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M1 - L1 - Aspectos Generales Del Derecho Internacional Privado
M1 - L1 - Aspectos Generales Del Derecho Internacional Privado
Aspectos
Generales del
Derecho
Internacional
Privado
1- Derecho
Internacional Privado
1.1-Presupuestos.
Desde tiempos remotos los seres humanos han realizado algn tipo de
actividad con trascendencia jurdica fuera de su entorno ms inmediato
(actividad exterior) generando as, inicialmente en un terreno
meramente especulativo, el planteo de ciertos problemas particulares. As
lleg un momento en el que se empez a advertir que tal vez no fuera
adecuado que las reglas vigentes en una determinada demarcacin poltica
se aplicaran a supuestos que no estaban exclusivamente vinculados con
ella1.
El Derecho Internacional Privado (en adelante DIPr) es una rama del
Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, basadas en el respeto al
elemento extranjero, aplicando un criterio de justicia.
Son presupuestos de esta disciplina: el pluralismo de ordenamientos
jurdicos y el trfico privado externo.
1.2.1-Elemento extranjero.
Hemos referido ya que el objeto de esta disciplina lo constituye la relacin
jurdica privada multinacional, empero, no se trata de cualquier relacin
jurdica, sino de una relacin jurdica calificada, cuya nota tipificante la
constituye la presencia del elemento extranjero. El elemento extranjero
implica que el caso jusprivatista multinacional debe vincularse a travs de
por lo menos uno de sus elementos personales, reales o voluntarios con el
derecho de un Estado extranjero.
No es necesario que todos sus elementos se vinculen o reclamen la
potencial aplicacin del derecho extranjero, bastando a tal efecto que por
lo menos uno de ellos posea este contacto Vgr: el matrimonio de dos
italianos, cuyo matrimonio se celebr en Italia y se fij all su primer
domicilio conyugal; con posterioridad los cnyuges mudan su domicilio a
nuestro pas, plantendose aqu la demanda de divorcio. Advirtase que en
este caso el elemento personal domicilio es el que contiene el elemento
extranjero.
aplicar Derecho privado extranjero. Por ello se afirma que el DIPr. est
indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del Derecho.
El caso jusprivatista debe incluir, al menos, un elemento extranjero para
que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho Propio o de un Estado
Extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al DIPr, debe
haber al menos un elemento de la relacin jurdica de carcter extranjero.
Los elementos de la relacin jurdica son: personales (vgr: domicilio o
nacionalidad de los protagonistas), reales (vgr: lugar de situacin del bien)
y conductistas o voluntarios (vgr.: lugar de ejecucin o lugar de
cumplimiento de un contrato).
Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una
relacin jurdica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia
de una relacin jurdico privada nacional, regida en consecuencia por el
derecho local.
Cuando en algunos los elementos de la relacin jurdica se hace presente el
elemento extranjero, estamos en presencia de una relacin jurdico
privado internacional. Segn este criterio las relaciones jurdicas privadas
pueden ser: absolutamente nacionales, relativamente Internacionales o
absolutamente internacionales. Al DIPr le interesan las dos ltimas.
A continuacin explicaremos cada supuesto:
a) Relaciones jurdico privadas absolutamente nacionales: son
aquellas en las cuales todos sus elementos se vinculan a un mismo
pas. Vgr: el caso en el cual se juzga sobre la validez de un
matrimonio argentino contrado entre dos personas de
nacionalidad y con domicilio en la Argentina. Este tipo de casos
hemos dicho son irrelevantes para el DIPr, pues carecen de la
presencia del elemento extranjero.
b) Relaciones jurdico privadas relativamente internacionales: son
aquellas que nacen como un caso absolutamente nacional, pero por
una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales.
Vgr: Se juzga sobre la validez de un matrimonio celebrado en
Espaa, entre dos espaoles con domicilio en Espaa, pero
domiciliados a la fecha de interposicin de la demanda en
Argentina.
c) Relaciones jurdico absolutamente internacionales: el caso ya
desde su gnesis muestra elementos internaciones, reclamando la
posible aplicacin de varios derechos. Vgr: controversia sobre la
validez un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y una
espaola, primeramente domiciliados uno de ellos en Alemania y el
1.3-Autonoma cientfica.
Se ha dicho que una disciplina tiene autonoma cientfica, en tanto posea
un objeto, contenidos y mtodos propios. Tal es el caso del Derecho
Internacional Privado.
En cuanto al mtodo, el DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo
metodolgico, superando la postura conflictualista de Werner
Godschmidt, quien entenda que la nica norma objeto de estudio de
nuestra disciplina era la norma indirecta o de conflicto, y como
consecuencia de ello, la visin metodolgica del DIPr quedaba reducida
slo al mtodo indirecto o extraterritorialista.
En consecuencia los mtodos empleados por el DIPr son:
1.4-Contenido.
1.4.1-Contenido y objeto.
Ya hemos dicho que el objeto del DIPr. es la relacin jurdico-privada
internacional y hemos explicitado las soluciones que histricamente se han
propiciado para resolver esas relaciones o casos (tema que se vincula con
los mtodos de la disciplina). Es por ello que el objeto no se reduce a un
conjunto de normas o tcnicas normativas: ellas tienen un valor
instrumental a los fines de realizar las soluciones justas de las controversias
jusprivatistas multinacionales.
Un razonamiento que parta de las normas podra concebir el objeto del
DIPr como un sistema por el cual los rdenes jurdicos estatales
delimitasen el mbito espacial de aplicacin de sus normas de DIPr., se
tratara de un tipo de funcin normativa tendiente a resolver problemas de
aplicacin de la ley en el espacio. Esta nocin reduce, por una parte, el
contenido del DIPr., pues deja fuera la realizacin de la justicia en la
complejidad multinacional del caso (particularmente en la efectividad de la
solucin total); por otra parte, lo extiende innecesariamente, pues el
problema de la aplicacin de la ley en el espacio aparece en distintas ramas
del derecho, cuyos aspectos internacionales no responden estrictamente al
conflicto de intereses privados propio de nuestra disciplina (derecho fiscal,
derecho penal, derecho administrativo o de la seguridad social).
La nocin de un sistema dinmico, orientado por principios propios
tendientes a concretar la solucin justa de la totalidad del caso
jusprivatista multinacional obliga a examinar la eventual intervencin de
las diversas jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la
controversia. Puesto que la jurisdiccin internacional condiciona el sistema
de derecho internacional privado aplicable al caso, debe reconocerse una
conexin fundamental entre las normas que deciden el fondo de la
controversia y el procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente,
ejecutar en el pas, sentencias o decisiones provenientes del extranjero en
casos de nuestra disciplina.
1.5.2-Derecho aplicable.
El derecho aplicable responde a la pregunta: Cul es la ley aplicable a la
relacin jurdica internacional? Y se refiere al llamado conflicto de leyes
La escuela continental Europea pone el acento en el conflicto de leyes
antes que en el conflicto de jurisdiccin. Es decir que frente a un caso de
DIPr ser ms importante determinar cul es la ley aplicable al mismo
antes que determinar la jurisdiccin. Ms an, la jurisdiccin se determina
por una ley.
En rigor de verdad, ambas cuestiones son importantes y ninguna puede ser
soslayada a la hora de resolver un caso de DIPr. Sin embargo frente a una
relacin jurdico privada internacional entendemos que ser conveniente
determinar en primer trmino la autoridad competente para resolverlo y
en segundo lugar habr que analizar la ley aplicable.
En el DIPr existen diversas normas que son objeto de estudio. Estas normas
pueden ser: indirectas, directas y de polica.
Las primeras tambin denominadas formales, adjetivas o de conflicto son
aquellas que contemplan en su tipo legal un situacin jurdica internacional
o un sector jurdico a reglamentar (la capacidad, el matrimonio, los efectos
patrimoniales del matrimonio, entre otros), pero no dan la solucin al caso
si no que remiten a otro ordenamiento. Determinan cul es el derecho
aplicable a la solucin del caso.
Las normas directas, tambin llamadas materiales o sustanciales son
aquellas que en su consecuencia jurdica dan la solucin material que
reclama el caso juprivatista.
Finalmente las normas de polica, denominadas tambin de aplicacin
inmediata son aquellas que a travs de su punto de conexin autoeligen
el derecho propio o local. Estas se diferencian del orden pblico
internacional, toda vez que este ltimo rechaza la aplicacin del derecho
extranjero a posteriori, es decir, despus de advertir la incompatibilidad del
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jurdico. Los tiempos que vivimos, de profundos cambios histricosociolgicos, constituye una nueva era en la historia; ello obliga a un
replanteo de la disciplina, frente a la crisis que la afecta en la
internacionalidad y en la privacidad.
En relacin a la internacionalidad, la manifestacin del problema engarza
con el cuestionamiento de las fronteras de los Estados; actualmente los
pases estn impregnados por las fuerzas econmicas y culturales y
tambin por los regionalismos.
La crisis en la privacidad se observa principalmente en los procesos de
integracin; en stos se desdibuja de alguna medida, la lnea divisoria entre
el derecho privado y el derecho pblico. La interaccin entre estos mbitos
se evidencia principalmente en el derecho comercial internacional, en el
que la intervencin estatal ha cobrado mayor protagonismo5.
Las manifestaciones de la crisis en lo internacional y en la privacidad
repercuten en los ordenamientos normativos.
De esta forma la concepcin clsica del DIPr ha sido puesta en
jaque a partir del surgimiento de una serie de fenmenos, que podemos
calificar como condicionantes.
Entre estos fenmenos podemos mencionar: la globalizacin, el
crecimiento y auge del derecho de la integracin y la cooperacin jurdica
internacional, la expansin de la autonoma de la voluntad (que conlleva a
la privatizacin del DIPr), la influencia de los derechos humanos, entre
otros.
Todos estos fenmenos intervienen en la transformacin del DIPr,
conduciendo a la superacin de la concepcin tradicional. Cada uno,
individualmente considerado, amerita una ponderacin particular por la
incidencia con que gravita en el fenmeno producido
A continuacin analizaremos los ms relevantes.
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2- Formacin de un
Sistema de Derecho
Internacional Privado
2.1-Planteamiento general.
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2.2-Dimensin autnoma.
El DIPr interno nace en el mbito de un Estado para regular las relaciones
jurdico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a
esta fuente tambin se la conoce como dimensin autnoma y se
caracteriza por su gran dispersin e insuficiencia. En el primer caso, pues
existen normas en la Constitucin Nacional, Cdigo Civil, en el Cdigo de
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2.3-Dimensin convencional.
El Derecho Internacional Convencional es fruto del acuerdo de dos o ms
Estados o bien se genera en el marco de las organizaciones internacionales.
Fruto del Derecho convencional surgen los Convenios y Tratados
internacionales, pudiendo ser stos bilaterales o multilaterales, segn
vinculen a dos Estados entre s o ms de dos Estados respectivamente.
Resulta imprescindible hacer referencia a los siguientes aspectos:
Incorporacin: Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su
incorporacin al derecho interno depende del sistema y de la prctica
constitucional de cada Estado. La concepcin dualista niega la
intercomunicacin entre el derecho interno y el internacional y le atribuye
a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad especfica y
fuentes de produccin autnomas.
Segn la concepcin dualista, los Tratados constituyen fuente de
inspiracin, no de vigencia y se incorporan al derecho interno despus de
una doble intervencin de los organismos competentes: la primera
intervencin consiste en la aprobacin del tratado y su ratificacin
internacional y la segunda intervencin consiste en el dictado de una ley
mediante la cual se opera la recepcin interna.
La concepcin monista sostiene la unidad del orden jurdico y la unidad de
las fuentes de produccin de normas. Acepta que el derecho internacional
se incorpore automticamente al derecho interno, una vez cumplido el
proceso de aprobacin y ratificacin internacional. Para esta postura los
tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurdicas respectivas.
Dentro de la concepcin monista se distingue un monismo
internacionalista (con predominio del Derecho Internacional sobre el
Derecho interno) y un monismo nacionalista o moderado (con predominio
del derecho interno sobre el Derecho internacional). Ejemplo del monismo
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Cdigo de Bustamante
En 1928, en ocasin de celebrarse la VI Conferencia Internacional de La
Habana, se aprueba el Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo
de Bustamante. El texto elaborado por Antonio Snchez de Bustamante y
Sirvn, refleja el significativo influjo que ejerci la doctrina de Manzini en
su autor al adherir a la concepcin apriorstica del orden pblico
internacional; se clasifica a las leyes personales en personales (de orden
pblico interno), territoriales (de orden pblico internacional) y voluntarias
(de orden privado).
La obra del jurista cubano ejerci una notoria influencia en numerosos
trabajos de la doctrina americana y europea como as tambin en la
jurisprudencia no slo de los Estados donde adquiri vigencia, sino
tambin en los tribunales de los pases que quedaron fuera de su mbito
espacial de aplicacin. Este cdigo vincula a quince pases del continente.
Argentina no lo ha ratificado.
para
la
Eficacia
Obligaciones Alimentarias
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2.3.3-Convenios bilaterales.
Los Convenios bilaterales es fruto del acuerdo de los Estados a fin de
regular distintas. La caracterstica central y que los diferencia de los
convenios multilaterales, radica en que los primeros se concertan entre dos
Estados, en tanto los segundos implican la participacin de tres o ms
Estados.
Existen infinidad de convenios bilaterales en nuestra disciplina. No
obstante, centraremos la atencin en los Convenios multilaterales.
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- Criterio del Favor Negotti: implica que frente a dos tratados que
regulen la misma materia, pronuncindose uno por la validez de
una institucin y otro por su invalidez, prevalecer aquel a que est
a favor de la validez de la misma.
2.4-Dimensin institucional:
MERCOSUR.
El Derecho Internacional Privado Institucional es el resultado de la labor
desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir
de la conformacin de bloques de integracin regional y est destinado a
regular las relaciones de trfico externo que se pergean en dicho mbito.
La produccin jurdica que surge del MERCOSUR creada por los rganos
que poseen capacidad decisoria - Consejo Mercado Comn (Decisiones),
Grupo Mercado Comn (Resoluciones) y Comisin de Comercio del
MERCOSUR (Directivas) al no haberse delegado competencia legisferante
en un rgano supranacional, requiere ser incorporada conforme el
mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. La
consecuencia el Derecho originario (Tratado de Asuncin, Protocolo de
Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el derecho derivado (Decisiones,
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2.4.1-Estructura institucional.
La estructura institucional adoptada por el MERCOSUR no es propia de un
sistema de integracin sino que se corresponde con una organizacin
intergubernamental de tipo tradicional.
Los rganos previstos son tpicamente intergubernamentales, sus
integrantes son acreditados por los gobiernos y consecuentemente actan
y votan conforme a las instrucciones recibidas de sus respectivos
gobiernos.
En otro orden de ideas, la estructura orgnica del esquema subregional
diseada por el
Tratado de Asuncin es pequea en cuanto a los rganos que la conforman
pero se pretendi que sea dinmica en su funcionamiento. Su particular
caracterstica radica en que nace en su contenido estructural como un
sistema provisorio.
Para el primer perodo se previ una organizacin provisional integrada por
los rganos polticos con poder decisorio: el Consejo Mercado Comn
(CMC) y el Grupo Mercado Comn (GMC) y un tercer rgano sin capacidad
decisoria; la Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC).
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2.4.2-Derecho originario.
Hemos dicho ya que el derecho originario en el marco del MERCOSUR es
aquel que emana del Tratado de Asuncin, Protocolo de Ouro Preto,
Protocolo de Brasilia, este ltimo hoy derogado por el Protocolo de Olivos.
Las normas emanada de stos, al no haberse delegado competencia
legisferante en un rgano supranacional, requieren ser incorporadas
conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados
Partes. En consecuencia el Derecho originario no constituye Derecho
Comunitario entendido ste como el ordenamiento vigente en el modelo
europeo, ya que carece de aplicacin inmediata y de eficacia directa.
2.4.3-Derecho secundario.
El Derecho originario es aquel que emana de los rganos que poseen
capacidad decisoria dentro del MERCOSUR Consejo Mercado Comn
(Decisiones), Grupo Mercado Comn (Resoluciones) y Comisin de
Comercio del MERCOSUR (Directivas)
Al igual que en el caso anterior requieren ser incorporado conforme el
mecanismo previsto por los Estados Partes y carece de aplicacin directa e
inmediata, pues no es Derecho Comunitario.
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2.5-Procedimiento de produccin
jurdica de carcter transnacional: la
lex mercatoria y el arbitraje comercial
internacional.
El Derecho Internacional Privado Transnacional es aquel que se genera en
el mbito del comercio internacional, por la accin de los particulares o de
organizaciones privadas.
Se trata de un derecho espontneo, producto de la prctica comercial
internacional que tiene origen en fuentes propias basadas en los usos
comerciales, cuyo ncleo central reposa en los usos y costumbres
internacional (lex mercatoria)
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Clases de Arbitraje
Ad hoc e Institucional
En el primer caso las partes eligen los rbitros, quienes llevan adelante
todo el proceso, sin ninguna otra intervencin, en cambio en el arbitraje
institucional existe una entidad encargada de servir de apoyo a las partes,
desde el inicio mismo del procedimiento hasta su culminacin. Como por
ejemplo la Cmara de Comercio Internacional. La tendencia es hacia el
arbitraje institucionalizado, pues brinda mayor seguridad y comodidad.
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elegido por comn acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo
entre aquellos que integran una lista de rbitros no nacionales
preestablecida Protocolo de Olivos para la Solucin de Controversias, art.
11, inciso 2.
El procedimiento consta de las siguientes etapas:
a) Presentacin del reclamo y respuesta, por escrito
b) Examen de las pruebas
c) Los alegatos orales
d) El laudo en un plazo no mayor de 60 das, prorrogable por 30 das
ms.
El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas provisionales si hay
presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situacin pueda
ocasionar daos graves e irreparables.
El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser recurrido por
cualquiera de ellas al
Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR, pero slo sobre
cuestiones jurdicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni aportar
nuevas pruebas.
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www.uesiglo21.edu.ar
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