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TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

Elemento comn a las diversas instituciones del derecho privado es la voluntad del hombre.
As, en la celebracin de un contrato de compraventa, comprador y vendedor manifiestan su
voluntad con un propsito determinado: el primero, adquirir un bien determinado; y el segundo,
procurarse de un precio. Cuando se contrae matrimonio los contrayentes manifiestan su voluntad
con el propsito de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. En el testamento el testador
manifiesta su voluntad con el propsito de disponer de todo o parte de sus bienes para que sus
disposiciones tengan pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones testamentarias contenidas en l mientras viva.
A esta voluntad del hombre, realizada con un propsito determinado, debemos agregar otro
elemento comn que encontramos en las diversas instituciones del derecho privado, el cual es la
produccin de efectos jurdicos, pues dichos actos crean, modifican o extinguen una relacin
jurdica.
A estos actos voluntarios que el hombre realiza con un propsito determinado y que producen
efectos jurdicos, se les denomina actos jurdicos.
Sobre esta base, los juristas han tratado de establecer una serie de principios generales o
reglas aplicables a todos los actos jurdicos, surgiendo as la denominada Teora General del Acto
Jurdico, teora que encuentra su fundamento en el principio de la autonoma de la voluntad,
principio que bsicamente postula que cuando el hombre se relaciona con otros y contrae
obligaciones lo hace porque esa es su voluntad. El hombre, en definitiva, tiene plena libertad para
realizar todos aquellos actos jurdicos que estime conveniente para la satisfaccin de sus
necesidades y determinar el contenido de los mismos. De este principio nacen importantes
consecuencias:
a)
El hombre es libre para obligarse o no; y si lo hace, es por su propia voluntad. As se
desprende de numerosas disposiciones del Cdigo Civil (Ejemplo: artculos 1836, 1437, 1438, 1445,
1560, 1563).
b)
El hombre es libre para renunciar por su sola voluntad a un derecho establecido en su
beneficio, con tal que mire al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia
(artculo 12);
c)
El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurdicos que celebra (artculo
1545);
d)
En caso de dudas en torno al significado o a las consecuencia de una declaracin de voluntad,
prima la voluntad real por sobre la declarada (artculo 1560).
Si bien el hombre es libre para celebrar los actos jurdicos que estime convenientes para la
satisfaccin de sus necesidades y determinar el contenido de los mismos, se encuentra sujeto a
algunas limitaciones. Es as, que solo puede disponer de sus propios intereses y no de los ajenos;
debe celebrar los actos jurdicos ajustndose a los requisitos o condiciones establecidas por la ley
para su valor; en aquellas materias en que est comprometido el inters pblico debe ceirse
estrictamente al tipo establecido por el legislador (ejemplos: modos de adquirir el dominio, derecho
de familia); aquellos actos jurdicos que cree y que no se encuentren reglamentados en la ley
(innominados), solo sern merecedores de tutela jurdica en cuanto no sean arbitrarios; finalmente
la autonoma privada tambin se encuentra limitada por el orden pblico y por las buenas
costumbres.
Teora del Acto Jurdico en nuestro Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil no contempla un Ttulo que diga Teora General del Acto Jurdico y que
dicte las normas que regulan los actos jurdicos. Sin embargo, el Libro IV del Cdigo Civil, que se
A. Gormaz R.

denomina De las Obligaciones en General y de los Contratos, contiene normas que, por su
carcter general, pueden aplicarse no slo a los contratos, sino tambin a los actos jurdicos que no
participen de esa calidad, a menos que, al tenor de la disposicin o de la naturaleza de las cosas,
aparezca que solo han de aplicarse a los contratos.
Dentro de la ordenacin jerrquica de las normas jurdicas, los actos jurdicos ocupan el sexto o
ltimo escaln, junto con las sentencias judiciales, no por ser los menos importantes en dicha
escala de graduacin, sino porque afectan a un nmero reducido de personas: los ejecutantes o
contratantes y los litigantes (arts. 1545 y 3 del CC).
Hechos y actos jurdicos.
Para comprender la naturaleza del acto jurdico, debemos considerar en primer lugar a los hechos,
y especialmente, a los hechos jurdicos.
Hecho, en sentido amplio, es todo tipo de acontecimiento, actuacin, suceso o situacin; y puede
clasificarse en hecho natural y hecho del hombre.
a.
Naturales, son los que provienen de la naturaleza. Ejemplo: la lluvia, un terremoto.
b.
Del hombre, son aquellos que realiza el hombre ordinariamente. Ejemplo: comer, dormir,
vestirse, etc.
De esta forma, los hechos pueden tener su origen en la naturaleza o en el hombre, y en uno y otro
caso, pueden o no producir efectos jurdicos. Si los producen, estamos ante hechos jurdicos, y en
caso contrario, estamos ante hechos materiales.
Hecho jurdico, por tanto, se define como todo suceso de la naturaleza o del hombre que origina
efectos jurdicos. Estos efectos pueden ser: la creacin, modificacin, transferencia, transmisin o
extincin de un derecho.
Hecho material es todo suceso de la naturaleza o del hombre que no produce efectos jurdicos.
A su vez, los hechos jurdicos se clasifican en:
Hechos jurdicos propiamente tales: son los hechos de la naturaleza que originan
efectos jurdicos. Por ejemplo: el nacimiento (marca el comienzo de la personalidad); la
muerte (marca el fin de la personalidad y pone en marcha la sucesin por causa de
muerte); el transcurso del tiempo (permite adquirir derechos mediante la prescripcin
adquisitiva o extingue acciones mediante la prescripcin extintiva; muta la condicin
jurdica de las personas naturales, que de infantes se transforman en impberes, despus
en menores adultos y finalmente en mayores de edad).
Hechos jurdicos voluntarios realizados con la intencin de producir efectos
jurdicos; son los actos jurdicos, los que podemos definir como actos voluntarios
realizados por el hombre con la intencin de crear, modificar, transferir, transmitir o
extinguir derechos. As, por ejemplo, crear derechos el contrato de compraventa;
modificar derechos la reprogramacin de un crdito; transferir derechos la tradicin;
transmitir derechos el testamento y extinguir derechos el pago.
Hechos jurdicos voluntarios, realizados sin la intencin de producir efectos
jurdicos. Se ubican aqu los delitos y cuasidelitos. Si bien el delincuente acta
voluntariamente, no ejecuta un acto con el propsito de ser penado o de responder
civilmente indemnizando los perjuicios.
Carlos Ducci formula una clasificacin con ciertas variantes. Seala que los hechos jurdicos
humanos se dividen en involuntarios y voluntarios.
Los hechos jurdicos del hombre involuntarios son fruto de una actividad realizada sin voluntad
consciente. Tal acontece con los actos de los dementes y los infantes (arts. 723 y 2319 del CC).
Los hechos jurdicos del hombre voluntarios se clasifican a su vez en hechos jurdicos y actos
jurdicos.
A. Gormaz R.

Los hechos jurdicos corresponden a los hechos del hombre, voluntarios, a los que la ley atribuye
un efecto jurdico no querido o distinto del perseguido por su autor. Se dividen en lcitos (por
ejemplo, artculo 2290) e ilcitos (artculo 2314).
Los actos jurdicos son los actos del hombre voluntarios y conscientes destinados a producir un
efecto jurdico predeterminado y querido por el autor1.
ACTO JURIDICO
Es una manifestacin de la voluntad realizada con la intencin de producir efectos
jurdicos, ya sea crear, modificar transferir, transmitir o extinguir derechos y obligaciones y que
produce los efectos queridos por el autor o las partes, porque el derecho sanciona dicha
manifestacin de voluntad.2
Anlisis del concepto:
1.
Se requiere una manifestacin de la voluntad, es decir, la voluntad debe
exteriorizarse; no basta una voluntad interna o sicolgica del individuo. Esta exteriorizacin puede
ser expresa o tcita, segn veremos ms adelante.
2.
Que la manifestacin de voluntad sea realizada con un propsito determinado. .
Para la doctrina tradicional (la que da el concepto de acto jurdico recin expresado), este
propsito es un propsito jurdico, ya que el autor o las partes lo que pretenden al celebrar un acto
jurdico es producir efectos de derecho, esto es, crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.
Para la doctrina moderna, el propsito, es un propsito emprico o prctico, ya que el
autor o las partes lo que pretenden al celebrar un acto jurdico, es satisfacer una necesidad. Ellos
ignoran los efectos jurdicos de los actos que realizan, de modo que lo nico que los mueve a la
celebracin de los mismos, es la satisfaccin de una necesidad.
Sin embargo, ambas doctrinas son perfectamente conciliables. En efecto, cuando el
legislador regula los efectos de los actos jurdicos, observa la realidad y traduce lo que el hombre
medio, el hombre comn, pretende obtener con la realizacin de actos jurdicos. En el fondo existe
un fin prctico sancionado por el derecho.
3.
El derecho sanciona la manifestacin de la voluntad, es decir, los efectos del acto
jurdico tienen su causa no slo en la voluntad del autor o las partes, sino que tambin en el
ordenamiento jurdico, el cual le atribuye a un determinado acto la produccin de efectos jurdicos.
En otras palabras, los efectos de los actos jurdicos tienen su causa no slo en la voluntad del
autor o las partes, sino que, tambin, en la ley en cuanto sta regula esos efectos.
La causa inmediata de la produccin de los efectos de un acto jurdico es la voluntad y la causa
mediata es la ley.

Existen muchas otras clasificaciones de los hechos jurdicos. Por ejemplo, Hechos jurdicos positivos y negativos. Los primeros,
son aquellos que se producen como consecuencia de la ocurrencia de un acontecimiento de la naturaleza o de un acto humano, por
ejemplo, la muerte, el pago de una obligacin; los segundos, son aquellos que se producen como consecuencia de la no ocurrencia de
un hecho de la naturaleza o de un acto humano. Por ejemplo, la prescripcin extintiva. Veremos que sta es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos por no haber ejercido esas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo concurriendo los dems
requisitos legales. De este modo, la inactividad del titular de la accin, produce como consecuencia jurdica la prescripcin de la
misma. En doctrina se seala que frente a un hecho jurdico negativo, siempre encontraremos un hecho jurdico positivo, por ejemplo,
el incumplimiento de una obligacin (hecho jurdico negativo), supone la existencia de una obligacin que sea exigible (hecho jurdico
positivo). Hechos jurdicos constitutivos, extintivos e impeditivos. Los primeros, son aquellos que producen como consecuencia
la adquisicin de un derecho subjetivo; por ejemplo, el derecho que tiene el comprador para que el vendedor le haga entrega y
tradicin de la cosa vendida; los segundos, son aquellos que ponen fin a una relacin jurdica; por ejemplo, el pago; y, los terceros,
aquellos que obstan a la eficacia de los hechos jurdicos constitutivos; por ejemplo, un vicio de nulidad.
2
Otra definicin de acto jurdico es la que dan Alessandri, Somarriva y Vodanovic: la declaracin o declaraciones de voluntad de
uno o ms sujetos que, dentro de los lmites sealados a la autonoma privada, regulan por s mismos, en forma vinculante y
preceptiva, sus propios intereses jurdicos. (Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, Derecho Civil. Parte
Preliminar y Parte General. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo
Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo Segundo, Ediar-Conosur
Ltda.., Santiago, ao, 1991, Quinta Edicin, p. 159.

A. Gormaz R.

Elementos de los Actos Jurdicos.

"Artculo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales."
Tres son entonces los elementos de los actos jurdicos:
1.
Elementos de la esencia: Son aquellos sin los cuales el acto jurdico no produce efecto
alguno o degenera en otro distinto. Por ejemplo: Si en la compraventa falta la voluntad, dicho
contrato no produce efecto alguno, es inexistente. Si en la compraventa falta el precio, dicho
contrato degenera en otro diferente (donacin).
En doctrina estos elementos de la esencia se clasifican:
a)
Generales o comunes: No pueden faltar en ningn acto jurdico, son la voluntad, el
objeto y la causa, son a su vez requisitos de existencia del acto jurdico.
"Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario:
1 Que sea legalmente capaz;
2 Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 Que recaiga sobre un objeto lcito;
4 Que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra."
b)
Especiales o especficos: Son aquellos que se requieren para cada acto en particular.
Por ejemplo: el precio en la compraventa.
2.
Elementos de la naturaleza: Son aquellos que no siendo esenciales al acto se
entienden pertenecerle sin necesidad de clusulas especiales. Por ejemplo: La obligacin del
vendedor de sanear la eviccin; la condicin resolutoria tcita (artculo 1489).
"Artculo 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios".
3.
Elementos accidentales: Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al
acto, pero que las partes pueden incorporar a travs de clusulas especiales. Se pueden referir a:
a)
La existencia del acto jurdico. Por ejemplo: Cuando en un contrato de compraventa de
bienes muebles, que es un contrato consensual, las partes estipulan que dicho contrato no se
entender perfeccionado sino una vez otorgado por escritura pblica.
b)
La eficacia del acto jurdico. Por ejemplo: la estipulacin de un plazo para el
cumplimiento de una obligacin.
Clasificaciones del Acto Jurdico
Clasificaciones legales.
En verdad, el Cdigo Civil no clasific los actos jurdicos, sino que los contratos. No es de
extraar, si consideramos que la Teora del Acto Jurdico se formul mucho despus de entrar en
vigencia nuestro Cdigo Civil. Por ende, en los prrafos que siguen, lo que hacemos es aplicar a
los primeros, las mismas categoras que la ley contempla para los segundos. De ah que
hablemos de clasificaciones legales.
A. Gormaz R.

a) Unilaterales y bilaterales.
Atendiendo al nmero de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurdico, los
actos jurdicos se clasifican en unilaterales y bilaterales.
Son actos jurdicos unilaterales aquellos que para formarse requieren de la declaracin o
manifestacin de voluntad de una sola parte. Cabe sealar que se habla de partes y no de
personas, atendiendo a que una parte puede estar integrada por una o ms personas (art. 1438
del CC).
De esta forma, los actos jurdicos unilaterales pueden ser unipersonales o
pluripersonales. El acto jurdico unilateral unipersonal es aqul que requiere de la declaracin de
voluntad de una sola persona, como ocurre por ejemplo en el testamento. El acto jurdico
unilateral pluripersonal, en cambio, es aquel en que, si bien, estamos ante una voluntad, sta se
forma por la manifestacin de voluntad de diversos individuos. Entre los actos jurdicos
unilaterales pluripersonales, esto es, aquellos otorgados por varias personas que integran una
sola parte o centro de inters, la doctrina distingue entre actos jurdicos unilaterales
pluripersonales colectivos y complejos.
Son actos jurdicos unilaterales pluripersonales colectivos, los constituidos por dos o ms
declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido, se suman sin fundirse, para formar
la expresin de la voluntad colectiva. Mirando el acto jurdico desde afuera, la manifestacin de
voluntad es una sola; mirado desde el interior, la manifestacin de voluntad es el resultado de la
suma de diversos actos, que no se confunden, que mantienen su individualidad. Por ejemplo:
acuerdos adoptados por el Directorio de una sociedad annima, en los que distinguimos votos de
mayora y de minora. Aquellos Directores que deseen salvaguardar su responsabilidad, deben
dejar constancia en actas de su oposicin a la decisin de la mayora.
Son actos jurdicos unilaterales pluripersonales complejos, aquellos constituidos por dos o
ms declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y fin, se funden en una sola
manifestacin de voluntad. Por ejemplo: el acuerdo adoptado por los comuneros, de enajenar el
bien de que son dueos pro-indiviso.
Los actos complejos se subclasifican a su vez en actos de complejidad igual o desigual,
atendiendo a si la voluntad de un declarante tiene una importancia equivalente a la de otro
declarante.
Ejemplo de acto de complejidad igual: las decisiones que deben adoptar los guardadores
conjuntos, quienes deben autorizar de consuno los actos del pupilo, sin que prevalezca la voluntad
de uno o algunos. En caso de discrepancia, decidir el juez (art. 413 del CC).
Ejemplo de acto de complejidad desigual: caso del art. 1721, en relacin a las
capitulaciones matrimoniales celebradas por un menor, con autorizacin de las personas que
deben prestar su asenso para el matrimonio. En este caso, la voluntad del menor es ms
importante.
En cuanto a la importancia de la distincin entre los actos jurdicos colectivos o complejos,
cabe indicar que tratndose de los ltimos, si una de las declaraciones de voluntad estuviere
viciada, la declaracin unitaria quedar tambin viciada. As, por ejemplo, si uno de los comuneros
aprueba la enajenacin, constreido por la fuerza o inducido por dolo, el acto mismo de la
enajenacin podr declararse nulo. En cambio, en los actos colectivos, el vicio de una declaracin
no se propaga a las dems, salvo que afecte el qurum requerido para el acuerdo.
Son actos jurdicos bilaterales o convenciones aquellos que para perfeccionarse necesitan del
acuerdo de las voluntades de dos o ms partes.
Generalmente, se habla de autor, en referencia a la parte de la que emana un acto jurdico
unilateral, y de partes, aludiendo a quienes intervienen en un acto jurdico bilateral.
Ejemplos de acto jurdico unilateral: el testamento; la oferta y la aceptacin; la revocacin
del mandato, el desahucio, el reconocimiento de un hijo, la confirmacin de un acto jurdico
(cuando adoleca de un vicio de nulidad relativa), etc.
A. Gormaz R.

Ejemplos de acto jurdico bilateral: compraventa, arrendamiento, transaccin, mutuo, etc.

Es importante consignar que la donacin es un acto jurdico bilateral y no unilateral; en efecto, se
trata de un contrato, que requiere la aceptacin del donatario o beneficiario (art. 1386 del CC).
El acto jurdico bilateral en doctrina, recibe el nombre de convencin y se define por
tanto como el acuerdo de voluntades, que tiene por objeto crear, modificar, transferir o extinguir
derechos y obligaciones. Ntese que se excluye de estos fines la transmisin de derechos y
obligaciones, pues ello slo puede ocurrir con el testamento, que es un acto jurdico unilateral.
Convencin y Contrato
La convencin, es el acuerdo de voluntades de dos partes con un propsito determinado y
caracterstico, que produce como efecto la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de
un derecho.
El contrato, por su parte, est definido por el artculo 1438 del Cdigo Civil que dispone:
Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas."
Por su parte el artculo 1437 expresa: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de
las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y
los hijos de familia."
En ambas disposiciones Andrs Bello hace sinnimos los trminos contrato o convencin.
Sin embargo, no son sinnimos. Existe entre ellos una relacin de gnero a especie, pues,
mientras el contrato crea derechos y obligaciones, la convencin crea, modifica, transfiere o
extingue derechos y obligaciones.
En razn de lo anterior, es que la doctrina define el contrato como una convencin generadora de
derechos y obligaciones: todos los contratos son convenciones, pero no todas las convenciones
son contratos.
As, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la resciliacin, la tradicin. Todas
estas figuras provienen de un acuerdo de voluntades, pero en s no son un contrato, porque no
crean derechos, sino que los extinguen, modifican o transfieren.
Los contratos a su vez, tambin pueden clasificarse en unilaterales y bilaterales (art. 1439 del
CC).
El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
Como vemos, esta clasificacin no atiende al nmero de voluntades necesarias para que
se perfeccione o nazca el acto jurdico, sino que al nmero de obligados, partiendo de la base que
ya hay acuerdo de voluntades, o sea, ya existe una convencin o acto jurdico bilateral.
Ejemplos de contratos unilaterales: donacin, comodato, depsito, mutuo, hipoteca, prenda,
fianza, etc.
Ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, transaccin,
etc.
No es lo mismo entonces un acto jurdico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el
contrato, como acto jurdico, ser bilateral, aun cuando como contrato pueda ser unilateral o
bilateral.
Importancia de la distincin entre los contratos unilaterales y bilaterales:
1
La condicin resolutoria tcita se encuentra envuelta en todo contrato bilateral (artculo
1489 del Cdigo Civil), no as en el contrato unilateral;
A. Gormaz R.

2
El problema de los riesgos, se presenta en los contratos bilaterales, no as en los contratos
unilaterales (artculo 1550);
3
El principio la mora purga la mora, slo opera en los contratos bilaterales (artculo 1552).
b) Actos gratuitos o de beneficencia y actos onerosos
Se formula esta clasificacin atendiendo a la finalidad perseguida.
Los actos jurdicos gratuitos o de beneficencia slo tienen por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen. Los actos jurdicos onerosos tienen por objeto la utilidad
de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Diferencias fundamentales entre ambas clases de actos jurdicos:
1
En los contratos gratuitos, la persona con la que se contrata, es de suma importancia. Por
tanto, el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento. En los contratos onerosos, la
persona con quien se contrata es por regla general indiferente, y un error en cuanto a su
identidad, no tiene trascendencia jurdica (excepcionalmente, la tendr, como acontece tratndose
de la transaccin, artculo 2456 del Cdigo Civil).
2
En los contratos gratuitos, la diligencia o cuidado en el cumplimiento de las obligaciones
slo recae en quien se beneficia del contrato. En efecto, para determinar de qu grado de culpa
responde el deudor en los contratos gratuitos, debemos distinguir:
El contrato slo beneficia al deudor (por ejemplo, contrato de comodato): ste responder
an de la culpa levsima;
El contrato slo beneficia al acreedor (por ejemplo, contrato de depsito): el deudor
responder slo de la culpa lata o grave.
En los contratos onerosos, la diligencia ser la misma en ambos contratantes, por regla general:
ambas partes, respondern de la culpa leve.
3
En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente. En los contratos
onerosos, la causa est en relacin a las prestaciones recprocas y a las ventajas que se espera
obtener.
Como resume un autor, el acto jurdico a ttulo oneroso implica enriquecimiento y
empobrecimiento recproco. El acto a ttulo gratuito produce enriquecimiento para una de las
partes y empobrecimiento para la otra.
c) Actos o contratos conmutativos y aleatorios.
Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos o aleatorios, atendiendo a la
determinacin de la equivalencia de las prestaciones.
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer o a no
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer o no hacer a
su vez. Ejemplo: contrato de compraventa de un bien raz.
El contrato oneroso es aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida. Ejemplos: la venta en verde de una produccin agrcola por un precio fijado
a todo evento; la renta vitalicia.
En los contratos conmutativos, las ventajas que las partes se conceden mutuamente se
miran equivalentes (se trata por ende de una apreciacin subjetiva). Excepcionalmente, esta
equivalencia debe fijarse dentro de ciertos lmites, en aquellos casos en que la ley lo establece, y
la sancin en caso de contravencin ser la nulidad relativa.
d) Actos o contratos principales y accesorios
Atendiendo a si pueden o no subsistir por s solos, se clasifican los actos o contratos en
principales y accesorios.
El contrato es principal cuando subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.
Ejemplo: el contrato de compraventa.

A. Gormaz R.

El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Ejemplo: las garantas o
cauciones3 reales (hipoteca, prenda) o personales (fianza, solidaridad, clusula penal). El art. 46
del CC, define lo que se entiende por caucin: Caucin significa generalmente cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
Tiene importancia esta clasificacin, para determinar la extincin de un contrato, de
acuerdo al aforismo Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
No deben confundirse los actos jurdicos accesorios con los dependientes. Estos ltimos, si
bien requieren para cobrar eficacia la existencia de otro acto jurdico, no estn destinados a
garantizar el cumplimiento de ste. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales (art. 1715 del
CC): para que sean eficaces, requieren la celebracin del contrato de matrimonio, pero celebrado
ste, las capitulaciones, que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia, definiendo el rgimen
patrimonial entre los cnyuges.
e) Actos o contratos reales, solemnes y consensuales.
Se clasifican de tal forma los actos jurdicos, atendiendo a los requisitos que la ley
establece para su perfeccionamiento.
El contrato es real cuando se perfecciona con la entrega o tradicin de la cosa a que se
refiere4. Ejemplos: comodato (art. 2174); mutuo (art. 2196); depsito (art. 2211); prenda (art.
2384).
El contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil. En estos actos, la ley exige el
cumplimiento de una solemnidad en consideracin a la naturaleza de los mismos. La sancin por
su incumplimiento ser la inexistencia o la nulidad absoluta. Ejemplos de contratos solemnes:
promesa (art. 1554, debe constar por escrito); la compraventa de inmuebles, de servidumbres,
censos y del derecho real de herencia, exige escritura pblica (art. 1801, 2); las capitulaciones
matrimoniales; la hipoteca, etc.
Las partes tambin pueden hacer solemne un acto jurdico al que la ley no le da tal
carcter: artculos 1802 (en la compraventa) y 1921 (en el arrendamiento). En estos casos, cabe
el derecho a retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad convenida. El acto
jurdico podr ser eficaz, sin embargo, si las partes efectan actos que implican renunciar al
derecho a exigir el cumplimiento de la solemnidad.
Ciertamente, las partes no pueden privar a un acto jurdico de su carcter solemne cuando
la ley exige la solemnidad, pero en el caso del ltimo inciso del art. 1701, una escritura defectuosa
valdr como instrumento privado.
El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Ejemplos:
compraventa de bienes muebles; arrendamiento; mandato, por regla general, etc.
Clasificaciones doctrinarias.
a) Actos de familia y actos patrimoniales.
Los actos de familia se refieren a la situacin de una persona dentro de su familia y a sus
relaciones con los restantes integrantes de la misma. Por ejemplo, reconocimiento de un hijo, el
contrato de matrimonio, etc.
3

Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. Cabe sealar que aun cuando las expresiones garanta y caucin
suelen utilizarse como sinnimos, hay entre ellas una relacin de gnero a especie. En efecto, toda caucin es una garanta, pero no
toda garanta es caucin, pues el derecho legal de retencin es una garanta, pero no es caucin, pues no se trata de una obligacin
contrada (artculo 46) para asegurar otra obligacin. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la
garanta. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el transcurso de un litigio.
4

Cabe advertir que el CC. utiliza solamente la expresin tradicin en el art. 1443. Esta, conforme al art. 670, es un modo de adquirir
el dominio, lo que slo acontece en uno de los contratos reales: el mutuo (y excepcionalmente, en el depsito, cuando ste consiste en
una suma de dinero, caso en el cual se habla de un depsito irregular). En los dems, slo se traspasa la mera tenencia de la cosa.
Por ello, ms correcto es aludir a la entrega o tradicin, de manera de cubrir as todas las situaciones que puedan presentarse en los
contratos reales.

A. Gormaz R.

Los actos patrimoniales son aquellos destinados a crear, modificar, transferir, transmitir o
extinguir un derecho patrimonial o con valoracin pecuniaria.
b) Actos instantneos, de ejecucin diferida, de tracto sucesivo e indefinidos.
Reciben tal clasificacin los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el tiempo.
Los actos jurdicos instantneos producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de
manera que realizada la prestacin debida, desaparece el vnculo contractual, las obligaciones
recprocas, excepto algunas obligaciones que se siguen proyectando, en estado latente o
potencial. As por ejemplo, en la compraventa, el acuerdo de voluntades, el pago y la tradicin,
suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligacin de saneamiento de la cosa vendida,
tanto en lo que respecta a la eviccin como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa
(art. 1837).
Los actos jurdicos de ejecucin diferida, son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la
obligacin (plazo tcito). Tienen este carcter, por ejemplo, un contrato de compraventa en el que
se pacta que el precio se pagar en cierto plazo; o un contrato de mutuo, en el que el mutuario se
obliga al servicio de la deuda en determinado nmero de cuotas, etc.
Los actos jurdicos de tracto sucesivo son aquellos que en el perodo de tiempo establecido
por la ley o acordado por las partes, van renovando sus efectos. El contrato se cumple
ntegramente, pero acto seguido se renuevan sus efectos. Ejemplos: contratos de arrendamiento o
de sociedad. Estos contratos suelen llevar una clusula en cuya virtud sus efectos se van
renovando por perodos similares, salvo voluntad contraria de las partes. Cuando se verifica la
renovacin, se habla de tcita reconduccin.
Los actos jurdicos de duracin indefinida, suponen que el contrato se celebra sin pactar un
plazo extintivo, y con la intencin de que la relacin jurdica permanezca en el tiempo. Asumen
esta forma, en ocasiones, el contrato de sociedad, el contrato de arrendamiento o el contrato de
trabajo (en este ltimo caso, por el ministerio de la ley, despus de operar la segunda renovacin).
c) Actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte.
Segn se requiera o no la muerte de una persona para que produzcan sus efectos, los
actos jurdicos reciben tal clasificacin.
Los actos entre vivos, obviamente no requieren de la muerte de una de las partes para
generar sus efectos.
Los actos por causa de muerte requieren, para su plena eficacia, la muerte del ejecutante.
Por ejemplo: el testamento. El ejecutante o testador puede revocar libremente su testamento,
puesto que no genera derechos adquiridos sino hasta su muerte; las donaciones revocables
tambin se consolidan slo despus de la muerte del donante.
d) Actos jurdicos constitutivos, traslaticios y declarativos.
Reciben tal clasificacin los actos jurdicos, atendiendo al efecto jurdico producido.
Actos jurdicos constitutivos son aquellos mediante los cuales se crea o constituye un
derecho o situacin jurdica. Ejemplo: los contratos.
Actos jurdicos traslaticios son aquellos mediante los cuales se transfiere un derecho ya
existente. Ejemplo: cesin de un crdito (art. 1901).
Actos jurdicos declarativos son aquellos que tienen por objeto singularizar un derecho ya
existente en el patrimonio de una persona. No hacen nacer un derecho o una situacin jurdica
nueva, sino que se limitan a reconocer un derecho o situacin jurdica preexistente. Ejemplo: la
transaccin (artculo 703, ltimo inciso); acto de particin, que pone trmino a una comunidad. Los
bienes indivisos de que eran dueos los comuneros se adjudican a uno o algunos de ellos, pero
sin que esto implique que opere una transferencia de dominio entre los comuneros; se reputa que
stos siempre han sido dueos de los bienes que les fueron adjudicados al partirse la comunidad.
En otras palabras, los ttulos declarativos operan retroactivamente, de manera que por una ficcin
A. Gormaz R.

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jurdica, se presume que el comunero adjudicatario es dueo exclusivo no desde la particin y

subsecuente adjudicacin, sino desde que se form la comunidad (arts. 718, 1344 y 2417).
En el contexto de esta clasificacin, debemos tener presente que el derecho real se
articula en funcin de un ttulo y de un modo. El ttulo es el hecho o acto jurdico, que sirve de
antecedente justificatorio del carcter de dueo de una determinada persona sobre una cosa. El
modo de adquirir el dominio es aquel hecho o acto jurdico al que la ley le atribuye el mrito o
eficacia de obtener un derecho real.
El art. 703 del CC. se refiere a las clases de ttulo, aun cuando no precisa suficientemente
los ttulos declarativos, asimilndolos errneamente a los ttulos traslaticios.
e) Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades.
Atendiendo a si los actos y contratos producen de inmediato sus efectos normales o si se
insertan en ellos modalidades, se clasifican en la forma indicada.
Actos jurdicos puros y simples son aquellos que inmediatamente de celebrados hacen
nacer un derecho, que puede ejercerse sin ms dilacin.
Actos jurdicos sujetos a modalidades son aquellos que estn supeditados en sus efectos a
clusulas restrictivas.
Las modalidades son ciertas clusulas particulares que pueden ser insertadas en los actos
jurdicos para modificar sus efectos, desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extincin
de los derechos y obligaciones derivados del acto jurdico.
Las modalidades ms usuales son el plazo, la condicin y el modo.
El plazo es un hecho futuro y cierto, del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. La
condicin es un hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho. El modo es una carga establecida en los actos jurdicos a ttulo gratuito, con el propsito
de limitar el derecho del adquirente (por ejemplo, se deja en legado una pinacoteca, con la
obligacin de darla en comodato al Museo de Bellas Artes, con el propsito de exponerla al
pblico, con cierta periodicidad). La carga, entonces, se le impone al beneficiario de una
liberalidad, y si bien no impide que adquiera su derecho, lo obliga a ejercerlo bajo ciertas
circunstancias que normalmente no pesan sobre el propietario.
f) Actos o contratos nominados o tpicos e innominados o atpicos.
Reciben tal clasificacin, segn estn o no configurados por la ley.
Los actos o contratos nominados o tpicos son aquellos que estn configurados o
estructurados por la ley, determinando sta sus caracteres.
Los actos innominados o atpicos no estn configurados por la ley y van surgiendo como
creacin de los particulares, fruto de la autonoma de la voluntad y del principio de que en el
derecho privado slo no puede hacerse aquello expresamente prohibido por la ley. Ejemplos de
contratos innominados o atpicos: leasing mobiliario (arrendamiento de cosas muebles con opcin
de compra); contrato de talaje (El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a
talaje en el fundo de la otra parte, modalidad de arrendamiento, pues se concede el goce de los
pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneracin estipulada);
contrato de opcin (segn Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de contrato que
formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la otra que de
momento se limita a admitirla, reservndose libremente la facultad de aceptarla), etc.
REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO
De existencia y validez.
Requisitos de existencia son aquellos indispensables para que el acto jurdico nazca a la
vida del derecho, exista como tal y produzca sus efectos. La omisin de estos requisitos produce
como sancin la inexistencia. Son la voluntad, el objeto, la causa, las solemnidades requeridas
para la existencia del acto jurdico.
Requisitos de validez son aquellos necesarios para que el acto jurdico tenga una vida
sana y produzca sus efectos en forma estable; su omisin no impide que el acto nazca a la vida
A. Gormaz R.

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del derecho pero si hace que el acto nazca enfermo, viciado a la vida del derecho y es susceptible
de ser anulado. Son la voluntad exenta de vicios, el objeto lcito, la causa lcita y la capacidad.
La voluntad como requisito de existencia
La voluntad es la potencia del alma que mueve al hombre a hacer o no hacer algo, segn
la definicin de Santo Tomas de Aquino.
Requisitos de la voluntad.
a)
Debe ser seria: es decir, hecha con la intencin de producir efectos jurdicos 5. No sera
seria la voluntad que se manifiesta por mera cortesa o en una obra de teatro, o, en general, toda
vez que pueda concluirse que no se ha manifestado con la intencin de producir efectos jurdicos;
cuestin de hecho que ser apreciada por los jueces del fondo.
b)
Debe manifestarse: Esto significa que debe haber una exteriorizacin de la voluntad, la que
puede ser expresa o tcita.
i) Expresa: La voluntad se manifiesta en forma expresa cuando se declara en trminos
explcitos, mediante una declaracin contenida en palabras o, incluso, con gestos e indicaciones.
Esto es as porque la declaracin de voluntad est destinada a ser conocida por alguien de
inmediato o en el futuro. Pesa sobre el declarante la obligacin de manifestar claramente su
voluntad, principio que tiene acogida en nuestro Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1566 perjudica
al declarante que es ambiguo en su expresar6.
ii) Tcita: La voluntad se manifiesta tcitamente cuando se desprende inequvocamente de
ciertos actos. Se habla de la conducta concluyente. Ejemplo, subirse a una micro y pagar el
boleto, implica, tcitamente, aceptar la celebracin de un contrato de transporte.
La manifestacin de voluntad, tanto expresa como tcita, tienen el mismo valor, lo que se
desprende de numerosas disposiciones tanto del Cdigo Civil como del Cdigo de Comercio.
Ejemplo: artculos 1241, 2124 incisos 1 y 2, 1230 y 1449.
Por su parte, el artculo 103 del Cdigo de Comercio seala que la aceptacin tcita
produce los mismos efectos y queda sujeta a las mismas reglas que la aceptacin expresa7.
Hay casos en que la manifestacin de la voluntad, debe necesariamente ser expresa, como
en los actos jurdicos solemnes. As ocurre, por ejemplo, con el testamento (artculos 1060 y 1023
inciso 1)8.
Lo mismo ocurre con la solidaridad, la que debe estipularse en forma expresa. Adems de
ser una caucin personal, la doctrina la considera una modalidad, ya que altera los efectos
normales de un acto jurdico.
El silencio en el derecho
Valor que se atribuye al silencio como manifestacin de voluntad

La voluntad es seria cuando se emite por persona capaz y con el propsito de crear un vnculo jurdico; es decir, en el sentido de
perseguir efectivamente un fin reconocido o tutelado por el derecho.
6
"Artculo 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a
favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn
contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella."
7
"Artculo 103 C. Comercio. La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa."
8
"Artculo 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o
por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta."
"Artculo 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos
una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, (salvo el caso
del artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a
presencia del escribano y testigos.

A. Gormaz R.

12

Por regla general, el silencio no constituye aceptacin ni rechazo; no hay manifestacin de

voluntad alguna. Sin embrago, hay excepciones que pueden provenir de la ley, de las partes o del
juez.
1.
Casos en que la ley atribuye valor al silencio como manifestacin de voluntad:
artculos 1233 y 2125 inciso 1.
"Artculo 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se
entender que repudia".
"Artculo 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos,
estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin."
2.
Casos en que las partes atribuyen valor al silencio como manifestacin de voluntad:
Ocurre frecuentemente en el arrendamiento, que es un contrato de tracto sucesivo, y en la
sociedad, que es un contrato de efectos permanente; las partes estipulan que si nada dicen
dentro de cierto plazo y en determinada forma, el contrato se entiende automticamente renovado
por otro perodo.
3.
Casos en que el juez atribuye valor al silencio como manifestacin de voluntad: En
determinadas circunstancias el juez puede atribuir al silencio de las partes valor de manifestacin
de voluntad. Se le denomina silencio circunstanciado, que se define como aquel que
necesariamente va acompaado de antecedentes o circunstancias externas que permiten atribuir
al silencio, inequvocamente, el valor de una manifestacin de voluntad.
Ejemplo: Cuando llama a conciliacin y no aparecen las partes, el juez asume que no hay
voluntad de las partes para llegar a un acuerdo.
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Este principio reconoce su fundamento en las ideas liberales desarrolladas en el S. XVIII y
en el Cdigo Civil Napolenico, modelo de mucho otros y, por de pronto, del nuestro, el que se
construye sobre la base del principio de la autonoma de la voluntad.
Puede sintetizarse en el conocido aforismo jurdico: en Derecho Privado puede hacerse
todo lo que la ley no prohbe.
Contrariamente a lo que se ha dicho por la mayora de la doctrina nacional y francesa,
pensamos que el principio de la autonoma de la voluntad o, mejor expresado, de la autonoma
privada, es un principio que no pertenece al Derecho Privado, sino que est en la mdula del
Derecho Pblico. En otras palabras, es el Derecho Pblico que, como sabemos, regula las
relaciones entre el Estado y los particulares cuando el primero acta como tal, el que reconoce el
mbito de accin de los particulares o la amplitud de ese mbito.
En efecto, ello qued clarsimamente plasmado en la Constitucin Poltica de 1980 en todas
las garantas constitutivas del denominado orden pblico econmico, tales como la del artculo 19
N23, que se refiere a la libertad para adquirir toda clase de bienes; N24, que garantiza el derecho
de propiedad; N26, que prohbe conculcar las garantas constitucionales en su esencia; pero, por
sobre todo, en el artculo 19 N21 que reserva a los particulares las actividades empresariales y
autoriza al Estado slo por excepcin a realizarlas cuando una ley de qurum calificado as se lo
permita.
Esta disposicin del artculo 19 N21 de la Constitucin tiene dos roles fundamentales en
nuestro Derecho: consagrar la autonoma privada fijndole su amplitud con entera precisin y
clarificar el concepto mismo de Derecho Pblico, puesto que resulta claro que el Estado puede
actuar tanto del Derecho Pblico como del Derecho Privado que rige a los particulares.
A. Gormaz R.

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Realza el carcter de principio de Derecho Pblico que tiene la autonoma de la voluntad, el

que todas las garantas constitucionales a que nos hemos venido refiriendo no son ms que la
expresin y aseguramientos de los principios en el Captulo I de la Constitucin, que trata de las
Bases de la Institucionalidad, particularmente del artculo 1 y, muy en especial, cuando define el
principio de subsidiariedad del Estado.
Digamos por ltimo que la libertad contractual consagra en el artculo 1545 del Cdigo Civil
-todo contrato legalmente celebrado en una ley para los contratantes-, es un elemento fundamental
para el ejercicio de la autonoma privada; es el efecto del reconocimiento del Estado a la autonoma
de los particulares y, por ltimo, ni ms ni menos, el reconocimiento a la prioridad ontolgica y de
finalidad que tiene el hombre sobre la sociedad. Esta prioridad ontolgica del hombre se expresa en
el hecho de ser un ente sustancial, mientras la sociedad es un ente accidental o de la relacin, que
existe en los hombres. Por su parte, la prioridad de finalidad se expresa en que el hombre tiene un
destino sobrenatural, en cambio la sociedad agota su fin en este mundo.
El hecho de que nuestro Cdigo se inspire y desarrolle sobre el principio de la autonoma de
la voluntad conlleva una serie de consecuencias:
i)
Las personas son libres para contratar o para no hacerlo.
ii)
Las personas son libres para renunciar los derechos establecidos en su beneficio (artculo
9
12)
iii)
Las personas son libres para determinar el contenido de los actos jurdicos que celebren. A
este respecto, puede citarse el artculo 1545 que establece que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento
mutuo o por causas legales. Esta norma quiere significar que, para las partes, lo que ellas
estipulen en uso de la libertad las obliga de la misma manera que las obliga la ley.
El principio consagrado en este artculo, como sealamos anteriormente, se denomina
libertad contractual y es un elemento fundamental del principio de la autonoma privada.
iv)
Las personas son libres para dejar sin efecto los actos jurdicos que celebren.
Como consagraciones de esta consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad
podemos citar el artculo 1567 inciso 1, segn el cual toda obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula, norma que consagra el modo de extinguir las obligaciones
denominado mutuo disenso o resciliacin; el mismo artculo 1545 que nos dice que todo contrato
legalmente celebrado puede ser invalidado por el consentimiento mutuo de los contratantes; y el
artculo 999 que define el testamento, seala que el testador conserva la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva.
v)
Los actos y contratos se interpretan, antes que todo, tratando de establecer la voluntad del
autor o de las partes. El artculo 1560 consagra expresamente esta consecuencia: Conocida
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras. Lo mismo hace el artculo 1069 respecto del testamento, al prescribir que la voluntad del
testador claramente manifestada prevalecer sobre las reglas acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales. Luego agrega la misma norma que, para conocer la voluntad del testador se estar ms
a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Como todo principio, la autonoma de la voluntad tiene lmites que se encuentran
determinados por el orden pblico, las buenas costumbres, los actos que prohbe la ley, el abuso
del derecho y la imprevisin.
a) El orden pblico: se ha definido de muchas maneras, pero puede decirse que es la
organizacin considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad.
9

Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al inters individual del renunciante, y que no est
prohibida su renuncia.

A. Gormaz R.

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Las normas de orden pblico se caracterizan por ser indisponibles e irrenunciables para las
partes.
No deben confundirse las normas de Derecho Pblico con las normas de orden pblico. El
Derecho Pblico es el conjunto de normas que organizan el Estado y que regulan las relaciones
de los particulares con el Estado, cuando este acta como tal; normas que, adems de Derecho
Pblico, son, por regla general, de orden pblico, ya que absolutamente a la inversa de lo que
sucede en el Derecho Privado, en el Derecho Pblico solo puede hacerse lo que est permitido
por la ley, como se desprende del inciso 2 del artculo 7 de nuestra Constitucin Poltica.
Sin embargo, en el Derecho Privado, donde prevalece el principio de la autonoma de la
voluntad que importa disponibilidad y posibilidad de renunciar los derechos, el orden pblico
constituye una limitacin al principio.
Por ejemplo, son de Derecho Privado, pero de orden pblico, la mayora de las normas del
Derecho de Familia, los modos de adquirir el dominio, los modos de extinguirse las obligaciones,
etc.
En este punto corresponde referirse brevemente a los denominados contratos dirigidos
que son aquellos en que interviene el Estado a fin de evitar que una de las partes se aproveche de
la inferioridad o debilidad de la otra, o de la desigualdad de condiciones en que contrataron; por
ejemplo el contrato de trabajo, del que emanan para el trabajador derechos irrenunciables. Por
razones de orden pblico el Estado interviene en esta clase de contratos, limitando el principio de
la autonoma de la voluntad.
No debe confundirse el contrato dirigido con el contrato de adhesin, que es aquel en
que una las partes, aunque sea particular, redacta las clusulas del mismo, y la otra parte solo
puede adherirse o no hacerlo (no se discuten las clusulas), como sucede en el contrato de
pasaje y en algunos contratos de seguro, entre mucho otros.
Tiene importancia determinar si un contrato es o no de adhesin por la ya citada norma del
artculo 1566 sobre la interpretacin de los contratos, ya que las clusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictada por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra
ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse
por ella.
b)
Las buenas costumbres: son los principios morales predominantes en una determinada
poca, por lo que toca al juez del fondo apreciarlas.
c)
Los actos que prohbe la ley: dice el artculo 10 Los actos que prohbe la ley son nulos y
de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el
caso de contravencin.
Los actos prohibidos por la ley adolecen de objeto ilcito, al tenor del artculo 1466: Hay
asimismo objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes.
Consagraciones de lmites en la ley positiva hay innumerables, pero particularmente nos
interesan dos normas. En primer lugar el inciso 3 del artculo 1461 que establece que si el objeto
es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible y que es fsicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico. La segunda norma es la del artculo 1467 inciso 2 que en relacin
a la causa seala que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
d)
La teora del abuso de derecho: surge como una reaccin al excesivo liberalismo y
tiene su fundamento en el hecho del que derecho de una persona limita con el derecho de las
dems. El Derecho cumple una funcin social y el Estado tiene como funcin primordial promover
el bien comn.
A. Gormaz R.

15

Una manifestacin de que esta teora es recogida por nuestra legislacin, es la

consagracin de la lesin enorme como sancin objetiva a ciertos actos.
e)
La teora de la imprevisin: para comprender esta teora es necesario referirse
primeramente a la fuerza mayor o caso fortuito.
De acuerdo al artculo 45 se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.
Lo anterior implica que la fuerza mayor o el caso fortuito exoneran de responsabilidad por
incumplimiento del acto o contrato a la parte que lo ha sufrido.
En cambio, la teora de la imprevisin consiste en que la parte contratante que no pudo
prever el cambio de circunstancias (lo imprevisto) al momento en que debera cumplirse el
contrato, tiene derecho a que se le rebaje su prestacin en todo aquello que, por el imprevisto, le
hizo ms gravoso el cumplimiento del mismo.
El asidero jurdico para esta teora podra encontrarse en el artculo 1546, el que prescribe
que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en
ello se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURDICOS BILATERALES
En los actos bilaterales, la voluntad se denomina consentimiento, que en lenguaje jurdico
quiere decir acuerdo de voluntades de las partes con el propsito de producir efectos jurdicos.
Las reglas que regulan la formacin del consentimiento estn tratadas entre los artculos
97 a 108 del Cdigo de Comercio, el que ya en su Mensaje anuncia que viene a llenar un
sensible vaco en nuestra legislacin comercial y civil. Sealamos, en todo caso, que las normas
del Cdigo de Comercio son supletorias, pues, por lo general, las reglas las propondr el oferente.
La formacin del consentimiento requiere de dos actos jurdicos diversos: la oferta y la
aceptacin.
LA OFERTA
Es un acto jurdico unilateral en virtud del cual una persona propone a otra la celebracin
de una determinada convencin, bastando, para que sta quede perfecta, la sola aquiescencia de
la persona a quien fue dirigida.
Como acto jurdico unilateral debe cumplir con todos los requisitos de existencia y de
validez de cualquier acto jurdico, pero adems, la oferta debe ser completa, es decir, debe estar
concebida en trminos tales que para que la convencin quede perfecta, baste con la
aquiescencia expresa o tcita de la persona a quien se ha dirigido.
Del mismo modo, si el contrato que se pretende celebrar es nominado, la oferta, para ser
completa, deber a lo menos contener todos los elementos esenciales del mismo. Por ejemplo, si
Pedro le dice a Juan: "Te vendo este Cdigo", la oferta estar incompleta, ya que falta el precio,
elemento esencial del contrato de compraventa, lo que implica una oferta incompleta que nos va a
llevar a una contraoferta, que es la respuesta del destinatario a la oferta primitiva.
Si la oferta es incompleta, la persona a quien se ha dirigido puede completarla y entonces
habr una contraoferta (la contraoferta no es ms que una nueva oferta).
a)

Clasificaciones de la oferta.
Oferta expresa: aquella que se hace en trminos explcitos y que puede ser verbal o
escrita.
A. Gormaz R.

16

b)

Oferta tcita: aquella que se desprende de un comportamiento que hace inequvoca la

proposicin de celebrar un contrato. Por ejemplo, un auto que no diga "se vende" y tiene el
precio en el parabrisas o lo que est en las vitrinas de las tiendas.
c)
Oferta hecha a persona determinada: aquella que se dirige a un destinatario
debidamente individualizado.
d)
Oferta hecha a persona indeterminada: aquella que se dirige al pblico en general.
De este tipo de oferta trata el artculo 105 del Cdigo de Comercio, segn el cual las
ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquier otra clase de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las
hace (inciso 1). Por el contrario, si los anuncios son dirigidos a personas determinadas, llevan
siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los
efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio
del oferente (inciso 2). Un ejemplo de esta ltima situacin sera el caso de la oferta enviada
impresa por carta al domicilio, a nombre de su morador.
Persona de quien puede emanar la oferta.
La oferta puede provenir del futuro acreedor o del futuro deudor, que van a ser parte en la
convencin.
LA ACEPTACIN
Es el acto jurdico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su
conformidad con ella.
Clasificaciones de la aceptacin.
a)

Aceptacin expresa: aquella en que el destinatario acepta la oferta en trminos explcitos,

sea verbalmente o por escrito.
b)
Aceptacin tacita: aquella que se desprende inequvocamente de un comportamiento que
revela la aquiescencia a la oferta.
c)
Aceptacin pura y simple: aquella en que se acepta la oferta en los mismos trminos en
que se formul.
d)
Aceptacin condicionada: aquella en que el destinatario acepta la oferta parcialmente o
le introduce modificaciones.
De acuerdo al artculo 102 del Cdigo de Comercio la aceptacin condicionada ser
considerada como una propuesta (contraoferta), y el oferente deber aceptar las modificaciones
para que se forme el consentimiento.
Cuando la oferta comprende varias cosas (por ejemplo, una mesa de comedor y diez sillas)
es necesario determinar si la oferta era divisible o indivisible, para establecer el momento preciso
en que se forma el consentimiento.
Requisitos de la aceptacin para que se forme el consentimiento.
Son tres los requisitos que debe cumplir la aceptacin para que definitivamente se forme el
consentimiento:
a)

Ser pura y simple: es decir, la oferta debe aceptarse en los trminos en que fue
formulada.
El artculo 101 del Cdigo de Comercio establece que dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte
o incapacidad del proponente. Por su parte, el artculo 102 del mismo Cdigo seala que La
aceptacin condicional ser considerada como una propuesta
A. Gormaz R.

17

b)

Darse en tiempo oportuno: o sea, dentro del plazo fijado por el oferente, y si ste no
hubiere fijado plazo alguno, dentro del plazo fijado por la ley en subsidio.
Para fijar el plazo subsidiario, el Cdigo de Comercio distingue si la oferta ha sido verbal o
escrita.
i)
Oferta verbal: segn el artculo 97 del Cdigo de Comercio para que la propuesta
verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por las personas a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.
ii)
Si la oferta es escrita. Hay que distinguir:
- Si el destinatario y el oferente residen en el mismo lugar: La aceptacin debe
darse dentro del plazo de 24 horas.
- Si el destinatario y el oferente residen en distintos lugares: La aceptacin debe
darse a vuelta de correo.
La determinacin de qu es residir en el mismo lugar o a vuelta de correo es una
cuestin de hecho que corresponde determinar al juez del fondo.
Vencidos los plazos legales la oferta se tendr por no hecha, an cuando hubiese sido
aceptada.
En todo caso, el oferente debe comunicar que la aceptacin ha sido extempornea, pues
de conformidad al artculo 98 inciso 3, en caso de aceptacin extempornea, el proponente ser
obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Por ltimo, cabe sealar que la aceptacin no se presume; luego, debe probarla quien
quiera hacerla valer, segn la regla que del onus probandi o peso de la prueba da el artculo 1698
inciso 1: incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
c)
Ser hecha mientras la oferta est vigente: La aceptacin debe darse mientras la oferta
est vigente, por lo que la aceptacin que se da con posterioridad a la ocurrencia de alguno de
ellos no es idnea para que se forme el consentimiento. La oferta deja de estar vigente por
retractacin, muerte, o incapacidad legal sobreviniente del proponente.
i)
Retractacin: es el arrepentimiento del oferente a su propuesta. De conformidad a lo
dispuesto en el artculo 99 del Cdigo de Comercio 10 el oferente puede retractarse vlidamente en
el tiempo medio entre el envo de la oferta y la aceptacin, salvo que al hacer la oferta se
hubiere comprometido a esperar respuesta, o a no disponer del objeto del contrato, sino una vez
desechada la oferta.
Para determinar los efectos de la retractacin es necesario distinguir entre retractacin
tempestiva e intempestiva.
La retractacin tempestiva es aquella que se produce antes de que el destinatario acepte
la oferta. En este caso, la aceptacin del destinatario posterior a la retractacin, no forma el
consentimiento. Sin perjuicio de ello, el oferente que se retracta tempestivamente debe indemnizar
los gastos, daos y perjuicios en general, que pudiere haber sufrido el destinatario; obligacin que
le impone la ley por razones de equidad. No obstante, el proponente puede liberarse de la
obligacin de indemnizar si se allana a cumplir el contrato propuesto, o sea, si deja sin efecto la
retractacin (artculo 100 del Cdigo de Comercio)11
La retractacin es intempestiva cuando el oferente se arrepiente despus de el destinatario ha
aceptado la oferta. Siendo intempestiva la retractacin, el oferente no podr exonerarse de
cumplir el contrato propuesto, ya que se ha retractado con posterioridad a la formacin del
consentimiento.
10

Artculo 99.- El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
11
Artculo 100.- La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.

A. Gormaz R.

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ii)
La oferta tambin deja de estar vigente por la muerte o incapacidad legal sobreviniente del
oferente que en su oferta haba manifestado su voluntad de contratar.
En ambos casos la oferta se extingue porque el oferente no puede perseverar en su
voluntad. As lo entiende don Luis Claro Solar, quien estima que no puede considerarse que el
causante se obligue ms all de su muerte, aunque sus herederos sean los continuadores
jurdicos de su personalidad.
Otro tanto ocurre con el aceptante que fallece antes de pronunciarse aceptando. Claro
Solar seala que si el aceptante fallece o se incapacita antes de aceptar, no ha prestado su
voluntad y, por tanto, nada puede transmitir a sus herederos.
Momento en que se forma el consentimiento
Existen diversas teoras para fijar el momento preciso en que se forma el consentimiento:
1.
Teora de la declaracin de voluntad: el consentimiento se forma en el momento en que
el destinatario declara que acepta la oferta.
2.
Teora de la expedicin: para esta teora, el consentimiento se forma cuando el aceptante
despacha la carta en la cual consta su aceptacin (desde ese momento ya no puede arrepentirse).
3.
Teora de la recepcin: Postula que el consentimiento se forma cuando la carta que
contiene la aceptacin del destinatario llega al domicilio del oferente.
4.
Teora del conocimiento: el consentimiento se forma cuando el oferente recibe la carta
que contiene la aceptacin y toma conocimiento de la aceptacin del destinatario.
Nuestro Cdigo de Comercio se inclina por la teora de la declaracin de voluntad, segn se
desprende de los artculos 99 y 101. El primero de ellos seala que el proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, es decir, no puede
arrepentirse despus de la aceptacin porque el consentimiento ya est formado (no dice desde
entre el envo de la propuesta y el envo de la aceptacin, o la recepcin o conocimiento de sta);
y, el segundo dice que dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales.
Excepcionalmente, es posible encontrar en el Cdigo Civil un caso en que no basta la sola
aceptacin: en las donaciones entre vivos.
El artculo 1412 dispone que el donante puede revocar la donacin mientras no se ponga
en su conocimiento la aceptacin del donatario, lo que revela que la sola aceptacin del donatario
no es suficiente para perfeccionar la donacin entre vivos, toda vez que el donante conserva la
facultad de revocarla.
Importancia del momento en que se forma el consentimiento
El determinar el momento en que se forma el consentimiento tiene importancia porque
acarrea diversas implicancias:
i)
Las partes deben ser capaces en ese momento.
ii)
El objeto debe ser lcito en ese momento.
iii)
La ley que se aplicar al contrato ser la vigente en ese momento. Segn el artculo 22
inciso 1 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se atendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
iv)
El contrato produce sus efectos desde ese momento, si es consensual.
v)
El oferente no puede retractarse vlidamente estando obligado a cumplir el contrato
produce sus efectos desde ese momento, si es consensual.
Lugar en que se forma el consentimiento
A. Gormaz R.

19

Tiene importancia saber en qu lugar se ha formado el consentimiento, pues el contrato se

rige por la ley del lugar en que se ha celebrado.
Al mismo tiempo, el lugar en que se forma el consentimiento determina la costumbre que
se aplica a ciertos contratos, como ocurre, por ejemplo, con el arrendamiento 12; y, tambin en
ciertos casos, para determinar la competencia de los Tribunales de Justicia (artculo 135 N1 del
C.O.T.).
En Chile, por seguirse la teora de la declaracin de voluntad, el consentimiento se forma
en el domicilio del aceptante. As, por lo dems, lo reconoce el propio Cdigo de Comercio, el que
en el artculo 104 dispone que residiendo los interesados en distintos lugares, se entender
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada.
VICIOS DE LA VOLUNTAD
Hemos visto que la voluntad es el primer requisito de existencia de los actos jurdicos y que
la voluntad apta y eficaz para desplegar consecuencias jurdicas es aquella que est exenta de
vicios.
No es lo mismo falta de voluntad que voluntad viciada. El acto en que falta la voluntad no
existe. En cambio, el acto en que incide un vicio de la voluntad existe, pero est expuesto a ser
invalidado.
Los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
"Artculo 1451.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y
dolo."
EL ERROR
Es la falsa representacin de la realidad, determinada por la ignorancia, es decir por no
haber tenido la parte conocimiento de todas circunstancias que influyen en el acto concertado, o la
equivocacin, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias.
No es lo mismo ignorancia que equivocacin. Quien ignora algo no tiene nocin de una
cosa; en cambio, quien se equivoca tiene una nocin pero errada. Jurdicamente el error puede
deberse a ignorancia o a equivocacin. Cualquiera de estos dos conceptos puede generar el error,
sin que se distinga, en lo relativo a los efectos del mismo, si dicho error se produjo por ignorancia
o equivocacin.
Distinta de la ignorancia o equivocacin es la duda. La duda excluye al error, pues quien
emite una declaracin a sabiendas de que no conoce con exactitud su contenido y efectos, no
puede invocar posteriormente su propio error; l ha preferido concientemente correr un riesgo y
deber soportar sus consecuencias.
Hechos que constituyen la realidad
La definicin del error como una falsa representacin de la realidad obliga a preguntarse si
dicha realidad corresponde a hechos presentes, pasados o futuros.
Por ejemplo, si una persona compra un predio agrcola en la creencia de que, con su
esfuerzo y dedicacin, podr hacerlo rendir ms del doble de lo que produca con su anterior
propietario. Transcurrido un tiempo, el comprador se da cuenta de que ha padecido un error, pues
12

Artculo 1944.- El pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del
pas, y no habiendo estipulacin ni costumbre fija, segn las reglas que siguen.
La renta de predios urbanos se pagar por meses, la de predios rsticos por aos.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto nmero de aos, meses, das, cada una de las pensiones peridicas se deber
inmediatamente despus de la expiracin del respectivo ao, mes o da.
Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento.
Artculo 1940.- El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entiende por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de
aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros
de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc.

A. Gormaz R.

20

el predio no llega a producir lo que l esperaba. Podra esta hiptesis de error viciar el
consentimiento?
La respuesta es negativa, pues no cabe aplicar la teora del error respecto de cosas que al
tiempo del contrato no existen, siendo, en consecuencia, imposible reconocerlas.
Este error que ha sufrido el comprador se llama error de previsin y novicia la voluntad. Se define
el error de previsin como una equivocacin, un yerro de la mente al proyectarse hacia un futuro
que, al hacerse realidad, lo pondr o no de manifiesto.
El error es un vicio del conocimiento
El error es un vicio del conocimiento ms que del consentimiento. En efecto, la
manifestacin de voluntad que supone todo acto jurdico debe motivarse en un conocimiento de la
realidad. Si dicho conocimiento es equivocado o errado, se dice que est viciado, privando de
eficacia a la declaracin de voluntad.
Clases de error
Hay dos clases de error: error de derecho y error de hecho.
El error de derecho
Es la falsa representacin de la realidad jurdica por la ignorancia de una norma, o bien, por
la equivocada interpretacin o inexacta aplicacin de la misma al caso concreto.
La ignorancia de la ley y el error iuris constituan en Roma una misma cosa. La profunda
mentalidad jurdica romana no toleraba el incumplimiento de los preceptos jurdicos, an
debindose a ignorancia o desconocimiento de los mismos. Consecuencia de ella, existi una total
separacin entre el error iuris (inexcusable) y el error facti (excusable).
La tendencia de la jurisprudencia clsica a considerar inexcusable el error iuris encuentra su
razn primaria en el deseo de proteger el ordenamiento estatal, afirmando que un error de
derecho es un error culposo, que por principio nicamente puede acarrear desventajas al que
incurri en l.
El Cdigo de Napolen, acoge el sistema romano.
De lo expuesto fluye que el error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa que
no puede alegarse para impedir las consecuencias jurdicas de los actos lcitos ni para exonerarse
de responsabilidad por los actos ilcitos, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley.
El error de hecho
Es la falsa representacin que se tiene, por ignorancia o equivocacin, de una cosa, de un
hecho o de una persona.
Los romanos concibieron determinadas hiptesis en las cuales el error influa sobre la
validez de los actos o contratos, a las cuales agruparon bajo la denominacin comn de error de
facti, para contraponerlo al error iuris.
La doctrina moderna, clasifica al error de hecho en error obstculo y error vicio. El primero
obsta a la formacin del consentimiento, por lo que el acto en que incide no logra adquirir
existencia jurdica. El segundo constituye, propiamente un vicio de la voluntad. El acto en que el
error incide tiene existencia jurdica; hay acuerdo de voluntades. Pero dicho acuerdo no es sano,
pues se produce una discrepancia entre lo querido y lo declarado, como consecuencia del error.
Existe una falsa representacin de la realidad atribuible a ignorancia o equivocacin.
LA TEORIA DEL ERROR EN EL CDIGO CIVIL
El Cdigo Civil se ocupa del error en diversas disposiciones. Por ejemplo, en los artculos
1451 a 1455 se reglamenta el error como vicio del consentimiento; en el artculo 1057 se sealan
los efectos que produce el error en el nombre o calidad del asignatario testamentario; en el
artculo 677 se determinan los efectos del error en la tradicin; en el artculo 2455 se reglamenta
el error en la transaccin.
A. Gormaz R.

21

Al reglamentar el error que vicia el consentimiento distingue entre el error de derecho y el

error de hecho.
EL ERROR DE DERECHO
En nuestra legislacin el error de derecho no vicia el consentimiento, no sirve de excusa
para exonerarse de la obligacin de cumplir un contrato o para eludir las responsabilidades
derivadas de la ejecucin de actos ilcitos, salvo que la ley lo diga expresamente.
Segn el artculo 8 nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado
en vigencia, y si bien los conceptos ignorancia y error son distintos, para el Derecho es lo mismo
ignorar una cosa que tener un concepto errado de ella.
El Cdigo Civil sigui el modelo francs y ste, la doctrina romana, la que no aceptaba el
error de derecho como vicio del consentimiento. As, el artculo 1452 dispone expresamente que el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Concuerda con esta norma el inciso final del artculo 706, segn el cual el error en materia
de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
De esta manera, si una persona vende una cosa en la creencia de que existe una
disposicin legal que le permite al vendedor dilatar la entrega por 30 das, y no efectuarla
inmediatamente, como ocurre en realidad. Dicha persona ha incurrido en un error de derecho, que
no le servir de fundamento para exonerarse de cumplir la obligacin, ni lo eximir de
responsabilidad en caso de mora en su cumplimiento.
No obstante lo anterior, la regla del artculo 1452 tiene dos excepciones, contempladas en
los artculos 2297 y 2299 del Cdigo Civil , ubicados entre las disposiciones que reglamentan el
cuasicontrato del pago de lo no debido. El alcance de estas excepciones no es, como pudiera
pensarse, que el error de derecho que ellas suponen vicie la voluntad, con la consecuente
rescisin del acto que dicho vicio implica. Lo que ocurre es que la vctima del error de derecho
podr sustraerse legtimamente de las consecuencias jurdicas que emanan de la declaracin de
voluntad que no hubiera efectuado si hubiese tenido una acertada representacin de la realidad
jurdica.
1.
Situacin del artculo 2297 del Cdigo Civil: se podr repetir aun lo que se ha pagado por
error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente
natural.
El alcance de esta disposicin es el siguiente: el efecto natural del acto jurdico que se
llama pago, es que autoriza a quien lo recibe para retenerlo, sin que est afecto a devolucin. Sin
embargo, dicho efecto supone la existencia de una obligacin civil o natural que el pago est
destinado a extinguir.
Si no existe obligacin alguna que le sirva de causa, quien efectu el pago podr repetir, es
decir, obligar a quien recibi el pago indebido a restituir lo pagado.
Este caso se da cuando, por ejemplo, alguien, en la creencia de que existe un impuesto por
caminar en las veredas, va a la Municipalidad y lo paga. El pago se ha fundado en un error de
derecho que da derecho a exigir la restitucin de lo pagado segn lo dispuesto por el artculo 2297
que por ser una norma especial prima por sobre la norma general del artculo 1452.
2.
Situacin del artculo 2299 del Cdigo Civil: Del que da lo que no debe, no se presume que
lo dona a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho
como en el derecho.
Normalmente, cuando una persona da a otra lo que no le debe (no existe obligacin alguna
que sirva de fundamento al pago) lo hace porque tiene la intencin de hacer una liberalidad.
Porcin conyugal lo mismo, es lgico suponer que quien recibe lo que no se le debe lo hace en el
entendido de que se le est donando, ms an si sabe que no existe ninguna obligacin.
Perfeccionada la donacin, el donatario tiene el derecho de retener en su poder lo que el donante
le dio.. Sin embargo, los efectos antes mencionados se dan slo si el que da lo que no debe, tuvo
A. Gormaz R.

22

perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. En otras palabras,
al que da lo que no debe no se le puede presumir la intencin de donar.
EL ERROR DE HECHO
En tres artculos el Cdigo Civil describe y reglamenta las hiptesis de error de hecho que
estima relevantes.
Lo cierto es que en dichas hiptesis de error, el legislador no solo requiere que se den los
supuestos previstos en la norma, sino tambin que el error haya sido determinante para la
actuacin del sujeto.
Cabe hacer presente que el legislador no formula la distincin entre error obstculo y error
vicio, que la doctrina plantea en trminos precisos.
Por el contrario, el legislador considera que el error obstculo constituye un vicio del
consentimiento. As se desprende de la sola lectura del artculo 1453: El error de hecho vicia
asimismo el consentimiento
El error esencial u obstculo
Artculo 1453.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra
El artculo 1453 reglamenta dos supuestos de error:
a)
El que recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra (por ejemplo, una
parte entiende entregar a ttulo de mutuo y la otra recibir a ttulo de donacin, con lo cual existe
una falsa representacin del acto o contrato); y
b)
El que recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (por ejemplo, una parte
entiende vender un caballo y la otra comprar una vaca).
El artculo 1453 configura lo que la doctrina denomina error obstculo o impidiente. En Chile,
sin embargo, se prefiere hablar de error esencial.
El Cdigo Civil considera al error obstculo un vicio del consentimiento. As lo dice
expresamente el artculo 1453 y lo reitera el artculo 1454 (el error vicia asimismo el
consentimiento)
Hemos visto que el error obstculo y el error vicio son cosas muy diferentes. El primero,
obsta a la formacin del consentimiento. No es vicio del consentimiento, porque ste ni siquiera
lleg a formarse, y mal puede estar viciado lo que no existe. El error vicio, en cambio, supone que
se form el consentimiento, que existi un acuerdo de voluntades; pero que el consentimiento
surgi como consecuencia de una errada representacin de la realidad.
Sancin al error obstculo
a)
Para quienes estiman que el error obstculo impide el acuerdo de voluntades indispensable
para que la convencin exista, sta sera jurdicamente inexistente por faltar la voluntad, requisito
de existencia de los actos jurdicos.
b)
Otros, si bien aceptan que el error obstculo impide que el consentimiento se forme, son
partidarios de sancionar el acto con la nulidad absoluta, en atencin a que la inexistencia jurdica
no estara considerada como sancin en el Cdigo Civil.
c)
Hay quienes creen, finalmente, que el acto o contrato en que incide el error obstculo se
sanciona con la nulidad relativa, fundndose para ello en que el artculo 1453, al reglamentar
dicho error, dice que vicia el consentimiento; concepto que reitera el artculo 1454 cuando, al tratar
A. Gormaz R.

23

el error sustancial, dice que ste vicia asimismo, el consentimiento. Establecido que el error
obstculo es un vicio del consentimiento, surge como consecuencia que su sancin es la nulidad
relativa, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1682 inciso final, cualquiera otra especie
de vicio que no est configurando como causal la nulidad absoluta, produce la nulidad relativa y
da derecho a rescisin del contrato. Otro argumento que se sustentar la nulidad relativa como
sancin del error obstculo es que su presencia slo perjudica al inters particular de los
contratantes y no al inters general de la sociedad.
El error sustancial
El artculo 1454 seala: "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;
como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algn otro metal semejante.".
En la hiptesis que reglamenta el artculo 1454, la vctima del error atribuye a la cosa objeto
del acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.
Para comprender sobre que recae exactamente la falsa representacin de la realidad que supone
el artculo 1454, se hace necesario determinar que quiso decir el legislador con las expresiones
sustancia y calidad esencial.
Sustancia: es la materia concreta que constituye la cosa, lo que supone un concepto
estrictamente objetivo y materialista. As, si una persona cree comprar vino y en realidad est
comprando vinagre o lo que crey ser un diamante resulta ser un vidrio, ha sufrido un error que
recae sobre la sustancia (materia) que constituye el objeto.
Calidad esencial: aquellas que dan al objeto una fisonoma propia que la distingue de los
dems13.
Segn Vial del Ro, el concepto de calidad esencial de una cosa es subjetivo y dice
relacin con la intencin de las partes, con los motivos que stas tienen para contratar. En efecto,
lo que determina a las personas a celebrar un contrato que tiene por objeto une cosa es la
creencia que sta posee determinadas cualidades o condiciones. Por ejemplo, si una persona
compra una obra de arte siendo para ella una calidad esencial que sea de un determinado pintor,
el error en que incurra viciar el consentimiento. Lo mismo ocurrir si la calidad esencial de la
barra de plata es que sea de determinada aleacin o que la seda provenga de China.
No es posible formular una regla jurdica que permita establecer en abstracto qu es lo que
constituye la calidad esencial de una cosa. Ello depende de la voluntad de las partes.
Como no es frecuente que las partes de un contrato dejen expresamente establecido lo que
constituye para ambas o para una de ellas la calidad esencial de la cosa, corresponder al juez
determinarla atendiendo a las circunstancias del caso concreto sometido a su conocimiento y a lo
que, a la luz de dichas circunstancias, deba tenerse objetivamente como calidad esencial14.
Supongamos que una persona compra una silla. Posteriormente solicita la rescisin del
contrato, alegando que para ella constitua una calidad esencial que la silla fuera un autntico
mueble ingls del siglo XVIII, pero result ser una imitacin. El vendedor se defiende sealando
que el comprador jams le inform que era un motivo determinante para la compra que la silla
fuera un autntico mueble ingls del siglo XVIII. El juez, al analizar el caso concreto, establece los
13

Un ejemplo de error en una cualidad esencial del objeto, sera como si por alguna de las partes se supone comprar un caballo de
carrera, y el caballo es de tiro (en este caso, las partes no se equivocan en cuanto al caballo, sino a una cualidad esencial del mismo),
o como si por alguna de las partes se cree comprar un vehculo todo terreno, o sea, con traccin en las cuatro ruedas, y resulta que
slo tiene traccin delantera. , o, como se expresa en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de enero de 2010, si una de las
partes entendi comprar vehculos motorizados de cierto ao, y as se declar en el contrato, pero en realidad eran ms antiguos.
14
El problema radica en determinar si la calidad esencial se debe apreciar desde un punto de vista subjetivo, es decir, atendiendo
nicamente a la intencin de los contratantes, o desde un punto de vista objetivo, o sea, atendiendo a un criterio general y comn de
lo que las cosas naturalmente deben tener. Autores como Claro Solar y Alessandri Rodrguez son partidarios del criterio subjetivo. Sin
embargo, segn Vial del Ro, es preferible atender a un criterio objetivo, sin perjuicio de tener en consideracin las circunstancias que
han rodeado el acto o contrato. De esta manera podemos entender por calidad esencial aquella que objetivamente aparece como
tal para la generalidad de las personas.

A. Gormaz R.

24

siguientes hechos: a) La silla fue comprada en una tienda de antigedades de propiedad del
vendedor. En la vitrina deca Especialidad en autnticos muebles ingleses del siglo XVIII; b) El
precio de venta fue elevado, correspondiendo a lo que habitualmente en el mercado de obras de
arte se paga por un mueble de poca.
A nuestro juicio, las antedichas circunstancias deberan llevar al juez a la conclusin de
que, calidad esencial para la mayora de las personas un mueble en las mismas condiciones
(criterio objetivo), es que sta fuera efectivamente del siglo XVIII, de modo tal que si se supiera
que el mueble es una copia o imitacin, la mayora de las personas se habra abstenido de
comprarlo en esas circunstancias15.
Ahora bien, para el profesor Vial del Ro, el error en la sustancia, entendida sta como la
materia de que est compuesta la cosa, slo vicia el consentimiento cuando dicha sustancia o
materia es de tal relevancia que constituye para una de ellas calidad esencial de la cosa, en
trminos que saber que la sustancia era diversa a la que cree, se habra abstenido de contratar.
Por ejemplo, una persona que es coleccionista de objetos que pertenecieron a Napolen,
compra un reloj que ste utiliz en la batalla de Waterloo, en la creencia de que dicho reloj es de
plata, en circunstancias que realmente es un metal semejante. En tal evento, Vial del Ro estima
que el error del comprador en la sustancia o materia de la cosa sera para l irrelevante. Que el
reloj sea realmente de plata no constituira una calidad esencial. Si lo sera, en cambio, que
realmente hubiera pertenecido a Napolen.
Muy distinta sera la situacin si una persona compra en una joyera un anillo que cree de
oro y por el que paga un precio elevado, el cual resulta ser de latn. Las circunstancias del caso
concreto permitiran al juez establecer que para la mayora de las personas que se encuentren en
condiciones similares, calidad esencial del anillo es que sea realmente de oro y no de otro metal
semejante. En este caso, la sustancia de la cosa es relevante. La consideracin de la misma es lo
que indujo a una de las partes a contratar, por lo que el error que sufri vicia su consentimiento.
El error en la sustancia, por regla general, es relevante, en el entendido que la consideracin
de que la cosa tiene una determinada sustancia es lo que resuelve a las partes a contratar. Por lo
mismo, quien alega haber sufrido error en la sustancia no est obligado a probar que la creencia
de que la cosa tuviera una determinada sustancia constitua para l una calidad esencial. Sin
embargo, esta presuncin puede ser desvirtuada demostrndose que el error en la sustancia no
era relevante para quien alega haber sido vctima de l.
Efectos del error sustancial
El error sustancial vicia el consentimiento. El acto en que incide dicho error se sanciona con
la nulidad relativa (fundamento: artculo 1682 inciso final).
Error accidental
El inciso segundo del Artculo 1454 indica: "El error acerca de otra cualquiera calidad de la
cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.".
Para saber qu son calidades accidentales de una cosa, es preciso determinar, en primer
trmino, cules son las calidades esenciales de la misma. Se entienden accidentales aquellas
que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las
personas. Se trata de cualidades secundarias o no principales. Un ejemplo, sera aqul en que se
quiere comprar un automvil de cierta marca y modelo del ao 2005, pero de color acero, y el
vendedor proporciona uno de color rojo.
15

La Corte Suprema adscribe ms bien a la postura que propende a una interpretacin contractual de carcter objetivo, puesto que si
se atiende a la sola intencin del contratante que invoca el error, no podr otorgarse un ndice seguro para distinguir la sustancia de la
cosa de otra cualquiera, permitiendo con ello la prueba de que cualquier diferencia en la sustancia viciara la intencin del contratante,
lo que conllevara a confusin entre el error sustancial y el accidental.

A. Gormaz R.

25

El error en las calidades accidentales de una cosa no es relevante, pues ordinariamente

dichas calidades no determinan a las partes a contratar.
Por ello, para que el error en una calidad accidental vicie el consentimiento, es preciso que
tal calidad sea el principal motivo de una de las partes para contratar y que ese motivo sea
conocido por la otra parte16.
Efectos del error en las calidades accidentales
El error en las calidades accidentales no vicia el consentimiento, salvo que cumpla con las
condiciones ya sealadas: que tal calidad sea el principal motivo de una de las partes para
contratar y que ese motivo sea conocido por la otra parte.
El acto en que incide dicho error se sanciona con la nulidad relativa (fundamento: artculo
1682 inciso final).
Error en la persona
Artculo 1455.- El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato."
El error en la persona, por regla general, es irrelevante y no vicia el consentimiento, a menos
que la consideracin de esa persona sea la causa principal del contrato. Esto sucede,
generalmente, en los contratos intuito personae que son los que se celebran en consideracin a la
persona del otro contratante, hasta el punto de que la misma ha sido la razn principal o exclusiva
de la declaracin de voluntad. Son actos intuito personae los actos de familia (matrimonio,
adopcin, reconocimiento de un hijo)
En lo relativo a los actos patrimoniales y, en especial, a los contratos, la regla general es que
no tiene el carcter de intuito personae, pues normalmente se celebran en consideracin a las
cosas o prestaciones y no en consideracin a las personas. Hacen excepcin a esta regla, los
contratos gratuitos que se suponen celebrados en consideracin a una persona determinada,
como por ejemplo, la donacin, el comodato, el depsito; y los contratos onerosos que importan
confianza en una persona especfica, como son, por ejemplo, el mandato, la sociedad civil, el
arrendamiento de obra o servicios, que se celebran en atencin a las cualidades de una persona.
El concepto de la doctrina moderna es ms amplio: Siempre que en razn de la persona el
negocio no satisfaga o no ponga fin al conflicto de intereses, nos hallamos ante un error en la
persona de carcter esencial: es preciso apartarse de la idea de u contrato intuito personae, para
considerar, si sea cualquiera el tipo de negocio, la persona del otro contratante ha sido el motivo
principal de la celebracin del mismo. Ser preciso en cada supuesto demostrar que el error en
persona ha sido esencial y determinante del consentimiento, partiendo de una serie de criterios
objetivos: tipo de contrato, cualidades de la otra parte, intereses en juego, circunstancias del caso
concreto, confianza que inspira la persona en cuestin, etc. Sera esencial el error en la persona
cuando se pruebe, en concreto, que sta ha sido el mvil fundamental que decidi a la celebracin
de un contrato del tipo que sea. En los contratos basados sustancialmente en el intuito persona,
como la donacin, la prueba de la esencialidad no se precisa normalmente, por la ndole misma
del contrato; en otro, a los que no inherente la idea de confianza y eleccin del otro contratante,
aunque si normal, como en el comodato, no resultara difcil. En aquellos contratos definidos
normalmente por la idea de cambio de bienes o servicios, en que, por regla, general, lo importante
son las prestaciones, los valores econmicos, quedando relegada a un segundo lugar la persona
con quien se contrata, como por ejemplo, la compraventa, hay que admitir como regla la
16

En otras palabras, el error accidental vicia el consentimiento cuando sta ha sido elevada a la categora de esencial y ha sido
conocida de la otra parte.

A. Gormaz R.

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irrelevancia del error en persona, si bien pueden existir excepciones en la prctica, precisamente
en razn a que los intereses, bienes o servicios que con el contrato se quieren realizar se hallan
ntimamente vinculados a la persona con quien se concluyen (ejemplo, compraventa de un auto
usado que se compra en atencin a la persona del propietario).

Efectos del error en la persona

Este error, por regla general es irrelevante y no vicia el consentimiento. Excepcionalmente,
vicia el consentimiento cuando la consideracin de la persona del otro contratante es la causa
principal del contrato, sancionndose el acto o contrato en que el error incide con la nulidad
relativa (fundamento: artculo 1682 inciso final).
En todo caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tiene derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe ha incurrido con la nulidad del contrato.
El error en los actos jurdicos unilaterales
La teora del error no slo tiene cabida en los actos jurdicos bilaterales, sino que tambin en
los actos jurdicos unilaterales. Pueden citarse varios casos en que el Cdigo Civil se refiere al
error en actos jurdicos unilaterales. Por ejemplo, el artculo 1058 dice que la asignacin que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera
tenido lugar, se tendr por no escrita; el artculo 1057 dice el error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona.
En la aceptacin de una herencia (artculo 1234) el legislador dice que podr rescindirse por
fuerza o dolo o lesin. Si bien no menciona el error la rescisin por lesin lo supone siempre, pues
para que ste opere se requiere que el aceptante ignore que por disposiciones testamentarias de
que no tena noticia el valor de la asignacin ha disminuido en ms de la mitad. Como
consecuencia de su ignorancia, el aceptante se ha representado falsamente la realidad.
Prueba del error
Para acreditar la existencia del error pueden utilizarse todos los medios de prueba legal. El
error debe ser excusable, lo que significa que, quien lo invoca debe tener una conducta excusable.
No puede tener origen en la negligencia propia de quien lo invoca.
En los actos jurdicos bilaterales, es necesario que ambas partes hayan tenido
conocimiento del error? No, basta con que una de ellas haya incurrido en el error para que ste
vicie el consentimiento, lo que queda de manifiesto en al artculo 1454 inciso 1.
Ahora bien, si la contraparte tena conocimiento del error y no dice nada, estamos frente a
otro vicio del consentimiento: el dolo, que es independiente del error.
El Error Comn
Se entiende por error comn la falsa representacin de una determinada realidad
experimentada por un gran nmero de individuos o grupo social y que permite validar aquellos
actos o contratos que fueron ejecutados de buena fe y con justo motivo por el gran nmero de
individuos o grupo social. Tiene por fundamento el inters social, por cuanto se estima que es
conveniente fiarse de las apariencias compartidas por un nmero considerable de personas.
Requisitos:
- Debe ser un error compartido por un gran nmero de personas.
- Debe ser excusable, esto es, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo
aparentemente legtimo. Es lo que sucede, por ejemplo, con el funcionario pblico ilegalmente
A. Gormaz R.

27

nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: la
apariencia, que hace producir efectos jurdicos vlidos.
- Debe existir buena fe por parte de quien lo alega (ignorar la verdad).
Este tipo de error, lejos de viciar el consentimiento, permite validar situaciones jurdicas que
son nulas. Ejemplo clsico: Una persona se hace pasar durante aos por notario y la gente del
lugar o grupo social concurre a su notara a realizar los trmites que generalmente se efectan en
las notaras: autorizar firmas, otorgar escrituras pblicas, etc. Lo cierto es que, en estricto rigor,
todos los trmites, diligencias o actuaciones ejecutados por quien se hace pasar por Notario
seran nulos, lo cual resulta absurdo, pues los perjudicados seran los cientos de personas que
errneamente, con justo motivo y buena fe concurrieron a dicha Notara.
En nuestra legislacin, el error comn no se consagra de manera general, sino slo en
forma excepcional, como ocurre en los artculos 704 N417, 1013 en relacin con el 101218, y
205819. Por su parte, la jurisprudencia ha conocido casos de error comn20.
LA FUERZA
Es el apremio fsico o moral ejercido sobre una persona con el objeto de determinarla a la
celebracin de un acto o contrato.
Hemos visto que el error es un vicio del consentimiento que se opone al conocimiento. La
fuerza es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad. La voluntad supone, por tanto, no
solo una manifestacin de voluntad conciente del sujeto, sino tambin libre.
La fuerza se clasifica en fuerza fsica o absoluta, caracterizada por una constriccin directa y
material, y fuerza moral o psquica, en la cual el apremio se ejerce contra la psiquis de la vctima
para intimidarla.
La fuerza fsica
En la fuerza fsica se pretende obtener una apariencia de consentimiento de la vctima a
travs de procedimientos violentos y brutales. Por ejemplo, tomar a la fuerza la mano de un
analfabeto y poner su dedo en un documento para estampar su huella. La fuerza fsica excluye la
voluntad. No existe manifestacin de voluntad sino un mero fenmeno aparente que no tiene
vnculo de causalidad ni siquiera indirecta con la voluntad de aqul que aparece como su autor; de
modo que el acto que es ejecutado por la persona violentada mediante vis absoluta es un acto
jurdicamente inexistente.
La fuerza fsica no es, por tanto, un vicio de la voluntad. En el acto en que dicha fuerza incide
no hay voluntad de la vctima; existe slo una apariencia de voluntad. Por faltar la voluntad el acto
es inexistente.
La fuerza moral
La fuerza moral est constituida por los apremios ejercidos sobre la psiquis del individuo con
el objeto de que preste su consentimiento a la celebracin de un determinado acto o contrato.
17

Artculo 704.-. No es justo ttulo: 4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
18
Artculo 1013.- Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en
hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos.
19
Artculo 2058.- La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra
todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
20
Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, secc. Primera, pg. 286.

A. Gormaz R.

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En el acto o contrato en que incide la fuerza moral existe una manifestacin de voluntad del
sujeto, pero ste no ha sido libre; la manifestacin de voluntad ha sido impuesta por una
amenaza actual de un mal futuro. El individuo, frente a la amenaza ha sentido miedo, temor, y
prefiere someterse como mal menor, con tal de evitar el mal amenazado considerado por l como
de mayor importancia.
La fuerza moral constituye un vicio del consentimiento.
Pueden plantearse en la prctica casos aparentemente dudosos entre fuerza fsica y fuerza
moral. Por ejemplo, una persona suscribe un documento porque se le est apuntando con un
revlver. Hay quienes piensan que este sera un caso de fuerza fsica ms que moral, por cuanto
la vctima se encuentra en estado de paroxismo, y no tiene concretamente ni modo ni tiempo de
elegir entre el mal con que le amenazan y el dao que le seguir del negocio, ni puede recurrir a
otra salida, como por ejemplo, defenderse del mal reaccionando.
Sin embargo, la mayora de la doctrina estima que el ejemplo es un supuestote fuerza moral, pues
la coaccin se ejerce a travs de una amenaza y falta la constriccin material que caracteriza a la
fuerza fsica.
El estudio de la fuerza como vicio del consentimiento se restringe a la fuerza moral
constituida por aquellos apremios que producen en la vctima miedo o temor de sufrir un mal.
Hechos que no constituyen fuerza moral
La doctrina considera que no hay fuerza o violencia cuando la vctima, por error, se
autosugestiona con la impresin de una amenaza inexistente, aunque sufre un temor.
Tampoco la hay en el temor reverencial, es decir, aquel estado de sujecin en el que nos
encontramos por razones de obediencia, gratitud, admiracin, respeto o devocin frente a otros
(padres, maestros, benefactores, etc.)
La fuerza en el Cdigo Civil
El Cdigo Civil se refiere a la fuerza como vicio del consentimiento en los artculos 1456 y
1457.
En el inciso primero del artculo 1456 establece los requisitos que debe reunir la fuerza para
viciar el consentimiento: la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
La norma transcrita requiere que la fuerza sea grave, a lo que la doctrina agrega que sea
injusta o ilcita y determinante.
Requisitos de la Fuerza para que vicie el Consentimiento
1.
Debe ser grave: esto es, capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
Corresponde al juez, apreciando soberanamente las circunstancias de hecho, determinar su la
fuerza cumple o no con este requisito. Si concluye que la amenaza fue capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta la edad, sexo y condicin de
la vctima, calificar la fuerza como grave y apta, por lo mismo, para viciar el consentimiento.
La vctima de la fuerza debe probar, en primer trmino, la existencia de la amenaza; y, en
segundo trmino, la gravedad de la misma. Por excepcin, la ley presume la gravedad de la
fuerza cuando la amenaza infunde a la vctima el justo temor de verse expuesta a ella, su consorte
o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable o grave. Concurriendo
estas circunstancias, la vctima de la fuerza no estar obligada a probar la gravedad de la misma.
Tal sera, por ejemplo, la amenaza de homicidio que contenga los elementos de verisimilitud que
hagan posible sentir un justo temor.
A. Gormaz R.

29

2.
Debe ser ilcita o injusta: Que la fuerza sea injusta significa que el mal con que se
amenaza debe ser ilegtimo, es decir, contrario a derecho o a la ley.
La amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla. Por ejemplo, la amenaza de
embargar los bienes del deudor que no cumple con su obligacin o de promover la quiebra del
deudor insolvente.
3.
Debe ser determinante: es decir, la manifestacin de voluntad debe ser consecuencia
inmediata y directa de la fuerza, de modo tal que, de no haber mediado la fuerza, la vctima de ella
jams habra contratado.
El artculo 1456 no exige que la fuerza sea determinante. Este requisito se desprende del
artculo 1457, que dice que la fuerza puede provenir de cualquier persona con el objeto de
obtener el consentimiento; o sea, el consentimiento es consecuencia inmediata y directa de la
fuerza.
De quin puede provenir la fuerza
La ley no exige que la fuerza, para viciar el consentimiento, provenga de una de las partes.
Es indiferente que provenga de una de las partes o de un tercero.
As lo dice el artculo 1457: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que
la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera
persona con el objeto de obtener el consentimiento.
El temor reverencial
El inciso 2 del artculo 1456 define el temor reverencial como el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisin y respeto, agregando que ste no vicia el
consentimiento.
Efectos de la fuerza moral
El acto en que incide la fuerza moral que rene los requisitos de grave, injusta y
determinante, existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado.
La sancin para la fuerza moral es la nulidad relativa, de conformidad con lo dispuesto en el
inciso final del artculo 1682.
El Estado de Necesidad
En la situacin que la doctrina denomina estado de necesidad, el sujeto, que se siente
amenazada por un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, para evitar el dao que teme
en su persona o en sus bienes, adopta un determinado comportamiento, que puede producir un
dao a terceros, o bien, producir un detrimento a sus propios intereses. Sabido es que quien
causa un dao es obligado a repararlo, en virtud de los principios de la responsabilidad
extracontractual. Sin embargo, si la persona ha actuado como consecuencia de un estado de
necesidad, no va a estar obligado a reparar los daos que produzca a terceros.
Es posible, por otra parte, que el comportamiento del sujeto no lesione los intereses de
terceros, sino que afecte sus propios intereses: la persona que se encuentra en situacin de
peligro, para sustraerse de ella, celebra un acto jurdico que lesiona gravemente sus intereses,
pero que causa un dao menor al que podra haber provocado el hecho natural o humano que lo
coloc en situacin de peligro. Dicho en otras palabras, entre dos males escoge el menor.
Se produce en la hiptesis planteada una situacin semejante a la de la fuerza, ya que tanto
en sta como en aqulla, se presentan al sujeto similares alternativas: en la fuerza, resistirse a
ella o ceder a la amenaza, prestando el consentimiento; en el estado de necesidad, soportar el
peligro que lo amenaza aceptando implcitamente los daos que podran irrogarse a su persona o
bienes, o tratar de sustraerse a la situacin de peligro, adoptando el comportamiento que estime
adecuado para lograr tal objetivo.
A. Gormaz R.

30

La fuerza y el estado de necesidad se asemejan en que en ambos hay una amenaza.

Pero son ms las diferencias que las semejanzas:
Fuerza
El
apremio
o
amenaza
proviene
necesariamente de un hecho del hombre
El apremio va directamente dirigido a obtener
el consentimiento de la vctima

Estado de necesidad
La coaccin psicolgica puede derivar de un
hecho de la naturaleza o del hombre
El hecho que lo motiva no est destinado a
obtener una manifestacin de voluntad en un
determinado sentido
Cumpliendo los requisitos legales, vicia el No vicia el consentimiento
consentimiento
En nuestra legislacin no est contemplado el estado de necesidad, por lo tanto, no vicia el
consentimiento. El contrato que se celebr como consecuencia del estado de necesidad no es,
por esta causa, rescindible.
EL DOLO
Doctrinariamente se formulan diversas definiciones de dolo. Tradicional es aquella que dice
que el dolo es un vicio del consentimiento constituido por la maquinacin fraudulenta destinada a
que una persona preste su consentimiento para la celebracin de un acto o contrato.
En el dolo se produce una falsa representacin de la realidad; pero a diferencia del error,
sta no surge de manera espontnea, sino que es consecuencia de maquinaciones fraudulentas
fraguadas por otras personas para inducir a error al sujeto. De esta manera, el dolo no es ms que
un engao provocado.
Clasificacin del Dolo
1.

Dolo bueno y dolo malo

Dolo Bueno
Comportamiento lcito realizado, muchas veces
con astucia, sana malicia, halagos, alabanzas,
jactancias,
propaganda,
incitaciones
e
insistencias que se consideran permitidas en la
vida de los negocios, o, en general, en las
relaciones sociales o jurdicas. Es un engao
menor, producto de exageraciones normales en
el comercio. No es otra cosa que la exageracin
de las cualidades o del valor de la cosa
ofrecida.
No vicia el consentimiento.
2.

Dolo Malo
Supone un comportamiento ilcito, destinado a
engaar a una persona, con el objeto de que
sta preste su consentimiento a la celebracin
de un acto o contrato, de modo que de no haber
mediado el dolo, la vctima de l jams habra
contratado o lo habra hecho en condiciones
menos onerosas.

Dolo positivo y dolo negativo

Positivo
Aquel en que el engao se realiza a travs de
razonamientos o actos tendientes a representar
como verdaderas circunstancias falsas, o, a
suprimir o alterar las verdaderas a fin de que
una persona preste su consentimiento para la
celebracin de un acto o contrato. Supone
siempre una actuacin del sujeto, por ejemplo,

Negativo
Es aquel en que el engao consiste en ocultar
sagazmente hechos verdaderos. El autor del
dolo se escuda en una omisin de actividad
como es el silencio o reticencia. En trminos
generales, el silencio constituye dolo cuando
una persona calla estando obligada a hablar por
ley o costumbre. Por ejemplo, una persona
A. Gormaz R.

31

alteracin del kilometraje en un auto para vende un auto sabiendo que a los 120.000 kms.
venderlo.
se le va a fundir el motor, pero omite informar
esta circunstancia al comprador.
3.

Dolo determinante y dolo incidental

Determinante, Principal o Inductivo

Aquel en que la manifestacin de voluntad es
consecuencia inmediata y directa del dolo, de
modo que, de no haber mediado el dolo, la
vctima de l jams habra contratado. Vicia el
consentimiento.

Incidental
Es aquel en que la manifestacin de voluntad
no es consecuencia inmediata y directa del
dolo, de modo tal que, de no haber mediado el
dolo, la vctima de todas maneras habra
contratado pero en condiciones menos
onerosas. No vicia el consentimiento, pero da
lugar a accin de perjuicios.

Elementos del dolo

El dolo tiene dos elementos:
1 Un elemento psicolgico: la intencin de engaar, defraudar a otro.
2 Un elemento material: la forma de realizar el engao.
Este elemento material puede consistir en actos, es decir, en maniobras o maquinaciones
que lleven al engao; puede consistir tambin en una falsedad o mentira que produzca el mismo
efecto; puede por ltimo consistir en la reticencia, en el silencio de circunstancias que debera
haber conocido la otra parte
Requisitos Doctrinarios para que el Dolo vicie el Consentimiento
1.
Existencia de un engao.
2.
Debe tener por objeto inducir a la persona a la celebracin del acto o contrato.
3.
Este engao o maquinacin fraudulenta debe tener xito, es decir, la vctima del engao,
efectivamente contrat, y de no haber mediado el dolo, no habra contratado.
4.
Si el acto jurdico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte o, al menos, ser
conocido por ella. Si la parte beneficiada con el dolo, sin haberlo fraguado, est en conocimiento
de l y no lo hizo saber a su contraparte, estaremos en presencia de un dolo negativo que, de ser
determinante, viciar el consentimiento.
Si el engao o artificio no cumple con los requisitos 3 y 4, no vicia el consentimiento. Slo
otorga a la vctima derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios.
En los casos en que el dolo vicia el consentimiento, es indiferente si la vctima sufri o no
perjuicios. La existencia de stos no se requiere para demandar la rescisin del contrato.
Personas de Quienes puede Provenir el Dolo
A.
En los actos jurdicos unilaterales, el dolo debe provenir, necesariamente, de una persona
que no es parte en el acto, es decir, de un tercero. Por ejemplo, el dolo que se ejerce sobre una
persona para que otorgue testamento debe necesariamente provenir de un tercero, beneficiado o
no con la disposicin testamentaria. Para que el dolo vicie el consentimiento, basta, en este caso,
que sea determinante. Otros ejemplos se encuentran en los artculo 1234, 1237, 1782 y N 4 del
96821.
21

Artculo 1234.- La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida
por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.

A. Gormaz R.

32

B.
En los actos jurdicos bilaterales, el dolo puede provenir de las partes o de un tercero. Si
proviene de una de las partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un tercero
no vicia el consentimiento, salvo que la parte beneficiada con l haya tenido conocimiento del dolo
y no lo hubiere advertido a su contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el
consentimiento.
C.
En los actos jurdicos plurilaterales, el dolo puede provenir de las partes o de un tercero.
La nulidad por dolo slo la pueden pedir aquellas partes que fueron directamente engaadas. El
acto no se invalida para todas las partes sino slo para aqulla que fue vctima del dolo, salvo el
caso que la participacin de sta en el contrato deba considerarse esencial para las otras.
El dolo en el Cdigo Civil
Existen diversas acepciones del dolo: a) como vicio del consentimiento; b) como
circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple con la obligacin
asumida; y, c) como elemento integrante del supuesto de hecho del delito civil.
a)
El dolo como vicio del consentimiento: Es toda maquinacin fraudulenta ejercida sobre
una persona con el objeto de determinarla a la celebracin de un acto o contrato.
b)
El dolo como circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple
con la obligacin asumida: Es la infraccin premeditada de la obligacin asumida con la
intencin de perjudicar al acreedor. El deudor que dolosamente infringe la obligacin responde de
mayores perjuicios que el deudor que no la cumple por culpa o negligencia (artculo 1558).
c)
El dolo como elemento integrante del supuesto de hecho del delito civil: Es la intencin
de causar dao (artculo 2284).
El dolo est definido en el inciso final del artculo 44: "El dolo consiste en la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."
El dolo como vicio del consentimiento
El Cdigo Civil reglamenta el dolo como vicio del consentimiento en dos disposiciones: los
artculos 1458 y 145922.
El inciso 1 del artculo 1458 establece que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es
obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran
contratado.
De esta disposicin, se desprende que para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir
dos requisitos copulativos: a) Que sea determinante; y, b) Que sea obra de una de las partes.
Efectos del Dolo
Artculo 1237.- Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo
representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
Artculo 1782.- Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de
gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por
engao o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
Esta accin rescisoria prescribir en cuatro aos, contados desde la disolucin de la sociedad.
Artculo 968.- Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej
perecer pudiendo salvarla;
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se
trata, no la socorri pudiendo;
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar;
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin.
22
Artculo 1458.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente
que sin l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se
han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las seguidas hasta concurrencia del provecho
que han reportado del dolo.
Artculo 1459.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.

A. Gormaz R.

33

1.
Si el dolo vicia el consentimiento, la sancin ser la nulidad relativa (fundamento: artculo
1682, inciso final).
2.
Si el dolo no vicia el consentimiento, da accin de perjuicios en contra de:
a)
La persona o personas que hubiesen fraguado el dolo, por el total valor de los
perjuicios. El fundamento de esta accin es el hecho ilcito.
b) La persona o personas que se hubiesen beneficiado con l, hasta la concurrencia del
provecho que hubiesen reportado del dolo. El fundamento de esta accin es el enriquecimiento
injusto o sin causa.
Por ejemplo: Una persona le encarga a un corredor de propiedades la venta de una casa en
20 millones. El corredor decide que puede venderla en 30, para lo cual le cuenta un cuento al
comprador, quien la compra en 30 millones. El corredor le entrega 22 millones al dueo y se
queda con 8 para l (adems de la comisin pactada). El comprador, de no haber mediado el
dolo, igual la habra comprado, pero en 20. Entonces, el comprador puede demandar al corredor
por el total de los perjuicios, o sea, 10 millones, o puede demandar al dueo, por el monto del
enriquecimiento, o sea, 2 millones. (Si, por ejemplo, el corredor no le paga los 10 millones,
tambin puede demandar al dueo por lo que falta para completar los 10 millones).
Prueba del Dolo
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1459, el dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.
De esta manera, la vctima del dolo debe probar que hubo una maquinacin fraudulenta
destinada a obtener su consentimiento a determinado acto o contrato.
Excepcionalmente, en algunos casos muy calificados, el legislador presume la existencia
del dolo. As ocurre, por ejemplo, en el artculo 968 N5 que establece que "Son indignos de
suceder al difunto como herederos o legatarios: N5 El que dolosamente ha detenido u ocultado
un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.".
La condonacin del dolo
De conformidad al artculo 1465, el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonacin del dolo futuro no vale.
El dolo, una vez cometido, puede perdonarse por la vctima. Sin embargo, la condonacin
del dolo futuro no vale. El dolo no puede perdonarse anticipadamente.
As, por ejemplo, si las partes estipulan en el contrato, que perdonan de antemano el dolo
que con posterioridad pudiere existir de parte de alguna de ellas, este contrato adolecera de
nulidad absoluta por objeto ilcito (artculo 1682 inciso 1)23.
Dolo del incapaz
El artculo 1685 establece que: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de
mayor de edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad."
Si el incapaz acta con dolo mediante maquinaciones fraudulentas, no puede l, que es
incapaz, ni sus herederos y cesionarios alegar la nulidad.
Por ejemplo, si una persona contrata con un menor de 18 aos que le ha hecho creer, con
una cdula de identidad falsificada, que tiene 18 aos. Este menor no puede despus alegar el
dolo y pedir la nulidad del contrato.
23

Artculo 1682.- La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad
o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

A. Gormaz R.

34

Sin embargo, si el incapaz nunca dijo que era mayor de edad y el otro contratante
simplemente supuso por su aspecto fsico, que el menor tena ms de 18 aos, no hay dolo y el
menor puede alegar la nulidad relativa del contrato.
Dolo en el Matrimonio
Existe un caso excepcional en que el dolo, a pesar de cumplir con los requisitos para viciar
el consentimiento, no lo vicia, y ello ocurre a propsito del contrato de matrimonio. En el contrato
de matrimonio slo vician el consentimiento el error en la identidad del otro contrayente y la
fuerza. Se excluye el dolo, por cuanto si ste viciara el consentimiento, ello significara abrir
demasiado las puertas a toda clase de alegaciones que digan relacin con maquinaciones
fraudulentas que hayan inducido a uno de los contrayentes a error acerca de las cualidades o
caractersticas de la persona del otro cnyuge.
LA LESIN
Es el perjuicio patrimonial que experimenta una persona al celebrar un acto jurdico y que
resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.
Doctrinariamente, el campo de aplicacin de la lesin se restringe a los contratos onerosos
conmutativos, que son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes,
obligndose ambas partes a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer a su vez.
No tiene cabida en los contratos gratuitos, que son aquellos que tiene por objeto la utilidad
de una sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen, ni en los contratos aleatorios, que son
aquellos en que existe una contingencia incierta de ganancia o prdida, de la cual depender, en
definitiva, que la prestacin de una de las partes sea ms o menos onerosa.
La lesin, en los contratos onerosos conmutativos, est constituida por la desigualdad o
desequilibrio que existe en las prestaciones recprocas de las partes, de modo tal que una reciba
ms y otra menos de lo que da.
Naturaleza jurdica de la lesin
En doctrina, no hay uniformidad acerca de la naturaleza jurdica de la lesin. Algunos la
aprecian con un criterio objetivo y otros, subjetivo.
1.
Criterio subjetivo: Si se aborda la lesin con un criterio subjetivo, sta es un vicio del
consentimiento. Para algunos es un vicio del consentimiento propio y especfico, distinto del error,
la fuerza y el dolo; para otros, en cambio, es un vicio del consentimiento asimilable a los
mencionados.
Para los primeros, la desigualdad de las prestaciones recprocas de las partes en un contrato
oneroso conmutativo proviene del apremio moral causado por una imperiosa necesidad de dinero.
Dicho apremio coarta la libertad de decisin de la parte que se obliga a dar ms de lo que recibe e
impide, por lo mismo, que su consentimiento se preste en forma libre y espontnea.
La lesin, en consecuencia, es un vicio del consentimiento que consiste en el apremio
moral causado por la imperiosa necesidad de dinero.
Para los segundos, la desigualdad de las prestaciones recprocas de las partes en un
contratos oneroso conmutativo revela que la parte que se obliga a dar ms de lo que recibe ha
sido vctima de error, fuerza o dolo.
La lesin, entonces, vicia el consentimiento de la vctima, pero aquella surge como
consecuencia del error, la fuerza o el dolo que sta pudo haber sufrido.
2.
Criterio Objetivo: Un sector de la doctrina estima que la lesin debe apreciarse con un
criterio estrictamente objetivo. Ello porque la lesin no guarda relacin alguna con el
A. Gormaz R.

35

consentimiento de la vctima, con la mentalidad de los contratantes no con los fines por ellos
perseguidos; la lesin opera, lisa y llanamente, cuando el contrato concluido por las partes revela
una desigualdad de las prestaciones recprocas que supera los mrgenes permisibles, sin que se
tomen para nada en cuenta las razones subjetivas que hayan producido dicha desigualdad.
El legislador debe, por tanto, establecer hasta qu lmites la desigualdad de las prestaciones
es tolerada, pasando a ser ilcita la que excede dicho lmite.
3.
Criterio mixto: De acuerdo a este criterio, para que exista lesin y se produzcan las
consecuencias propias de sta, es menester que las prestaciones recprocas de las partes revelen
una desigualdad o falta de equivalencia que supere los lmites permitidos por la ley, pero adems,
la desproporcin debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la
vctima, que la ha colocado en una situacin desmedrada frente a una contraparte astuta o
inescrupulosa.
La lesin en el Cdigo Civil
El artculo 1451 no menciona entre los vicios del consentimiento a la lesin 24, pese a que el
proyecto de 1853 la inclua expresamente como uno de ellos.
Para nuestra legislacin, la lesin no constituye una causal genrica de rescisin de los
contratos onerosos conmutativos que evidencien una desproporcin o falta de equivalencia entre
las prestaciones recprocas de las partes, sino que se limita a describir ciertos casos en los cuales
existe un dao patrimonial que considera excesivo, y que resulta como consecuencia de la
celebracin de un determinado acto jurdico, dictando, para dichos casos normas que tienden a
restablecer el equilibrio.
1.

La lesin en la compraventa de bienes races.

De conformidad al artculo 1888, el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin
enorme.
Ventas rescindibles por causa de lesin
En trminos generales, la lesin slo tiene cabida en la compraventa voluntaria de bienes
races:
a)
No procede la accin rescisoria por lesin enorme "en las ventas de bienes muebles"
(artculo 1891).
b)
No habr tampoco lugar a la accin rescisoria en las ventas "que hubieren hecho por el
ministerio de la justicia" (artculo 1891). Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son
rescindibles por causa de lesin. La venta se hace en pblica subasta, cumplindose diversos
requisitos de publicidad, y el precio, si no guarda relacin con el verdadero valor de la cosa, es el
nico en que ha podido venderse.
Cuando hay lesin
Para que exista lesin en el contrato de compraventa de bienes races, la desproporcin
entre las prestaciones de comprador y vendedor debe ser enorme; la ley reputa legtima una
diferencia moderada.
Pueden sufrir lesin enorme el vendedor y comprador. El artculo 1889 precisa cundo hay
lesin de esta ndole para uno y para otro.
Sufre lesin enorme el vendedor cuando recibe un precio inferior a la mitad del precio justo
de la cosa. El artculo 1889 expresa: "El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que
recibe es inferior del justo precio de la cosa que vende".
Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $1.000.000 sufrir el vendedor lesin
enorme si recibe $450.000.
Por su parte, el comprador sufrir lesin enorme cuando paga un precio superior al doble
del justo precio de la cosa. El artculo 1889 aade que "el comprador a su vez sufre lesin
24

Artculo 1451.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

A. Gormaz R.

36

enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella".
Por ejemplo, sufrir lesin enorme el comprador si paga $ 2.100.000 por la cosa cuyo justo
precio es de $ 1.000.000. El justo precio $ 1.000.000 es inferior a la mitad del precio pagado por l
($ 1.050.000).
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebracin de la venta: "El
justo precio se refiere al tiempo del contrato" (artculo 1889 inciso 2).
La prueba de la lesin incumbe a aquel de los contratantes que deduce la accin
correspondiente.
Efectos de la lesin
El comprador y vendedor, vctimas de la lesin, tienen derecho para pedir la rescisin del
contrato. Los efectos sern los propios de la nulidad; en suma, el vendedor recobrar la cosa y, el
comprador, el precio pagado por ella.
Pero la rescisin por lesin enorme tiene una interesante modalidad. La rescisin se funda
en la inicua desproporcin entre las prestaciones de comprador y vendedor. El restablecimiento
del equilibrio de tales prestaciones desagravia a las partes, y de este modo desaparecen sus
motivos de queja.
Si la vctima de la lesin ha sido el vendedor, podr el comprador hacer subsistir el contrato
aumentando el precio. Si al contrario, la vctima ha sido el comprador, puede hacer lo mismo el
vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
Los efectos de la rescisin sern diversos, pues, segn que el demandado opte por evitar
que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisin.
Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin
Como ya sealamos, el comprador y vendedor, vctimas de la lesin, tienen derecho para
pedir la rescisin del contrato.
Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo,
aumentando el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor.
El artculo 1890 establece: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a
su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el
vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte".
La ley fija la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisin. No estn
obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo precio ni a restituir el
segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y el vendedor restituir una
dcima parte menos.
De este modo, si el justo precio es $1.000 y el vendedor ha recibido $400, el comprador
debe completar $900, que es el justo precio menos una dcima parte.
Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor
restituir $1.500; como el justo precio debe aumentarse en una dcima parte y as aumentando
asciende a $1.100, debe restituir como exceso slo $1.400.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo
precio que la ley reputa legtima. En el primer caso, el comprador habr pagado $ 900 por lo que
vale $1.000; en el segundo, por lo que vale $1.000 habr pagado, a la postre, $1.100.
2.

La lesin en la permuta de bienes races.

Define el artculo 1897 el contrato de permuta: "La permutacin o cambio es un contrato en
que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro".
El artculo 1900 hace aplicables a la permuta las disposiciones relativas a la compraventa en
todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato.
A. Gormaz R.

37

Entre estas disposiciones se encuentran las analizadas precedentemente en la lesin de la

compraventa de bienes races.
Para estos efectos, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 1900, cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se
mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de permuta en virtud del cual se entregan
recprocamente sendos bienes races. A se siente lesionado y promueve un juicio de lesin
acreditando que el justo precio del inmueble que entreg en virtud del contrato, y que se mira
como precio del inmueble que recibi a cambio, era $400 y que el justo precio del inmueble que
entreg B, y que se mira como precio del inmueble que recibi a cambio, era $100. O sea, se
considera que A vendi a B en $100 un inmueble cuyo justo precio era $400, sufriendo en
consecuencia, lesin enorme, pues el precio que recibe ($100) es inferior a la mitad del justo
precio del inmueble que entrega ($400) producindose los efectos previstos en el artculo 1890.
3.

La lesin en la clusula penal.

La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena, que puede consistir en dar o hacer algo para el caso de no
cumplir o retardar el cumplimiento de la obligacin principal (artculos 1535 y siguientes).
La clusula penal es una caucin personal y constituye una avaluacin anticipada, que
efectan las partes, de los perjuicios que pueda ocasionar el incumplimiento o cumplimiento tardo
de una obligacin.
La clusula penal enorme es aquella que es excesiva, desmesurada, perdiendo, en
consecuencia, su carcter indemnizatorio y convirtindose en un lucro para el acreedor.
Las partes, en virtud de la autonoma privada, son libres para convenir clusulas penales,
sujetndose a las penas que estimen convenientes. Sin embargo, si la pena fuere excesiva, lo que
ocurrir cuando traspase los lmites permitidos por el legislador, se producirn los efectos
previstos en el artculo 1544 inciso 1.
Artculo 1544.- Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
De esta manera, la clusula penal enorme no se sanciona con la nulidad. Simplemente, el
deudor puede exigir que se rebaje la pena, de modo tal de pagar, por concepto de obligacin
principal y de pena, conjuntamente, no ms del doble de la obligacin principal. En otras
palabras, en caso de ser enorme la clusula penal, la vctima de ella podr pedir que se rebaje de
la pena, lo que exceda del doble de la obligacin principal, incluida la obligacin principal en el
duplo.
Por ejemplo, habr lesin en la clusula penal cuando la obligacin principal es $100 y la
pena es $150, porque el deudor, solo por concepto de pena y sin incluir la obligacin principal, se
oblig a pagar ms de lo que constituye el monto de la misma. De esta manera, podr pedir que
se rebaje la pena a $100.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1544 incisos 2, 3 y 4, la regla anterior no se
aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el caso del mutuo, se podr rebajar la pena en lo que exceda al inters mximo
convencional. As, por ejemplo, supongamos que se celebra un contrato de mutuo y se entregan 2
millones al deudor, quien se obliga a devolverlos en 10 meses, en cuotas iguales, con el inters
corriente. Se establece una pena de un 25% de inters diario, para el caso de mora. Esta clusula
penal del mutuo es enorme, por lo que el deudor puede pedir que se rebaje dicho inters al
mximo convencional25.
25

Artculo 6 de la Ley 18.010: No podr estipularse un inters que exceda del capital respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la
tasa de inters corriente que rija al momento de la convencin, segn determine la Superintendencia para cada tipo de operacin de
crdito de dinero, y 2) la tasa de inters corriente que rija al momento de la convencin incrementada en 2 puntos porcentuales
anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional.

A. Gormaz R.

38

Tratndose de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado se deja a la prudencia del

juez moderarlas, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
4.

La lesin en la aceptacin de una herencia.

Hay lesin enorme en la aceptacin de una herencia, cuando el valor total de la asignacin,
en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de la aceptacin,
disminuye en ms de la mitad.
Artculo 1234.- La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a
virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus
bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la
mitad.
Nos encontramos frente a un caso de lesin en un acto jurdico unilateral, como es la
aceptacin de una herencia.
La ley se refiere al heredero que al aceptar la herencia crea que sta tena un determinado
valor (por ejemplo $100), ignorando, al tiempo de aceptarla, que existan disposiciones
testamentaria del causante, en virtud de las cuales el valor de la herencia disminuye en ms de la
mitad. Por ejemplo, el causante en un testamento del cual el aceptante no tena conocimiento
instituye legados por $80, con lo cual, la asignacin del heredero se vera reducida a $20. En
caso de lesin grave, el heredero podr solicitar la rescisin de la aceptacin, la que quedar sin
efecto.
5.

La lesin en la particin de bienes.

Hay lesin enorme en la particin de bienes cuando un comunero ha sido perjudicado en
ms de la mitad de su cuota.
Artculo 1348.- Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad
de su cuota.
As, por ejemplo, si la cuota del comunero ascenda a $100 y, en la particin se le
adjudicaron bienes por $40, podr dicho comunero demandar la rescisin de la particin para
dejarla sin efecto.
6.

La lesin en el mutuo con intereses.

El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
El contrato de mutuo puede recaer sobre dinero, caso en el cual se rige por la Ley N18.010,
sobre Operaciones de Crdito de Dinero, o bien, puede recaer sobre otras cosas fungibles
distintas al dinero, caso en el cual se rige por el Cdigo Civil y es naturalmente gratuito, sin
perjuicio de que las partes puedan pactar su onerosidad, esto es, el pago de intereses, los que, a
su vez, se consistir en dinero o en otras cosas fungibles distintas al dinero.
Cualquiera que sea el inters, si ste sobrepasa el mximo de inters que es permitido
estipular, hay lesin enorme.
La ley determina el mximo que se puede estipular por intereses en el contrato de mutuo.
Artculo 6 de la Ley 18.010: No podr estipularse un inters que exceda del capital respectivo y la
cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de inters corriente que rija al momento de la convencin,
segn determine la Superintendencia para cada tipo de operacin de crdito de dinero, y 2) la tasa
de inters corriente que rija al momento de la convencin incrementada en 2 puntos porcentuales
anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters
mximo convencional.
A. Gormaz R.

39

De esta manera, que hay lesin enorme en el mutuo con intereses, cuando las partes
estipulan un inters superior al mximo convencional, caso en el cual, el juez lo rebajar al inters
corriente.
Artculo 2206.- El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados
por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber
sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho
inters corriente.
7.

Lesin en el contrato de Anticresis

La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se
pague con sus frutos."
Si el crdito genera intereses, el acreedor deber imputar los frutos, primero al inters y
luego al capital. Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes podrn estipular que los
frutos se compensen con los intereses de la deuda o hasta determinado valor (artculo 2442).
La estipulacin de un inters usurario, genera las mismas consecuencias que en el caso del
mutuo, esto es, debern rebajarse al inters corriente (artculo 2443).
Efectos de la lesin
Del anlisis de los diversos casos de lesin previstos en el Cdigo Civil se desprende que su
sancin no es uniforme, pues en algunas hiptesis produce la rescisin o nulidad relativa del ato
jurdico en que incide (aceptacin de una herencia, particin, compraventa y permuta de bienes
races, salvo que la parte contra quien se pronuncia se oponga a ella restituyendo el equilibrio que
el contrato vulnera), y en otras, sin afectar la validez del acto jurdico, trae como consecuencia la
rebaja de la prestacin que supera los lmites permitidos por el legislador (como ocurre en la
clusula penal enorme y en el mutuo o anticresis con intereses excesivos).
LA CAPACIDAD
Es la aptitud legal que tiene una persona para ser titular de derechos y obligaciones y para
ejercerlos por s misma sin el ministerio o autorizacin de otra.
De esta manera es posible distinguir entre:
1.
Capacidad de goce: Es la aptitud legal que tiene una persona para ser titular de derechos y
obligaciones (atributo de la personalidad). Todas las personas tienen capacidad de goce, tanto las
personas naturales como las jurdicas.
Parte de la doctrina ha sealado que, incluso la criatura que est en el vientre materno tiene
capacidad de goce, porque la Constitucin y las leyes protegen los derechos eventuales del que
est por nacer.
2.
Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercer vlidamente
los derechos de que es titular, por s misma y sin el ministerio o autorizacin de otra. No es un
atributo de la personalidad. El artculo 1445 se refiere a esta capacidad26.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, pero la capacidad de goce no
necesariamente supone la capacidad de ejercicio.
En esta materia, la regla general es la capacidad y la excepcin la incapacidad.
Artculo 1446.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare
incapaces."
Las normas que regulan la capacidad son de orden pblico y, por lo tanto, no pueden
alterarse ni an con el consentimiento de todos los interesados en el acto o contrato.
26

Artculo 1445.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente
capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4
que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.

A. Gormaz R.

40

Las incapacidades
Clasificacin.
Las incapacidades pueden ser generales o particulares.
Incapacidades Generales
Las incapacidades generales se clasifican en incapacidades absolutas y relativas
Los absolutamente incapaces carecen de voluntad, o si la tienen, no pueden manifestarla.
Slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de sus representantes legales (artculo 4327).
Los actos de los absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad absoluta (artculo
1682 inciso segundo) y no producen ni an obligaciones naturales28 ni admiten caucin.
El demente
El Cdigo Civil no da un concepto ni seala qu debe entenderse por demente. No es
posible tampoco recurrir a la ciencia mdica, ya que para ella, la demencia es una categora
especial dentro de la ms variada gama de enfermedades que afectan la razn. Por eso, si bien
se trata de una palabra tcnica, no la debemos entender en tal sentido, sino que en un sentido
diverso (artculo 2129).
La doctrina ha dicho que demente es toda persona que se encuentra privada de la razn o
de juicio, a consecuencia de un trastorno mental de cualquier naturaleza. La enfermedad debe ser
tal, que prive al individuo de la facultad de administrar sus bienes. La curadura del demente la
ejercen el padre o madre o un tutor o curador, dependiendo de la edad del demente (artculos 462,
464, 457 y 45830).
Importancia del decreto de interdiccin
27

Artculo 43.- Son representantes legales de una persona el padre o la madre legtimos, el adoptante y su tutor o curador.
Artculo 1470.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razn de ellas.
Tales son:
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las
leyes, como los menores adultos;
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un
legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.
29
Artculo 21.- Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o
arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso
30
Artculo 457.- Cuando el nio demente haya llegado a la pubertad, podr el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes
hasta la mayor edad; llegada la cual deber precisamente provocar el juicio de interdiccin.
Artculo 458.- El tutor del pupilo demente no podr despus ejercer la curadura sin que preceda interdiccin judicial, excepto por el
tiempo que fuere necesario para provocar la interdiccin.
Lo mismo ser necesario cuando sobreviene la demencia al menor que est bajo curadura."
Artculo 462.- Se deferir la curadura del demente:
1. A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 503;
2. A sus descendientes;
3. A sus ascendientes;
4. A sus hermanos;
5. A otros colaterales hasta el cuarto grado.
El juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4 y 5, la persona o personas que ms idneas le
parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendr lugar la curadura dativa."
Artculo 464.- Si se nombraren dos o ms curadores al demente, podr confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos,
dejando a los otros la administracin de los bienes.
El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre
o madre, o su cnyuge."
28

A. Gormaz R.

41

Como ya sealamos, los actos del demente, absolutamente incapaz, adolecen de nulidad
absoluta. Para que los actos o contratos del demente sean nulos Es necesario que est
declarado en interdiccin31?
La respuesta es negativa. Los actos o contratos ejecutados por el demente son nulos est o
no declarado en interdiccin (la interdiccin debe declararse por sentencia judicial y priva al
individuo de la administracin de sus bienes).
Lo hasta aqu dicho para los dementes, es vlido tambin para el sordo o sordomudo que no
puedan darse a entender claramente.
La importancia del decreto de interdiccin dice relacin con la prueba. En efecto, el decreto
de interdiccin tiene importancia en materia probatoria, dado que si el demente est declarado
interdicto, no ser necesario probar la demencia. En caso contrario, la demencia debe probarse.
Artculo 465.- Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin,
sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin,
sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente."
El inciso primero de la norma recin transcrita constituye una presuncin de derecho que no
admite prueba en contrario. Este artculo no es aplicable a los sordos o sordomudos que no
puedan darse a entender claramente. Tampoco es aplicable en materia de responsabilidad
extracontractual, caso en el cual siempre habr que probar la demencia, est o no en interdiccin.
Segn Somarriva, la regla del artculo 465 slo es aplicable a los actos y contratos
patrimoniales, y no a los actos jurdicos de familia, por lo que podra alegarse la validez de
aquellos ejecutados en un intervalo lcido. As, el demente podra contraer vlidamente
matrimonio alegando haber actuado en un intervalo lcido.
Deben incluirse dentro del concepto de demente a los hipnotizados, a los ebrios o a los
drogados?
Segn Luis Claro Solar, s, deberan incluirse. Arturo Alessandri, por su parte, seala no
deben incluirse, por cuanto la ley, en numerosas disposiciones se refiere en forma separada al
demente y al que se encuentra privado de la razn por otra causa. Da como fundamentos los
artculos 1005 Ns 3 y 4 y artculo 1012 Ns. 3 y 432.
Qu importancia tiene esta distincin?
En materia de responsabilidad contractual, ninguna, porque si una persona celebr un
contrato con un demente, ese contrato adolece de nulidad absoluta. Si se contrat con una
persona que al momento del contrato estaba hipnotizada, no hay voluntad y, por lo tanto, el
contrato adolece de inexistencia.
En materia de responsabilidad extracontractual la distincin es importante, ya que en el
artculo 2318 se establece que el ebrio es responsable del dao que causa con su delito o
cuasidelito. Esta responsabilidad no alcanza al demente, sin perjuicio de que responda por el
demente la persona a cuyo cuidado est y siempre que pueda imputrsele negligencia (artculo
2319 inciso 133).
31

Artculo 447.- Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al
pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aquella no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la
libre administracin de sus bienes.
32
Artculo 1005.- No son hbiles para testar:
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
Artculo 1012.- No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
33
Artculo 2319.- No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los
daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.

A. Gormaz R.

42

El Cdigo Civil contempla reglas especiales relativas a la curadura de los dementes, en

sus artculos 456 a 468. Para determinar los efectos de los actos del demente, debemos distinguir
entre los actos realizados antes de la declaracin de interdiccin por causa de demencia y los
realizados con posterioridad. Estos ltimos, si son realizados por el demente por s solo, sern
nulos, excluyndose la posibilidad de alegar que se realizaron en un intervalo lcido (artculo 465,
inciso 1). En cuanto a los actos realizados por el demente con anterioridad al decreto de
interdiccin, sern vlidos, a menos que se pruebe que al ejecutarlos o celebrarlos, ya estaba
demente (artculo 465, inciso 2). En el primer caso, mediando decreto de interdiccin, nos
encontramos ante una presuncin de derecho: no se admite probar que la persona no estaba
demente. En el segundo caso, no existiendo interdiccin declarada, nos encontramos ante una
presuncin simplemente legal: puede probarse que la persona, al celebrar el acto jurdico, estaba
demente.
El artculo 468 regula lo concerniente a la rehabilitacin del demente. Deber probarse que
ha recobrado permanentemente la razn.
Conjuntamente con las normas del Cdigo Civil relativas a la curadura del demente,
debemos tener presente lo dispuesto en las Leyes N 18.600 y N 20.422. La Ley N 18.600,
publicada en el Diario Oficial con fecha 19 de febrero de 1987, Establece normas sobre
Deficientes Mentales. El artculo 2, inciso 1, define a las personas con discapacidad mental:
Para los efectos de la presente ley, se considera persona con discapacidad mental a toda aquella
que, como consecuencia de una o ms limitaciones squicas, congnitas o adquiridas,
previsiblemente de carcter permanente y con independencia de la causa que las hubiera
originado, vea obstaculizada, en a lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de
integracin social.
Conforme al artculo 3, la discapacidad mental puede tener distintos grados: discreta,
moderada, grave, profunda y no especificada.
El artculo 4 dispone que la constatacin, calificacin, evaluacin y declaracin de la
discapacidad mental, as como la certificacin de sta, se har de conformidad al procedimiento
sealado en el Ttulo II de la Ley N 19.284 y en el reglamento. En realidad, la referencia debe
entenderse hoy a la Ley N 20.422, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de febrero de 2010 y
que Establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de personas con
discapacidad. El artculo 82 de esta Ley, derog la Ley N 19.284, salvo algunos preceptos.
Conforme al inciso 2 de la Ley N 18.600, cuando la discapacidad mental de una persona se
haya inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad (regulado en el Ttulo V, artculos 55 y 56
de la Ley N 20.422), su padre o madre (nicos con legitimacin activa en principio) podr solicitar
al juez que, con el mrito de la certificacin vigente de la discapacidad, otorgada de conformidad a
las normas del Ttulo II de la Ley N 20.422, artculos 13 a 17, y previa audiencia de la persona
con discapacidad, decrete la interdiccin definitiva por demencia y nombre curador definitivo al
padre o madre que la tuviera bajo su cuidado permanente. Si el cuidado permanente lo ejercen los
padres de consuno, podr deferir la curadura a ambos. El juez proceder con conocimiento y
previa citacin personal y audiencia del discapacitado. En caso de ausencia o impedimento de los
padres, los parientes ms cercanos podrn proceder de igual forma, sin perjuicio de lo establecido
en el artculo 18 bis (referido a personas naturales o jurdicas que se encuentren inscritas en el
Registro Nacional de la Discapacidad y que tengan a su cargo personas con discapacidad mental,
cualquiera sea su edad. Las primeras, sern curadores provisorios de los bienes de las ltimas,
por el solo ministerio de la ley, cumplindose ciertos requisitos previstos en la norma). Agrega el
artculo 4 citado que se aplicar a la persona discapacitada interdicta lo que prevn los artculos
440 y 453 del Cdigo Civil para la guarda del menor adulto y del disipador, respectivamente. La
suma de dinero que se asigne al discapacitado para sus gastos personales podr ser fijada
prudencialmente por el mismo curador, de acuerdo con su grado de discapacidad. La persona
interdicta podr celebrar contratos de trabajo con la autorizacin del curador.
Ser juez competente el de Familia, si se trata de un menor de edad (artculo 8 N 6 de la
Ley N 19.968) y el Juez Civil, en caso contrario.
A. Gormaz R.

43

Establece por su parte el artculo 13 de la Ley N 20.422 que la calificacin de la

discapacidad, corresponder a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y a
las instituciones pblicas o privadas reconocidas para estos efectos por dicho Ministerio. La
certificacin de la discapacidad, ser competencia exclusiva de las Comisiones de Medicina
Preventiva e Invalidez.
El impber
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 26, es impber, el varn que no ha cumplido
catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce aos34.
El lmite entre el menor adulto y el impber est dado por la capacidad para procrear.
Los impberes son absolutamente incapaces y slo pueden actuar en la vida jurdica a
travs de su representante legal, que puede ser el padre, la madre o un tutor.
Carecen de peculio profesional, sus actos son sancionados con nulidad absoluta y no
admiten caucin.
Prueba de la impubertad
- Partida o certificado de nacimiento.
- A falta de lo anterior, habr que recurrir a otros documentos autnticos y declaraciones de
testigos.
- A falta de las dos anteriores, se le atribuye al individuo la media entre la menor y mayor
edad que parecieran compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo.
"Artculo 314.- Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecucin de
actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos
o declaraciones que fijen la poca de su nacimiento, se le atribuir una edad media entre la mayor
y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo
El juez, para establecer la edad oir el dictamen de facultativos, o de otras personas idneas."
Clasificacin de los impberes
La doctrina distingue entre infantes y simplemente impberes. Son infantes, los menores de
7 aos; son simplemente impberes los mayores de 7 aos y menores de 14 en el caso de los
varones y menores de 12 aos en el caso de las mujeres.
Esta clasificacin tiene importancia en materia posesoria y de responsabilidad civil
extracontractual.
a)
En materia posesoria: Los simplemente impberes puede adquirir, por si solos, la posesin
de las cosas muebles, con tal que haya voluntad y aprehensin material o legal. En cambio, los
infantes no pueden adquirir por su voluntad la posesin de las mismas cosas (artculo 723)35.
b)
En materia de responsabilidad civil extracontractual: Los infantes no son capaces de
delito o cuasidelito civil. En cambio, los simplemente impberes pueden serlo si se determina que
han obrado con discernimiento (artculo 2319)36.
El sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente

34

Artculo 26.- Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la
mujer que no ha cumplido doce aos; adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha
cumplido dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
35
Artculo 723.- Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de
una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal; pero que no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros.
36
"Artculo 2319.- No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los
daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en
este caso se seguir la regla del inciso anterior."

A. Gormaz R.

44

Son absolutamente incapaces el sordo o sordomudo que no pueda darse a entender

claramente sea por escrito o por medio del lenguaje de seas.
Los actos ejecutados por ellos son nulos absolutamente y no producen obligaciones
naturales ni admiten caucin. Deben actuar en la vida jurdica a travs de su representante legal.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 470, los artculos 449, 457, 458 inciso 1, 462,
463 y 464 se extienden al sordomudo.
B)

Incapacidades Relativas.
Son relativamente incapaces el menor adulto y el disipador que se haya declarado en
interdiccin de administrar lo suyo. En el caso del disipador s tiene importancia la interdiccin, ya
que mientras no est declarada, el individuo es plenamente capaz37.
Caractersticas
A diferencia de las incapacidades absolutas que se producen por causas naturales o fsicas,
las incapacidades relativas son creadas por la ley para proteger a ciertas personas, sea menor
adulto o disipador interdicto.
Por ejemplo, si un menor adulto vende un auto de su propiedad, el comprador no podr
pedir la nulidad relativa, por cuanto esta accin solo corresponde al incapaz o a su representante
legal.
Los actos de los relativamente incapaces se sancionan con nulidad relativa (artculo 1682
inciso final); pero en el caso del disipador ser necesario que est declarado interdicto.
Actan en la vida jurdica a travs de sus representantes legales, o bien, autorizados por
stos.
Los actos de los relativamente incapaces admiten caucin y generan obligaciones naturales.
Se exceptan de lo anterior, los actos del disipador, los que no producen obligaciones naturales (el
artculo 1470 no menciona al disipador).
El menor adulto
Son menores adultos los varones mayores de 14 aos y menores de 18 y las mujeres
mayores de 12 y menores de 18.
Slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de sus representantes legales, o bien,
autorizados por stos.
Sus actos admiten caucin y producen obligaciones naturales (artculo 1470 N 1).
No obstante la incapacidad relativa que afecta al menor adulto, ste puede ejercer
libremente una profesin o industria38, y administrar el producto de su trabajo, como si fuera mayor
de edad.
37

Artculo 447.- Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al
pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aquella no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene
la libre administracin de sus bienes.
38
Artculo 13 Cdigo del Trabajo.- Para los efectos de las leyes laborales, se considerarn mayores de edad y pueden contratar
libremente la prestacin de sus servicios los mayores de dieciocho aos.
Los menores de dieciocho aos y mayores de diecisis pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con autorizacin expresa del
padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que
hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo.
Los menores de diecisis aos y mayores de quince pueden contratar la prestacin de sus servicios, siempre que cuenten con la
autorizacin indicada en el inciso anterior, hayan cumplido con la obligacin escolar, y slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen
su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o de formacin.
El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos de los incisos anteriores, pondr los antecedentes en
conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si la estimare inconveniente para el
trabajador.
Otorgada la autorizacin, se aplicarn al menor las normas del artculo 246 del Cdigo Civil y ser considerado plenamente capaz para
ejercitar las acciones correspondientes.
En ningn caso los menores de dieciocho aos podrn trabajar ms de ocho horas diarias.

A. Gormaz R.

45

Artculo 246.- El hijo de familia se mirar como mayor de edad para la administracin y
goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 255.
Artculo 439.- El menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades
administrativas que el hijo de familia, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de
una profesin o industria.
Lo dispuesto en el artculo 253 relativamente al hijo sujeto a patria potestad y al padre, se
aplica al menor y al curador.
Adems, el menor adulto puede otorgar libremente ciertos actos respecto de los cuales no
requiere autorizacin alguna, como por ejemplo:
Reconocer un hijo.
Adquirir libremente la posesin de los bienes muebles.
Testar.
Contraer matrimonio. En este caso, el menor adulto deber obtener la aprobacin de las
personas que seala la ley. Si no lo hiciere y se casare, el matrimonio ser vlido, pero el menor
podr ser desheredado de conformidad a lo dispuesto en el artculo 114 39. Lo anterior es sin
perjuicio de la sancin que pudiere corresponder al oficial de registro civil que celebr el
matrimonio.
El disipador
Es aquella persona que dilapida o malgasta en forma desproporcionada su riqueza,
demostrando una falta total de prudencia, la que debe probarse por hechos repetidos de
dilapidacin que la manifiesten.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 445, la disipacin deber probarse por hechos
repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables de patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin."
El juez tendr que apreciar esta habitualidad para poder declarar la interdiccin por
disipacin.
Los actos del disipador slo son nulos cuando est declarada judicialmente la interdiccin.
La sancin para los actos o contratos ejecutados por el disipador declarado en interdiccin
es la nulidad relativa (fundamento: artculo 1682 inciso final).
El disipador debe actuar en la vida jurdica a travs de su representante legal, o bien,
autorizado por ste.
El disipador goza de mayor libertad que otros incapaces, ya que conserva siempre su
libertad. En efecto, de conformidad al artculo 453 el disipador conservar siempre su libertad, y
tendr para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a
sus facultades, y sealada por el juez.
Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la
subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios.
El disipador puede ser rehabilitado y, si reincide, se puede volver a pedir la interdiccin.
Artculo 454.- El disipador ser rehabilitado para la administracin de lo suyo, si se juzgare
que puede ejercerla sin inconveniente; y rehabilitado, podr renovarse la interdiccin, si ocurriere
motivo.

39

Artculo 114.- El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros
ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes
que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto.

A. Gormaz R.

46

Artculo 455.- Las disposiciones indicadas en el artculo precedente sern decretadas por el
juez con las mismas formalidades que para la interdiccin primitiva; y sern seguidas de la
inscripcin y notificacin prevenidas en el artculo 447; que en el caso de rehabilitacin se
limitarn a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre
administracin de sus bienes.
El sordo o sordomudo tambin puede ser rehabilitado (artculo 47240).
Incapacidades Particulares41
Son aquellas que afectan a ciertas personas en razn de ciertos actos, no obstante, su
capacidad de ejercicio general. El artculo 1447, inciso final se refiere a stas al sealar: Adems
de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Las incapacidades particulares se clasifican en:
i)
Incapacidades particulares contenidas en normas prohibitivas: Son aquellas en que
bajo ningn respecto el individuo afectado por la incapacidad particular, podr ejecutar
vlidamente el acto que la ley prohbe. Por ejemplo:
Artculo 1796.- Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad."
La sancin para este tipo de incapacidades es la nulidad absoluta. El fundamento de ello,
son los artculos 10, 146642 y 1682.
La doctrina est de acuerdo en que la sancin por este tipo de normas es la nulidad
absoluta, a menos que la ley establezca una sancin especial.
ii)
Incapacidades particulares contenidas en normas imperativas de requisito:
Cumplindose con ciertos requisitos que determina la ley, se puede celebrar vlidamente un acto
que, en un principio, la ley prohbe. Ejemplo: artculos 2144 y 402.
Artculo 2144.- No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste la ha
ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante."
La sancin para este tipo de incapacidades es la nulidad relativa, sin perjuicio de que la ley
pueda establecer una sancin especial.
Artculo 402.- Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo
decreto de juez.
40

Artculo 472.- Cesar la curadura cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente,
si el mismo lo solicitare y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes
competente.
41
Naturaleza Jurdica de las Incapacidades Particulares: No hay uniformidad en la doctrina acerca de la naturaleza jurdica de las
incapacidades particulares.
Los profesores Eduardo Becker y Avelino Len sealan que estas incapacidades son de goce y no de ejercicio, por cuanto son
prohibiciones que impiden la adquisicin de ciertos derechos, en la medida que se trate de incapacidades particulares contenidas en
normas prohibitivas.
Sealan que las incapacidades particulares contenidas en normas imperativas de requisito, instituyen determinados requisitos que
deben cumplirse so pena de nulidad relativa, a menos que la ley establezca una sancin especial.
Resumiendo, sealan que las incapacidades particulares no son incapacidades de ejercicio, sino incapacidades de goce, porque
portan la prohibicin de determinados derechos, pero en la medida que se trate de prohibiciones absolutas contenidas en normas
prohibitivas.
Alessandri dice que ms que una incapacidad hay una prohibicin que acarrea la ilicitud del objeto y la nulidad absoluta del acto.
Hay un tercer grupo que dice que la naturaleza jurdica es de naturaleza especialsima.
42
Artculo 1466.- Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es
prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

A. Gormaz R.

47

Slo con previo decreto de juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los capitales productivos.
El inciso primero del artculo 402 es una norma prohibitiva, y el inciso segundo es una
norma imperativa de requisito. La sancin en el caso del inciso primero ser la nulidad absoluta.
En cambio, tratndose del inciso segundo, la sancin es la nulidad relativa.
Sanciones especiales
La ley puede establecer sanciones especiales para las incapacidades particulares. As
ocurre, por ejemplo, en los siguientes casos:
"Artculo 407.- No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios
rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero
de aos que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu sealados."
En este caso la sancin es la Inoponibilidad. En efecto, el contrato es inoponible, no nulo.
"Artculo 107.- Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el
consentimiento expreso de su padre, o a falta del padre, el de la madre, o a falta de ambos, el del
ascendiente o ascendientes grado ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio."
En este caso, la sancin es que el menor adulto podr ser desheredado, no slo por aquel o
aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la
mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.
EL OBJETO
Todo acto jurdico debe tener un objeto, pues ste es un requisito de existencia esencial, sea
cual fuere el acto jurdico de que se trate.
El concepto de objeto es controvertido en doctrina43.
Para quienes definen el acto jurdico como una manifestacin de la voluntad realizada con la
intencin de crear, modificar transferir, transmitir o extinguir derechos subjetivos, el objeto estara
constituido, precisamente, por los derechos y obligaciones que el acto crea, modifica, transfiere,
transmite o extingue. Dicho de otro modo, el objeto es lo querido por el autor o las partes del acto
jurdico.
Para otros, el objeto el acto jurdico sera la prestacin, es decir, la cosa que debe darse, o
el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse. Quienes dan este concepto de objeto piensan que
son una misma cosa el objeto del contrato y el objeto de la obligacin.
Cariota Ferrara define el objeto como la materia o las utilidades o las relaciones que caen
bajo la voluntad de las partes y seala que cualquier otra tesis, y, especialmente las que nos
llevan al terreno del fin u objetivo, o incluso de los efectos jurdicos que se siguen del negocio,
hace del objeto un doble intil a otro elemento del negocio, e implica una peligrosa confusin de
conceptos.
El Cdigo Civil en el artculo 1445 requiere que para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad, que dicho acto o declaracin recaiga sobre un objeto lcito, y en
el artculo 1460 seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer, agregando que, el mero uso de la cosa o su tenencia puede
ser objeto de la declaracin.
43

Se le critica a Bello el haber confundido el objeto del acto jurdico con el objeto de la obligacin. No lo creemos as. Naturalmente que
el objeto de todo acto jurdico es crear, modificar, extinguir o transferir derecho y obligaciones. En cambio, el objeto de la obligacin es
dar, hacer o no hacer alguna cosa.

A. Gormaz R.

48

Para la legislacin chilena, segn se desprende del artculo 1460, el objeto del acto jurdico
es la prestacin, esto es, la cosa que debe darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o
no ejecutarse.
Y ello, porque la persona que realiza un acto jurdico lo hace para satisfacer una necesidad,
y dicha necesidad, en trminos amplios, se satisface con una cosa que debe darse o entregarse o
con un hecho que debe o no ejecutarse.
Como se puede apreciar, el concepto que tiene el cdigo de objeto es bastante preciso. El
legislador tuvo presente para configurarlo que toda declaracin de voluntad, en ltimo trmino,
recae sobre una cosa o un hecho.
Cabe destacar, sin embargo, que en el artculo 1463 el Cdigo da a la palabra objeto la
misma acepcin que la doctrina moderna: materia o contenido de la declaracin de voluntad44.
Requisitos doctrinarios que debe reunir el objeto
a)
Determinacin: El objeto debe determinarse al momento de la conclusin del acto jurdico o,
a los menos ser determinable. ,
b)
Posibilidad: El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho. Este requisito
se opone a la imposibilidad, que puede ser de hecho o jurdica. La imposibilidad de hecho,
material o fsica, se tiene, por ejemplo, en la venta de cosas inexistentes o en la promesa de una
exploracin en Marte. La imposibilidad jurdica se debe a razones o causas jurdicas. Por ejemplo,
hay imposibilidad jurdica en el contrato de venta que se hace al extranjero de mercaderas para
las cuales est prohibida la importacin. Hay tambin imposibilidad jurdica en el contrato de
prenda sobre bienes races.
c)
Licitud: El objeto debe ser lcito, es decir, no ser contrario a la ley, al orden pblico o a las
buenas costumbres.
El objeto para el Cdigo Civil
Requisitos que debe reunir el objeto.
Para nuestro Cdigo Civil el objeto de todo acto o declaracin de voluntad es una cosa que
debe darse o entregarse o un hecho que debe o no ejecutarse.
Consecuencia de lo anterior, el Cdigo, al establecer los requisitos del objeto, distingue si
ste consiste en una cosa que debe darse o entregarse o un hecho que debe o no ejecutarse.
1.
Si el objeto del acto jurdico consiste en una o ms cosas que se trata de dar o
entregar, la cosa debe ser real, comerciable y determinada (artculo 1461 inciso 1)45.
a)
Ser real: es decir, debe existir al momento de efectuarse la declaracin de voluntad, o
esperarse que exista.
As se desprende de la primera parte del artculo 1461 inciso 1 segn el cual no slo las
cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que
existan.
A este respecto cabe citar los artculos 1813 y 1814 inciso 1, ambos relacionados con el
contrato de compraventa.
El artculo 1813 dispone que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan,
se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. De esta manera, la venta de cosas
futuras es, por regla general, condicional; es decir, los efectos estn subordinados al cumplimiento
de una condicin: que la cosa llegue a existir. Sin embargo, esta regla general tiene dos
excepciones: que las partes manifiesten expresamente que la compraventa no se entiende hecha
44

Artculo 1463.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
45
Artculo 1461.- No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que
existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

A. Gormaz R.

49

bajo la condicin de que la cosa llegue a existir o, aunque las partes nada digan, que de la
naturaleza del contrato aparezca que lo que se compra es la suerte, y no la cosa misma. En
ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador estar obligado a pagar el
precio46.
Por su parte, el artculo 1814 en su inciso 1 seala que la venta de una cosa que al tiempo
de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Slo debe precisarse que en este ltimo caso la compraventa es jurdicamente inexistente
por falta de objeto.
b)
Ser comerciable: el que la cosa sea comerciable significa que est dentro del comercio
humano47, o sea, que sea susceptible de dominio o posesin por los particulares.
La segunda parte del inciso 1 del artculo 1461, luego de sealar que pueden ser objeto
de una declaracin de voluntad tanto las cosas que existen como las que se espera que existan,
establece que es menester que las unas y las otras sean comerciables.
No son comerciables las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
como el aire o el altamar (artculo 585) 48, ni los bienes nacionales de uso pblico, cuyo dominio
pertenece a la Nacin y su uso a todos los habitantes, como las calles, las plazas, los caminos
pblicos, los puentes, etc. (artculo 589)49.
c)
Ser determinada: este requisito tambin se contempla en el inciso 1 del artculo 1461, el
que, en su ltima parte, prescribe que es menester que las cosas que van a ser objeto de la
declaracin de voluntad estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
En consecuencia, la determinacin puede ser:
En especie: uno o ms individuos determinados de un gnero tambin determinado, como
el inmueble de Alameda N 340 o el caballo Filibustero.
En gnero: uno o ms individuos indeterminados de un gnero determinado, como dos
caballos o diez quintales de trigo contenidos en tal granero.
Si la determinacin es gnero la cantidad debe estar determinada o ser determinable. As se
desprende del inciso 2 del artculo 1461, segn el cual la cantidad puede ser incierta con tal que
el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla, por ejemplo, todo el
trigo contenido en tal granero50.

46

Este artculo se refiere a la compraventa de cosas futuras, la que puede realizarse a travs de dos modalidades:
i) Condicional y Conmutativa: Es aquella compraventa que se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir; se
realiza bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir, de manera que mientras no exista la cosa, el acreedor condicional
no puede exigir el cumplimiento de la obligacin, porque su derecho no ha nacido an. Por ejemplo, si le digo a un pescador que si
maana sale de pesca y vuelve con algn salmn yo se lo compro uno en $5.000. El contrato se perfecciona en el momento en que
llegue con al menos un salmn, es decir, cuando la cosa exista. Las prestaciones se miran como equivalentes.
ii) Pura, simple y aleatoria: Es aquella compraventa que produce sus efectos de inmediato, sin complicaciones y se encuentra sujeta
a una contingencia incierta de ganancia o prdida. Los derechos nacen al momento para ambas partes. Ejemplo: Te compro la maana
de pesca en $15.000, esto significa que todo lo que saque va a ser para m, incluso si no saca nada. Est sujeto al alea.
47
Es decir, no excluida de l por su naturaleza (aire, altamar), por su destinacin (bienes nacionales de uso pblico) por ley, como
salvaguardia del orden pblico
48
Artculo 585.Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos lo hombres, como la alta mar, no son susceptibles de
dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional.
49
Artculo 589.Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
50
Por ejemplo: Al hacer una escritura en que se venden dos inmuebles, se hace todo lo pertinente y se fija el precio de la compraventa
de los dos inmuebles en 50 millones de pesos. Un abogado dijo que esa escritura era nula porque el objeto est indeterminado, porque
el precio es indeterminado ya que es uno slo y hay dos inmuebles, y resulta que se declara la nulidad de la venta del primer inmueble,
tambin quedara nula la otra por intermediacin del precio. Hay jurisprudencia al respecto. Se recomienda especificar el precio para
cada inmueble que se compra.

A. Gormaz R.

50

Si el objeto del acto jurdico consiste en un hecho que debe o no

ejecutarse, es necesario que determinado y fsica y moralmente posible (artculo 1461 inciso
3)51.
a) Determinado: Significa que la persona que se obliga, debe saber perfectamente qu hecho es
el que debe o no ejecutar.
b) Fsica o moralmente posible:

Fsicamente posible: El Cdigo seala cundo el objeto es fsicamente imposible:

cuando es contrario a la naturaleza. Por ejemplo: Te pago $2.000.000 si vas trotando a
Via y vuelves en media hora. Hay inexistencia del objeto.
Moralmente posible: tambin se refiere el Cdigo al objeto moralmente imposible, y es
tal, el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
2.

Para concluir, falta el objeto cuando no rene uno o ms de los requisitos exigidos por la
ley. Doctrinariamente, el acto o contrato que carece de objeto es jurdicamente inexistente, pues le
falta un requisito de existencia; lo que se ve corroborado por el artculo 1814 relativo al contrato
de compraventa, ya comentado.
Los que no aceptan la inexistencia en nuestro Cdigo Civil, estimarn que el acto o
contrato que adolece de falta de objetivo es nulo absolutamente porque carece de un requisito
exigido por la ley para la validez de dicho acto o contrato en atencin a su naturaleza (artculo
1682 inciso 1).
EL OBJETO COMO REQUISITO DE VALIDEZ DEL ACTO JURDICO
Para la validez del acto jurdico se requiere que el objeto sea lcito (artculo 1445 N3). Si el
acto jurdico tiene objeto, pero ste es ilcito, el acto existe, pues se han dado los requisitos
esenciales para que nazca a la vida del derecho. Sin embargo, el acto jurdico nace con un vicio
que lo hace susceptible de ser invalidado.
El artculo 1445 exige que el objeto sea lcito, sin definir lo que se entiende por tal. Tampoco
dice cuando el objeto es ilcito, limitndose a sealar algunos casos de ilicitud del objeto.
La nocin de objeto ilcito ha sido controvertida en la doctrina nacional.
Segn Luis Claro Solar, objeto lcito es el reconocido por la ley, que lo protege y ampara. A
contrario sensu, objeto ilcito sera aquel que no se conforma con la ley; o bien, sera aqul que
infringe la ley o contraviene el orden pblico o las buenas costumbres.
Para otros autores, como el profesor Eugenio Velasco, el objeto ilcito sera aqul que
carece de cualquiera de los requisitos que la ley seala al objeto, sea que consista en un hecho o
en una cosa. Para Avelino Len, objeto ilcito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o
al orden pblico.
Lo cierto es que para determinar qu es el objeto ilcito es preciso analizar, en primer
trmino, el artculo 1445 del Cdigo Civil. Dicha disposicin, al enumerar los requisitos necesarios
para que una persona se obligue a otra por un acto de declaracin de voluntad no dice que el acto
que tenga por objeto una cosa o un hecho, debe ser lcito, sino que el objeto del acto debe ser
lcito. Ahora bien, slo los hechos objeto de un acto pueden ser lcitos o ilcitos, toda vez que las
cosas, en si mismas, no son lcitas ni ilcitas52.
Por lo anterior, cabe concluir que hay objeto ilcito en todo acto o contrato que recaiga sobre
un hecho ilcito. El hecho ilcito es el que contraviene a la ley.
A este concepto de objeto ilcito cabe agregar la regla general que consagra el artculo 1466:
hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes.

51

Artculo 1461 inciso 3.- Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que
es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
52
Por ejemplo, si el objeto consiste en un maletn, no podra calificarse de lcito o ilcito.

A. Gormaz R.

51

En resumen, coincidimos con Avelino Len cuando dice que objeto ilcito es el que versa
sobre hechos o contratos prohibidos por la ley o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres
o al orden pblico.
Pero disentimos de este autor en cuanto considera que adolecen de ilicitud en el objeto los
actos que recaen sobre cosas incomerciables, dado que si la cosa es incomerciable faltara uno
de los requisitos de existencia del objeto, lo que impedira considerarlo objeto de un acto o
declaracin de voluntad, de modo que el acto que tena por objeto tal cosa sera inexistente.
Si bien, el Cdigo Civil no define al objeto ilcito, seala algunos casos en que se presenta
con especial relevancia la ilicitud del objeto. Dichos casos son los siguientes:
Actos que contravienen al derecho pblico chileno
Pactos sobre sucesiones futuras
Enajenacin de las cosas a que se refiere el artculo 1464
Actos contrarios a la ley, a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres.
Actos que contravienen el derecho pblico chileno
Artculo 1462.- Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno.
As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es
nula por el vicio del objeto.
De esta manera, hay objeto ilcito en todo acto o contrato que vulnere o infrinja al derecho
pblico chileno. Se entiende por derecho pblico, el conjunto de normas jurdicas que tienen por
objeto la regulacin de la organizacin de la sociedad poltica, la constitucin de los poderes del
Estado y la determinacin de sus facultades, competencia y esfera de accin, como, asimismo, la
consagracin de los derechos fundamentales de la persona humana.
Se discute en doctrina la validez de la sumisin a una jurisdiccin extranjera pactada entre
particulares.
Algunos niegan valor a los pactos a travs de los cuales las partes someten el conocimiento
y decisin de las controversias que pudieran emanar de un contrato a tribunales extranjeros, en
atencin a que dicha estipulacin desconocera las normas de competencia y jurisdiccin que el
C.O.T. da a los tribunales sobre las controversias judiciales de orden temporal e infringira, por lo
mismo, el derecho pblico chileno. Tales pactos seran nulos absolutamente por ilicitud del objeto.
As lo ha fallado la Corte Suprema.
Sin embargo, hay quienes postulan que lo que prohbe el artculo 1462 es someterse a una
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, en circunstancias que las jurisdicciones
extranjeras estaran reconocidas por las leyes chilenas, lo que estara demostrado por el hecho de
que el Cdigo de Procedimiento Civil contiene normas que se refieren al cumplimiento de las
resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.
Esta materia es discutible, aunque es preciso reconocer que la estipulacin que nos ocupa,
muy frecuente en la prctica, es perfectamente legtima dentro del mbito del Derecho
Internacional Privado y que as lo reconoce el artculo 318 del Cdigo de Bustamante.
Fuera de los problemas doctrinarios hay un caso en que es perfectamente vlido y posible
someterse a una jurisdiccin extranjera. Ello ocurre a propsito de los contratos internacionales
celebrados por organismos o instituciones extranjeras en que el Estado de Chile sea parte.
En efecto, el artculo 1 del Decreto Ley 2349 de 1978 seala: Declranse vlidos los pactos
destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales cuyo objeto principal diga
relacin con negocios y operaciones de carcter financiero o econmico que se celebren por
organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro principal
de sus negocios en el extranjero con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o
empresas.
Son igualmente vlidas las estipulaciones por las cuales se hayan sometido o se sometan
diferendos derivados de tales contratos a la jurisdiccin de tribunales extranjeros
A. Gormaz R.

52

Ejemplos de sta hiptesis de objeto ilcito:

i)
Conforme al artculo 39 del Decreto Supremo N 1 de 6 de junio de 2011, del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, el propietario que hubiere sido beneficiario de subsidio habitacional, no
podr, durante el plazo de cinco aos contados desde la entrega material del inmueble, celebrar
acto o contrato alguno que importe cesin de uso y goce de la vivienda adquirida, sea a ttulo
gratuito u oneroso, sin previa autorizacin escrita del Serviu. Puesto que la prohibicin est
incorporada en una norma de Derecho Pblico, su infraccin constituir objeto ilcito, y por ende el
contrato adolecer de nulidad absoluta, sin perjuicio de las dems sanciones previstas en el citado
Decreto.
ii) Ante la eventualidad de que un municipio pueda dar en comodato un bien inmueble, habra que
distinguir segn se trate de bienes nacionales de uso pblico o de bienes municipales. Respecto
de los primeros, no es posible entregarlos en comodato53. Si el Municipio contraviene la norma
transcrita, el acto jurdico adolecer de objeto ilcito por haberse infringido una norma de Derecho
Pblico.
Pactos sobre sucesiones futuras
Los pactos sobre sucesiones futuras pueden ser de tres clases:
a)
Pactos de institucin: Son aquellos en que una persona conviene con el futuro causante,
en el sentido de que lo va a instituir heredero54.
b)
Pactos de renuncia: Son aquellos en que el futuro causante conviene con un eventual
heredero, en el sentido de que ste va a renunciar a los derechos que le corresponderan en la
sucesin del futuro causante.
c)
Pactos de cesin: Son aquellos en que una persona cede a otra los derechos que le
correspondern en la sucesin del futuro causante.
Todos estos pactos sobre sucesiones futuras son nulos absolutamente, por cuanto adolecen
de objeto ilcito55.
A estos pactos sobre sucesiones futuras se refiere el artculo 1463:
Artculo 1463.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la
misma legtima o mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las
asignaciones forzosas."
El Cdigo habla de donacin o contrato, como si la donacin no fuera un contrato. Lo que
quiso decir el legislador es que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de ningn contrato, sea ste a ttulo gratuito u oneroso.
El fundamento de esta prohibicin es la proteccin del la vida del futuro causante. Por
ejemplo, si yo cedo los derechos que me corresponderan en la sucesin de mi padre an vivo, en
5 millones, el cesionario lo nico que va a querer es que mi padre muera, por lo que el futuro
causante podra verse expuesto a posibles accidentes.
53

El artculo 36 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, deja en claro que stas cosas pueden ser objeto de
un permiso o de una concesin, ms no de un comodato. Dispone la norma: Los bienes municipales o nacionales de uso pblico,
incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrn ser objeto de concesiones y permisos. / Los permisos sern
esencialmente precarios y podrn ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnizacin. / Las concesiones darn derecho
al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, sta podr darles trmino en cualquier
momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso comn o cuando concurran otras razones de inters pblico. /
El concesionario tendr derecho a indemnizacin en caso de trmino anticipado de la concesin, salvo que ste se haya producido por
incumplimiento de las obligaciones de aqul.
54
No hay que confundir los pactos de institucin con el testamento, ya que ste ltimo es un acto jurdico unilateral esencialmente
revocable.
55
Por el contrario, si los pactos se celebran una vez fallecido el causante, son perfectamente vlidos. Los artculos 1909 y 1910
reglamentan la cesin del derecho de herencia en las sucesiones presentes.

A. Gormaz R.

53

El inciso 2 del artculo 1463, induce a pensar que pueden existir convenciones entre el que
debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o mejoras, convenciones que
estaran reguladas en el ttulo De las asignaciones forzosas. Para entender mejor esta disposicin
debemos referirnos brevemente a dichas asignaciones.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1167, asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendientes y cnyuge.
La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamada legitimarios (artculo 1181).
Son legitimarios:
1.
Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2.
Los ascendientes, y
3.
El cnyuge sobreviviente (artculo 1182).
La cuarta de mejoras, por su parte, es una asignacin forzosa que tiene lugar en la
sucesin de los descendientes, ascendientes y del cnyuge.
Como sealamos anteriormente, de la redaccin del inciso segundo del artculo 1463 podra
pensarse que nuestro Cdigo Civil en el ttulo de las asignaciones forzosas se refiere o
reglamenta algn tipo de convencin entre la persona que debe una legtima y el legitimario,
relativa a misma legtima. Sin embargo, del anlisis completo del ttulo en cuestin debemos
concluir que no existe ningn tipo de convencin entre la persona que debe una legtima y el
legitimario, relativa a la misma legtima, que sea vlida; pero si se refiere a una convencin entre
la persona que debe una legtima y el legitimario relativa a mejoras. Esta convencin se encuentra
regulada en el artculo 1204, es el nico pacto sobre sucesiones futuras que admite nuestra
legislacin.
Artculo 1204.- Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos, a su
cnyuge en el caso del artculo 1178, inciso 2, o a un hijo legtimo o natural o a alguno de los
descendientes legtimos de stos, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el
favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le
debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
En este pacto, el futuro causante se compromete a no donar ni asignar en parte alguna la
cuarta de mejoras. Si se respeta el pacto, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria. Si se
contraviene la promesa, el favorecido tendr derecho a que los beneficiarios de la cuarta de
mejoras le entreguen lo que le hubiere correspondido si se hubiere cumplido el pacto.
Enajenacin de las cosas enumeradas en el artculo 1464
Artculo 1464.- Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
A. Gormaz R.

54

4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
El trmino enajenacin se puede apreciar en sentido amplio o restringido:
En sentido amplio, significa transferencia de dominio y la constitucin de cualquier otro
derecho real, distinto del dominio, sobre la cosa.
En sentido restringido, el trmino enajenacin significa slo transferencia del dominio.
En cuanto al uso del trmino enajenacin en el artculo en comento, hay dos posturas: La
doctrina minoritaria sostiene que el artculo 1464 utiliza el trmino enajenacin en sentido
restringido. Como fundamento de ello, citan diversas disposiciones del Cdigo Civil, en las que se
distingue entre la enajenacin y la constitucin de otro derecho real. Ejemplos: artculos 254, 1749
inciso 3 y 1755.
Sin embargo, la posicin mayoritaria sostiene que el trmino enajenacin del artculo 1464
debe tomarse en sentido amplio, es decir, significando transferencia de dominio y la constitucin
de otros derechos reales distintos del dominio.
De esta manera podemos concluir que no slo hay objeto ilcito en la transferencia de dominio de
las cosas a que se refiere el artculo 1464, sino que, tambin, en la constitucin de cualquier otro
derecho real sobre las cosas a que se refiere este artculo.
Pueden venderse las cosas a que se refiere el artculo 1464?
Nuestra legislacin distingue entre lo que es el ttulo y el modo de adquirir, a diferencia de la
legislacin francesa. As, por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a dar
una cosa y el comprador a pagar por ella un precio en dinero. As, el comprador, por el simple
contrato, de compraventa no se hace dueo de la cosa vendida; la compraventa 56 por si sola no
constituye enajenacin. El comprador slo se har dueo de la cosa por el modo de adquirir el
dominio tradicin.
Teniendo en cuenta esta distincin, podra concluirse que es perfectamente posible vender
las cosas a que se refiere el artculo 1464, dado que este artculo prohbe la enajenacin y la
venta no constituye enajenacin.
Sin embargo, ocurre que el artculo 1464 debe entenderse relacionado con el artculo 1810.
Artculo 1810.- Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por la ley.
De modo tal que, de conformidad al artculo 1810, no podran venderse las cosas a que se
refiere el artculo 1464, porque su enajenacin est prohibida.
Sin embargo, existe otra posicin que postula que la remisin del artculo 1810 al artculo
1464 es slo parcial, ya que slo se aplicara respecto de los nmeros 1 y 2 del artculo 1464 y no
respecto de los nmeros 3 y 4. Lo anterior, por cuanto los dos primeros numerandos estn
contenidos en normas prohibitivas57, mientras que los dos ltimos, en normas imperativas de
requisito58.
En consecuencia, la venta de las cosas a que se refieren los nmeros 3 y 4 es vlida, sin
perjuicio de que la tradicin o transferencia del dominio slo se podr efectuar una vez que se
cumplan los requisitos que establece el art. 1464
Precisemos que para esta teora, la venta ser vlida, sin necesidad de cumplir con los
requisitos sealados en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464, pues ellos se exigen para la
enajenacin, no para la venta. Como argumento a favor de esta doctrina, cabe considerar lo
dispuesto en el artculo 1466, cuando dice que hay objeto ilcito en la venta de las cosas que ah
56

La compraventa no es un modo de adquirir sino un ttulo translaticio de dominio, ya que por su naturaleza sirve para transferirlo.
Es decir, bajo ningn respecto o circunstancia pueden enajenarse las cosas que no estn en el comercio ni los derechos y privilegios
que no puede transferirse a otra persona.
58
Es decir, cumplindose determinados requisitos podran enajenarse vlidamente las cosas embargadas por decreto judicial y las
especies cuya propiedad se litiga.
57

A. Gormaz R.

55

se singularizan. Si el legislador se refiri expresamente a la venta, en stos casos del artculo

1466, quiere decir que en aquellos contemplados en el artculo 1464, donde slo alude a la
enajenacin, la venta sera perfectamente lcita, tratndose de las cosas mencionadas en los
nmeros 3 y 4 del precepto.
Carlos Ducci estima por su parte que no pueden venderse las cosas comprendidas en los
cuatro nmeros del art. 1464. Afirma que al referirse el art. 1810 a las cosas cuya enajenacin
est prohibida, ha significado que la enajenacin no est autorizada, no est permitida, pero en
ningn momento ha querido exigir que la no enajenacin est consignada en una disposicin de
carcter absolutamente prohibitivo. O sea, el artculo 1810 aludira tanto a normas prohibitivas
como a normas imperativas de requisito. Por lo tanto, para vender alguna de las cosas sealadas
en los nmeros 3 y 4 del art. 1464, ser necesario cumplir previamente con los requisitos all
enunciados a propsito de la enajenacin.
Hay objeto ilcito en la promesa de venta de las cosas a que se refiere el artculo 1464?
No, no hay objeto ilcito, ni an respecto de los nmeros 1 y 2. El contrato de promesa es un
contrato en virtud del cual, una o ambas partes se obligan a celebrar en el futuro un determinado
contrato. El objeto de este contrato consiste en la ejecucin de un hecho: celebrar, en el futuro, un
determinado contrato, por lo tanto, es un objeto lcito.
Hay objeto ilcito en la adjudicacin de las cosas a que se refiere el artculo 1464?
No. La adjudicacin es un ttulo declarativo de dominio, no traslaticio 59. La adjudicacin no
constituye enajenacin, por lo tanto, no hay objeto ilcito en la adjudicacin de las cosas a que se
refiere el artculo 1464.
Supongamos que hay una particin en que se le asignan a Pedro bienes determinados. Para
tal efecto, se otorga una escritura pblica de adjudicacin Se hace Pedro dueo de las bienes
que le fueron adjudicados por la escritura? No, porque la adjudicacin es declarativa de dominio.
Estudio particular de los casos enumerados en el artculo 1464
1.

Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio humano.

Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas incomerciables. Son cosas incomerciables
aquellas que no son susceptibles de dominio o posesin por los particulares.
Surge un problema en relacin a este N1 del artculo 1464, por cuanto entra en profunda
contradiccin con el artculo 1461, que seala cuales son los requisitos que debe reunir el objeto y
seala que cuando el objeto consiste en una o ms cosas que se trata de dar, debe ser, adems
de real y determinado, comerciable. La sancin para el objeto que no cumpla con el requisito de la
comerciabilidad es la inexistencia. Por lo tanto, para el artculo 1461 la comerciabilidad del objeto
del acto jurdico es un requisito de existencia. En cambio, para el artculo 1464, la comerciabilidad
del objeto es un requisito de validez.
En otras palabras, para el artculo 1461 la comerciabilidad del objeto es un requisito de
existencia, porque si la cosa es incomerciable, significa que el objeto no cumple con uno de sus
requisitos y, si es as, significa que falta el objeto, sancionndose el acto o contrato con la
inexistencia. Por su parte, para el artculo 1464 N1 la comerciabilidad del objeto es un requisito
59

La adjudicacin es la especificacin del derecho de dominio que se produce como consecuencia de la particin (artculo 718 inciso 1
y1344). Artculo 718 inciso 1.- Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Artculo 1344.- Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr
proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

A. Gormaz R.

56

de validez, porque este artculo, al sealarnos que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
incomerciables, quiere decir que la cosa incomerciable puede ser objeto de un acto o declaracin
de voluntad, pero si se enajena ese objeto sera ilcito; y, la ilicitud del objeto, como sabemos, es
un requisito de validez de los actos jurdicos. La sancin en este caso, ser la nulidad absoluta.
En resumen, para el artculo 1461 la comerciabilidad del objeto es un requisito de existencia,
mientras que, para el artculo 1464 N1 es un requisito de validez.
Pero ocurre que la comerciabilidad del objeto no puede ser a la vez requisito de existencia y
de validez. La doctrina salva esta contradiccin sealando que ambas disposiciones pueden
conciliarse, utilizando un elemento de interpretacin llamado elemento lgico y que seala que la
comerciabilidad del objeto en todos los actos o declaraciones de voluntad que no impliquen
enajenacin constituye requisito de existencia, y, a contrario sensu, la comerciabilidad del objeto
en todos los actos o contratos que impliquen enajenacin constituye requisito de validez.
En definitiva, toda esta discusin no tiene mayor trascendencia, porque la inexistencia no es
aceptada como sancin jurdica por nuestra legislacin, y si no es aceptada, la sancin ser la
nulidad absoluta.
2.
Hay objeto ilcito en la enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otra persona.
Como ejemplo de estos derechos podemos mencionar el derecho de uso, de habitacin y el
derecho de pedir alimentos, que son derechos personalsimos, que se encuentran arraigados en
la persona y mueren con su titular.
Algunos autores sealan que este nmero 2 del artculo 1464 estara dems, porque
quedara comprendido dentro de N1. Esto, porque dicen que si estos derechos no pueden
transferirse, quiere decir que son incomerciables. Pero estos autores incurren en un error, porque
no es lo mismo la incomerciabilidad que la inalienabilidad. Todas las cosas incomerciables son
inalienables (es decir, intransferibles), pero no todas las cosas inalienables son incomerciables.
Las cosas incomerciables son aquellas que no son susceptibles de dominio o posesin por los
particulares, pero resulta que las cosas inalienables si son susceptibles de dominio o posesin por
los particulares. As por ejemplo, el usuario es dueo de su derecho de uso.
Se concluye, en consecuencia, que este N2 no est dems.
3.
Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embragadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
El embargo no est definido en el Cdigo Civil ni en el C.P.C. La doctrina lo define como la
aprehensin compulsiva que hace el juez de la causa de un determinado bien de un deudor, y
desde el momento en que ello se verifica, ese bien queda sujeto a la autoridad del referido juez.
Existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia en que este nmero 3 del artculo 1464 no
slo se aplica a las cosas embargadas, sino que tambin se extiende a las medidas precautorias a
que se refiere el artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las medidas precautorias son
aquellas que el demandante pueden solicitar en cualquier estado del juicio, an antes de la
contestacin de la demanda, con el objeto de asegurar el resultado de la accin deducida.
Ejemplo: la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados, el secuestro de
la cosa objeto de la demanda, la retencin de bienes determinados. De esta manera, el artculo
1464 N3 se aplica no slo respecto del embargo, sino que tambin respecto de las medidas
precautorias.
Para determinar el alcance de este artculo 1464 N3 debemos preguntarnos desde qu
momento se entiende que hay embargo o medida precautoria?
Para responder a esta interrogante, hay que distinguir entre las partes y respecto de
terceros.
a)
Entre las partes del juicio, el embargo o medida precautoria existe y produce todos sus
efectos desde el momento en que el deudor es notificado judicialmente de dicho embargo o
medida precautoria.
b)
Respecto de terceros, hay que distinguir si el embargo o medida precautoria recae sobre
bienes muebles o inmuebles.
A. Gormaz R.

57

Si recae sobre bienes muebles, el embargo o medida precautoria existe y produce todos sus
efectos desde el momento en que el tercero ha tomado conocimiento de dicho embargo o medida
precautoria.
Si recae sobre bienes races, el embargo o medida precautoria existe y produce todos sus
efectos desde el momento en que se inscribe en el Registro de Interdicciones y prohibiciones de
enajenar en el Conservador de Bienes Races respectivo (el del lugar en que se encuentre
ubicado el inmueble).
Qu ocurre si en un juicio ejecutivo se embarga un bien al deudor y, sin haber sido
notificado, ste lo enajena a un tercero? La enajenacin es vlida. No hay objeto ilcito por cuanto
el deudor no haba sido notificado judicialmente del embargo.
Si el deudor fue notificado judicialmente y enajena el bien a un tercero de buena fe Hay
objeto ilcito? Si, hay objeto ilcito, porque el deudor enajen estando judicialmente notificado del
embargo. Sin embargo, la eventual nulidad por objeto ilcito no es oponible respecto del tercero de
buena fe adquiri el bien. En otras palabras, si el demandante obtiene que se declare la nulidad
de la enajenacin por adolecer de objeto ilcito, dicha nulidad no empece al tercero, por haber
adquirido de buena fe sin haber tenido conocimiento del embargo.
Lo mismo ocurre si se trata de bienes races. Si el embargo no se ha inscrito en el Registro
de Interdicciones y prohibiciones de enajenar, y el deudor notificado judicialmente enajena el
inmueble a un tercero, la enajenacin es vlida. No hay objeto ilcito, por cuanto, al no estar
inscrito el embargo, se presume en el tercero la buena fe.
Cundo debe existir el embargo o prohibicin para que la enajenacin adolezca de objeto
ilcito? Debe existir al momento de la enajenacin.
Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de una cosa embargada?
Supongamos que un deudor tiene dos acreedores: A y B, y que el primero inicia un juicio
ejecutivo para obtener el pago de lo que se le adeuda y embarga un bien mueble del deudor.
Posteriormente, B demanda ejecutivamente al deudor en otro tribunal y obtiene que se trabe el
embargo sobre el mismo bien que ya haba embargado A.. El juicio ejecutivo iniciado por B avanza
con ms rapidez que el deducido por A, en trminos que, , no habiendo pagado el deudor, el juez
ordena embargar el bien embargado para que B se pague con el producto de la realizacin. Una
vez que el tercero adquiera el bien, se habr producido la enajenacin de una cosa embargada.
Es vlida esa enajenacin o adolece de objeto ilcito?
Algunos autores, como Luis Claro Solar, consideran que el artculo 1464 se refiere slo a las
enajenaciones voluntarias, por lo que la enajenacin forzada de una cosa embargada sera vlida.
Otros, en cambio, piensan que, por no distinguir la ley entre enajenacin forzada o
voluntaria, ambas adoleceran de objeto ilcito. Agregan que esta interpretacin es ms acorde con
los fines que persigue la ley, en el sentido de proteger al mximo los intereses de los acreedores.
Si la enajenacin forzada fuera vlida, disminuiran las seguridades de stos.
La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre este punto, existiendo sentencias a favor de una
y otra posicin.
De qu manera se puede enajenar vlidamente una cosa embargada?
El artculo 1464 N3 establece dos maneras para enajenar vlidamente una cosa
embargada: la autorizacin judicial y el consentimiento del acreedor.
a)
Con respecto a la autorizacin judicial previa, la jurisprudencia ha precisado que la debe dar
el mismo juez que decret la prohibicin o embargo, y que, si varios jueces han trabado embargo
sobre la misma cosa o han prohibido su enajenacin, la autorizacin deben darla todos
b)
Por otra parte, concordante con el artculo 12 que permite al titular de un derecho
renunciarlo, siempre que est establecido en su propio beneficio y que no est prohibida su
renuncia, el artculo 1464 N3 permite que el acreedor en cuyo beneficio se trab el embargo
autorice la enajenacin, renunciando, de este modo, a prevalerse de los beneficios del embargo.
Si son varios los acreedores, todos deben consentir.
A. Gormaz R.

58

Tanto la autorizacin judicial como la autorizacin del acreedor deben ser previos a la
enajenacin. Si fuere posterior, sera inoficiosa, pues la enajenacin adolecera de objeto ilcito.
Qu ocurre si el deudor, estando legalmente notificado del embargo de ciertos bienes los
enajena a un tercero, y el acreedor con posterioridad autoriza la enajenacin?
La enajenacin igualmente adolecera de objeto ilcito, La autorizacin posterior del acreedor
no sirve para validarla, porque la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin.
4.
Hay objeto ilcito en la enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga sin
permiso del juez que conoce del litigio.
Especie cuya propiedad se litiga es aquel cuerpo cierto, mueble o inmueble, cuyo dominio o
propiedad se discute en juicio. Se entiende que una especie es litigiosa desde el momento de la
contestacin de la demanda.
No hay que confundir la enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga con la
enajenacin de los derechos litigiosos. La enajenacin de los derechos litigiosos es perfectamente
vlida y est reglamentada en los artculos 1911 y siguientes60.
El N4 del artculo 1464 debe entenderse complementado con los artculos 296 inciso 2 y
297 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 296.- La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a
los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del
juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4
del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de
ellos.
Artculo 297.- Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro
del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
De modo tal que para que las especies cuya propiedad se litiga queden comprendidas
dentro del N4 del artculo 1464, se requiere que el tribunal haya decretado prohibicin respecto
de ellas.
Si la prohibicin recae sobre bienes races debe inscribirse en el Conservador de Bienes
Races respectivo. Sin dicha inscripcin, la prohibicin no produce efectos respecto de terceros.
Si recae sobre bienes muebles, no se debe efectuar inscripcin alguna; dicha prohibicin
producir efectos respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo de la
enajenacin.
Si el demandado enajena una especie cuya propiedad se litiga, respecto de la cual existe
prohibicin, a un tercero de buena fe Hay objeto ilcito? Si, hay objeto ilcito, porque el deudor
enajen contra una prohibicin expresa. Sin embargo, la eventual nulidad por objeto ilcito no es
oponible respecto del tercero de buena fe adquiri el bien. En otras palabras, si el demandante
obtiene que se declare la nulidad de la enajenacin por adolecer de objeto ilcito, dicha nulidad no

60

La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensin, bien o mal fundada, de obtener una
determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio.
En otros trminos, la cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito.
El artculo 1911 inciso 1, no deja dudas al respecto: "Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente".
Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestacin del cesionario envuelve
una contingencia de ganancia o prdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distincin.

A. Gormaz R.

59

empece al tercero, por haber adquirido de buena fe sin haber tenido conocimiento de la
prohibicin.
Lo mismo ocurre si se trata de bienes races. Si la prohibicin no se ha inscrito en el
Registro de Interdicciones y prohibiciones de enajenar, y el demandado enajena el inmueble a un
tercero, la enajenacin es vlida. No hay objeto ilcito, por cuanto, al no estar inscrita la
prohibicin, se presume en el tercero la buena fe.
Para enajenar vlidamente una especie cuya propiedad se litiga, existiendo prohibicin
respecto de ella, se debe contar con el permiso del juez que conoce del litigio. El permiso debe
otorgarse antes de la enajenacin. Si es posterior, habr objeto ilcito y la enajenacin adolecer
de nulidad absoluta, la que no puede sanearse por ratificacin.
La ley no ha previsto la posibilidad de que el acreedor consienta en la enajenacin y surge
entonces la pregunta:
Podr el acreedor autorizar la enajenacin de una cosa con prohibicin?
Algunos autores sealan que por no estar prevista en la ley dicha posibilidad, sta sera
irrelevante y que la nica manera de enajenar vlidamente una especie cuya propiedad se litiga
sera con la autorizacin previa del juez.
Sin embargo, se sostiene mayoritariamente que los requisitos agregados por los artculos 296 y
297 del CPC al artculo 1464, permiten equiparar la enajenacin de una especie litigiosa con la
enajenacin de las cosas embargadas, en lo relativo a la forma como podra efectuarse
vlidamente tal enajenacin.
Actos contrarios a la ley, la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres.
Los casos de objeto ilcito contemplados en los artculos 1465 y 1466 se agrupan bajo la
denominacin comn de actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.
a.

Condonacin del dolo futuro.

Dice el artculo 1465 que el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no
vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin
del dolo futuro, no vale.
El precepto transcrito, aunque referido al pacto de no pedir ms en razn de una cuenta
aprobada, tiene un alcance amplio en lo que respecta a dos cosas: primero, a que la condonacin
del dolo futuro no vale, pues, de lo contrario, se estara aceptando anticipadamente que una de las
partes acte con dolo, lo que evidentemente, es inmoral; y segundo, a que el dolo puede
condonarse o perdonarse por la persona que fue vctima de l, pero slo una vez que lo ha
conocido; debiendo dicha condonacin formularse por una declaracin explcita.
b.

Deudas contradas en juegos de azar.

De acuerdo con la primera parte del artculo 1466, hay objeto ilcito en las deudas contradas
en juego de azar. El Cdigo se ocupa del juego y de la apuesta en los artculos 2259 y 2263. De
dichas disposiciones se desprende que el juego y la apuesta pueden ser lcitos o ilcitos, y que son
ilcitos los juegos de azar, esto es, aquellos cuyos resultados dependen exclusivamente de la
suerte. Son lcitos, en cambio, aquellos juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal
(como las carreras a pie o a caballo) siempre que no se contravengan a las leyes o a los
reglamentos de polica, y aquellos juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual,
como es, por ejemplo, el ajedrez.
Los juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal o las apuestas que incidan en
ellos engendran obligaciones civiles perfectas, esto es, el que gana el juego a la apuesta tiene
accin para exigir el pago convenido al perdedor.
En cambio, los juegos en que predomina la destreza intelectual no otorgan accin para
exigir el pago; pero si el que pierde el juego o la apuesta paga, no puede pedir repeticin de lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
Las deudas contradas en juegos de azar, provenientes del juego mismo o de la apuesta,
son anulables por ilicitud del objeto.
A. Gormaz R.

60

Por excepcin, la ley permite ciertos juegos de azar como son, por ejemplo, la polla chilena
de beneficencia, la lotera de Concepcin o los juegos realizados en casinos tales como el de Via
del Mar o Puerto Varas. Sin embargo, en concepto de algunos el permiso legal para ciertos juegos
de azar impedira solamente, que se aplicaran a los jugadores sanciones penales, pero no
obstara a que se aplicaran las disposiciones del Cdigo Civil a que nos hemos referido.
c.

Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 1466, hay objeto ilcito en la venta de libros cuya
circulacin es prohibida por autoridad competente, de lmina, pinturas y estatuas obscenas y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.
d.

Actos prohibidos por la ley.

El artculo 1466 concluye estableciendo una regla general: hay objeto ilcito en todo contrato
prohibido por las leyes.
TEORIA DE LA CAUSA
Los artculos 1445, 1467 y 1468 del Cdigo Civil se refieren a la causa61.
En el artculo 1467 vemos que, de las palabras de la ley puede advertirse que el Cdigo Civil
confunde dos cosas distintas, ya que por una parte habla de la causa de la obligacin y, por la
otra, habla de la causa del acto o contrato. Por lo tanto, nuestro Cdigo plantea uno de los
primeros problemas o interrogantes que encontramos a propsito de la teora de la causa. Esto se
refiere a si lo que exige es la causa de la obligacin o es la causa del acto o contrato.
Otro problema que se advierte en las palabras de la ley, a propsito de la teora de la causa,
es qu debemos entender por ella, pues vemos que desde el punto de vista jurdico existen
diversos significados de la expresin causa. Por lo tanto, no es suficiente la lectura de la ley para
entender la problemtica de la causa y es por ello que debemos analizar los siguientes puntos:
Diversas acepciones de la expresin causa.
Orgenes histricos de la teora de la causa.
Posicin doctrinaria moderna acerca de la teora de la causa.
Diversas acepciones de la expresin causa.
Desde un punto de vista puramente terico, la causa como requisito del acto jurdico es el fin
que lo justifica ante el derecho como merecedor de tutela jurdica.
a)
Causa eficiente: Es todo aquello que genera lo que antes no exista. Desde este punto de
vista la causa eficiente de las obligaciones son sus fuentes, porque precisamente son stas las
que generan la obligacin. Tenemos los delitos, cuasidelitos, contratos, cuasicontratos, la ley,
todas fuentes de las obligaciones.
En este sentido, la causa eficiente del contrato es el consentimiento.
b)
Causa inmediata o final: Es el fin prximo invariable e idntico en todo tipo de acto jurdico
que pertenece a una misma especie. Por ejemplo, en contrato de compraventa siempre la causa,

61

Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
1 Que sea legalmente capaz;
2 Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 Que recaiga sobre un objeto lcito;
4 Que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y si el ministerio o la autorizacin de otra.
Artculo 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Artculo 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

A. Gormaz R.

61

para el comprador va a ser procurarse de un bien determinado, y para el vendedor, ser obtener
un precio en dinero, es decir, es invariable, es un concepto que es objetivo.
c)
Causa mediata u ocasional: Es el motivo lejano, variable y diferente que puede
encontrarse en un acto jurdico. As, actos jurdicos que pertenecen a la misma especie, pueden
tener, desde este punto de vista, causas totalmente distintas. Por ejemplo, dos personas celebran
un contrato de compraventa de un auto. La causa, objetivamente, es la causa formal inmediata,
pero si nos vamos al motivo ocasional, puede que una persona haya comprado ese auto para
trabajar y otra para usarlo los domingos, es decir, el motivo es variable.
El profesor Juan Andrs Orrego menciona una cuarta acepcin de causa: Causa econmica o
doctrina del fin econmico. Expuesta por Henry Capitant, puede considerarse como un derivado
de la causa final. Sostiene Capitant que el fin que se persigue al celebrar un acto jurdico es de
carcter econmico y no puramente jurdico. La causa es un fin econmico que las partes
persiguen al contratar, lo que est ms de acuerdo con la voluntad real del que se obliga. Incluso
en los actos a ttulo gratuito, el fin perseguido es de carcter econmico: el donante desea hacer
pasar una parte de sus bienes a otro sin contraprestacin.
Coviello sigue tambin esta doctrina, sealado que el acto jurdico es la manifestacin de
voluntad de una o ms personas, cuyas consecuencias jurdicas van encaminadas a realizar el fin
prctico de aquellas, siendo la causa la razn econmico-jurdica del negocio.
Conforme con esta doctrina, la causa se identifica con el fin prctico y por tanto, en un contrato
bilateral, la causa que determina a obligarse no es la obligacin recproca, sino el deseo de
obtener la ejecucin de la prestacin que se le ha prometido a cambio. No es la obligacin
(concepto jurdico) sino la prestacin (concepto econmico) la causa. Se ha criticado sin embargo
esta concepcin de la causa, ajena al Cdigo Civil francs, a Domat y a Pothier, puesto que si no
se cumple la prestacin prometida, la obligacin desaparecera por ausencia de causa, con lo cual
estaramos abandonando el terreno de los requisitos de validez de las obligaciones para
pasarnos al de la resolucin de los contratos, enfatizndose que la obligacin que tiene una
causa al momento de nacer, no puede convertirse despus en obligacin sin causa62.
Orgenes de la teora de la causa.
En el derecho romano en general, no se exige la causa como requisito esencial del acto
jurdico. Es por ello que esta teora de la causa no tiene su origen en Roma, sino que surge en la
poca medieval, con el derecho cannico, el cual, dada su naturaleza, incorpora elementos de
moralidad a la estructura jurdica, ya que establece como requisito del acto jurdico una causa,
pero debe ser una causa final, mediata u ocasional. Para los canonistas, la causa es el motivo que
induce a la celebracin del acto o contrato.
Resulta que los canonistas se dieron cuenta de que poda ocurrir que actos, que
objetivamente eran lcitos, si se miraban desde el punto de vista subjetivo del motivo, seran
ilcitos.
Por ejemplo: En el contrato de arrendamiento tenemos, por un lado el uso y goce y por el
otro recibir una renta, son las causas inmediatas. Pero si vamos a los motivos, puede
transformarse en ilcito, ya que, por ejemplo, se puede destinar el inmueble a la fabricacin de
cocana y la renta del arrendador se pacta sobre un porcentaje de las utilidades que d la cosa.
En el siglo XVII aparece un jurista francs, reconocido como el creador de la teora clsica
de la causa, Jean Domat, 1625-1695.
Teora clsica de la causa.
Esta teora descansa sobre tres pilares fundamentales:
Exige la causa de la obligacin y no la causa del contrato.
Aprecia la causa desde un punto de vista objetivo, adopta un concepto de causa final
inmediata.

62

Teora del Acto Jurdico Juan Andrs Orrego Acua, Pg. 73

A. Gormaz R.

62

Para determinar cul es la causa de la obligacin, distingue entre contratos bilaterales,

reales y gratuitos:
i)
Contratos bilaterales: la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin
correlativa de la otra. Por ejemplo, en un contrato de compraventa la obligacin del vendedor de
hacer la tradicin de loa cosa vendida es la causa de la obligacin del comprador de pagar el
precio y viceversa.
ii)
Contratos reales: Domat dice que la causa de la obligacin de restituir es la entrega o
tradicin ya efectuada. Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega o
tradicin de la cosa.
iii) Contratos gratuitos: La causa de la obligacin es el motivo justo y racional
que induce
a efectuar una liberalidad., como algn servicio prestado o algn otro mrito del donatario, o
simplemente el placer de hacer el bien, con lo cual Domat subjetiviza la causa a propsito de los
contratos gratuitos. Hay que indagar, hay consideraciones subjetivas, Artculos 1699 y 1772.
En el siglo XVIII aparece Potier, quien perfecciona la teora de la causa respecto de los
contratos gratuitos y la perfecciona en el sentido de que dice que la causa de la obligacin en los
contratos gratuitos es la mera liberalidad.
Frente a esta teora de la causa existe otra tendencia causalista que considera la causa
como requisito del acto jurdico, y es la teora de la causa ocasional.
Teora de la causa ocasional, o causa final mediata, o mvil o motivo determinante.
La causa es el motivo que determina al autor del acto jurdico o a las partes de la
convencin a otorgarlo. Es un motivo propio de cada autor o de cada parte y, por lo tanto, es
distinto en cada acto jurdico, aunque pertenezcan a la misma especie.
En segundo lugar, esta causa debe ser lcita y distinguen en relacin a la licitud de la causa:
i)
Contratos gratuitos: No se requiere que la ilicitud sea compartida, ni tampoco conocida del
destinatario.
ii)
Contratos onerosos: La ilicitud debe ser compartida, o, a lo menos, conocida por la otra
parte. Nuestro Cdigo no hace esta distincin.
Diferencias entre esta teora con la teora clsica de la causa.
Esta teora exige la causa del acto o contrato, no la causa de la obligacin, y aprecia la
causa desde un punto de vista subjetivo, adoptando un criterio de causa final, mediata u
ocasional.
Teora de los anticausalistas.
En contraposicin a estas teoras existe la llamada doctrina de los anticausalistas. Para
ellos, el acto jurdico no requiere de causa, pues basta que se cumpla con el requisito de la
voluntad o del objeto.
Esta teora es enunciada en el siglo XIX por un profesor alemn llamado Ernst, 1826, el cual
tuvo numerosos seguidores, entre los que destaca Planiol, crtico de los postulados de la teora
clsica de la causa, quien seala que sta es falsa e intil.
Argumentos de Planiol sobre la falsedad de la teora clsica de la causa:
a)
En los contratos bilaterales: Porque no es efectivo que la causa de la obligacin de una de
las partes sea la obligacin de la otra, por lo que mal puede una de ellas ser la causa de la otra, si
se considera que la causa debe necesariamente preceder al efecto, es decir, se pierde la relacin
causa-efecto.
b)
En los contratos reales: Dice que no es efectivo que la causa de la obligacin de restituir
es la entrega o tradicin ya efectuada, por cuanto la entrega o tradicin es un requisito esencial
para que el contrato real se perfeccione, de modo que si no hay entrega o tradicin, simplemente
el contrato no existe.
c) En los contratos gratuitos: Seala que la teora de la causa confunde la causa con los
motivos que han impulsado al disponente, siendo imposible en la prctica diferenciar o separar la
intencin de efectuar una liberalidad, de los motivos que tena el contratante para obligarse.
A. Gormaz R.

63

Planiol tambin critica la teora clsica de la causa por ser intil:

a)
En los contratos bilaterales: Dice que la causa de la obligaciones de las partes es en el
fondo el objeto de la obligacin de la otra, lo que significa que si falta la causa, necesariamente
debe faltar el objeto y si falta el objeto, ese acto jurdico ser susceptible de ser declarado
inexistente o nulo absolutamente por falta de objeto, sin necesidad de tener que recurrir a la
causa, lo que demuestra que la teora clsica es intil, por no requerir el acto jurdico de ese
requisito de la causa.
Cabe sealar que estas crticas sobre la inutilidad de la causa que hace Planiol son aceptadas
slo en cuanto se refieren a la causa y al objeto como requisito de existencia y no como requisito
de validez, dado que la causa ilcita no necesariamente implica que el objeto vaya a ser tambin
ilcito. Por ejemplo, si alguien llega a su casa a las 12 de la noche y encuentra a su mujer con otro
hombre, se va donde un amigo y le dice a este amigo que va a matar al tipo que estaba con su
mujer, el amigo lo convence para que no lo mate y le paga para que no lo haga. La causa es ilcita
pero el objeto es lcito, que es no matar.
b)
En los contratos reales: Dice que es intil la teora clsica por cuanto si no hay entrega o
tradicin se ha omitido un requisito esencial para que el contrato se perfeccione.
c)
En los contratos gratuitos: Seala que es intil, por cuanto si falta la intencin de hacer
una liberalidad, quiere decir que falta la voluntad y si falta la voluntad, ese acto o contrato ser
susceptible de ser declarado inexistente o nulo absolutamente por falta de voluntad, sin necesidad
de tener que recurrir a la causa.
Evolucin de la doctrina y jurisprudencia en Francia.
Distinguen la causa del contrato de la causa de la obligacin. No son doctrinistas, aceptan
las dos. Este concepto surgi a raz de que advirtieron que los postulados de la teora clsica no
permitan invalidar contratos de un contenido evidentemente ilcito o inmoral. Por ejemplo, en el
contrato de arrendamiento en que se usa el inmueble para fabricar cocana. Tienen una posicin
mixta de la teora clsica y la teora ocasional.
TEORIA DE LA CAUSA DE NUESTRO CODIGO CIVIL
1.

Qu exige nuestro Cdigo Civil, la causa de la obligacin o la causa del contrato?

a)
Algunos sealan que lo que exige nuestro Cdigo Civil es la causa de la obligacin y
sealan como fundamentos los siguientes:
i) Fundamento de carcter histrico: A la poca de la dictacin del Cdigo Civil, 1855,
estaba en boga la teora clsica de la causa, la cual exige la causa de la obligacin, de modo tal
que Andrs Bello habra seguido los postulados de esta teora.
ii) Argumentos de texto: El inciso primero del artculo 1467 del Cdigo Civil seala que no
puede haber obligacin sin una causa real y lcita. Al decir obligacin, revela que nuestro Cdigo
exige la causa de la obligacin y no la del acto o contrato.
iii) El artculo 1445 comienza sealando "Para que una persona se obligue a otra...".
b)
Otros dicen que nuestro Cdigo Civil exige la causa del contrato y sealan los siguientes
argumentos:
i) Fundamentos de carcter histrico: A la poca de la dictacin del Cdigo Civil ya exista
la teora de la causa ocasional, ya que sta surge en la poca medieval con el derecho cannico y
que, por lo tanto, Andrs Bello se habra apartado de los postulados de la teora clsica en boga
en ese momento y habra seguido los postulados de esta otra teora.
ii) Argumento de carcter legal: El inciso segundo del artculo 1467 del Cdigo Civil seala
que la causa es el motivo que induce a la celebracin del acto o contrato, lo que revela que se
est exigiendo la causa del contrato y no la causa de la obligacin.
iii) El artculo 1445: Al sealar que "para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad", revela que se exige la causa del contrato.
A. Gormaz R.

64

c)
Finalmente existe una postura mixta que seala que nuestro Cdigo Civil exige tanto la
causa del contrato como la causa de la obligacin. Dan como fundamento los artculos 1467 y
1445.
2.
Nuestro Cdigo Civil Adopta un concepto de causa final inmediata o final (objetivo),
o una causa mediata u ocasional (subjetivo)? Aprecia la causa desde un punto de vista
objetivo o subjetivo?
a)
Hay unos partidarios de que nuestro Cdigo Civil aprecia la causa desde un punto de vista
objetivo, adoptando un concepto de causa final inmediata: Sealan los siguientes argumentos:
i) Fundamentos de carcter histrico: Dicen que a la poca de la dictacin del Cdigo Civil
estaba en boga la teora clsica de la causa, la cual, sabemos, aprecia la causa desde un punto
de vista objetivo, y Andrs Bello habra seguido los postulados de esta teora. Prueba de ello es el
artculo 1467 que prcticamente reproduce los postulados de Planiol a propsito de la causa de la
obligacin en los contratos gratuitos, al sealar que la pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
ii) Argumentos de carcter legal: El artculo 1467 seala que no puede haber obligacin sin
una causa real. Luego, que la causa sea real significa que debe existir. Al sealar nuestro Cdigo
Civil que la causa debe ser real, que debe existir, quiere decir que el legislador se plante la
hiptesis de que la causa puede faltar, hiptesis que slo se puede verificar en la medida de que
la causa sea apreciada desde un punto de vista objetivo, por cuanto, si apreciamos la causa
desde un punto de vista subjetivo, ocurre que la causa nunca va a faltar porque siempre va a
existir un motivo que nos induce a la celebracin del acto o contrato, de tal modo que no cabe
duda que nuestro Cdigo Civil la est apreciando desde un punto de vista objetivo al decir que la
causa es real.
Que la causa puede faltar est fundamentado en el inciso tercero del artculo 1467, al
sealar que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa.
Finalmente estos autores sealan como argumento que el artculo 1467 es incompleto al
disponer que la causa es el motivo que induce al acto o contrato, debiendo ste haber dicho que
la causa es el motivo jurdico abstracto que induce a la celebracin del acto o contrato, con lo cual
la objetiviza nuevamente.
b)
Los partidarios de que nuestro Cdigo Civil aprecia la causa desde un punto de vista
subjetivo, adoptando un concepto de causa final mediato u ocasional. Sealan como fundamentos
los siguientes:
i) Argumentos de carcter histrico: A la poca de 1855 ya exista la teora causal ocasional,
que naci con el derecho cannico.
ii) Argumentos del texto: El Artculo 1467 seala expresamente que la causa es el motivo
que induce a la celebracin del acto o contrato, de modo que no cabe duda que nuestro Cdigo
Civil adopta un concepto de causa final mediata u ocasional.
Este artculo, al decir que la causa debe ser real, quiere significar que la causa siempre
debe estar presente, por cuanto siempre va a existir un motivo que me induce a la celebracin del
acto o contrato, de lo contrario, se tratara de un acto de demente, de una persona sin voluntad.
Sealan que tanto es as, que el juez slo individualizando el motivo real, el motivo
verdadero que indujo a una de las partes a contratar, podra calificar la causa de lcita o ilcita.
Finalmente, sealan que el ejemplo que da el Artculo 1467 en su inciso tercero, no puede
ser tomado en su sentido literal, es decir, como falta de causa. Dicen que lo que ocurre es que en
el caso en comento, existe un motivo, una causa, pero equivocada, errada, y esta falsa o errada
causa es asimilada en doctrina a la ausencia de causa, pero que la realidad es que existe un
motivo.
c)

Los partidarios de una postura mixta aceptan las dos causas: la inmediata y la mediata.
La inmediata tratndose de la causa de la obligacin.
La mediata tratndose de la causa de acto o contrato.
A. Gormaz R.

65

El fundamento es el artculo 1467, ya que dicen que tratndose de la causa de la obligacin

Andrs Bello habra seguido los postulados de la teora clsica de la causa, y tratndose de la
causa del acto o contrato, habra seguido los postulados de la teora de la causa ocasional.
Esta postura est totalmente de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia francesa, con la
diferencia de que la teora francesa no da un concepto de causa como la da nuestro Cdigo Civil.
Concepto de causa del Cdigo Civil y requisitos de la causa.
De acuerdo al artculo 1467 del Cdigo Civil, la causa es el motivo que induce al acto o
contrato. Dicho concepto, corresponde al de la causa del contrato. No define el Cdigo la causa
de la obligacin, pero podramos definirla como la circunstancia que induce al autor de un acto
jurdico o a la parte de una convencin, para ejecutar una prestacin en favor de otro 63. La causa
debe reunir dos requisitos, segn el Cdigo: ha de ser real y adems lcita. Debemos entender
que estos requisitos deben ser cumplidos tanto por la causa del contrato cuanto por la causa de la
obligacin. La causa no necesita expresarse sin embargo, agrega el artculo 1467. Qu causa es
aquella que no es necesario expresar en el acto o contrato? Por cierto, la llamada causa ocasional
no queda reflejada en el contrato. Respecto de la causa final, aunque tampoco debe expresarse,
aparece implcita en el acto o contrato, en cuanto ella fluye de las prestaciones a que se obligan
las partes.
La causa debe ser real.
Se entiende por tal, aquella que efectivamente existe. La existencia de la causa debe ser objetiva;
no basta que exista solamente en el fuero interno de la persona. No interesa saber si
subjetivamente existe para el autor o la parte una causa, porque ello implicara caer en la causa
ocasional. El acto jurdico no producir otro efecto que el correspondiente a su estructura jurdica,
cualquiera que sea la idea que al respecto tengan las partes. Esta objetividad es la que distingue
la causa de los motivos.
La causa no ser real en las siguientes hiptesis:
1 Cuando es inexistente. En este caso, ninguna causa justifica la prestacin que se
ejecuta. Tal ocurre con el ejemplo propuesto en el mismo artculo 1467, inciso 3: la promesa
de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; as acontece tambin en el
caso de la compraventa del caballo que haba muerto poco antes de su celebracin; o tratndose
de un testamento en el que se instituy un legado, pero que despus el causante revoc,
falleciendo sin haber dispuesto de sus bienes (ya que se limit en su ltimo testamento a revocar
todo testamento anterior, pero no dispuso de sus bienes).
2 Cuando es falsa, por incurrir las partes en un acto simulado: o sea, cuando sin existir,
se hace aparecer como existente el acto jurdico y la causa que motiva a las partes a celebrarlo; si
bien es cierto el acto simulado tiene una causa, a saber el engao a los terceros, no existe una
causa real que induzca a las partes a celebrar el acto simulado, ste es slo una apariencia.
Como explica Vctor Vial del Ro, Supongamos, por ejemplo, que las partes aparecen celebrando
una compraventa simulada cuando, en realidad, no quieren celebrar contrato alguno. Fcil es
desprender que en esta hiptesis ni el vendedor ni el comprador necesitan para nada la
compraventa; sin que se hayan representado motivo alguno que los induzca a su celebracin. Hay
un motivo para la simulacin, que es el engao de terceros, pero no existe motivo alguno para la
celebracin del contrato aparente.64
3 Cuando errneamente se cree que existe una determinada causa, pero en realidad
existe otra: esto ocurre en el caso del pago de lo no debido, cuando quien paga es efectivamente
el deudor, pero le paga a quien no es su verdadero acreedor (en cambio, si la deuda no hubiere
existido, estaramos en la primera hiptesis, esto es, causa inexistente). Lo mismo ocurrir en el
caso de pagar un legado instituido en un testamento que despus fue revocado, otorgndose en
el nuevo testamento el legado en favor de otra persona. Con todo, puede ocurrir que la deuda
63
64

Teora del Acto Jurdico, Juan Andrs Orrego Acua, Pag. 83

Vial del Ro, Vctor, Teora General del Acto Jurdico., pg. 145

A. Gormaz R.

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haya existido, y quien recibe el pago es el verdadero acreedor, pero quien paga no era el deudor.
En tal caso, quien pag tendr derecho a repetir en contra del acreedor, a menos que nos
encontremos en el caso previsto en el artculo 2295, inciso 2: cuando una persona a
consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin
contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro
de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor.
De esta manera, la existencia de una causa real implica que ella sea verdadera. Esto no
significa que si la persona cree que la causa es una, pero es otra, el acto ser invlido, pues el
acto tendr siempre una causa real; tal es el caso del artculo 2295. Ahora bien, si derechamente
la causa no existe, el error de las partes, que creyeron que exista, no alterar la situacin y el
acto seguir careciendo de causa, incluso aunque se trate de un error de derecho: arts. 2297 y
2299 del Cdigo Civil. En conclusin: si no hay causa, el acto es nulo aunque las partes por error
de hecho o de derecho crean que existe una causa. A la inversa, si hay una causa y las partes por
error creen que es otra o que no existe causa, el acto puede ser vlido.
Cabe sealar que si se incurre en un error en cuanto a la persona, la sancin ser la
correspondiente a ese vicio del consentimiento, pero no puede hablarse de falta de causa. En
otras palabras, el error en la persona se sancionar con la nulidad relativa, mientras que la falta de
causa con la nulidad absoluta.
De acuerdo con esta necesidad de existencia de una causa real, se ha fallado que carece
de ella la transaccin sobre un pleito que haba concluido: Es nula la transaccin si las partes
saban que el pleito respecto del cual recae dicho contrato ya haba fenecido. En este caso faltan
el objeto y la causa. Falta el objeto, porque no existiendo el derecho que disputar ni incertidumbre
de las partes sobre una relacin de derecho que resolver, no ha podido obligarse una de ellas
para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, que es lo que constituye una convencin o
contrato y lo que determina el objeto de toda declaracin de voluntad segn los artculos 1438 y
1460 del Cdigo Civil. Falta la causa, porque no existe motivo real ni aun aparente que haya
inducido a las partes a la celebracin del contrato, esto es, a poner fin extrajudicialmente a un
litigio terminado ya por los tribunales de justicia(fallo de mayo de 1909, de la Corte
Suprema).Tambin han concluido nuestros tribunales que si no se entrega por el mutuante la
cantidad objeto del contrato, el contrato de mutuo carece de causa (sentencias de la Corte
Suprema de abril de 1933, noviembre de 1938, junio de 1940 y marzo de 1942). De igual forma,
que carece de causa la compraventa si los derechos vendidos sobre un inmueble pertenecan al
comprador o no existan (Corte de Valdivia, sentencia de noviembre de 1933).
La necesidad de una causa real se desprende, adems de lo establecido expresamente en
el artculo 1467 del Cdigo Civil, de lo dispuesto en el artculo 2299 del Cdigo Civil. Igual
necesidad de causa real considera el artculo 1816 del Cdigo Civil, al disponer que la compra de
cosa propia no vale.
Lo anterior, cabe tratndose de actos jurdicos onerosos. Si el acto es a ttulo gratuito, no
se concibe la falta de causa, dado que siendo el fin la mera liberalidad, siempre habr una causa,
siempre se obtendr el fin de hacer la liberalidad. Es casi imposible separar aqu la causa del
consentimiento.
La causa debe ser lcita.
La exigencia de licitud de la causa, que formula el artculo 1467, permite a los tribunales
mantener el control de la moralidad de los contratos. La autonoma de la voluntad, que posibilita a
los particulares una absoluta libertad contractual, est necesariamente limitada por el inters
general que exige reprimir la inmoralidad.
Segn nuestro Cdigo, hay causa ilcita cuando el acto:
1 Est prohibido;
2 Es contrario a las buenas costumbres65; y
65

Se entiende por buenas costumbres todos los hbitos que se conforman con las reglas morales de un estado social determinado. Es
un concepto esencialmente relativo, si se consideran distintos lugares dentro de un pas o distintas pocas y pases. Pero no obstante
la relatividad apuntada, como dicen Planiol y Ripert hay un cuerpo comn de doctrinas morales que la civilizacin occidental ha tomado

A. Gormaz R.

67

3 Es contrario al orden pblico.

A propsito de la licitud de la causa, se presenta el problema de dilucidar si el fin o motivo
ilcito debe ser comn a ambas partes para que la causa pueda considerarse ilcita. En Francia, en
los contratos onerosos, la jurisprudencia ha estimado que, para ese efecto, una parte deba
conocer el fin ilcito que determinaba a la otra; an ms, se ha llegado a exigir que el fin ilcito
fuera comn, es decir, convenido. Como precisa Carlos Ducci, nada hay en nuestro Derecho que
permita sustentar un criterio de esta naturaleza. La solucin entre nosotros pasa por determinar,
de acuerdo al artculo 1683 del Cdigo Civil, quienes pueden solicitar la declaracin de nulidad
absoluta. Slo la parte que ignor el vicio que invalidaba el contrato podr pedir su nulidad. Lo
anterior concuerda con el artculo 1468 del Cdigo Civil, que establece que no habr derecho a
exigir que se restituya lo dado o pagado, cuando el que dio o pag saba que la causa era ilcita.

PRUEBA DE LA CAUSA
Atendido lo dispuesto en los arts. 1467 y 1698, puede concluirse que la causa se presume,
desde el momento en que la ley no exige expresarla en el acto o contrato. Como seala nuestra
jurisprudencia, probar que una obligacin carece de causa real y licita corresponde a quien alega
tal hecho, ya que si bien es cierto no puede haber obligacin sin causa real y lcita, no es menos
cierto que no es necesario expresarla, por lo cual el hecho de que no se exprese no basta para
deducir que la obligacin carece de ella. En sntesis, el que pretenda que el acto o contrato o que
las obligaciones en l contendidas carecen de causa, deber probarlo, prueba muy difcil por
cierto.
La falta de causa puede acreditarse:
Por cualquier medio de prueba, excepto la testifical, si la causa se expres en el acto o
contrato, de acuerdo al art. 1709 del Cdigo Civil;

Pero si en el acto o contrato no se expresa la causa, su inexistencia podr acreditarse por

todos los medios, incluso testigos, toda vez que no debe probarse contra el documento,
dado que en este nada se dice respecto de la causa.

Sancin de la falta o ilicitud de la causa.

Sancin por la falta de causa.
Para una parte de la doctrina, la falta de causa acarrea la inexistencia jurdica. Para otros
(A. Len entre ellos), la sancin, atendiendo a nuestra legislacin positiva, ser la nulidad
absoluta. La misma opinin sostienen J.C. Fabres y los dos Alessandri. Los partidarios de la
nulidad plantean los siguientes argumentos:
El art. 1682 del Cdigo Civil dispone que hay nulidad absoluta si se omite algn requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, y entre tales requisitos est indiscutiblemente la causa.
Adems, en numerosos casos el legislador sanciona la falta de causa con la nulidad
absoluta: arts. 1630; 1814; 2452; 2455, etc.
A su vez, el art. 1467 equipara la causa real a la causa lcita, de manera que la falta de
causa real debe tener igual sancin que la causa ilcita.
La jurisprudencia ha llegado a la misma conclusin en forma constante.
La opinin que propugna la inexistencia jurdica en caso de falta de causa se basa
principalmente, citando a Claro Solar, en que si todo acto o declaracin de voluntad requiere
esencialmente una causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurdico del acto, y el

de la filosofa antigua y de las tradiciones cristianas, que forman un sustrato moral esencial aceptado por todas las naciones civilizadas.

A. Gormaz R.

68

contrato, por lo mismo no existe; no es acto nulo sino un acto que no ha podido nacer a la vida
jurdica.
Philippi Izquierdo tambin se muestra partidario de la inexistencia, porque el art. 1682 no seala
como causal de nulidad absoluta la falta de causa, y como las causales de nulidad son de derecho
estricto, la sancin ha de ser otra y ninguna cabe fuera de la inexistencia. Pero el autor citado
olvida, como expresa Alessandri Besa, que la causa puede quedar incluida entre los requisitos
que se exigen en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. En otras palabras, no se
requiere alusin explcita a la falta de causa, entendindose comprendida en dicha causal
genrica.
Sancin por causa ilcita.
Segn se desprende del artculo 1682 del Cdigo Civil, la sancin ser la nulidad absoluta,
cuestin no discutida en la doctrina.
Relacin de la Causa con otros Vicios del Consentimiento
1.
Tanto en el error sustancial como en el error en la persona hay un error en los motivos, una
falsa causa, una errada causa. Por ello encontramos la relacin entre la causa y estos vicios del
consentimiento. Por ejemplo: Si contrato a Plcido Domingo y aparece Buddy Richard, aparece un
error motivo.
El error motivo no tiene relevancia jurdica, no se puede invocar.
El error sobre los motivos no vicia el consentimiento, no es relevante.
En el nico caso en que el error motivo es relevante es en el caso del inciso tercero del
artculo 1467, y no es relevante en el sentido de que vicia el consentimiento, sino en el sentido de
que equivale a la ausencia de causa, tal como lo expresa la citada disposicin. Para los
tratadistas hay una causa pero errada.
Artculo 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
La nica forma de echar abajo un acto en que incide el error en la sustancia o en la persona
es alegando nulidad relativa, por encontrarse viciado el consentimiento, y no cabe alegar nulidad
absoluta por falta de causa.
2.

Tambin existe relacin entre la causa con la fuerza y el dolo.

El dolo y la fuerza son los motivos que inducen a la celebracin del acto o contrato. Hay que
aplicar las reglas de los vicios del consentimiento, es decir, nulidad relativa. No puede alegarse la
nulidad absoluta por causa ilcita, porque existe un principio llamado de la especialidad, que dice
que la norma especial prima sobre la general, y se ha sostenido en forma unnime que las
normas especiales son aquellas que gobiernan los vicios de la voluntad, por lo que priman sobre
las normas que gobiernan la causa ilcita.
FRAUDE A LA LEY
Consiste en procedimientos en s lcitos o en maniobras jurdicas a veces engaosas, que
tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohbe o no
hacer lo que la ley ordena.
Frente a una norma jurdica que prohbe la realizacin de un determinado acto jurdico, el
sujeto puede adoptar diversas actitudes:
1.
Acatar el ordenamiento jurdico
A. Gormaz R.

69

2.
Transgredirlo. Si lo transgrede puede hacerlo: a) En forma pblica; o, b) En forma vedada u
oculta. Si lo hace en forma oculta, puede hacerlo de dos maneras: a) Encubriendo un negocio
ilcito bajo la apariencia de uno lcito; por ejemplo, Un usurero que pone una financiera; o, b) Que
el individuo no se aproveche del acto que la ley prohbe realizar sino que recurra a otro u otros
actos que son en si lcitos a travs de los cuales puede conseguir el resultado que la ley prohbe.
En este ltimo caso hay fraude a la ley.
Se cita como ejemplo tpico de un caso de fraude a la ley aquel en que los cnyuges de
comn acuerdo plantean un juicio de separacin judicial y obtenida la sentencia celebran un
contrato de compraventa y se reconcilian con posterioridad.
Como vimos anteriormente el artculo 1796 declara que es nulo el contrato de
compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente. Sin embargo, en el caso del ejemplo
podra parecer que todos los actos que se celebraron fueron lcitos, si bien se tuvo por objeto
burlar la ley.
Elementos del fraude a la ley
1
Que, a travs del acto, se obtenga en forma indirecta el resultado que la ley no quiere
(elemento material u objetivo).
2
La intencin o nimo de defraudar o burlar la ley (elemento psicolgico o subjetivo).
Es necesaria la concurrencia de ambos elementos para que exista fraude a la ley?
Algunos sostienen que para que exista fraude a la ley basta la concurrencia del primer
elemento, del elemento material objetivo, por cuanto dicen que no siempre existe el nimo de
defraudar la ley. Para estos autores, el elemento intencional no sera de esencia del fraude a la
ley. Para ellos, hay fraude cada vez que, a travs de actos voluntarios, muchas veces no
intencionales, se crea una situacin conforme a la ley segn su letra, pero violada segn su
espritu.
Otros, en cambio, sostienen que para que exista fraude a la ley es indispensable el nimo
defraudatorio, es decir, la intencin de burlar la ley. Es aqu donde la causa se vincula con el
fraude a la ley, porque para estos autores, en el acto en fraude a la ley habra una causa ilcita, y
ello precisamente por la intencin de burlar la ley.
La doctrina mayoritaria ha sealado que la ilicitud no est en el acto mismo, el que no
contraviene directamente el ordenamiento jurdico, sino que la ilicitud se encuentra en los motivos
perseguidos con la realizacin del conjunto de actos o procedimientos en fraude a la ley66.
La sancin para los actos en fraude a la ley es la nulidad absoluta, por cuanto se equipara
a los actos contra ley, es decir, aquellos prohibidos por la ley. Ello, de conformidad a lo dispuesto
en el artculo 10 del Cdigo Civil: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
LA SIMULACION
El artculo 1560, en materia de interpretacin de los contratos, estableci el sistema
subjetivo de la voluntad real: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse
a ella ms que a lo literal de las palabras." Es decir, hace primar la voluntad real por sobre la
declarada.
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engao, la apariencia
66

En nuestra opinin el fraude a la ley no es un conjunto de actos que individualmente considerados sean lcitos, pero cuyo objetivo
final es burlar la ley. Ello porque un conjunto de actos lcitos no pueden producir uno ilcito. El fraude a la ley es un conjunto de actos
que considerados individualmente son aparentemente lcitos, pero que en realidad adolecen de causa ilcita porque se celebran
precisamente para producir un fin ilcito, cual es burlar la ley.

A. Gormaz R.

70

de un acto jurdico que no existe o que es diferente de aquel que realmente se pretende llevar a
cabo.
Requisitos.
1.
Debe existir disconformidad entre la voluntad real y la declarada.
2.
Esa disconformidad debe ser deliberada. Si no es deliberada hay error esencial u obstculo.
3.
Debe existir acuerdo entre partes. En virtud de este requisito, se ha sealado que la
simulacin slo podra tener lugar respecto de actos jurdicos bilaterales; pero esto no es absoluto,
ya que tenemos, por ejemplo, que el desahucio es un acto jurdico unilateral, pero es
perfectamente posible que arrendador y arrendatario simulen un desahucio que no existe.
4.
Debe existir el propsito perseguido por las partes de engaar a terceros.
Existe dolo en la simulacin? No. Si bien en ambos hay un propsito de engaar, se
diferencian en que en la simulacin el propsito es engaar a terceros, mientras que en el dolo se
pretende engaar a la otra parte, por lo que no existe acuerdo entre las partes, mientras que en la
simulacin si.
Clasificacin de la Simulacin.
La simulacin puede ser lcita o ilcita atendiendo a si persigue o no perjudicar a terceros.
1.
Lcita: es aquella en que las partes no persiguen el propsito de causar perjuicios a
terceros, e incluso ms, muchas veces puede estar motivada por fines altruistas o inocentes. Por
ejemplo, una persona con mucho dinero tiene un hermano en muy mala situacin, que perdi el
auto que le serva como medio de trabajo. Para ayudar a su hermano decide regalarle un auto,
pero a fin de no crear resquemores entre sus otros hermanos, simula que se lo vende el auto.
2.
Ilcita: es aquella en que las partes persiguen el propsito de perjudicar a terceros. Por
ejemplo, simular una compraventa para evitar el pago del impuesto a las donaciones. Esta
simulacin ilcita est sancionada en el artculo 471 N2 del Cdigo Penal67.
La simulacin ilcita puede ser absoluta o relativa.
a.
Simulacin absoluta: es aquella en que las partes otorgan un acto jurdico aparente que en
realidad no existe. El acto simulado no encubre otro acto real. Por ejemplo, una persona tiene
muchas deudas y sabe que en cualquier momento lo van a embargar, entonces, simula un
contrato de compraventa con un amigo traspasndole todos sus bienes.
b.
Simulacin relativa: es aquella en que las partes otorgan un acto jurdico distinto del que
realmente estn celebrando, distinto en relacin a su naturaleza, a su contenido o a las partes.
i)
En relacin a su naturaleza. Por ejemplo: se celebra una aparente compraventa, pero en
realidad es una donacin.
ii)
En relacin a su contenido. Por ejemplo, cuando el objeto, el precio o la fecha del acto
simulado son diferentes al del acto que realmente celebran, o cuando las partes simulan una
modalidad, que en realidad no existe.
iii)
En relacin a las partes. Compra Juan, pero en realidad compra Pedro. Este caso es
frecuente en aquellos casos en que se trata de eludir una incapacidad. Por ejemplo, supongamos
que Diego es relativamente incapaz (disipador declarado en interdiccin) y quiere comprarse un
auto. Como su curador no lo autoriza, le pide a Marcelo que compre el auto a su nombre.
Consecuencias de la Simulacin.
67

1
2
3

Ser castigado con presido o relegacin menores en sus grados mnimos o multas de once a veinte sueldos vitales:
El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero.
El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Derogado.

A. Gormaz R.

71

Hay que distinguir si es absoluta o relativa.

Si la simulacin es absoluta, probada que sea la simulacin, el acto simulado es inexistente,
ya que carece de causa (para los que dicen que la inexistencia no tiene cabida en nuestro Cdigo
Civil, sera nulo absolutamente).
Si la simulacin es relativa, probada que sea la simulacin, el acto simulado ser tambin
inexistente, pero quedar al descubierto el contrato que las partes celebraron realmente, y
quedando al descubierto el contrato real, se le podrn aplicar todas las sanciones que
correspondan por los vicios de que adolezca. Es decir, habr que ver si el acto real cumple con
todos los requisitos de existencia y validez de todo acto jurdico. Por ejemplo, las partes aparecen
celebrando un contrato de compraventa, pero en realidad estn celebrando un contrato de
donacin. La compraventa es inexistente; queda, sin embargo, al descubierto el acto real,
tenemos que analizar si la donacin cumple con todos los trmites y generalmente no los va a
cumplir, faltar un requisito de validez, que es la insinuacin de la donacin, y, por lo tanto, esa
donacin ser nula, de nulidad absoluta.
Efectos de la Simulacin
Hay que distinguir:
1.
Entre las partes: Entre las partes tiene plena aplicacin el artculo 1560, es decir, prima la
voluntad real por sobre la voluntad declarada. El acto simulado no existe entre las partes. De esta
manera, supongamos que las partes aparentan celebrar un contrato de compraventa de un bien
raz, pero en realidad, celebran un contrato de donacin. El donante no podra dirigirse con
posterioridad contra el donatario para el pago del precio ya que ste podra oponerse mediante la
excepcin de simulacin.
Pero cmo se prueba la voluntad real? En el ejemplo propuesto, nos enfrentamos al
problema de que el contrato de compraventa de bienes races debe celebrarse por escritura
pblica68. Luego, se tendr una prueba fehaciente de la compraventa frente a la palabra de la
contraparte de que, en realidad, el contrato celebrado fue una donacin. Lamentablemente en
este caso no se podr recurrir a la prueba testimonial (artculos 1708 y 1709) 69. Luego, es difcil
acreditar cul fue la voluntad real de las partes. Habr que recurrir a otros medios de prueba; por
ejemplo, averiguando el patrimonio del supuesto donatario, dado que si ste no era ms que un
estudiante cabra preguntarse de dnde sac la plata para comprar la propiedad. Tambin ser
relevante determinar si hubo o no traspaso de dinero, cheques, etc.
Lo recomendable en estos casos es dejar constancia de la voluntad real, sea por escritura
pblica o privada. As se desprende de lo dispuesto en el artculo 170770.
2.
Respecto de terceros: En este caso hay que distinguir entre los terceros que quieren
aprovecharse de la voluntad real y aquellos que quieren aprovecharse de la voluntad declarada.
Tratndose de los terceros que quieren aprovecharse de la voluntad real, lo que los
perjudica es la voluntad declarada, es decir, el acto simulado, por lo tanto, debern ejercer la
respectiva accin de simulacin, absoluta o relativa segn sea el caso.
68

Artculo 1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se
transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
69
Artculo 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Artculo 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo
que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
70
Artculo 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

A. Gormaz R.

72

Tratndose de los terceros que quieren aprovecharse de la voluntad declarada, lo que os

perjudica es la voluntad real. En este caso, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1707, la
voluntad real es inoponible a terceros. Por lo tanto, en este caso la sancin ser la inoponibilidad
(artculos 170071 y 1707).
Accin de simulacin.
Es aquella accin ejercida por la parte o terceros a quienes la simulacin perjudica con el
objeto de que el juez declare cul ha sido la voluntad real de las partes.
Los titulares de esta accin sern, por lo general, los terceros a quienes el contrato simulado
perjudica y tambin, las partes, cuando la otra desconoce el vnculo real.
Esta accin de simulacin puede ser:
a)
Absoluta: es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto un acto jurdico aparente que, en
realidad, no existe.
b)
Relativa: es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto un acto jurdico distinto al que
realmente las partes celebraron, dejando al descubierto el contrato realmente celebrado por las
partes, el cul podr ser atacado por la causal de ineficacia jurdica que corresponda.
Diferencia entre fraude a la ley y simulacin.
En el fraude a la ley, para eludir un precepto legal, se recurre a un procedimiento en s lcito;
en cambio, en la simulacin, a fin de ocultar la violacin de un precepto legal, se recurre a un
negocio aparente.
Prescripcin de la accin de simulacin.
El Cdigo Civil no seala un plazo de prescripcin especial. No regula la accin de
simulacin. Sin embargo, la mayora de los autores, sealan que se trata de, y, por lo tanto, se
rige por las reglas generales en materia de prescripcin ordinaria a que se refieren los artculos
2514 y 251572.
De esta manera, el plazo de prescripcin es de 5 aos, plazo que se cuenta, respecto de las
partes, desde que una de ellas desconoce el vnculo real; y, respecto de terceros, desde que stos
han tenido conocimiento del acto simulado.
LAS FORMALIDADES
Son ciertos requisitos que dicen relacin con la forma o aspecto externo de los actos
jurdicos, requeridas por la ley con objetivos diversos y cuya omisin se sanciona en la forma
prescrita por el legislador.
Podemos agruparlas de la siguiente manera:
Las formalidades propiamente tales o solemnidades.
Las formalidades habilitantes.
Las formalidades por va de prueba.
Las formalidades por va de publicidad.
Formalidades propiamente tales o solemnidades

71

Artculo 1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se
transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
72
Artculo 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual
no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
Artculo 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos.

A. Gormaz R.

73

stas se clasifican en aquellas requeridas para la existencia del acto jurdico y aquellas
requeridas para la validez del acto jurdico.
1.

Aquellas requeridas para la existencia del acto jurdico.

Son los requisitos externos que la ley exige para la celebracin de ciertos actos jurdicos,
pasando a ser la solemnidad el nico medio a travs del cual, el autor o las partes que celebran el
acto, pueden manifestar su voluntad.
Para la mayora de los autores, estas solemnidades constituyen un requisito de la esencia
del acto jurdico, un requisito ms para la existencia de los mismos, as como la voluntad, el objeto
y la causa.
Otros autores, sealan que stas no constituirn un requisito independiente de la voluntad,
porque dicen que en los actos jurdicos solemnes la nica forma en que el autor o las partes
expresen su voluntad es la solemnidad, por lo tanto, estn incorporadas dentro de la voluntad.
La regla general, es que los actos o contratos sean consensuales, es decir, que se
perfeccionan por el simple consentimiento de las partes. La excepcin, son los actos jurdicos
solemnes. Por ejemplo, es solemne el contrato de compraventa de bienes races, consistiendo la
solemnidad en el otorgamiento de escritura pblica 73. Si se omite la escritura pblica la sancin
ser la inexistencia.
Las solemnidades no se presumen, sino que deben estar expresamente sealadas por la
ley. Sin embargo, las partes pueden, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, darle el
carcter de solemne a un acto jurdico que no lo es, que es simplemente consensual (artculo
1802)74.
2.

Aquellas requeridas para la validez del acto jurdico.

Son requisitos externos que la ley exige para la validez del acto jurdico, sin que la
solemnidad sea la nica forma a travs de la cual, el autor o las partes, puedan manifestar su
voluntad.
Por ejemplo, el testamento, abierto o cerrado, debe otorgarse ante cierto nmero de testigos,
cuya presencia constituye una solemnidad requerida para la validez del acto. Si se omite esta
solemnidad, la sancin ser la nulidad absoluta. Otro ejemplo, es el trmite de insinuacin de las
donaciones, el cual, es tambin, una solemnidad requerida para la validez del acto. Si se omite la
solemnidad, la sancin tambin ser la nulidad absoluta, por tratarse de la omisin de un requisito
que la ley exige para el valor del acto o contrato en consideracin a su naturaleza (artculo
1682)75.
Formalidades Habilitantes
Son requisitos exigidos por la ley, para completar
protegerlo. Por lo general, esta formalidad consiste en
determinada persona.
Es as que el artculo 260 dispone que se requiere de
del curador adjunto para ciertos actos del hijo sujeto a patria

la voluntad de un incapaz o para

la autorizacin que debe dar una
la autorizacin del padre, la madre o
potestad76.

73

Artculo 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la Ley, mientras
no se ha otorgado escritura pblica.
74
Artculo 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente
no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
75
Artculo 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad
o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
76
Artculo 260. Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados por el padre, o por la madre, o por el curador adjunto, en el
caso del artculo precedente, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial.

A. Gormaz R.

74

Por otra parte, existen numerosas disposiciones que establecen una formalidad habilitante
de proteccin para los incapaces, como por ejemplo, los artculos 25477, 39378, 1749, entre otros.
De esta manera, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 254, la nica forma de
proceder a la enajenacin o gravamen de bienes races pertenecientes al hijo sujeto a patria
potestad es por medio de la autorizacin judicial.
En el caso del artculo 393, para que se puedan enajenar o gravar los bienes races del
pupilo tambin se requiere autorizacin judicial, la que constituye una formalidad habilitante. Por
su parte, el artculo 394 exige que la venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo se haga en
pblica subasta, la que tambin es una formalidad habilitante.
Por su parte, los artculos 1749 y 1754 exigen al marido autorizacin de la mujer para una
serie de actos que se realicen respecto de los bienes sociales (artculo 1749) y propios de la mujer
(artculo 1754); como por ejemplo, enajenar bienes races.
En este caso la ley exige una formalidad habilitante al marido no por su estado civil de
casado, sino por la calidad de las partes en el, en nuestro concepto, contrato de sociedad
conyugal, ya que actualmente la mujer casada en este rgimen matrimonial es plenamente capaz
y slo tiene una incapacidad especial para administrarla. La calidad de administrador ordinario de
la saciedad conyugal se la atribuye la ley al marido por el slo hecho del matrimonio.
La sancin que reciben los actos o contratos en que se ha omitido una formalidad
habilitante exigida por la ley es, por regla general, la nulidad relativa, por tratarse de la omisin de
una formalidad exigida por la ley para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin al
estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan. As se desprende de lo dispuesto en
el inciso final del artculo 1682, confrontado con los incisos 1 y 2: cualquiera otra especie de
vicio produce la nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato (los incisos 1 y 2
sealan las causales de nulidad absoluta).
Formalidades por va de prueba
Son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un acto no solemne, requiere de un
documento, de modo tal que sin este documento, an cuando el acto sea plenamente vlido, no
podr probarse por testigos. A esto se refieren los artculos 1708 a 1711.
Artculo 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1709 79, debern constar por escrito los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias.
Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las
personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado
de ellos.
77
Artculo 254. No se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
78
Artculo 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar
esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
79

Artculo 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni
sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

A. Gormaz R.

75

El artculo 1710 es claro al sealar que Al que demanda una cosa de ms de dos unidades
tributarias de valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades
tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser
consignado por escrito y no lo fue."
Finalmente, el artculo 1711 establece que se exceptan de lo dispuesto en los artculos
1708 a 1710, los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito
del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
El inciso 2 del artculo 1711 consagra: As un pagar de ms de dos unidades tributarias
en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la
deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de
testigos se supla esta circunstancia. Por ejemplo, Pedro compra un auto y para garantizar el pago
del precio acepta un pagar a favor del vendedor con vencimiento a 90 das. Ese pagar no
acredita que el vendedor entreg efectivamente el auto al comprador, lo nico que acredita es que
hay una obligacin, pero autoriza para recurrir a la prueba de testigos.
El artculo 1711 establece en su inciso final que se exceptan tambin los casos en que
haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los dems expresamente exceptuados en este
Cdigo y en los Cdigos especiales.
La sancin por la omisin de las formalidades por va de prueba es que no se podr probar
por medio de testigos el acto o contrato de que se trate.
Formalidades por va de publicidad
Son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros que puedan verse afectados por
los efectos de un acto jurdico. Con este propsito, por ejemplo, la ley exige la inscripcin en un
registro pblico o la publicacin de avisos en un peridico.
La doctrina clasifica estas formalidades por va de publicidad en: a) Medidas de publicidad
de simple noticia; y, b) Medidas de publicidad sustanciales.
1.
Medidas de publicidad de simple noticia.
Son aquellas que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros, las relaciones
jurdicas de otras personas en que puedan tener inters. Por ejemplo, la notificacin al pblico por
medio de tres avisos en un peridico, de los decretos de interdiccin provisoria o definitiva del
demente o disipador. Tambin las publicaciones que deben efectuarse en el Diario Oficial en el
caso de la muerte presunta.
La sancin por la omisin de estas formalidades da derecho a la persona perjudicada a ser
indemnizada por los perjuicios que hubiere sufrido. La omisin de este tipo de formalidades
constituye un delito civil.
2.

Medidas de publicidad Sustancial.

Son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros interesados, que son aquellos
que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, de los actos que stas celebren. Por
ejemplo, la notificacin que debe hacerse al deudor de la cesin de un crdito. La cesin de
crditos est tratada en los artculos 1901 y siguientes. Estas normas de crditos se aplican slo a
los crditos nominativos.
De esta manera, la cesin de un cheque nominativo se perfecciona entre cedente y
cesionario por la entrega del ttulo80. Pero para que la cesin se perfeccione respecto del deudor
cedido es menester que se le notifique de la cesin, o que sta, sea aceptada por ste. Mientras
no ocurra alguna de estas dos circunstancias, la cesin ser inoponible al deudor.
La sancin por la omisin de estas formalidades es la inoponibilidad.

80

Normalmente, esto va acompaado de una escritura pblica o privada que da cuenta de la cesin. La notificacin conviene hacerla
judicialmente, pero puede ser por carta certificada.

A. Gormaz R.

76

EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

Los efectos de los actos jurdicos estn constituidos por el fin prctico que
persiguen el autor o las partes al ejecutar o celebrar esos actos y que la ley positiva reconoce. En
definitiva, son los derechos y obligaciones que de ellos emanan, se transfieren, modifican o
extinguen.
Clasificacin.
Los efectos de los actos jurdicos admiten una doble clasificacin. En primer trmino se
distingue entre:
a)
Efectos esenciales: son aquellos que determina la ley no pudiendo el autor o las partes
sustraerse a ellos. Por ejemplo, la obligacin del vendedor de hacer la tradicin o entrega de la
cosa y la del comprador de pagar el precio en el contrato de compraventa.
b)
Efectos naturales: son aquellos que estn establecidos por la ley, pero el autor o las partes,
en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden sustraerse a ellos sin afectar la
existencia o validez del acto. Por ejemplo, la obligacin de saneamiento, tambin en el contrato de
compraventa.
c)
Efectos accidentales: son aquellos que el autor o las partes pueden incorporar en virtud de
su autonoma privada. Cualesquiera otros, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, el
orden pblico y las buenas costumbres.
La segunda clasificacin distingue entre:
Efectos directos: son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de los
actos jurdicos. Por ejemplo, la obligacin de pagar el precio y de hacer la tradicin o entrega de la
cosa en la compraventa.
b)
Efectos indirectos: son aquellos que resultan como una consecuencia mediata o indirecta
de los actos jurdicos celebrados. Por ejemplo, el derecho de pedirse alimentos entre los cnyuges
en el contrato de matrimonio.
a)

Personas respecto de las cuales los actos jurdicos producen sus efectos
La regla general es que los actos jurdicos produzcan sus efectos respecto del autor o de
las partes, que son quienes los hicieron nacer a la vida del derecho (principio de la relatividad de
los efectos de los contratos). Ellos son quienes pueden fijar sus alcances.
Por lo mismo, si son el autor o las partes los que han fijado el contenido y efecto de los
actos jurdicos, son stos tambin libres para dejarlos sin efecto. Por ejemplo, el testador puede
revocar las disposiciones contenidas en su testamento mientras viva (art. 999 81), los contratantes
pueden dejar sin efecto el contrato celebrado (artculo 1567 inciso 1)82, etc.
Para que la revocacin de un acto jurdico tenga efecto es necesario:
i)
Que proceda del autor que lo ejecut o de las partes que lo celebraron.
ii)
Que se observen los mismos requisitos o formalidades del acto que se deja sin
efecto.
Los terceros en relacin a los efectos de los actos jurdicos
Ya sealamos que por regla general los actos jurdicos producen sus efectos respecto del
autor o de las partes. Slo excepcionalmente producen efectos respecto de terceros.
81

Artculo 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
82
Artculo 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

A. Gormaz R.

77

En los actos jurdicos unilaterales, los efectos, por lo general, no se radican exclusivamente
en el autor, sino que, necesariamente, van a alcanzar a terceros. As ocurre, por ejemplo, entre
los herederos y los legatarios, que son acreedores testamentarios, o, entre el oferente y el
aceptante. Sabemos que la oferta es un acto jurdico unilateral en virtud del cual una persona
propone a otra la celebracin de un determinado acto o contrato. Resulta ridculo pensar que los
efectos de la oferta se radicarn nicamente en el oferente; sus efectos necesariamente van a
alcanzar al destinatario de la oferta, quien, una vez aceptada la oferta, habr creado una relacin
jurdica con el oferente.
Tratndose de los actos jurdicos bilaterales, la regla general es que stos slo produzcan
efectos entre las partes. Sin perjuicio de ello, puede ocurrir que un acto jurdico bilateral produzca
efectos respecto de terceras personas. En doctrina se dan como ejemplo de convenciones que
producen efectos, en forma directa, respecto de terceros que no son parte en el contrato, la
estipulacin en favor de otro (artculo 1449), y la promesa de hecho ajeno (artculo 1450). Algunos
autores mencionan tambin la novacin.
a)
La estipulacin a favor de otro: de acuerdo al artculo 1449 cualquiera puede estipular a
favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera
persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita,
es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen
aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
Esta figura sumamente usada consiste en que una persona contrata con otra, pero estipula
por o a favor de un tercero para que los efectos del contrato se radiquen en ste sin que el
primero sea su representante legal. Este tercero luego deber aceptar expresa o tcitamente y
mientras no acepte, las partes pueden revocar el contrato por su propia voluntad.
Es la aceptacin del tercero la que hace que ste pueda demandar lo estipulado en el
contrato, aceptacin que en realidad lo transforma en parte de l hacindole adquirir derecho y
obligaciones (el tercero reemplaza a la parte que estipul en su favor).
b)
La promesa de hecho ajeno: dice el artculo 1450, siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en
virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el
que hizo la promesa.
En la promesa del hecho ajeno ocurre algo similar a la estipulacin a favor de un tercero.
Mientras el tercero no ratifica, no se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, pero cuando lo hace
pasa a ser parte de la convencin y por eso se obliga.
Agreguemos que en todo caso, quien prometi por el tercero que ste iba a dar, hacer o no
hacer alguna cosa y este tercero no ratifica, queda obligado a indemniza los perjuicios
correspondientes a la persona a quien le prometi el hecho del tercero.
c)
La novacin: en cuanto liberta a los deudores solidarios o subsidiarios que no han accedido
a ella (artculo 1645)
Si varias personas son deudoras solidarias y uno de los codeudores nova la obligacin sin
que los otros accedan a la nueva, se extingue la obligacin originaria de ellos aunque no sean
parte del contrato de novacin. Lo mismo ocurre con el fiador.
Terceros a quienes pueden afectar los actos jurdicos
Dentro de los terceros distinguimos los terceros absolutos de los terceros relativos.
A los primeros no los afectan de ninguna forma los actos celebrados por otras personas,
salvo casos excepcionales como los que acabamos de ver, pero, a los segundos, pueden llegar a
afectarles.
A. Gormaz R.

78

Son terceros relativos:

a)
Los herederos o sucesores o causa habientes a ttulo universal: los herederos suceden
al causante de sus bienes, pero tambin en sus derechos y obligaciones transmisibles.
Son terceros relativos porque al transmitrseles todo o una parte del patrimonio del
causante, los actos celebrados por l los afectan.
Sin embargo, en rigor los herederos son parte porque reemplazan o representan al
causante, son los continuadores de su personalidad jurdica.
b)
Los sucesores o causa habitantes a ttulo singular: dentro de este grupo encontramos en
primer lugar al legatario, que es un tercero relativo porque aunque no responde de las deudas del
causante, tiene responsabilidad subsidiaria con respecto a los herederos por las deudas que el
causante contrajo en vida (deudas hereditarias) y slo hasta el monto de su legado. Tambin el
donatario en un tercero relativo, como asimismo el que compra una cosa que estaba hipotecada,
pues puede verse afectado aunque no haya participado en el contrato de hipoteca porque sucede
en las obligaciones al vendedor.
En otras palabras, los sucesores o causa habientes a ttulo singular pueden serlo entre
vivos o por causa de muerte.
c)
Los acreedores de las partes: los acreedores, antes que nada, tiene un derecho general
de prenda sobre todos los bienes del deudor (artculo 2465). Cada acto del deudor que aumente o
disminuya su patrimonio afecta al acreedor en la posibilidad de pagarse de su crdito. Adems, el
deudor puede otorgar garantas reales con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y, en tal caso,
est dando, adems, un derecho preferente al acreedor hipotecario por sobre sus otros
acreedores.

TEORA DE LA INEFICIENCIA JURDICA

La ineficacia jurdica, puede definirse como la sancin impuesta por ordenamiento jurdico a
aquellos actos en que se ha omitido un requisito de existencia o de validez, o se ha omitido un
requisito necesario para que el acto jurdico produzca efectos respecto de terceros, o bien, por
haberse incurrido o haberse producido un hecho posterior al nacimiento del acto que le resta
eficacia.
Causales de ineficiencia jurdica
Las causales de ineficacia jurdica son:
Inexistencia
Nulidad
Resolucin
Resciliacin
Revocacin
Caducidad
Inoponibilidad
LA INEXISTENCIA
Es la sancin para aquellos actos o contratos en que se ha omitido un requisito de
existencia. Faltando un requisito de existencia no hay acto; dicho de otra manera, el pretendido
acto no ha nacido a la vida del derecho por lo que no existe.
Existe una diferencia fundamental entre la inexistencia y la nulidad y es que el acto jurdico
inexistente no existe, no ha nacido a la vida de derecho, nunca produjo efectos; en cambio, el acto
A. Gormaz R.

79

jurdico nulo produce sus efectos como si fuera vlido mientras la nulidad no sea declarada por
sentencia judicial ejecutoriada.
La teora de la inexistencia nace a propsito del contrato de matrimonio. Los juristas se dan
cuenta de que en este contrato existen requisitos fundamentales, en el que existe un requisito
fundamental, que es la diferencia de sexo. Y resulta que si se omita este requisito, el contrato no
poda ser anulado, porque la nulidad es una sancin de derecho estricto que slo procede en los
casos establecidos por el legislador. De modo tal, que si se omita este requisito, se llegaba al
absurdo de que el matrimonio celebrado entre dos hombres era vlido. Incluso si se sostena que
la sancin es la nulidad absoluta, resultaba que el matrimonio era vlido y produca todos sus
efectos mientras no fuera declarada por sentencia judicial ejecutoriada.
Frente a lo anterior, estos juristas sostienen que dicho matrimonio es inexistente y as
surge la teora de la inexistencia, al distinguir estos juristas a propsito del contrato de matrimonio,
requisitos de existencia y requisitos de validez. Esta distincin se aplica, en general, a todos los
actos jurdicos.
Hasta hoy en da existe una problemtica que consiste en determinar si la teora de la
inexistencia tiene o no cabida en nuestro Cdigo Civil, o slo en la doctrina. Hay dos posturas:
Algunos autores, encabezados por Luis Claro Solar dice que nuestro Cdigo Civil acoge la
teora de la inexistencia, es decir, no slo tiene cabida en la doctrina sino que tiene asidero legal.
Claro Solar da como fundamentos los siguientes:
a)
El artculo 144483 dice que son elementos de la esencia aquellos sin los cuales el contrato
"no produce efecto alguno", es decir, es inexistente, no naci a la vida del derecho 84, por lo que
nuestro Cdigo Civil estara reconociendo la teora de la inexistencia.
b)
El artculo 170185 dispone que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no
ejecutados o celebrados Si se miran como no ejecutados o celebrados significa que son
inexistentes, no producen efectos, por lo que se estara reconociendo dicha teora.
c)
El artculo 180986 se refiere a la determinacin del precio en la compraventa. En la
compraventa el precio debe ser determinado o, a lo menos, determinable. Puede ocurrir que las
partes entreguen la determinacin del precio a un tercero. Si el tercero no lo fija, y las partes no
convinieren en otra persona para hacerlo "no habr venta". Si no hay venta significa que el
contrato no existe, con lo que se estara reconociendo la teora de la inexistencia.
d)
El artculo 1814 inciso primero establece que la venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Cuando dice "no produce efecto alguno", es decir, no existe.

83

Artculo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esenciales ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de clusulas especiales.
84
En circunstancias de que un acto jurdico que adolece de un vicio de nulidad existe mientras no sea declarada por sentencia judicial.
85
Artculo 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de
cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma,
valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
86
Artculo 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l
cualquier otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

A. Gormaz R.

80

e)
El artculo 205587 establece que No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo
apreciable en dinero. Al decir "no hay sociedad" estara reconociendo la teora de la inexistencia.
Por otro lado, hay autores que sostienen que el Cdigo Civil no acoge la teora de la
inexistencia y que sta slo tiene cabida en la doctrina. Estos autores estn encabezados por
Arturo Alessandri Rodrguez, que da como fundamentos los siguientes:
a)
No cabe duda que nuestro Cdigo Civil regula la nulidad como causal de ineficacia jurdica y
no la inexistencia. Prueba de ello, es que el Ttulo XX del Libro IV habla De la nulidad y rescisin
y no dice nada respecto de la inexistencia.
b)
Seala que artculo 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisin de un requisito de
existencia. En efecto, esta disposicin sanciona con nulidad absoluta el objeto y la causa ilcita, y
luego (es aqu donde dice que el Cdigo se refiere a la omisin de un requisito de existencia),
sanciona con la nulidad absoluta "la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan". Alessandri dice que
cuando el Cdigo sanciona con la nulidad absoluta la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza, se
est refiriendo a la omisin de un requisito de existencia y lo sanciona expresamente con la
nulidad absoluta lo que significa necesariamente que el Cdigo Civil no acoge la teora de la
inexistencia.
c)
Como ltimo fundamento, seala Alessandri que el artculo 1682, sanciona con la nulidad
absoluta los actos de los absolutamente incapaces, resulta que los absolutamente incapaces
carecen de voluntad. Si carecen de voluntad significa que se ha omitido un requisito de existencia,
que es la voluntad, por lo tanto, la sancin debera ser la inexistencia, pero el Cdigo lo sanciona
con la nulidad absoluta lo que demuestra que no acoge la teora de la inexistencia.
Acto seguido, Luis Claro Solar viene a destruir los argumentos de Alessandri con los
siguientes contra argumentos:
a)
Si bien es cierto que nuestro Cdigo Civil no tiene Ttulo que reglamente la inexistencia, ello
se debe a que la inexistencia es la nada y la nada no admite regulacin alguna.
b)
Dice que no es efectivo que el artculo 1682 sancione con la nulidad absoluta la omisin de
un requisito de existencia al referirse a "la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan". Seala que cuando la ley
habla de la omisin de estos requisitos o formalidades se est refiriendo a la omisin de las
solemnidades requeridas para la validez del acto jurdico.
c)
Finalmente, dice que los absolutamente incapaces tiene una voluntad aparente, por lo tanto,
no se est sancionando con la nulidad absoluta la omisin de un requisito de existencia.
En ambas posturas, encontramos argumentos vlidos, algunos ms fueres que otros, pero
no cabe duda que nuestro Cdigo Civil en numerosos artculos utiliza las expresiones no produce
efecto alguno, se entendern como no ejecutados o celebrados, no hay contrato, etc.,
expresiones que evidentemente se estn refiriendo a la inexistencia. En cambio cuando el Cdigo
se refiere a la nulidad, utiliza la expresin valor. As por ejemplo, el artculo 10 dispone que los
87

Artculo 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en
una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.

A. Gormaz R.

81

actos prohibidos por la ley son nulos y de ningn valor; el artculo 1682, por su parte, dice la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos
En conclusin, cada vez que falte la voluntad, el objeto, la causa o alguna formalidad
requerida para la existencia del acto jurdico, la sancin ser la inexistencia. Y cada vez que la
voluntad se encuentre viciada, exista un objeto o causa ilcita o se omita algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a
su naturaleza o a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, la sancin ser
la nulidad88.
Toda esta discusin tambin tiene importancia prctica, ya que existe bastante diferencia
entre lo que es inexistencia entre inexistencia y nulidad no slo tiene importancia doctrinaria, sino
tambin importancia prctica, dado que existen diferencias fundamentales entre una y otra:
a)
El acto jurdico inexistente no existe, ni ha nacido a la vida del derecho, y por ende, no
produce efectos; en cambio, el acto jurdico nulo nace a la vida del derecho, pero nace viciado y
produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada por sentencia judicial.
b)
La inexistencia no requiere de declaracin judicial; en cambio, la nulidad requiere
necesariamente de una sentencia judicial que la declare.
c)
El acto inexistente no puede sanearse; en cambio, el acto que es nulo, s puede sanearse,
distinguindose entre nulidad absoluta y relativa.
d)
La inexistencia puede alegarla cualquier persona; la nulidad slo pueden alegarla ciertas
personas, distinguindose entre nulidad absoluta y relativa.
e)
La nulidad slo aprovecha a las partes del pleito 89; de la inexistencia puede aprovecharse
cualquier persona.
f)
La inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque la inexistencia es la
nada y de la nada no puede nacer una accin; la nulidad, en cambio, puede hacerse valer como
accin o como excepcin.
LA NULIDAD
Es la sancin de ineficacia jurdica para aquellos actos o contratos en que se ha omitido un
requisito que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie o estado o
calidad de las partes (artculo 1681).
"Artculo 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las
partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa."
El artculo 1681 distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa, Cuando se refiere a la
especie del acto o contrato se trata de nulidad absoluta y cuando se refiere al estado o calidad de
las partes, a la nulidad relativa. stas se diferencian en cuanto a su fundamento, en cuanto a las
causales, en cuanto a quienes pueden alegar uno u otro tipo de nulidad y en cuanto a la forma de
sanearse.
Sin embrago, hay ciertas caractersticas comunes a ambos tipos de nulidad:
88

Haciendo abstraccin de lo que dicen estos dos autores, si nos remitimos a la Ley de Sociedades Annimas, Ley N18.046, nos
encontramos con una disposicin que establece claramente la inexistencia y no la nulidad. En efecto, el artculo 6, seala que es
inexistente la sociedad que no se ha constituido por escritura pblica o en que falta la inscripcin o publicacin, dentro de los plazos
sealados.
89
Artculo 1690. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechar a las otras.

A. Gormaz R.

82

Ambas son tratadas como un modo de extinguir las obligaciones (artculo 1567 N890)
Cabe sealar que con la declaracin de nulidad lo que se extingue es el acto jurdico en el
cual incide el vicio de nulidad o rescisin, y como consecuencia de la extincin del acto jurdico se
extingue la obligacin, siempre y cuando la obligacin no haya sido cumplid. Si la obligacin ya
fue cumplida, significa que se extingui por otro modo, que, generalmente, ser el pago, de modo
tal que el efecto de la declaracin de nulidad no ser la extincin de la obligacin, porque sta
desde que fue cumplida ya se extingui, sino que el efecto ser el de retrotraer a las partes al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato dando lugar a las prestaciones mutuas entre
las partes.
a)

b)

Ambas presentan principios comunes:

i)
Ambas pueden alegarse como accin o como excepcin. Como accin, cuando
Pedro directamente demanda la nulidad del acto o contrato; como excepcin, cuando Pedro,
demandado por Juan, se opone diciendo momento, este contrato es nulo.
ii)
Tanto la accin como la excepcin de nulidad son irrenunciables 91.
Esta
irrenunciabilidad constituye una excepcin a lo dispuesto en el artculo 12, que establece: Podrn
renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del
renunciante, y que no est prohibida su renuncia."
iii)
Ambas clases de nulidad son sanciones civiles y, por ende, no pueden aplicarse por
analoga; no cabe respecto de ellas un procedimiento extensivo de interpretacin, son sanciones
de derecho estricto que slo proceden en los casos expresamente sealados por la ley.
iv)
La nulidad judicialmente declarada, slo aprovecha a las partes del pleito92.
Reglamentacin de la nulidad.
En nuestra legislacin, no existe una teora unitaria acerca de la nulidad, que sea aplicable
para todos los actos jurdicos. Las normas del Ttulo XX del Libro IV se aplican nicamente a los
actos jurdicos patrimoniales y, en especial, a los contratos, pero no a la generalidad de los actos
jurdicos.
As por ejemplo, estas normas no se aplican a los actos jurdicos extrapatrimoniales, como
son los actos de familia, que, por sus particulares caractersticas, se rigen por normas especiales.
Tampoco se aplican en el mbito del derecho pblico ni tiene cabida en los actos jurdicos
procesales.
Clasificacin de la nulidad.
La nulidad se clasifica en nulidad absoluta y nulidad relativa. Pero, adems, admite otras
clasificaciones. As, por ejemplo podemos distinguir entre:
a)
Nulidad total: Existe cuando el vicio afecta a todas las partes y clusulas del acto jurdico;
por ejemplo, un contrato otorgado por un demente.
b)
Nulidad parcial: Existe cuando el vicio slo afecta a una parte o una clusula del acto
jurdico, o bien, a una parte o a un elemento de una clusula del acto jurdico; por ejemplo, cuando
se compran varios objetos y respecto de uno de ellos se incurre en error sustancial.
Esta nulidad parcial puede traer como consecuencia una nulidad total o una nulidad parcial.
Va a ser total cuando el resto el acto jurdico no puede subsistir sin la parte nula. Se dice que la
parte afectada por el vicio sufre la nulidad consecuencial o por resultado, segn la doctrina. Ser
parcial, cuando el resto del acto jurdico pueda perfectamente seguir existiendo sin la parte nula.
90

Artculo 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte: 8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.
91
Artculo 1469. Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y
en que se renuncie la accin de nulidad.
92
Artculo 1690. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechar a las otras.

A. Gormaz R.

83

Esta nulidad parcial es frecuente en actos jurdicos como el testamento, donde su contenido es
variado y puede constar en diversas clusulas, cuyo objeto, causa y titulares favorecidos son
distintos. As, hay normas relativas al testamento que dejan en evidencia que el testamento sigue
siendo vlido, no obstante algunas clusulas nulas; ejemplo, artculos1059 y 106093.
La jurisprudencia hace aplicacin frecuente de la nulidad parcial.
Tambin es posible distinguir ente nulidad expresa y tcita:
a)
Nulidad expresa: es aquella que est expresamente establecida en la ley. Ejemplo, artculo
1796.
Artculo 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
b)
Nulidad tcita o virtual: es aquella que no est expresamente establecida en la ley, sino
que se deduce de la aplicacin de las reglas generales en materia de nulidad.
Por ejemplo, el artculo 1795 nos remite a las reglas generales en materia de capacidad:
artculos 1446 y 1447.
Artculo 1795. Son hbiles par el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.
Artculo 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley no declara
incapaces.
Artculo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin
de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
LA NULIDAD ABSOLUTA
Fundamento.
La nulidad absoluta est establecida en inters general de la sociedad, de modo que
sobrepasa el inters particular de los contratantes, y tanto es as, que incluso puede ser alegar por
el Ministerio Pblico en el slo inters de la moral y de la ley (artculo 1683).
Causales de la Nulidad Absoluta.
Objeto ilcito.
Causa ilcita.
Omisin de los requisitos o formalidades que la ley establece para el valor de un acto o
contrato en consideracin a su naturaleza y no al estado o calidad de las partes (referido a
las solemnidades exigidas para la validez del acto o contrato).
Actos de los absolutamente incapaces.
Incapacidades particulares contenidas en normas prohibitivas, a menos
que
la
ley
establezca una sancin especial.
93

Artculo 1059. Las disposiciones captatorias no valdrn.

Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos.
Artculo 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por
una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.

A. Gormaz R.

84

Quienes no aceptan la inexistencia como sancin de nuestro Cdigo Civil, agregan:

Falta de voluntad.
Falta de objeto.
Falta de causa.
Omisin de las solemnidades requeridas para la existencia del acto jurdico.
Error esencial u obstculo.

Las primeras 5 causales son llamadas indubitadas, en el sentido que no existe duda que
respecto de ellas la sancin es la nulidad absoluta. En cambio, aquellos que no aceptan la
inexistencia como sancin de ineficacia jurdica agregan a las causales ya sealadas, otras
causales que la doctrina llama debitadas, en el sentido de que slo para algunos son causales de
nulidad.
Quines pueden alegar la nulidad absoluta?
1.

Cualquier persona que tenga inters en ello.

Este inters debe cumplir con dos requisitos: a) Debe ser econmico; y, b) Debe ser actual.
Que sea econmico significa que sea susceptible de apreciacin en dinero. Se ha concluido
que el legislador exige este inters econmico porque el propio artculo 1683 permite que el
ministerio pblico pida la declaracin de nulidad en el slo inters de la ley y la moral, no
exigiendo en este caso la concurrencia del inters econmico.
Que sea actual significa que debe existir al momento de la demanda de la nulidad. Por
ejemplo: Una persona fue inducida dolosamente a la celebracin de un acto o contrato El
presunto heredero puede alegar la nulidad absoluta? No, porque el dolo se sanciona con nulidad
relativa. Si la causal fuese de nulidad absoluta? No, porque no tiene un "inters actual".
Normalmente este inters econmico y actual lo tendrn el autor o las partes del acto
jurdico. Pero, tambin pueden tener este inters otras personas, como los acreedores de las
partes. Supongamos el caso de un deudor que enajena un bien embargado. Dicha enajenacin
adolece de objeto ilcito por lo que el acreedor podr pedir la declaracin de nulidad. El acreedor
tiene un inters econmico, porque declarada la nulidad, el bien vuelve al patrimonio del deudor y
sobre l podr hacer efectivo su crdito.
El artculo 1683 establece una limitacin respecto a las personas que pueden pedir la
nulidad absoluta, al disponer que no podr alegar la nulidad absoluta aqul que ha ejecutado o
celebrado el acto o contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba.
Esta limitacin afecta a las personas que han celebrado o ejecutado el acto, es decir, al
autor o las partes.
Sin embargo, surgen algunas interrogantes: Qu pasa con el heredero que supo o debi
saber del vicio que invalidaba el acto o contrato? Queda afectado por esta limitacin, es decir,
podra o no pedir la nulidad del acto o contrato?
La doctrina da respuestas diversas. Algunos postulan que este heredero no puede pedir la
nulidad, por cuanto los herederos son continuadores de la personalidad jurdica del causante y le
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, con todas
sus calidades, vicios, e inhabilidades.
Otros autores, sealan que este heredero que supo o debi saber del vicio que invalidaba el
acto o contrato puede pedir la nulidad y no se ve afectado por la limitacin del artculo 1683. Ellos
sealan que, si bien, los herederos suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, no lo suceden jams en las inhabilidades, ya que las
inhabilidades constituyen una sancin de derecho estricto y, por lo tanto, no se transmiten a los
herederos. Adems, sostienen, que por mucho inters que tenga el heredero es un inters distinto
al del causante, lo cual implicara que no se tratara de un continuador de la personalidad jurdica.
A. Gormaz R.

85

La doctrina se hace otra pregunta. Qu pasa cuando el representante ejecut el acto

sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba? Puede el representado pedir la nulidad?
La regla bsica en materia de representacin la establece el artculo 1448: Lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo." La
doctrina es uniforme al sealar que el representado si puede pedir la nulidad, y como fundamento
han sealado que de conformidad a las reglas que rigen la representacin, el representante slo
pude actuar en la esfera de la licitud. Adems, sealan que la persona que es parte en un acto
jurdico debe sufrir los perjuicios que emanen de su propia ciencia y no de la de otra. La parte en
este caso es el representado.
A la inversa, qu pasa si el representado saba o deba saber del vicio que invalidaba el
acto? Podr ste alegar la nulidad? No, no puede pedir la nulidad, porque sera una forma de
burlar la ley .a travs de la representacin.
En el artculo 1683, la expresin "sabiendo" significa el conocimiento real y efectivo del
vicio de que se trata. La expresin "debiendo saber" no se refiere al conocimiento presunto que
todos tenemos de la ley de conformidad al artculo 8, sino que se refiere al conocimiento que se
debe tener del vicio tomando en consideracin circunstancias que rodearon la celebracin de ese
acto jurdico y a las personas que lo ejecutaron. Corresponde al juez determinar, en definitiva, si el
que alega la nulidad deba o no conocer el vicio.
Finalmente, cabe sealar que el artculo 1683 no tiene aplicacin cuando la nulidad absoluta
es declarada a peticin del Ministerio Pblico o de oficio por el juez.
2.

El Ministerio Pblico en el slo inters de la ley y la moral.

De conformidad al artculo 35 del COT el ministerio pblico seran los fiscales de las Cortes
de Apelaciones y Corte Suprema. No se requiere inters econmico, ni que el vicio aparezca de
manifiesto en el acto o contrato.
3.

El juez de oficio.
De conformidad al artculo 1683 el juez puede y debe declarar la nulidad absoluta, an sin
peticin de parte, cuando sta aparece de manifiesto en el acto o contrato. Esta norma es una
norma imperativa y excepcional, porque obliga al juez a declarar la nulidad absoluta y porque, lo
normal, es que los jueces civiles slo acten a peticin de parte.
Que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato significa que el vicio aparece de la
simple lectura del instrumento.
Saneamiento de la nulidad absoluta.
La nulidad absoluta slo puede sanearse por el transcurso del tiempo y el plazo es de 10
aos contados desde la fecha de la celebracin del acto o contrato.
LA NULIDAD RELATIVA
Fundamento.
La nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta que est establecida en inters
general de la sociedad, est establecida en beneficio de ciertas personas: de las personas en
cuyo beneficio el legislador ha establecido, sus herederos, o cesionarios.
Causales de la nulidad relativa.

Error sustancial.
Error accidental.
Error en persona.
Fuerza moral.
A. Gormaz R.

86

Dolo.
Actos de los relativamente incapaces.
Omisin de requisitos y formalidades que la ley prescribe para el valor de un acto o
contrato en consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o
acuerdan (formalidades habilitantes).
Lesin enorme en los casos previstos por la ley (aceptacin de una herencia;
compraventa y permuta de bienes races; en la particin de bienes).
Incapacidades particulares contenidas en normas imperativas de requisito, a menos
que la ley establezca una sancin especial.
Algunos sancionan con nulidad relativa el error esencial u obstculo.

Quines pueden alegar nulidad relativa?

Slo las personas en cuyo beneficio las leyes la han establecido, sus herederos o
cesionarios.
1.

Persona en cuyo beneficio las leyes la han establecido.

Estas personas son:
a)
La vctima del error, fuerza o dolo en aquellos casos en que el error, la fuerza o el dolo vicie
el consentimiento. En los casos en que exista representacin, el representado podr pedir la
nulidad, aunque los vicios los haya padecido el representante.
b)
El menor adulto. ste, para alegar la nulidad debe esperar a cumplir la mayora de edad. Si
la quiere alegar antes tendr que actuar a travs de su representante legal o autorizado por ste.
c)
El disipador interdicto, una vez que ha sido rehabilitado en la administracin de sus bienes.
So no ha sido rehabilitado deber hacerlo a travs de su representante legal.
d)
La vctima de la lesin en aquellos casos en que la lesin se sancione con la nulidad
relativa.
2.
Los herederos de la persona o personas en cuyo beneficio la ha establecido el
legislador, cuando sta, teniendo derecho a pedirla, falleciera sin haberlo hecho. Lo anterior, en
virtud del principio de la inmortalidad jurdica.
3.
Los cesionarios de las personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Estos
cesionarios son las personas a quienes los beneficiados con la nulidad relativa transfieren, por
acto entre vivos, los derechos emanados del acto o contrato nulo, incluyndose en dicha cesin el
derecho a demandar la rescisin.
Situacin particular del artculo 1685
Artculo 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni
sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad.
Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de
incapacidad, no inhabilitara al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
Este artculo en su inciso primero establece una inhabilidad para el incapaz que ha actuado
con dolo. sta consiste en que el incapaz, sus herederos o cesionarios no podrn alegar la
nulidad. Sin embargo, en el inciso segundo, permite lesin incapaz alegar la nulidad. Podra
pensarse que el Cdigo se contradice, pero no es as. El inciso primero se refiere a aquellos casos
en que el incapaz ha actuado con dolo y este dolo es relevante y determinante. Por ejemplo, si el
incapaz concurre a la celebracin del acto o contrato, falsificando una cdula de identidad con el
objeto de hacerse pasar por una persona plenamente capaz.
En cambio, el inciso segundo, solamente est referido a una actuacin menor por parte del
incapaz, a un dolo menor. Por ejemplo, el incapaz concurre a la celebracin del acto o contrato y
A. Gormaz R.

87

simplemente dice soy mayor de edad. En este caso la ley no sanciona al incapaz sino a la otra
parte por su negligencia.
Saneamiento de la Nulidad Relativa.
La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes o por el transcurso del
tiempo. Lo cierto es que ms que hablar de ratificacin, la doctrina habla de confirmacin,
reservando el trmino ratificacin para aquellos casos en que el dueo ratifica la venta que de
cosa ajena, y para aquellos casos en que el mandante aprueba lo obrado por el mandatario sin
poder suficiente o extralimitndose en sus poderes.
La Confirmacin
La confirmacin es un acto jurdico unilateral dependiente, en virtud del cual el que tiene
derecho a alegar la nulidad, renuncia a esta facultad, saneando los vicios de que adolece el acto o
contrato nulo, y allanndose a considerar el acto o contrato como plenamente vlido y eficaz,
operando la confirmacin con efecto retroactivo a la fecha de celebracin del acto o contrato.
Caractersticas de la Confirmacin.
a)
Es un acto jurdico unilateral ya que interviene la voluntad de una sola parte.
b)
Es un acto jurdico accesorio y dependiente, esto es, requiere de un acto jurdico principal
para poder subsistir. Este acto jurdico principal es el acto jurdico nulo de nulidad relativa.
c)
Opera con efecto retroactivo, ya que en virtud de una ficcin del legislador, se supone que el
acto que adolece de un vicio de nulidad nunca tuvo tal vicio.
d)
La confirmacin es irrevocable, pues, una vez confirmado, no se podr pedir la nulidad del
acto o contrato de que se trate.
Requisitos de la Confirmacin.
a)
Se requiere de la existencia de un acto jurdico anulable de nulidad relativa.
b)
De conformidad al artculo 169694, la confirmacin debe emanar de la parte o partes que
tiene derecho a alegar la nulidad relativa. No hay obstculo para que la confirmacin la realicen
los herederos o cesionarios de la persona en cuyo beneficio se haba establecido la nulidad
relativa.
c)
La confirmacin debe provenir necesariamente de quien tenga capacidad para contratar. As
el artculo 1697, establece que no vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de
contratar. Por ejemplo, si el contrato es nulo relativamente porque fue celebrado por un menor
adulto, ste debe esperar llegar a la mayora de edad para confirmar o hacerlo a travs de su
representante legal. Si el menor adulto confirma por si slo, la confirmacin adolecer del mismo
vicio que se pretende confirmar.
d)
La confirmacin debe hacerse en tiempo oportuno, que es aqul que media entre la
celebracin del acto o contrato nulo que se pretende confirmar y la declaracin de nulidad del
mismo. Una vez declarada la nulidad no se puede confirmar. Finalmente, la confirmacin debe
efectuarse antes de que el vicio se sanee por el transcurso del tiempo.
e)
Para que proceda la confirmacin, es necesario que el vicio haya cesado. Por ejemplo, en el
caso de la violencia, que haya cesado la violencia. Lo mismo en el caso del error, del dolo y de la
incapacidad relativa (salvo que se acte a travs del representante legal).
La doctrina ha sealado que no cabra la confirmacin en la lesin enorme, porque el vicio
contina, permanece en el tiempo, siempre va a existir la desproporcin entre las prestaciones
recprocas de las partes, por lo tanto, no se puede confirmar. Aunque se confirme, el vicio no va a
cesar.
94

Artculo 1696. Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la
nulidad.

A. Gormaz R.

88

Clasificacin de la Confirmacin.
De conformidad al artculo 169395, la confirmacin puede ser expresa o tcita.
Confirmacin expresa es aquella que se realiza en trminos explcitos y directos, mediante
una declaracin en la que la persona que tiene derecho a alegar la nulidad, manifiesta su voluntad
de sanear el vicio de que adolece el acto.
De conformidad al Artculo 169496, para que la confirmacin expresa sea vlida, adems de
cumplir con los requisitos generales de todo acto jurdico, debe hacerse con las solemnidades a
que por la ley est sujeto el acto o contrato que se confirma. Por ejemplo, en un contrato de
compraventa de bienes races, cuya solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura
pblica, una de las partes (vendedor) ha sido inducida mediante dolo a su celebracin. La vctima
del dolo pretende confirmar. Como estamos en presencia de un contrato solemne la confirmacin
deber cumplir con la misma solemnidad y efectuarse por escritura pblica.
La doctrina se pregunta si para confirmar deben tambin cumplirse las formalidades
habilitantes, adems de las requeridas para la existencia del acto o contrato. Supongamos que en
el mismo ejemplo anterior la vctima del dolo fue un menor adulto. Para confirmar, el menor adulto
debe actuar a travs de su representante legal que es su tutor. El tutor para confirmar debe
cumplir con la misma solemnidad requerida para la existencia del contrato, esto es, la escritura
pblica. Pero como se trata de un menor y el tutor acta en representacin de ste, sabemos que
la formalidad habilitante que hay que cumplir es la autorizacin judicial (artculo 254).
De esta manera, para que sea vlida la confirmacin, deber otorgarse por escritura pblica
y autorizacin judicial. As lo ha sostenido la doctrina.
La confirmacin tcita, consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. La
confirmacin tcita debe cumplir con los siguientes requisitos:
a)
Aquel que procede a la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada debe tener pleno
conocimiento del vicio de nulidad.
b)
Aquel que procede a la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada debe tener el nimo
de confirmar.
Transcurso del Tiempo
El saneamiento de nulidad relativa por el transcurso del tiempo, es de 4 aos. En otras
palabras, la accin de nulidad relativa prescribe en 4 aos. Este cuadrienio se cuenta de la
siguiente manera:
En el caso de la violencia, desde que ha cesado la violencia.
En el caso del error, dolo y lesin enorme, desde la fecha del acto o contrato.
En el caso de incapacidades, desde que ha cesado la incapacidad.
Ahora bien, estos plazos, de conformidad al artculo 1692 97, se cuentan de manera distinta
cuando son los herederos los que alegan la nulidad relativa, distinguindose entre herederos
mayores y menores de edad:

95

Artculo 1693. La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede
ser expresa o tcita.
96
Artculo 1694. Para que a la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el
acto o contrato que se ratifica.
97

Artculo 1692. Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del
residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.

A. Gormaz R.

89

1.
Si los herederos son mayores de edad, hay que distinguir si a la fecha del fallecimiento del
causante el plazo haba o no empezado a correr:
a.
Si el plazo no haba empezado a correr, los herederos tendr los 4 aos completos
para alegar la nulidad. El plazo se contar desde la fecha del fallecimiento del causante.
b.
Si el plazo haba comenzado a correr, los herederos tendrn el residuo para alegar
la nulidad y se contar desde la fecha del fallecimiento del causante.
2.
Si los herederos son menores de edad, la prescripcin se suspende a favor de estos
herederos, constituyendo una excepcin a las reglas generales en materia de prescripcin
extintiva98. De esta manera el plazo de 4 aos se suspende hasta que lleguen a la mayora de
edad. Una vez que han alcanzado la mayora de edad se aplican las mismas reglas vistas a
propsito de los herederos mayores de edad, por lo que hay que distinguir si el plazo haba o no
empezado a correr:
a.
Si el plazo no haba empezado a correr, los herederos tendr los 4 aos completos
para alegar la nulidad. El plazo se contar desde la fecha en que los herederos llegaron a la
mayora de edad.
b.
Si el plazo haba comenzado a correr, los herederos tendrn el residuo para alegar
la nulidad y se contar desde la misma fecha.
En todo caso, existe una limitacin: no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
EFECTOS DE LA NULIDAD
Los efectos que produce la nulidad judicialmente declarada son los mismos, sea que se trate
de nulidad absoluta o nulidad relativa.
Para determinar los efectos que produce la nulidad, hay que distinguir: a) efectos entre las
partes; y, b) efectos respecto de terceros.
Efectos de la nulidad entre las partes
La norma bsica en esta materia la establece el artculo 1687: La nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
De modo tal, que esta norma nos seala los efectos que produce la nulidad judicialmente
declarada. Este efecto es que las partes tienen derecho a ser retrotradas al estado anterior a la
celebracin del acto o contrato nulo, y se considera que este nunca existi. As, esta norma deja
en evidencia que la nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, es decir, en
virtud de una ficcin del legislador, se supone que el acto o contrato nulo nunca existi. Con el
objeto de que las partes puedan ser retrotradas al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato es que tienen lugar la prestaciones mutuas reglamentadas en el Ttulo XII del Libro II del
Cdigo Civil, artculos 904 y siguientes.
La doctrina, al estudiar los efectos de la nulidad en los actos jurdicos que engendran
obligaciones distingue: a) si las obligaciones emanadas del acto o contrato nulo se encuentran o
no cumplidas:

98

Artculo 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual
no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.

A. Gormaz R.

90

a)
Si las obligaciones emanadas del acto o contrato nulo no se encuentran cumplidas 99 el
efecto de produce la nulidad es precisamente extinguir tales obligaciones posibilitando, de esta
manera que las partes queden retrotradas al estado anterior a la celebracin del acto o contrato.
Es decir, la nulidad opera como un modo de extinguir las obligaciones, de conformidad al artculo
1567 N 8.
b)
Si las obligaciones emanadas del acto o contrato nulo no se encuentran cumplidas 100 el
efecto que produce la nulidad es el descrito en el artculo 1687 101, es decir, las partes son
retrotradas al estado inmediatamente anterior a la celebracin del acto o contrato nulo, como si
ese acto o contrato jams hubiese existido, operando entonces la nulidad con efecto retroactivo a
la fecha de celebracin del acto o contrato nulo. Para posibilitar esto, se aplican las reglas de las
prestaciones mutuas.
Si bien, la mayora de los autores estn de acuerdo en esta distincin doctrinaria, hay otros,
como Vctor Vial del Ro, que la critican por cuanto no es aplicable a todos los actos jurdicos. No
es aplicable, por ejemplo, a los contratos reales como el comodato, el mutuo y el depsito. As por
ejemplo, el comodato, como contrato unilateral, engendra una sola obligacin, que es la obligacin
restitutoria. El comodatario debe restituir la cosa una vez terminado el uso. Si aplicamos la
distincin que hace la doctrina no encontramos que, si antes de la restitucin, el contrato es
declarado nulo, resultara que las obligaciones no se encontraban cumplidas, y, al no estar
cumplidas, la nulidad operara como un modo de extinguir la obligacin del comodatario quien
quedara en poder permanentemente en posesin de la cosa, lo que es absurdo.
Excepciones.
Si bien la nulidad produce el efecto de dar lugar a las prestaciones mutuas, existen casos
excepcionales en que stas no tienen lugar o slo tiene lugar parcialmente, quedando uno de los
contratantes liberado, en todo o parte, de la obligacin de restituir.
1.
La parte final del inciso primero del artculo 1687, nos remite al artculo 1468: No podr
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas." De este modo,
si las partes celebraron un contrato de compraventa y una de ellas saba que haba objeto ilcito o
una causa ilcita y la otra parte, pide con posterioridad la nulidad de ese contrato, el que lo celebr
sabiendo del objeto o causa ilcita no podr pedir que se le restituya lo que dio o pag en razn
del contrato. No habr lugar a la restitucin.
2.
Otra excepcin la constituye el artculo 1688: Si se declara nulo el contrato celebrado con
una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir
restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas."
De modo tal que si yo contrato con un incapaz sin cumplir con los requisitos que la ley exige, y se
declara la nulidad de ese contrato a instancias del representante legal del incapaz, yo no le puedo
99

Por ejemplo, las partes celebran un contrato de compraventa y una de ellas padece en error el la sustancia. El contrato de
compraventa engendra dos obligaciones esenciales: el vendedor debe hacer la entrega o tradicin de la cosa mientras que el
comprador debe pagar el precio. Al momento de declararse la nulidad ninguna de las partes haba cumplido con su respectiva
obligacin puesto que estaban sujetas a plazo.
100
Por ejemplo, el comprador pag el precio y el vendedor entreg la cosa
101
Artculo 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el
objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de
la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias,
tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y
sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.

A. Gormaz R.

91

pedir que restituya lo que yo gast o pagu en virtud de ese contrato, a menos que pruebe que el
incapaz se hizo mas rico. Si logro no probar esto el incapaz quedar liberado de restituir.
Por ejemplo, si con el dinero del contrato, el incapaz pag una deuda, y evit as que le
remataran su propiedad que estaba embargada. Se hizo ms rico? S, se hizo ms rico; le era
necesario por lo que puedo pedir la restitucin de lo que gast en virtud del contrato.
Si el incapaz, con el dinero del contrato compr una casa para irse a vivir en ella, se hizo ms
rico? Si, tambin le era necesaria. Si el incapaz se compr un auto y lo choc, quedando
destrozado el auto? No, porque no le ha sido necesario y porque el auto se destruy. No puedo
pedir la restitucin.
Si con el dinero hizo una donacin al Hogar de Cristo? No se ha hecho ms rico, por lo que no
puedo pedir la restitucin. Si deposit la plata en cuenta de ahorro? Se hizo ms rico, no le era
necesario y subsiste en su poder.
3.
Finalmente, tenemos el caso del artculo 907: El poseedor de mala fe es obligado a restituir
los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin:
se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que han invertido en
producirlos."
Lo normal es que cuando se efectan las prestaciones mutuas las partes deben restituir no
solamente aquellas cosas que recibieron en virtud del contratos, sino tambin los frutos que dicha
cosa ha generado mientras estuvo en su poder. El artculo 907 reglamenta la forma en que debe
hacerse la restitucin, distinguiendo entre el poseedor de buena y mala fe.
La excepcin consiste, precisamente en que el poseedor de buena fe no estar obligado a restituir
los frutos percibidos con anterioridad a la contestacin de la demanda, sino slo los percibidos con
posterioridad.
Efectos de la nulidad respecto de terceros
La regla bsica en esta materia la establece el artculo 1689, que dispone: La nulidad
judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de
las excepciones legales."
El Cdigo se pone en la siguiente situacin: Pedro le vende un bien mueble a Juan. Juan,
dndose por dueo le vende la cosa a Miguel. Con posterioridad, Pedro solicita la nulidad de la
compraventa por haber sido vctima de dolo. El tribunal declara la nulidad del contrato por
sentencia judicial ejecutoriada. Las partes tienen derecho a ser retrotradas al estado anterior a la
celebracin del contrato y tiene lugar las prestaciones mutuas. Pero Juan no va a poder restituir
porque le enajen la cosa a Miguel. Y es aqu donde Pedro puede ejercer la accin reivindicatoria
contra el tercer poseedor, que es Miguel.
No obstante, el artculo 1689 seala en su parte final sin perjuicio de las excepciones
legales.", es decir, hay casos en que no habr accin reivindicatoria en contra de terceros.
Algunas de estas excepciones son:
1.
No hay accin reivindicatoria cuando el tercer poseedor ha adquirido el dominio de la cosa
por prescripcin adquisitiva. En la prctica, hay accin reivindicatoria, pero el tercero podr oponer
la excepcin de prescripcin.
2.
Artculos 974 en relacin con el artculo 976. Declarada judicialmente la indignidad del
heredero legendario, ste es obligado a la restitucin de la herencia con todas sus acciones y
A. Gormaz R.

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frutos. Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que adquiri, los herederos a quienes
beneficia la declaracin de indignidad, tendrn accin slo contra los terceros de mala fe102.
3.
Artculos 1893 en relacin con el artculo 1895. De conformidad a estos artculos no se
puede pedir la rescisin por lesin enorme en el contrato de compraventa de bienes races cuando
el comprador ya ha enajenado la cosa. Por lo tanto, si no se puede pedir la rescisin no hay
accin contra terceros poseedores. En el caso declaracin de voluntad que el comprador tenga la
cosa en su poder, pero la haya gravado con hipoteca u otro derecho real pesa sobre el comprador
la obligacin de devolverla purificada, libre de todo gravamen. En este caso, tampoco hay accin
reivindicatoria contra terceros para solicitar el alzamiento de las hipotecas y dems gravmenes
constituidos por el comprador103.
4.
Artculo 94 N4, referido a la revocacin del decreto de posesin definitiva. Revocado el
mencionado decreto, el desaparecido tiene derecho a que se le restituyan sus bienes, pero en el
estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones y gravmenes constituidos por los
herederos104. En razn de lo anterior, no hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores.
5.
Artculo 1425, en relacin con el artculo 1432. El artculo 1425 se refiere a la posibilidad de
rescindir una donacin irrevocable hecha por el causante en perjuicio de las asignaciones
forzosas, que son aquellas que el causante es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha
hecho an en contra de las disposiciones testamentarias expresas. El artculo 1432 dispone que
no hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en ciertos casos
excepcionales. Es decir, las donaciones irrevocables que se han hecho en perjuicio de las
asignaciones forzosas pueden rescindirse y si se rescinden no hay accin contra terceros
poseedores no para que se extingan las hipotecas y dems derechos reales constituidos en las
cosas donadas, salvo la excepcin mencionada en el artculo 1432.
Conversin de Acto Nulo
La conversin es el medio jurdico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad,
convirtindose en otro distinto, que sustituye al primero. Esta conversin es un verdadero
reconocimiento que hace el legislador a los efectos que ciertos actos jurdicos que, de
conformidad a las reglas generales, son nulos.
Requisitos para que proceda la conversin.
a)
Que el acto nulo cumpla con todos los requisitos que la ley exige para que el acto jurdico
en que se ha transformado.
b)
Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.

102

Artculo 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en
la exclusin del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.
Artculo 976. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
103

Artculo 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en
tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una
dcima parte.
Artculo 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella.
104
Artculo 94. En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que siguen:
N4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos.

A. Gormaz R.

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Nuestro Cdigo no tiene una norma general que consagre la conversin de los actos nulos.
Sin embargo, la doctrina ha sealado como ejemplos de conversin de un acto nulo, el artculo
1701 inciso segundo y el artculo 1138 inciso segundo.
"Artculo 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto
plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento (pblico) defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes."
"Artculo 1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o
donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables."
Este artculo establece que las donaciones irrevocables entre cnyuges son nulas pero valen
como donaciones revocables.
LA RESOLUCIN
La resolucin como causal de ineficacia jurdica tiene lugar cuando un acto jurdico que ha
nacido vlidamente a la vida del derecho, es decir, que ha cumplido con todos los requisitos de
existencia y de validez, deja de ser eficaz como consecuencia de haberse cumplido el evento de
una condicin resolutoria.
La condicin es una modalidad de los actos jurdicos, que se define como un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. De esta definicin se
desprende que la condicin puede ser suspensiva o resolutoria.
La condicin resolutoria puede ser de tres clases: ordinaria, tcita y pacto comisorio.
a)
Condicin resolutoria Ordinaria
Hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho, siempre que este hecho
no consista en el incumplimiento de una obligacin. Por ejemplo, le digo a Pedro: "Te regalo este
departamento, pero si te va mal en el examen de grado, me lo devuelves". Cuando le entrego el
departamento con la respectiva inscripcin conservatoria, Pedro se hace dueo del departamento.
Si le va mal en el examen de grado, tiene que devolverme el departamento. La condicin
resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, no requiere de sentencia judicial y es un elemento
accidental del acto jurdico.
b)

Condicin resolutoria Tcita.

Es aquella va envuelta en todo contrato bilateral de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado. En tal caso, el contratante diligente podr pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. A ella, se refiere el
artculo 1489.
Artculo 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
La condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza. Y no opera de pleno derecho
sino que requiere de una sentencia judicial.
c)

Pacto comisorio.
Es la estipulacin que hacen las partes en un contrato, en virtud de la cual convienen en que
el incumplimiento de alguna de las obligaciones del contratos, producir la resolucin del mismo.
Nuestro Cdigo Civil reglamenta el pacto comisorio a propsito del contrato de compraventa
y, ms especficamente, por el incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio.
Sin embargo, existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia que el pacto comisorio no
A. Gormaz R.

94

solamente tiene aplicacin en la compraventa respecto del incumplimiento de la obligacin del

comprador de pagar el precio, sino tambin respecto de la obligacin del vendedor de hacer la
entrega o tradicin; y, en general, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, respecto
de cualquier contrato.
El pacto comisorio se clasifica en simple y calificado.
i)
El pacto comisorio simple, es aquel en que se estipula lisa y llanamente que se resolver el
contrato si alguna de las partes deja de cumplir con lo pactado. Este pacto no es otra cosa que la
condicin resolutoria tcita expresamente estipulada. En este caso, el contrato no se resuelve de
pleno derecho, y ello porque verificado el incumplimiento, el acreedor puede elegir a su arbitrio,
entre demandar el cumplimiento forzado de la obligacin con la indemnizacin de perjuicios, o
pedir la resolucin del contrato a travs de la accin comisoria con indemnizacin de perjuicios. Si
el acreedor opta por la resolucin, el deudor podr enervar la accin comisoria, pagando: en
primera instancia, hasta antes que se cite a las partes a or sentencia; y, en segunda instancia,
hasta antes de la vista de la causa.
ii)
El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, es aquel en que se
estipula que de no cumplirse lo pactado el contrato se resolver ipso facto, sin ms trmite, de
inmediato. En este caso, la resolucin tampoco opera de pleno derecho, porque en caso de
incumplimiento de la respectiva obligacin, el acreedor puede demandar el cumplimiento forzado
de la obligacin o la resolucin del contrato, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Si el contratante diligente opta por la resolucin del contrato el deudor puede enervar la
accin comisoria pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de la
demanda (artculo 1879105). Este plazo de 24 horas est referido al pacto comisorio calificado
estipulado en la compraventa por el incumplimiento del comprador de su obligacin de pagar el
precio. Los plazos no se pueden aplicar por analoga, por lo que pactndose el pacto comisorio
calificado respecto de cualquier otra obligacin en el contrato de compraventa o en otro contrato
diverso, se vuelve a la regla general: el deudor podr enervar la accin comisoria, pagando: en
primera instancia, hasta antes que se cite a las partes a or sentencia; y, en segunda instancia,
hasta antes de la vista de la causa.
Plazo de Prescripcin de la Accin Comisoria.
La accin comisoria prescribe en el plazo prefijado por las partes, si es que no fuere superior
a 4 aos. Si las partes no hubieren fijado plazo o hubieren fijado un plazo superior a 4 aos, la
accin comisoria prescribe en el plazo de 4 aos, plazo que se cuenta desde la fecha de la
celebracin del acto o contrato.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN
Hay que distinguir: a) efectos entre las partes; y, b) efectos respecto de terceros.
1.

Efectos entre las partes.

La resolucin no slo produce efectos hacia el futuro, en el sentido de que el acto jurdico
resuelto pasa a ser ineficaz, sino que tambin opera con efecto retroactivo, debiendo borrarse
todos los efectos jurdicos que ya se han producido, lo que significa que, cumplida la condicin
resolutoria, debe restituirse lo que se ha recibido en virtud del contrato resuelto (artculo 1487106).
Ahora bien, hay casos en que no es necesaria la restitucin: ello ocurre cuando la condicin
resolutoria est establecida slo en beneficio del acreedor.
Por ejemplo, Juan le dice a Pedro: testamento arriendo mi departamento hasta que vuelva del
extranjero. En el ejemplo, la condicin resolutoria est establecida solamente a favor de Juan. De
105

Artculo 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificacin judicial de la demanda.
106
Artculo 1487. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta
haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar
su determinacin, si el deudor lo exigiere.

A. Gormaz R.

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modo tal que, si se cumple la condicin, Juan vuelve del extranjero, ste podr renunciarla y
decirle a Pedro: qudate con la casa o no me la devuelvas todava.
En definitiva, la resolucin produce similares efectos que la nulidad entre las partes, es decir,
stas tienen derecho a ser retrotradas al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, y
para ello, tienen lugar las prestaciones mutuas.
Sin embargo, en materia de frutos no se debern restituir los frutos percibidos en el tiempo
intermedio a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario. As lo establece el artculo 1488 107. Por ejemplo, supongamos que
Juan le don un departamento a Pedro, sujeto a la condicin de que le fuese bien en el examen
de grado. El donatario se hace dueo del departamento y lo arrienda, constituyendo las rentas de
arrendamiento, frutos civiles. Si a Pedro le va mal en el examen, debe restituirme el departamento,
pero no los frutos (rentas de arrendamiento) percibidos mientras tuvo el departamento en su
poder.
2.

Efectos de la resolucin respecto de terceros.

Nos ponemos en el mismo escenario que en el caso anterior: Juan le dona un departamento
a Pedro, sujeto a la condicin de que le vaya bien en el examen de grado. El donatario se hace
dueo del departamento y lo enajena a Miguel. A Pedro le va mal en el examen de grado, por lo
que debe restituir el inmueble donado, pero no podr hacerlo porque lo enajen a un tercero.
Qu efectos produce la resolucin respecto del tercero adquirente?
Del anlisis de los artculos 1490 y 1491 puede concluirse que hay accin contra terceros
poseedores siempre y cuando stos estn de mala fe.
Artculo 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Si la cosa objeto del contrato resuelto era de naturaleza mueble, slo se podr reivindicar
cuando el tercero est de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento que tena el tercero de
la existencia de la condicin resolutoria.
Artculo 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Esta norma seala que hay accin contra terceros poseedores cuando la condicin
constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, porque si la condicin constaba en
el ttulo, la ley presume que el tercero conoca su existencia y estaba de mala fe. En caso
contrario, no habr accin contra terceros poseedores.
La resolucin en los contratos de trato sucesivo, como el contrato de arrendamiento, toma el
nombre de terminacin. La terminacin slo produce efectos hacia futuro, pues sera absurdo
pretender que el arrendatario tuviera que restituir el uso y goce que ha tenido del inmueble.
LA RESCILIACIN
Es un acuerdo de voluntades de las partes, tendiente a dejar sin efecto un acto jurdico. La
base legal de la resciliacin la encontramos en el artculo 1545: Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales."
Por otro lado, el artculo 1567 se refiere a ella en su inciso primero como un modo de
extinguir las obligaciones: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula."
LA REVOCACIN
107

Artculo 1488. Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.

A. Gormaz R.

96

El trmino revocacin sirve para designar dos situaciones jurdicas distintas:

a)
En un primer sentido, la revocacin es un modo de dejar sin efecto ciertos actos o contratos
por un acto unilateral de voluntad, constituyendo una excepcin al artculo 1545. Lo anterior, por
cuanto implica que a travs de un acto jurdico unilateral se deja sin efecto un acto jurdico, que
puede ser unilateral o bilateral.
Existen algunos actos jurdicos esencialmente revocables, como por ejemplo, el testamento
(artculo 999); el mandato (artculo 2163 N3); las donaciones entre vivos (artculo 1428)108.
La revocacin en el contrato de arrendamiento toma el nombre de desahucio, que es el
aviso anticipado que da una de las partes a la otra de su intencin de poner trmino al contrato.
La revocacin, por regla general, solo produce efectos para el futuro. As, por ejemplo, el
mandante revoca el mandato, dicha revocacin slo opera para lo futuro y no afecta la eficacia de
los actos concluidos por el mandatario antes de la revocacin. Lo mismo en el caso del
arrendamiento. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se revoca una donacin por causa de
ingratitud, ya que, en este ltimo caso, habr que retrotraer a las partes al estado anterior a la
celebracin del contrato y restituir lo donado.
b)
En un segundo sentido, el trmino revocacin se utiliza para designar la invalidacin de
aquellos actos o contratos ejecutados por el deudor en perjuicio de sus acreedores. Es decir, el
trmino revocacin se utiliza para designar el resultado de la accin paulatina o revocatoria.
LA CADUCIDAD
Es aquella causal de ineficacia jurdica que afecta a actos jurdicos que han nacido a la vida
del derecho con plena validez, pero que no pueden seguir produciendo sus efectos, porque se han
generado hechos independientes de la voluntad del autor o las partes, que hacen, en definitiva,
imposible su eficacia hacia el futuro.
As, por ejemplo, la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviviente del oferente; as
tambin, las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el destinatario antes que
el donante (artculo 1143).
LA INOPONIBILIDAD
Es la ineficacia jurdica respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de
la celebracin de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad del mismo. La inoponibilidad es
una verdadera proteccin a los terceros, quienes, por regla general, no se ven afectados por los
efectos de un acto jurdico.
La inoponibilidad como causal de ineficacia jurdica puede consistir en: a) La falta de eficacia
de un acto jurdico vlido respecto de terceros; o, b) en la falta de eficacia de la nulidad de un acto
jurdico respecto de terceros
a)

La falta de eficacia de un acto jurdico vlido respecto de terceros.

Cuando la inoponibilidad consiste en la falta de eficacia de un acto jurdico vlido respecto
de terceros, sta puede provenir de circunstancias de formales o de fondo. Entre las formales
podemos sealar la inoponibilidad de forma por falta de publicidad y la inoponibilidad por falta de
fecha cierta. Entre las de fondo, podemos sealar la inoponibilidad por falta de concurrencia, la
inoponibilidad por fraude y la inoponibilidad por lesin en las asignaciones forzosas.
Inoponibilidad de forma por falta de publicidad.
108

Artculo 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
Artculo 2163. El mandato termina: 3 Por la revocacin del mandante;
Artculo 1428. La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud.
Se tiene por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.

A. Gormaz R.

97

En este caso, el acto jurdico no va a afectar a terceros, porque se ha omitido un requisito de

publicidad que la ley prescribe para que produzca eficacia respecto de terceros.
Por ejemplo, el artculo 2513 establece: La sentencia judicial que declara una prescripcin
har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin."
Este artculo no dice que la sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva de
bienes races o derechos reales constituidos en ella deben inscribirse en el registro conservatorio
de bienes races. Sin dicha inscripcin, la sentencia serpa inoponibilidad frente a terceros.
Otro ejemplo, lo constituyen los artculos 1901 y siguientes, referidos a la cesin de crditos.
La cesin de crditos se perfecciona entre cedente y cesionario mediante la entrega del ttulo.
Pero para que esta cesin produzca efectos respecto del deudor es menester que ste sea
notificado por el cesionario o haya aceptado la cesin. Sin esta notificacin, la cesin es
inoponible al deudor.
Otro ejemplo, lo encontramos en el artculo 1707 inciso segundo: Las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero."
Esto significa que respecto de terceros prevalece la voluntad declarada y entre las partes
la voluntad real. La voluntad real de las partes es inoponible respecto de terceros.
Tambin podemos citar como ejemplo, el artculo 2114 N2, que establece que: La
disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:
2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos publicados en un
peridico del departamento o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere;. De esta
manera, si no se hacen las publicaciones que exige la ley, esa disolucin ser inoponible respecto
de terceros.
Inoponibilidad de forma de falta de fecha cierta.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1703, el instrumento privado reconocido o
mandado tener por reconocido, hace fe de su fecha respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo suscrito y de aquellos a quienes se han transferido derechos y obligaciones. Pero para
que ste instrumento adquiera fecha cierta respecto de terceros, es decir, les sea oponible, se
requiere o es menester que ocurra alguno de los hechos que seala la citada disposicin. Por
ejemplo, cuando el instrumento privado se copia en un registro pblico.
Artculo 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado
en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn
de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia.
En este caso, la inoponibilidad ya no es de forma, por cuanto no se refiere a un requisito
externo del acto jurdico. Aqu, lo que se ha omitido es un requisito interno del acto jurdico: la
voluntad del tercero, consecuencia de lo cual, el acto o contrato de que se trate le es inoponible y
no le afecta. Como ejemplos podemos citar los artculos 1815 y 2160.
Artculo 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
De este modo, la enajenacin de una cosa por parte de quien no es dueo, le es inoponible
al dueo, quien podr intentar la accin reivindicatoria, que viene siendo una verdadera accin de
inoponibilidad.
Artculo 2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el
mandatario dentro de los lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera
obligaciones contradas a su nombre.
A. Gormaz R.

98

Esta norma implica que todos los acto o contrato

que celebra el mandatario
extralimitndose en sus poderes son inoponibles al mandante, salvo que ste ratifique, expresa o
tcitamente, lo obrado por el mandatario.
Inoponibilidad de fondo por fraude.
Aquella que se produce como consecuencia de la accin pauliana o revocatoria, que es
aquella que tiene por objeto dejar sin efectos aquellos actos o contratos que el deudor ejecut o
celebr en perjuicio de sus acreedores. La accin pauliana es una verdadera accin de
inoponibilidad.
De conformidad al artculo 2468, para determinar cuales son los requisitos de esta accin
hay que distinguir: si el acto jurdico celebrado por el deudor fue realizado a ttulo oneroso o
gratuito109.
1.
Si el acto jurdico celebrado por el deudor fue realizado a ttulo oneroso, se requiere que
ambos contratantes est de mala fe y que se acredite el perjuicio de los acreedores.
2.
Si el acto jurdico celebrado por el deudor fue realizado a ttulo gratuito, basta con que el
deudor est de mala fe y que se acredite el perjuicio de los acreedores.
Inoponibilidad de fondo por lesin en las asignaciones forzosas.
Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador es obligado a hacer y que se suplen
cuando no las ha hecho, an en perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Las
asignaciones forzosas deben ser respetadas por el causante; si no lo son y el testamento vulnera
dichas asignaciones, dicho testamento no es nulo, sino que es inoponible a los asignatarios
forzosos, especialmente a los legitimarios, quienes podrn intentar la accin de reforma de
testamento a objeto de modificar el testamento, en la medida necesaria para que la legtima y la
cuarta de mejoras no resulten vulneradas (artculo 1216). Esta accin de reforma de testamento
es una verdadera accin de inoponibilidad.
Artculo 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la
accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro
de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no
prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da
en que tomare esa administracin."
b)

Falta de eficacia de la declaracin de nulidad de un acto jurdico respecto de terceros.

Aqu valen todos los ejemplos vistos al estudiar los efectos de la nulidad respecto de
terceros.
Tambin vimos otros casos de inoponibilidad cuando estudiamos el objeto (artculo 1464 N3 y
N4).
Cmo se hace valer la inoponibilidad?
Como accin y como excepcin. Generalmente los terceros la harn valer como excepcin.
En otros casos, se puede hacer valer como accin. Por ejemplo, cuando se intenta la accin
pauliana, la accin de reforma de testamento o la accin reivindicatoria.
Cmo se sanea la inoponibilidad?
109

Artculo 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la sesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las
disposiciones siguientes:
1 Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor
haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero.
2 Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito,
sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3 Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.

A. Gormaz R.

99

Por la ratificacin o por el transcurso del tiempo.

a)
Por la ratificacin. Por ejemplo: cuando el dueo ratifica la venta de cosa ajena o el
mandante aprueba lo obrado por el mandatario extralimitndose en sus poderes.
b)
Por el transcurso del tiempo. Por ejemplo, la accin reivindicatoria prescribe en 2 5
aos, segn se trate de muebles o inmuebles, siempre que se trate de prescripcin adquisitiva
ordinaria.
La accin de reforma de testamento prescribe en 4 aos.
La accin pauliana prescribe en un ao, contado desde la fecha del acto o contrato.
La inoponibilidad no ataca al acto mismo, sino que a sus efectos, es decir, el acto es vlido,
produce efectos entre las partes, pero tales efectos no alcanzan a terceros, y en esto se diferencia
de la nulidad.
LA REPRESENTACION
Es una institucin jurdica en virtud de la cual los efectos de un acto jurdico que celebra una
persona que acta a nombre y en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en sta
ltima, como si ella, personalmente, lo hubiera celebrado.
En la representacin intervienen 2 personas: el representante y el representado.
El representante es la persona que celebra el acto jurdico a nombre o en lugar de otra; es
aquel que declara su propia voluntad o recibe una declaracin de voluntad en nombre e inters
ajenos.
El representado es la persona en que se radican los efectos del acto jurdico ejecutado por
el representante.
Segn Stolfi, la representacin implica la sustitucin de la voluntad de una persona, por la de
otra en la constitucin o formacin del negocio jurdico.
Nuestro Cdigo Civil se refiere a la representacin en el artculo 1448:
"Artculo 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo."
Lo normal es que la representacin proceda en todo tipo de actos jurdicos.
Sin embargo, existen ciertos actos jurdicos en los que no cabe la representacin. Por
ejemplo, en el testamento. El artculo 1004 dispone que la facultad de testar es indelegable, y es
por eso que la facultad para testar es mucho ms amplia que la que se necesita para celebrar
cualquier otro acto o contrato. Por ejemplo, un menor varn de 14 aos puede testar vlidamente.
Lo mismo ocurre con el albaceazgo. El albacea es la persona encargada de ejecutar las
disposiciones testamentarias del difunto y de administrar los bienes del mismo. El artculo 1280
establece que no cabe la representacin en el albaceazgo110.
Poder de representacin.
El representante debe tener poder de representacin. Se define el poder de representacin
como la autorizacin que tiene una persona para concertar negocios por cuenta de otra, obligando
exclusiva y directamente al representado.
Clases de Representacin.
Puede ser legal o voluntaria.
a)

Representacin Legal.

110

Artculo 1280. El albaceazgo es indelegable, a menos que el testado haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El albacea, sin embargo, podr constituir mandatarios que obren a sus rdenes; pero ser responsable de las operaciones de stos.

A. Gormaz R.

100

Es aquella que est establecida en la ley. sta supone que una persona se encuentra en la
imposibilidad jurdica de ejercer por si sola la autonoma privada, careciendo, por lo mismo, de la
aptitud para disponer de los intereses que se encuentran dentro de su rbita jurdica.
La ley, a travs de normas inderogables, sustrae al incapaz la facultad de proveer por si
mismo sus propios intereses, y al juicio del interesado sustituye el juicio y la decisin de otro
sujeto, al cual confa conjuntamente, la competencia para cuidar de los intereses del incapaz, las
resoluciones en la gestin de sus asuntos y la representacin en los negocios que celebre por
cuenta de aqul.
El representante debe ser legalmente capaz.
De conformidad al artculo 43, son representantes legales de una persona el padre o la
madre legtimos, el adoptante y su tutor o curador.
Tambin son representantes legales el juez, en el caso de las ventas forzadas, y el sndico
de quiebras respecto del fallido.
b)

Representacin Voluntaria.
Como consecuencia de un acto voluntario del interesado, que otorga poder a otra persona
para que acte en su nombre. Supone, en consecuencia, la ms amplia libertad del interesado
para decidir, en primer trmino, si actuar o no personalmente; y, en caso de optar por actuar
representado, para escoger la persona del representante que puede, inclusive ser una persona
incapaz.
La representacin voluntaria supone necesariamente una persona capaz, como lo es el
dominus, el cual puede decidir si hacerse representar por otro o contratar personalmente; por
consiguiente, es obvio que puede hacerse sustituir por quien estime conveniente, an cuando se
trate de un menor adulto.
Mandato y representacin voluntaria.
La doctrina tradicional considera estrechamente vinculados al contrato de mandato y a la
representacin voluntaria, en trminos tales que no concibe la existencia de la representacin
voluntaria sin mandato.
Sin embargo, en nuestra opinin, el mandato y la representacin voluntaria son dos cosas
muy distintas; no siendo efectivo que, para que surja la representacin voluntaria, sea
indispensable la existencia de un mandato.
El mandato es un contrato y como tal est definido en el artculo 2116
Artculo 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario."
Al igual que todos los contratos no se concibe la existencia jurdica del mandato sin un
acuerdo de las voluntades de ambas partes.
Ahora bien, la representacin voluntaria surge de un apoderamiento, que es un acto jurdico
unilateral por el cual una persona confiere a otra el poder de representarla frente a terceros , de
modo tal que el representado llega a ser, en forma directa, y exclusiva el titular de los derechos y
obligaciones que emanan del acto jurdico.
La diferencia ms importante entre e mandato y el apoderamiento indispensable para que
exista representacin voluntaria es que el primero, para nacer a la vida del derecho, requiere del
acuerdo de las voluntades de ambas partes; mientras que, el segundo, como acto jurdico
unilateral que es, adquiere existencia jurdica por la sola manifestacin de voluntad del
poderdante.
Por otra parte, ambos cumplen roles jurdicos distintos. El mandato expresa una obligacin
del mandatario y constituye para ste una necesidad de obrar; en tanto que, el apoderamiento
como tal no es otra cosa que el consentimiento en la representacin, y sus efectos un poder
jurdico: el poder de representacin.
A. Gormaz R.

101

Si por ejemplo, una persona dice encargo a Pedro la compra de un automvil, facultndolo
para actuar en mi nombre est dando poder de representacin, surgiendo el apoderamiento por
la sola voluntad del interesado.
Ahora, supongamos que, en el mismo ejemplo, existe, adems del apoderamiento, una
oferta de mandato que se dirige a Pedro.
Es posible, pues, advertir la existencia de dos actos jurdicos unilaterales, distintos e
independientes: por una parte, el apoderamiento; y, por otra, la oferta de mandato. Pedro adquiere
la calidad de representante desde el momento del apoderamiento. En cambio, para que adquiera
la calidad de mandatario, ser necesario que acepte, expresa o tcitamente, el mandato.
Cabe tener presente que la representacin no es de la esencia del mandato, toda vez que el
mandatario puede o no representar al mandante.
En cambio, si una persona se limita a decirle a Pedro cmpreme un automvil est
formulando una oferta de mandato, sin que medie un expreso apoderamiento.
El apoderado tiene siempre la calidad de representante. Se dice, entonces, que el
mandatario puede estar autorizado para representar, mientras que el apoderado lo est
indefectiblemente.
En suma, de lo expuesto, se puede concluir lo siguiente:
a)
La representacin voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el poder
de representar es distinto e independiente de aqul y puede existir con anterioridad al
perfeccionamiento del contrato.
Sin embargo, estimamos que cada vez que se otorgue a una persona poder de representar,
se le estara ofreciendo al mismo tiempo, al menos en forma tcita, la celebracin de un contrato
de mandato.
b)
Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato, y constituir, en relacin con
ste, un acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de
representacin desligado del cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la representacin
voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato.
c)
La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente
posible que el mandatario no represente al mandante. Ello ocurre cuando el mandatario contrata a
su propio nombre, aunque sea en inters del mandante. Se dice, en este caso, que existe un
mandato sin representacin: los efectos de los actos jurdicos realizados por el mandatario se
radican en l y no directamente en el mandante, como hubiese ocurrido si hubiera actuado en
nombre de ste (artculo 2151111)
Teoras acerca de la naturaleza jurdica de la representacin
1)

Teora de la ficcin legal.

Esta teora fue desarrollada por el jurista francs Pothier. Segn ste ltimo, los efectos del
acto jurdico ejecutado por una persona que acta en nombre de otra, se radican directamente en
el representado y no en el representante, porque a travs de una ficcin de la ley se supone que
es aqul, y no ste, quien manifiesta su voluntad en el acto jurdico.
Esta teora ha sido rechazada por la mayora doctrina, porque significara que los
absolutamente incapaces, que no tienen voluntad, no podran actuar ni siquiera a travs de sus
representantes legales.
2)

Teora del mensajero o emisario.

Segn esta teora, desarrollada por Savigny, el representante es un simple mensajero del
representado, un portador de una declaracin ajena de voluntad.
Esta teora, al igual que la anterior, ha sido objeto de crticas pues no explica la
representacin legal y tampoco la representacin sin poder.
111

Artculo 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su
propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

A. Gormaz R.

102

3)

Teora de la cooperacin de voluntades.

Postula que, en la representacin, concurren al acto, con su voluntad, tanto el representado
como el representante, pero los efectos del acto jurdico slo se radican en la persona del
representante.
Esta teora merece la misma crtica que las anteriores.
4)

Teora de la representacin modalidad.

Es la que acoge el Cdigo Civil y nuestra jurisprudencia. Sostiene que quien manifiesta su
voluntad en el acto jurdico es directamente el representante; no obstante lo cual, por ser la
representacin una modalidad de los actos jurdicos, los efectos del acto celebrado por el
representante no se radican en l, sino en la persona del representado.
Esta teora considera que la representacin es una modalidad de los actos jurdicos, al igual
que la condicin, el plazo y el modo.
Requisitos de la Representacin.
Que el representante declare su propia voluntad;
Que dicha declaracin la haga a nombre de otro; y,
Que cuente con el poder de representacin.
A)
Que el representante declare su propia voluntad: Lo anterior se advierte con total claridad en
la representacin legal: no cabe duda que si el representado es un impber o un demente, por
ejemplo, de que quien debe manifestar su voluntad para que el acto nazca a la vida del derecho
es el represente. Sin embargo, en la representacin voluntaria tambin es el representante el que
da vida al acto jurdico con su voluntad. La voluntad del representante debe estar exenta de
vicios.
Como ya sealamos, no es estrictamente necesario que el representante sea plenamente
capaz, toda vez que los efectos del acto jurdico se radican en la persona del representado. Nos
referimos en esta parte slo al menor adulto (artculo 2128112), quedando excluidos los dems.
B)
El representante debe actuar a nombre del representado: es decir, el representante debe dar
a conocer la llamada contemplatio domini, lo que significa que debe manifestar de alguna manera
que su declaracin se refiere a otra persona, a nombre de la cual est obrando. Si falta esta
contemplatio domini, el acto va a surtir efectos para el representante y no para el representado.
La manifestacin de la contemplatio domini, o sea, de la intencin de actuar a nombre y en
lugar de otro no est sujeta a formalidades especiales, debiendo aplicarse a su respecto, las
reglas generales en lo relativo a la manifestacin de la voluntad.
La contemplatio domini constituye un requisito esencial de la representacin, lo que no
existe en el mandato sin representacin. El mandatario sin representacin o el comisionista, si
bien acta en inters de otra persona, lo hace a nombre propio. Por ejemplo, si Pedro le otorga a
Juan un mandato sin representacin para que ste le compre una cosa, el contrato de
compraventa que en cumplimiento del mandato celebre Juan con Diego, producir efectos slo
entre las partes, sin que engendre derecho u obligacin alguna para el mandante. Para que el
mandante obtenga la cosa que encarg comprar a Juan ser necesario que ste se la entregue,
en cumplimiento del mandato; o, en caso de que se niegue, que una sentencia judicial que
reconozca el mandato lo obligue a entregar la cosa comprada al mandante.
En cambio, si Juan hubiera contratado a nombre y en representacin de Pedro, los efectos
de la compraventa se hubieran radicado en forma directa en Pedro y Diego. En consecuencia,
Pedro tendra derecho para exigir que Diego le entregue la cosa y Diego, tendra el derecho
correlativo para exigir que Pedro le pagara el precio.
112

Artculo 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn
tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores.

A. Gormaz R.

103

C)
El representante debe tener poder de representacin: recordemos que el poder de
representacin es la autorizacin que se da a una persona para que acte a nombre o en
representacin de otra. Este poder puede emanar de la ley (representacin legal) o de la voluntad
del interesado (representacin voluntaria).
En todo caso, esta autorizacin debe ser anterior al acto en que se ejerce dicho poder. Sin
embargo, y aunque no exista el poder de representacin, es posible que los efectos del acto que
se est celebrando se radiquen en una persona distinta de aquella que intervino con su voluntad
en su celebracin, como si el poder hubiese existido. Ello ocurre en dos casos: la agencia oficiosa
y la ratificacin.
1.
La agencia oficiosa113: cuando el acto jurdico ha sido celebrado por un agente oficioso o
gestor de negocios ajenos, se entiende que si la gestin realizada ha sido til para el interesado,
ste la ha autorizado en el momento en que se realiz 114. En consecuencia, los efectos de la
gestin se radican en el interesado porque, por el hecho de ser til, la ley la entiende autorizada.
2.
La ratificacin: La ratificacin se define como el acto mediante el cual el interesado, por s,
hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre, o como suele decirse, se apropia de los
efectos del acto. As por ejemplo, ocurre en la venta de cosa ajena, cuando con posterioridad a la
celebracin del acto, el dueo la ratifica.
Extincin del Poder de Representacin.
En lo que se refiere a la extincin del poder de representacin, la doctrina ha sealado como
causales, las siguientes:
a)
Revocacin del poder: cuando se revoca un poder, hay que preocuparse de que al margen
de la escritura matriz del mandato conste que ese mandato fue revocado.
b)
Muerte del representado.
c)
Muerte del representante.
d)
Incapacidad sobreviniente del representante.
Exceso o defecto del poder de representacin.
El exceso o defecto de poder tiene lugar cuando la actividad a nombre de otro no sea
conforme al poder de representacin, porque, respectivamente, el poder sea ms reducido o falte
completamente.
En tales casos, el acto no puede producir efectos para aqul en cuyo nombre se ha
realizado, porque no est basado en un poder de representacin; pero ni siquiera puede, en
principio, producir efectos para el agente, porque no lo ha realizado en su nombre. Por ello se ha
hecho necesaria la intervencin de la ley para proteger al tercero que ha tratado con el
representante, que ha ido ms all del poder o, sobre todo, con un falsus procurador.
Reglas que da el Cdigo Civil para el caso que el mandatario acte excediendo los lmites
del poder o faltando el mismo.
a)
El artculo 2160 establece que el mandante deber cumplir con las obligaciones que a su
nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato.
113

Artculo 2286. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por
el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
114
Artculo 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la
gestin y le reembolsar las expensas tiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
Artculo 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en
cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha
resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias
del demandado parezca equitativo.

A. Gormaz R.

104

Por tanto, si el mandatario excede los lmites del mandato, no estar obligado a cumplir con
las obligaciones que a su nombre haya contrado el mandatario, salvo que las hubiere ratificado
expresa o tcitamente. En otras palabras, dichas obligaciones son inoponibles al mandante.
b)
El artculo dispone que todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a
terceros de buena fe contra el mandante. Agrega el artculo que quedar asimismo obligado el
mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo
haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el
mandatario le indemnice.
La situacin prevista por la norma es la siguiente: Juan, quien tuvo poder para representar a
Pedro, pero ya no lo tiene porque el poder expir, contrata con Diego manifestando contemplatio
domini, es decir, actuando por Pedro. El contrato entre Juan y Diego afectar a Pedro, no obstante
haber expirado el poder de representacin, si Diego estaba de buena fe, o sea, si desconoca que
el poder que Pedro otorg a Juan se haba extinguido. Si Juan saba que el poder haba expirado,
deber indemnizar a Pedro.
c)
El artculo 2154 dice que el mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es slo
responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino, 1. Cuando no les ha dado
suficiente conocimiento de sus poderes; 2. Cuando se ha obligado personalmente.
Esta norma establece la regla general en lo relativo a la representacin con exceso o
defecto de poder. De esta manera es posible distinguir dos situaciones: En la primera Juan dice
ser representante de Pedro y no lo es; o, que siendo realmente representante de Pedro carece de
poder suficiente. Si Juan celebra a nombre de Pedro un acto jurdico con Diego, quien ignora, sin
negligencia de su parte, que B est actuando sin poder o excediendo a ste.
El acto celebrado por Juan no afecta a Pedro; le es inoponible.
Sin embargo, quien va a tener que responsabilidad frente a Diego ser Juan, por la mala fe
que ha evidenciado por no dar a ste conocimiento un conocimiento suficiente de su poder.
En la segunda situacin se supone que Diego no poda ignorar, sin negligencia de su parte,
que Juan no era representante de Pedro, o que, sindolo, careca de poder suficiente. A diferencia
de la hiptesis anterior, Juan no tendr responsabilidad alguna frente a Diego, salvo que se
hubiera obligado personalmente.
Autocontratacin, autoconsentimiento o acto jurdico consigo mismo.
Esta figura se produce cuando una persona acta a la vez como parte directa y como
representante de la otra parte, o bien, representando a ambas partes, pudiendo la representacin
de que hablamos, ser legal o voluntaria.
Ejemplo:
Artculo 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha
ordenado comprar, si ni fuere con aprobacin expresa del mandante."
LAS MODALIDADES
Son clusulas que se insertan en un acto jurdico con el fin de alterar los efectos normales
que ste produce.
De la definicin podra desprenderse que las modalidades deberan provenir,
necesariamente, de una manifestacin de voluntad del autor o de la estipulacin de las partes de
un acto jurdico. Sin embargo, ello no es siempre as. Si bien lo normal es que la modalidad surja
como consecuencia de la manifestacin de voluntad del autor o las partes, en ejercicio de la
autonoma privada, por excepcin la ley subentiende ciertas modalidades en los actos jurdicos.
Por ejemplo, en los contratos bilaterales la ley subentiende una condicin resolutoria tcita y que
consiste en el incumplimiento de una obligacin de una de las partes. Asimismo, la ley
subentiende un plazo tcito, que se define como el indispensable para cumplir la obligacin.
Principales modalidades.
A. Gormaz R.

105

La doctrina tradicionalmente contempla tres modalidades: la condicin, el plazo y el modo.

A estas tres modalidades clsicas debemos agregar la representacin y la solidaridad. Ya
nos referimos a la representacin. La solidaridad ser vista ms adelante.
LA CONDICIN
Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. Son
dos los elementos constitutivos de la condicin: la futureidad y la incertidumbre.
a)
Futureidad: Para que exista la condicin necesariamente el hecho en que sta consiste
debe realizarse en el porvenir. Por ello, es que el hecho presente o pasado no constituye
condicin.
b)
Incertidumbre: No se debe saber a ciencia cierta si el hecho en que consiste la condicin va
a ocurrir o no.
Clasificacin de la Condicin.
La condicin admite variadas clasificaciones, dependiendo del punto de vista que se adopte.
Las ms importantes son:
a)
Atendiendo a si la condicin consiste en la ocurrencia o no ocurrencia de un hecho
futuro e incierto: positivas o negativas.
i)
Condicin positiva: es aquella que consiste en la ocurrencia de un hecho futuro e incierto.
Por ejemplo: Te dono mi auto cuando te recibas de abogado.
ii)
Condicin negativa: es aquella que consiste en la no ocurrencia de un hecho futuro e
incierto. Por ejemplo: Si no llueve maana te regalo mi paraguas.
b)
Atendiendo a la posibilidad o imposibilidad de que ocurra el hecho en que consiste la
condicin: posibles e imposibles.
i)
Condicin posible: es aquella en que el hecho en que consiste la condicin puede o no
ocurrir en el futuro.
ii)
Condicin imposible: sta a su vez se clasifica en:
a)
Fsicamente imposible: es aquella en que el hecho en que consiste la condicin no
va a ocurrir en el futuro, porque es contrario a las leyes de la naturaleza fsica. Por ejemplo: Te
pago un milln de pesos si vas corriendo a Via y vuelves en una hora..
b)
Moralmente imposible: es aquella en que el hecho en que consiste la condicin no
va a ocurrir en el futuro, sea porque atenta contra la moral, las buenas costumbres o el orden
pblico. Por ejemplo, Juan le regala Pedro un milln de pesos, si mata a Diego.
c)
Ininteligibles: es aquella que est concebida en trminos tales que no es posible
saber cul es el hecho en que consiste.
c)
Atendiendo a si depende de un hecho voluntario de las partes o de la voluntad de
terceros o del acaso: potestativas, causales y mixtas.
i)

Condicin potestativa:
a)
Simplemente potestativa: es aquella que depende de un hecho voluntario del
acreedor o del deudor. Por ejemplo: Te dono $100.000 si vas a Via.
b)
Pura o meramente potestativa: es aquella que depende de la pura o mera voluntad
del acreedor o deudor. Por ejemplo: Te regalo $100.000 si yo quiero o si t quieres.
En conformidad al artculo 1478, son nulas las condiciones pura o meramente potestativas
que dependen de la sola voluntad del deudor. Por ejemplo: Te doy $100.000 si yo quiero.
ii)
Condicin causal: es aquella que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Por
ejemplo: Te doy $100.000 si quiere tu madre o te regalo mi paraguas, si llueve en junio.
A. Gormaz R.

106

iii)
Condicin mixta: es aquella que depende en parte de la voluntad del acreedor o deudor y en
parte de la voluntad de un tercero o del acaso. Por ejemplo: Te regalo $100.000 si te casas con
Juanita.
d)
Atendiendo a si mientras la condicin no se cumple, est en suspenso el nacimiento o
la extincin de un derecho: Condicin suspensiva y condicin resolutiva.
i)
Condicin suspensiva: es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un
derecho.
ii)
Condicin resolutoria: es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un
derecho.
Estados en que puede encontrarse la condicin suspensiva.
La condicin suspensiva puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida o fallida.
1)
Condicin suspensiva pendiente: pendiente la condicin, el derecho del acreedor
condicional no ha nacido, mantenindose la incertidumbre en torno a si va a llegar a existir o no.
Consecuencia de lo anterior, el acreedor condicional no puede exigir el cumplimiento de la
obligacin, mientras est pendiente la condicin, y, si el deudor condicional paga, podr repetir lo
pagado.
Sin embargo, el acreedor condicional tiene un germen de derecho o derecho embrionario,
que lo autoriza para impetrar medidas conservativas.
Si el acreedor condicional fallece pendiente la condicin, transmite el germen de derecho a
sus herederos, a menos que la condicin est establecida en una asignacin testamentaria o en
una donacin entre vivos, caso en el cual, si el acreedor fallece pendiente la condicin, nada
transmite a sus herederos.
2)
Condicin suspensiva fallida: falla la condicin positiva si el hecho constitutivo de la
condicin no se realiza en el tiempo preestablecido por el testador o por las partes, o si
transcurren 10 aos sin que dicho hecho ocurra. Asimismo, falla la condicin en cualquier
momento si llega a ser cierto que el hecho previsto en ella no se va a realizar.
La condicin negativa falla en el momento en que el hecho se realiza dentro de los 10 aos
siguientes a la fecha de la estipulacin de la condicin.
3)
Condicin suspensiva cumplida: Se dice cumplida la condicin positiva cuando ocurre el
hecho constitutivo de la condicin; y, cumplida la condicin negativa cuando no ocurre dicho
hecho.
Cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor condicional, que se encontraba
en germen, se consolida definitivamente; pudiendo el acreedor exigir al deudor el cumplimiento de
la obligacin. Interesa destacar el efecto retroactivo que atribuye la doctrina a la condicin
suspensiva cumplida; en virtud de dicho efecto se reputa que el derecho del acreedor ha existido
como tal, desde la constitucin de la obligacin condicional, y no desde el cumplimiento de la
condicin.
Estados en que puede encontrarse la condicin resolutoria.
En la condicin resolutoria, desde el momento de su estipulacin, podemos advertir la
existencia de dos partes que tienen intereses contrapuestos; una, es aquella que adquiere una
cosa o un derecho, pero expuesta a perderlo si se cumple una condicin; y, otra, es aquella que,
de cumplirse la condicin, pasara a adquirir la cosa o el derecho que tiene la primera.
Al igual que la condicin suspensiva, la condicin resolutoria puede encontrarse en tres
estados: pendiente, fallida y cumplida.
1)
Condicin resolutoria pendiente: La incertidumbre que caracteriza a toda condicin, se
manifiesta en la resolutoria en el hecho de que la persona que tiene la cosa o derecho no sabe si
lo va a perder o no; y aquella persona que podra tener la cosa no sabe si la va a tener o no.
A. Gormaz R.

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En todo caso, como ha nacido el derecho de la persona que tiene la cosa, aquella podr
ejercer respecto de sta todos los atributos o facultades a que lo autoriza el respectivo derecho.
2)
Condicin resolutoria fallida: Al fallar la condicin resolutoria, es decir, cuando siendo
positiva no ocurre el hecho constitutivo de la condicin, o, cuando siendo negativa, dicho hecho
ocurre, desaparece la incertidumbre que exista cuando la condicin se encontraba pendiente: el
derecho de la persona que tena la cosa en su poder se consolida definitivamente,
desapareciendo el riesgo de extincin del mismo; y desaparece y se frustra definitivamente la
posibilidad que otra tena de llegar a adquirir la cosa.
3)
Condicin resolutoria cumplida: Si se cumple la condicin resolutoria se extingue o
resuelve el derecho de la persona que tena la cosa en su poder y surge, consecuencialmente, la
obligacin de restituirla a aquella que ha adquirido el derecho sobre la misma.
La condicin resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo; se reputa que la persona que
tuvo la cosa en su poder expuesta al riesgo de perderla, no tuvo jams derecho alguno sobre la
cosa; y que, por el contrario, el nico titular de derechos sobre sta fue, desde que se constituy
la obligacin y no desde que se cumple la condicin, la parte que adquiri el derecho sobre la
cosa.
Respecto de terceros la condicin resolutoria cumplida produce los efectos sealados en los
artculo 1490 y 1491 ya vistos.
EL PLAZO
Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho.
El Cdigo Civil lo define como la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.
Los elementos constitutivos del plazo son la futureidad y la certidumbre. La futureidad
significa que el hecho debe realizarse necesariamente en el porvenir. Pero a diferencia de lo que
ocurra en la condicin, el hecho que constituye el plazo necesariamente debe ocurrir, es decir, se
debe tener absoluta certeza acerca de su realizacin.
As, por ejemplo, la muerte de una persona es un plazo y no una condicin, por ser un
hecho que necesariamente debe ocurrir.
Clasificaciones del Plazo.
El plazo admite diversas clasificaciones:
Segn la fuente de que emana: plazo convencional, legal y judicial.
i)
Plazo convencional: es el que establece el autor de un acto jurdico unilateral o las
partes de una convencin. Por ejemplo, en un contrato de promesa de compraventa, las partes
estipulan un plazo de 30 das contados desde la fecha de dicho contrato para la suscripcin del
contrato definitivo.
ii)
Plazo legal: es el que establece la ley. Por ejemplo, los fijados en materia procesal.
iii)
Plazo judicial: es el que fija el juez. Por regla general, el juez no est facultado para
fijar plazos. Slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicacin discuerden las partes (artculo 1494). Por excepcin, el juez puede fijar
plazos para el cumplimiento de una obligacin, pero slo en los casos especiales en que la ley
expresamente lo autorice. Por ejemplo, puede fijar un plazo para que el poseedor vencido
restituya la cosa al reivindicante. En materia de arrendamiento, el juez puede fijar un plazo para la
restitucin de la cosa por parte del arrendatario. Lo mismo ocurre en los juicios de precario, en
que se pretende obtener la restitucin de un inmueble ocupado por otro sin ttulo alguno.
a)

b)
Segn si el plazo est concebido en trminos explcitos y directos, o bien, si se
desprende de la naturaleza de la obligacin: plazo expreso y tcito.
i)
Plazo expreso: Se declara en trminos directos y explcitos.
A. Gormaz R.

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ii)
Plazo tcito: Aquel que si bien no est concebido en trminos explcitos y directos,
se desprenden de la naturaleza de la obligacin. Nuestro Cdigo Civil dice que el plazo tcito es el
tiempo indispensable para cumplirlo.
c)
Atendiendo a si depende del ejercicio o extincin de un derecho: Plazo extintivo y
suspensivo.
i)
Plazo extintivo: Hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un derecho.
ii)
Plazo suspensivo: Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un
derecho.
Estados en que puede encontrarse el plazo.
El plazo puede encontrase en dos estados: pendiente y cumplido.
1)
Plazo suspensivo pendiente: Pendiente el plazo suspensivo, el derecho del acreedor ha
nacido, pero no se puede ejercer an. Por ejemplo, si Juan dona a Pedro $1.000.000, que
entregar 6 meses despus de la celebracin del contrato. Pedro no puede exigir el cumplimiento
de la obligacin hasta que se cumpla el plazo. Sin embargo, si el deudor pendiente el plazo
cumple la obligacin, no podr repetir lo pagado, lo que es lgico, pues si el derecho del acreedor
ha nacido, el pago que haga el deudor no es indebido, pues encuentra su causa en una
obligacin.
2)
Plazo suspensivo cumplido: Cumplido o vencido el plazo, el acreedor puede ejercer sus
derechos y exigir el cumplimiento de la obligacin.
A diferencia de lo que sucede con la condicin, el plazo cumplido no opera con efecto
retroactivo.
3)
Plazo extintivo pendiente: Pendiente el plazo extintivo, la persona que tiene una cosa o
derecho bajo tal modalidad puede ejercer todas las atribuciones o facultades que le confiere su
respectivo derecho. Por ejemplo, te presto mi casa hasta el 15 de diciembre.
4)
Plazo extintivo cumplido: Por el solo ministerio de la ley, opera la extincin del derecho
una vez cumplido o vencido el plazo. Quien tena la cosa a plazo, deber restituirla al acreedor
con derecho a exigirla. Cabe sealar que, al igual que el plazo suspensivo, tampoco opera con
efecto retroactivo.
Extincin del Plazo.
El plazo puede extinguirse por tres causales: vencimiento, renuncia y caducidad.
a)

Por vencimiento: El plazo se extingue por la llegada del da preestablecido.

b)
Por renuncia: Para determinar si es procedente la renuncia del plazo, es menester
distinguir en beneficio de quien se ha establecido.
i)
Si el plazo est establecido en beneficio exclusivo del deudor, ste podr
renunciarlo libremente. Por ejemplo, el plazo para la restitucin de un mutuo sin intereses.
ii)
Si el plazo est establecido en beneficio de ambas partes o en beneficio exclusivo
del acreedor, el deudor no podr renunciarlo sin el consentimiento del acreedor. Por ejemplo, el
plazo fijado en un mutuo con intereses (beneficia a ambas partes). Otro ejemplo, plazo fijado en el
depsito (el que beneficia nicamente al acreedor).
c)
Caducidad del plazo: es una institucin en virtud de la cual, el acreedor puede ejercer su
derecho aun encontrndose pendiente el plazo, en los casos en que la ley establece o en que se
hubiere convenido expresamente. De esta manera, la caducidad puede ser legal y convencional.
i)
Caducidad legal: Opera en los casos determinados por la ley. Dichos casos estn
contemplados en el artculo 1496: El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el
plazo, si no es:
A. Gormaz R.

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1
Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2
Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
ii)
Caducidad convencional: opera en los casos expresamente previstos por las
partes. Por ejemplo, en los contratos de mutuo otorgados por instituciones bancarias, es frecuente
que se estipule que la mora o simple retardo del deudor en el pago de una o ms de las cuotas
traer como consecuencia la caducidad del plazo, pudiendo el acreedor exigir la totalidad del
saldo adeudado como si la obligacin fuere de plazo vencido.
EL MODO
El Cdigo Civil reglamenta el modo en las asignaciones testamentarias modales (artculos
1089 a 1096).
El modo es el gravamen impuesto al beneficiario de una libertad. Este gravamen consiste en
la obligacin que asume el asignatario de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas cuyo
incumplimiento puede traer la extincin del derecho. Por ejemplo: lego a Pedro una parcela en
Colina, con la obligacin de que ste construya en el predio un hogar de ancianos. El modo no
deja en suspenso el nacimiento ni el ejercicio de un derecho. Del incumplimiento de la obligacin
modal puede derivarse la extincin del derecho115.
Efectos del Modo.
En doctrina se distingue entre efectos del modo en las asignaciones testamentarias y en las
obligaciones contractuales.
a)

Efectos del modo en las asignaciones testamentarias.

Si el asignatario modal no cumple con la obligacin inherente al modo, su derecho no se
ver afectado, a menos que el testador haya establecido una condicin resolutoria.
En las asignaciones testamentarias, se llama clusula resolutoria a aquella que impone la
obligacin de restituir la cosa y los frutos si no se cumple con el modo. En consecuencia, para que
se extinga el derecho del asignatario modal es necesario que exista una clusula resolutoria,
previendo el incumplimiento de la obligacin anexa al modo (artculo 1090).
Artculo 1090. En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone
la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa."
b)

Efectos del modo en las obligaciones contractuales.

Es poco frecuente la estipulacin de una obligacin modal en un contrato. Sin embargo,
puede convenirse una obligacin de esa naturaleza, aplicndose lo dispuesto en el Ttulo IV del
Libro III del Cdigo Civil.
En caso de incumplimiento de la obligacin modal, cabe distinguir dos situaciones: a) si las
partes previeron el incumplimiento de la obligacin modal y determinaron que, en tal evento, se
extingue el derecho; y, b) si las partes nada dicen.
En el primer caso, estamos frente a un pacto comisorio, que producir los efectos generales
de tales pactos en los contratos distintos de la compraventa, o en esta misma, pero referido al
incumplimiento de una obligacin distinta que la de pagar el precio.
Ahora, si las partes nada dicen, el incumplimiento de la obligacin modal no traer como
consecuencia la extincin del derecho a menos que el contrato del cual emane dicha obligacin
sea un contrato bilateral, caso en el cual el contratante diligente podr ejercer la accin
resolutoria contra la parte que no cumpli la obligacin modal.
115

Artculo 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el
de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.

A. Gormaz R.

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A. Gormaz R.