CCCF- Sala II CFP 11305/2012/1/CA1 C, M y otro s/extraccin de material gentico Juzg. Fed.

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5 - Sec. n 10 Reg. n 39.562 Firmado: Horacio R. Cattani Martn Irurzun Eduardo G. Farah Ante
mi: Nicols Pacilio
////////////////nos Aires, 5 de agosto de 2015. VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Las presentes
actuaciones llegan a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del recurso de apelacin
interpuesto por el Dr. Marcos Tosato, abogado defensor de Md CC y C A C, contra la resolucin de
fs. 359/71vta. en la que se resolvi disponer la toma de material gentico por mtodos no
invasivos a los nombrados, para su posterior cotejo y entrecruzamiento con la muestra gentica
de A A C. II. Se inician estas actuaciones con la denuncia de la Directora Ejecutiva de la Unidad
Especial de Investigacin de la desaparicin de nios y nias como consecuencia del accionar del
terrorismo de Estado (UEI), en la que se hizo referencia a una denuncia annima que sealaba a A
A C como posible hijo de desaparecidos y que C y su esposa, MDCC, habran fingido el parto (fs.
86/99vta.). De la copia de la partida de nacimiento obrante a fs.147, surge que AC se encuentra
inscripto como hijo de los nombrados y nacido el 29 de septiembre de 1977 en el Hospital
Materno Infantil Ramn Sard, habiendo certificado el alumbramiento la obsttrica MEA. Luego
de una serie de medidas probatorias ordenadas por el a quo y reseadas en la resolucin apelada,
a la que nos remitimos brevitatis causae, se present AC, quien prest su consentimiento para la
extraccin de una muestra gentica y su posterior cotejo con las muestras existentes en el Banco
Nacional de Datos Genticos (BNDG), pero oponindose a que el estudio de ADN se haga
extensivo a CC y a C, oposicin a la que adhirieron los nombrados (fs. 306 y 312). Efectuado el
examen gentico, el informe correspondiente concluy que AC queda excluido de poseer vnculo
biolgico con 107 grupos familiares maternos correspondientes a denuncias de vctimas de
supresin de estado civil que tramitan ante el Poder Judicial de la Nacin y con 145 integrantes de
otros tantos grupos familiares maternos que efectuaron su denuncia ante la Comisin Nacional
por el Derecho a la Identidad, en total 252 grupos familiares (fs. 342). Ante el panorama
descripto, el magistrado resolvi disponer la toma de material gentico por mtodos no invasivos
a MDCC y CAC, para su posterior cotejo y entrecruzamiento con la muestra de AAC, decisin
contra la que el abogado defensor interpuso recurso de reposicin con apelacin en subsidio (ver
fs. 374/82). En respuesta a la vista ordenada al Ministerio Pblico, el Sr. Fiscal, luego de sealar
que el remedio procesal articulado por la defensa no resulta viable conforme al art 446 C.P.P.N.,
aclar que no se avocar a analizar la procedencia o no de la medida ordenada, ya que resulta ser
de neto carcter instructorio, cuya nica finalidad es el conocimiento y la reconstruccin histrica
de los eventos a investigar y por lo tanto, la disposicin de la misma no es susceptible de
confronte (fs. 388/89vta.). Por su parte, en idntica ocasin, la querella (Asociacin Abuelas de
Plaza de Mayo) destac que habindose efectuado la obtencin de una muestra de material
biolgico de AC por personal del BNDG para su anlisis de acuerdo a lo requerido oportunamente
por esta parte, entendemos que nuestro objeto se encuentra satisfecho y por lo tanto, el petitorio
formulado por los imputados excede el inters de esta Asociacin (fs. 390). III. Sentado lo
expuesto, adelanta el Tribunal que una adecuada lectura de la resolucin en crisis conlleva a su
declaracin de nulidad. En efecto, pueden observarse en el auto recurrido dos deficiencias que
excluyen su validez: a) En primer lugar, cabe destacar la estructura de la resolucin: luego de la

enumeracin de las pruebas y la transcripcin de los planteos y opiniones de las partes, el a quo
transcribi el art 218 bis del C.P.P.N. y prrafos de fallos de diferentes tribunales, donde se
clasifican los distintos medios de extraccin de muestras biolgicas en ms o menos invasivos. A
posteriori, y como nica fundamentacin de la medida ordenada, el juez de grado seal que
Llegado esta instancia de la instruccin y no vislumbrndose otras diligencias que pudieran dar
certeza acerca del origen biolgico de AAC (persona presumible apropiada) se impone la
obtencin de ADN de MDCC y CAC (supuestos apropiadores). Como observacin inicial, debe
ponerse de resalto que la denuncia que dio origen a estas actuaciones, apuntaba a que AC era
supuestamente hijo de desaparecidos, hiptesis que ha sido descartada (por el momento) por el
examen de ADN, cuyo informe obra a fs. 342. En consonancia con ello, la querella se manifest en
el sentido de que el agravio de la defensa frente a la medida ordenada, excede su inters. De
este modo, y al avanzar en el examen gentico respecto de CC y de C, el juez de grado ha
modificado la hiptesis de investigacin, sin que se desprenda claramente del auto recurrido cual
es el presupuesto o constancia probatoria que le permite pasar de supuesto hijo de
desaparecidos (hiptesis, por el momento, descartada) a persona presumiblemente apropiada,
con relacin a AC y como sustento de la diligencia dispuesta. As las cosas, no ha cumplido el a quo
con el requisito de la enunciacin de las premisas del silogismo que concluye en los puntos
resolutivos (ver Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
Hammurabi, Bs. As., 2004, tomo I, p. 361 y ss.). Ello por cuanto, el juzgador debe fundar su
decisin para demostrar que sta ha sido la derivacin razonada del derecho vigente con relacin
a las circunstancias de la causa y no mero producto de su arbitrio (ver obra y pginas citadas). Por
otra parte, y a pesar del ttulo del acpite bajo estudio (Anlisis del planteo deducido por AAC,
MDCC y CAC), el magistrado no ha analizado los argumentos de la oposicin de los nombrados a
la medida dispuesta (ver fs. 306/10 y 312). Sin adentrarse en la valoracin sobre el acierto o no de
tales planteos, resulta claro que el magistrado debi tratar la referida oposicin a la procedencia
de la medida ordenada y con una argumentacin de fondo, que debi ir ms all del carcter ms
o menos intrusivo de aquella. Desde esta ptica, y contrariamente a la opinin vertida por el Sr.
Fiscal a fs. 388, la decisin cuestionada no constituye una mera medida instructoria, cuya
disposicin no es susceptible de confronte. Esa concepcin desconoce la jurisprudencia de esta
Alzada que seala que si bien este Tribunal, y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, han dicho
en reiteradas oportunidades que todo lo relativo a las diligencias probatorias queda incluido
dentro de las facultades discrecionales del Juez, en virtud de lo normado por el ordenamiento
ritual, la afectacin de los derechos personalsimos del recurrente, como la extraccin de sangre,
constituye un elemento que debe ser tenido en cuenta a los efectos de que la decisin apelada sea
revisada en la instancia (ver causas de Sala I, Vzquez Ferr, del 24/3/2000, reg. n 206, Pea,
del 9/4/2002, reg. n 276 y Prieto, del 18/10/2005, reg. n 1137, entre otras). En esta lnea de
pensamiento, ntese que el mismo art. 218 bis del C.P.P.N., citado en el auto recurrido, luego de
permitir al juez ordenar la obtencin de ADN del imputado o de otra persona, exige que la medida
sea dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad los motivos que
justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto, extremo que no
se ha respetado en autos. b) Adems de lo sealado y en otro nivel de anlisis, corresponde
destacar que la resolucin en crisis carece de precisin. Ello por cuanto, el magistrado no

especifica el modo en el que debe efectuarse la toma del material gentico. En este sentido, slo
seala que la obtencin se har por mtodos considerados no intrusivos de conformidad con lo
establecido por la normativa y jurisprudencia mencionada en el Punto H. Si bien es cierto que el
art 218 bis seala que las extracciones deben efectuarse segn las reglas del saber mdico, no
debe perderse de vista que es el magistrado quien debe precisar, entre las diferentes opciones
para obtener las muestras genticas, la o las que considera adecuadas conforme a la valoracin de
las circunstancias que rodean el caso concreto. La sealada inobservancia de los requisitos
exigidos que hacen a la fundamentacin y precisin que debe caracterizar a una resolucin de esta
naturaleza determina su invalidez en tanto acto procesal (arts.123, 166, 168 segundo prrafo y
218 bis del C.P.P.N.). Y la entidad y multiplicidad de esas deficiencias aconseja hacer uso de la
facultad prevista en el art. 173 del citado ordenamiento y apartar entonces al juez que vena
interviniendo hasta el momento en el expediente. IV- La decisin de apartar al juez del caso torna
operativa la aplicacin del rgimen previsto en los arts. 1 y 2 de la ley 27.145. Frente a esa
situacin, resulta ineludible recordar que esta Sala se expidi recientemente declarando su
inconstitucionalidad (CFP 3389/2007/2/CA1 M, M. C. s/falta de mrito, reg. n 39.548 del
13/7/2015). Esa solucin obedeci, en lo central, a las siguientes razones: 1) para elegir al
magistrado que seguir a cargo de la causa, la norma otorga al Consejo de la Magistratura
facultades discrecionales para elegir, sin ningn orden de prelacin, entre jueces, secretarios o
abogados previamente anotados en una lista, confrontando as de manera directa con los
principios constitucionales de juez natural, imparcialidad e independencia judicial, conforme el
alcance que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin les ha asignado; y 2) en el contexto del fuero
federal de esta ciudad -competente para juzgar delitos de corrupcin contra la administracin
pblica y otros ilcitos que afectan intereses del Estado, de narcotrfico y secuestros extorsivos,
entre otros-, que cuenta con otros once jueces permanentes de primera instancia -designados con
arreglo al procedimiento establecido por la Constitucin Nacional- en condiciones de asumir la
direccin de la pesquisa, y que tiene previsto un sistema de sorteo en igualdad de condiciones
para la designacin del director del proceso, la limitacin de derechos que supondra la aplicacin
del rgimen previsto por la ley 27.145, careca de razonabilidad y no poda justificarse en aras de
impedir una situacin de privacin de justicia. Ahora bien. Posteriormente con fecha 16 de julio-,
el Consejo de la Magistratura dict la Resolucin n 194/15, que en su art. 8 dispuso que en los
casos de subrogaciones en supuestos de excusaciones y recusaciones o cualquier otro
impedimento de los jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
este Consejo delega de manera permanente en las Cmaras, la facultad de designar subrogantes.
Es evidente que esa previsin no permite tener por superadas las objeciones constitucionales que
presenta el rgimen sealado. Ello as, porque, por naturaleza, la delegacin rige slo segn el
sistema instaurado por los arts. 1 y 2 de la ley 27.145 -que incluye sin orden de prelacin tanto a
jueces como a secretarios y abogados anotados en una lista-, de modo tal que sera obligacin del
Tribunal ajustar su actuacin a lo all previsto. Va de suyo, entonces, que si se considera que la
facultad discrecional que otorga la ley es inconstitucional, nada modifica el que se cambie la
autoridad llamada a ejercer tal atribucin. La conclusin, por ende, se mantiene en pie:
corresponde declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones mencionadas y, con arreglo al
sistema previsto por el art. 22 de la Acordada n 37/12nico que rige en el mbito de esta

Cmara, segn lo all resuelto por el pleno-, remitir el expediente a la Secretara General para que,
mediante sorteo, determine el magistrado que quedar a cargo de la instruccin. En virtud de
todo lo expresado, el Tribunal RESUELVE: I- DECLARAR LA NULIDAD de la resolucin apelada (arts.
123, 166, 168 segundo prrafo y 218 bis del C.P.P.N.). II- APARTAR al titular del Juzgado Federal 5
de la presente causa (art. 173 del C.P.P.N.). III- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de las
partes pertinentes de los arts. 1 y 2 de la ley 27.145 por cuanto confieren la atribucin de designar
subrogantes en caso de apartamiento del juez interviniente (legislado en trminos de cualquier
otro impedimento de los jueces o juezas de los tribunales inferiores)entre un juez o jueza de
igual competencia de la misma jurisdiccin o con un miembro de la lista de conjueces
confeccionada de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 3 de la presente ley. IV- REMITIR esta
causa a la Secretara General del Tribunal, para que mediante sorteo de estilo desinsacule el nuevo
instructor que deber continuar interviniendo en la presente, de conformidad con el Sistema de
Adjudicacin de Causas para el Fuero Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal,
aprobado por Acordada n 37/12. Regstrese, hgase saber, pngase en conocimiento del titular
del Juzgado Federal n 5 mediante oficio con copia de la presente -a sus efectos- y cmplase con lo
ordenado.