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Derecho-Economico Revista 1
Derecho-Economico Revista 1
DERECHO
ECONMICO
Facultad de
Jurisprudencia y
Ciencias Sociales y
Polticas de la
Universidad Catlica
de Santiago de
Guayaquil
2010/01
Director
Dr. Carlos Ziga Romero
UNIVERSIDAD CATLICA
DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS
UNIVERSIDAD CATLICA
DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES Y POLTICAS
CONSEJO EDITORIAL
por su inmediata atencin con sus aportes acadmicos; tambin a los que
permitieron generosamente reproducir sus artculos de apreciables
contenidos, mismos que coadyuvan en la produccin jurdica-econmico
de esta edicin.
A los lectores, mi afecto y cordialidad siempre manifiesta.
NDICE GENERAL
Consejo Editorial
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DERECHO
ECONMICO
RESUMEN:
La preocupacin sobre el modelo econmico a travs del sendero
constitucional proporcion una especie de riqueza en la produccin
jurdica-econmica-constitucional. Evidente son los basamentos legales
en las Cartas Magnas desde 1929,1945, 1946, 1967, 1978 y 1998 que se
convirtieron en antecedentes imprescindibles de conocer para solventar
posturas existentes en la discusin sobre la materia. No quepa duda que
los principales fragmentos en el entorno al modelo econmico son la
definicin del Estado y su participacin en la economa, el derecho de
propiedad, la planificacin, las finanzas pblicas y la deuda, el orden
tributario, mismos que sern apreciados en este corto sendero.
PALABRAS CLAVES:
Estado constitucional de derechos y justicia social. Funcin bsica
de las polticas pblicas. Sociedad de estabilidad macroeconmica. Plan
Nacional e Desarrollo. Buen Vivir. Poltica econmica. Funcin socialambiental. Potestad tributaria.
Doctor en Jurisprudencia. Catedrtico. Investigador. Conferencista nacional e internacional. Servidor pblico. Profesor de Derecho Tributario. Derecho de Comercio Internacional. Derecho Tributario Internacional. Director-Decano Facultad Jurisprudencia
Universidad Andina Simn Bolvar. Decano Facultad Jurisprudencia Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Postgrado Ciencias Internacionales. Instituto Superior de
Maestra Judicial. Superintendente de Bancos. Presidente Consejo Nacional de Justicia.
Libros: Derecho Internacional Tributario. Estudios de Derecho Tributario. Legalidad
de la deuda externa. Temas de Derecho econmico.
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SUMARIO:
1.- Introduccin.- 2.- La solidaridad.- 3.- La planificacin. 4.La propiedad. 5.- El derecho de mercado.- 5.- Las finanzas
pblicas y otros temas.1.-
Introduccin.-
Existan, por obvias razones, preocupacin sobre el modelo econmico que se procura. Hay quienes afirmaban que an no se conocan sus
principales lineamientos y que nos aguardaban sorpresas. Haba quienes,
de otra parte, afirmaban enfticamente que se trataba de un retorno a los
aos setenta y que se pretenda adoptar sistemas inconvenientes que se
observan en otros pases de la regin. Para sustentar esas suposiciones se
aseguraba que no existan pronunciamientos claros sobre el modelo a
seguir, ms, s indicios preocupantes que servan de sustento a tales
aseveraciones.
Era de convenir que, nicamente cuando la Asamblea lo definiera,
era posible conocer con precisin sobre el tema, mas, se estimaba que
existan suficientes elementos para afirmar, al menos en sus lneas maestras, cul sera el modelo econmico. Me bas para asentar este aserto en
documentos oficiales, cuales son el discurso de posesin presidencial, el
Plan Nacional de Desarrollo, PND, expedido en septiembre de 2007 por
la Secretara Nacional de Planificacin y Desarrollo, SENPLADES, y el
documento que circulaba en Internet, y que no se poda considerar de
carcter oficial, de 5 de julio del 2007 denominado Propuesta del
Gobierno Nacional para una Nueva Constitucin.
Tambin tena importancia el Proyecto de Nueva Constitucin
elaborado por la Comisin designada por el Consejo Nacional de Universidades, CONESUP. Para la reflexin, cobraban tambin importancia
los captulos que sobre materia econmica obran en la Constitucin de
1979 y en la de 1998.
La denominada constitucin econmica, que define el modelo en ese
mbito, surgi en las primeras dcadas del siglo pasado. Son ejemplo las
Constituciones de Mxico de 1917, en la que adems, se puso gran acento
en el orden social y la de la Repblica del Weimar de 1919. En el pas, las
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La solidaridad.-
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La planificacin.-
El Derecho Econmico es el ramo jurdico que estudia la intervencin del estado en al economa. El grado de participacin y las
modalidades suelen ser muy variadas, desde el estado propietario de los
medios de produccin, dentro de la economa planificada, hasta aqul
que, dentro de la economa de mercado, cumple un papel regulador en
un mayor o menor grado. El modelo que se procura, sin que se le pueda
considerar de economa planificada, da al estado un gran espacio en la
economa. Esta participacin se la canaliza a travs de la SENPLADES.
En la Constitucin de 1998, artculos 254 y 255, se prev la existencia del
Sistema Nacional de Planificacin que estar a cargo de un organismo
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Para lograr el buen vivir son deberes del Estado producir bienes,
crear y mantener la infraestructura, proveer servicios pblicos e impulsar
el desarrollo de las actividades econmicas. Respecto de la produccin de
bienes la actividad del Estado es directa, no subsidiaria. (Art. 277). Las
personas y las colectividades han de participar en la gestin pblica, en el
desarrollo y en la ejecucin de de los planes que se expidan. Igualmente,
en la produccin, intercambio y consumo de bienes con responsabilidad
social y ambiental. (Art. 278). Los actores privados tienen una participacin complementaria a la del Estado en el mercado de bienes y
servicios.
El buen vivir o sumak kawsay, es un concepto nuevo incorporado a la
Constitucin del 2008. Sobre el tema tiene importancia el estudio de
Catalina Silva Portero quin sostiene que la integracin de este principio
podra leerse como un paso en la conformacin de un Estado plural e
incluyente que introduce la perspectiva. Sustenta que el buen vivir
incluye nuevos derechos como el agua y la alimentacin.
Al sistema econmico que se califica de social y solidario concurren
en forma equilibrada tres actores la sociedad, el estado y el mercado en
armona con la naturaleza. (Art. 283 inc. 1). Sin excluir al mercado, se
concibe al sistema econmico como social y solidario en lugar de social
de mercado. Esta definicin es de importancia.
Las formas de organizacin econmica son pblica, privada, mixta,
popular y solidaria. (Art. 283 inc. 2). Se trata de un planteamiento similar
al de la Constitucin de 1978 que reconoce los sectores pblico, mixto,
comunitario y privado de la economa. (Art. 46).
Entre los principales propsitos de la poltica econmica cabe
destacar el aseguramiento de una adecuada distribucin del ingreso y de
la riqueza, el incentivo a la produccin nacional, la productividad y la
competitividad, el aseguramiento de la soberana alimentaria y energtica. (Art. 284). Se enuncia en primer trmino criterios de equidad. Se
incluye la productividad y la competitividad.
4.-
La propiedad.-
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El derecho de mercado.-
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Ibid.
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Josef Sima, Praxeology as Law and Economics Journal of Libertarian Studies vol. 18, no.
2 (Primavera 2004) Ludwig von Mises Institute, www.mises .org
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Frederick Bastiat, economista francs, estadista y autor. Su mayor produccin fue durante
los aos inmediatamente anteriores y posteriores a la Revolucin de febrero 1848, cuando
las ideas del socialismo empezaban a florecer
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Especialmente notables son las contribuciones del Abate tienne Bonnot de Condillac,
Comercio y Gobierno Considerados en su Relacin Mutua, Cheltenham, UK, Edward
Elgar, citado en Sima, ob. cit.
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Carl Menger, 1840 1921, naci en Galicia, Polonia, entonces parte del Imperio AustroHngaro. Se distingui por su oposicin cerrada al historicismo en las ciencias sociales
(las vertientes propugnadas por Hegel en la Fenomenologa del Espritu y
posteriormente por Marx en El Capital) enfatizando ms bien la bsqueda de leyes
exactas en la Economa basadas en el anlisis directo de fenmenos concretos que
pueden ser observados y caracterizados con precisin, pero mostrando una marcada
preferencia por el uso del lenguaje en vez del de las matemticas para expresar la esencia
de los problemas econmicos. Su epistemologa fue profundamente influenciada por
Aristteles como lo demuestra el haber argumentado que los temas universales de la
Economa no son impuestos o han sido creados, sino que son descubiertos a travs del
desarrollo de la teora.
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La Teora de Valor de Menger demoli la Teora del Valor del Trabajo toda vez que,
segn lo argument, no existe tal cosa como el valor intrnseco de algo y el valor no
depende de la cantidad de trabajo que se utiliza para la produccin de los bienes en
cuestin. Observando la realidad, Menger postul que el precio de un bien terminado
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que gua el comportamiento individual es lo que determina el comportamiento econmico: es propio de cada individuo el buscar mejorar su
condicin econmica, y por lo tanto la satisfaccin de las necesidades de
cada cual constituye la actividad econmica: actuar de forma noeconmica contrara el inters propio.
Es por ello, concluye Menger, que solamente cuando comprendemos cmo los valores se transforman en precios de mercado que guan
la conducta econmica de los humanos podemos entender, por ejemplo,
cmo nace el concepto de propiedad. En su obra Principios de la
Economa Menger defini el vnculo entre la Economa y el Derecho de la
siguiente forma: La economa humana y la propiedad comparten un origen
comn toda vez que la razn de ser de ambas radica en el hecho que los bienes
que existen son ms escasos que los requerimientos (necesidades) de las personas.
La propiedad por lo tanto, al igual que la economa humana, no es una invencin
arbitraria, pero constituye la nica opcin prctica y posible al problema que
emerge de la disparidad existente entre los requerimientos (necesidades) y la
disponibilidad (oferta) de todos los bienes econmicos.13 Esta concepcin de la
realidad conforma una teora cuya validez no es contingente en una
circunstancia especfica de tiempo y lugar, sino que conduce a la
elaboracin de una serie de principios generales conocidos como la teora
general de la Accin Humana o praxeologa,14 que fuera ms adelante
elaborada por Ludwig von Mises, la mxima figura de la Escuela
Austraca de Economa en el siglo XX.15
La historia del pensamiento econmico en el siglo XX tuvo bifurcaciones que se dieron alrededor de las escuelas que llevaron a la
disciplina a convertirse en un medio de difusin basado en el lenguaje de
las ecuaciones. Otros siguieron la ruta de anlisis denominado
puede no tener relacin alguna con su costo de produccin porque las condiciones del
mercado pueden variar en forma radical en el tiempo. De igual forma, como lo veremos
ms adelante, el precio puede ser evaluado como un dato objetivo solamente en la
medida en que su cuanta puede ser acordada entre las partes que actan en la
transaccin.
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Ludwig von Mises, Accin Humana Un Tratado de Economa, Ludwig von Mises
Institute, Auburn, Alabama, 1998
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El anlisis marginal fue originado por Menger y sus colegas de la Escuela Austraca.
Posteriormente George Marshall, de Cambridge, dio origen a la Escuela Neo-Clsica que
tambin se fundament en el anlisis marginal. Este se basa, como veremos ms
adelante, en el hecho que el equilibrio optimo entre la oferta y demanda reside en el
punto donde los incrementos marginales en la oferta (esto es de la ltima unidad de
produccin) son iguales a los costos marginales que la percepcin de tal utilidad acarrea.
Si la cantidad demandada disminuye o aumenta se altera la relacin ptima entre la
utilidad marginal y el costo marginal - fuere porque es posible incrementar la utilidad en
el margen (y percibir ms de sta) a un determinado nivel de costo marginal, o es posible
producir ms y optimizar la utilidad a percibir.
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Sima cita el clsico artculo publicado por Armen Alchian y Harold Demsetz en 1973
titulado El Paradigma de los Derechos de Propiedad (Journal of Economic History 33,
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II.3.- La Sntesis Sistmica de Rothbard.Fue Rothbard quien tom la posta de integrar la Economa y el
Derecho en la dcada de los 50 y 60, culminando con sus obras clsicas El
Hombre, la Economa y el Estado y El Mercado y el Poder en los que
encara temas tan diversos como la naturaleza de la violencia y de la paz;
y fenmenos como el socialismo, la esclavitud, los conflictos laborales,
las costumbres, y la bsqueda de soluciones. Las argumentaciones de
Rothbard, haciendo eco de aquellas planteadas por sus predecesores en la
Escuela Austraca y en la Escuela de Salamanca18, se basaron en la nocin
de que la escasez impone la propiedad privada: la caracterstica
importante de la propiedad privada no radica en las formalidades legales sino en
el uso y usufructo si el Estado es el dueo, el derecho de propiedad pasa a ser
ejercido por la burocracia que controla y dirige, y por lo tanto pasa a ser duea,
de la propiedad.19 El pensamiento de Rothbard se extendi a la utilizacin
de los principios del anlisis econmico para la dilucidacin de temas
supuestamente alejados de la disciplina como la solucin descentralizada
de los conflictos, los derechos naturales, la tica, y la naturaleza del
estado. En cada caso, y ms all del anlisis de los nexos econmicolegales, sus contribuciones pusieron de relieve la necesidad de que
impere la libertad y la libre competencia en todos estos mbitos en virtud
No. 1, Marzo, 1973) en el cual los autores argumentaron que los textos de Economa
invariablemente describen la importancia de las decisiones econmicas que todas las
sociedades deben hacer con referencia a las siguientes tres preguntas: qu bienes son
producidos?, cmo van a ser producidos?, y quines van a recibir lo producido? Esta
formulacin de las decisiones sociales es errada por cuanto es ms til y cercano a la
verdad concebir a los sistemas sociales como engendros basados en tcnicas, reglas y
costumbres para resolver los conflictos que se dan en la utilizacin de los recursos
escasos antes que como mecanismos para la determinacin de lo que se produce y como
se lo utiliza. Las convenciones para la resolucin de los conflictos abarcan el espectro
total de la experiencia humana, que incluye las guerras, las huelgas, los procesos
electorales, las instituciones religiosas, el arbitraje legal, el intercambio, y el juego. En
razn de todo el anlisis previo, el artculo de Alchian y Demsetz no es original, toda vez
que Menger ya haba argumentado, cien aos antes, los nexos comunes entre la
Economa y el Derecho. Cf. Sima, ob. cit.
18
Murray Rothbard, Economic Thought Before Adam Smith, Ludwig von Mises Institute,
1995 The Late Spanish Scholastics
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Cf. M. Rothbard, El Hombre, la Economa y el Estado, Ludwig von Mises Institute, 1998
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Cf. Mises, Accin Humana, ob. cit. El punto central de la definicin radica en la
conciencia de la accin, lo que contrasta con toda accin que por su naturaleza es
involuntaria.
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El precio variable se aplica a los mismos productos, fueren estos billetes de avin, tarifas
de hoteles, o vveres dependiendo, precisamente, de la relacin de la oferta y la
demanda.
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En Economa hay dos identidades (esto es lo uno y lo otro son lo mismo) cuya anotacin
matemtica se la hace con tres lneas paralelas () y no dos (= igual a). La primara
identidad es I S esto es inversin y ahorro son lo mismo. La segunda identidad es MV
PQ que dice que la masa de dinero en una economa (M) multiplicada por su velocidad
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Existen esfuerzos peridicos por crear diferenciacin entre productos similares. Entre las
frutas, el caso de la pia es uno de los ms recientes. La empresa Del Monte introdujo en
1999 una nueva variedad del producto, denominada MD2, desarrollada en Hawi, con
caractersticas de peso, uniformidad, y sabor que la hicieron muy apetecible, logrando
desplazar de los mercados de consumo a la variedad denominada champaca que tiene
mayor cantidad de agua y fibra. En los primeros aos, Del Monte tuvo resultados tan
fuertes con la comercializacin de la pia que las ventas de este producto entre 2001 y
2003 le significaron a la empresa los dos tercios de sus ingresos totales. La produccin se
centr en Costa Rica, y luego se disemin a otros pases, entre ellos el Ecuador. La alta
rentabilidad que produca el producto estrella del mercado, atrajo nuevos productores al
punto que la oferta mundial creci en un orden de cinco veces hacia 2006. Esta situacin
determin un creciente desequilibrio entre la oferta y la demanda que result en el
colapso del mercado, y el fracaso de muchas de las empresas que se dedicaron a este
comercio.
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IV.2.- Mercados Concentrados: Apariencias, Realidades, y Evolucin en el Tiempo.Los mercados concentrados son por definicin aquellos en los que
uno o ms agentes de mercado estn en capacidad de influenciar el
precio. La teora considera situaciones de competencia imperfecta y de
concentracin de mercado (oligopolio, duopolio, y monopolio por el lado
de las ventas, y monopsonio, duopsonio y oligopsonio por el lado de las
compras) y las formas como las rentas excesivas de produccin o de
consumo pueden ser controladas a travs de la poltica tributaria.
De hecho, una observacin de la realidad hace pensar que el
mercado est caracterizado por el predominio de unos pocos y la
presencia de muchos. Esa observacin se extiende a la consideracin de
que los mayores agentes de mercado abusan de los pequeos, los
eliminan y proceden luego a tomar ventaja de los consumidores una vez
que han conseguido su objetivo de concentracin.
Pero esta es una observacin que debe ser debidamente calificada.
No se trata de negar que se cometen abusos de poder en el mercado, pero
la presencia de grandes agentes no significa, per se, que el bienestar de
los consumidores es afectado por su sola presencia. Si se examina la
gnesis de estas organizaciones es evidente que han llegado a su actual
posicin por haber sabido competir con eficiencia, y las ms de las veces
tal eficiencia significa prestar mejores servicios y brindar una ms amplia
gama de sus productos a su clientela. El mundo de la competencia es
despiadado en cuanto a la supervivencia de los ms capaces, y no hay
compulsin de por medio que obligue a los consumidores a escoger una
marca oficial de productos o servicios.
Los agentes ms grandes son ms conocidos y penetran en la mente
y la memoria del consumidor. Son los que ms agresivamente persiguen
el mercadeo; los que en forma ms imaginativa implantan su marca, tienen los mayores niveles observados de eficiencia, y por su tamao
alcanzan las mayores economas de escala. Es evidente que existe competencia entre ellos por captar a los consumidores, y es en esta competencia
que los intereses de los consumidores se ven recompensados debidamente fuere por tener precios ms bajos, crdito en trminos convenientes, ms y mejores productos, mejor accesibilidad, y mayor calidad de
servicio.
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Este ltimo fue precisamente el argumento utilizado en todas las causas que se
instauraron contra Microsoft, empresa a la cual se la acusaba de utilizar prcticas
depredadoras, por cuanto, se argumentaba, no haca fcil la instalacin de programas
alternos a los ofertados por ella en su sistema operativo Windows con lo cual restringa
la competencia. Las acciones iniciadas tanto por entes pblicos como privados no fueron
contundentes en demostrar la existencia de prcticas monoplicas, pero s obligaron a la
Firma a que adopte posturas de mayor apertura frente a la competencia, a fin de que los
usuarios puedan decidir libremente cules programas utilizaban. El mercado tambin
brind la opcin de desarrollar programas con cdigo abierto (siendo Linux el ms
prominente, desarrollado por un joven finlands cuyo nombre lleva dicho sistema
operativo).
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Amn del abuso del poder poltico y de la justicia que se da cuando se utiliza la
legislacin sobre competencia con fines de persecucin. Los europeos son reconocidos
por tomar actitudes proteccionistas ante los proveedores americanos de software
(Microsoft) e internet (Google) para defender los intereses de las empresas europeas. En
Ecuador se piensa legislar sobre materia de competencia en un claro intento de utilizar la
Ley como instrumento de control poltico.
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miento de la empresa en varias entidades independientes que originalmente tuvieron su mbito geogrfico de accin, para luego penetrar
sin restricciones en el mercado. En el ltimo cuarto de siglo, la evolucin
del mercado ha visto cmo las diversas Firmas se volvieron a reagrupar
en entes ms grandes debido a la absorcin de algunas de ellas,
terminando con la presencia de tres grandes proveedores de telecomunicaciones en dicho mercado. Hoy, con el advenimiento de nuevas
tecnologas de telecomunicaciones a travs del internet (VOIP) las Firmas
involucradas se ven en la necesidad de reexaminar sus opciones de
servicio para no caer en la obsolescencia tecnolgica que puede significar
la eventual pena de muerte por incapacidad para competir.
En el caso ecuatoriano, el mercado lo configura una economa
pequea y abierta. Esta circunstancia pone un fuerte contrapeso a la
concentracin de los mercados, que no fueren aquellas que son brindadas
por el estado, deliberadamente o como consecuencia de las polticas
adoptadas en desmedro de la competencia. Cualquier falencia en la oferta
agregada puede ser suplida por las importaciones, cuyo lmite est dado
por el tamao del mercado, su capacidad de agotamiento, y la limitacin
en los recursos. La ausencia de una economa plena de mercado en
Ecuador, vinculada inicialmente con la adopcin del modelo de substitucin de importaciones, la integracin econmica basada en la distorsin
del comercio, y la represin financiera y cambiaria, tuvieron el efecto de
limitar la oferta de bienes transables y concentrar artificialmente la
misma, teniendo entre otros efectos impacto fiscal adverso y deterioro en
la distribucin del ingreso.36
IV.3.- Costos e Ingresos Marginales.Respecto de la aplicacin de la doctrina de costos marginales y la
optimizacin de los ingresos en el punto de convergencia de los costos e
ingresos marginales, se trata de una verdad matemtica y por lo tanto
incontrastable. En el pasado pudo utilizarse la excusa de la falta de
capacidad de medicin respecto de los costos o ingresos marginales, pero
esa limitacin no existe hoy debido a los avances en la informtica. La
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Este argumento lo desarroll in extenso en otro trabajo, Cf. Francisco X. Swett, Vuelta a
Medias? Los Vaivenes del Liberalismo Econmico en el Ecuador, 1984 1988, en Colegio
de Economistas de Quito, Anlisis Econmico, Vol. 13, Diciembre, 1989
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El traslado de costos y el grado de afectacin de los volmenes tiene que ver con el grado
de elasticidad de la demanda a las variaciones en los precios de los productos ofertados.
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Existe entonces un punto intermedio entre las posiciones adversarias que sostienen los que abogan por la justicia social en las relaciones obrero-patronales y quienes sostienen que las distorsiones de
mercado tienen siempre efectos perniciosos que afectan a los ms
dbiles? La respuesta que da la doctrina econmica est circunscrita a los
avances en la productividad como el punto de partida para darle
sustento a la equidad.
La nocin de equidad nace como consecuencia de la necesidad de
resolver problemas vinculados a condiciones precarias de trabajo como
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99% del total, los estados han tomado la representacin del inters
privado apropiando para s el manejo de las transacciones y las condiciones de las mismas, ampliando los acuerdos de intercambio hacia la
inclusin de los servicios, la proteccin de la propiedad intelectual, las
inversiones, y los movimientos financieros de capital. La tendencia creciente, no obstante la liberalizacin ocurrida en el medio siglo transcurrido desde la post-guerra, es hacia la cartelizacin del comercio a
travs de la creacin de bloques y alianzas, las que se asientan sobre
acuerdos polticos que buscan preservar las distorsiones internas de cada
mercado por la va de las exclusiones y la preservacin del proteccionismo. En el caso del petrleo, la creciente importancia estratgica del
negocio de la energa ha ocasionado que el mercado de exploracin y
explotacin primaria se concentre en las empresas estatales (80% del
negocio petrolero), con lo que se imponen considerandos de alianzas
polticas y comerciales enfatizando el predominio estratgico y las ganancias de corto plazo de los nuevos actores.
En materia de poltica econmica, el peso y consecuencias de la
misma est determinado por la forma como el Estado se financia y como
distribuye el gasto; el manejo que se efecta de la moneda a travs de la
determinacin de la tasa de inters; la intervencin directa o indirecta en
los mercados crediticios; los costos y eficiencia de la poltica social en que
se embarca; y los lmites del Estado productor que se comporta como
monopolista en los mercados de bienes y servicios. La posicin de poder
exclusivo del estado en el manejo de la poltica econmica le permite
inflar el gasto pblico a travs del endeudamiento; esto se traduce es una
mayor carga tributaria en el tiempo, en el acaparamiento del crdito y la
elevacin de la tasa de inters, en la depreciacin de la moneda e
inflacin, en el deterioro de la distribucin del ingreso, y en potenciales
recesiones toda vez que el mercado siempre pasa la cuenta. De ah que
una condicin necesaria para el fortalecimiento de la economa de
mercado es la vigencia de un conjunto de polticas econmicas idneas en
cuanto al financiamiento y al gasto a lo largo del tiempo.
VI.- LA ECONOMA FINANCIERA:
EXPANSIN ECONMICA.-
MONEDA,
CRDITO
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Puede solo controlar el crdito primario, el cual cada vez tiene una
menor influencia, en razn del grado de monetizacin de la
economa.
Su principal instrumento es la determinacin de la tasa de inters de
los fondos que controla. Pero en la economa existe una variedad
importante de tasas de inters que se dan en funcin de los segmentos de mercados, del tipo de transacciones, de la dimensin de
tiempo del crdito, del riesgo del cliente que demanda crdito, y de
la velocidad de circulacin del dinero.
Las medidas monetarias funcionan mejor en el orden restrictivo que
en el expansivo. Ello por cuanto un alza provocada del costo del
dinero tiene mayores efectos sobre la demanda agregada, que lo que
tiene una rebaja de las mismas, si los consumidores y agentes de
mercado, por ejemplo, tienen bajos niveles de liquidez o restringen
su actividad.
La poltica monetaria tiene siempre efectos rezagados que van de un
semestre a un ao por lo que las condiciones reales imperantes en la
economa no necesariamente guardan sincronizacin con los efectos
deseados del estmulo o de la restriccin monetaria.
La poltica monetaria no puede mantenerse al margen de los efectos
(distorsiones) por causa de la (normalmente) expansiva poltica fiscal y sus efectos sobre el nivel general de precios. La respuesta
monetaria a la expansin fiscal es la subida en la tasa de inters, lo
que tiene efecto recesivo sobre la actividad econmica y el crecimiento.
VI.2.- Del Sucre
Discrecionalidad.-
al
Dlar:
Los
Efectos
Nefastos
de
la
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Se produjo lo que se conoce como burbuja financiera, trmino que ha vuelto a la palestra
y que los crticos le endosan a la economa liberal como un producto necesario del
capitalismo. No hay tal, las burbujas son siempre el producto de las distorsiones del
mercado a travs de las acciones de los gobiernos. Cuando las autoridades econmicas
distorsionan el costo del uso del dinero, esto es la tasa de inters que es el precio ms
importante de la economa, y manipulan artificialmente la creacin del crdito, crean las
condiciones para la presencia de burbujas. No son pues las burbujas creaciones del
mercado sino del estado.
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Para tomar tal decisin haba experiencias previas como la intervencin de la banca en
Chile en 1978, la estatizacin de la de Mxico en 1982, y la incautacin de los bancos de
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El afianzamiento de la dolarizacin ha sido apoyado por la evolucin favorable de los precios del petrleo, y la baja en las tasas de inters.
No obstante, los gobiernos que se sucedieron no adoptaron en forma
decidida las reformas estructurales (en el Sector de Hidrocarburos, el
Sector Financiero, los Mercados Laborales, la Seguridad Social, el Gasto
Pblico, y la Descentralizacin, entre otras) que son requeridas para
afianzar la estabilidad macroeconmica en un contexto de crecimiento
sustentable, aminorando la vulnerabilidad econmica ante los choques
externos.
Ha sido, en general, una oportunidad perdida. La estructura del
gasto pblico contina rgida y el gasto corriente del gobierno ha subido
apoyada en los altos precios del petrleo, en el desmantelamiento de
todos los fondos que fueron establecidos para sortear eventuales problemas de falta de liquidez. Se ha mejorado la recaudacin tributaria pero el
rgimen es insostenible si lo que se desea lograr es la estabilizacin de las
cuentas fiscales en el tiempo. El clima de negocios ha continuado generalmente adverso. El pas continu debatindose en la inestabilidad poltica.
Y finalmente La canasta de la oferta exportable continu siendo limitada,
incrementndose el riesgo pas por causa de la negacin del crdito
internacional
Pero son estos problemas atribuibles a la dolarizacin? La moneda
no es solo un instrumento de intermediacin e intercambio, sino tambin
es el numerario de la riqueza y de la valoracin de los activos reales y
financieros. La estabilidad monetaria es un bien pblico inestimable.
Ahorro y Prstamos en EUA en 1987, que podran haber servido de pauta para
configurar una solucin propia, o el amenguamiento de los efectos de la crisis.
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La transicin hacia una moneda dura (en todo caso dura en relacin
al sucre) tendi a favorecer a los grupos ms desprotegidos como
consecuencia de la baja en la inflacin.52 Elev la rentabilidad de los
bienes no transables frente a los transables, por lo que dinamiz el
comercio interno y dio seales positivas a la produccin nacional de
consumo interno. Quit del medio la posibilidad de que las prdidas por
efecto de las variaciones del tipo de cambio sean transferidas hacia la
sociedad, como ocurri a lo largo de los 80 y 90. El Ecuador dej de ser
un pas altamente endeudado. Al inicio del perodo de la dolarizacin la
relacin de la deuda pblica con el PIB era de alrededor del 100% del PIB.
En seis aos logr lo que no se haba alcanzado a travs de las dcadas
prdidas de los 80 y los 90. La deuda baj al 20% y el servicio de la
deuda pas a un plano progresivamente secundario. El haber escalado el
Producto de alrededor de $13 mil millones a casi $ 46 mil millones, con
valores constantes de la deuda evidenci el hecho de que la mejor forma
de pagar las deudas es creciendo econmicamente. Finalmente, En el
orden pblico, la dolarizacin fue aceptada en forma masiva por la
poblacin. No hay sectores de opinin, excepto aquellos que son recalcitrantes e irredentos, que no prefieran el dlar como instrumento de
intercambio y de valor al sucre o cualesquier nuevo instrumento o
rgimen monetario que se quiera imponer.
VII.- LA BUENA ECONOMA EN EL DISEO DE LA POLTICA
PBLICA.En qu consiste el diseo de una poltica pblica que sea
concordante con lo que prescribe la buena Economa? Fundamentalmente se trata de montar una poltica pblica cuyos diversos eleventos contribuyan a reforzar el funcionamiento del mercado. Despus de
todo, el mercado no puede ser desterrado de la sociedad de humanos, y
es la funcin del estado la de propender hacia el bienestar de sus
habitantes. En el corto plazo el mercado toma la forma que le imponen
52
La medida de la distribucin del ingreso revela que la mayor diferencia entre el ingreso
del 20% ms alto y el 20% ms bajo de la poblacin se dio en 2001 (cuando el 20% ms
alto se apropi del 65% del ingreso). En 2006 dicha relacin era de 55%, que es una
relacin consistente con la observada desde 1986. Ms an, contradiciendo la conclusin
arrojada por el propio coeficiente de Gini, esta relacin es menos extrema en 2006 que en
1999.
79
53
Este tema lo trato in-extenso en un trabajo que todava est en curso, y que he concebido
en denominarlo Taxomana (un anglicismo que tiene mucho ms impacto que su
equivalente castizo la Impuesto Mana.
80
81
82
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84
85
RESUMEN:
Conocido en la regin y en el mundo la inestabilidad en la produccin y precios del combustible. Ante este escenario pases encuentran
en el biocombustible el sustituto vlido emergente. Tarea de promocionar
el etanol en Amrica, Caribe y frica. Para el cometido han surgido las
alianzas estratgicas, intereses econmicos para acceder a mercados,
movilidad de las ventajas arancelarias y otros que han repercutido en la
expansin de cultivos de caa de azcar, palma aceitera y otros. Este
espacio ha provocado decisiones de los Estados en cuanto a la explotacin y reserva del crudo, nueva geopoltica latinoamericana y la creacin
de un mercado global de etanol y novedades que arriban en un
desarrollo de un marco regulatorio regional comn sobre agrocombustibles.
PALABRAS CLAVES:
Agrocombustibles. Mecanismos de desarrollo limpio. Mercado
global de etanol. Nueva geopoltica latinoamericana. Mercado regulatorio regional comn. Uso sustentable de la biodiversidad. Biocarburantes. Biocombustibles. Regeneracin de biodiversidad. Transgnicos.
Ajustes estructural. Agroenerga, agronegocios.
87
SUMARIO:
I.- Las dos giras de etanol.- II.- Qu gana Bush con esta alianza
y con la promocin del etanol?.- III.- Qu gana Brasil?.- IV.Actores inter-gubernamentales.- V.- Actores privados.- VI.- Los
agricultores.- VII.- Procesamiento y comercializacin.- VIII.- La
industria biotecnolgica.- IX.- La industria petrolera.- X.- La
industria automovilstica.- XI.- Sector financiero privado.- XII.Conclusin.-
I.-
88
del
Jeb
del
del
Est bien establecido que Estados Unidos tiene una insaciable sed de
combustibles, y una alta dependencia de crudo importado. Esta dependencia fue del 52% en el ao 2002 y del 66% en el ao 2020. Es decir, si
sigue la tendencia de consumo actual en el ao 2020 Estados Unidos
tendr que importar el 60% ms de crudo que lo que importa hoy.
Las reservas de petrleo crudo han alcanzado su pico, y estn
declinando en los Estados Unidos, y en otros pases ese pico se alcanzar
en poco tiempo. Cada vez es ms difcil encontrar reservas gigantes y la
exploracin petrolera se ha intensificado en zonas que antes eran
consideradas como marginales, territorios indgenas, reas protegidas y
mares profundos.
89
90
91
92
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95
PROCESAMIENTO Y COMERCIALIZACIN
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LA INDUSTRIA PETROLERA
98
99
RESUMEN:
El problema interpretativo no siempre es descubrir qu es lo que se
acord. Suele ser justamente determinar o precisar lo que no se quiso
decir. Y ello por los problemas de costos, el de lo que tener contratos
perfectos significa. Esto le da una dimensin distinta a la labor interpretativa y ayuda a comprender problemas que suelen pasar inadvertidos. En ese sentido la distincin entre interpretacin e integracin
contractual es, ms que sutil, virtualmente inexistente. Cundo se conoce
de un sistema de interpretacin contractual sistematizado se acude a
principios definidos en imprecisin y desorden.
PALABRAS CLAVES:
Teora de interpretacin contractual. Interpretacin: sistemtica,
teleolgica o funcional. Discrepancias. Ambigedad. Voluntad comn
inexistente. Intencionalidad. Falta de previsin. Costos: de transaccin,
de bsqueda, de arreglo, de ejecucin. Textualismo. Contratos perfectos.
Medida judicial.
101
SUMARIO:
1. Introduccin.- 2. Costos de Transaccin e Interpre-tacin
del Contrato.- 3. Textualismo y Contextualismo.- 4. El
Intrprete.- 5. Las Reglas y Mtodos de Interpretacin.- 5.1.
El Mtodo Literal.- 5.2. La Bsqueda de la Voluntad Real
Comn.- 5.3. Interpretacin Sistemtica.- 5.4. La Interpretacin Teleolgica o Funcional.- 5.5. El Uso de la
Interpretacin para Incentivar Contratos Perfectos.- 6. A
Manera de Conclusin: Cmo Interpretar los Contratos?.1.
Introduccin
102
reglas contractuales2, simplemente porque las partes quisieron precisamente usar un lenguaje ambiguo, o porque el lenguaje del contrato
justamente quiso dejar claro que no estaban de acuerdo.
En mi experiencia arbitral ocurri un hecho que justamente muestra
el punto que quiero destacar. Durante la ejecucin de un contrato de obra
bastante complejo surgi una discrepancia sobre quin deba preparar y
nivelar el terreno sobre el que se iba a levantar una parte de la construccin. El propietario de la obra sostena que el trabajo estaba
comprendido en las obligaciones asumidas por el contratista. El contratista deca que se trataba en realidad de una labor que el propietario de la
obra deba realizar previamente para que el contratista pudiera efectuar
la construccin de aquello a lo que estaba obligado.
La correspondencia entre las partes mostraba dos posiciones claramente discrepantes, que basaban la discrepancia en la ambigedad del
propio contrato. Lo que es cierto es que el contratista deca que no era su
responsabilidad (y por tanto su costo) el preparar el terreno. Por el
contrario, el propietario era enftico en afirmar que la preparacin del
terreno era una labor del contratista, que ste no poda evadir.
El problema principal es que la discrepancia no pareca ser de fcil
solucin, y las idas y venidas de posiciones tenan detenida la obra con lo
que afectaba el inters del propietario de tenerla lista a tiempo y del
contratista de acabarla y cobrar su contraprestacin.
Ante esta situacin las partes elaboraron un acta (que podra ser
definida como un contrato modificatorio o complementario) que deca
ms o menos lo siguiente: El contratista proceder a nivelar el terreno.
Sin embargo, al terminar la ejecucin de la obra la interpretacin de la
frase era, nuevamente, claramente divergente. Para el contratista
proceder a nivelar el terreno no quiere decir hacerlo gratuitamente, y
2
Lo que en el sistema anglosajn se suele denominar el gap filling o llenado de los vacos
contractuales. Como se ver durante el desarrollo del trabajo, en realidad no hay grandes
diferencias entre la interpretacin y la integracin contractual. La diferencia es ms de
matiz. En la integracin se cubre un vaco en el contrato. Pero en la interpretacin se
cubre un vaco de precisin. Es mas una diferencia de alcance que de fondo en el proceso
cognoscitivo necesario para resolver el entuerto.
103
104
105
El Premio Nobel de Economa Ronald Coase (The Problem of the Social Cost Journal of
Law and Economics, Octubre 1960. pp. 1-44.) define los costos de transaccin en los
106
casa debo identificar la casa que quiero adquirir y quin es su propietario. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en
buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que
finalmente me gusta. Pero luego tengo que negociar con el probable
vendedor que tambin deber invertir recursos en ubicarme y en averiguar quin soy. Esta negociacin puede consumir tambin una cantidad
importante de recursos. Mientras nos ponemos de acuerdo puedo perder
oportunidades de celebrar otros contratos, perder mi tiempo en discosiones interminables, invertir recursos en negociar y en tratar de convencer a la otra parte con mi propuesta.
Luego tenemos que contratar un abogado que tambin invertir
tiempo y dinero en redactar un contrato y en hacer el estudio de ttulos
correspondientes para asegurar mi adquisicin. Si mi deseo por una casa
nueva y el del vendedor de recibir dinero lo justifican, estaremos dispuestos a incurrir en toda esta serie de costos, que pueden llegar a ser
importantes, para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la casa
y el pago del precio.
Finalmente, una vez que tengo un contrato tengo que hacerlo cumplir. Los costos de ejecucin y cumplimiento de un contrato son parte de
los costos de transaccin dado que cuantos mayores sean habr menos
contratos. Por ejemplo, Poderes Judiciales poco predecibles, que hacen
difcil saber si el contrato podr cumplirse, elevan el costo transaccional y
con ello desincentivan a contratar o conducen a contratar en trminos
ineficientes. Pero bajo ciertas circunstancias, los costos de transaccin
pueden impedir que un contrato se celebre, a pesar que este contrato
pudiera ser razonable y beneficioso para ambas partes. O pueden llevar a
que el contrato s se celebre, pero no en los trminos que maximizan el
bienestar social. Por ejemplo, si un consumidor compra una lavadora que
no deseaba porque los costos de transaccin le impidieron evaluar cul
siguientes trminos: Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario descubrir con
quin deseamos transar, informar a la gente qu deseamos intercambiar y en qu trminos,
conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspeccin
necesaria para asegurarnos que los trminos del contrato se observan, y dems. Estas operaciones
son, a menudo, muy costosas; suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se
llevaran a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos.
107
era su verdadera calidad, hay contrato, pero podra conducir a una peor
asignacin de recursos.
Como se desprende de lo dicho, los costos de transaccin pueden ser
de diversa naturaleza y presentarse en momentos diferentes del devenir
contractual. Podemos, sin embargo, ensayar una clasificacin, basndonos en Cooter y Ulen4.
a.
b.
c.
Posner (Posner, Richard, The Law and Economics of Contract Interpretation John Olin
Law & Economics Working Paper No. 229, (2D series), p. 4 en
http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/index.htlm) propone una frmula para
determinar los costos de transaccin que enfrenta un contrato:
108
C=x+p(x)[y+z+e(x,y,z)]
Donde C es Costos de transaccin, x es el costo de negociar y redactar el contrato, p es la
probabilidad de que surja un conflicto, y el costo de litigio para las partes, z el costo de
litigio para el sistema judicial y e el costo del error. El primer trmino del lado derecho de
la ecuacin (x) representa la primera etapa en la determinacin de lo que el significado
del contrato, la etapa en que son las partes las que deciden que dice el contrato, y
conforman los costos ex ante. El segundo trmino (p(x)[y+z+e(x,y,z)]) representa la
segunda etapa (costos ex post), en los que en el evento de una disputa legal sobre el
significado del contrato, el problema es sometido a la decisin de un juez o de un rbitro.
6
109
110
111
112
Textualismo y Contextualismo
Cohen, George M. Implied Terms and Interpretation in Contract Law pp. 82-83.En
Encyclopedia of Law & Economics, Publicada por Edgar Elgar y University of Ghent,
Editores Generales Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest, http://encyclo.findlaw.com/
113
Tambin podra decirse que la interpretacin sistemtica, orientada a usar los otros
trminos del contrato para entender que dice un trmino dado, muestra una
aproximacin textualista atemperada, pues sigue usando el texto del contrato, pero
acepta que las clusulas no pueden interpretarse leyndolas en su solo texto.
10
Como seala Richard Posner (op cit, pp 29-30) segn la parol evidience rule, si las partes
han redactado un contrato que se ve como completo no es posible producir o evaluar
pruebas vinculadas al proceso de negociacin que condujo a la celebracin del mismo.
Tales pruebas son inadmisibles en el juicio.
11
Como tambin dice Posner (op cit, pp 21-22) segn esta regla las partes de un contrato
que aparece claro de su simple lectura (lo que significa que una persona competente en
ingls y que desconoce el contesto en el que se dio el acuerdo pensara que el texto solo
admite un significado) estn impedidas de presentar pruebas sobre como debe ser
interpretada extrnsecas a las cuatro esquinas del texto del contrato escrito.
114
12
Cohen, op cit p. 83
13
115
b.
c.
14
116
decir (con lo cual no es posible realmente llegar a una solucin), y aplicar alguna regla que rompa los nudos creados
por la situacin, como por ejemplo que las ambigedades se
resuelven en contra de la parte que exige el cumplimiento
del contrato o en contra de quien redact el texto. De esa
manera, sabiendo que no es realmente posible descubrir que
se quiso decir, se escoge una regla que manda incentivos
futuros a las partes para ser ms claros y evitar que amb.gedades similares se produzcan en el futuro. Esa es, por
ejemplo, la solucin que da el artculo 1401 del Cdigo Civil
Peruano,15 solucin que se basa en el entendido que quien
redacta condiciones generales de contratacin o los formularios contractuales es el ms barato evitador de la amb.gedad al contar con mayor informacin. Por ello, para
reducir la ambigedad futura, se le hace responsable de
dicha ambigedad por medio de una interpretacin
contraria a su inters.
d.
15
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18
118
119
19
120
intencin de engaar y confundir, sino del esfuerzo por evitar las consecuencias de una regla como la tercera mencionada por Posner, lo que
hace de los contratos algo innecesariamente complejo y lleva a reducir la
letra para usar menos papel. Habra que preguntarse si ello contribuye a
generar mejor o peor informacin para los consumidores.
Finalmente la cuarta opcin, calificada por Posner como la formalista o literalista, establece que solo el texto del contrato es relevante para
la interpretacin del mismo, ms all incluso de la intencin real de las
partes. El reflejo de esta teora en nuestro sistema legal se expresa en
ideas que justamente establecen que es la voluntad declarada la realmente relevante para determinar el contenido de un contrato. Como
seala Posner20 estas tesis han venido ganando adeptos en el mundo
acadmico en los ltimos aos, quizs porque los acadmicos actuales
estn ms desvinculados del mundo real donde se desarrollan los
contratos y los negocios que les sirven de base, y se sienten incmodos
salindose del mundo del mero texto contractual. Para esos acadmicos
es preferible quedarse en el mundo de la semntica y alejarse del mundo
en el que actan los seres de carne y hueso.
Sin embargo esta aproximacin tiene serios problemas si uno asume
la idea que muchas veces las partes justamente estn de acuerdo en que
no estn de acuerdo, y han dejado en el contrato invitaciones, a veces
expresas, pero en otras implcitas, a que otros (jueces o rbitros)
determinen su contenido final. El literalismo entonces fuerza a la partes a
incurrir en mayores costos de transaccin para evitar que interpretaciones meramente semnticas alejen el contrato de sus verdaderos fines o
de los resultados queridos por ellos. Contra lo que podra pensarse el
literalismo podra conducir a un uso de mayor discrecionalidad, al dejar
en manos del intrprete la labor de darle sentido a trminos que
realmente no tienen sentido.
Los factores que afectan los costos y beneficios de la interpretacin
son bsicamente dos. El primero es la calidad de los intrpretes. La
segunda son las propias reglas de interpretacin, es decir, cules son las
facultades y lmites que la Ley impone sobre los intrpretes.
20
Posner, op cit, p. 15
121
4.
El Intrprete
22
Como tambin seala Posner (op cit, loc cit) mejores jueces afectan el negocio de
arbitraje, por que mejores jueces hacen menos necesario contratar rbitros que suelen ser
contratados como intrpretes calificados con experiencia en los temas objeto de
controversia.
122
123
23
24
124
25
Artculo 168.- El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en l y segn el principio de la buena fe.
125
artculo 1362 del mismo cuerpo legal26 que impone a las partes a negociar,
celebrar y ejecutar el contrato en base al principio de buena fe. Como
veremos, el uso de la buena fe es un mecanismo para atemperar el textualismo exagerado que se derivara de que el Cdigo se hubiera limitado a
decir que lo que se interpreta es lo expresado, y punto.
El principio de buena fe permite introducir las circunstancias para
encontrar el sentido de lo dicho, lo que abre puertas para, indirectamente,
identificar la posible voluntad real de las partes. Pero el punto de partida
es la declaracin.
As el Cdigo parte de la cuarta regla de Posner (lo que se interpreta
es el texto del contrato), pero atemperada con mecanismos que dan al
intrprete la posibilidad de entender por declaracin algo ms amplio
que el simple texto del contrato, y aadirle como elemento adicional las
circunstancias, principalmente la conducta anterior, simultnea y posterior de las partes. Y esa conducta no es otra cosa que expresin de lo que
las partes pueden estar pensando, ms all de lo que declararon expresamente. Este atemperar el hecho de que solo se interprete la declaracin
estrictamente considerada permite, con limitaciones, saltar de la cuarta a
la primera regla de Posner (buscar la real intencin de las partes), aspecto
que no est finalmente vedado al intrprete peruano, como s puede
ocurrir con reglas del common law como la parol evidence rule o la four
corners rule, que limitan estrictamente, en ciertas circunstancias, la
posibilidad del intrprete de buscar la intencin real de las partes.27
Sobre el particular Lohmann nos dice:
Es de advertir, adems, que con inusitada y desgraciada
frecuencia la intencin del resultado que se quiere manifestar no va de la mano ni se lleva bien con el propsito
prctico que traslucen los trminos o signos con que se
expresa la declaracin de voluntad, de suerte que el
26
Artculo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas
de la buena fe y comn intencin de las partes.
27
126
intrprete, adems de tener en consideracin el comportamiento del agente o agentes, habr de asumir en todos lo
casos la condicin, conocimientos y experiencia del
declarante y, particularmente, del receptor de la declaracin. Pues no hay que olvidar que si las declaraciones
recepticias slo se consuman al ser recibidas por la otra
parte, a sta afecta tambin el conjunto de circunstancias
que rodean la declaracin ( ... ) y que tal vez hagan que se
interprete la voluntad declarada de una u otra manera.28
Quizs los representantes del lado dogmtico de la doctrina civil
sugieran que estoy en un error por que en realidad no es que la conducta
sea un factor externo de la declaracin, sino que es parte de la
declaracin. En realidad ello me tiene sin cuidado. Si es parte de la
declaracin o algo externo a ella que ayuda a interpretarlo no es tan
importante. Lo importante es notar que el reconocer la conducta y dems
circunstancias como elementos relevantes para la interpretacin, es
reconocer que un literalismo reducido a las cuatro esquinas del contrato slo nos conduce a la tragedia de creer que los contratos perfectos
existen.
En el fondo una reduccin de la declaracin contractual como todo
lo interpretable (reduciendo la interpretacin a un mero literalismo que
hace de esta actividad una meramente semntica) conduce a un textualismo asfixiante que olvida que las partes pueden, explicita o implcitamente, haber acordado que no estn realmente de acuerdo. Ello lleva al
intrprete a armar un rompecabezas sin contar con las piezas principales,
solo porque la interpretacin meramente semntica no es problema real
que las partes quisieron ponerle. En realidad quisieron que resolviera
justamente la falta o deficiencia del acuerdo, no que descubriera un
acuerdo inexistente.
Entonces Cmo entender el mtodo literal de interpretacin como
expresin de un textualismo atemperado en nuestro Cdigo Civil? Segn
este criterio interpretativo, el intrprete indagar lo que la literalidad de la
28
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico Editora Jurdica Grijley,
2da Ed, 1994. p. 268.
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30
31
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132
133
33
Betti, Emilio. Interpretacin de la Ley y de los Actos Jurdicos. Traduccin de Jos Luis
de los Mozos. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 348.
34
134
Palacios Martnez, Eric. Prolegmenos haca una teora general de la interpretacin del
negocio jurdico En Negocio Jurdico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria
del Profesor Lizardo Taboada Crdova. Grijley, Lima, 2004. pp. 229-230.
135
136
137
36
138
37
139
140
Si las precauciones solo pueden ser tomadas por una de las partes,
entonces tiene sentido hacer siempre responsable a la parte que puede
tomarlas. Por ejemplo, un pasajero en un avin no puede hacer nada para
evitar que ste sufra un accidente. Bastara una regla objetiva que haga
responsable a la aerolnea para conseguir el nivel de precauciones
adecuadas. Y no se crea el problema de incentivos perversos porque igual
la vctima no puede hacer nada para evitar el dao, por lo que no hay
nada que incentivar.
Los mismos principios podran aplicarse a reglas como, por ejemplo,
las de interpretacin contra el estipulante, asumiendo que la ambigedad
es una especie de accidente. Podra tenerse una regla objetiva que conduce que ante cualquier ambigedad el contrato se interprete en contra
de quien lo redact. Pero si ambas partes podan influir para evitar la
ambigedad, se crea un sistema que no crea los incentivos adecuados
pues la otra parte no tomar precauciones. Incluso dicha regla hara
responsable a una de las partes por una ambigedad concientemente
generada por ambas, lo que fuerza a eliminar la ambigedad generando
mayores costos. Solo se justifica una regla objetiva si solo una de las
partes poda evitar la ambigedad. Ello ocurrira en un caso de asimetra
informativa severa, en la que una de las partes controla la informacin
relevante y la otra virtualmente carece de toda informacin.38
Sin embargo, si ambas partes pueden tomar precauciones para evitar
la ambigedad, lo mejor es una regla subjetiva, en la cual solo se interpreta el contrato en contra del estipulante, si este actu con dolo o culpa
para generar la imprecisin. Debera demostrarse que hubo un engao
intencional o una negligencia para generar la ambigedad en beneficio
propio. En tal circunstancia las partes podrn ser ambiguas y delegar la
solucin de la imprecisin al intrprete sin reglas que fuercen a incurrir
en costos de negociacin y redaccin innecesarios.
38
Lo que sirve para justificar a veces los sistemas de proteccin al consumidor que
imponen una carga fuerte sobre el estipulante para ser claro, estableciendo virtualmente
una responsabilidad objetiva en contra del proveedor que redact el contrato. Lo que
ocurre es que la ley estara presumiendo una suerte de situacin de precauciones
unilaterales.
141
6.
142
143
144
145
d.
146
Economista. Catedrtico. Universidad Complutense de Madrid-Espaa. UniversidadFacultad Ciencias Econmicas Neuchatel-Suiza. Escuela pre universitario Fribourg-Suiza.
Investigacin con tericos Universidades Suiza, Noruega, Blgica, USA. Proyecto
Reactivacin econmica de PIMES. Asesor Nestl Ecuador, Club de Deudores, Nafresa
S.A., Catrade S.A. Libros: Reflexiones financiera para empresas ecuatorianas. Les
Finances de Ientreprise. Finanzas, teora aplicada a las empresas. Apologa a la
estupidez. Agujeros Negros en el Sistema.
Michel Crozier, Erhard Friedberg; Lacteur et le systme; ditions du Seuil, Paris, 1981 :
Si lanalyse permet de dgager des relations de pouvoir suffisamment marques entre les acteurs,
nous pouvons en infrer lexistence chez chacun deux de stratgies relativement stables. A partir
de la configuration de ces stratgies, il est possible de formuler des hypothses sur les jeux par
rapport auxquels elles sont rationnelles et sur le systme qui contient ces jeux... Le diagnostique
de lexistence dun systme peut donc et doit donc se faire partir de la constatation de relations
de pouvoir... il ne peut y avoir pouvoir sans structuration et celle-ci suppose rgulation
147
Introduccin.-
148
149
Ya desde 1970 somos testigos de una economa global que va experimentado una serie de crisis graves con serias repercusiones tanto sobre los
pases en desarrollo, por la vulnerabilidad que estimulan los impulsos
econmicos externos3, como en los de mayor desarrollo, por su alta
dependencia en las interacciones entre mercados.
Si los procesos de globalizacin, desencadenados durante el final de
la Guerra Fra, provocan una revolucin jurdica en cuanto al orden que
disean, entonces la integracin econmica real se completa con la
armona de normas que la sustentan, ya que obedece a una integracin
interdependiente. La globalizacin de las finanzas, ms que del comercio,
es ciertamente una realidad y cada vez se percibe con mejor claridad los
efectos del rpido progreso proveniente de las tecnologas informticas.
Cules sern las consecuencias derivadas de los cambios que se estn
construyendo? Resultan alteraciones del orden, diseando uno nuevo,
que da noveles direcciones a la cotidianeidad econmica.
La prensa, por ejemplo, informa el 08 de octubre del 2009, que
Alemania, Italia, Holanda, Blgica, Portugal, Austria Repblica Checa,
Eslovenia y Eslovaquia, entraron en un proceso de ajuste porque sus
dficit previstos para el 2009 superan el lmite de 3% del PIB que autoriza
el Pacto de estabilidad europeo. Los sumarios establecidos son por
dficit excesivo ocasionado por el estallido de la crisis econmica. Es la
segunda secuencia de sumarios que se establece en lo que va del ao;
con ello se alcanza a 20 de los 27 pases que se encuentran involucrados
en este tipo de accin; sin embargo, es necesario continuar con el Pacto,
para mantener el rigor y la importancia del control dice J. Almunia comisario europeo de asuntos econmicos (AFP). La misma fuente, informa
tambin que el navegador de Internet que equipa el 90% de las computadoras personales (PC) en el mundo, Microsoft, sometido en Europa a
indagacin por abuso de posicin dominante, arriesgando una multa por
el 10% de su venta anual, siente aliviada su causa al recibir complacencia
de los comisionados por la oferta de procurar, en adelante, la elegibilidad
del sistema de navegador al interior del Windows.
150
151
152
153
154
155
Como por ejemplo, los tipos de cambio; la teora del dinero y las tasas de inters; la
liberalizacin financiera y los mercados internacionales; la balanza de pagos; entre otros.
Ibidem. Pg. 12
10
Instituciones Financieras
156
11
Cuyo valor sea relativamente seguro (como lo ha sido el dlar estadounidense gracias al
Acuerdo de Bretton Woods)
12
157
14
Huerta de Soto, Jess. Dinero, Crdito Bancario y Ciclos Econmicos. Unin Editorial, S.A.
(3. edicin), Madrid, 2006
Ernesto Grn, lo explica desde un enfoque sistmico y ciberntico en su Artculo Los
nuevos sistemas jurdicos del mundo globalizado
158
Las Organizaciones Internacionales (O.I.): a travs de sus actos, conferencias, resoluciones o declaraciones, o la celebracin de tratados
internacionales.
2.
15
16
159
17
18
160
Ambas representan fuentes formales del Derecho. Por un lado, la Costumbre representa
normas de conducta nacidas de la prctica social y que es considerada obligatoria por
dicha comunidad; la Jurisprudencia, en cambio, se refiere a las decisiones de los jueces en
casos concretos que forman precedentes que pueden generar hechos jurdicos que creen
una norma.
161
162
beneficio por accin, por ejemplo) difcilmente puede sobrevivir; ejemplos de dichos fracasos hay demasiados. Lo contrario, una estrategia
industrial sin finanzas sanas, tambin se encamina siempre al fracaso. Lo
armnico es que la poltica financiera de la empresa est subordinada a la
estrategia (diversificacin, re-ingeniera, integracin, posicionamiento en
el mercado, internacionalizacin, etctera); o sea, una estrategia guiada
por criterios financieros (beneficios superiores al costo del capital, por
ejemplo) que considera las preferencias de sus accionistas en relacin al
entorno macroeconmico que acta (un exceso al remunerar el riesgo
atrae la competencia que canibaliza el resultado; por ejemplo).
Queda claro que lo econmico configura y se alinea mediante el
derecho; ambas disciplinas se encuentran en lo que se denomina ciencias sociales. Independientemente del enfoque, estas disciplinas transforman ideas en realidades paradigmticas, porque son filtradas por
una tica, ideologa o condicionamiento. La hermenutica que realmente
est en juego es la del poder, buscado y ansiado por intereses especficos durante la interaccin social; ello es lo que hace que hoy se
considere tan normal requerir 11 dlares financiados para engendrar 1
dlar de produccin (PIB2008 mundial 54583.790000.000 versus movimiento
financiero
mundial, durante el
mismo
2008, de
600421.690000.000).
Es indudable que la aventura de emprender existe y se desarrolla
gracias al crdito que reduce los tiempos de la naturaleza y permite la
simultaneidad del intercambio; lo econmico obedece a un propsito
temporal (el apalancamiento) y al mismo tiempo contingente (azaroso).
El agente econmico requiere rapidez y simplicidad cuando solicita
credibilidad en su aventura, as como independencia y calidad de quien
se lo otorga; sin ello, desaparece. Un medio que nace, se justifica y
desarrolla en la generacin de riqueza que, por cuestiones prcticas e
interesadas, se ha trasladado al mundo de las IFIS.
Lo real queda rezagado y sometido a lo financiero (burbuja); un
error que puede costar muy caro a la humanidad, porque genera desfases
donde unos ganan en detrimento de otros. Si a ello le sumamos que las
medidas anti-crisis (recursos creados sin respaldo y entregados para
salvar lo financiero) fomentaron el apalancamiento a 11,5 veces (en
lugar de 11), entonces el des-balance se incrementa, y con ello la
163
20
164
RESUMEN:
Las telecomunicaciones como elemento esencial del proceso de
desarrollo que complementa otras infraestructuras hace posible aumentar
tanto la productividad como la eficacia en los sectores agrcolas,
industrial, comercial y de los servicios sociales mejorando el nivel de
vida. Los Estados han incrementado modernos sistemas de telecomunicaciones considerando que si no hay medios para transformar informacin, no hay un transporte eficiente de los productos constituyendo la
columna vertebral de la sociedad moderna puesto que son infraestructura de lo que dependen los sectores consumidores de informacin
de las economas modernas.
PALABRAS CLAVES:
Medios y redes telefnicas. Sistemas de Telecomunicaciones. Sociedad de informacin. TIC. Normalizacin de las telecomunicaciones.
Infraestructura y ambiente formativo. Agenda de conectividad. Brecha
digital. Percepcin de la funcin.
SUMARIO:
1.1.- Orgenes y evaluacin.- 1.2.-Las telecomunicaciones
como motor del desarrollo econmico y social.- 1.3.-La
1
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166
167
168
con 49.1; y entre los pases con menos acceso se encuentran Ecuador con
0.4, Hait con 0.4, Pakistn con 0.3, Nigeria con 0.1.
Existe una divisin entre pases que tienen un acceso real a las
tecnologas de la informacin y comunicacin (TIC) y quienes no lo
tienen, a la que se denomina Brecha Digital o digital Divide.
La Brecha Digital cuantifica la diferencia existente entre pases,
sectores y personas que tiene acceso a los instrumentos y herramientas
de la informacin y la capacidad de utilizarlos y aquellos que no lo
tienen. Se puede entonces definir a la Brecha Digital como la diferencia
existente en el grado de masificacin de uso de las TIC entre pases. Esta
suele medirse en trminos de densidad telefnica, densidad de comp.tadoras, usuarios de internet, entre otras variables.
La Brecha Digital se produce entre pases y al interior de las
naciones. Dentro de ellos, se encuentran brechas regionales, brechas entre
segmentos socioeconmicos de la poblacin y entre los sectores de
actividad econmica.
Esto explica la Brecha digital existente entre los pases desarrollados
y los pases en desarrollo y dentro de ellos, entre los sectores de altos
ingresos y los de bajos ingresos.
De acuerdo con el informe sobre Desarrollo Humano 2001 de las
Naciones Unidas, los pases de altos ingresos invierten cuatro veces ms
de su PIB de investigacin y Desarrollo que los pases de Amrica Latina
y el Caribe.
Existe una brecha digital y es necesario centrar la atencin en los
aspectos que la determinan, para lograr que tanto las polticas internas,
como la agenda internacional, se orienten a la disminucin de esa brecha
de manera acorde con las realidades polticas, sociales y econmicas.
Por otra parte, las tecnologas de la informacin y la comunicacin
(TIC) tienen inmensas repercusiones en prcticamente todos los aspectos
de nuestras vidas. El rpido progreso de esta tecnologa brinda oportunidades sin procedentes para alcanzar niveles ms elevados de desarrollo. Gracias a la capacidad de las TIC para reducir las consecuencias de
169
170
basarse en el conocimiento y en los esfuerzos por convertir la informacin en conocimiento. Cuanto mayor es la cantidad de informacin
generada por una sociedad, mayor es la necesidad de convertirla en
conocimiento. Otra dimensin de tales sociedades es la velocidad con que
tal informacin se genera, transmite y procesa. En la actualidad, la
informacin puede obtenerse de manera prcticamente instantnea y,
muchas veces, a partir de la misma fuente que la produce, sin distincin
de lugar.
En el Libro Verde sobre la Sociedad de la Informacin en Portugal
(Libro verde Portugal, 1997) se seala que El trmino Sociedad de la
informacin se refiere a una forma de desarrollo econmico y social en el
que la adquisicin, almacenamiento, procesamiento, evaluacin, transmisin, distribucin y diseminacin de la informacin con vistas a la creacin de conocimiento y a la satisfaccin de las necesidades de las personas y de las organizaciones, juega un papel central en la actividad
economa, en la creacin de riqueza y en la definicin de la calidad de
vida y las prcticas culturales de los ciudadanos.
Por su parte Manuel Castells (Castells, 1998) en su famoso libro la
era de la Informacin la define como nuevo sistema tecnolgico, econmico y social. Una economa en la que el incremento de productividad no
depende del incremento cuantitativo de los factores de produccin
(capital, trabajo, recursos naturales), sino de la aplicacin de conocimientos e informacin a la gestin, produccin y distribucin, tanto en
los procesos como en los productos.
El Gobierno Vasco (gobierno del Pas Vasco, 2000) a travs de su
Plan para el desarrollo de la Sociedad de la Informacin aquella comunidad que utiliza extensivamente y de forma optimizada las oportunidades que ofrecen las tecnologas de la informacin y las comunicaciones como medio para el desarrollo personal y profesional de sus
ciudadanos miembros.
La Sociedad de la informacin es por lo tanto, un nuevo tipo de
sociedad donde las personas pueden desarrollar la capacidad de obtener
y compartir informacin, instantneamente, desde cualquier lugar y en la
forma en que se prefiera.
171
172
ORGANISMOS
CACIONES
INTERNACIONALES
DE
TELECOMUNI-
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e)
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g)
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198
b.
c.
d.
Promover, en coordinacin con los Organismos Nacionales Competentes de los pases Miembros, la armonizacin de sus normas
199
f.
g.
Recomendar e impulsar acciones dirigidas al fomento y modernizacin de las comunicaciones a nivel subregional, proponiendo el
interfuncionamiento de los servicios, la interconexin de las redes,
tomando en consideracin las normas pertinentes de la UIT;
h.
Analizar e intercambiar experiencias sobre las actividades de regulacin de las empresas operadoras del sector de telecomunicaciones;
i.
j.
k.
l.
200
m.
Conformar grupos de trabajo destinados a elaborar estudios o desarrollar acciones que sean pertinentes a las actividades que realiza el
comit. Se auspiciara la participacin de las universidades y centros
de investigaciones cientfico tecnolgicas, profesionales y tcnicos
del sector y aquellas empresas pblicas y privadas consideradas por
el comit.
n.
o.
p.
q.
201
RESUMEN:
El punto de partida en la discusin sobre el recurso hdrico y su
gestin depender de qu se entiende por Gobernanza? para poder
determinar si un pas la posee o no. El Estado ecuatoriano la tiene si esta
se la define como el conjunto de sistemas administrativos, econmicos,
sociales y polticos que proporciona servicios en diferentes niveles de la
sociedad. En un aparte podremos analizar, del mismo modo, sobre la
existencia o no de la eficiencia y equidad hdrica, el aporte para su
respuesta es proporcionado por amplia informacin resultado de la
investigacin entorno de polticas pblicas y decisiones polticas entorno
de extenso marco jurdico regulatorio.
PALABRAS CLAVES:
Gobernanza. Sociedad: nacional, global. Eficiencia y equidad hdrica. Invisibilizado. Invisibilidad. Autoridad hdrica nacional. Normativas
de gestin y administracin integral. Seguridad alimentaria. Rentismo
privado. Inventario de concesiones.
1
203
SUMARIO:
1.- La Gobernanza.- 2.- El acceso a la informacin como problema.- 3.- El marco jurdico fomenta la concentracin del
agua.- 4.- El Foro Hdrico, una respuesta a la falta de liderazgos
pblicos y privados.- 5.- Un panorama general de las acciones
hdricas.- 6.- Los mercados de servicios ambientales.- 7.- Algunas restricciones al pago por servicios hdricos.1.-
La Gobernanza.-
En el debate propiciado por las instituciones financieras multilaterales y por los miembros de la comunidad internacional del agua, la
gobernanza permanece como una nocin imprecisa dotada de una
doble pretensin: describir lo que es y prescribir lo que debera ser.
Por ello, al momento de evaluar cmo una sociedad nacional podra o
no responder a los nuevos enfoques propiciados desde la sociedad
global, la nocin de gobernanza abre la puerta a interpretaciones paradjicas: segn cmo sta sea definida, se podra sostener que Ecuador
posee y, a la vez carece de gobernanza de agua.
Si la gobernanza es definida como el ejercicio de la autoridad
mediante mecanismos, procesos e instituciones de gestin, o si la gobernanza es definida como un conjunto de sistemas administrativos, econmicos sociales y polticos para proporcionar servicios en diferentes niveles de la sociedad, entonces Ecuador si posee formas de gobernanza que,
aunque pudiesen no ser adecuada para lograr eficiencia y equidad
hdricas, reflejan aquellos componentes culturales y polticos inherentes a
cualquier conjunto realmente existente de instituciones formales e informales. En cambio, si por gobernanza se entiende la capacidad de la
sociedad para identificar problemas y retos, para disear las soluciones
adecuadas, y para implantar la institucionalidad que permita, de manera
eficiente, responder y superar dichos problemas y retos, entonces
Ecuador no solo carecera de una buena gobernanza, sino que parecera
no tener gobernanza alguna.
En Ecuador, una y otra vez, el problema del agua tiende a ser
invisibilizado e invisible. Tanto los gobernantes, como los gobernados
fantasean con orgullo sobre la abundante riqueza natural del pas,
204
205
206
forma, la poltica de concesiones y de derechos de uso de agua, establecida aos atrs, se enmarca en una informacin caduca, que seguramente muestra escenarios optimistas respecto a cantidad y calidad de las
aguas, en relacin a la verdadera situacin actual del recurso.
Por otra parte, los factores de economa poltica, vinculados a la
informacin sobre los recursos hdricos, favorecen una gestin ambiental
basada en el permanentemente divorcio de los componentes sociales y
econmicos de la sustentabilidad. Y ello en razn de que, la precaria
informacin existente suele ser construida desde visiones no integrales.
Por ejemplo, la evaluacin ms exhaustiva de los recursos hdricos
ecuatorianos fue realizada por el Comando Sur del Ejrcito de los Estados
Unidos en 1995.5 Este trabajo cubri aspectos tales como: utilizacin de
los recursos de agua por varios sectores del pas, anlisis sobre el
abastecimiento y calidad del agua, hidroenerga, transporte en vas navegables, control de inundaciones y marco legislativo; anlisis de la disponibilidad general de recursos de agua superficial y subterrnea; y
sugerencias para entrenamiento bsico de ingeniera tcnica y proteccin
para las cuencas.
Si bien podra ser bastante exhaustivo, dicho estudio presenta algunos problemas pues: existe un marcado sesgo hacia la descripcin geofsica de los recursos hdricos que no permite contrastar con variables
socio-ambientales; la informacin no es utilizable para muchos fines,
dado que el estado de los recursos hdricos es absolutamente variable ao
tras ao, por razones naturales y sociales; los datos no pueden ser desagregados a nivel parroquial, impidindose as rastrear correlaciones entre
pobreza y recursos hdricos; y la informacin no tiene como unidad de
anlisis a los ecosistemas y, por ende, no facilita rastrear temas como los
flujos ambientales.
Recientemente, se observa el aparecimiento de algunos intentos
efectuados, desde organizaciones no gubernamentales, por corregir la
desinformacin imperante en Ecuador. Por ejemplo, la Fundacin Ecociencia est desarrollando un sistema de monitoreo, geogrficamente
referenciado, cuyo propsito es rastrear los factores socio-ambientales
pertinentes para el diseo e implementacin de polticas pblicas locales
con una lgica de sustentabilidad. En las propuestas para actualizar a
207
futuro este sistema, se contempla la incorporacin de variables relacionadas con los usos, conflictos y asignaciones de agua en el pas.
Por otra parte, como parte del proceso tcnico y poltico, necesario
para consolidar los foros pblicos sobre los recursos hdricos en Ecuador,
el Consorcio Camaren est impulsando la realizacin de un "inventario
de los recursos hdricos" existentes en el pas, buscando as facilitar la
gestin ambiental a nivel de los gobiernos sub nacionales. A tal efecto, se
plantea que las instituciones especializadas y los gobiernos locales asuman la responsabilidad de gestionar asignaciones presupuestarias, acuerdos de cooperacin, convenios, proyectos y lneas alternativas de financiamiento para el inventario. Esta iniciativa est acompaada por propuestas de modificaciones institucionales y jurdicas, para garantizar a la
ciudadana la transparencia y el libre acceso a la informacin resultante.
Como expresin de la activacin de capacidades sociales, incitada
por la discusin autnoma y pblica de la problemtica del agua, se
realiz un primer inventario exhaustivo de los recursos hdricos en la
provincia de Tungurahua. Lejos de reducirse a un mero diagnstico
tcnico de la disponibilidad del agua, este inventario pudo convertirse en
"un motivo de movilizacin" de distintos actores en funcin de la realizacin de sus derechos econmicos y sociales. Como ejercicio de
participacin, el inventario deja lecciones significativas tales como:
El inventario de los recursos hdricos debe responder a un proceso
estratgico de concertacin y decisin poltica local. No constituye
un paso inicial aislado por el cual se opta simplemente por razones
tcnicas.
El inventario es sobre todo una decisin poltica y social y solo,
posteriormente, se convierte en una decisin tcnica.
Para gestionar las cuencas, se requiere, primero, fortalecer la
institucionalidad local, aclarando y comprometiendo a las instituciones en determinadas competencias y roles.
Para fortalecer la institucionalidad local, el protagonismo debe
recaer en aquella entidad con legitimidad para asumir el rol de la
gestin de las cuencas.
208
209
3.-
El agua es solo formalmente un bien pblico nacional. Reproduciendo la retrica caracterstica de las diversas constituciones
ecuatorianas, el actual marco jurdico establece que el Estado es el
nico titular del dominio de las aguas continentales. Por tanto,
formalmente hablando, se infiere que los agentes privados no tienen,
ni la propiedad de los recursos hdricos ni, tampoco, la capacidad
para enajenarlos. No obstante, debido a las posibilidades de interpretacin jurdica y a las confusiones generadas por los cuerpos
legales simultneamente en vigencia, se permite fcilmente el dominio particular del agua. Muy probablemente, segn puede inferirse
de las discusiones del Foro Hdrico, esta circunstancia constituye
una fuente de conflictos e inequidades particularmente en las zonas
rurales.
210
2.
3.
211
estatales han beneficiado bsicamente a los grandes agentes econmicos. As, en las inversiones pblicas relacionadas con riego, se
observa que "los beneficios de los proyectos son proporcionales al
tamao de las propiedades, siendo los grandes terratenientes los que
reciben participaciones desproporcionadamente mayores".
4.
Las normativas no contribuyen a un enfoque de gestin y administracin integral del agua. Los diversos cuerpos legales existentes
favorecen un manejo sectorial y funcional del agua, en tanto se
atribuyen competencias a diferentes instituciones para regular y
controlar ciertos usos del agua. Se ha generado as una situacin en
la cual "cada sector estudia, planifica, investiga y regula de acuerdo
a sus intereses y perspectiva". Adicionalmente, la normativa jurdica
tiende a ocuparse solamente de ciertos usos del agua y a establecer
competencias en funcin de stos. Como consecuencia de todo lo
anterior, el manejo integral de los recursos hdricos queda reducido
a otra declaracin retrica de poltica pblica pues, en virtud de la
proliferacin de cuerpos jurdicos, no existe ninguna entidad pblica
nacional con capacidad efectiva para regular y planificar los diversos usos del agua, asumiendo como criterio rector a los principios de
sustentabilidad.
5.
6.
212
4.-
213
movidas, bsicamente, por organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, entre las cuales destaca el Foro de los Recursos
Hdricos (FRH), un espacio de confluencia para organizaciones populares
y gremiales, fundaciones, instituciones estatales y privadas, universidades, gobiernos locales y organizaciones de usuarios.
Originado por el acercamiento de diversas organizaciones interesadas en responder al ajuste hdrico propiciado por el Banco Mundial,
el Foro efectu su Primer Encuentro Nacional en el 2002, con la participacin de 370 delegados provenientes de 9 provincias, inaugurando
as un proceso de involucramiento ciudadano, sin precedentes en el pas,
debido a su visibilidad pblica y poltica. Un ao despus, en el 2003, el
Segundo Encuentro Nacional logr abarcar a 660 delegados de 17
provincias y, tambin, convocar a ministros y subsecretarios de Estado,
representantes de gobiernos sub nacionales y organizaciones populares.
En el 2004, el Tercer Encuentro Nacional desbord las expectativas de
asistencia, inicialmente planificadas por sus organizadores, debido a la
multitudinaria participacin de centenares de campesinos de la Sierra y
la Costa ecuatorianas, ciudadanos stos que encontraron en el evento un
espacio para expresar y articular, colectivamente, su preocupacin por las
posibles consecuencias agrcolas de un acuerdo de libre comercio con
Estados Unidos.
Desde sus inicios, el Foro funciona mediante mesas de trabajo
provinciales que, despus de efectuar varias reuniones y talleres con los
diversos usuarios del agua durante todo el ao, confluyen en una mesa
de trabajo nacional y, posteriormente, en un encuentro nacional ampliado. Debido a su orientacin democrtica, durante sus dos primeros
encuentros nacionales, el Foro logr configurar una agenda de propuestas caracterizada por su carcter ampliamente participativo, por su
visibilidad poltica y por su fundamentacin emprica. Ante la ; ausencia
de espacios de dialogo generados desde el Estado Ecuatoriano, el Foro de
los Recursos Hdricos est adquiriendo una legitimidad publica innegable, constituyndose as en el catalizador de un posible movimiento
social, centrado especficamente en los problemas hdricos; experimentados por pobladores y productores urbanos y rurales.
Mediante una labor organizativa bastante autnoma pero muy
coordinada entre s, las diversas agrupaciones aglutinadas en el Foro han
214
215
Crear una normativa legal que haga aplicable los derechos constitucionales y consuetudinarios de las comunidades campesinas,
indgenas, negras y montubias.
Reformar la Ley de Desarrollo Agrario, para permitir la reasignacin de derechos de agua donde se verifique acaparamiento.
2. Las propuestas sobre contaminacin pretenden generar las condiciones institucionales y polticas necesarias para el cumplimiento de las
normativas vigentes. En Ecuador, se pueden observar una buena canti-
216
217
Participacin de las juntas parroquiales, organizaciones comunitarias, directorios y juntas de agua en la prevencin y control de la
contaminacin en las reas rurales.
Suspensin de las concesiones de agua, de las licencias ambientales
y de las autorizaciones de vertidos, a aquellas entidades pblicas o
privadas que no participen en el programa de prevencin y control de la
contaminacin.
Creacin de una poltica de estmulos sociales y econmicos para la
no contaminacin, acompaada del principio "quin contamina paga y
repara el dao ambiental".
Institucionalizacin de veeduras sociales, locales y nacionales, para
monitorear el control de la contaminacin y estimular a quienes no
contaminan.
Participacin de las entidades educativas en la lucha contra la contaminacin.
Generacin y adopcin de tecnologas alternativas en la produccin
industrial, agrcola y minera.
Incorporacin obligatoria en los procesos productivos de mecanismos de tratamiento y mitigacin de la contaminacin no contro-lada.
Creacin de un inventario actualizado de fuentes contaminadas y
fuentes contaminadoras.
3. Las propuestas sobre el agua para consumo aspiran a otorgar
vigencia a los derechos individuales y colectivos. A partir de la constatacin del deterioro de la cobertura y calidad de los servicios de agua
potable y saneamiento, de la debilidad de las juntas de agua para
gestionar adecuadamente los sistemas hdricos, y de los posibles impartos de la privatizacin de los servicios de agua potable en las zonas
ecuatorianas de menor desarrollo relativo, el Foro plantea como objetivo
garantizar el acceso permanente de todos los habitantes al consumo de
agua saludable. A tal efecto, se propone:
218
219
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221
222
b)
c)
d)
223
224
En Ecuador, a nivel nacional, el manejo de los riesgos est severamente limitado por la ausencia de estimaciones integrales y oportunas de
las prdidas econmicas ocasionadas por la ocurrencia de desastres
naturales, as como, por la inexistencia de informacin adecuada, para
relacionar esas prdidas con el combate a la pobreza, a travs de intervenciones dirigidas a los grupos sociales en condiciones de extrema vulnerabilidad. No obstante lo anterior, se observa un creciente inters,
pblico y privado, por construir informacin para la gestin de los riesgos asociados con los impactos de El Nio, circunstancia sta que refleja
la preocupacin de las lites polticas y econmicas por todos aquellos
factores capaces de alterar el modelo de crecimiento basado en las agro
exportaciones.
Adicionalmente, en la gestin de los riesgos asociados con los
procesos hdricos, se observa que las principales iniciativas, encaminadas
a la creacin de intervenciones a largo plazo, han sido propiciadas por
instituciones internacionales. Segn el Inventario Mundial de Acciones
Hdricas, se registran dos acciones directamente relacionadas con el
manejo de riesgos en Ecuador: el Programa Regional para la Reduccin y
Prevencin de Riesgos (Preandino), establecido por b CAF y el Comit
Andino para la Prevencin y Respuesta a Desastres (Caprade), establecido por la CAN mediante la Decisin 529.
En el caso del Preandino, se contempla como sector estratgico al
"agua para consumo humano, saneamiento y salud", El programa trabaja
en reas como desarrollo institucional, vinculacin del sector priva~ do a
la mitigacin de riesgos, educacin y cultura, redes polticas para la
prevencin y mitigacin de riesgos, y desarrollos tecnolgicos.
El Caprade busca coordinar y promover polticas, estrategias, planes
y actividades de prevencin, mitigacin, preparacin, atencin de desastres y rehabilitacin y reconstruccin. Esta institucin fue creada en el
2002 como resultado de los encuentros mantenidos por las organizaciones de defensa civil de la regin, un proceso apoyado por el Comando
Sur de los Estados Unidos.
En respuesta a los problemas generados por el fenmeno de El Nio,
en el 2002, con el apoyo de la Organizacin Meteorolgica Mundial y de
la Asamblea general de las Naciones Unidas, comienza la imple-
225
El actual sistema favorece las respuestas reactivas, dgase las intervenciones centradas en la reconstruccin y la ayuda.
b)
c)
d)
e)
Las polticas e instituciones relacionadas con la planificacin y prevencin a largo plazo, como sera la Odeplan, tienen debilidad para
mantener coherencia y consistencia en las intervenciones.
f)
A todo esto adase que, en Ecuador, las divisiones entre los grupos
de poder, de la costa y de la sierra, suelen traducirse en la multiplicacin
226
227
228
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230
231
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236
237
de Biodiversidad para los Pases del Trpico Andino. Lima. CAN. 2002; y.
Comunidad Andina de Naciones. Estrategia Regional de Biodiversidad para
los Pases del Trpico Andino. Anexo a la Decisin 523. Lima. CAN. 2002.
5. Las acciones domsticas para la proteccin de ecosistemas estn
sesgadas por las preferencias internacionales de poltica. Aunque Ecuador cuenta con numerosos tipos diferentes de ecosistemas, las intervenciones nacionales e internacionales tienden a concentrarse en la proteccin de humedales de baja altura, esto es, en los manglares existentes en
el litoral. Al margen de reflejar una fuerte influencia de los acuerdos
ambientales internacionales, el desvi a favor de la proteccin de los
humedales costeros evidencia el predominio de las acciones centradas en
una lgica conservacionista sobre las acciones basadas en la sustentabilidad.
Se observa as que, con respecto a la proteccin de ecosistemas en
Ecuador, el 50% de las acciones, registradas en el Inventario Mundial de
Acciones Hdricas, consisten en la designacin de sitios Ramsar a los
ecosistemas localizados en: Abras de Mantequilla, el Parque Nacional del
Cajas, la Laguna de Cube, el Refugio de Vida Silvestre de la Isla Santa
Clara, los Humedales del Sur de Isabela, La Segua y la Isla Santay. En
conformidad con la Convencin Rarnsar, se espera que estos sitios sean
sometidos a uso racional de los humedales, polticas nacionales de
humedales, leyes e instituciones, los humedales y el manejo de cuencas,
participacin comunitaria, educacin y sensibilizacin del pblico y
cooperacin internacional.
Por otra parte, exceptuando unas cuantas acciones ejecutadas,
principalmente, por organizaciones no gubernamentales, los ecosistemas
de pramo ecuatorianos no han recibido mayor atencin, ni pblica ni
privada. Estos ecosistemas, sin embargo, son relevantes en mltiples
sentidos. Los datos expuestos a continuacin provienen de Galo Medina,
Polticas nacionales sobre manejo y conservacin del ecosistema pramo en el
Ecuador, Quito, Ministerio del Ambiente, 2001; y Renato Valencia, "Las
formaciones naturales de la sierra del Ecuador", en Rodrigo Sierra, edit.,
Propuesta Preliminar de un Sistema de Clasificacin de Vegetacin para el
Ecuador Continental, Quito, Ecociencia, 1999.
238
a)
b)
c)
d)
239
En Ecuador, el diseo de polticas pblicas para viabilizar la creacin de servidumbres hdricas es todava precario. Al margen de los
problemas generados por la superposicin de funciones entre las instituciones ambientales, por el carcter contradictorio de los cuerpos jurdicos,
y por la ausencia de informacin adecuada y actualizada, la implementacin de mecanismos para el pago de los servicios h- dricos de los
ecosistemas constituye un tema polticamente muy sensible, debido a las
eventuales resistencias generables desde agrupaciones ecologistas y
organizaciones indgenas.
Por ello, la informacin oficial de las acciones implementadas desde
las instituciones pblicas suele ser bastante reservada y limitada. Por
ejemplo, se conoce sobre la propuesta de crear "bonos para la generacin
de agua", un planteamiento constitutivo del "sistema de valoracin,
240
241
242
243
b)
c)
Vigilancia permanente para limitar el acceso de "personas inescrupulosas" a los nacimientos y fuentes hdricas, para controlar la
244
Proteccin hidrolgica mediante obras como encierre de nacimientos, para prevenir pisoteo de ganado, trincheras para controlar
erosin y estabilizacin de taludes.
f)
g)
h)
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250
uso directos, se encuentran aquellos relacionados con el consumo domstico, la irrigacin, la produccin ganadera, la acuacultura, la forestera, la generacin de energa, la industria, la minera y el turismo o
recreacin. Los valores de uso indirecto corresponden al control de
inundaciones, retencin de sedimentos, purificacin del agua, transporte,
regulacin de flujos, pesquera y estabilizacin del clima. Entre las
opciones y cuasi-opciones de valor, se incluyen a los usos futuros potenciales del agua y al valor futuro de la informacin sobre el agua. Finalmente, entre los valores de no uso, se contemplan los usos culturales,
religiosos y cientficos y, tambin, al valor atribuido a la posibilidad de
dejar el agua a las futuras generaciones.
Todas estas deficiencias, en la estimacin del valor econmico total,
podran tener una consecuencia perversa, a saber, reducir la capacidad
del sistema de pago por servicios ambientales para contribuir efectivamente al desarrollo sustentable a largo plazo. Adicionalmente se debe
considerar que, incluso si se superan los problemas metodolgicos de
valoracin econmica, los sistemas de pagos por servicios hdricos estarn sujetos a una permanente controversia. Para ilustrar este punto, se
podra citar el anlisis efectuado por la FAO sobre los servicios hdricos
en la cuenca del Paute:
Las compensaciones a la poblacin situada en la cuenca alta por los
"servicios ambientales", como una buena calidad del agua, una menor
carga de sedimentos o un caudal ms regular, constituyen un tema
ampliamente debatido ... existe gran controversia, tanto en la direccin y
magnitud de estos impactos, como en la forma en que influyen las
relaciones entre ambos grupos de personas, y sobre la posibilidad de
desarrollar mecanismos de cooperacin, que permitiran compartir los
costes y beneficios resultantes a todos los usuarios de los recursos de las
cuencas ... En la cuenca de recepcin del ro Paute, los suelos tienen una
alta capacidad de retencin y regulacin de agua, debido a la presencia
de una arcilla alfana, en la que se forman huecos esfricos que almacenan agua. Aunque se sabe que el cultivo afecta las propiedades hidrofsicas, no est claro cules son los fenmenos que controlan la retencin
y liberalizacin de agua (Le. si se retienen en el suelo, en la vegetacin, en
las capas de materia orgnica, en las zonas inundadas, lagos o bosques,
etc.).Los mtodos analticos tradicionales no parecen ser de aplicacin, ya
que se basan en conceptos de equilibrios entre las fuerzas gravitacional,
251
252
253
254
pueblos indgenas. Hasta el momento, y excepcin hecha de los planteamientos del Foro Hdrico y del proyecto Walir, el problema de~la
incorporacin de los derechos consuetudinarios indgenas, en el rgimen
legal hdrico ecuatoriano, no ha sido planteado ni resuelto desde la clase
poltica o las instituciones pblicas. Tampoco se toma realmente en consideracin que, en las culturas de los diversos pueblos y nacionalidades
indgenas, el agua es apreciada ms como un derecho que como un bien
econmico.
Tambin se podra suponer, errneamente, que la mercantilizacin
del agua no acarrear problemas de reproduccin de las economas y
culturas indgenas y campesinas. Como lo demuestra el caso de Pimampiro, la introduccin de un sistema de pago de mercado cambia la cultura
local, creando una "mentalidad neoliberal o reforzando una preferencia
basada en intereses". Cambios culturales como stos, sin embargo, suelen
estar acompaados por una des estructuracin de las economas locales.
A su vez, se podra minimizar la importancia del agua en la
configuracin de la resistencia poltica de los grupos subordinados. Como parte del movimiento poltico-electoral centrado en Pachacutik las
organizaciones indgenas y campesinas ecuatorianas han experimentado
momentos de fortaleza y de debilidad, en los cuales su capacidad de
convocatoria a otros grupos sociales y tnicos ha fluctuado considerablemente. Como parte de un movimiento social histrico, sin embargo,
aquellas organizaciones poseen rasgos menos vulnerables a la situacin
poltica coyuntural y ms centrada en demandas vinculadas a la vida
cotidiana de sus bases.
Por tanto, las lites polticas, burocrticas y econmicas ecuatorianas
cometeran un sendo error si suponen que la promocin de la participacin privada en la gobernanza ambiental podr implementarse fcilmente debido al actual fraccionamiento existente entre las principales
organizaciones indgenas. Si son diseadas e implementadas, sin considerar la importancia del agua como factor de reproduccin de las econmas y culturas indgenas y campesinas, las intervenciones nacionales o
internacionales sobre los recursos hdricos servirn de catalizador para la
activacin de la movilizacin indgena. Y ello en razn de que, en
circunstancias en las cuales los caminos hacia un mayor acceso a la tierra
255
256
RESUMEN:
Los procesos legislativos burstiles, en pases desarrollados suelen
implementarse al ritmo de la evolucin progresiva de sus mercados
financieros. Cuando las emisiones de valores se masifican en diferentes
mercados mundiales y las transacciones sobre dichos valores se incrementan en proporciones geomtricas, todas las gestiones de cumplimiento se vuelven simplemente inmanejables. Ante esto aconsejable
buscar soluciones que apunten a salvar el problema surgido con la
manipulacin de los ttulos-valor.
PALABRAS CLAVES:
Anotacin de cuenta. Mercado de valores. Emisores. Transacciones
burstiles. Lado de la oferta y de la demanda. Desmaterializacin de
valores. Principio de Prioridad, de Tracto Sucesivo.
SUMARIO:
I.- Introduccin.- II.- El Sistema de Anotacin en Cuenta en el
contexto del Mercado de Valores Ecuatoriano.- II.1.- La
finalidad del mercado de valores.- II.2.- La compraventa de
valores.- II.3.- El Sistema de Anotacin en Cuenta.- II.4.Definicin del Sistema de Anotacin en Cuenta.- III.- La
Desmaterializacin.- III.1.- Su relacin con la Anotacin en
1
257
Cuenta.- III.2.- Definicin en la legislacin burstil ecuatoriana.- III.3.- Objeciones al trmino Desmaterializar.- IV.La Anotacin en Cuenta.- IV.1.- Antecedentes.- IV.2.- Mecanismos ante la masificacin.- IV.2.1.- Correctores.- IV.2.1.Sustitutivos.- IV.3.- Base Legal en la legislacin burstil
ecuatoriana.- IV.4.- Naturaleza Jurdica.- IV.5.- Principios
rectores del sistema.- IV.5.1.- Principio de Prioridad.- IV.5.2.Principio de Tracto Sucesivo.- V.- Conclusiones.I.-
Introduccin.-
Ley 107, publicada en el Registro Oficial 367 del 23 de julio del ao 1998 y posteriormente
codificada en el ao 2006.
Ley 31, publicada en el Registro Oficial del 28 de mayo del ao 1993. Con estas leyes
nuestro legislador introduca normas que no necesariamente tenan relacin directa con la
situacin de nuestro mercado de valores en ese preciso momento; sin embargo, lo dotaba
de una institucin que ya funcionaba en mercados financieros avanzados y constitua
258
259
Cuadro No. 1
SISTEMA FINANCIERO
3%
14%
AHORRISTAS
SECTOR PRODUCTIVO
INVERSIN
FINANCIAMIENTO
1
SISTEMA FINANCIERO
14%
3%
MERCADO DE VALORES
AHORRISTAS
SECTOR PRODUCTIVO
Valores
INVERSIN
FINANCIAMIENTO
260
1
SISTEMA FINANCIERO
14%
3%
MERCADO DE VALORES
AHORRISTAS
SECTOR PRODUCTIVO
Valores
INVERSIN
FINANCIAMIENTO
8 %
261
Cuadro No. 4
2
Casa
de Valores
1
Postura
de Demanda
BOLSA
DE VALORES
Postura
de Oferta
Casa
de Valores
SECTOR PRODUCTIVO
AHORRISTAS
DEMANDA
EMITE Y
OFERTA
VALORES
262
1
Postura
de Demanda
BOLSA
DE VALORES
Se produce el calce y
se cierra la operacin.
Procede el cumplimiento
AHORRISTAS
Postura
de Oferta
Casa
de Valores
3
SECTOR PRODUCTIVO
5
$
DEMANDA
EMITE Y
OFERTA
VALORES
263
Casa
de Valores
BOLSA
DE VALORES
Postura
de Demanda
de Oferta
Se produce el calce y
se cierra la operacin.
Procede el cumplimiento
AHORRISTAS
Casa
de Valores
Postura
SECTOR PRODUCTIVO
$
EMITE Y
OFERTA
DEMANDA
VALORES
Comprador
Comprador
NCE - valores
NCE - valores
Emisor
2
Nota Contable
Electrnica
Cuadro No. 6
264
265
266
267
268
269
270
Lo expresado tiene su base en la definicin de Anotacin en Cuenta contenida en el Glosario de Trminos de la Codificacin de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores, que como ya
manifestamos en el numeral 2.2 del captulo precedente, es de obligatoria
aplicacin.
Anotacin en cuenta: 1) Nota contable efectuada en un
registro electrnico, la cual es constitutiva de la existencia de
valores desmaterializados, as como de los derechos y obligaciones de sus emisores y de sus legtimos propietarios. 2) Servicio prestado por un depsito centralizado de compensacin y
liquidacin de valores. (La numeracin fue incluida por el
autor)
Los dos aspectos que derivan de la norma antes trascrita marcan el
mbito y el alcance de la Anotacin en Cuenta en nuestra normativa
burstil y constituyen elementos del Sistema de Anotacin en Cuenta que
aqu tratamos.
1)
2)
271
frente a los problemas ante la materialidad de los ttulos que se negocian en los
diferentes mecanismos transaccionales.
8
Ibidem
272
273
274
275
aplica en lo relativo a emisiones que se originaron de forma desmaterializada como la del Ministerio de Finanzas y no para el caso de emisiones que se originaron con valores cartulares, ya que en stas se aplica
la inmovilizacin. En definitiva, no hay destruccin de ttulos fsicos que
se ingresen para custodia en un depsito centralizado de compensacin y
liquidacin de valores, aunque se origine una anotacin en cuenta para
representarlo.
Ya en el captulo anterior, en el numeral 2.2, nos referimos a normas
de la Ley de Mercado de Valores que permiten las emisiones con origen
desmaterializado; as el artculo 148 que trata sobre la naturaleza de los
valores emitidos en un proceso de titularizacin, en su inciso tercero
establece que [l]os valores que se emitan como consecuencia del proceso
de titularizacin podrn estar representados por ttulos o por anotaciones
en cuenta. Otro ejemplo lo encontrbamos en el artculo 160 que trata
sobre el alcance y las caractersticas de las obligaciones, en su inciso
segundo establece que [l]as obligaciones podrn estar representadas en
ttulos o en cuentas en un depsito centralizado de compensacin y
liquidacin de valores. Pero adems en el literal e) del artculo 62 de la
Ley de Mercado de Valores se establece que El sistema de anotacin en
cuenta con cargo al ttulo unificado implica el registro o inscripcin
computarizada de los valores, sin que sea necesario la emisin fsica de
los mismos, particular que ser comunicado inmediatamente al emisor,
de ser el caso (El resaltado fue incluido por el autor)
Finalmente, debemos mencionar que de acuerdo a un informe de la
Federacin Iberoamericana de Bolsas de Valores (FIAB) expedido en
octubre del ao 2009, [l]os valores negociados en bolsa estn desmaterializados en todos los pases considerados, con la excepcin de Mxico,
Costa Rica y Uruguay quienes utilizan un esquema mixto, en tanto completan el
proceso de desmaterializacin. (El texto original consta resaltado)
Los otros pases considerados en el estudio son Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Panam, Per y Venezuela. Ecuador no aparece
incluido en el informe porque fue el solicitante del mismo pero de lo
revisado podemos concluir que tambin se maneja un esquema mixto de
desmaterializacin.
276
IV.3.- Base Legal en la legislacin burstil ecuatoriana.Una mencin expresa al Sistema de Anotacin en Cuenta la encontramos en el literal e), del artculo 62, de la Ley de Mercado de Valores
que detalla las funciones que podrn realizar los depsitos centralizados
de compensacin y liquidacin de valores y que trascribimos a continuacin.
Podr unificar los ttulos del mismo gnero y emisin que
reciba de sus depositantes, en un ttulo que represente la
totalidad de esos valores depositados. El fraccionamiento y las
transferencias futuras se registrarn mediante el sistema de
anotacin de cuenta.
El sistema de anotacin en cuenta con cargo al ttulo
unificado implica el registro o inscripcin computarizada de los
valores, sin que sea necesario la emisin fsica de los mismos,
particular que ser comunicado inmediatamente al emisor, de
ser el caso
(El resaltado fue incluido por el autor)
En la Ley de Mercado de Valores del ao 1993 ya tambin se hace
una referencia, en el numeral 6 del artculo 16, en relacin al servicio de
depsito centralizado de valores y dentro de las funciones estaba prevista
la facultad que mencionamos.
e) Inscribir en las cuentas de los respectivos titulares los
valores que no se representen en ttulos o certificados.
(El resaltado fue incluido por el autor)
Sin embargo, es en la normativa expedida por el Consejo Nacional
de Valores de esa poca en la que se incluye enunciados importantes que
debemos revisar y constituyen antecedentes legales de lo que actualmente est vigente.
Concretamente, nos referimos a la Resolucin No. CNV-97-001,
publicada en el Registro Oficial 46 del 17 de abril del ao 1997, mediante
la cual se expide el Reglamento General para el Funcionamiento del
277
278
279
280
12
281
Este principio tiene que ver con el encadenamiento de las inscripciones de las sucesivas titularidades sobre un mismo valor anotado.13
Es decir, que para efectos de poder inscribir una transferencia primeramente debe existir un registro de valores a su nombre. Para el caso de
inscripcin de derechos reales suceder lo mismo. As, no se podra
inscribir una prenda sobre cierto nmero de valores si primeramente esos
valores no estn inscritos a nombre de quien la otorga.
Finalmente, sobre un grupo de valores pueden haberse ejecutado
una serie de actos; sin embargo, desde el punto de vista de la gestin del
registro de anotacin en cuenta ste deber sujetarse a la cronologa de la
fecha de ingreso tomando en cuenta la causa de cada titular.
V.- Conclusiones.1)
2)
3)
13
282
283
RESUMEN:
El presente trabajo analiza el uso desmedido e indiscriminado del
recurso de apelacin en los procesos constitucionales y el consiguiente
colapso de la administracin de justicia constitucional en el Ecuador.
Ante dicha falta de eficacia y de las graves consecuencias econmicas de
esta situacin, se plantea como una solucin la limitacin del acceso y
ejercicio del recurso de apelacin.
PALABRAS CLAVES:
Apelacin.- Justicia Constitucional.- Externalidad.- Coste de Transaccin.- Limitacin.- Bien Pblico.
SUMARIO
I.- El Problema.- II.- Causas del problema.- III.- Consecuencia del problema.- IV.- Agravamiento del problema tras la reforma constitucional del 2008.- V.- La
apelacin como bien pblico.- VI.- El llamado gorrn.VII.- Limitaciones aplicables a la apelacin de sentencias
desfavorables.- VIII.- Definiciones.- IX.- Conclusiones.X.- Fuentes consultadas
1
285
I.-
El problema.-
286
a)
b)
c)
d)
e)
Falta de sancin a las partes que litiguen con temeridad y mala fe;
f)
g)
287
288
289
a)
b)
Por el Plazo, sistema por el cual, para apelar se tiene un plazo fatal
dentro del cual se lo tiene que hacer, de lo contrario no se lo podra
realizar vlidamente;
c)
d)
e)
290
291
292
293
http://tribunalconstitucional.
Hugo A. Acciarri
I.-
295
HUGO A. ACCIARRI
ser bastante frecuente, por ejemplo, encontrar posiciones que dan por
sentado que el anlisis econmico del Derecho de Daos (en adelante,
tambin, AEDD -y AED, por anlisis econmico del Derecho en general-)
es algo que se define por sus objetivos: que juzga distintas posibilidades
de regulacin jurdica en la materia para elegir y aconsejar aquella que
sea ms adecuada para lograr objetivos de eficiencia (sea lo que fuera que
este trmino signifique para quienes lo invocan)2, con independencia de
cualesquiera otros valores implicados. Otras veces, en cambio, se pone
nfasis en ciertas cuestiones de mtodo: en general, en algunas asunciones
iniciales que se emplean como puntos de partida para el anlisis, funcin
que suelen cumplir ciertas hiptesis sobre el modo en que se comportan
los individuos. En este sentido, se acostumbra dar por sentado, por
ejemplo, que el AEDD - para ser verdaderamente tal-, debe suponer que el
comportamiento humano responde a alguna clase especfica de egosmo
o que todas las personas tienen informacin perfecta acerca del mundo y
del resultado de sus acciones. No faltan tampoco quienes entienden que
ambas condiciones -las concernientes a los objetivos y aquellas relativas
al mtodo- son conjuntamente necesarias para caracterizar este tipo de
anlisis.
De un modo muy general se suele afirmar que el AEDD (y, de modo
ms amplio, el AED), implica una modalidad de anlisis propia de una
disciplina (la Economa), proyectada sobre materiales u objetos propios
de otra (el Derecho). Sin embargo, afirmar que ese es el sentido del
anlisis, quizs no arroje demasiada luz sobre el asunto. An cuando se
asuma que el interlocutor conoce razonablemente qu es el Derecho -lo
cual es reconocidamente arduo- no es menos exigente establecer los
lmites de la Economa. En ese campo, hay materias que tradicionalmente
se consideraron propias de esa disciplina y otras que slo recientemente
ocupan a los economistas. Aunque son motivo de su preocupacin, no
son el dinero, el comercio o la produccin industrial sus nicos intereses
sino que su espectro es -hoy- mucho ms amplio y creciente. En la
actualidad, en concreto, no es sencillo saber si un concepto, una clase de
2
El empleo de este trmino suele ser fuente de malos entendidos, en cuanto a veces se
confunden algunos de los sentidos del trmino eficiencia, segn se lo usa en el lenguaje
corriente, con los significados tcnicos especficos con los que se emplea ese mismo
trmino en los desarrollos tcnicos especficos. Ms adelante volver brevemente sobre
este punto.
296
297
HUGO A. ACCIARRI
COOTER, R. y ULEN, T., Law & Economics, 2 ed., Addison Wesley (1997), p. ix, prefacio.
298
299
HUGO A. ACCIARRI
El caso aludido es el famoso United States v. Carrol Towing (159 F.2d 169 [2d Cir.1947]).
300
PIGOU, A. C., The Economics of Welfare, Macmillan and Co., Londres, 4 ed., 1932. (1,
1920).
301
HUGO A. ACCIARRI
302
La nocin de externalidades negativas es muy importante para la materia que nos ocupa, en
cuanto se trata del concepto econmico ms prximo al de dao jurdico. Existen por
cierto, diferencias, bsicamente en cuanto a que, para el marco de la Economa en la que
trabaj Pigou, el nico juez de su bienestar (el nico que puede identificar qu cosa le
representa una perdida de bienestar y valorarla) es el propio individuo afectado, mientras
que las propiedades que generalmente se exigen en Derecho al dao resarcible tienden,
precisamente, a objetivarlo, por encima de la mera apreciacin subjetiva.
303
HUGO A. ACCIARRI
10
COASE, R.,The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, (1960), p.1 a 44.
11
COASE, R. (1988), The Firm, the Market and the Law, University of Chicago Press,
Chicago, 1988, p. 174-175, seal: My point of view has not in general commanded
assent, nor has my argument, for the most part, been understood. No doubt inadequacies
in my exposition have been partly responsible for this and I am hopeful that this
introductory essay which deals with some of the main pointes raised by commentators
and restates my argument will help to make my position more understandable. But I do
not believe that a failure of exposition is the main reason why economists have found my
argument so difficult to assimilate. As the argument in these papers is, I believe, simple,
so simple indeed as almost to make their propositions fall into the category of truths
which can be deemed self-evident, their rejection or apparent incomprehensibility would
seem to imply that most economists have a different way of looking at economic
problems and do not share my conception of the nature of the subject. Economists,
following Pigou whose work has dominated thought in this area, have consequently
been engaged in an attempt to explain why there were divergences between private and
social costs and what should be done about it, using a theory in which private and social
costs were necessarily always equal. It is therefore hardly surprising that the conclusions
reached were often incorrect. The reason why economists went wrong was that their
theoretical system did not take into account a factor which is essential if one wishes to
analyze the effect of a change in the law on the allocation of resources. The missing factor
is the existence of transaction costs...
304
12
305
HUGO A. ACCIARRI
Ahora bien: en un mundo sin costos de transaccin, puede concluirse en trminos generales y segn los supuestos usuales de la Economa
estndar de su poca- que la asignacin inicial de los derechos sobre los
bienes no incidir en el empleo final de los mismos: al contrario, sea cual
fuera la asignacin de derechos, los bienes se destinarn a sus empleos
ms valiosos. La simplificacin de un caso real que emplea el propio
Coase puede ilustrar al respecto.13 Imaginemos que C es un panaderoconfitero y M, un mdico, que ocupan inmuebles contiguos, y que el
ruido que producen las mquinas de C no permite que M pueda desempear su profesin. Imaginemos ahora que la actividad del mdico M, le
da una ganancia neta de 10 y que la del pastelero C, le proporciona, por
el mismo perodo de tiempo, una ganancia de 7.14 Si nos situramos en un
mundo sin costos de transaccin, y las partes negociaran libremente,
podran darse dos situaciones extremas vinculadas a la responsabilidad
de los involucrados:
a)
b)
13
14
306
Para una excelente discusin al respecto, MEDEMA, S. y ZERBE, R. (2000). The Coase
Theorem; en Bouckaert, B. y De Geest, G (editores), Encyclopedia of Law and Economics,
Publ.
por
Edward
Elgar.y
la
Universidad
de
Gante,
Blgica,
http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html, documento 0730.
16
The world of zero transaction costs has often been described as a Coasian world.
Nothing could be further from the truth. It is the world of modern economic theory, one
which I was hoping to persuade economists to leave COASE, R. H, The Firm,
1988, (cit), p. 174.
307
HUGO A. ACCIARRI
308
18
CALABRESI, G., "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", 70 Yale Law
Journal, (1960), p. 499.
19
CALABRESI, G., The Costs of Accidents. A legal and Economic Analysis, Yale University
Press, New Heaven (1970).
309
HUGO A. ACCIARRI
20
Distingue entre decisiones o mecanismos de specific deterrence (que se suele traducir como
prevencin especial o especfica aunque probablemente estos trminos castellanos no
capten exactamente todo el sentido de aquellos) y de general deterrence. Llama tambin a
esta ltima market deterrence, en cuanto simplemente establece precios a los incumplimientos que el sujeto puede pagar, o no. Si alguien prev que por realizar una cierta
accin, deber pagar una indemnizacin de 5, puede decidir si actuar o no. Si prev que
su actividad va a reportarle una ganancia de 2, probablemente no lo haga. En cambio, las
medidas de specific deterrence tienden a ser decisiones en las que no queda a cargo del
sujeto evaluar el costo-beneficio de su accin, sino que el Estado determinar,
directamente, la imposibilidad de realizacin de esa accin. Si el objetivo es la reduccin
de costos, se podr entender que su imposicin corresponde tambin a un clculo de
costo-beneficio, pero en este caso realizado colectivamente (en el sentido de por la
autoridad pblica), y no por los agentes individuales implicados. Es interesante la
diferencia entre el empleo de estos trminos en Calabresi y su uso en el marco de la
literatura del Derecho Penal, que suele prestarse a confusiones (bsicamente en cuanto al
alcance de la prevencin especial).
310
b)
21
Se trata de una aplicacin de la teora de la utilidad marginal decreciente del dinero. Esta
teora no tiene validez terica universal, pero es el fundamento de muchas polticas
pblicas.
311
HUGO A. ACCIARRI
La distincin de tres dimensiones estrechamente relacionadas (reduccin de costos primaria, secundaria y terciaria) correspondientes, todas,
a un mismo objetivo general (reduccin de costos) sirve a Calabresi para
intentar el mejor tratamiento posible de aspectos diferentes.22 La reduccin primaria, por ejemplo, parece preferible cuando estn implicados
daos personales. En estos casos, es previsible que la indemnizacin no
deje a la vctima en el estado precedente al hecho daoso, por lo cual no
parece indiferente la alternativa entre elegir que el dao se produzca y se
compense, por un lado, y que no se produzca, por otro. En otro gnero de
situaciones, en cambio, esa equivalencia parece posible.23
Fuera de estos objetivos, advierte el autor, podra intentarse a travs
del Derecho de Daos curar otros males de nuestra sociedad. Recuerda
que a lo largo de la historia ciertos criminales, por ejemplo, fueron condenados por delitos mucho ms leves que sus mayores crmenes, pero as y
todo ese mecanismo indirecto sirvi, implcitamente, para el mismo objetivo que -por distintas razones- no pudo ser cumplido por las vas aparentemente ms directas. No obstante, entiende, este procedimiento no siempre es el ms adecuado. A veces, por ejemplo, se intenta promover alguna actividad descargndole responsabilidades, como se hizo, en muchos
pases con las compaas areas. Pero parece que es econmicamente ms
razonable subsidiar directamente una actividad que eximirla de responsabilidades. Del mismo modo, entiende, no parece incondicionadamente
correcto intentar redistribuir ingresos a travs del sistema de responsabilidad por daos. Sin embargo, es un buen motivo para considerar
injusto un sistema -y para vetarlo-, el hecho de que tal sistema exacerbe
una distribucin de ingresos injusta o que favorezca la formacin de
monopolios.
VI.- Posner y Shavell. Los modelos cannicos
Unos aos despus de la publicacin de Los Costos, aparece la obra
de Richard Posner titulada Economic Analysis of Law24 y ms de una
22
23
24
POSNER, R., Economic Analysis of Law, Little, Brown & Co., Boston, cuarta ed., (1992)
312
dcada despus, un trabajo del mismo autor en colaboracin con Elizabeth Landes, The Economic Structure of Accident Law25 y el libro Economic
Analysis of Accident Law26, del actual profesor de Law & Economics en la
escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, Steven Shavell.
La primera de esas obras intenta ser un manual integral que comprenda, de un modo general, el anlisis econmico de un amplio campo
de reas del Derecho.27 Las citadas en segundo trmino, y muchos
trabajos posteriores apuntan especficamente, en cambio, al anlisis de la
responsabilidad por daos. Con importantes diferencias en cuanto al modo de exposicin, la novedad central -con relacin a los trabajos de Coase
y Calabresi- de la que ambas participan, es el tratamiento matemtico
detallado de la mayor parte del campo en cuestin.
El conjunto de modelos bsicos ms frecuentemente utilizado como
punto de partida, para los investigadores del rea, est contenido en
dichas obras.28 Un modelo, en trminos muy generales, no es ms que un
esquema analtico deliberadamente simplificado. Los modelos matemticos, son slo un tipo posible de modelos y, ms an, no existe ninguna
razn inherente por la que un modelo econmico deba ser matemtico.
Sin embargo, frecuentemente se emplean en la Economa actual este tipo
de modelos, que consisten en conjuntos de ecuaciones diseadas para
describir una cierta estructura.29
Del mismo modo que en Coase y Calabresi, subyace en estos
tratamientos la idea de que los daos que se producen en una sociedad
no abarcan slo un problema distributivo privado (que el daador deba
25
LANDES, W. M. y POSNER, R., The Economic Structure of Tort Law, Harvard University
Press, (1987)
26
SHAVELL, S., Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge,
(1987)
27
Es, para muchos, la publicacin individual que ms impacto tuvo en cuanto a la difusin
del Law & Economics.
28
Para la poca cercana a la aparicin de estos trabajos se public, asimismo, un importante
nmero de artculos sobre aspectos particulares de dicha rea. No obstante, las obras en
cuestin -bsicamente, la de Shavell- pasaron a sentar el canon en la materia
29
CHIANG, A. C., Mtodos Fundamentales de Economa Matemtica, tercera edicin, Mc
Graw-Hill, Mxico, (1998)
313
HUGO A. ACCIARRI
Esta hiptesis proviene del anlisis microeconmico tradicional que supone que los
agentes econmicos se comportan racionalmente cuando eligen la alternativa ms
conveniente entre las que estn a su alcance. Ms all de esta ligera caracterizacin, los
alcances precisos de esas ideas son una materia de gran complejidad y un campo
inacabado de investigacin.
314
indeseables, sea por tener que afrontar una indemnizacin (el daador),
sea por verse imposibilitado de percibirla pese de haber sufrido un dao
(la vctima). Un sistema de responsabilidad que tienda a la eficiencia, en
consecuencia, debera alinear los incentivos para que el accionar de los
individuos, guiado exclusivamente por su propio inters conduzca, a su
vez, a la mejor situacin social posible. El costo social ser la suma de los
costos privados, entendidos estos como los que sufra cualquiera de los
miembros de la sociedad.
El anlisis distingue la existencia de dos tipos bsicos de agentes:
daadores y vctimas.31 El costo social se compone, en principio, de tres
elementos: la prdida causada por el hecho o el impacto del dao una vez
acaecido32, el costo de prevencin33 y el costo de administrar el sistema de
responsabilidad civil.
En el esquema propuesto por Shavell -y de modo bastante generalizado- se hace referencia a daos unilaterales (o -mejor- de causacin unilateral) en aquellos casos en los cuales slo el daador puede influir en la
probabilidad de que ocurra el hecho daoso y en el monto de las
prdidas que genere, mientras que si ambos agentes pueden influir en la
31
Esta calificacin, obviamente, es mvil, en cuanto todos los individuos pueden adoptar
una u otra calidad, pero lo que interesa es que puede estudiarse cual ser su
comportamiento cuando se comporten como potencial vctima y cuando lo hagan como
potencial daador.
32
La prdida por la ocurrencia del hecho daoso se puede interpretar como el valor
pecuniario destruido en bienes de naturaleza patrimonial (dao patrimonial) o como la
prdida de bienestar correspondiente a bienes de otra naturaleza menoscabados (daos
extrapatrimoniales). El anlisis econmico de este ltimo tipo de daos presenta aspectos
sumamente complejos. Expusimos algunas ideas al respecto en ACCIARRI, H. A,
CASTELLANO, A. y BARBERO, A. Se Debe Indemnizar el Dolor de las Vctimas del 11
de Septiembre? Un anlisis econmico del dao moral en InDret, 2/2004, Working Paper
n: 210 Barcelona, abril de 2004, www.indret.com.
33
La precaucin puede interpretarse como la disminucin en la cantidad consumida de un
bien o en la cantidad que se realice de una cierta actividad (en este caso, con la salvedad
que har ms adelante en cuanto a la distincin posible entre precaucin y nivel de
actividad), como el esfuerzo y atencin con el que se realiza una actividad, o el gasto en
medidas de seguridad.
315
HUGO A. ACCIARRI
34
35
Para un tratamiento ms tcnico desde ese punto de vista y con referencia al Derecho
argentino, ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., "Daos, Instituciones e
Incentivos. Hacia un modelo unificado de responsabilidad civil contractual y
extracontractual" en Anales de la Asociacin Argentina de Economa Poltica (2001)
http://www.aaep.org.ar/espa/anales/pdf_01/acciarri_castellano_barbero.pdf
316
36
317
HUGO A. ACCIARRI
Costo de la
Prevencin
Costo de las
Prdidas
Costo Social
10
11
318
Ausencia de responsabilidad
319
HUGO A. ACCIARRI
Responsabilidad objetiva
Responsabilidad subjetiva
Como antes lo insinu, en el mbito jurdico de los pases de herencia romanista, la caracterizacin de la culpa no se vincula explcitamente a consideraciones de costos, sino a estndares representados por
320
modelos ideales ("buen padre de familia", buen comerciante) o por referencia a conjuntos de prcticas sociales ("las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin correspondiente a las circunstancias de las personas,
tiempo y lugar"). En ambos casos, pese a sus diversidades, subsiste la idea
de mnimos exigibles. A partir de ese umbral mnimo de precauciones
debidas, el individuo que las cumpla no ser culpable, sin que importe de
all en ms cuanta diligencia asuma en exceso por sobre ese mnimo. Y si
la responsabilidad -en un cierto gnero de casos- requiere su culpabilidad, esa ausencia de culpa determinar la correlativa carencia de
responsabilidad.
Estas ideas en torno de la culpa pueden correlacionarse con niveles de
costos, cuando se evalan como sacrificios o molestias que tienden a
disminuir la probabilidad y/o la magnitud de un dao. A veces puede
referirse a dispositivos muy evidentes, como cinturones de seguridad o
airbags. Otras, no obstante, pueden involucrar costos ms sutiles, como
las acciones de mirar por el espejo retrovisor, poner luces de giro, o
reducir la velocidad. Todas estas acciones involucran, para este razonamiento, costos, en cuanto constituyen cargas, molestias, o sacrificios
que el agente no asumira si no quisiera prevenir. La valuacin monetaria
de estos costos menos evidentes es una cuestin interesante, pero independiente de su caracterizacin conceptual.
Dos observaciones pueden servir para completar estas ideas. En primer lugar, este pasaje de acciones tendientes a prevenir a asuncin de costos,
para integrarse tilmente al razonamiento requiere suponer que se trata
de dinero bien empleado: Si un excntrico automovilista decidiera instalar
un sistema de frenos de oro, seguramente asumira un costo superior al
que demande un sistema ordinario, pero ello no redundara en mayor
prevencin, por lo cual no podra considerarse que todo el costo del sistema pueda traducirse directamente en un costo de prevencin. Por otra
parte, a veces se indica mediante trminos como temeridad que la culpa
tambin puede consistir en hacer ms de lo debido. Sin embargo, an en
estos casos, el sujeto que se comporta temerariamente, aunque gaste ms
por hacerlo (por ejemplo, gastara ms combustible conduciendo a ms
velocidad), asume menos costos de prevencin con relacin a aquellos que
soportara de cumplir la conducta debida, dado que aquello que se hace
en ms (conducir a ms velocidad, en el ejemplo anterior, o embarcarse en
tareas para las que se carece de competencia, etc.), tiende a satisfacer los
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HUGO A. ACCIARRI
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322
323
HUGO A. ACCIARRI
tiene de realista, entonces, pensar que el daador o el juez, pueden conocer el monto ptimo de la inversin en prevencin. Las mismas imperfecciones anteriores, propias de la realidad, afectan igualmente esta
asuncin.
Estos debates simples motivan, tambin, otro tipo de comentarios.
En primer lugar, la identidad de resultados entre los sistemas de responsabilidad objetiva y subjetiva es slo asignativa, pero no distributiva.
Aunque en ambos casos el daador asumir un costo de prevencin de 5
y el costo social ser de 7, bajo un sistema objetivo el daador soportar
ntegramente ese costo total, mientras que, bajo un sistema de responsabilidad subjetiva, slo cargar con 5 y la vctima con 2. Los sistemas,
tambin, difieren en los costos administrativos que genere su implementacin.
Para quien se introduce en este tipo de anlisis suele resultar llamativo que, cuando los modelos se hacen ms complejos, los resultados
varen tan diametralmente como lo hacen. Podramos estar inclinados a
prever que sucesivos refinamientos haran diferir las conclusiones en
aspectos de detalle, pero que su contenido fundamental debera quedar
inalterado. No obstante, ello no ocurre as.
Uno de los refinamientos ms sencillos consiste en suponer que
tambin la vctima puede influir en el hecho daoso -lo cual parece bastante realista-. Tambin, se puede pensar que la precaucin no es una nica
entidad que pueda ser observada de modo completo y definido, sino que
comprende muchas circunstancias que pueden ser interpretadas como
dimensiones de un mismo problema. En la circulacin de automviles, por
ejemplo, pueden constituir medidas de precaucin tanto contar con espejo retrovisor, cuanto mirarlo con cierta frecuencia. Sin embargo, la carencia de un espejo es ms fcilmente perceptible como un signo de precaucin insuficiente, que su falta de empleo. Si generalizamos este tipo de
cuestiones, puede sugerirse que en los sistemas subjetivos, de todas las
dimensiones de la culpa slo habr incentivos suficientes para controlar
aquellas fcilmente perceptibles, aunque las restantes influirn, tambin, en
el resultado de la conducta.
Un aspecto de inters particular aparece cuando se distingue el nivel
de actividad de los implicados como una variable autnoma. En estos casos
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41
Es posible efectuar este tipo de anlisis con relacin a aspectos muy especficos y
objetivos muy restringidos. Se puede coincidir por ejemplo, en que la demora indefinida
en los procesos judiciales es indeseable y dejar en suspenso las razones ms profundas
por las cuales considerarla negativa. Y a partir de all, estudiar la incidencia de algn
factor en los incentivos para demorar. En Argentina, por ejemplo, fue muy frecuente or
que la aplicacin de la tasa de inters pasiva era un factor que incentivaba la demora de
los juicios. Esas opiniones en general se suponan auto-evidentes, aunque paradjicamente- involucraban implcitamente el mismo gnero de cuestiones que estos
anlisis tratan de modo explcito (incentivos para actuar, informacin, anlisis costobeneficio, etc.). Procuramos analizar sistemticamente el problema, en ACCIARRI, H. A,
TOLOSA, P. e IRIGOYEN TESTA, M., "La Tasa de inters judicial y la demora de los
procesos", en la ponencia presentada ante las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
Publicacin en CD Rom. Buenos Aires, setiembre de 2001 y algo ms formalmente en
ACCIARRI, H. A, CASTELLANO, A. y BARBERO, A., Tasa de Inters Judicial y Costos
Sociales de los Juicios por Daos. Un modelo de incentivos para la demora en Anales de
la Asociacin Argentina Economa Poltica (2002) http://www.aaep.org.ar/espa/anales/
PDF_02/acciarri_castellano_barbero.pdf
328
42
329
RESUMEN:
Partiendo de un anlisis casustico extrado de la prctica contenciosa tributaria, el autor perfila su ensayo hacia la demostracin de la
naturaleza jurdico-tributaria de las tarifas generadas por la implementacin de vallas publicitarias a favor de las municipalidades. Ello,
sobre la base de descartar, en principio, la ubicacin de esas peculiares
exacciones en el mbito normativo propio de los ingresos no-tributarios;
para, posteriormente, distinguir las diferencias que la dogmtica ha
efectuado sobre las tasas y los precios, las que arrojan determinantes
conclusiones sobre su calificacin jurdica.
PALABRAS CLAVES:
Derecho tributario. Dogmtica Jurdica, tasas, tarifas, precios.
SUMARIO:
I.- Los antecedentes del caso.- II.- Anlisis de las normas sobre
ingresos no - tributarios.- III.- La dogmtica jurdica sobre las
tasas.- IV.- Conclusiones.I.-
331
de ejecucin coactiva, implementado de conformidad con las disposiciones del Cdigo Tributario, y que tiene como objeto la recaudacin de
ciertos crditos tributarios cuyo titular es la Municipalidad de Guayaquil
-en su cariz de Administracin Tributaria Seccional- se pretende ejecutar
un determinado Ttulo de Crdito. ste ttulo tiene como concepto a unas
tales tarifas a cancelarse por parte de las empresas de publicidad por la
ocupacin de la va y espacio pblico con estructuras publicitarias dentro del
cantn. Dicho en palabras sencillas, hablamos de las tarifas se el
trmino empleado por la Municipalidad en cuestin- que se cobran por la
instalacin de vallas publicitarias en los espacios pblicos de la jurisdiccin cantonal de que se trata.
El hecho generador para el cobro de las tarifas que constituyen la
pretensin del sujeto activo es la ocupacin de espacio o va pblica y, en
el caso de las vallas publicitarias, el hecho generador es el uso del espacio
areo suprayacente sobre la superficie pblica o privada donde se
encuentren instalados dichas estructuras de publicidad. Esto se desprende de las disposiciones de la Ordenanza para la instalacin de rtulos
publicitarios en el Cantn Guayaquil, Ordenanza s/n publicada en el
Registro Oficial 104, del 16 de Junio de 2003.
Ahora bien, resulta que una condicin necesaria para la realizacin
del hecho generador es un acto administrativo previo, vale decir, el permiso municipal de uso de espacio y va pblica. Sin este permiso, emanado por la Municipalidad de Guayaquil, ninguna persona natural o
jurdica puede proceder a la instalacin de vallas publicitarias, so pena de
fuertes sanciones de diversa ndole.
Como se puede advertir, los peticionarios de los permisos municipales de uso de espacio y va pblica sobre los cuales se quiere exigir
coactivamente las mentadas tarifas son, principalmente, sociedades comerciales que entablan una relacin jurdica con la Administracin
Pblica Seccional, sujeta al Derecho Administrativo en lo tocante a la
regulacin y control del uso de los mentados permisos, y sujeta tambin,
tal relacin, al Derecho Tributario en lo atinente a las tarifas entendidas
como contraprestaciones pecuniarias exigibles por el mismo rgano en su
faz de Administracin Tributaria Seccional (Art. 65, Cdigo Tributario.
CT, en lo posterior).
332
Pues bien, dentro del trmino especificado por el Art. 214 del CT,
una determinada empresa cuyo giro comercial ordinario est constituido
por actividades de publicidad, y que ha sido notificada con el respectivo
Auto de Pago que da inicio a la ejecucin coactiva, presenta excepciones
ante el funcionario ejecutor. La presentacin suspende, de hecho, el
procedimiento de ejecucin, y el funcionario ejecutor remite al Tribunal
Distrital de lo Fiscal, dentro de plazo, la copia del proceso coactivo, los
documentos anexos y el escrito de excepciones (Art. 279, CT).
El problema empieza cuando el Tribunal Distrital de lo Fiscal, en
lugar de dar trmite a las excepciones, emite un auto inhibitorio que declara su falta de competencia en razn de la materia. Se basa para ello en
un simple enunciado: que la obligacin que se cuestiona en las excepciones no tiene naturaleza tributaria sino que corresponde a un ingreso
municipal no tributario.
Slo se indica, al efecto, que esa supuesta realidad est contemplada
as en la Ley de Rgimen Municipal, sin indicar en ningn momento qu
disposicin legal concreta es la que permitira justificar tal calificacin.
Nosotros creemos que para tan relevante efecto de incompetencia, el
Tribunal debi argumentar razonadamente sobre los siguientes puntos
omitidos:
-
333
II.- Anlisis de las normas sobre ingresos no - tributarios.Sin perjuicio de que el rgano jurisdiccional jams identific, por lo
menos, la disposicin legal que fundamenta su decisin, es patente que la
interpretacin del Tribunal Distrital de lo Fiscal es errnea. Para Emp.zar, la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, en su artculo 308, expresa:
Art. 308.- Son ingresos tributarios los que provienen de los impuestos,
tasas y contribuciones especiales de mejoras. Los ingresos originados en impusetos que comprenden aquellos que expresamente son del dominio municipal,
consagrados en esta Ley, y de los que se benefician como copartcipes de impuestos nacionales.
Son ingresos no tributarios:
a)
b)
c)
d)
e)
Ahora bien, cabra la pregunta Cul de estos cinco rubros no tributarios comprenden mejor mejor que una exaccin tributaria- el concepto de la obligacin cuyo proceso ejecutorio se estaba impugnando? El
Tribunal Distrital de lo Fiscal no hizo este anlisis, pero ello no impide
que se desglose cada uno de los literales transcritos.
a) No es una renta ni tampoco un precio.- Pues el hecho generador
de las tarifas es el uso de espacio areo suprayacente sobre la superficie
pblica o privada donde se encuentran instaladas las estructuras publicitarias2; no siendo este espacio patrimonio municipal o bien municipal
del cual se puedan devengar rentas o percibir precios.
2
334
Tanto es as que la definicin dogmtica de precio (erogacin pecuniaria, no definitiva, de contrapartida directa, personal y de total equivalencia en la adquisicin de bienes y servicios3) no corresponde en lo
absoluto al concepto que nos atae. Veamos por qu.
En el precio, el ingreso que reporta el Estado corresponde a una
relacin equivalente entre lo que se da y lo que se recibe, al actuar de
manera similar a los particulares por el ejercicio de una actividad industrial o comercial, por la enajenacin de sus bienes fiscales o por la
explotacin, en general, de sus propios recursos4. Nada de esto ocurre en
el caso planteado, pues el cobro de las tarifas en cuestin no se relaciona
ni remotamente con la prestacin de actividades empresariales o mercantiles asumidas por la Municipalidad de Guayaquil; ni tampoco con la
explotacin o enajenacin de sus recursos, como ya hemos dicho5.
No se trata, pues, de fines empresariales o comerciales propios de
los precios o rentas, sino de objetivos estrictamente urbansticos que se
relacionan con una finalidad primordial de la Municipalidad: Procurar el
bienestar material y social de la colectividad y contribuir al fomento y proteccin
de los intereses locales (Art. 12, numeral 1, de la Ley Orgnica de Rgimen
Municipal).
Examinemos, para mejor ilustracin, algunos ejemplos reales de lo
que es un precio:
-
Vid. RAMREZ CARDONA, Alejandro, Sistema de Hacienda Pblica, Bogot, Temis, 1980,
pg. 206.
Vid. PLAZAS VEGA, Mauricio, El liberalismo y la Teora de los Tributos, Bogot, Temis, 1995,
pg. 321.
335
En todos estos casos, aparece un factor determinante de la naturaleza jurdica de la prestacin pecuniaria percibida por el Estado, cual
es, la libertad no solo formal sino real de quien adquiere o utiliza el bien
o servicio. ste es el criterio fundamental para diferenciar el precio de los
ingresos tributarios que percibe el ente pblico: Si bien el precio y la tasa
tienen un alcance contraprestacional referido a un servicio disfrutado o
utilizado por quien paga la suma de dinero a que haya lugar, lo cierto es
que en el primer caso el usuario obra en un contexto de libertad; en tanto
que en el segundo, en cambio, lo har en un mbito de coaccin6.
Precisamente esta coaccin es la que caracteriza a las tarifas que
son el concepto del ttulo de crdito y del procedimiento coactivo que se
haba impugnado. Ninguna de las empresas de publicidad de Guayaquil
tiene la libertad de negociar con su Municipalidad el monto de las tarifas
por ocupacin de espacio areo (como ocurrira si fuese un precio), ni
ninguna de aquellas es libre para pactar bilateralmente las condiciones de
tal uso.
En consecuencia, es la coaccin y no la libertad el elemento determinante de la relacin jurdica con la Municipalidad, toda vez que se
trata indubitablemente del ejercicio de la potestad tributaria de la
Administracin Tributaria Seccional sobre las exacciones fiscales de tipo
tasa. Coaccin que, como bien ha planteado el maestro italiano ANTONIO BERLIRI, no slo se predica de la creacin misma del tributo sino de
336
Se trata de los dos carices de coaccin, segn el profesor en referencia: la coaccin externa
(poder tributario) y la coaccin interna (ausencia de libertad concreta del administrado).
Cita de PLAZAS VEGA, obra citada, pg. 462
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10
11
El artculo 228, segundo inciso, de la Constitucin establece que Los gobiernos provincial y
cantonal gozarn de plena autonoma y, en uso de su facultad legislativa podrn dictar
ordenanzas, crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras
339
hecho generador est integrado con una actividad del Estado divisible, hallndose
esa actividad directamente relacionada con el contribuyente12
En primer lugar, hacemos resaltar el carcter tributario de la tasa, lo
cual significa que es una prestacin que el Estado exige en ejercicio de su
poder de imperio. La circunstancia de tratarse de una prestacin exigida
coactivamente por el Estado es justamente lo que asigna a la tasa el carcter de tributo, ya que de lo contrario nos hallaramos con un precio13.
Como conocemos, la coaccin es un elemento esencial de todo tributo que implica la facultad de compeler al pago de la prestacin requerida,
la cual, segn la acertada visin del tratadista que seguimos, se manifiesta especialmente en la prescindencia de la voluntad del obligado en
cuanto a la creacin del tributo que le ser exigible. La bilateralidad de
los negocios jurdicos es sustituida por la unilateralidad en cuanto a la
gnesis de la obligacin14.
Respecto de este primer cariz, es sumamente sencillo notar que la
coaccin est siempre presente en las tarifas municipales cuestionadas,
pues, a la vez que son fijadas de manera unilateral y sin el concurso o
allanamiento del sujeto obligado, ulteriormente son exigidas imperativamente por la Municipalidad de Guayaquil mediante un procedimiento
coactivo.
En segundo lugar, el mismo carcter de tributo de la tasa toma
esencial importancia debido a que nicamente puede ser creada por
acto normativo de rgano competente (Art. 301 de la Constitucin del
Ecuador). En nuestro caso, el acto legislativo seccional que crea las tasas
cuestionadas es la ya citada Ordenanza para la instalacin de rtulos
publicitarios en el cantn Guayaquil, que en sus artculos 9 y 15
establece este gravamen tributario.
Muy importante es destacar que si las tarifas municipales en cuestin fueran un precio -como parece ser la opinin del Tribunal- ste
12
Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Tomo I, Buenos Aires, Depalma, 1984,
pg. 96
13
14
Ibdem, pgs. 73 y 74
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15
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343
En consecuencia, el Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2 era absolutamente competente para conocer la demanda de excepciones planteada,
que tiene su trmite especfico en el Cdigo Tributario (Art. 279 y
siguientes del CT).
344
RESUMEN:
El decir que la Globalizacin fue inventada por los pases ricos y por
los pobres, tiene como base la suposicin de que la riqueza de unos
empobrece a los otros y que la pobreza declina atacando el afn de lucro
que tiene el mundo como es, su utopa es que otro mundo es posible, tan
atrevido como etreo es el socialismo del siglo XXI ideologa nebulosa
extraa que supuestamente es, pero todava no llega a ser. Por tanto en la
realidad la globalizacin es un proceso que lleva consigo una transformacin en la organizacin espacial de las relaciones y transacciones
sociales que genera flujos transcontinentales e interregionales y redes de
actividad, interaccin y ejercicio del poder. Es un proceso dinmico, hace
referencia a algo en proceso de transformacin, favoreciendo a interpretacin positiva., por cuanto se est en situacin de expectativa hacia
supuestos efectos positivos de la globalizacin.
PALABRAS CLAVES:
Globalizacin. Negociaciones bilaterales. Vinculatoriedad. Organismo transnacional. Actor global. Economa capitalista. Mercados financieros. Precios oficiales. Transacciones sociales.
SUMARIO:
I.- Globalizacin: Dos Visiones.- II.- Globalizacin y el Imperio de la Ley. Existe un Derecho Global?.- III.- Grados de
345
Imperio de la ley.- IV.- Mercado y Derecho: Estado actual.V.- Los actores privilegiados de la globalizacin.- VI.- La
Organizacin Mundial de Comercio: un proyecto herido de
muerte.- VII.- El desafo contina.I.-
346
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348
349
III.- Grados de Imperio de la ley.En un agudo anlisis del profesor Laporta, en el cual se sustenta
gran parte de este trabajo, se distingue de la siguiente manera tres grados
de densidad del concepto de imperio de la Ley:
El primer grado hace referencia a la mera existencia de normas jurdicas
eficaces como pautas que organizan la violencia en la sociedad, establecen los
derechos de propiedad y las formas de intercambio econmico y estn razonablemente protegidas por una agencia de aplicacin coactiva. Este grado de
densidad recuerda nuevamente el pensamiento hobbesiano.
El segundo grado exigira que no solo los particulares que interactan en la sociedad se vean sometidos a normas jurdicas, sino que tambin los poderes pblicos y sus actos puedan ser tambin examinados por procedimientos judiciales que controlen su legalidad.
El tercer grado presupone los otros dos, y adscribe adems a la nocin
de imperio de la ley la exigencia compleja de que el ordenamiento jurdico est
configurado en su ncleo ms importante por reglas generales y abstractas que
administren un tratamiento formalmente igual para todos sus destinatarios,
razonablemente estables, de fcil acceso pblico, carentes de efectos retroactivos,
y accionables ante los tribunales.
IV.- Mercado y Derecho: Estado actual.La realidad es esta: no existe ningn Derecho global, pero cada vez
ms se expande el libre mercado. Esta desigual evolucin estara produciendo un desacoplamiento entre la innegable naturaleza global de muchas
acciones y actividades econmicas, y la predominante naturaleza particular y
estatal de las normas jurdicas en que se sustentan lo cual produce consecuencias perversas, que estn en la base de mucho malestar que ha creado la
globalizacin. Veamos algunas de las consecuencias.
Una de las primeras consecuencias de ste desfase es que los Estados
nacionales que no hayan desarrollado un sistema jurdico eficiente para
garantizar la seguridad jurdica de las inversiones internacionales, simplemente no participan en el proceso de globalizacin o, si lo hacen, lo hacen
como meros afectados pasivos. Como no existe un Derecho de alcance
global, los actores principales del proceso de globalizacin necesitan dos
350
puntos de apoyo para sus actividades globales, el derecho nacional del que
nacen y el derecho nacional sobre el que operan. Pero si falta ste, la accin global
es imposible. Las grandes corporaciones multinacionales simplemente no realizan
actividades econmicas en aquellos pases que no hayan satisfecho razonablemente el programa hobbesiano (Es decir, las naciones que, por lo menos,
no han desarrollado el primer grado de densidad del imperio de la ley).
Por lo tanto, quizs una de las expectativas inherentes y ms anheladas
de la globalizacin como lo es el flujo de inversin extranjera directa hacia
lugares y economas que la necesitan, no tiene lugar all donde sencillamente no
puede afirmarse que existe un Estado articulado y eficaz, cualquiera que sea su
alcance y su fuerza. Todas las sociedades jurdicamente desarticuladas estn, por
eso mismo, excluidas de los beneficios de la globalizacin.
El mayor desafo que la globalizacin presenta a los juristas es
producir un Derecho global que de alguna forma sea capaz de ubicar en
igualdad de condiciones a todos los actores del proceso existente de la
globalizacin: multinacionales, individuos, comunidades, Estados, etc.
De lo contrario, los cantos de sirena de los colectivismos, populismos,
comandantes y ayatolas, seducirn a las sociedades abiertas y democrticas hacia las grandes alamedas totalitarias.
V.- Los actores privilegiados de la globalizacin.Las multinacionales en el estado actual del mundo gozan de una
situacin privilegiada para el desarrollo de sus inversiones econmicas,
el panorama se ofrece al actor global como un variado men jurdico poltico
para la accin econmica o de cualquier otra naturaleza- que quiera realizar.
Las empresas pueden elegir diversos sistemas jurdicos: es el Derecho la
cart. El shopping trip entre diversos ordenamientos jurdicos nacionales
ofrece las siguientes posibilidades: Derechos exticos como los ordenamientos musulmanes; seguros y pocos atractivos como el de los Pases
Bajos; excitantes, pero pocos seguros como el de las economas emergentes. Se encuentra, para los inescrupulosos, la ganga en aquellos ordenamientos jurdicos donde, por ejemplo, el trabajo infantil no est prohibido, donde no existe fiscalizacin alguna de sus actividades, las protecciones medioambientales son inexistentes, sus actividades productivas libres
de cualquier imposicin fiscal y sus derechos de propiedad asegurados.
ste es el oscuro panorama delineado por la visin victimista. Para
combatir las devastadoras distorsiones de la falta de un derecho global,
351
los colectivistas pretenden levantar nuevamente las fronteras, dictar medidas proteccionistas, volver a lo local, lo que, siguiendo a E.H. Carr, es
significativo pues la nacionalizacin del pensamiento, la vuelta a lo local,
ha marchado por doquier pari passu con la nacionalizacin de la industria.
Resalta que el movimiento antiglobalizador se refugie en los lugares
comunes del repensar el Estado, gnero lo social, miremos lo
nuestro, distribuir, sin generar previamente, la (in) existente riqueza,
y no presenten, en cambio, una alternativa medianamente razonable al
programa de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), que busca
consolidar y expandir la libertad de comercio en serio.
Dicho lo anterior, no deja de ser cierto que elementos como las
protecciones laborales, medioambientales, las fiscalizaciones tributarias,
etc., inciden en los precios y competitividad de los distintos ordenamientos jurdicos nacionales, la formula es: los pases ms liberalizados,
los menos caros, y los menos liberalizados, los ms caros. Incluso existen
agencias avaluadoras de ordenamientos jurdicos, estas agencias estn
acreditadas internacionalmente para evaluar la situacin financiera de los Estados y los riesgos u oportunidades que stos pueden ofrecer para los inversores
extranjeros, del avalo de estas empresas depende el futuro econmico
de un pas. Si el riesgo pas ( que en lo esencial califica la seguridad jurdica
) de un determinado Estado es muy alto, las tasas de inters para los
prstamos de inversin productiva a desarrollarse en aqul Estado sube
proporcionalmente al mismo, de manera tal que si el riesgo pas es alto
ninguna empresa nacional puede soar con un crdito productivo y dado
que los Estados con el ndice de riesgo pas son los ms atrasados
econmicamente, con una banca nacional casi nula, esto supone la quiebra
econmica del pas. Segn Thomas Friedman, citado por Boaventura de
Sousa Santos, el mundo despus de la guerra fra tiene dos superpotencias: Estados Unidos y Moodys. Por qu lo dice? Porque si es cierto
que los Estados Unidos de Amrica cuenta con el mejor ejercito del mundo,
la agencia de evaluacin Moodys tiene el poder de estrangular a cualquier
pas financieramente concedindole una mala calificacin.9
La posibilidad de elegir las normas jurdicas genera una prctica de
novedosas consecuencias: la competencia entre ordenamientos para
9
Moodys es una de las seis agencias de evaluacin de riesgos que cuenta con el certificado
de la Securities and Exchange Comisin
352
10
Las Grandes Entrevistas de la Historia. Editorial El Pas, S.A./ Aguilar, S.A.-1997. Pg.93.
353
En este sentido, la profesora Farias expresa que: la clase trabajadora no slo no se ha unido
globalmente, sino que ha dejado de ser una clase social unitaria, ya que sufre un proceso de
divisin interna, segmentacin, etnicizacin y competencia global. Por otra parte, el movimiento
sindical ha fracasado en la defensa global del trabajo y de la clase trabajadora y sus derechos; no ha
sabido hasta ahora realizar una movilizacin transnacional de reivindicacin social amplia. E,
incluso, muchos de los logros, alcanzados por el movimiento obrero y el movimiento sindical
durante los dos ltimos siglos, se estn perdiendo. Mercado sin Ciudadana. Biblioteca
Nueva. Madrid, 2005. Pg. 128.
354
355
12
El gobierno chino ha iniciado, desde hace varios aos, una Larga Marcha hacia la
integracin comercial internacional. Su cuota de participacin en el mercado mundial ha
subido desde un 0.6 por ciento, en 1977, hasta casi un 7 por ciento en el 2005. Dentro de
este trip a la meca comercial, el primer destino alcanzado fue la incorporacin en la
Organizacin Mundial de Comercio. Este hecho constituy la entrada oficial del antiguo
imperio asitico en el mercado global.
356
357
13
358
RESUMEN:
Desde las escuelas Alemanas se origin el denominado principio de
realidad econmica en el derecho tributario, como solucin a las distorsiones creadas por la divergencia entre las formas jurdicas escogidas por
los contribuyentes y la realidad tras bastidores. Existen algunas figuras a
las que acuden los sujetos pasivos para llegar a determinados fines,
constituyendo algunas de estas verdaderas desviaciones del propsito de
las normas jurdicas, originando as las clusulas antiabuso generales y
especiales. En nuestro pas existen tanto clusulas generales antiabuso
como especiales, siendo la seguridad jurdica un tema sensible en la
aplicacin de aquellas.
PALABRAS CLAVES:
Capacidad contributiva.- Autonoma dogmtica.- Hecho generador.Contribuyente.- Fraude.- Clusulas antiabuso.SUMARIO:
1.- Introduccin.- 2.- Antecedentes del Principio de realidad
econmica y de la Calificacin de hechos generadores en
materia tributaria.- 3.- Calificacin e interpretacin no son
sinnimos.- 4.- Figuras jurdicas.- 4.1.- Las clusulas antiabuso
generales y particulares.- 4.2.- Casos en la Jurisprudencia
Internacional.- 5.- El ordenamiento jurdico ecuatoriano.- 6.Conclusiones.-
359
1.-
Introduccin.-
360
www. www.cde.cl/getFilePublic.php?id=24650&code=saDxsJwh9hdeM
361
cambio, etc., todos ellos acuados por el Derecho Privado, debe hacerlo en la
misma forma que la ha hecho el Derecho Civil, mientras que Louis Trotabas
el Derecho Fiscal es una rama ms del ordenamiento jurdico que no es ni ms
ni menos que las dems ramas y que, consiguientemente, si las restantes ramas
del ordenamiento jurdico tiene autonoma calificadora para dotar sus conceptos
de contenido propio, no se ve por qu motivo el Derecho Fiscal no podra hacer lo
propio, terminando la discusin en empate segn el profesor espaol 5.
En la dcada del `30 Italia fue el centro de otra polmica tal como
contina Gonzlez Garca; Antonio Berliri sostena que el mundo del
Derecho constituye una unidad, que el Ordenamiento jurdico es un universo
jurdico unitario, y ese universo jurdico no puede desmembrarse, no puede dividirse en minsculas parcelas...El Derecho tributario, una de las ramas ms jvenes del ordenamiento, debe acomodarse a ese universo jurdico que l se ha encontrado ya construido6; por su parte Ezio Vanoni influido por GRIZIOTTItiene como elemento fundamental el contenido econmico, que hace que
la norma tributaria, en fase de calificacin jurdica, tenga una cierta singularidad, porque ese contenido econmico que impregna las normas tributarias, no
est igualmente presente en otras normas jurdicas...Esta autonoma calificadora
hace que el Derecho Tributario pueda separarse de ese universo jurdico, dotando
a sus conceptos de un contenido propio7, mientras que Achille Donato
Giannini ana ambos puntos de vista, indicando que el Derecho Tributario es una rama que goza de autonoma calificadora dentro del ordenamiento
jurdico, puede por tanto dotar a los conceptos por l utilizados del contenido que
estime pertinente. Coincide en esta apreciacin con lo dicho por Vanoni y asimismo con lo expresado antes por Trotabas. Pero el hecho de que el Derecho Tributario pueda hacer esto no implica que est obligado a ello, posicin en la que
coincide con BERLIRI. Consiguientemente, cada vez que el Derecho Tributario
utilice conceptos provenientes del resto del ordenamiento (compraventa, mandato, depsito, etc.) puede hacer dos cosas. O bien puede darle un contenido distinto
aclarndolo de forma expresa. O bien, si el Derecho Tributario no dice nada, se
entiende que esos conceptos son los procedentes de la rama de origen
correspondiente8.
5
6
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10
11
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Para revisar la posicin del tratadista espaol se puede consultar: SAINZ DE BUJANDA,
Fernando. Hacienda y Derecho. Instituto de Estudios Polticos, Madrid-Espaa. Tomo IV,
pgina 586 y siguiente.
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que, por otras vas, tenga ya conocimiento la Administracin), y del que podr
derivarse la regularizacin que se estime procedente de la situacin tributaria del
sujeto pasivo; regularizacin que podr consistir en la recalificacin de los
hechos representados o reflejados por el propio contribuyente en su declaracinliquidacin, y/o rectificacin administrativa de la interpretacin y aplicacin
de las normas efectuada por aqul en el cumplimiento de sus obligaciones
tributarias19, relacin que como indicamos al inicio de esta seccin, no
puede llevar a confusiones entre ambos procesos.
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Figuras jurdicas.-
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SANZ GADEA, Eduardo, Medidas Antielusin Fiscal, artculo publicado en el sitio web
del Instituto de Estudios Fiscales de Espaa. www.ief.es, pgina 66 del documento.
ALTAMIRANO CATALN, Marco;
MUOZ BENAVENTE, Felipe. DERECHO
TRIBUTARIO, PARTE GENERAL, Lexis Nexis, pgina 77.
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SPISSO, Rodolfo, Fraude ala ley, abuso de las formas y simulacin, artculo incluido en el
texto Interpretacin Econmica de las Normas Tributarias coordinado por el autor
citado, Editorial baco de Rodolfo Desalma, pgina 235
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Un ejemplo de clusula antiabuso especial que recoge nuestra legislacin podra ser la
incluida en el artculo 10, numeral 2 tercer inciso de la Ley Orgnica de Rgimen
Tributario Interno: Para que sean deducibles los intereses pagados por crditos externos
otorgados directa o indirectamente por partes relacionadas, el monto total de stos no
podr ser mayor al 300% con respecto al patrimonio, tratndose de sociedades.
Tratndose de personas naturales, el monto total de crditos externos no deber ser
mayor al 60% con respecto a sus activos totales, agregando el tercer inciso que el exceso
no ser deducible, la referencia obedece a que en otras legislaciones existen normas
similares para corregir las distorsiones por operaciones entre relacionados cuyas
condiciones difieren de las que se verificaran entre independientes.
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Las conclusiones del Abogado General Sr. Jean Mischo las encontramos en la pgina
www.curia.europa.eu, y un anlisis extenso del caso en el artculo citado de Eduardo
Saenz Gadea, www.ief.es
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Conclusiones.-
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