede por tanto, confirmar o
rechazar un lonko o incidir en sus decisiones. A su vez una gama de relaciones
parentales (con los emigrados por voluntad o nacimiento en zonas urbanas) lo
intercomunica con los cdigos winkas, que har suyos en algunos momentos y rechazar
en otros.
As, a medida que los alambrados fueron creciendo la vida comunitaria se volvi ms
penosa.
Atrs quedaron las agrupaciones ms o menos prsperas.
Hay que resaltar que un papel no menor les cupo en este proceso a otros actores no
indgenas, los bolicheros, quienes ante abultadas cuentas que no podan ya atenderse
con la produccin anual se pagaban con animales. Sin papeles, sin documentos firmados,
estas deudas condenaban al mapuche a la desterritorializacin y pobreza creciente.
Y la Justicia? Qu pensaban entonces los mapuche de la justicia? En algunos discursos
analizados por Claudia Briones (88:24) se ve alternativamante a la justicia como
interlocutor para dirimir conflictos pero que pertenece y est al servicio de los winkas,
mientras es parcial e inoperante para defender al mapuche.
Y sus caciques? Cul es el poder del cacicato para defender al mapuche?
Los grandes caciques guerreros y los jefes religiosos poderosos son hoy un recuerdo del
pasado plasmado en relatos histricos. Los emprendimientos militares acabaron con una
etapa de grandes cacicatos basados en su podero econmico, militar y poltico. Sabido
es que la ocupacin blanca del territorio indgena vino a coartar un proceso de
centralizacin poltica basada en una estructuracin piramidal de caciques (idol loko
(cacique principal), caciques menores (.capitanes.), capitanejos, kon (guerreros)
mocetones, que haba arrancado en el siglo XVII cuando los contingentes indgenas
intercambiaban bienes con el polo pacfico. Este proceso de centralizacin se basaba en
el carcter hereditario de la jefatura, en privilegios otorgados a parientes cercanos, en
prestaciones de fuerza de trabajo de seguidores, en una educacin diferencial de los hijos
para fortalecer aptitudes militares y diplomticas y en el carcter transitivo de las
lealtades: de los kon a los caciques menores y de stos al idol-lonko. Tambin se iba
consolidando merced a disputas de poder entre parcialidades y a una poltica de
intercambios matrimoniales y econmicos como tambin asistencia militar recproca.
Este proceso se vio suprimido en parte por factores externos pero tambin debido a
resistencias internas: las juntas podan rechazar a un cacique y las lealtades prolijamente
construidas podan revertirse para conformar nuevas alianzas. Segn los ancianos se
esperaba del lonko o jefe que pudiera interpretar y respetar las opiniones de todos y que
las tomara en cuenta en sus decisiones; que tuviera habilidad oratoria en mapuzugn
(lengua mapuche) y en castellano para expresar los intereses de la comunidad, que fuera
depositario del conocimiento tradicional y ejecutor de las ceremonias.
A la muerte de un cacique le suceder su hijo mayor; aunque todo nuevo cacique se
espera que sea confirmado por una junta de pobladores.
Si bien la herencia garantizaba la transmisin de ciertos conocimientos la falta de
habilidad personal para desempear la funcin acarreaba su destitucin prefirindose
siempre en estos casos algn otro miembro del linaje (Olivera y Briones de Lanata
1987:36-37).
El cacicato actual es producto de un proceso de reacomodamiento social y poltico,
acelerado por la derrota militar, la sujecin al estado y la vida en reservas. Desarticuladas
Pero podra ser que en este proceso, la persona no quiera convertirse en kalk entonces
conservar su condicin de pozch pero se comportar como un lifch verdadero.
Tambin las condiciones de lifch deben ser ratificadas. La persona que desea ser gente
limpia deber manifestar su voluntad manteniendo siempre una .buena cabeza. o kim
lonk a fin de ser un buen mapuche, en tanto su falta de decisin lo convertir en un
lifch con mala cabeza (Briones de Lanata y Olivera m.i.).
Por su parte las acusaciones de brujera entre vecinos sern una de las maneras en que
la comunidad se libera de ellos expulsndolos fuera de sus lmites.
Sin pretender agotar en esta presentacin las diferentes manifestaciones del cambio
sociocultural entre los mapuche, espero haber podido mostrar que en el proceso de
desestructuracin de una civilizacin y un pueblo muchas cosas se conservan, aunque
cambiadas. Ciertos valores ticos se presentan en convivencia con otros y aunque por
momentos parece que se habla de lo mismo, no se lo hace con el mismo sentido. No
seremos nosotros quienes repongamos los verdaderos sentidos mapuche en su justo
lugar, en todo caso, es decisin de sus organizaciones encarar este desafo futuro y el
nuestro el de ser testigos de este proceso y entablar un dilogo respetuoso de su
identidad como pueblo.
Buenos Aires, junio de 1999
Agradecimientos
Quiero agradecer afectuosamente a Claudia Briones por su generosidad al proveerme de
los materiales necesarios para poder realizar esta resea.
Referencias
Briones de Lanata, C. 1986 .Algn da yo voy a morir.: El poder metacomunicativo de los mensajes
socializadores. II Congreso Argentino de Antropologa Social, Bs. As, Fac. de Filosofa y Letras (UBA)
(m.i.)
Briones de Lanata C. y M.A. Olivera s/f .Estructuras cognitivas e interaccin social: El caso de la brujera entre
los mapuche argentinos. (m.i.).
Briones de Lanata, C. 1988 .Caciques y estancieros mapuche: dos momentos y una historia. 46 Congreso
Internacional de Americanistas 4-8- de julio de 1988, Amsterdam, Holanda. (m.i.)
Carrasco, M. y C. Briones 1997 .Programa integrado para la conservacin de los bosques nativos templados
de Chile y Argentina. Componente 3: Fortalecimiento institucional de organizaciones indgenas y comunidades
locales.. Informe para la organizacin World Wild Fund (WWF) (m.i).
Olivera, M. A., C. Briones de Lanata y M. Carrasco 1985 .Contribucin al estudio de las pautas matrimoniales
en la comunidad mapuche Ancatrz (Pcia. De Neuqun) En : Cuadernos , Instituto Nacional de Antropologa ,
Bs. As.
Olivera, M. A. y C. Briones 1987 .Proceso y estructura. Transformaciones asociadas al rgimen de .Reserva
de tierras. en una comunidad mapuche., En: Cuadernos de historia regional. UNLUEUDEBA, Vol. IV N 10:
29-74.
U.N.C.-A.P.D.H. 1996 Defensa y Reivindicacin de Tierras Indgenas. Proyecto Especial de Investigacin y
Extensin D015 F.D.C.S. Informe Final. Perodo 01.03.94-30.04.96 Regin del COMAHUE-ARGENTINA.
Neuqun.
Discusin
Silvina Ramrez
Se podra decir que el tema de autoridad en las comunidades se centra
fundamentalmente en lo religioso?
Morita Carrasco
En parte s pero en parte est cambiando por una multiplicidad de intereses dentro de la
comunidad y con una diversidad de autoridades que los representan y que a la vez
pueden ser orientadoras de la manera correcta de ser gente. O sea la manera correcta de
ser mapuche. Si bien estos principios siguen estructurando las relaciones sociales entre
los mapuche, el mapuche actual tiene diversas opciones para seguir en determinados
contextos firmemente estos principios u optar por otros.
Otros... por ejemplo, ... habr que ver cada uno de los contextos, maana vamos a ver un
caso, depende de cul ha sido la trayectoria personal de esa persona, estamos hablando
de gente que ha migrado obligada por las circunstancias otros que lo han hecho por
voluntad y hay quienes ya han nacido en las urbes.
Hay una intercomunicacin con las comunidades y con estos relatos que aparecen como
el consejo que se le da, hay que hacer esto, no hay que hacer esto, depender de la
conducta que adopte cada sujeto en la circunstancia particular en la cual se debe evaluar
su comportamiento como tico o como no tico. Posiblemente algunos le hagan
reproches muy fuertes centrados en estos principios en tanto otros lo utilicen como una
forma de atenuante en el sentido de que no tuvo la opcin de quedarse la comunidad y
ser gente. No es tan claro que sea el cacique, en realidad el poder del cacique se ha ido
perdiendo. Es ms un gestor que el que posee el conocimiento de la tradicin, el que
posee el rakituam, la buena reflexin, el buen pensamiento, la buena palabra, en todo
caso hay que ver cmo se configuran adentro de las comunidades los diferentes grupos
residenciales, las tensiones que existen entre diferentes grupos residenciales que para
nosotros tienen... p[ore so deca que tienen mucha vigencia los antiguos linajes porque
tienen que ver con su entendimiento actual que est referido tambin a cmo era la
relacin con los linajes antiguos.
Puede ser que ante una determinada situacin el cacique est a favor del atenuante y
puede ser que los distintos grupos residenciales y sobre todo en particular algunos de
ellos estn en contra. Es muy difcil para el cacique imponer su criterio frente a una
diversidad de puntos de vista. Por eso es tan difcil que esta figura devaluada y sin poder
del cacique actual pero de todas maneras lo que s es cierto que hay un proceso muy
fuerte que lo vengo percibiendo hace tiempo en todos los mapuches y tambin pasa con
los Toba del Gran Chaco y tal vez con los Coyas de refortalecimiento de sus autoridades
originales. Hay pedidos muy fuertes en todo el pas de reconocimiento de sus autoridades
originarias.
Posiblemente esto haga que en algunos momentos si se procede desde afuera algunos
caciques que no son bien visto por los grupos residenciales, tengan ms poder o ms
peso, como pas en Estados Unidos, por ejemplo, cuando se establece el rgimen de
reserva y se eligen los consejos tribales, cabe teniendo ms poder pero de todas maneras
no es el poder que la gente respeta.
Y esto tiene que ver quiz en el caso de los mapuche con este profeso de centralizacin
que se inicia a partir del siglo XVII con los grande malones y esta estructura piramidal de
la autoridad, va a travs de una serie de relaciones comerciales y de alianzas y de
prestigio y de habilidad de ciertos caciques que van consolidando el linaje, se ve
interrumpido por una parte por la derrota militar el retroceso de relacin con el huinca,
pero tambin en parte porque haba algunas disconformidades adentro que impiden ese
proceso de centralizacin.
De todas maneras, a estructura como de mayor y menor poder est presente. No s si es
intencin de los mapuche hoy en da fortalecer esta estructura, reflotar sus caciques o
pensar en una forma quiz un poco ms laxa o flexible dando diferentes posibilidades a
todas las voces sabias, con autoridad de tomar decisiones. Hay una fuerte revalorizacin
de los machis o de las machis, entonces hay una bsqueda cada vez ms profunda por
recuperar esta tica del comportamiento y este forma de hacerse gente a partir de las
ceremonias de la ritualizacin de su ciclo anual esto es, en el ltimo tiempo tal vez
alentados por la democratizacin que les dio posibilidades de poder expresarse ms,
cada vez hay ms gente mapuche que leva adelante su ceremonia y son los momentos
en los que se refuerzan especialmente estos principios y esta idea de tenemos que
recuperar nuestra identidad mapuche y la manera es a travs de nuestra tica y de
nuestras autoridades que es lo que nos hace distintos.
Hay tambin desde ciertas organizaciones un uso poltico de estos criterios culturalistas.
Pero tambin nosotros lo hacemos.
Anala Pan
No s si es una representatividad dividida o de pronto un reconocimiento de parte de la
comunidad hacia lo que son estas figuras que desde lo religioso se identifican ms con
toda la creencia de la comunidad que porque son ancianos tienen un espacio ya ganado
en relacin a esto en el conjunto de la comunidad.
Y por otro lado, las autoridades elegidas por la comunidad para que cumplan este rol de
gestor ante los huinca.
Miguel Valero
Si va a ser gestor no voy a elegir a alguien que est contra el huinca.
Morita Carrasco
En algunos momentos pueden confluir ambas figuras. Hay caciques que tienen todava
esa capacidad de poder representar al mapuche y a la tica del comportamiento mapuche
y ser un sabio y a la vez ser un buen negociador con el huinca desde una perspectiva
diferente.
Miguel Valero
Vos dijiste que se ratifica la decisin de ser gente limpia o de ser gente sucia. Pero a su
vez cuando una acusacin de la brujera se lo llega a sacar a la comunidad a la gente
sucia.
Morita Carrasco
Uno puede haber heredado la condicin de gente sucia pero tiene la opcin de ser gente
sucia o de ser gente sucia con buena cabeza y de cierta manera de comportarse como
gente limpia sin abandonar su condicin de gente sucia. Sin embargo, para ser kalku a su
vez hay que llevar a cabo un aprendizaje, no solamente refrendar su decisin de ser
gente sucia sino de llevar a cabo su aprendizaje. No se hereda ser kalku sino que
positivamente desea convertirse en kalku.
Miguel Valero
Si soy gente sucia y ratifico mi condicin y hago el aprendizaje para hacerlo abro mi
camino para ser expulsado de la comunidad.
Morita Carrasco
Eso ser una cuestin posterior en la cual se miden las fuerzas. No te olvides que la
figura del machi tiene como principal objetivo neutralizar estos poderes, llevar a cabo
combates rituales con el kalku a fin de mantenerlo con un poder debilitado o no. Cuando
esto pasa y el kalku lleva a cabo algunas acciones que la comunidad interpreta como
rupturas, quiebres fuertes hacia su integridad como mapuche, puede expulsarlo pero no
plasmar construcciones o entelequias tericas solo a partir de la letra de la ley, sino creo
que un compromiso fundamental es estructurar, reestructurar y volver a revisar
permanentemente los contenidos de la dogmtica a la luz de las normas supremas. Sobre
todo en Argentina hemos tenido un buen impulso en este sentido a travs de la reforma
constitucional de 1994, que ha permitido la incorporacin de las convenciones de
derechos humanos, pactos en virtud del artculo 75 inciso 22, lo cual constituye para
nosotros un desafo precisamente por la posibilitacin de una serie de derechos y
garantas que venamos afirmando como vigentes en el mbito penal pero en una cultura
jurdica en la cual el grueso de los protagonistas, fundamentalmente los jueces, siempre
han querido encontrar una norma expresa en el texto de la ley penal, es decir en las
manifestaciones del poder constituido, no les bastaba la existencia de principios de los
cuales se podan deducir garantas como integrantes del cuerpo normativo de
manifestacin del poder constituyente, no bastaba con las normas constitucionales sino
parece que siempre se necesitaba la confirmacin de una garanta a travs de una norma
expresa en una ley penal.
De ah que haya sido muy peliaguda la lucha por el reconocimiento de las garantas en el
proceso penal, por supuesto obstaculizada esta lucha por ciertas presiones sociales que
han venido siempre pregonando una mayor intervencin punitiva como medio de
tratamiento de los conflictos.
De esta manera la dogmtica penal para poder respetar la diferencia cultural debe por lo
menos tener muy en claro cul es la base constitucional de un principio que sirve para
resolver estas cuestiones, que sirve para reflejar por lo menos este pluralismo propio de
un sistema constitucional y democrtico de derecho y que es la vigencia del principio de
culpabilidad, no solamente en el mbito penal, sino lo importante que es definir o redefinir el contenido del principio de culpabilidad.
Porque los que estamos en derecho penal sabemos que el contenido del principio de
culpabilidad ha transitado por distintas etapas y el reconocimiento de su contenido ha sido
variable, desde una concepcin meramente psicolgica de la culpabilidad hasta una
concepcin puramente normativa. Pero quienes han retaceado el contenido del principio
de culpabilidad a un aspecto meramente psicologista o psicolgico segn el cual la
culpabilidad como presupuesto de la pena, no hay pena sin culpabilidad, a culpabilidad es
el nexo psicolgico entre el autor y su hecho. Las formas de culpabilidad eran el dolo o la
culpa.
El principio de culpabilidad se reduca al principio segn el cual no hay pena sin dolo o
culpa, y entonces que estos autores clsicos del derecho penal extraen el principio de
culpabilidad de la ltima parte del artculo 19 de la Constitucin, es decir nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda y privado de lo que ella no prohbe. Cuando se
habla de mandatos o prohibiciones, hay que conocer o tener la previsibilidad de qu es lo
que uno est realizando o dejando de hacer.
De manera que este conocimiento o previsibilidad es un presupuesto de la pena. No hay
pena sin culpabilidad, pareca que el principio de culpabilidad se reduca a eso.
Si se reduce simplemente a eso, luego las consecuencias en el plano del reconocimiento
de culturas diferenciadas va a ser totalmente diferente porque la posibilidad de
contramotivarse en la norma no sera un presupuesto de la pena impuesto por la
Constitucin sino que sera simplemente un presupuesto de la pena dispuesto por el
legislador penal en el 34 inciso 1 que se reduce a ciertos supuestos, nada ms.
Quiere decir que los presupuestos que no estn dispuestos en el artculo 34 inciso 1
seran supuestos de los cuales a pesar de que el autor no puede contramotivarse en la
norma y no puede actuar de una manera diferente, como no est expresamente en el 34
inciso 1, no se les reconocera y algunos han sostenido que no se les reconoce
directamente un efecto excusante de la pena.
telfono, es imposible conocer todas las normas. De manera que si es imposible conocer
todas las normas, es imposible presumir el conocimiento de todas las normas y por ende
parece claro que se cae el presupuesto de la afirmacin del principio de que el error de
derecho no excusa.
En derecho penal se viene repitiendo desde hace muchos aos, por lo menos ciertos
sectores siguen apegados a esa idea de que el error del derecho o no excusa, nadie
puede invocar el desconocimiento de la ley, y quien lo hace en definitiva invoca algo que
es totalmente irrelevante, entonces merece ser penalizado como si no hubiera actuado
con ese desconocimiento.
De all que se haya efectuado una primera clasificacin en materia de error sobre la base
que el error recaiga sobre hechos y sobre normas: distinguiendo error de hecho y error de
derecho.
Y el sentido poltico-criminal de esta clasificacin no era otro que el de destacar que el
nico error que se poda invocar al poder punitivo es el error sobre hechos, sobre
cuestiones fcticas porque como la ley se presume conocida, nadie puede invocar
desconocimiento del derecho.
Es decir un principio basado en la ficcin, que no tiene basamento real alguno.
Para defender esta proclamada o alegada inexcusabilidad del error de derecho se han
utilizado varios argumentos.
Por una parte, este argumento de la presuncin del conocimiento del derecho que en el
mbito jurdico se pretendi afirmar como vigente en el mbito del derecho penal a travs
de la aplicacin del derecho penal de una norma del Cdigo Civil. La disposicin
contenido en el artculo 20 segn la cual la ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la
excepcin no est expresamente autorizada por la ley.
Es decir un argumento jurdico que han dado los autores, incluso los penalistas, para
afirmar este principio de inexcusabilidad del error de derecho es entonces la aplicacin al
derecho penal de una norma del Cdigo Civil.
Parece claro que las normas del Cdigo Civil, sobre todo las que se encuentran en la
primera parte sobre disposiciones generales, son normas que tienen aplicacin muchas
de ellas exclusivas al derecho privado.
Por ejemplo, una de las normas contenidas en esta primera parte del Cdigo Civil es la
norma que se vincula a la aplicacin en caso de vacos legales de leyes de leyes
anlogas. Y parece indiscutido que en derecho penal no podra nunca aplicarse a
situaciones anlogas por vigencia del principio de legalidad.
De la misma manera, tambin parece claro, que esta norma contenida en la primera parte
del Cdigo Civil junto con aquella que se refiere a la analoga se vincula a una cuestin
propia del derecho privado y no trasladable tan fcilmente al mbito del derecho penal.
A mismo tiempo se ha sostenido como argumento de la inexcusabilidad del error de
derecho la disposicin contenida en el propio Cdigo Penal, en el artculo 34 inciso 1 que
declara no punible a quienes no hayan podido en el momento del hecho comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones por error o ignorancia de hecho. Se ha dicho
por el argumento al contrario, si el Cdigo Penal solamente declara excusables los errores
o ignorancias de hecho quiere decir que el error de derecho no es excusable.
Esta fue una primera respuesta de la dogmtica penal que ha sido tomada por buena
parte de la jurisprudencia.
Y por otra parte, era complementado con la inexistencia de alguna disposicin del Cdigo
Penal que se refiera al error de derecho. No hay ninguna disposicin, ni siquiera en una
ley especial posterior, que declara excusable el error de derecho. Entonces, la primera
respuesta era que el error de derecho es inexcusable.
Aqu volvemos al planteo inicial. Parece razonable sostener que el Cdigo Penal trat el
error de hecho.
Si fuera cierto, digo esto porque muchos lo cuestionan, si fuera cierto que el Cdigo Penal
solo trata el error de hecho y no el error de derecho, lo que es cierto que el poder
constituido ha reconocido la no punibilidad por imposibilidad de contramotivacin en la
norma proveniente de un error de cuestiones fcticas, de un error sobre los hechos.
Pero esto no quiere decir que el legislador penal tenga competencia para restringir una
garanta constitucional y para desconocer la no punibilidad o la no exigibilidad ante
desconocimiento de la norma. Que el Cdigo Penal argentino solamente reconozca el
error de hecho no significa que haya quedado derogado un principio constitucional que
nos exige la imposibilidad de imponer penas sin que el autor haya podido contramotivarse
en la norma.
Nos exige que para poder fundamentar la imposicin de una pena debamos preguntarnos
necesariamente si el autor poda o no poda contramotivarse en la norma. De manera que
si el autor no poda contramotivarse en la norma, no nos interesa por qu razn, por error
de hecho, por error de derecho, por respetar normas diferentes, por lo que fuera, lo que
interesa es si el autor se pudo o no contramotivar en la norma en el caso concreto.
Porque de otra manera, el legislador penal estara derogando una norma suprema.
Al mismo tiempo se dijo que algunos estn tratando de forzar un poco la letra de la ley,
estn tratando de demostrar que el Cdigo Penal argentino recoga el error de derecho.
Han sido esfuerzos sensatos que procuraban una interpretacin constitucional de la ley.
Pero de una manera forzada, el caso de Bacigalupo que dice que el error o ignorancia de
hecho del artculo 34 inciso 1 significa error o ignorancia de tipo.
Entonces si recoge el error de hecho, tambin hace lo mismo con el otro, que es el de
prohibicin indirectamente, al menos el vencible, diciendo que en todos los casos de
exceso hay un supuesto de error contenido.
En realidad da la impresin de que lo que ha querido hacerse es una interpretacin
constitucional para procurar el reconocimiento de una norma suprema pero de todas
maneras creo que la letra de la ley no se est refiriendo claramente al error de tipo y error
de prohibicin porque el error de prohibicin puede deberse a un exceso o no
necesariamente.
No necesariamente el error de prohibicin tiene que coincidir con un supuesto de exceso.
Y al mismo tiempo faltara la previsin legal del error de prohibicin invencible, que da
lugar a la no culpabilidad. Habra una respuesta desde el plano del poder constituido, de
la legislacin penal positiva para sostener que en realidad no hay una clara aceptacin de
la clasificacin de error de tipo y prohibicin sino que parece ms bien referirse al hecho.
A lo mejor ms elaborado, o ms forzada tambin, ms imaginativa fue la tesis de
Zaffaroni que con un buen dominio sobre teora general del derecho, dice .quin dijo que
el error de derecho no est previsto en el Cdigo Penal argentino.
El derecho penal se maneja con normas prohibitivas y normas de mandato.
Las conductas estn prohibidas u ordenadas. De manera que cuando alguien no conoce
el derecho se est equivocando, el desconocimiento, la ignorancia del derecho es un
error. No conocer que hay una norma que prohibe es lo mismo que equivocarse, lo mismo
que cometer un error de derecho.
Y la frmula del Cdigo Penal admite el error de derecho, lo que no admite es la
ignorancia.
El cdigo dice que no es punible quien no se pueda motivar en la norma por error o
ignorancia de hecho., entonces Zaffaroni fracciona y dice por error, de hecho y de
derecho, o ignorancia de hecho. Es una interpretacin inteligente, desde algn punto de
vista un poco forzada pero por la necesidad de acordarle a la clusula del Cdigo Penal
un contenido respetuoso de la norma superior: el principio de culpabilidad como
reprochabilidad, como exigibilidad. Si analizamos la propuesta de Zaffaroni aislada del
A tal punto es una respuesta poltica, que los propios penalistas como en el caso de
Ricardo Nez sostena que entre los errores de hecho menciona como un supuesto de
error de hecho el error de una norma no penal. Y cualquiera sabe que un error sobre una
norma aunque sea civil no es error de derecho.
El lo asimilaba y lo trataba como si fuera un error de hecho, otra ficcin en este caso para
reconocer en parte el principio constitucional.
Por esta razn poltica es que se ha llegado al ltimo criterio clasificador que se est
imponiendo paulatinamente, hace muchos aos en otros pases, pero en Argentina
paulatinamente que es el criterio segn el cual el error puede recaer o sobre los
elementos del tipo penal o sobre el carcter prohibido o no prohibido del acto, es decir
error de prohibicin.
El sentido poltico de esta clasificacin tiene como fundamento implcito el
desconocimiento de la inexcusabilidad del error de derecho. Ya no interesa que el error
caiga sobre hechos o el derecho en la medida que ese error produzca la imposibilidad de
contramotivarse en la norma, este error tiene que ser relevante y tiene que ser excusable.
Lo importante es reconocer el sentido poltico de la clasificacin.
Se ha cambiado de criterio porque ya el error de derecho no puede sostener ms que no
es excusable, y por ende el criterio clasificador pasa por otro lado y no por este problema
de clasificacin.
Como hablamos ayer, esta estructuracin dogmtica de los problemas del error no
resuelven todos los problemas, el problema central de la diversidad cultural, porque este
problema tiene mucho que ver con la vigencia de normas, algunas de las cuales
precisamente por aceptacin de normas diferentes por parte de un grupo pueden dar
lugar directamente al desuetudo, puede dar lugar a que esa norma no rija en una
comunidad, o para cierto grupo de personas porque ellos mismo lo han derogado por la
costumbre, tiene que ver con el principio democrtico y pluralista de aceptar que hay
gente que vive con otras normas y no necesariamente con un problema de error, pero si
en todos los casos con un problema de poder penal del Estado de exigir o no exigir
conductas diferentes.
La imposicin que tenemos que hacernos como propia de un Estado democrtico de la
mano del principio de igualdad es aquella idea segn la cual no podemos exigir a nadie
conductas que no estn dispuesta a cumplir porque no aceptan las normas, no se sienten
regidos por esas normas y se siente regidos por otras normas diferentes, o porque creen
que existen situaciones que no son reales y por esa creencia errnea no pueden
contramotivarse en la prohibicin penal.
La preocupacin generalizada es que el derecho penal pueda servir alguna vez como un
instrumento de resolucin de conflictos y no de agravamiento de los problemas humanos,
tal cual lo viene destacando un sector de la comunidad.
(Nota: la ponencia no ha sido corregida por el autor)
Discusin
Fernando Diez
Un poco que tenemos dos caminos, aceptar o no la diversidad cultural. Y si la aceptamos
creo que no podemos dejar su aplicacin y su respeto ... no podemos dejar que haya un
mbito tan amplio de arbitrariedad como para que se pueda o no recurrir a algn tipo de
dogmtica para su aplicacin.
En el caso especfico del que vos habls tendras que agregar ahora para el caso
especfico de los pueblos originales de la Argentina, no creo que sea una norma que no
deba alcanzar al derecho penal. Estamos definiendo la diferencia tnica y cultural, es
evidente que esto tiene que impactar sobre la dogmtica penal, tiene que tener algn
correlato, una norma que se haga aunque no sea especfica, no puede quedar limitado a
que se reconozca en el poder constituido algo que ya ha sido reconocido por el poder
constituyente.
Gustavo Vitale
En el mbito de la culpabilidad con el reconocimiento de la inexigibilidad de una conducta
como causa constitucional de inculpabilidad, el planteo dogmtico parece abarcativo,
parece comprender esta clusula constitucional. Sera provechoso para que haya menos
posibilidad de no aplicacin o de no acatamiento, sera provechoso que esto influyera en
una reforma del Cdigo Penal, de tal forma que plasme en norma concreto la aplicacin
de estas normas supremas, que modifique el 34 inciso 1 y que deje claro que no es
punible el que no pueda comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones por
cualquier razn y no por algunas nada ms.
Siempre que no pueda comprender la criminalidad no puede ser penado.
Esto es no porque no rija la norma constitucional sino para al menos limitar ms el poder
punitivo, para que los jueces tengan ms clara la vigencia del contenido de la garanta
Pero siempre va a quedar en manos de los jueces el reconocimiento en los casos
concretos. Si la Constitucin manda a respetar las costumbres del grupo quiere decir que
no solamente es susceptible de ser resuelto con una clusula de inculpabilidad, segn
contaba Silvina en una reforma procesal en Bolivia trataron de plasmar los mecanismos
que la costumbre de esos grupos venan ya implementando.
Respecto del cambio del artculo 34 inciso 1: Hay dos aspectos de posible cambio.
Es ms abarcativo establecer una frmula de no exigibilidad de una conducta distinta
antes de no poder comprender la criminalidad, porque por no poder comprender la
criminalidad no es exigible.
Pero en algn caso puede ser no exigible pese a la posibilidad de comprensin.
El juez tiene que enfrentarse al caso, tiene que tener creatividad como todo intrprete de
la ley, ojal todos tuvieran creatividad y procuraran buscar una interpretacin acorde no
solo con los principios constitucionales sino con la necesidad de brindar una respuesta
satisfactoria a los conflictos.
En contra de la aplicacin ciega de la ley penal. Tenemos condenas insensatas y otras
razonables, hay de todo.
Cuando se piensa en reglamentar los principios constitucionales y no solamente
plasmarlos en normas, en lo que se est pensando no es en limitar al juez en su
capacidad creadora, Porque siempre el juez tiene un mbito de capacidad creadora en el
caso concreto que se le est planteando.
Que los jueces en esa actividad interpretativa y creadora no dejen de respetar garantas
constitucionales, cuando las garantas no estn plasmadas en la ley penal, estn en
normas constitucionales nuestra experiencia nos indica que en una norme medida no han
sido aplicadas normas constitucionales.
Cuando no hay una norma expresa se sienten obligados a condenar
aunque sea insensato. Se daban cuenta que lo que hacan era injusto pero lo hacan
igual. Por qu debe sentirse molesto el juez que eso implique limitar su poder, el derecho
debe limitar el poder punitivo, el juez es un mero intrprete. Tendr un campo todava muy
amplio.
La ley debe crear un modelo de juez con lmites. El juez ejerce el poder punitivo del
Estado y tiene que tener lmites, y eso no habla mal del juez.
este debate tiene infinidad de matices, y ms all de que existen autores que se
encuadran en uno u otro extremo, tambin existen aquellos que intentar adoptar una
postura intermedia, destacando las ventajas de seguir defendiendo desde una postura
liberal el ejercicio de determinados derechos, pero sin dejar de destacar la importancia
que para el individuo reviste la membreca a un grupo tnico 6[6].
No es el objetivo de este trabajo profundizar en esta discusin. Slo pretendo llamar la
atencin sobre argumentos que constituyen el teln de fondo del diseo de determinadas
instituciones, que adquirirn una dimensin importante cuando los procesos legislativos
deban receptarlos.
En cuanto a la perspectiva antropolgica y sociolgica, ambas se encuentran
estrechamente vinculadas. No slo porque la sociologa jurdica y criminal se ha ocupado
de la introyeccin de las normas culturales por parte de los individuos, sino porque
tambin ha intentado zanjar -junto con la visin antropolgica- cmo se determina la
condicin de indgena y cmo se resuelve el problema de la identidad 7[7].
En otras palabras, deslindar cundo un individuo puede identificarse como miembro de
una etnia determinada, y a qu se le llamarn pautas culturales. Cmo se define la
cultura, y cules son los componentes de un sistema de regulacin social que adquiere
caractersticas especficas que lo diferencian radicalmente de aquel en el que nos
encontramos inmersos, y que denominar .occidental. 8[8].
Los antecedentes histricos no son menos destacables. Ensayar un anlisis de las
distintas actitudes que ha asumido el Estado en su relacin con las poblaciones indgenas
es tambin analizar el status que han asumido estos individuos y su mayor o menor
importancia en la correlacin de fuerzas establecidas. En la poca colonial exista un
modelo segregacionista, que consideraba a los indgenas como individuos de segunda
categora. Eran absolutamente excludos, y ocupaban el lugar ms bajo del estrato social.
Con la independencia, e infludos por los ideales de la revolucin francesa, se ingres a
un paradigma asimilacionista: todos eran iguales ante la ley, lo que se traduca en un
trato desigual. Las diferencias eran ignoradas, y la igualdad esgrimida era slo discursiva
y formal. A partir de la segunda dcada del siglo presente, y con movimientos indgenas
que empiezan a consolidarse, se produce el salto al siguiente modelo aplicado, el
integracionista. Se reconoce la existencia de comunidades diversas, pero slo por la
necesidad econmica de negociar, y porque estaba en discusin quines eran
propietarios de la tierra. Se inicia as una suerte de reconocimiento de los derechos, pero
absolutamente limitados, y sin admitir que el reconocimiento, para ser tal, deba ser ms
profundo9[9].
A partir de la elaboracin de distintos instrumentos jurdicos internacionales, que superan
la Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas aprobada en 1948, y
que alcanzan su mxima expresin en el Convenio 169 de la OIT, es que se produce un
salto hacia la conformacin de un verdadero Estado pluralista, que no pretende otra
6[6]Cfr. Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1986.
Raz, Joseph, Ethics in the Public Domain, Clarendon Press, Oxford, 1994.
7[7]El problema de la identidad no es secundario, ya que de su clarificacin depende a quin vamos acalificar
como indgenas. Si es que est subordinado a la propia percepcin del individuo, o si es preciso dejar lugar a
los datos objetivos. sta discusin no es pacfica entre los antroplogos. Cfr. Daz-Polanco, Hctor (Comp.),
Etnia y Nacin en Amrica Latina, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Mxico, 1995.
8[8]Llamo occidental a la perspectiva no indgena, que contemporneamente correspondera a la del mundo
globalizado, que sin lugar a dudas es la predominante. Vale la pena aclarar que existen miradas no indgenas
que no corresponderan a la denominacin .occidental., tales como la de otras minoras.
9[9]Cfr. Yrigoyen Fajardo, Raquel, Pluralismo y Sistema Nacional de Justicia, Proyecto Justicia y
Multiculturalidad, elaborado para la Misin de Naciones Unidas para Guatemala, 1997.
Dado que presenta un sistema de autoridades claramente definidas, y sus reglas son
mayoritariamente aceptadas por los miembros de la comunidad, contando tambin con un
sistema de sanciones para quienes se desvian de las reglas, es que podemos afirmar que
nos encontramos frente a un sistema jurdico independiente del sistema jurdico oficial.
Lo que constituye una consecuencia directa de la construccin de un Estado pluralista es
-a su vez- la pluralizacin de los rganos productores de normas. Significa que se deja de
lado la concepcin monista del Estado, en donde se identifica al Estado con la nacin,
para admitir que puede existir un Estado con multiplicidad de naciones. De este modo,
tambin se produce un quiebre en la concepcin clsica de que slo el Poder Legislativo
est legitimado para la produccin de normas, y tambin se considera como legtimo la
produccin normativa ubicada en el seno de una comunidad indgena, lo que -sin lugar a
dudas- produce un cambio radical en la conformacin de los Estados modernos.
Las reformas reconocen a los pueblos indgenas su derecho consuetudinario y sus
rganos jurisdiccionales. Ya no slo constituyen fuentes legtimas y legales de produccin
las agencias estatales (Poder Legislativo, Poder Judicial y Poder Ejecutivo, en caso de
excepcin), sino tambin a las comunidades y pueblos indgenas.
Tambin es importante dirimir si la jurisdiccin indgena debe ser obligatoria o
simplemente voluntaria. Existen numerosos argumentos para una y otra posicin. Los que
sostienen la voluntariedad de la jurisdiccin se amparan -fundamentalmente- en la
condicin de iguales ante la ley, basada en la aspiracin legtima de ciudadana del
indgena.
Otro argumento no menos importante es aquel que expresa que dado que en los
mecanismos de administracin de justicia estn implicados derechos y garantas
constitucionales y posiblemente el sistema de justicia indgena no los reconozca o le
otorgue una aplicacin distinta, se requiere el consentimiento de las partes involucradas
respecto al sometimiento de un conflicto ante la jurisdiccin indgena, consentimiento que
debe estar precedido del conocimiento cabal de los alcances e implicaciones de la
decisin de renunciar a la justicia oficial.
Sin embargo, tambin es posible defender la postura contraria -que es la que sostengo en
este trabajo- con argumentos consistentes. Por una parte, resulta necesario que la
aplicacin de la justicia comunitaria sea de carcter obligatorio, dado que el individuo
deba conocer ciertamente cul es la normativa aplicable a cada caso. En otros trminos,
son razones de seguridad jurdica.
Otra caracterizacin relevante a la hora de aportar los rasgos definitorios del derecho
indgena es indagar acerca de las clases de sanciones. Si bien ya se ha expresado que por lo generallas distintas etnias poseen un sistema de sanciones claramente definidas,
existe la necesidad de articular un punto de encuentro entre stas y las sanciones
definidas oficialmente.
Si bien es deseable -lo que constituye el eje argumental de este artculo- otorgar a las
comunidades su derecho a administrar justicia, tambin es imprescindible delinear un
lmite preciso que se encuentra -precisamente- en la no vulneracin de los derechos
humanos fundamentales.
Un camino posible sugiere la comparacin de la lesividad de las sanciones impuestas por
ambas justicias para el mismo delito. Si bien resulta pertinente preguntarse cul sancin
es ms lesiva para la dignidad del ser humano (por ejemplo, obligar al autor de un delito a
realizar un trabajo comunal, quizs interpretado como el sometimiento a trabajos
forzados, o la imposicin de una condena privativa de libertad por un tiempo ms o menos
prolongado -que constituye una medida impensable e inexistente en la comunidad-,
independientemente de que esta medida goce de absoluta legitimidad), no es admisible bajo ninguna circunstancia- que se incurra en sanciones -como la pena de muerte-
Miguel Valero
Mis estimados colegas: el tema es estrictamente jurdico, estamos en un seminario
multidisciplinario.
El resto no est entendiendo nada.
Es un tema que se va a discutir en el curso de todo el proceso de reforma, as que yo
sugiero lo dejamos para mejor oportunidad.