156 MARCELO H. FAINBERG que el vencido no tuvo adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba, pues la existencia de resoluciones que formalmente se apartan de lo dispuesto en una sen- tencia firme, lejos de menoscabar la autoridad de la cosa juzgada, la salvaguardan, pues salvaguardan su justicia, sin la cual el mas intimo sentido de dicha autoridad, que es su sentido moral, no es concebible”.°° 15. De Ia extincién de la accién penal por prescripcion en la estafa procesal 15.1. Introduccién. De la prescripcion en general Para poder mejor ilustrar al lector, explicaré somera- mente los conceptos y contenidos de la extincion de la accion penal por prescripcion. Asi las cosas, el inc. 3° del art. 59 del C.P, expresa que * “la accion penal se extinguira: Por la prescripcion”. E] art. 62 del C.P. dispone: “La accion penal se prescribira durante el tiempo fijado a continuacién: 1) A los quince afios, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusion o prision perpetua. 2) Después de transcurrido el maximo de duracién de la pena sefialada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusion o prisién, no pu- diendo, en ningun caso, el termino de la prescripcion exceder de doce afios y bajar de dos afios. 209 Véase CSUN, “Scilingo, Adolfo F.”, rta. el 6/5/1997, LL. 1998-C-764.LA ESTAFA PROCESAL 157 3) A los cinco afios, cuando se tratare de un hecho re- primido tnicamente con inhabilitacién perpetua. 4) Al ano, cuando se tratare de un hecho reprimido unicamente con inhabilitacién temporal. 5) A los dos anos, cuando se tratare de hechos repri- midos con pena de multa”. Tejedor, en su proyecto del Codigo Penal de 1891, definio a la prescripcion como “el medio de liberarse de las consecuencias de un delito por el efecto del tiempo”, senalando como fundamentos de dicho instituto el trascur- so del tiempo, las dificultades probatorias, la presuncién de enmienda por parte del acusado, y los sufrimientos del imputado o del profugo. Obarrio definia a la prescripcién como: “Un modo de liberarse de una acusaci6on penal por solo el trascurso del tiempo, bajo las condiciones establecidas por la ley”. Fundamenta la aplicacién de tal instituto en: 1) La renuncia tacita. 2) El olvido del delito. 3) Las dificultades de la prueba. 4) Falta de necesidad de orden y ejemplo. 5) Dificultades de la defensa. 6) Falta de inmediatez. 7) Falta de interés social en el castigo. 8) Presuncion de enmienda. 9) Sufrimientos del profugo. Para los autores modernos del derecho penal, no es uniforme la cuestién de los fundamentos de la extincion de la accion penal por prescripcion, algunos invocan los siguientes fundamentos:158 MARCELO H. FAINBERG 1) Falta de interés o falta de necesidad (Ramos y Fontan Balestra). 2) Dificultades probatorias (Malagarriga y Ramos). 3) El olvido del delito (Fontan Balestra). 4) El sufrimiento del profugo (Jofre). 5) La dureza de la imprescriptibilidad (Ramos). 6) La presuncién de enmienda (Ramos y Fontan Ba- lestra). 7) El trascurso del tiempo (Soler. Vera Barros, Niifiez). 8) La buena conducta del sujeto (Soler y Niez). 9) Castigo a la inaccién de la autoridad (Vera Barros). 10) Falta de voluntad de perseguir (Nuiiez). En sintesis, los autores modernos, como Nuiiez y Soler destacan como fundamentos “el trascurso del tiempo” y “la buena conducta del imputado”. La prescripcion es una causa extintiva de la accién penal, no hace desaparecer el delito, sino su poder repre- sivo. Es un instituto de derecho sustantivo, es decir, de de- recho de fondo. Es de orden publico, por lo cual opera de pleno derecho y debe declararse de oficio, siendo ademas irrenunciable para el justiciable. ; En cuanto a la aplicacion de la extincién de la accion penal por prescripcion, existen dos teorfas respecto a su aplicaci6n en caso de concurso de delitos: 1) Teoria del paralelismo. 2) Teoria de la acumulacion. En efecto, en los casos de concurso real de delitos, la teoria del paralelismo opina que, para la extincion de la accionLA ESTAFA PROCESAL 159 penal por prescripcién emergente de cada delito, se debe tomar en cuenta la pena particular que la ley conmina a é], sin adicionarse las correspondientes a los otros delitos: en cambio, en la teoria de la acumulacion, la determinacion del plazo se hace sobre la base de la pena unica resultante de aplicar, a los diversos hechos, las reglas de los arts. 55 y 56 del C.P La tesis del paralelismo, que es la prevaleciente, se funda en estos conceptos: 1) El art. 55 del C.P establece un régimen a los fines de la pena, no a los fines de la prescripcién. 2) El nuevo delito, conforme a la ley, interrumpe la prescripcién, pero no suma plazos. 3) El nuevo delito no implica necesariamente suma, ya que por este hecho el imputado puede ser absuelto. Acerca de cuando comienza a correr el plazo de la extinci6n de la accién penal por prescripcion, el art. 63 del C.P. dispone: “La prescripcion de la accion empezara a correr desde la medianoche del dia en que se cometié el delito, o si éste fuese continuo, en que ceso de cometerse”. Como criterio general se sostiene que el punto de parti- da es el resultado tipico, o de la consumaci6n 0 el resultado delictivo. La expresion “medianoche”, debe interpretarse en el sentido del Cédigo Civil. La formula del art. 63 del C.P. prevé expresamente el caso del delito continuado, es decir, encuadran en ella los casos de los delitos permanentes y continuados (no los de- litos instantaneos).160 MARCELO H. FAINBERG En el caso de tentativa. el plazo comienza a regir a partir del ultimo acto de ejecucién. La extinci6n de la accion penal por prescripci6n no pue- de decretarse en una causa (p. ej: sobreseer en la causa...), sino debe decretarse respecto de persona determinada.?!° 15.1.1. DE LA SUSPENSION E INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION El art. 67 del C.P. establece: “La prescripcién se sus- pende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resoluci6n de cuestiones previas 0 prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspension, la prescripcién sigue su curso. La prescripcién también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funci6n publica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempenando un cargo publico. El curso de la prescripcion de la accion penal correspon- diente a los delitos previstos en los arts. 226 y 227 bis, se sus- pendera hasta el restablecimiento del orden constitucional. La prescripcion se interrumpe solamente por: a) La comisi6n de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibir- le declaracion indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura 0 elevacion a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislaci6n procesal correspondiente; 210 Véase CNCrim. y Correc.. fallo plenario “Kohuki, Malasios”, rta. el 30/9/1969.LA ESTAFA PROCESAL 161 d) El auto de citacion a juicio o acto procesal equiva- lente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme”. (Parrafo sustituido por art. 1° de la ley 25.990, B.O. 11/1/2005). “La prescripcion corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus participes, con la excepcién prevista en el segundo parrafo de este articulo”. (Parrafo sustituido por art. 1° de la ley 25.990, B.O. 11/1/2005). (Articulo sustituido por art. 29 de la ley 25.188, B.O. 1/11/1999. Vigencia: a partir de los ocho dias desde su publicacion). 15.2. De la prescripcién de la estafa procesal en casos de tentativa y consumacién La principal cuestion a resolverse en el tema de la ex- tincidn de la acci6n penal por prescripcién, es determinar cuando el delito de estafa procesal ha sido tentado, cuando ha sido consumado, o cuando se trata de un delito conti- nuado. Y esto es primordial, ya que a partir de la interpretacion que se dé a los actos defraudatorios se podra en definitiva determinar cual es el momento preciso en el cual la accién cri- minal qued6 sdlo en grado de tentativa o de consumaci6én. Obviamente que existen opiniones contradictorias al respecto, ya que Nuiez, Soler y Bergés y Giudice Bravo tie- nen una opinion, y la jurisprudencia, a través de un anejo pero aun vigente fallo plenario, sostiene todo lo contrario.162 MARCELO H. FAINBERG Veamos, Soler senala que la tentativa comienza con el despliegue de medios enganosos y dura mientras se persiste en dicha actividad. Es decir que, para este autor, quien realiza una activi- dad estafatoria con el designio de enganar a un juez, para que éste dicte una sentencia errénea, todas las actividades efectuadas en el juicio a su criterio interrumpen o suspenden el plazo de la prescripcion, considerando que la tentativa contintia hasta que se dicte una sentencia firme, caso en el cual el delito quedaria consumado.?"! Por su parte Nunez, en forma mas o menos similar al criterio de Soler, expresa que, mientras la ejecucién procesal fraudulenta no consume la defraudacion, o no se produzcan actos de desestimiento voluntario por parte del sujeto activo del delito, la tentativa continta, pues el fraude procesal no esta representado por la ejecucion en si de los particulares actos fraudulentos, sino por todo el contexto procesal de la accion o defensa pertinente, a partir del momento que adquiere naturaleza fraudulenta.?!* Bergés y Giudice Bravo comparten el criterio de Soler y de Niifez, en el sentido de que, al haberse comenzado la ejecucion de un hecho delictivo, puede suceder que el sujeto realice distintas conductas dentro de la etapa de la tentativa hasta llegar a la consumacion, con la excepcion que el hecho tentado se detenga alli, pero a criterio de estos autores, la tentativa continua, ya que se trataria de una es- 211 Véase Soer: Derecho penal argentino, cit 212 Véase Nunez: Derecho penal argentino. Parte General. t. I, cit.LA ESTAFA PROCESAL 163 pecie de tentativa inacabada, especialmente porque segin ellos, debe tenerse presente que la voluntad delictiva puede mantenerse y persistir independientemente de la realizacion en concreto de un nuevo acto en el cual estaria patentemente manifestada la acci6n criminal. En sintesis, es criterio de estos autores que la tentati- va continua hasta que concluya el juicio (con el dictado de una sentencia firme), o mientras el sujeto activo no desista plenamente de su accionar, 0 cuando en definitiva la causa pasa a la justicia en lo Criminal. En contra de esta postura, ya hace mas de setenta afios se declar6 la Camara Nacional en lo Criminal y Correccional, a través de un fallo plenario, en el que se establecié: “La tentativa de estafa mediante uso en juicio de un documento falso, cesa en el ultimo acto positivo del imputado y desde ese momento comienza a correr el término de la prescrip- cién de la accién penal”. Se anade en dicho fallo: “La prescripcion de la accion penal, por el uso del falso documento comienza a operarse desde la fecha de su presentacion en juicio”.*!* En dicho fallo plenario, que fue dictado por mayoria es muy interesante la distinta postura de los camaristas oportunamente integrantes de la camara penal. Asi, se desprende que el Dr. Ure dijo “que la conducta supuesta en el cuestionario es la de quien valido de un falso documento, equiparado a publico, procura en un juicio la 219 yéase CNCrim. y Correc., fallo plenario, “Nos Ronchera’, del 24/5/1946, en Fallos de la Camara Nacional en lo Criminal y Correccional. Ministerio de Justicia de La Nacion164 MARCELO H. FAINBERG obtencion de una indebida ventaja patrimonial en perjuicio de un tercero. En estos casos de estafa procesal el tribunal siempre ha aplicado el principio unificador del concurso ideal de delitos (art. 54 del C.R). La solucién es acertada puesto que tal conducta constitu- ye un hecho tinico con encuadramiento en dos disposiciones legales que no se rechazan entre si (arts. 42, 44, 172, 292, 296 y 297). Y desde este enfoque no diferiria dentro de las dos corrientes de mas arraigo: la del nexo ideologico, dominante en lajurisprudencia de este tribunal, y la de la inseparabilidad de las lesiones juridicas, que goza de predicamento en buena parte de la doctrina y en otros tribunales del pais. Ello se ve claro ni bien se observa que el ‘uso’ es la etapa final que consuma la falsedad y, al propio tiempo, el medio engafioso que integra la estafa tentada...”. “Hay pues, unidad de delito por unidad de hecho y de resolucién que es justamente a lo que se refiere el art. 54 del C.P La unidad de delito y la correccién de su desdobla- miento ha sido expresamente reconocida por el tribunal, en numerosos casos juzgados conforme el art. 54... si se acepta, como procede aceptar, que la conducta es una y por lo tanto, que no caben desdoblamientos, la aceptacién debe necesariamente abarcar todos los aspectos de la conducta tunica, inclusive para decidir sobre el plazo de prescrip- cién, también por ello, inico. Una separacién exclusiva al art. 62 seria una abstracci6n que no se compadece con la naturaleza del concurso ideal y que, ademas, acusaria un alejamiento de la realidad de la conducta. En efecto, el pro- ceso ejecutivo se inicia con la presentaci6n en juicio (uso)LA ESTAFA PROCESAL 165 de un documento falso con el que el acusado fundamenta su pretension. Si la conducta terminara con esa sola ac- cion, no podria suscitarse dificultad alguna con referencia al problema propuesto. Pero en lageneralidad de los casos, el imputado persiste €n su actividad tendiente al triunfo de su supuesto derecho, sea en cl juicio o fuera de él. Y como cada acto posterior comporta, sin duda alguna, hacer valer la pretendida efi- cacia juridica del documento, con lo que a éste, expresa 0 implicitamente, se lo vuelve a usar, es razonable admitir que tal conducta adopta la forma de delito continuado, en que las reiteradas acciones aparecen fusionadas por la unidad de resoluci6n...”. “Con ello se demuestra que el caracter instantaneo de la falsedad impropia en nada obsta a que el plazo nico de prescripci6n deba comenzar a contarse a partir del momen- to que se fije como cesacion de la actividad del procesado, asi como también que el término no puede ser otro que el de seis anos correspondiente al maximo de la pena establecida en el art. 292 (regla de los arts. 54 y 62, inc. 2°)”. “En cuanto al problema de cuando debe considerarse que ha cesado de cometerse la tentativa de estafa, senialé que el punto de arranque del plazo de prescripcién debe fijarse en el tiltimo acto positivo-judicial o extrajudicial, que exteriorice la efectiva persistencia, hasta ese momento, del intento de obtener un provecho patrimonial merced a un enganio susceptible de hacer caer en error, como lo es el contenido del falso documento que también hasta ese mo- mento se hace valer. Este tiltimo acto positivo es el dato que posee caracteristicas mas definidas y firmes de generalidad166 MARCELO H. FAINBERG y seguridad en ese sentido. Aceptar la persistencia mas alla de ese acto en concreto, importaria admitir, sin contar con elemento cierto en que fundar el juicio, con que la actividad del mal litigante equivale al mantenimiento de la tentativa y por esa via podriase llegar a afirmar la subsistencia de voluntad donde ya no la hay o a reprimir un mero proceso interno del agente. En apoyo de tal conclusion expresa que no se esta frente aun delito permanente ya que la actividad no se desenvuelve sin soluci6n de continuidad, no constituye un estado sino una serie de actos discontinuos y esa discontinuidad es, precisamente, lo que impide considerarla un delito perma- nente o continuo”. El Dr. Speroni se adhiri6 al voto del Dr. Ure en todas sus partes. Asu turno, el Dr. Santa Coloma expres6: “Los delitos de falsificaci6n de instrumento ptiblico y el de estafa en grado de tentativa forman un concurso ideal de delitos y no material o real. Sobre la base de ello entendié que si se trata de un solo hecho objeto de la sancion, es ese ‘solo hecho’ el que prescribe o no con el transcurso del tiempo, segtin el quan- tum de la pena legal imponible y segan la modalidad del delito. El delito de falsificacién de instrumento publico es un delito instantaneo, conforme ala casi uniforme doctrina nacional y extranjera. Es por ello que afirma que: a) el caso se rige por el art. 54 del C.P; b) el uso del documento ptblico falso es un delito instantaneo.LA ESTAFA PROCESAL 167 La ley penal, art. 63, pone lo que falta: ‘La prescripcién de la accién —expresa dicho articulo— empezara a correr desde la medianoche del dia en que se cometi6 el delito si fucra instantaneo’, écual delito?, pregtintase, naturalmente el de pena mayor, el tinico que la ley tiene en cuenta. Si fuese continuo desde que dej6 de cometerse. Si la solucion esta dada por el art. 54 para lo principal, o sea para la pena y es la ‘unidad de hecho 'el criterio rector para su aplicacion, la pretension de separar los delitos, haciendo revivir el de pena mayor y haciéndolo actuar conjuntamente, con vivencia propia e independiente, cuando sea necesario considerar la prescripcion de la accién penal, es rechazar en la practica el criterio legal impuesto por el art. 54 citado, basado en la ‘unidad de hecho’. Concluye que, ‘cuando concurren las dos infracciones como las que plantea el cuestionario, la prescripcion de la accion penal comienza a operarse desde la medianoche del diacn el que se hizo uso del documento y termina a los seis anos si el reo no cometiere nuevo delito”. El Dr. Vera Ocampo manifesté: “La conducta en estudio es algo mas que sobrepasa el instante de la mera presenta- cién en juicio de un documento falso para prolongarse en la realizacion de nuevos actos coordinados, necesarios para completar la maniobra, darle eficacia y asegurar la ventaja patrimonial perseguida. La mencionada presentacién del documento falso en juicio constituye la auténtica fe de bautismo de su real encua- dramiento en los preceptos de los arts. 172 y 296 del C.P.168 MARCELO H. FAINBERG Importa aquélla sin ninguna duda hacer uso del docu- mento y ese ‘hacer’ integra el delito de falsedad documental y la tentativa del delito de estafa. No obstante, el elemento objetivo comin ‘uso’ tiene en los dos tipos delictuales distinta resonancia segtin puede apreciarse: en el primero realiza completamente la figura el mero cumplimiento del acto inicial dado el caracter ins- tantaneo del delito previsto por el art. 296 del C.P: y en el segundo forma parte de la serie de actos de necesaria eje- cuci6n para perpetrar el engafio requerido por el art. 172 del Cédigo citado. Analiticamente, la conducta del agente que hace al encuadramiento de la misma en el art. 296 se agota con el primer uso cumplido del documento, pero se prolonga como elemento factico del proceso ejecutivo dentro del segundo encuadramiento en la tentativa de estafa...”. El Dr. Canevari se adhirio al voto del Dr. Ure y a sus fundamentos. Por su parte, el Dr. Medina senalé: “Después de ejecu- tado por el agente el ultimo acto, material o expreso, dentro o fuera del proceso civil, que exteriorice cl propésito de continuar la tentativa de estafa, iniciada con la presentacion del documento impugnado, puede haber transcurrido un lapso que debe ser valorado por el juzgador como los demas elementos acumulados en la causa criminal. Si en el examen de esos elementos de juicio resulta acreditado un desistimiento espontaneo, es obvio que no habria materia punible, en atenci6n a lo preceptuado por el art. 43 C.P. y, como consecuencia, ningttn problema a resolver.LA ESTAFA PROCESAL 169 Si no resulta acreditado el desistimiento espontaneo, no existe razon valedera para no considerar incluido ese lapso en la prosecuci6n de la tentativa”. Agrego que “una vez efectuado el pase del proceso ci- vil a la jurisdiccion criminal, en virtud de la impugnacién de la falsedad de documento, debe considerarse terminada la tentativa, pues iniciado el respectivo sumario, tanto el documento de referencia como las actuaciones en las que se halla glosado, se convierten en cuerpo del delito y no se concibe, por lo tanto, cémo puede el agente continuar su presunta tentativa a partir de la fecha en la que comenzé6 a actuar aquella jurisdiccién”. En mérito a ello, expresa que “el momento de cesacién de la tentativa de estafa, mediante uso en juicio de un do- cumento falso, publico por equiparacion, depende de las circunstancias particulares de la causa”. Asu turno el Dr. Malbran comparti6 también las solucio- nes del Dr. Vera Ocampo, aunque por razones diferentes. Asi, llega a una sola conclusion “la figura ‘tentativa de estafa mediante uso en juicio de un falso documento publico por equiparacion’, que indica correctamente el planteamien- to, tiene como pena la de seis afios de prision y la prescrip- cion de la accion correspondiente a ese delito comienza a correr desde el dia en que cesé el tiltimo acto positivo que exteriorice la efectiva persistencia del intento de obtener un provecho patrimonial mediante el falso documento, revelan- do asi la resolucion de abandonar o desisti: 24 *!* Véase CNCrim. y Correc., fallo plenario “Nos Ronchera’, cit., y también comentado en Berces, y Giupice Bravo: ob. cit., pp. 176 a 189.170 MARCELO H. FAINBERG Aclara que hay que tener en cuenta siempre las distintas situaciones legales que puedan producirse, conforme a la relacion circunstanciada de los hechos debo destacar que comparto plenamente la opinion de la mayoria del tribunal, Por las siguientes consideraciones: 2). 2 3°) Sila estafa procesal se intenta realizar con documen- tacién genuina, tengo para mi que. a los efectos de la extincién de la acci6n penal, el hecho que debe ser considerado como una tentativa —mcdiante el uso en un juicio de un documento genuino, tratandose de una acci6n tinica— y el plazo de la prescripcién comenzaria a correr con el ultimo acto positivo del imputado. Si la estafa procesal se trata de realizar con docu- mentaci6n falsa, también a mi criterio debe utilizarse este mismo principio, ya que si bien se trataria de dos acciones penales —la estafa y el uso de docu- mento falso—, la accién penal seria unica, ya que estas acciones son inseparables conforme al designio del autor que utiliza la falsa documentacion para defraudar, por lo cual, en consecuencia estariamos frente a un concurso ideal de delitos, conforme al art. 54 del C.P, y en tal caso la prescripcién de la acci6én penal comienza a correr desde el ultimo acto positivo del imputado. Va de suyo que si el autor de cualquiera de estas dos modalidades mencionadas, no persiste con su designio criminoso en el juicio en el cual present6 esa documentacion, presentaci6n que hizo con la unica intencion de estafar a otro, estariamos enton-LA ESTAFA PROCESAL 171 ces también ante un delito instantaneo, cuya ultima actividad o voluntad del autor marca el punto de partida de la prescripcion de la accion penal. 4°) Contrariamente a lo expuesto, si el autor continia en el juicio con su actividad tendiente a obtener una sentencia erronea para perjudicar a un ter- cero, todos estos actos posteriores podrian llegar a comportar la forma de un delito continuado, en cuyo caso, recién con la cesacién de las actividades procesales del autor, comenzaria a correr el plazo de la prescripcion de la accion penal. 15.3. De la jurisprudencia en materia de prescripcion de la estafa procesal La Camara Nacional en lo Criminal y Correccional, oportunamente refirié: “Si las presentaciones de documen- tos falsos se efectuaron en un mismo expediente, con el fin de lograr una decision judicial favorable, la maniobra estafatoria resulta ser unica, por lo cual es improcedente la aplicacion de la llamada ‘teoria del paralelismo’. Por otra parte, el uso de los documentos privados falsos result6 ser el medio ardidoso con el que se pretendia hacer incurrir a error al magistrado, y por tal no puede ser escindido a los fines del computo de la prescripcion (se sobresee)”.*!* El Tribunal Oral N° 14, en el afio 2007. senal6: “Resulta improcedente tomar como punto de partida para coémputo 218 CNCrim., Sala VII, causa 27.237, “Schwazfeld, E. E.”, rta. el 26/8/2005. JPBA, t. 130, fallo 44.172 MARCELO H. FAINBERG de la prescripcion del delito de estafa procesal a la presen- tacion de los documentos en sede judicial, pues, si bien el proceso ejecutivo se inicia con dicha accion, la actividad del autor persiste cada vez que pretende hacer valer la eficacia del medio engafioso utilizado, exteriorizando asi su propo- sito de continuar con la tentativa de estafa” (del voto de la doctora Bistué de Soler). “La tentativa de estafa mediante el uso de un docu- mento falso en juicio cesa con el ultimo acto del imputado, y es desde ese momento que comienza a correr el término de la prescripcién de la accién penal” (del voto del doctor Cataldi). “En una causa por estafa procesal en grado de tentativa seguida contra quien habia pretendido ejecutar judicialmen- te pagar€s, a sabiendas de la causa ilicita de la obligacion, el plazo de prescripcién de la accion penal debe computarse desde el momento en el cual el autor desistio de la preten- si6én de hacer valer dichos documentos en sede judicial o desde que termin6 el juicio ejecutivo” (del voto de la doctora Bistué de Soler)”.?!® En el afo 2009, el Tribunal Supremo de Cérdoba, a través de su sala penal, expres6: “En un caso de tentativa de estafa procesal, debe entenderse por ultimo acto de ejecu- cién a partir del cual debe formularse el computo del plazo de prescripcion para los delitos tentados, al ultimo instante de subsistencia del proceso civil iniciado en tanto y hasta que 216 Véase TOC N° 14, “Restito, Francisco Felipe, y La Torre, Maria Lucrecia’, rta. el 20/9/2007, “Estafa procesal en grado de tentativa", LL, 2008, B-89.LA ESTAFA PROCESAL 173 medie desistimiento de la pretension privada deducida” (con cita de la sala en “Fruttero”, S. n° 316, 10/12/2007). Se agrega en dicho fallo: “No se advierte que el co- nocimiento por parte del juez civil de la existencia de una causa penal orientada a dirimir la supuesta existencia de una maniobra fraudulenta en el proceso a su cargo, ni su decision de dictar la prejudicialidad penal en el mismo, determinen ya, la inidoneidad de la maniobra fraudulenta desplegada. Al menos en términos que permitan sostener que ese intento, que desbord6 el riesgo permitido con ap- titud para defraudar al juez aun en el contexto del proceso civil, se encuentre ya directamente frustrado por razones ajenas a la voluntad del encartado. En efecto, resulta perfectamente posible todavia, que en la causa penal el encartado procure beneficiarse con una eventual suspension del juicio a prueba (art. 76 bis, C.P), lo que determinaria una excepcion a la prejudicialidad penal dictada (art. 76 quater, C.P) y la continuidad del juicio ci- vil sin pronunciamiento penal. Incluso es factible que, sin que ello ocurra, se soslaye tal prejudicialidad y se dicte un pronunciamiento en materia civil antes o al margen de la intervencion penal en caso de dilaci6n irrazonablemente prolongada en la causa penal, generadoras de una verda- dera denegacién de justicia; de acuerdo con lo sostenido por doctrina y jurisprudencia del maximo Tribunal de la Nacién (CSUN, causa “Ataka Co. Ltda. c/Gonzalez, Ricardo y otros”, 20/11/73, LL, t. 154 p. 85, conf.: Cesano, José D. sentencia del juez penal que resuelve sobre la accién ci Arocena, Gustavo A. (dir.): Reparacion de danos en el proceso penal, Mediterranea, Cordoba, 2005, pp. 339/340)".174 MARCELO H. FAINBERG Se afiade ademas: “Tal posibilidad de continuacién de la causa civil al margen de la prejudicialidad penal dispues- ta, mantienen la de que, en el contexto de las limitaciones del proceso dispositivo privado sustanciado, pueda con- cretarse el riesgo no permitido de enganio al juez surgido idéneamente de la maniobra fraudulenta desplegada, y dictarse un pronunciamiento que importe una disposicién pecuniariamente perjudicial para el encartado. Maxime cuando, como se ha destacado. se trata de una maniobra destinada a llevar a error al juez y por ende el engafio no opera en el plano exclusivo de su psicologia individual, ana- loga a la idea de intima conviccién en materia procesal de valoracion probatoria, sino en el marco de su desempeno funcional en el proceso civil en el que debe pronunciarse a partir de la prueba invocada por las partes que no haya- sido reputada invalida. Siendo ello asi, se advierte que la tentativa de estafa procesal comenzada a ejecutar por el encartado (arts. 172 en funcién del 42 del C.P), no puede considerarse todavia frustrada sino que sigue en ejecucién, sdlo que todavia no consumada”.?!” La Sala II de la Camara Nacional de Casacién Penal, en el afio 2010 dijo: “El momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripcion en los delitos de estafa procesal mediante la falsificacion ideoldgica de documento publico es el del ultimo acto positivo del imputado (conf. 217 TSCBA. Penal, S. 241. "Podesté, O. A.”, rta. el 22/09/2009, JPBA, t. 145, fallo 7.LA ESTAFA PROCESAL 175 CCC, plenario ‘Nos Ronchera’, resuelto el 24 de mayo de 1946)”. En otro fallo de esa misma sala, y del mismo ano se expres6: “E] plazo de prescripci6n debe contarse a partir de la solicitud de homologaci6n del concurso preventivo por parte de las imputadas, si dicho acto fue el ultimo realiza- do por ellas sobre la base de la invocaci6n fraudulenta de legitimacion para acordar con los acreedores del concurso preventivo”.2'> El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Bue- nos Aires resolvid: “En materia del computo del término de prescripcion para los delitos de tentativa de estafa procesal, la ejecuci6n de este delito debe tenerse como subsistente mientras no medie desistimiento de la pretensiOn iniciada fraudulentamente en el proceso civil”.2!9 Asimismo, la Sala I de la Camara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal sostuvo: “El momento a partir del cual debe comenzar a computarse el plazo de la prescripcion en la tentativa de estafa procesal es aquel que se refiere al tiltimo acto positivo del imputado (accionante) en tal conducta”. Agrega: “Esta posicion es la correcta ya que la presen- tacion del documento que tiende a enganar al juez puede no ser el tiltimo acto de ejecucién con esas caracteristicas, 218 CNCP Sala Il, reg. 16.509, “Caimi, C. A.”, rta. el 1/6/2010, JPBA, t. 148, fallo 13. 219 TSJCBA, Penal, S. 189, “Ballesteros, J. A.”, rta. el 11/8/2010, JPBA, t. 148, fallo 3. Se cité: la sala en “Podesta”, S. n° 241, rta. el 22/9/2009 y sus ci- tas.176 MARCELO H. FAINBERG pues el autor del delito puede persistir en su conducta realizando actos positivos en el expediente de que se trate con la finalidad de obtener provecho patrimonial merced al engano susceptible de hacer caer en error al juez; o bien una vez lograda la decisién perjudicial para el patrimonio de la contraparte, realizando actos positivos en la causa ten- dientes a efectivizar ese perjuicio patrimonial que importa la ejecucion de la sentencia pronunciada” (conf. CNCP Sala IV, c. 4632, “Landau”, reg. 6016, rta. el 8/09/04, voto del Dr. Hornos, JPBA, t. 126, f. 8). “En el caso, el momento a tener en cuenta a los pre- sentes fines es el de la Ultima de las presentaciones del actor tendiente a hacer valer su pretension en el marco del proceso civil, esto es, la mejora de los fundamentos de la decision por la cual se nego la aplicaci6n del art. 1101 del Céd. Civil”.?*° La Sala II del Tribunal de Casacion Penal de la Provincia de Buenos Aires dispuso: “En los delitos de lesion, cuando se trate de un caso de tentativa inacabada, esto es, cuando el plan delictivo resulte abortado en un punto mas o menos lejano a la consumaci6n quedando en el plan del autor actos pendientes de ejecucion, debe entenderse que la tentativa ha cesado, y es a partir de ese momento que comienza a correr el curso de la prescripcién. En el delito de estafa procesal en grado de tentativa, la prescripcién de la accién comienza a correr desde el com- 20 CNCrim. y Correc. Fed., reg, 1054, “Incidente de prescripcién de la ac- cién penal de Laudani. Norberto O. en autos ‘Ordas, Juan José y otro s/estafa”, rta. el 19/10/2010, JPBA, t. 148, fallo 124.LA ESTAFA PROCESAL 77 probado anoticiamiento del juzgado competente sobre la promocion de una causa penal en la que se denuncia el inten- to estafatorio del accionante, pues esta circunstancia, mas Jas reglas de prejudicialidad invocada por la demandada al contestar la demanda y dar noticia de la causa penal abierta (art. 1101 del Céd. Civil), nunca truncan definitivamente la posibilidad de que el juez laboral dicte una resoluci6n per- judicial producto de una voluntad y conocimiento viciados por el engano. Alli se produce un atascamiento definitivo del dolo del sujeto activo por causas ajenas a su voluntad, que impiden desde ese momento la consumaci6n del ilicito, pues mas alla de la sustanciacion del proceso en sede laboral que avanz6 en su tramite, este jamas pudo concretarse en el dictado de una sentencia que finiquitara el pleito, pues ella se encuentra sometida a lo que aqui se resuelva. Es por eso que frustrado definitivamente alli el proyecto pretendidamente delictivo del acusado, precisamente en ese momento comienza a correr el plazo de la prescripcion de la accion penal y, desde luego, ya no queda espacio para un desistimiento penalmente relevante”.””! 221 TSPBA, Sala II, causa 40.638, “M., A.”, rta. el 28/12/2010, JPBA, t. 149, fallo 81 Se cité: CNCR Sala Il, reg. 7397, “S., G. J. A.”, del 10/3/2005 y, en el mismo sentido, Sala I, reg. 7542, “C. R., W. M.”, rta. el 31/3/2005, publicados en JPBA, t. 128, fallos 3 y 4 respectivamente, p. 3. Dijo el Dr. Mahiques con adhesion del Dr. Mancini: “Que teniendo en consideraci6n las especificas caracteristicas del delito imputado, estafa procesal en grado de tentativa, en el cual se verifica entre la ejecucion y la consumacién un lapso mds o menos extendido, pues el actor persiste en el desarrollo del iter criminis realizando distintos actos encaminados178 MARCELO H. FAINBERG En septiembre del 2011, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, expreso: “El anoti- ciamiento al juez civil de la existencia de una causa penal seguida contra el titular de la pretensién hecha valer en el juicio por el fraude, no importa la culminacién del intento de estafa procesal idoneamente comenzado a ejecutar. Ello por cuanto tal conocimiento no determina la inidoneidad de Ja maniobra comenzada a ejecutar en términos que puedan conciliarse con su frustracion, aun cuando se dictara la prejudicialidad penal por ello. Se revocé la resolucién que confirmo el sobreseimiento por prescripcién”.?? Enel mes de mayo del afo 2012, la Camara Nacional en lo Criminal y Correccional resolvié: “Consideramos que en el a obtener el perjuicio patrimonial del demandado, se impone determinar cuando comienza a correr el plazo prescripto. En tal sentido, anticipo, no comparto la decisién del juzgador en cuanto sostiene que, en el caso en juzgamiento, mientras no se produzcan actos de desistimiento del sujeto activo la tentativa contintia. para concluir luego, que todavia no habria comenzado a correr plazo prescripto alguno. Es que en principio puede acompafiarse la aseveracion del a quo respecto a que la tentativa de estafa procesal comienza con la actuacién procesal del sujeto activo tendiente a obtener una resolucién judicial perjudicial para la victima enervada por el vicioso engaiio al que es sometida la jurisdiccién. En el caso, bien puede considerarse que ello acontece con la promocién de la demanda, prima facie enderezada al fraude. De igual forma se comparte, que si bien el proceso ejecutivo se inicia con una sola accién, la actividad del autor persiste cada vez que pretende hacer valer expresa 0 tacitamente la eficacia del engaiio utilizado, exteriorizando asi su voluntad de persistir con la tentativa de estafa. Por cierto entre esos actos suelen producirse espacios regidos por Ja propia dinamica y estructura de un proceso judicial. pero ello no puede ser 6bice para considerar que el intento criminal contintia durante esos perfodos”, 222 (Con cita del Tribunal en “Podesta”, s. n° 241 del 22/9/2009, JPBA, t. 145, fallo 7). TSJ, Cérdoba, Sala Penal, S. 269, “Whitehead, D.”, rta. el 23/9/2011, JPBA, t. 152, fallo 14.LA ESTAFA PROCESAL 179 presente caso la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo prescriptivo de la accion penal data del 31/8/2005, dia en el que la juez civil dispuso la escrituracion del inmueble en favor del acusado. En efecto, a partir de esa decisién el imputado podia ejercer los derechos reales sobre la cosa, por lo que fue ése el momento en el que se vio configurado el resultado de la acciOn ilicita, esto es, el perjuicio en el patrimonio de la que- rellante, y por consiguiente, se consum6 la maniobra inves- tigada. Los actos que indican los acusadores —escrituracion e inscripcion en el Registro Nacional de la Propiedad— son consecuencias de lo resuelto tendientes a su ejecucion, mas no implican una continuacion del acctonar delictivo. Por lo tanto, en atencin a que el lapso transcurrido entre el dictado de la sentencia civil y la fecha en que se dispuso la citacion del encartado a prestar declaracion inda- gatoria (22/11/2011, véase fs. 154 de los autos principales) ha superado el maximo de duracion de la pena prevista para el delito que se le imputa (art. 62, inc. 2°, C.P), la accion penal se encuentra prescripta”.?* 16. Competencia EI principio general, conforme a las reglas de jurisdic- cién y competencia del Cédigo Procesal Penal de la Nacion, y de casi todos los cédigos procesales provinciales, es que es competente el juez del lugar, es decir de la jurisdiccion 289 Véase CNCrim. y Correc., Sala I, “B, G.D.”, rta. el 29/5/2012.