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Derecho Penal
Parte General
Derecho Penal
Parte General
Segunda edicin
Por
Alejandro Alagia
Alejandro Slokar
M">
\S\\N:W)-H4-\55-3
l. Slokar, Alejandro U. Alagia, Alejandro III. Ttulo - 1 Derecho Penal
E. R. Z.
Itiunos Aires, juniode 2002.
Prefacio
Esta obra reemplaza al Tratado de Derecho Penal del despuntar de los aos
ochenta, precedido por la Teora del delito (1973) y el Manual de Derecho Penal
(1977), que acogan la discusin dogmtica de hace tres dcadas o ms. En el
ensayo En busca de las penas perdidas (1989) se prometa la revisin de la
construccin terica del derecho penal, relegitimndolo como saber acotante del
ejercicio del poder punitivo, funcin esencial al estado constitucional de derecho
en relacin dialctica con el estado de polica. El desarrollo de esta idea y su
confrontacin con nuevos interlocutores, oblig a modificar numerosas soluciones, lo que se hizo sin prejuicio alguno en cuanto a la profundidad revisora de las
interiores.
Es innecesario demostrar hoy la inviabilidad de toda obra general con pretensiones enciclopedistas. La comunicacin informativa se intensificar en los aos
venideros, abrumando por exceso al estudioso. Cada vez ser mayor la demanda
de obras de estructura terica, que orienten en la desconcertante abundancia
bibliogrfica. A eso obedece la adopcin del formato de un tratado a la usanza
alemana, abandonando la tradicin de numerosos tomos, que siempre corri el
riesgo de opacar las lneas constructivas. El viejo Tratado se deja tal cual vio la
luz, en testimonio de un momento del saber, y este Derecho Penal es una obra
nueva, que sobre diferente idea rectora actualiza el eje de discusin con los
interlocutores contemporneos, en dimensin adecuada a la funcin de los trabajos
de su gnero en el marco de los efectos de la revolucin comunicativa en el rea
de! saberjurdico-penal.
Se observar que se acenta la teleologa constructiva en el reforzamiento del
estado constitucional de derecho. Sus destinatarios son las personas de derecho
y, en especial, las de la magistratura argentina y latinoamericana, a cuyo cargo
queda la pesada tarca de contener las pulsiones de los estados de polica en la regin.
('orno la obra se dirige a quienes tienen conocimientos previos, se han reducido
al mnimo los ejemplos y la casustica.
ln los diez aos que transcurrieron desde el proyecto prometido en 1989,
hubimos de asumir otras tareas que, si en cierta medida demoraron la elaboracin,
no la interrumpieron y, adems, la enriquecieron con nuevas vivencias y conocimientos. En particular, reafirmaron la necesidad de contextualizar cada pensaini'iilo en la historia, lo que se intent sin sacrificar fineza terica.
I n el invierno europeo de 1999/2000 se recogi parte de la bibliografa citada,
merced a las facilidades que nos brindaron varios colegas. En especial, es ineludible
XII
DERECHO PENAL
expresar el agradecimiento al Prof. Diego-Manuel Luzn Pea y a sus colaboradoras del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Alcal de Henares;
al Prof. Alessandro Barata, del InstutfrRechts-undSozialphilosophie, Universitat
des Saarlandes; y al Prof. Francesco Palazzo y a los otros miembros del
Dipartimento di Diritto Compralo e Pnale de la Universit degli Studi di Firenze.
Sin su atentsima disposicin, la obra sera mucho ms pobre.
Toda obra representa un esfuerzo editorial, que en este caso debe reconocerse
al empeo de Ediar S.A. y su personal, que contina la tradicin que durante largos
aos le imprimi el inolvidable Don Adolfo Alvarez. La presente recibe el auspicio
institucional del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, de la Universit degli Studi di
Bologna (sede de Buenos Aires) y de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, respecto de quienes cabe destacar la gratitud.
Por ltimo, la dedicatoria rene en la memoria a dos personas con trayectorias
muy diferentes. El Prof. Giuseppe Bettiol fue un terico que marc toda una poca
del derecho penal, y tambin el penalista europeo de su generacin ms cercano
a nuestra regin, como lo prueba la bibliografa de su obra. El Prof. Roberto
Pettinato fue un prctico del penitenciarismo argentino, que hace medio siglo cerr
el tenebroso penal de Ushuaia y suprimi los grilletes y los uniformes cebrados.
Sus vidas fueron distintas, pero el humanismo y el respeto por la persona fue comn
a ambos. Es ms que merecido su recuerdo en un libro cuya ltima lnea se escribe
sobre el filo del siglo en que vivieron.
E. R. Z.
Buenos Aires, diciembre de 2000.
ndice
Prefacio
Prefacio a la segunda edicin
Obras generales
ndice de abreviaturas
.^..
IX
XI
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KL
PRIMERA PARTE
TEORIADELDERECHOPENAL
Seccin primera: Horizonte y sistema del derecho penal
Captulo I: Derecho penal y poder punitivo
1. Teora del derecho penal
I. Definicin: derecho penal y poder punitivo
II. Elementos de la definicin
2. El poder punitivo
I. Criminalizacin primaria y secundaria
II. La orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria
III. Selectividad y vulnerabilidad
IV El poder de las agencias de criminalizacin secundaria
V Seleccin victimizante
VI. Seleccin policizante
VII. La imagen blica y su funcin poltica
3. Los sistemas penales y el poder de los juristas
I. Sistema penal
II. El poder de los juristas y el derecho penal
III. El derecho penal y los datos sociales
IV. Sistemas penales paralelos y subterrneos
V La construccin del discurso jurdico penal y su poder
VL Opciones constructivas bsicas
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alternativas de la inquisitio
El derecho penal pensante y el que no piensa
La fundacin inquisitoria del discurso: el Malleus
La "defensa social" limitada o versin fundacional del
derecho penal liberal
Las posiciones en el pensamiento ingls: Hobbes y Locke
El debate en Alemania: Kant y Feuerbach
La defensa social expresa: Romagnosi
Un nuevo contrato (socialismo) o ningn contrato (anarquismo)..
El liberalismo sin metfora: el pensamiento norteamericano
Los penalistas del contractualismo
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SEGUNDA PARTE
TEORIADELDELITO
Captulo X: Estructura de la teora del delito
25. Funcin y estructura de la teora del delito
I. Las funciones de los sistemas tericos del delito
II. Necesidad de un sistema
III. Estructuracin bsica del concepto: lineamientos
IV La elaboracin sistemtica segn otros criterios
V Evolucin histrica de la sistemtica del delito
26. Esquema de sistemtica funcional reductora (o funcional conflictiva)
I. Los datos nticos
II. Teleologa reductora
III. Particularidades constructivas
IV Los lmites de la teora del delito: su diferencia con la teora
de la responsabilidad
V Penas sin delito?
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Obras generales
Sin perjuicio de la bibliografa especial compuesta esencialmente de las obra:
monogrficas, artculos de revistas y tesis doctorales que se indican en extensc
cu la cubc/a de cada captulo, se citan abreviadamente (los nmeros romano:
indican el tomo y los arbigos la pgina), las obras de carcter general que ;
continuacin se reproducen alfabticamente por autor.
XXV111
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a.l.i.c.
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AT; Allg. Teil
Aufl.
AA.VV.
BGH
BGHSt
BVerfG
CADH
CEDH
CC
CN
CJM
CP
CPPN
cap.
CC
CCC
CDJP
cfr.
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cit.: cits.
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DERECHO PENAL
NDICE DE ABREVIATURAS
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DERECHO PENAL
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Titulo.XXXIIII.
De tas regtos del derecho.
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Primera Parte
TEORA DEL DERECHO PENAL
Seccin primera: Horizonte y sistema del derecho penal
Captulo I: Derecho penal y poder punitivo
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1
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de Kerchove, Jalons pour une thorie critique dit droit, pp. 52 y 137; acerca de los objetos cientficos
en general, Yez Corts, Teora de las creencias; respecto del status cientfico del derecho. Vernengo,
en "Doxa", 1986, p. 34 y ss.; Morillas Cueva, Metodologa y ciencia penal, p. 11; en contra del carcter
de ciencia, Russo, Teora general del derecho, p. 191; como discurso, Foucault, El orden del discurso,
p. 11; de Souza Santos, O discurso e o poder, p. 5; Legendre, El amor del censor, Entelman y Ruiz, en
"Materiales para una teora crtica del derecho", p. 83 y ss. y p. 149 y ss.. respectivamente.
:
Malinowski. Magic. Science and religin, p. 25 y ss.
5
Desde esta perspectiva, no es tampoco ingenua la definicin misma de los requisitos de una ciencia,
lo que reconoce una larga discusin nunca saldada, v. por ej. Wundt, Introduccin, p. 35 y ss. En el campo
jurdico penal, pone en duda su valor como ciencia formal. Pettoello Mantovani, // valore problemtico.
2. El poder punitivo
I. Criminalizacin primaria y secundaria
1. Todas las sociedades contemporneas que institucionalizan o formalizan el poder
(estados) seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su coaccin
con el fin de imponerles una pena. Esta seleccin penalizante se llama criminalizacin
y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestin de un conjunto de
agencias que conforman el llamado sistema penaln. La referencia a los entes gestores
de la criminalizacin como agencias tiene por objeto evitar otros sustantivos ms
valorativos y equvocos (tales como corporaciones, burocracias, instituciones, etc.).
Agencia (del latn agens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aqu en el sentido
amplio - y neutral- de entes activos (que actan). El proceso selectivo de criminalizacin
se desarrolla en dos etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria 18.
Criminalizacin primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material,
que incrimina o permite la punicin de ciertas personas. Se trata de un acto formal,
fundamentalmente programtico, pues cuando se establece que una accin debe ser
penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a las
que lo formulan. Por lo general, la criminalizacin primaria la ejercen agencias polticas (parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que implican lo deben llevar
a cabo las agencias de criminalizacin secundaria (policas, jueces, agentes penitenciarios). Mientras que la criminalizacin primaria (hacer leyes penales) es una declaracin que usualmente se refiere a conductas o actos, la criminalizacin secundaria es
la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las
agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de cierto
acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad
ambulatoria, la somete a la agencia judicial, sta legitima lo actuado, admite un proceso
(o sea, el avance de una serie de actos secretos o pblicos para establecer si realmente
ha realizado esa accin), se discute pblicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo, admite la imposicin de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de
la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciaria
(prisionizacin).
2. La criminalizacin primaria es un programa tan inmenso, que nunca y en ningn
pas se pretendi llevarlo a cabo en toda su extensin, y ni siquiera en parte considerable, porque es inimaginable.
La disparidad entre la cantidad de conflictos
criminalizados que realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conocimiento de las agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse con
el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura 19. Las agencias de criminalizacin
secundaria tienen limitada capacidad operativa y su crecimiento sin control desemboca
en una utopa negativa. Por ende, se considera natural que el sistema penal lleve a cabo
17
Aniyar de Castro, El proceso de criminalizacin. p. 69 y ss.; Barata, Criminologa y dogmtica
penal, p. 26 y ss.
18
v. Schneider, Kriminologie, p. 82 y ss.; Becker, Outsiders.
19
Respecto de este concepto, por todos, Arzt, en Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduccin, p. 123.
la seleccin criminalizante secundara, slo como realizacin de una parte nfima del
programa primario.
II. La orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria
1. Aunque la criminalizacin primaria implica un primer paso selectivo, ste permanece siempre en cierto nivel de abstraccin, porque, en verdad, las agencias polticas
que producen las normas nunca pueden saber sobre quin caer la seleccin que
habilitan, que siempre se opera en concreto, con la criminalizacin secundaria 20.
Puesto que nadie puede concebir seriamente que todas las relaciones sociales se subordinen a un programa criminalizante faranico (que se paralice la vida social y la
sociedad se convierta en un caos, en pos de la realizacin de un programa irrealizable),
la muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalizacin secundaria no
les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe a ellas
decidir quines sern las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quines han de
ser las vctimas potenciales de las que se ocupe, pues la seleccin no slo es de los
criminalizados, sino tambin de los victimizados. Esto responde a que las agencias de
criminalizacin secundaria, dada su pequea capacidad frente a la inmensidad del
programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad o
la seleccin. Como la primera acarreara su desaparicin, cumplen con la regla de toda
burocracia 21 y proceden a la seleccin. Este poder corresponde fundamentalmente a las
agencias policiales 22 .
2. De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a su exclusivo criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada tambin por el poder de
otras agencias, como las de comunicacin social, las polticas, los factores de poder, etc.
La seleccin secundaria es producto de variables circunstancias coyunturales. La empresa
criminalizante siempre est orientada por los empresarios morales23, que participan
en las dos etapas de la criminalizacin, pues sin un empresario moral las agencias
polticas no sancionan una nueva ley penal, y tampoco las agencias secundarias comienzan a seleccionar a nuevas categoras de personas. En razn de la escassima
capacidad operativa de las agencias ejecutivas, la impunidad es siempre la regla y la
criminalizacin secundaria la excepcin, por lo cual los empresarios morales siempre
disponen de material para sus emprendimientos. El concepto de empresario moral fue
enunciado sobre observaciones de otras sociedades 24 , pero en la sociedad industrial
puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de audiencia como un poltico
en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe policial
persiguiendo poder frente a los polticos, una organizacin que reclama por los derechos de minoras, etc. En cualquier caso, la empresa moral acaba en un fenmeno
20
Sobre selectividad, Chapman, Lo stereolipo del crimnale, p. 61; Sack. en "Kritische Justiz",
1971, p. 384 y ss.; Quinney, Clases, estado y delincuencia; tambin Rther, en CPC, n 8, 1979. Un
reconocimiento general en Sandoval Huertas. Sistema penal, p. 29 y ss.; Vzquez Rossi, El derecho
penal de la democracia, p. 89; Fernndez, Derecho penal y derechos humanos, p. 63 y ss.; Muoz
Conde-Garca Aran, p. 206; Zugalda Espinar, p. 62. Estudios sobre selectividad racial en el sentencing
ingls contra afrocaribeos, Hood, Race and Sentencing; respecto de la misma en condenas a muerte
en los Estados Unidos, Gross-Mauro; ltimos datos en Scott, en "Poltica Criminal, Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 829 y ss.; con relacin
a la selectividad de gnero, Chadwick and Little, en "Law, order and the authoritarian state", p. 254.
En especial sobre "justicia clasista", con anlisis empricos, Lautmann, Sociologa y jurisprudencia,
p. 94 y ss.
21
Acerca de las burocracias, Weber, Ensayos, I, p. 217: tambin Yates, Anlisis; von Misses, Burocrazia; Panebianco, en Pasquino, Gianfranco y otros, Manual de ciencia poltica, p. 365 y ss.
22
Una descripcin de los problemas bsicos en Bustos Ramrez, El controlformal: polica y justicia,
p. 37 y ss.
23
Cfr. Becker, loe. cit.
24
Malinowski, Crimen y costumbre.
10
2. El poder punitivo
del poder econmico (llamados de cuello blanco)33; (b) tambin lo es, en forma ms
dramtica, frente a conflictos muy graves y no convencionales, como el uso de medios
letales masivos contra poblacin indiscriminada, usualmente llamado terrorismo; y (c)
se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no encaja en ese
marco (las agencias polticas y de comunicacin lo presionan, los abogados formulan
planteamientos que no sabe responder, en las prisiones debe asignarles alojamientos
diferenciados, etc.)- En casos extremos los propios clientes no convencionales contribuyen al sostenimiento de las agencias, particularmente de las penitenciarias, con lo
cual el sistema alcanza su contradiccin ms alta.
3. La comunicacin social proyecta una imagen particular del resultado ms notorio
de la criminalizacin secundaria -la prisionizacin-, dando lugar a que en el imaginario pblico las prisiones se hallen pobladas por autores de hechos graves, como
homicidios, violaciones, etc. (los llamados delitos naturales), cuando en realidad la
gran mayora de los prisionizados lo son por delitos groseros cometidos con fin lucrativo (delitos burdos contra la propiedad y trfico minorista de txicos, es decir, operas
toscas de la criminalidad) 34 .
4. La inevitable selectividad operativa de la criminalizacin secundaria y su preferente orientacin burocrtica (sobre personas sin poder y por hechos burdos y hasta
insignificantes), provoca una distribucin selectiva en forma de epidemia, que alcanza
slo a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo y devienen ms vulnerables a la criminalizacin secundaria, porque (a) sus personales caractersticas encuadran en los estereotipos criminales; (b) su entrenamiento slo les permite producir
obras ilcitas toscas y, por ende, de fcil deteccin; y (c) porque el etiquetamiento 35
produce la asuncin del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comportamiento termina correspondiendo al mismo (la profeca que se autorreaza)36.
En
definitiva, las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por los espacios
pblicos con divisa de delincuentes, ofrecindose a la criminalizacin -mediante sus
obras toscas como inagotable material de sta.
5. En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial31', conforme al grupo de
pertenencia, que desarrolla habilidades distintas segn la extraccin y posicin social
(clase, profesin, nacionalidad, origen tnico, lugar de residencia, escolaridad, etc.).
Cuando una persona comete un delito, utiliza los recursos que le proporciona el entrenamiento al que ha sido sometida. Cuando estos recursos son elementales o primitivos,
el delito no puede menos que ser grosero (obra tosca). El estereotipo criminal se
compone de caracteres que corresponden a personas en posicin social desventajosa
- y por lo tanto, con entrenamiento primitivo-, cuyos eventuales delitos, por lo general,
slo pueden ser obras toscas, lo que no hace ms que reforzar los prejuicios racistas y
clasistas, en la medida en que la comunicacin oculta el resto de los ilcitos que son
cometidos por otras personas en forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra las
obras toscas como los nicos delitos3*. Esto provoca la impresin pblica de que la
delincuencia es slo la de los sectores subalternos de la sociedad. Si bien no cabe duda
33
34
p.9.
Sutherland, W/ute collar crime; sobre ello, Giddens, Sociologa, p. 266 y ss.
El paralelo entre prisin y pobreza no es nuevo: lo sealaba en el siglo XVI Sandoval, Tractado,
35
Sobre ello, Lilly-Cullen-Ball, Criminolgica! theory; p. 1 lOy ss.; Vold-Bernard-Snpes, Theoretical
criminology, p. 219 y ss.; Larrauri, La herencia de la criminologa crtica, p. 37 y ss.; Lamnek. Teoras,
p. 56 y ss.; Giddens, Sociologa, p. 237.
36
A su respecto, Merton, op. cit.. captulo 11; Horton-Hunt, p. 176.
37
v. Sutherland-Cressey. Criminology, pp. 219-223 (Sutherland, Principios, p. 13 y ss.).
38
Sobre realidad construida socialmente, Berger-Luckman, La construccin social de la realidad;
Schutz, El problema de la realidad social: Schutz-Luckmann, Las estructuras del mundo de la vida;
Gusfield. The culture ofpublic prohlems; Pitch, en "Int. Journal Sociology of Law'". 1985. p. 35 y ss.
11
que es menester luchar contra la pobreza, la deficiente educacin y asistencia sanitaria, etc., sera absurdo pretender que con ello se cancelan las supuestas causas del
delito, cuando en realidad la criminalizacin de los estratos sociales carenciados en
nada altera el inmenso ocano de ilcitos de los segmentos hegemnicos, practicados
con mayor refinamiento y casi absolutamente impunes. Desde muy antiguo se conoce
el fenmeno de la selectividad, como lo prueba la sentencia atribuida a Soln por
Digenes Laercio: "Las leyes son como las telas de araa, que aprisionan a los pequeos, pero son desgarradas por los grandes" 39 .
6. Las agencias de criminalizacin secundaria no operan selectivamente sobre los
vulnerables porque algo - o alguien- maneje todo el sistema penal de modo armnico.
Semejante concepcin conspirativa es falsa y tranquilizadora, porque identifica siempre un enemigo falso y desemboca en la creacin de un nuevo chivo expiatorio (clase,
sector hegemnico, partido oficial, grupo econmico, cuando no grupos religiosos o
tnicos). Identificar a un falso enemigo siempre es til para calmar la ansiedad provocada por la complejidad fenomnica y para desviar del recto camino los esfuerzos por
remediar los males. Esto no significa que el funcionamiento selectivo del sistema penal
no sirva para un reparto del poder punitivo, que beneficia a determinados sectores
sociales, como tampoco que stos no se aprovechen del mismo o se resistan a cualquier
cambio en razn de ello. Pero no es lo mismo que un aparato de poder beneficie a
algunos, que pretender por ello que stos lo organizan y manejan. Esta confusin lleva
fcilmente a la conclusin de que suprimiendo a los beneficiarios se desmonta el
aparato. La historia demuestra que esto es absolutamente falso, ya que en los casos en
que se ha desplazado a los beneficiarios de su posicin hegemnica, el poder punitivo
sigui funcionando del mismo modo y a veces aun ms selectiva y violentamente 40. Las
tesis conspirativas muestran al sistema penal operando de modo armnico, pero nada
puede ser ms lejano de la realidad del poder punitivo, pues el sistema penal opera en
forma parcializada y compartimentalizada, teniendo cada agencia sus propios intereses sectoriales y a veces corporativos y, por ello, sus propios criterios de calidad, sus
discursos externos e internos, sus mecanismos de reclutamiento y entrenamiento, etc.
Estas agencias disputan poder y, por lo tanto, se hallan entre ellas en un equilibrio
inconstante, caracterizado por antagonismos ms que por relaciones de cooperacin.
La puja de todas ellas provoca el equilibrio precario, que es percibido desde el exterior
como armona, lo que da pbulo a la visin conspirativa.
7. (a) El poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las personas
que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por ser slo
capaces de obras ilcitas toscas y por asumirlas como roles demandados segn los
valores negativos o contravalores asociados al estereotipo (criminalizacin conforme a estereotipo), (b) Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, sin
encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o patolgica que
se han vuelto vulnerables (autores de homicidios intrafamiliares, de robos neurticos,
etc.) (criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico), (c) Muy excepcionalmente, criminaliza a alguien que, hallndose en una posicin que lo hace prcticamente invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder hegemnico
y sufre por ello una cada en la vulnerabilidad (criminalizacin por retiro de cobertura).
8. El sistema penal opera, pues, en forma de filtro 41 y termina seleccionando a estas
w Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofa. I, p. 149; Laercio, Vidas, opiniones y sentencias,
I, p. 42; sobre la obra de Soln, v. Jaegcr, Alabanza de la ley, p. 18 y ss.; adelant algunos conceptos de
Sutherland, Ferriani, T. II, pp. 77 y 107.
40
Sobre ello, Foucaull, Microfsica.
41
Al respecto. Pilgram. Krinnalitat.
12
2. El poder punitivo
personas. Cada una de ellas tiene un estado de vulnerabilidad42 al poder punitivo que
depende de su correspondencia con un estereotipo criminal: es alto o bajo en relacin
directa con el grado de la misma. Pero nadie es alcanzado por el poder punitivo por ese
estado sino por la situacin de vulnerabilidad, que es la concreta posicin de riesgo
criminalizante en que la persona se coloca. Por lo general, dado que la seleccin
dominante responde a estereotipos, la persona que encuadra en alguno de ellos debe
realizar un esfuerzo muy pequeo para colocarse en una posicin de riesgo criminalizante
(y a veces debe realizar el esfuerzo para evitarlo), porque se halla en un estado de
vulnerabilidad siempre alto. Por el contrario, quien no da en un estereotipo debe
realizar un considerable esfuerzo para colocarse en esa situacin, porque parte de un
estado de vulnerabilidad relativamente bajo. De all que, en estos casos poco frecuentes,
sea adecuado referirse a una criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico.
Los rarsimos casos de retiro de cobertura sirven para alimentar la ilusin de irrestricta
movilidad social vertical (que ninguna sociedad garantiza), porque configuran la
contracara del mito de que cualquiera puede ascender hasta la cspide social desde la
base misma de la pirmide (selfmade man).
9. Existe un fenmeno relativamente reciente, que es la llamada administrativizacin
del derecho penal, caracterizado por la pretensin de un uso indiscriminado del poder
punitivo para reforzar el cumplimiento de ciertas obligaciones pblicas (especialmente
en el mbito impositivo, societario, previsional, etc.), que banaliza el contenido de la
legislacin penal, destruye el concepto limitativo del bien jurdico, profundiza la ficcin de conocimiento de la ley, pone en crisis la concepcin del dolo, cae en responsabilidad objetiva y, en general, privilegia al estado en relacin con el patrimonio de
los habitantes 43 . En esta modalidad, el poder punitivo se reparte ms por azar que en
las reas tradicionales de los delitos contra la propiedad, dado que la situacin de
vulnerabilidad al mismo depende del mero hecho de participar de emprendimientos
lcitos 44 . Existen sospechas de que recientes teorizaciones del derecho penal se orientan
a explicar esta modalidad en detrimento del derecho penal tradicional.
10. Cuando se comparan las selecciones criminalizantes de diferentes sistemas
penales, se observan distintos grados y modalidades. La selectividad se acenta en
sociedades ms estratificadas, con mayor polarizacin de riqueza y escasas posibilidades de movilidad vertical, lo que coincide con el accionar ms violento de las agencias
de criminalizacin secundaria; sin embargo, tambin se observa en otras sociedades
que, si bien no responden a esa caracterizacin, sufren arraigados prejuicios racistas 45
o los desarrollan a partir de un fenmeno inmigratorio 46 . De cualquier manera, la
selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penal en el mundo cuya regla
general no sea la criminalizacin secundaria en razn de la vulnerabilidad del candidato, sin perjuicio de que en algunos esta caracterstica estructural alcance grados y
modalidades aberrantes. Por ello, la criminalizacin responde slo secundariamente
a la gravedad del delito (contenido injusto del hecho): sta es determinante slo
cuando, por configurar un hecho grotesco, eleva la vulnerabilidad del candidato. En
42
La etimologa de vulnerabilidad puede reconstruirse a partir de la voz indoeuropea weld-nes (weld
es herir, en latn de vulnus, herida). Revela la condicin de herible.
43
Los aspectos referidos a ello, en Hassemer-Muoz Conde, La responsabilidad, p. 53; tambin los
plurales trabajos pertenecientes a los integrantes de la denominada "Escuela de Frankfurt". compilados
en el volumen colectivo de la Universitat Pompeu Frabra, Romeo Casabona, C. (dir.). La insostenible
situacin del derecho penal.
44
Cfr. Sgubbi, // reato come rischio sociale, p. 7.
45
Sobre si el capitalismo conduce al Holocausto o si el caso alemn respondi a una especial
disposicin a los prejuicios racistas, existe un amplio debate: la primera tesis en Otten, Masses, lites
and Diclatorship; Christie, La industria del control del delito; la segunda, Vansittart, Black Record; en
general sobre el debate Burleigh-Wippermann, Lo Slato razziale.
46
Dal Lago, Non persone.
13
14
2. El poder punitivo
V. Seleccin victimizanle
15
tifique con ellos, y procurando que todos los que soportan lesiones anlogas se sientan
satisfechos con el reconocimiento de su nuevo status (vctimas). De esta manera, la
situacin desnormalizada se renormaliza (sale del centro de la atencin pblica). La
urgencia por renormalizar es acelerada por la esencia competitiva de las agencias
polticas: l recurso a la victimizacin primaria es uno de los principales mtodos para
obtener prestigio y clientela dentro de esas agencias, y se reitera con mayor frecuencia
cuanto ms se reafirma el mito de que renormalizar es resolver.
2. La seleccin victimizante secundaria (o sea, las personas que realmente son
vctimas de hechos criminalizados primariamente) tambin se extiende como una epidemia, segn que los candidatos a la victimizacin tengan bajas o altas probabilidades
de sufrirla, o sea que existe un paralelo reparto selectivo conforme a la vulnerabilidad
al delito. Tambin son las clases subalternas las que resultan ms vulnerables 50 . La
llamada privatizacin de la justicia (entendida aqu como privatizacin de servicios
de seguridad) permite aumentar estas distancias, pues las clases hegemnicas tienen
la posibilidad de pagar sus propios servicios y, por ende, de disminuir sus riesgos de
victimizacin. La propia seguridad pblica, ante la mayor capacidad de reclamo
comunicacional de estos sectores, tiende a centrar la vigilancia en las zonas de ms alta
rentabilidad de las ciudades donde, por otra parte, es ms fcil detectar la presencia de
quienes cargan los estigmas del estereotipo. En todos los casos la regla parece ser que
el riesgo victimizante se reparte en relacin inversa al poder social de cada persona:
las agencias brindan mayor seguridad a quienes gozan de mayor poder.
3. En situaciones extremas, en algunas grandes concentraciones urbanas, las agencias policiales acuerdan una suerte de retiro de las zonas ms carenciadas, que quedan
en poder de violentos personajes locales que establecen mediante terror un orden
particular que les garantiza los ingresos de una modesta actividad ilcita (pagos de
algunos comerciantes, beneficios de prostitucin y de comercio minorista de txicos
prohibidos, etc). Sus vctimas preferidas suelen ser nios y adolescentes. Esta polarizacin de la seguridad crea una estratificacin social de la vulnerabilidad victimizante,
cuyo efecto es dejar ms expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad. La clase
media, en sus subestratos medio y bajo, los trabajadores manuales y desocupados
forzosos, y particularmente los nios, los jvenes, los ancianos y las mujeres de estos
sectores, son los ms vulnerables a la victimizacin. Una dinmica social que detiene
y revierte el desarrollo humano, que polariza riqueza y expele de la clase media a
amplios sectores de poblacin, produce automticamente ms candidatos a la
criminalizacin y a la victimizacin. Este fenmeno provoca un efecto poltico peligroso para cualquier estado de derecho: los sectores ms desfavorecidos son ms victimizados
y terminan apoyando las propuestas de control social ms autoritarias e irracionales 51 .
No es extrao que el mayor nmero de partidarios de la pena de muerte se halle en esos
segmentos sociales, lo que no obedece a menor instruccin ni a ninguna otra razn
prejuiciosa, sino a la vivencia cotidiana de la victimizacin, potenciada por la prdica
vindicativa de operadores de agencias del sistema penal. Tambin es frecuente que
entre esos sectores halle espacio el rechazo a algunos grupos humanos, identificados
como responsables de todos los males (chivos
expiatorios)52.
4. La vulnerabilidad a la victimizacin no es slo clasista, sino tambin de gnero, etaria, racista
y, por supuesto, prejuiciosa. (a) Las mujeres son criminalizadas en menor nmero que los hombres,
pero son victimizadas en medida igual y superior. En general, el reparto de la seleccin criminalizante
50
16
2. El poder punitivo
las beneficia, pero el de la seleccin victimizante las perjudica, (b) Los jvenes varones son los
preferidos para la criminalizacin, pero la viclimizacin violenta se reparte entre stos, los adolescentes, los nios y los ancianos. Los dos primeros, por su mayor exposicin a situaciones de riesgo; los
dos ltimos por su mayor indefensin fsica, (c) Los grupos migrantes latinoamericanos, en especial
los inmigrantes ilegales, a cuya condicin suelen sumar la de precaristas (ocupantes precarios de
predios ajenos), cuya situacin de ilegalidad les pri vade acceso a lajusticia, suelen ser particularmente
vulnerables a la criminalizacin pero tambin a la victimizacin, en especial por la incapacidad de
denunciar los delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en forma de servidumbre, (d)
La marginalidad y la represin a que se somete a las prostitutas, a sus clientes, a las mi norias sexuales,
a los txicodependientes (incluyendo a los alcohlicos), a los enfermos mentales, a los nios de la
calle, alos ancianos de lacalle, y el general descuido de las agencias ejecutivas respecto de su seguridad
(fenmeno que se racionaliza como devaluacin de la vctima), aumentan enormemente su riesgo
de victimizacin. (e) En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeo ahorrista es el que
lleva la peor parte en cuanto al riesgo victimizante, pues carece de los recursos tcnicos y jurdicos
de que disponen los operadores de capitales de mayor entidad33.
VI. Seleccin policizante
1. Es dable denominar policitacin al proceso de seleccin, entrenamiento y
condicionamiento institucional al que se somete al personal de operadores de las
agencias policiales. Las agencias policiales latinoamericanas, en los segmentos a los
que incumbe la peor parte del control a su cargo, seleccionan a sus operadores en los
mismos sectores sociales en que tienen mayor incidencia las selecciones criminalizante
y victimizante. Es tradicional en la regin que los presupuestos de esas agencias sean
abultados, pero que se descuide la parte correspondiente a salarios y a gastos operativos
de nivel ms modesto, como resultado de sus organizaciones corporativas, verticalizadas
y autoritarias, en que se imponen las decisiones de cpula y se impide toda discusin
interna razonable sobre la distribucin de recursos. El resultado es que esos gastos
deben ser solventados con recaudacin ilcita llevada a cabo por sus operadores. En
buena parte, los beneficios de] llamado sistema penal subterrneo tienen por objetivo
suplir el presupuesto estatal en esta parte, con lo cual se llega a la paradoja de que la
agencia de prevencin del delito se financia mediante la prctica de algunos delitos.
Esto genera un deterioro tico y de autoestima y una psima imagen pblica, que
nunca se transfiere a los responsables del sostenimiento de las estructuras institucionales
condicionantes de esos comportamientos (los responsables de las agencias polticas).
2. El operador de la agencia policial debe exponer un doble discurso, que es conservador y moralizante hacia el pblico y de justificacin (racionalizacin) hacia el interior. Este ltimo incorpora componentes de devaluacin de las vctimas de origen
racista, clasista y prejuicioso, en buena parte conflictivos respecto de sus grupos originarios de pertenencia. A este efecto se le somete a una disciplina militarizada, se le
prohibe la sindicalizacin (vedndole con ello la posibilidad de desarrollar horizontalmente una conciencia profesional), su estabilidad laboral es siempre precaria, su
entrenamiento es deficiente, se le emplea para tareas de represin vinculadas a los
intereses de operadores polticos de turno y, adems, corre con los mayores riesgos que
el resto de los que ejercen el poder punitivo. Por otra parte, as como hay un estereotipo
criminal, tambin hay uno policial, al que se asocian estigmas, tales como poco confiable,
deshonesto, brutal, simulador, hipcrita e inculto. El estereotipo policial est tan
cargado de racismo, clasismo y dems psimos prejuicios, como el del criminal.
Acarrea a la persona un considerable grado de aislamiento respecto de sus grupos
originarios de pertenencia y la somete al desprecio de las clases medias, que mantienen
a su respecto una posicin por completo ambivalente. Las demandas de rol policial se
originan en un imaginario, alimentado en buena medida por la comunicacin de
51
18
terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores 60 . Con este argumento se consider guerra lo que era delincuencia con motivacin poltica y, pese a ello,
tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se mont el terrorismo de
estado que victimiz a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque
nada tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta lgica perversa
a la guerra contra la criminalidad permite deducir que no sera necesario respetar las
garantas penales y procesales por razones semejantes. De este modo, as como la
subversin habilitaba el terrorismo de estado, el delito habilitara el crimen de estado.
La subversin permita que el estado fuese terrorista; y el delito, que el estado sea
criminal: en cualquier caso la imagen tica del estado sufre una formidable degradacin y, por tanto, pierde toda legitimidad.
3. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de seguridad nacional
ha sido archivada, pero est siendo reemplazada por un discurso pblico de seguridad
ciudadana como ideologa (no como problema real, que es algo por completo diferente). A esta transformacin ideolgica corresponde una transferencia de poder, de las
agencias militares a las policiales. Aunque formulada de modo inorgnico, dado el peso
de la comunicacin social sobre las agencias polticas y la competitividad clientelar de
las ltimas, esta difusa perspectiva preideolgica constituye la base de un discurso
vindicativo, que se erige como una de las ms graves amenazas al estado de derecho
contemporneo. La imagen blica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar el
antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir o dificultar la
coalicin o el acuerdo en el interior de esos sectores; (c) aumentar la distancia y la
incomunicacin entre las diversas clases sociales; (d) potenciar los miedos (espacios
paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios; (e) devaluar las actitudes y discursos de
respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las tentativas de hallar caminos
alternativos de solucin de conflictos; (g) desacreditar los discursos limitadores de la
violencia; (h) proyectar a los crticos del abuso del poder como aliados o emisarios de
los delincuentes; (i) habilitar la misma violencia que respecto de aqullos.
4. En definitiva, esta imagen blica legitimante del ejercicio del poder punitivo, por
va de la absolutizacin del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar sin lmite
alguno lo que el poder punitivo provoca inexorablemente, que es el debilitamiento de
los vnculos sociales horizontales (solidaridad, simpata) y el reforzamiento de los
verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organizacin social comunitaria pierde terreno frente al de organizacin corporativa 6I . Las personas se hallan ms indefensas frente al estado, en razn de la reduccin de los vnculos sociales y de la desaparicin progresiva de otros loci de poder en la sociedad. La sociedad misma -entendida
como conjunto de interacciones- se reduce y resulta fcil presa de la nica relacin
fuerte, que es la vertical y autoritaria. La imagen que se proyecta verticalmente tiende
a ser nica, porque la reduccin de los vnculos horizontales impide su confrontacin
con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una organizacin social
corporativa es el del estado de polica.
I. Sistema penal
19
20
21
cpulas perciben alguna amenaza para su poder, suelen echar mano de la proyeccin
blica real, mediante ejecuciones sin proceso mostradas pblicamente como signos de
eficacia preventiva 67 .
8. El discurso dominante se refuerza en las llamadas campaas de ley y orden (law
and order, Gesetz und Ordnung), que divulgan un doble mensaje: (a) reclaman mayor
represin; (b) para ello afirman que no se reprime. El discurso dominante est tan
introyectado entre los clientes de esas campaas como entre quienes cometen los
ilcitos, de modo que la propia campaa de ley y orden tiene efecto reproductor a guisa
de incitacin pblica al delito 68 .
9. Todo lo sealado no pasa de ser una simplificacin ejemplificativa de la formidable complejidad de las contradicciones de cualquier sistema penal y de las relaciones
que pretende ordenar. A esto deben agregarse otros elementos que son imponderables:
el marco poltico y econmico concreto en cada uno de sus momentos; el cansancio
pblico provocado por el exceso de informacin no procesada; la propaganda desleal
(presentacin de supuestos expertos); la reiteracin de falsedades que adquieren status
dogmtico; la manipulacin de los miedos y la induccin del pnico, etctera.
II. El poder de los juristas y el derecho penal
1. El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercrselo de
dos modos, o mejor, tiene dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimacin) y la
directa. Los juristas (penalistas) ejercen tradicionalmente -desde las agencias de reproduccin ideolgica- el poder discursivo de legitimacin del mbito punitivo, pero muy
escaso poder directo, que est a cargo de otras agencias. Su propio poder discursivo
se erosiona con el discurso de las agencias polticas y de comunicacin, paralelo y
condicionante del elaborado por los juristas en sus agencias de reproduccin ideolgica (universidades, institutos, etc.). El poder directo de los juristas dentro del sistema
penal se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas, iniciando
el proceso de criminalizacin secundaria, y se restringe a la decisin de interrumpir
o habilitar la continuacin de ese ejercicio. Para cumplir la funcin de ejercicio directo
de poder se desarrolla una teora jurdica (saber o ciencia del derecho penal, o derecho
penal, a secas), elaborado sobre el material bsico, que est compuesto por el conjunto
de actos polticos de criminalizacin primaria o de decisiones programticas punitivas
de las agencias polticas, completado por los actos polticos de igual o mayor jerarqua
(constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurso que
est destinado a orientar las decisiones jurdicas que forman parte del proceso de
criminalizacin secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado, en
comparacin con el de las restantes agencias del sistema penal.
2. El derecho penal tambin es una programacin: proyecta un ejercicio de poder (el
de los juristas) 69 . Este poder no puede proyectarse omitiendo una suerte de estrategias
y tcticas, o sea, tomando en cuenta sus lmites y posibilidades, lo que implica incorporar datos de la realidad, sin los cuales cualquier programacin sera absurda e ira a dar
en resultados reales impensados. El saber penal se elabora con mtodo dogmtico: se
construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces
criterios no contradictorios y previsibles de decisin de los casos concretos. Esta metodologa se fue desviando, hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por
*" IIDH. Muertes anunciadas.
66
Anlisis sobre las campaas de "ley y orden" en Garland, The culture of control; Lea-Young, Qu
hacer con la ley y el orden?; Pegoraro, en "Delito y sociedad", n 15-16, 2001, p. 141 y ss.
69
No en vano la teora crtica del derecho le asign gran importancia a esclarecer el papel del operador
jurdico. Cfr. Novoa Monreal, Elementos para una crtica, p. 64; tambin, Kahn. El anlisis cultural
del derecho, p. 171 y ss.
22
mucho que se refiera -como todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertos datos
del ser, que son indispensables para su objetivo. Esta omisin de informacin indispensable no slo se produjo sino que se teoriz, hasta pretender construir un saber del deber
ser separado de todo dato del ser, y se consider un mrito de ste su siempre creciente
pureza frente al riesgo de contaminacin con el mundo real 7 0 . Semejante pretensin
no pas nunca de ser una ilusin u objetivo inalcanzable, porque el deber ser (programa) siempre se refiere a algo (ser o ente) y no puede explicarse en trminos racionales,
sin incorporar los datos acerca de ese algo que pretende modificar o regular. No le resta
otra alternativa que elegir entre reconocer el ente al que se refiere o inventarlo (crearlo).
El resultado fue que, cada vez que se invocaba un dato de la realidad para rechazar otro
inventado, se objetaba que esa apelacin era espuria, con lo cual el saber jurdico-penal
se erigi en juez de la creacin y en creador del mundo. Por supuesto que un saber
aplicado al poder sobre esta base, dirigido a operadores sin tener en cuenta la clase de
poder de los mismos ni sus lmites y posibilidades, no poda ser muy prctico, al menos
en cuanto a reforzar el poder de su respectiva agencia. Dejando fuera de su mbito
cualquier consideracin acerca de la selectividad ineludible de toda criminalizacin
secundaria, asumi como presupuesto que el derecho penal debe elaborarse tericamente, como si sta se realizara invariable y naturalmente en la forma programada por
la criminalizacin primaria. A partir de este dato falso se construy una elaboracin
endeble, al servicio de la seleccin, en lugar de hacerlo en contra de ella, para disminuir
sus niveles. Un saber penal que pretende programar el poder de los jueces, sin incorporar los datos que le permitan disponer de un conocimiento cierto acerca de este poder
ni de una meta u objetivo poltico del mismo, tiende a derivar en un ente sin sentido
(nicht ntzig).
3. Suele decirse que poltica es la ciencia o el arte del gobierno, y uno de los poderes
de todo gobierno republicano es el judicial. Nadie puede gobernar sin tener en cuenta
de qu poder dispone para programar su ejercicio en forma racional. Sera ridiculizado
el legislador que sancionase una ley prohibiendo toda tasa de inters superior a cierto
porcentaje o que se proclamase omnipotente frente a la naturaleza, pero el discurso
dominante no ridiculiza de igual modo al juez que impone un ao ms de pena porque
es necesario contener el avance de la criminalidad ni al legislador que limita la excarcelacin de ladrones para contener la criminalidad sexual, porque el derecho penal no
ha incorporado a su horizonte los lmites fcticos y sociales del poder punitivo, como
tampoco sus modalidades estructurales de ejercicio selectivo.
III. El derecho penal y los datos sociales
1. Es imposible una teora jurdica destinada a ser aplicada por los operadores
judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre
las personas. No se trata de una empresa posible aunque objetable, sino de un
emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisiolgicos; de hecho, se intent hacerla sin investigar la fisiologa, pero lo que se hizo fue
una medicina en base a una fisiologa falsa, que no es lo mismo que hacerla sin ella.
Del mismo modo, cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuenta el
comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, etc.,
como ello es imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales,
sino construido sobre datos sociales falsos. El penalismo termina creando una sociologa falsa, con una realidad social ajena incluso a la experiencia cotidiana, una sociedad que funciona y personas que se comportan como no lo hacen ni podran hacerlo,
para acabar creando discursivamente un poder que no ejerce ni podra ejercer.
70
23
24
75
Los pri ncipios formales de igualdad y certeza no son suficientes para advertir la naturaleza selectiva
y reproductora de desigualdad del sistema penal (Cfr. Pavarini. en Cadoppi y otros, Introduzione, I, p.
308).
76
Sobre ello, Moccia, La perenne emergenza.
25
26
polticas ni sociales, donde es claro que cualquier agencia con poder discrecional
termina abusando del mismo. Este abuso configura el sistema penal subterrneo71 que
institucionaliza la pena de muerte (ejecuciones sin proceso), desapariciones, torturas,
secuestros, robos, botines, trfico de txicos, armas y personas, explotacin del juego,
de la prostitucin, etc. La magnitud y modalidades del sistema penal subterrneo
depende de las caractersticas de cada sociedad y de cada sistema penal, de la fortaleza
de las agencias judiciales, del equilibrio de poder entre sus agencias, de los controles
efectivos entre los poderes, etc. Pero en ningn caso esto significa que se reduzca a los
pases latinoamericanos o perifricos del poder mundial, sino que se reconoce su
existencia en todos los sistemas penales, aunque en medida a veces muy diferente. Los
campos de concentracin, los grupos paraoficiales (Ku Klux Klan y parapoliciales), las
expulsiones fcticas de extranjeros, las extradiciones mediante secuestros, los grupos
especiales de inteligencia operando fuera de la ley (tristemente conocidos casos ingleses, espaoles e italianos), etc., muestran la universalidad y estructuralidad del fenmeno. En la medida en que el discurso jurdico legitima el poder punitivo discrecional
y, por ende, renuncia a realizar cualquier esfuerzo por limitarlo, est ampliando el
espacio para el ejercicio del poder punitivo por los sistemas penales subterrneos.
V. La construccin del discurso jurdico-penal y su poder
1. El saber jurdico-penal (derecho penal), partiendo de datos falsos sobre hechos
sociales -pero rechazando cualquier correccin de stos por parte de las ciencias
sociales- acepta la naturalidad de la criminalizacin secundaria. Por otra parte, basado
en la experiencia obtenida en algunos conflictos, generaliza la asignacin de una
funcin social positiva y racional de la pena, sin someter a verificacin esa extensin.
Asienta sobre esta generalizacin infundada toda su elaboracin terica, de modo que,
si est bien construida, guarde coherencia con la funcin positiva pretendidamente
invariable del poder punitivo y permita deducir de ella las pautas para decidir en los
casos concretos, de manera que cada decisin sea una consecuencia reconducible a la
premisa funcional que sirve de viga maestra a todo el edificio terico. El derecho penal
se erige de este modo en un discurso que racionaliza (legitima) el ejercicio del poder
punitivo, pues conforme a la sociedad por l inventada, ste alcanza a todos por igual
y es ejercido por los jueces, por mandato de los legisladores (que representan al pueblo)
y que se valen de la coaccin directa de las agencias ejecutivas, que slo se mueven por
sus instrucciones; adems, no tiene en cuenta el poder de vigilancia positivo, o sea, el
ms importante aspecto del poder punitivo. Conforme a esta creacin arbitraria del
mundo, el discurso jurdico-penal no incorpora como dato la limitacin del poder
jurdico de los operadores a los que se dirige para proponerles un programa de ejercicio
del mismo. Por el contrario, conforme al mundo por l creado, ensaya la planificacin
de todo el ejercicio del poder punitivo, como si ste se adecuase a las pautas de los
tericos. Como resultado de que esta construccin no respeta la realidad del poder, el
discurso que la enuncia se erige en legitimante de un poder que no es jurdico sino
policial, poltico, comunicacional, paralelo y tambin subterrneo (ilcito).
2. El efecto ms paradjico de esta racionalizacin es que, al legitimar todo el
poder punitivo, el derecho penal contribuye a la reduccin progresiva de su propio
poder jurdico, o sea, del poder de las agencias judiciales. Todos los discursos que
legitiman poder tratan de ampliar el ejercicio de ste por parte de las corporaciones,
segmentos o sectores que los elaboran. En el caso del derecho penal, sucede lo inverso:
legitima el poder ajeno y reduce el de los juristas. No slo es paradjico en este sentido
sino que produce una indefensin grave del propio segmento jurdico del sistema penal,_.
77
Cfr. Aniyar de Castro, Derechos humanos, modelo integral de ciencia penal y sistema penal
subterrneo, p. 301 y ss.
27
pues lo deja con un discurso reductor del poder jurdico, frente a agencias que tienen
alta vocacin de poder y formidable entrenamiento para competir por ste.
3. Los discursos jurdico-penales dominantes racionalizan el poder de las restantes
agencias de criminalizacin, valindose de elementos de tres clases: (a) legitimantes;
(b) pautadores; y (c) negativos. Los elementos discursivos propiamente legitimantes,
o de racionalizacin de la criminalizacin, conocidos como teoras de la pena, porque
proceden a la generalizacin de alguna funcin positiva a partir de casos particulares
(la eficacia comprobada del poder punitivo en algn conflicto la extienden prcticamente a toda la conflictividad social, sin ninguna prueba emprica), condicionan el
resto del discurso. Por eso, de cada una de esas teoras puede deducirse una concepcin
o teora del delito y de la cuantificacin (o individualizacin) de la pena. Estos elementos legitimantes condicionan servilmente los elementos pautadores (teora del delito
y de la cuantificacin punitiva), pero no agotan en ellos su funcin, porque existe una
tercera categora de elementos discursivos, tambin condicionada por los primeros: son
los elementos negativos del discurso jurdico-penal. Los elementos negativos son los
que sirven para establecer lo que queda fuera del discurso jurdico-penal y, por ende,
del poder de las agencias jurdicas. Validos de la misma creacin arbitraria del mundo,
estos componentes son los que explican que no es jurdicamente poder punitivo lo que
en la realidad es poder punitivo, que hay penas que no son penas y, como no lo son,
queda legitimada la exclusin de la mayor parte del poder punitivo del ejercicio de
poder de las agencias jurdicas.
4. El discurso del derecho penal se forma en los mbitos que, dentro del sistema
penal, cumplen la funcin de reproduccin ideolgica (universidades) y se transfiere
-con cierto retraso- a las agencias judiciales, aunque a veces stas toman la iniciativa
y luego las primeras les proporcionan mayor organicidad discursiva. La paradoja que
implica construir un discurso que legitima un enorme poder ajeno y reduce el propio,
se explica porque los segmentos jurdicos han privilegiado el ejercicio de su poder a
travs del discurso, en detrimento del ejercicio directo del mismo. El poder del discurso
-en este caso del derecho penal- es mucho ms importante de lo que usualmente se
reconoca: todo poder genera un discurso y tambin - l o que es fundamental- condiciona a las personas para que slo conozcan a travs de ese discurso, y siempre conforme
al mismo. De all que el derecho penal haya creado su mundo, pretenda conocer la
operatividad criminalizante conforme a ste y quiera cerrar el discurso a todo dato
social, cuando no pueda introducirlo sin perjuicio de ste. Con ello, ejerce el poder que
le confiere proporcionar el discurso que legitima todo el poder directo de las restantes
agencias del sistema penal.
5. Qu necesitan hoy los que suben al poder, aparte de una buena tropa, aguardiente y salchichn? Necesitan el texto. Esta afirmacin de Andr Glucksmann es
exacta: sin discurso, el poder se desintegra. Y el discurso jurdico-penal ha sostenido
todo ese poder criminalizante proveyendo discurso legitimante al poder de las restantes
agencias. Pero para ello ha debido: (a) consentir y racionalizar la reduccin del ejercicio
de poder directo de las propias agencias jurdicas; (b) crear datos sociales falsos e
ignorar algunos elementales, proporcionados por las ciencias sociales; y (c) entrar en
colisin con los principios del estado de derecho, tanto constitucionales como internacionales.
6. Para la construccin de su discurso se vali de falsas generalizaciones, en dos
sentidos: (a) la criminalizacin primaria abarca conflictos que socialmente nada
tienen en comn, salvo estar todos en leyes penales. La eficacia de la pena en algn
sentido y slo respecto de alguno de ellos, la extiende a todos los restantes, dando por
probado -sin verificacin alguna- que si es eficaz en un conflicto debe serlo en
28
29
que paute las decisiones de las agencias jurdicas, conforme a un fin arbitrariamente
asignado a la pena y a todo el poder del sistema penal, en base a una causalidad social
falsa o a la verdadera asumida como positiva; o (b) construirla para pautar slo el poder
de las agencias jurdicas del sistema penal, conforme a las reglas de reduccin y mnimo
de violencia y en base a datos sociales verdaderos.
5. Es ineludible la opcin entre (a) legitimar discursivamente la criminalizacin y
el ejercicio del poder punitivo por parte de todas las agencias del sistema penal; o (b)
limitar la legitimacin al poder de reduccin de sus agencias jurdicas (legitimar el
acotamiento de la criminalizacin). Esta eleccin implica haber decidido si (a) en
homenaje a la criminalizacin, se legitima la reduccin del poder de las agencias
jurdicas o si (b) en homenaje a la limitacin de la criminalizacin, se legitima el
aumento del poder de stas.
6. El discurso terico debe ser estructurado de modo completamente diferente, de
conformidad con el objeto que se haya escogido para su contenido, segn que se lo
construya (a) para ejercer el poder discursivo mismo, ofreciendo a las restantes agencias de criminalizacin una legitimacin de esa naturaleza (y coaccionndolas mediante la amenaza implcita de retirrsela) o (b) para ejercer el poder directo dentro del
sistema penal, tratando de aumentar el poder controlador y reductor de violencia de las
agencias jurdicas. La primera opcin significar insistir en una forma tradicional de
poder que se est desgastando aceleradamente en competencia con el discurso poltico
y meditico, siempre ms proselitista por su rusticidad y emotividad vindicativa efectista. La segunda importa decidirse por un poder efectivo y directo, que ser necesario
disputar sin ambages.
7. Son varias las razones que parecen imponerse para decidirse por las segundas
opciones en todos los niveles sealados, y son de naturaleza: a) tica (general y
particular): b) cientfica: c) poltica (jurdica y general); y d) de supervivencia o
pragmticas. Pretender conservar un poder ejercido mediante un discurso falso, cuando se sabe que ste legtima - y sostiene- un poder diferente y que ejercen otros, que
cuesta vidas humanas, que deteriora a gran nmero de personas (tanto a las que lo
sufren como a quienes lo ejercen) y que es una constante amenaza a los espacios sociales
de autorrealizacin, es a todas luces contraro a la tica. La observacin de que, pese
a estos efectos, su ejercicio es normalizador y productor de consenso, con lo cual lo
negativo se volvera positivo, en razn de su funcionalidad para el sistema, implica
colocar el inters en producir normalidad a costa de falsedades por encima del valor
de la persona, y aceptar la mediatizacin de sta, con lo que se confiesa la falla o salto
tico. Cabe precisar que esto no significa que el derecho penal sea una construccin
elaborada por una serie histrica de tericos inmorales. Esa conclusin sera contraria
a las premisas asentadas, pues olvidara que el poder condiciona el saber mediante el
entrenamiento y que, por ende, no puede reprocharse a quienes no pudieron en tiempos
pasados tener disponible una articulacin ms clara de la estructura del poder. No es
reprochable quien fue entrenado como sujeto cognoscente antes que nuevas relaciones
discursivas (o posteriores desgarros de la realidad) permitieran acceder a una perspectiva ms compleja.
8. La consideracin tica general que antecede, no exime de una reflexin tica particular,
referida a la responsabilidad del terico dentro del marco de poder del sistema penal. Cuando los
operadores de las agencias ejecutivas y polticas procuran aumentar el poder de stas, tanto por medios
lcitos como tambin a costa de violencia, demagogia, abuso de poder y corrupcin, quiz no merezcan un juicio tico tan severo, porque no hacen ms que operar dentro de una lgica de acumulacin
de poder, propia de la estructura de sus agencias, y que se desarrolla ante la carencia de una fuerza
acotante. En lugar, quien se aparta de la lnea de su agencia, es el terico que renuncia a programar
la funcin acotante y ofrece a las agencias jurdicas una programacin que reduce su poder, que de
adoptarse como pauta dejara abierto el camino al avance del resto y, por ende, a su desborde. Es esta
30
funcin acotante la nica que puede dar base a una (re)etizacin del derecho penal, por cierto que
en un sentido muy diferente de las anteriormente ensayadas, especialmente de las totalitarias, que
-como en el caso del nacionalsocialismo- no era ms que una apelacin irracional a pretendidas
nuevas fuentes del derecho: la providencia, determinada porel liderazgo; la determinacin racial del
pueblo; el programa del partido; el espritu del nacionalsocialismo; y el gesunde Volksemfmden o sano
sentimiento del pueblo, con el objeto de burlar la legalidad79. Aqu se trata de etizar republicana y
jushumanistaniente el comportamiento de las propias agencias del sistema penal y, en modo
alguno, de ampliarsu poderextendindolo a la represin de violaciones acualquierticaopseudotica.
9. Desde el punto de vista del saber o ciencia jurdica, es innegable que una disciplina que se nutre con datos falsos, con ficciones y, particularmente, con una causalidad
social no verdadera, demuestra estar padeciendo una grave crisis, que es mucho ms
manifiesta cuando el ejercicio de poder que su discurso pretende legitimar entra en
contradicciones insalvables con el orden de coexistencia al que aspiran los discursos
poltico-jurdicos. Un saber en crisis y polticamente peligroso no tiene muchas perspectivas. Desde la poltica especfica del rea jurdica, no existen razones para sustentar un discurso que no es til para el ejercicio directo del poder por parte de los
operadores jurdicos, y cuya estrategia de poder (a travs del discurso mismo) se va
erosionando con celeridad, en razn de su artificiosidad (que alimenta el escepticismo
a su respecto) y de la competencia que le impone otro de muy bajo nivel elaborativo
(proselitista y meditico). En el plano poltico general, nada aconseja optar por un
discurso que legitima un poder basado en una falsa causalidad social, ampla el arbitrio
de las agencias ejecutivas, permite un ilimitado crecimiento del poder de vigilancia
sobre toda la poblacin, fomenta y condiciona actividades ilcitas y, en situaciones de
crisis poltica, no permite el empleo racional de su potencial, debilitado por falta de
entrenamiento especfico. Es bastante claro que esto, lejos de fortalecer el estado de
derecho, favorece la inclinacin de los estados reales o histricos hacia el modelo de
los estados de polica.
10. La creciente complejidad de las relaciones de todo orden, su planetarizacin y
la explosin tecnolgica de las ltimas dcadas generan nuevos problemas 'y peligros
que es menester encarar con eficacia. Si en lugar de buscar soluciones se apela a la
reiteracin de un discurso que slo proporciona sosiego a travs de una ilusin de
solucin (porque se basa en una causacin social falsa), no slo no se resolver el
problema sino que suceder algo peor: se desestimular la bsqueda de soluciones
reales, puesto que la ilusin ocultar la urgencia. La supervivencia de buena parte de
la especie humana depende de que ciertos problemas se resuelvan y, justamente por eso,
no es admisible la creacin de ilusiones y la consiguiente venta del poder que proporciona su elaboracin.
11. La eleccin de las segundas opciones del desarrollo de la polarizacin primaria
sealada importa una vuelta al derecho penal liberal sobre nuevas bases, que refuercen
la pautacin decisoria limitativa y reductora del poder punitivo, por parte de las agencias jurdicas. Pocas dudas caben de que esto genera considerable resistencia, pues (a)
la tradicin legitimante siempre asent el poder de las agencias jurdicas en la
racionalizacin del poder punitivo, elaborando un modelo integrado y no conflictivo.
Postular lo contrario importa retomar una propuesta enunciada hace mucho tiempo 8 0 ,
pero nunca del todo desarrollada (y menos aun con el esquema que corresponde a la
incorporacin de datos sociales hoy disponibles), (b) Es muy considerable el temor de
la teora a perder el poder del discurso y quedar limitada al muy escueto de sus propias
agencias, no siendo de extraar que opte por conservar el primero, pese a su notorio y
acelerado deterioro, (c) Admitir que el poder del derecho penal es discursivo, que el
79
80
Cfr. Riithers, Entartetes Recht, p. 83; tambin Ruiz Funes, Actualidad de la venganza, p. 28.
Liszt, Aufsatze, II, p. 80.
31
poder punitivo no pasa por las agencias jurdicas, que su ejercicio directo es muy
reducido, importa una seria lesin al narcisismo del derecho penal, (d) No es sencillo
reconocer que se est trabajando con creaciones de datos sociales falsos, cuando se ha
sufrido un largo entrenamiento como sujeto cognoscente para interiorizarlos como
cientficos, (e) Aunque las agencias jurdicas abandonen el discurso legitimante, intentarn asumirlo las restantes y, sin duda, contarn con quienes, desde segundos o terceros planos de las agencias reproductoras, se elevan a expertos, porque el poder
siempre crea a sus propios sabios, (f) El discurso penal acotante ser desprestigiado por
el discurso proselitista y meditico, porque neutraliza uno de los ms importantes
modos de competencia para las agencias polticas y de comunicacin, (g) Los propios
sectores crticos del poder social, progresistas y hasta revolucionarios, tienen
internalizada la eficacia del poder punitivo, de modo que contribuirn a desprestigiar
el discurso acotante, porque los priva de la satisfaccin por la obtencin del status de
vctima, (h) El discurso acotante es violatorio de la regla de prohibicin de coalicin 81 ,
impuesta por la seleccin conforme a estereotipos, por lo cual no es difcil manipular
la comunicacin, para extender a sus sostenedores los estigmas de los portadores de
estereotipos, (i) Cualquier sociedad tiene sectores polticos retrgrados y antidemocrticos, que abiertamente operan en favor del estado de polica y que atemorizan a los
operadores polticos democrticos, carentes de firmeza compromisoria, especialmente
cuando se hallan considerablemente desapoderados por el fenmeno globalizador.
12. Frente a estas resistencias se alzarn las ventajas, (a) Se asiste a una crisis del
poder del discurso penal, o sea, al colapso de un paradigma, sin otro de recambio. La
reformulacin acotante del derecho penal proporciona el recambio que permite evitar
el caos creciente, provocado por la erosin discursiva del simplismo proselitista y
meditico, (b) El derecho penal acotante tambin es un discurso y, como tal, importa
un ejercicio del poder: un discurso que niegue la legitimidad del poder punitivo y afirme
la de su contencin ocupa un espacio de poder que hasta el presente se halla inexplicablemente vaco, con serio peligro para el estado de derecho, (c) El estado de derecho
es un modelo abstracto pero tambin una innegable aspiracin humana, pues, salvo
casos que bordean la patologa, nadie postula hoy su preferencia por un modelo de
sometimiento a la voluntad arbitraria del que manda: pensar en el aniquilamiento del
discurso acotante penal, implica admitir (o postular) la posibilidad de desaparicin
definitiva del estado de derecho. La historia demuestra que ste es producto de una
dinmica en la cual hubo avances y retrocesos y, por cierto, momentos de profunda
decadencia, pero siempre ha reaparecido y remontado su aparente ocaso, como expresin de la universal aspiracin a ordenar la convivencia sobre bases ms o menos
racionales.
34
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38
39
slo sea para proclamar su inconstitucionalidad. Por ltimo, el concepto de ley penal
debe abarcar tambin (c) las leyes con funcin punitiva eventual, o sea, las leyes penales
eventuales (o eventualmente penales), que aparecen cuando el ejercicio del poder
estatal o no estatal, habilitado por leyes que no tienen funciones punitivas manifiestas
ni latentes, eventualmente (en algunos casos) puede ejercerse como poder punitivo,
segn el uso que del mismo realicen las respectivas agencias o sus operadores (el
ejercicio del poder psiquitrico, del poder asistencial respecto de ancianos, enfermos,
nios, del poder mdico en tratamientos dolorosos o mutilantes, del poder disciplinario
cuando institucionaliza o inhabilita, etc.). Son leyes penales eventuales las que habilitan la coaccin directa policial, que adquiere carcter punitivo cuando excede lo
necesario para neutralizar un peligro inminente o interrumpir un proceso lesivo en
curso. Una buena parte de ellas importa tal riesgo de eventualidad penal, que el propio
legislador las hace manifiestamente penales para someterlas al control y lmites del
derecho penal: el caso ms notorio es el derecho penal de los negocios. La razn de este
cuidado extremo en esa rea finca en que si el estado de polica irrumpiese en ella,
desbaratara todas las relaciones econmicas.
3. Las leyes eventualmente penales tambin forman parte del horizonte de proyeccin del derecho penal y, en consecuencia, son material para su interpretacin. Es
necesario precisar con la mayor certeza posible los momentos punitivos del poder que
habilitan, para excluirlos, orientando las decisiones de las agencias jurdicas que deben
hacerlo por va de hbeas Corpus, amparos, declaraciones de inconstitucionalidad o
acciones internacionales. La incorporacin de las leyes eventualmente penales al objeto
del derecho penal es tan evidente que, en algunos casos se requiere la incorporacin
formal al control de sus agencias, en forma que slo la jurisdiccin pueda decidir
cundo el uso del poder no punitivo que habilitan es legtimo, en razn de la enorme
dificultad de determinacin. Es paradigmtico a este respecto el caso de la prisin
preventiva 5 , considerado con razn como pena anticipada (y erosin procesal de la
pena) 6 y el control por va de hbeas corpus de las facultades del poder ejecutivo en
el estado de sitio del art. 23 constitucional.
4. La interpretacin es funcin de cualquier saber, porque todos interpretan los entes
que abarcan en sus respectivos horizontes, dando lugar a las teoras o sistemas de
comprensin. Cuando se afirma que el derecho penal interpreta, no se seala con ello
un carcter estructuralmente diferencial de ste respecto del resto del derecho, y tampoco del saber en general. El carcter diferencial surge del objeto que abarca y del fin
que persigue al interpretar. El derecho penal no interpreta con meros fines especulativos, sino para orientar las decisiones de los operadores judiciales, y el sistema de
comprensin que construye no es neutral (como en un puro pensar sistemtico que
busca eternidad y perfeccin) sino que responde a un objetivo poltico, previamente
establecido (valorativo), que es la contencin del poder punitivo para fortalecer el
estado de derecho.
5. No debe pensarse, sin embargo, que la incorporacin de todas las leyes penales
al horizonte jurdico penal persiga decisiones anlogas en todos los casos, sino que stas
se diferencian segn la naturaleza de las leyes penales de que se trate: (a) en el caso de
5
A su respecto siempre es oportuno recordar las crticas de Cariara, Opuscoli, II, p. 32 y ss. y VI,
p. 245 y ss.; sobre ellas. De Benedetti, en Facolt di Giurisprudenza della Universit di Pisa, p. 755;
Cattaneo, Francesco Currara e la filosofa del dirito pnale, p. 185; tambin Nozick, Anarqua, Estado
v Utopa, p. 145; Rodrguez Ramos, en "La Ley", Madrid, 1987, vol. 2o, p. 1078 y ss.; Bovino, Problemas, p. 169 y ss.; Gonzlez Vidaurri-Gorenc-Snchez Sandoval, Control social en Mxico D. E, p. 136;
sobre su concepto totalitario, Schoetensack-Christians-Eichler, Grundzge eines Deutschen
Sirafvolstreckungsrechls, p. 122, con cita de Grtner, ministro de Justicia, en Deutsche Justiz, 1934, p.
722: cfr. Infra 14.1.
h
Pavarini. en Cadoppi y otros, Introduzione, p. 323.
40
las leyes penales manifiestas, orientar a las agencias para acotar y reducir los niveles
de selectividad de la criminalizacin; (b) tratndose de leyes penales latentes, la interpretacin procura que los jueces declaren su inconstitucionalidad y arbitren lo necesario para la efectiva tutela de los derechos que ese poder punitivo lesiona; (c) y en los
casos de leyes eventualmente penales, procura que los jueces determinen los momentos
punitivos ejercidos al amparo de ellas, para excluirlos o para proceder como en el caso
de las leyes penales latentes.
III. El problemtico horizonte de proyeccin del derecho penal
1. La denominacin derecho penal, que es la ms usual 7 , indica que la pena delimita
el horizonte de proyeccin. Pero la pena est muy lejos de ser un concepto dotado de
cierta precisin 8 . Por el contrario: pareciera que la sociedad industrial oculta hasta su
propia etimologa, pues proviene de la poena latina, que tiene por origen la voz griega
pone, que corresponde a venganza, sentido que lentamente se fue acercando a dolor,
del pain ingls, a travs de la doble valencia (activa: castigar; pasiva: sufrir) 9 , hasta
que, en alemn, se abandon Pein, y con ello la denominacin de peinliches
Rechtl0,
y se pas a Strafe y a Strafrecht, para mencionar la pena y el derecho penal respectivamente. Strafe apareci apenas con la pena pblica, alrededor del siglo XIII, y el
cambio no obsta a que en alemn sigan teniendo un sonido casi idntico vengado y justo
(geracht y gerecht) " . Aunque ms lejanamente, no puede ignorarse la cercana con la
palabra pluma, a travs de la raz snscrita/?*?/'-, que da idea de volar, pero tambin de
precipitarse12. Parece que los griegos llamabanphannakos a las vctimas humanas que
eran sacrificadas -precipitadas- en momentos de crisis para absorber las impurezas del
ambiente, lo que provocaba un efecto farmacutico 13 ; la metfora del pharmakon se
emplea en trminos dialcticos para sealar la ambivalencia de veneno y antdoto 14.
2. Este singular destino etimolgico, muy poco claro, es slo el comienzo de las
dificultades que acarrea la pena como delimitadora del horizonte del saber jurdicopenal. Por ello, se impone distinguir la pena de otras formas de coaccin, sin lo cual
no existe mbito o universo delimitado. Todo saber es particular, porque es un conjunto
de conocimientos parciales: no hay ciencia que pretenda ocuparse de todos los entes.
La ontologa es filosofa y se ocupa del ser de los entes, pero no de stos en particular,
sino de lo que les es comn. Si bien la realidad es continua y dinmica, el saber humano
no puede hacer otra cosa que parcializar para conocer, elegir un conjunto de entes y
centrar su atencin slo en ellos, porque cualquier otra aspiracin totalizante es irrealizable. Dado que son producto de una parcializacin, los conocimientos cientficos son
provisionales y abiertos y presuponen la parcialidad proveniente de su origen. Por eso
siempre es necesario establecer el horizonte de proyeccin antes de ensayar el sistema
de comprensin; es menester saber acerca de qu se interrogar, antes de comenzar a
hacerlo.
7
Cfr. Supra 1.
Respecto de las disputas, inconsistencias y falta de unidad sobre el concepto de pena, tanto en
doctrina como en jurisprudencia, Nagler, Die Strafe: Schmidhauser, Vom Sinn der Strafe; Maurach, en
"Schuld und Shne", p. 26 y ss.; Bockelmann, en "Hedelberg Jarbcher". n 5, p. 25 y ss.; Noli. Die
elhische Bedeutung der Strafe; Volk. en ZSlW, n 83, 1971, p. 405 y ss.; Vasalli, Funciones e insuficiencias de la pena. p. 339 y ss.: Cid Molin, Pena justa o pena til?
9
Cfr. Castelli y otros, El mito de la pena, p. 9.
10
Que era la que se daba al saber penal en la Constitutio Crintinalis Carolina y en el Lehrbuch de
Fcuerbach.
" Cfr. Wiesnet, Pena e retribuzione: la riconciliazione tradita, p. XV; sobre el origen griego segn
Benveniste, v. Mcssuti, El tiempo como pena y otros escritos, p. 17.
12
Cfr. Roberts-Pastor, Diccionario etimolgico indoeuropeo, p. 132.
" Boff, en "Discursos sediciosos". n 1, 1996, p. 101.
14
Resta. La certeza y la esperanza, p. 37 y ss.
8
41
3. Pero la parcialidad determina la provisoriedad, porque a medida que se pregunta por los entes
de un universo u horizonte, se cae en la cuenta de que se requieren nuevas delimitaciones: los sistemas
de comprensin hacen estallar los horizontes de proyeccin y, de ese modo, se avanzaen adinmica
del conocimientoen todos los saberes. No obstante, no debe pensarse que se trata de procesos internos
de cada saber en forma de compartimento, sino que lo impulsan los contactos y relaciones con otros
saberes y con el poder mismo, pues el nuevo paradigma sigue siendo un saber-poder, slo que el poder
que impulsa una revolucin en una ciencia no puede evitar laparadojade causar con ello algo parecido
en las otras, aunque eso no siempre le resulte funcional. Por fortuna esto -como fruto de la ineludible
parcializacin del saber- es inevitable y, de este modo, garantiza la dinmica del conocimiento. El
paradigma causal de la pena cay como consecuencia de la revolucin quntica en la fsica, pues la
fsica newtoniana arrastr en su cada al positivismo filosfico y a sus burdos reduccionismos y, con
ello, al concepto mecnico neutralizador de la pena. El paradigma etiolgico en criminologa entr
en crisis con el derrumbe del reduccionismo biolgico y del spencerianismo, cuyo racismo colapso
despus de su asuncin por el nacionalsocialismo.
IV. Derecho penal y modelo de estado de polica
1. Con la afirmacin de que el horizonte de proyeccin del derecho penal es proporcionado por la pena y de que su universo debe abarcar la legislacin manifiesta, latente
y eventualmente penal, se indica su forma de delimitacin, pero no la delimitacin
misma, que se precisa con el concepto de pena. Para establecer qu es la pena se han
enunciado numerosas teoras, que le asignan una funcin manifiesta que la diferencia
de otras formas de coaccin estatal. Para todas estas teoras la pena cumple una funcin
positiva, o sea, que es un bien para alguien ' 5 . La compleja lista de funciones
diferenciadoras positivas se integra con tesis entre s contradictorias e incompatibles.
Cada teora positiva de la pena le asigna una funcin manifiesta diferente. Prcticamente se han agotado todos los caminos lgicos para argumentar que la pena tiene
funcin racional: la funcin manifiesta ms difundida en los ltimos aos es la simblica 16. Cada uno de ellos ha podido producir un horizonte y un sistema de comprensin del derecho penal: cada teora de la pena proporciona un paradigma al saber
penal17; pretender que lo nico que interesa es la disuasin normativa con prescindencia de la pena, no tiene sentido 18 . De toda teora positiva de la pena (y de la consiguiente
legitimacin del poder punitivo a travs de ella) se puede derivar una teora del derecho
penal. Se trata de una consecuencia lgica: de cada discurso legitimante se deriva una
funcin y un horizonte. Por ende, las omisiones deductivas y las contradicciones de los
autores en particular no lo invalidan, siendo slo pruebas de su incoherencia. Tampoco
lo invalidan los ensayos de yuxtaponer elementos tericos incompatibles para superar
un callejn sin salida.
2. No es posible precisar el concepto de pena sin examinar ms cercanamente la
funcin poltica del derecho penal, lo que no es factible sin profundizar la idea de
estado de polica y de estado de derecho. Por su etimologa, polica significa administracin o gobierno, de modo que el estado de polica es el que se rige por las decisiones
del gobernante. Con cierto simplismo se pretende establecer una separacin tajante
15
Pese a lo cual no puede dejar de reconocerse que la pena es un mal, pues priva de bienes jurdicos
(cfr. Bockelmann, p. 2; Maurach, p. 5; Christie, Los lmites del dolor; Wolf, Esplendor y miseria de as
teoras preventivas de la pena, p. 59 y ss.).
16
Sobre ello, por todos, Melossi, en DDDP, 1. 1991, p. 26.
17
Cfr. Schmidt en Radbruch-Schmidt-Welzel, "Derecho injusto y derecho nulo", p. 28; Bacigalupo,
Principios, p. 7; la tradicin parece remontarse a los prcticos (Cfr. Schaffstein, La ciencia europea del
derecho penal, pp. 56-57); uno de los pocos autores que actualmente relativiza esta afirmacin en cuanto
a la teora del delito es Stratenwerth. Gnther, Qu aporta la teora de los fines de la pena?, frente al
que la ratifica Naucke (Strafrecht, p. 53 y ss.) sosteniendo que a cada teora de la pena le corresponde
unaISteora del hecho punible.
En tal caso no se explica por qu se aplican las penas (Cfr. Scheerer. Conversaces abolicionistas,
p. 226).
42
43
eludir las reglas establecidas. Hay estados cuya ingeniera institucional permite un
mayor juego de pesos y contrapesos y es ms difcil que las agencias compitan eludiendo
reglas, pero no por eso pierden su tendencia. Por ello, estas coexistencias tienen lugar
incluso en las sociedades ms democrticas, sin que sea menester apelar a los ejemplos
histricos en que directamente se han negado las reglas mismas, como con el uso mtico
del Fhrerprinzip nacionalsocialista, con la dictadura del proletariado stalinista o con
la absolutizacin de la seguridad nacional sudamericana. De all que en cualquier
estado real se hallen siempre combinados, en diferente medida y forma, elementos del
estado de derecho con otros del estado de polica, pugnando en su seno dos tendencias:
(a) una que tiende a conservar y reforzar el poder vertical arbitrario, junto a otra (b) que
tiende a limitarlo y horizontalizarlo. La primera se inclinar por suprimir los conflictos, disciplinando jerrquicamente a los seres humanos segn su gnero, clase, etnia,
color, ingresos, salud, eleccin sexual, capacidad contributiva, etc. Si cada uno se
mantiene en su correspondiente nivel jerrquico, no habr conflictos. La segunda se
inclinar a resolver los conflictos manteniendo la paz social en base a soluciones que
satisfagan a las partes y operen entre personas consideradas en pareja dignidad. A ello
obedece que los derechos nunca se realicen por completo, que a su respecto se pueda
hablar de una progresividad y falta de rotundidad en su formulacin 22, que deba
reconocerse que la fuerza normativa de la Constitucin es dinmica, que nunca es
ptima, que el derecho constitucional debe tener por objeto los esfuerzos por realizarla 23 y que, en definitiva, el cometido del derecho penal siempre sea inconcluso y abierto,
un unfinished24, lo que quiz justifique la referencia a la mala conciencia del operador
jurdico-penal y a su caracterizacin como personaje
trgico25.
6. El ejercicio del poder punitivo, con su seleccin de criminalizados y victimizados
por vulnerabilidad, el sacrificio de sus operadores, el refuerzo y autonomizacin de sus
burocracias policiales, su imagen blica, la reproduccin de antagonismos sociales, su
preferencia por el modelo de sociedad verticalista disciplinante (corporativa), no puede
menos que identificarse como un captulo del modelo de estado de polica que sobrevive dentro del estado de derecho. La legitimacin del poder punitivo es un componente del estado de polica que opera en detrimento del estado de derecho. Al racionalizar
funciones manifiestas y omitir el modo real de ejercicio del poder punitivo, se legitima
este ltimo. La asignacin de funciones positivas al poder punitivo (teoras positivas
de la pena) legitima el poder real que se ejerce con el pretexto de imponer unas pocas
penas a personas vulnerables, aunque cabe reconocer que esta funcin legitimante se
intenta con diferentes grados significativos, segn sea la funcin manifiesta asignada:
algunas procuran imponer mayores lmites al poder punitivo (el llamado derecho penal
liberal en todas sus variantes), en tanto que otras le asignan directamente funciones
manifiestas claramente policiales, identificndose con ese modelo de estado (derecho
penal autoritario).
7. Si bien no cabe duda que son preferibles las teoras positivas de la pena que
legitiman en menor medida el poder punitivo (derecho penal liberal tradicional)26,
cabe observar que (a) no dejan de ser legitimantes del estado de polica; (b) que desde
el punto de vista de su coherencia interna suelen ser ms contradictorias que las que
adoptan sin ambages la defensa del estado policial, presentando flancos muy dbiles
al ataque autoritario; y que (c) suelen generar confusiones, porque no pueden ocultar
la contradiccin que implica invocar el estado de derecho para legitimar (aunque sea
22
24
44
'
parcialmente) un poder propio del estado de polica. Ante estos inconvenientes, cabe
reconocer que resultara mucho ms difano renunciar a cualquier teora positiva de
la pena, dado que es inevitable que (a) todas ellas legitimen en alguna medida el estado
de polica, como tambin (b) que asignen al poder punitivo funciones falsas desde el
punto de vista de la ciencia social, pues no se verifican empricamente, provienen de
generalizaciones arbitrarias de casos particulares de eficacia, jams pueden afirmarse
en todos los casos y ni siquiera en un nmero significativo de ellos. A esto cabe agregar
que c) ocultan el modo real de ejercicio del poder punitivo y con ello lo legitiman, y que
d) slo en forma ocasional y aislada el poder punitivo cumple con alguna de las
funciones manifiestas asignadas.
45
estado de polica que son propios del poder punitivo que acota. La cuestin es cmo
obtener un concepto de pena sin apelar a sus funciones manifiestas. A este respecto
tampoco es transitable el ensayo de hacerlo a travs de sus funciones latentes, porque
stas son mltiples y no son conocidas en totalidad; la polmica a su respecto est
abierta y constituye uno de los temas ms apasionantes de la criminologa, de la
macrosociologa y de la poltica, pues la pena es un fenmeno social total, esencialmente complejo 29. Poco se gana apelando al concepto sociolgico de control social, porque
si bien ste reconoce una larga tradicin en su saber de origen, no es inequvoco ni
mucho menos y, en cierta forma, no pasa de ser una denominacin 30 . Lo nico que
puede afirmarse respecto de sus funciones latentes es (a) que se trata de un complejo
heterogneo; (b) que difiere en razn de los conflictos en que se ejerce; (c) que cualquier
enunciado simplificador cae en el simplismo; (d) que no pueden aislarse las funciones
latentes de la pena de la total funcin del poder punitivo y, por lo tanto, de su ejercicio
ms significativo, que es el poder de vigilancia, para el cual la pena casi es un pretexto;
(e) que, en cualquier caso, el poder punitivo ejercido con la pena no sera ms que una
nfima parte de ste, habida cuenta de la dimensin del poder de vigilancia y del
paralelo y subterrneo.
4. Pretenderaislarlas funciones reales de la pena del poder pu ni tivoimportacaeren una formalizacin
jurdica artificial, pues el mayor poder del sistema penal nofincaen la pena sino en el poder de vigilar,
espiar, controlar movimientos e deas, obtener datos de la vida privada y pblica, procesarlos, archivarlos, imponer penas y privar de libertad sin control jurdico, controlar y suprimir disidencia, neutralizar las coaliciones entre los desfavorecidos, etc. Si alguna duda cabe acerca del formidable poder
verticalizador del sistemapenafbastacon mirar la experiencia histrica: el sindicalismo, el pluralismo
democrtico, el reconocimiento de la dignidad de las minoras, la misma repblica, lograron establecerse siempre en lucha contra ese poder. Cualquier innovacin social que hace al desarrollo humano
debe enfrentarse al mismo; hasta la moda debe defenderse de ese poder. Todo el conocimiento (y el
pensamiento) se abri paso en lucha contra el poder punitivo. La historia ensea que la. dignidad
humana, cuando avanza, lo hace en lucha contra el sistema penal. Casi podra decirse que la
humanidad avanz siempre en pugna con ste.
5. Si no se conocen todas las funciones que cumple la pena, y menos aun las de la
totalidad del poder punitivo, pero se sabe que las asignadas por el derecho penal
mediante las teoras positivas son falsas o, por lo menos, que es falsa su generalizacin,
debe concluirse que lo adecuado sera buscar el concepto de pena para delimitar el
universo del derecho penal por un camino diferente de sus funciones. Descartada la va
formal (porque llevara a una inusitada tautologa del poder: pena sera lo que las
agencias polticas consideran tal), no resta otro camino que valerse de datos nticos.
No se trata de intentar desentraar un concepto ntico de pena en el sentido de prejurdico,
sino de construir un concepto jurdico -y, por ende, limitador- que demanda referencias
nticas, pues son las nicas capaces de dotarlo de eficacia reguladora y limitante, dado
que, de lo contrario, quedara pendiente del vaco, como el universo mecnico de
Newton. Lo normativo no se crea para limitar lo normativo, sino para regular o limitar
una conducta humana (sea de los protagonistas del conflicto, de los jueces, de los
funcionarios, etc.).
6. Incorporando las referencias nticas es posible construir el concepto teniendo en
cuenta que la pena es (a) una coercin, (b) que impone una privacin de derechos o
un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso
ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto as enunciado se obtiene por exclu29
46
31
Es obvio que no todo ejercicio de poder o coaccin es pena; esta confusin se le atribuye a Godwin
(Farrell, en "Contradogmticas". 4/5, p. 140), aunque no parece correcto (cfr. Godwin, Investigacin
acerca de la justicia poltica, p. 326 y ss.).
32
Cfr. Supra 3.
33
Cfr. Zaffaroni, en "Festkrift till Jacob W. F. Sundberg", p. 469; tambin en "Derecho penal y
criminologa". 1992.
47
v. Hogenhuis, The disappearance ofa victim-position, en "The criminal justice system as a social
problem: an abolitionist perspective", p. 167.
37
En este sentido es clara la contradiccin con la mediacin y la diversin (Cfr. Messner, Recht im
Streit, Das Jugendstrafreclu, die alternativen Sanktionen und die Idee der Mediation). Sobre mediacin: Rosell Senhenn, en "Los medios alternativos de resolucin de conflictos", p. 259 y ss.; Pisapia
(Coord.), Prassi e teora della mediazione; Snchez Concheiro, en "Corintios XIII", n. 97/8, pp. 331
y ss.
38
Sobre ello, la compilacin de Maier, J., De los delitos y de las vctimas; Bovino, en "Revista de la
Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica", n 15, 1998, p. 28; INACIPE, Informe de la Comisin
del Ministerio Pblico. La vctima y su relacin con los Tribunales Federales; tambin. Beristain,
Vtctimologa, Nueve palabras claves, p. 474 y ss.; del mismo, en "Ethik u. Sozialwiss. Streitforum f.
48
de laconfiscacin39. De cualquier manera eso no es fcil en las sociedades con fuerte estratificacin,
sin perjuicio de que no existe sociedad en que todos los conflictos tengan solucin.
4. Toda administracin demanda un poder coactivo que le permita ejecutar sus
decisiones. Este poder se ejerce de diferentes maneras. Las ms comunes son (a) la
ejecucin subsidiaria del acto omitido por el particular (se efectiviza sobre su patrimonio), (b) las multas coercitivas y (c) la coaccin directa. Esta ltima es la de ms
compleja delimitacin respecto de la pena. La coaccin directa importa una intervencin en la persona o sus bienes, que puede tener efectos irreversibles. Se la emplea frente
a un peligro por inminencia de un dao o lesin o porque es necesario interrumpir el
que se halla en curso. Poco importa que el riesgo dependa o no de una accin humana,
que en caso de serlo sea tambin delictiva, etc., sino que su presupuesto es la mera
existencia del peligro, (a) Las teoras que los administrativistas postulan a su respecto,
no difieren en sustancia de las que emplea el derecho penal para la defensa y la
necesidad, (b) La tentativa del estado de polica de crear un concepto de orden pblico
metajurdico est hoy desprestigiada, porque se considera que, en el estado de derecho,
el orden pblico siempre es jurdico: se debe referir a intereses o derechos, individuales
o colectivos (aun difusos), pero siempre jurdicos y concretos. La nebulosidad metajurdica
de un orden pblico no jurdico equivale a la pretensin penal de sancionar acciones
por el mero hecho de violacin del deber, obviando la lesividad. (c) La pretensin de
extender la coaccin directa para prevenir los peligros antes de que se produzcan
tampoco difiere mucho de lo que se pretende hacer en derecho penal con el llamado
peligro abstracto, como presuncin de peligro o como peligro de peligro 40 .
5. Los tres aspectos sealados demuestran que la coaccin directa requiere un estricto control jurisdiccional, para evitar que se convierta en un agente terico del estado
de polica. Los esfuerzos de la doctrina jurdica en este sentido -enormes aunque nunca
suficientes- consisten de modo principal en la exigencia de revisin jurisdiccional,
reconocimiento de intereses difusos, responsabilidad del estado por los excesos,
facilitacin de recursos urgentes, etc. Cuando la coaccin directa no es inmediata o
instantnea (si la ejecucin no coincide con el acto administrativo que la dispone) los
problemas son menores, porque existe la posibilidad de revisin. El gran entuerto surge
cuando la coaccin no admite ninguna solucin de continuidad temporal con el acto
que la dispone porque, de haberla, el peligro se concretara en dao o el dao en curso
devendra mayor o irreparable. La idea de un orden pblico nebuloso y metajurdico,
la invocacin arbitraria de la necesidad, la dificultad para precisar la proporcionalidad
en cada caso y el frecuente desplazamiento del peligro de lesin hacia el peligro de
peligro o prevencin del peligro, son todas racionalizaciones de las agencias ejecutivas
para ampliar su poder, lo que implica un avance del estado de polica. Esta circunstancia provoca un razonable temor por parte de la doctrina penal ante la posibilidad de
reconocer que una parte del poder que se somete al control de las agencias judiciales
no es realmente punitivo, sino mera coaccin directa diferida. Se piensa que ese reconocimiento puede provocar un reclamo de competencia por parte de las agencias
ejecutivas y, por ende, su consiguiente sustraccin al control judicial. Este temor slo
Erwagungskultur", Jg 12/2001, p. 88; su sobrevictimizacin en el proceso penal, Rodrguez Manzanera,
Victimologa, Estudio de la vctima, p. 378; Kosovski. en "Estudos Jurdicos em homenagem ao Professor
Joao Marcello de Araujo Jr.". p. 173 y ss.
w
Sobre la consideracin de la vctima como "no persona". Messuti deZavala, en "Rivista Internazionale
di Filosofa del diritto", n 3, 1994, p. 493.
40
Sobre ello, Agirreazkuenaga. La coaccin administrativa directa: su origen en Mayer, Otto. T. II,
p. 3 y ss.; sus diferencias con el denominado "'poder de polica" en Carro. Los problemas de la coaccin
directa y el concepto de orden pblico, p. 605 y ss.; la crtica al concepto de "poder de polica" en
Gordillo. Tratado, tomo 2, p. V-l y ss. Un panorama tradicional en Altamira, Polica y poder de polica;
Bielsa. Derecho constitucional, p. 355; Fiorini. Poder de polica. El clsico trabajo sobre lmites de la
coaccin directa, von Humboldt. Los lmites de la accin del estado, p. 122.
49
puede neutralizarse con una teora negativa de la pena, porque segn lo sealado, toda
ley eventualmente penal forma parte del horizonte del derecho penal y, por consiguiente, su aplicacin debe someterse al control de las agencias jurdicas. De cualquier
manera, es necesario analizar con atencin todos los supuestos de coaccin directa y
los que, quedando excluidos, participan de una estrecha vinculacin eventual con el
poder punitivo.
6. La coaccin directa, como injerencia en la persona o bienes de un habitante para neutralizar un
peligro inminente o interrumpir una actividad lesiva en curso, es un ejercicio de poder que tiene una
explicacin racional y que, por lo tanto, est legitimado dentro de esos lmites. Frecuentemente se la
confunde con el ejercicio del poder punitivo, hasta el punto de que, cuando se discute su legitimidad,
suele defendrselo apelando a ejemplos de coaccin directa. Sin embargo, la nica posibilidad de
confundir lacoaccindirectacon el poder punitivo es falsear los presupuestos de laprimera para usarla
como pretexto. Desde la remanida apelacin al secuestro del automotor ilcitamente aparcado en la
va pblica (que no es ms que coaccin directa para facilitar el trnsito), hasta los dolorosos casos
de tomas de rehenes (en que la coaccin directa slo puede ejercerse contra los autores y para evitar
la continuidad de la lesin), laconfusin es explotada como argumento legitimante del poder punitivo.
En el primer caso se hace valer como pena una coaccin directa eficaz; en el segundo se argumenta
como poder punitivo paraeludir los lmites de la coaccin directa, que impiden su ejercicio letal sobre
vctimas inocentes. Se ha dicho que la coaccin directa puede ser instantnea o inmediata o de
ejecucin diferida o prolongada. La de ejecucin instantnea o inmediata no es otra cosa que el
estado de necesidad o la legtima defensa convertidos en deber jurdico para el funcionario pblico.
La autoridad administrativa competente tiene el deber de intervenir y su coaccin est legitimada
dentro de los lmites sealados. Pero a partir del momento en que cesa el peligro la coaccin pasa
a ser punitiva, salvo que la misma deba continuar para impedir la inmediata reanudacin de la
situacin peligrosa. La coaccin que se ejerce slo para detener a una persona y someterla a un
proceso penal, es punitiva. El uso de armas para detener al autor de un delito que huye y ya no agrede,
es ilcito, porque el conflicto no se plantea entreel bienjurdico que el sujeto afect y la vida, sinoentre
la vida y el inters del estado por imponer una pena. No hay ley alguna que permita penar in situ con
la muerte un delito ya agotado ni que imponga pena de muerte inmediata por la mera desobediencia.
La muerte en esas condiciones es un homicidio y la pretensin de legitimarla como coaccin directa
es una racionalizacin para encubrir la pena de muerte in situ. Esto lo confirma el nico texto vigente
que habilita como coaccin directa la muerte in situ, que es el art. 759 del CJM, que prev un claro
supuesto de necesidad.
7. La coaccin directa de ejecucin diferida o prolongada es la que ms frecuentemente se confunde con la pena. Por regla general se tiende a legitimar la pena apelando
a los ejemplos de criminalidad practicada en forma grupal y continuada, como el
terrorismo o la de los negocios o empresaria. En esta actitud pesa la utopa social que
imagina un poder punitivo que revierta su carcter estructural (selectividad), pero
tambin - y quiz principalmente- pesa la confusin conceptual entre coaccin directa
y pena. Respecto de esto ltimo, cabe insistir en que mientras contina una actividad
lesiva, la coaccin para detenerla no es pena sino coaccin directa. Una empresa
criminal es una actividad grupal compartida, cuya continuidad debe ser interrumpida
por el estado, de modo que mientras su poder se dirija a ese objetivo, ser coaccin
directa y no punicin. La criminal izacin secundaria, en esos casos, puede eventualmente tener el efecto de ser materialmente una forma de coaccin directa, al menos
hasta el momento en que con ella se interrumpa la actividad grupal. Cualquiera sea el
ttulo o denominacin que se invoque para su ejercicio, el dato de realidad determinante
sera que se trate de un poder conducente para la interrupcin de la actividad grupal
delictiva. Pero debe tenerse presente que, en cualquier caso, a partir del momento en
que se desbarata la actividad grupal, en que la misma cesa espontneamente o, por
cualquier razn se interrumpe sin peligro de reanudacin inminente, el poder que se
siga ejerciendo sobre las personas involucradas ser poder punitivo y dejar de cumplir
una funcin cierta.
8. Se trata de un campo en que el poder punitivo y la coaccin directa pueden
50
confundirse fcilmente, al punto de que la segunda pasa casi insensiblemente a convertirse en el primero, lo que hace indispensable que siempre sea materia del derecho
penal y que, en todo momento, sea ejercida con los lmites y garantas de ste. De otro
modo, esta coaccin directa es el agente ideolgico perfecto para reducir la funcin
limitadora del derecho penal y dar entrada a los componentes ms autoritarios del
estado de polica. Figuras como el agente provocador, el funcionario delincuente (agente encubierto), el participante delator (arrepentido), las detenciones sin delito 41 y hasta
la tortura, tienen entrada en la legislacin penal y procesal, por va de argumentos de
necesidad propios de la coaccin directa. Se invoca a su respecto la teora de la necesidad (propia de la coaccin directa) y se la extiende a toda la criminalizacin. Como
se ver 42, la confusin entre coaccin directa y pena es el ardid del estado de polica
para acabar con el estado de derecho, usado desde la consolidacin del poder punitivo
en los primeros siglos del milenio que pas y reiterado en cada renovacin argumental
de la emergencia: la inquisicin no es otra cosa que la conversin de todo el poder
punitivo en coaccin directa.
9. La legislacin que habilita coaccin directa diferida es eventualmente penal,
pues siempre se trata de un poder que puede ser usado en los casos concretos como pena.
Las agencias polticas no han puesto este cuidado en todas sus leyes, cuando se trata
de la libertad u otros bienes personales, pero se observa bastante estrictamente respecto
del patrimonio, en especial societario. Eso obedece a que si el terrorismo propio del
estado de polica irrumpiese en ese mbito, provocara una estrepitosa fuga de capitales
y desbaratara todas las relaciones econmicas. Por esa razn, muchas de las previsiones del derecho penal de los negocios son formas de coaccin directa (al igual que otras
son sanciones reparadoras o restitutivas y otras son multas coercitivas). La liquidacin
de una sociedad es una clara forma de coaccin directa, al igual que su intervencin
(salvo que persiga un fin reparador). Tambin lo es el retiro de licencias, permisos o
concesiones, porque tienden a impedir la continuidad lesiva. La incautacin de los
beneficios societarios ilcitos tiene una finalidad restitutiva o reparadora: el estado
asume la representacin de intereses difusos o colectivos, cuando no es el propio fisco
que se cobra por este medio.
10. Una de las emergencias que dan lugar a que las agencias polticas habiliten la introduccin de
componentes inquisitorios propios de la coaccin directa (para ejercer indiscriminadamente sta o el
poder punitivo) es el discutido concepto de terrorismo, que algunas tendencias autoritarias pretenden
usar difusamente para controlar disidencia y aun para establecerlo desde el estado, mientras otros
aspiran a conceptuarlo con sincera preocupacin, aunque nadie logra precisarlo. En lneas muy
generales y dentro de la nebulosa que parece quererse abarcar en las diversas tentativas de conceptualizacin, ste tiene en comn con otras actividades delictivas su continuidad, en general -aunque
no siempre- emprendida grupalmente y que se prolonga de modo indefinido. La prisionizacin de
miembros del grupo es una coaccin directa, pero no detiene de inmediato la actividad del grupo, sino
que lo va debilitando hasta conseguir ese objetivo. No obstante, como esto puede demorarse tambin
indefinidamente, no sera viable una coaccin directa indefinida ejercida sobre personas individuales
en razn de la actividad que despliegan otros. Mientras la actividad contine, la pena (prisionizacin)
de miembros del grupo, materialmente hablando ser coaccin directa, y slo ser mero poderpunitivo a partir del momento en que cese la actividad y se prolongue la prisionizacin; inversamente, si
se agotase la pena antes del cese de la actividad del grupo, sta habr funcionado en la realidad como
lmite racional a la coaccin directa.
11. La funcin de coaccin directa que la actividad punitiva desempea en estos casos no puede
confundirse con la funcin manifiesta de prevencin general negativa, como teora positiva de la
pena. Esta ltima es expostfacto y respecto de una actividad futura que no se ha emprendido y ni
siquiera se sabe si se emprender; la coaccin directa es infacto: respecto de una actividad en curso
41
51
52
2. Los operadores de las agencias jurdicas deben tomar decisiones en esos casos,
porque de no hacerlo se extendera sin lmites el restante poder del sistema penal y
arrasara con todo el estado de derecho. Este deber decisorio constituye su funcin
jurdica y, como tal, es racional si lo ejerce en la medida en que su propio poder lo
permite y orientado hacia la limitacin y contencin del poder punitivo. Siempre que
las agencias jurdicas deciden limitando y conteniendo as manifestaciones del poder
propias del estado de polica, ejercen de modo ptimo su propio poder, estn legitimadas, como funcin necesaria para la supervivencia del estado de derecho y como
condicin para su reafirmacin contenedora del estado de polica que invariablemente ste encierra en su propio seno.
3. El modelo de una rama del derecho como programacin de un ejercicio de poder
que est legitimado en la medida en que contiene, limita o reduce el ejercicio de otro
poder que no est legitimado, no es original en el marco general del saber jurdico, sino
que ha sido precedido en buena medida por el derecho internacional humanitario, que
se basa principalmente en los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales. Desde la Carta de la ONU la guerra es un ejercicio de poder no legitimado, pero
no por ello la guerra desaparece, sino que su consideracin como hecho de poder
cancela la vieja disputa sobre la guerra justa43. El saber de los juristas no suprime los
poderes ilegtimos, porque slo puede programar el ejercicio del limitado poder de las
agencias jurdicas 44 . En el caso del derecho internacional humanitario, est claro que
los rganos de aplicacin del mismo -principalmente la Cruz Roja Internacional- no
tienen poder para evitar ni detener las guerras, sino slo para limitar y contener parte
de su violencia, y esto es justamente lo que hacen y lo nico que se les puede exigir que
hagan. Nadie duda de la legitimidad ni de la racionalidad del derecho internacional
humanitario, precisamente porque se trata de un programa de limitacin y contencin
de un hecho de violencia irracional y deslegitimado. Lo irracional sera exigirle que
programe lo que no tiene poder para realizar: la desaparicin de las guerras de la
superficie del planeta.
4. La idea de que la pena es extrajurdica y tiene semejanza con la guerra 45 no es
nueva. En Amrica fue sostenida en el siglo XIX por uno de los penalistas ms creativos
e intuitivos de ese tiempo, que con toda claridad afirmaba que el concepto de pena no
es un concepto jurdico sino un concepto poltico y agregaba: Quien busque el fundamento jurdico de la pena debe buscar tambin, si es que ya no lo hall, el fundamento
jurdico de la guerra"^. Siguiendo esta lnea, el derecho penal puede reconstruirse
sobre un modelo muy semejante al derecho humanitario, partiendo de una teora
negativa de toda funcin manifiesta del poder punitivo y agnstica respecto de su
funcin latente: la pena (y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el poder
43
Acercadee)Io, Alberdi,Vcnm7!fe/ag<t'rra, p. 25; sobre la relacin de guerra y poltica, el clsico
es Clausewitz, De la guerra. I, p. 51 ("Guerra como simple continuacin de la poltica por otros medios");
la inversin de la frmula en Foucault. La volunt de savoir, p. 13.
44
Desde siempre se reconoci su vnculo con la legtima defensa y el menester de limitarla; por todos,
Montesquieu, De l'esprit des lois, X, II, Ocurres, tomo I, p. 182; los autores del derecho internacional
pblico destacaron su condicin de calamidad o flagelo atroz, y la necesidad de encerrarla mnimamente
en un marco jurdico, v. del Vecchio. El fenmeno de la guerra y la dea de la paz, p. 10.
45
En la actualidad, como una suerte de guerra civil en miniatura o sociedad en guerra consigo misma,
caracteriza la pena Garland, Pena e societii moderna, p. 338.
46
Barreta, en "Obras completas", pp. 149 y 151 (el trabajo data de 1886, siendo publicado como
apndice a la 2a edicin de Menores e loncos; la Ia, Rio de Janeiro, 1884, no lo incluye). Sobre este autor,
Lyra, Direilo penal cientfico, p. 29; del mismo, Tobas Barreta. O lioniem pndulo; Lima, Tobas
Barreta (A poca e o homem); Costa Jnior. Tobas Brrelo, en "Rev. Bras. De Direito Penal", n 31,
p. 97; Mercadante-Paim, Tobas Brrelo na cultura brasileira. Una reavaliaeao; Losano. en "Materiali
per una storia della cultura giuridica", p. 370; Silveira, O romance de Tobas Barreta; Brrelo. Luiz
Antonio, Tobas Brrelo.
53
de los juristas puede limitar y contener, pero no eliminar. Resulta racional una teora
del derecho penal que lo programe para acotar - y tambin para reducir 4 7 - el poder
punitivo hasta el lmite del poder de las agencias jurdicas, pues se orienta hacia lo nico
posible dentro de su mbito decisorio programable. No se pretende legitimar el poder
de otros, sino legitimar y ampliar el poder jurdico, que es el nico cuyo ejercicio puede
orientar, dado que las agencias jurdicas no disponen de otro en forma directa.
5. El derecho penal como programacin acotante y contentora del poder punitivo
ejercido por agencias no jurdicas, cumple una fundamental funcin de seguridad
jurdica: sta es siempre seguridad de los bienes jurdicos individuales y colectivos de
todos sus habitantes**, y todos estos bienes jurdicos se hallaran en gravsimo peligro
si no existiese una accin programada y racional de las agencias jurdicas (derecho
penal) que tienda a acotar el ejercicio del poder punitivo que, de otro modo, avanzara
sin lmites hacia la tortura, el homicidio, la extorsin, el pillaje, etc., destruyendo al
propio estado de derecho (o al estado a secas, porque el estado de polica puro tampoco
existe en la realidad, dado que acaba siendo una ficcin en la que se amparan grupos
que disputan el monopolio de los crmenes ms graves).
6. El derecho penal tutela los bienes jurdicos de todos los habitantes en la medida
en que neutraliza la amenaza de los elementos del estado de polica contenidos por el
estado de derecho. El poder punitivo no tutela los bienes jurdicos de las vctimas del
delito, pues por esencia es un modelo que no se ocupa de eso, sino que, por el contrario,
confisca el derecho de la vctima: si esa tutela no la proporciona ninguna otra rea
jurdica, la vctima debe soportar el resultado lesivo de un conflicto que queda sin
solucin 49. Las teoras manifiestas de la pena legitiman, junto al poder punitivo, la
orfandad de la vctima y el consiguiente derecho del estado a desprotegerla. La
invocacin de la vctima es discursiva, pero el modelo la abandona sin solucin. Con
una teora negativa de la pena queda al descubierto su desproteccin, se deja en claro
que no se tutelan sus derechos, es posible ponerle lmites a su orfandad jurdica (prohibicin de doble victimizacin: programar los elementos pautadores en forma que no
agraven y en lo posible alivien la situacin de la vctima), pero no puede eliminarla,
porque para eso debiera suprimir el modelo punitivo, cuando slo tiene poder para
acotarlo. Los propios discursos que proclaman diferentes fines manifiestos de las penas
pretenden paliar la desproteccin de la vctima con algunas pequeas concesiones, por
lo general mezclando la pena con otros modelos de solucin de conflictos. Estas tmidas
tentativas no tienen mucho xito por la marcada incompatibilidad del modelo punitivo
con los de solucin de conflictos y, adems, porque no cancelan la confiscacin del
conflicto, al no poder renunciar al modelo punitivo, aunque quepa reconocer la importancia paliativa de los mismos y estimularla.
7. El derecho penal basado en la teora negativa del poder punitivo queda libre para
elaborar elementos pautadores de decisiones que refuercen la seguridad jurdica, entendida como tutela de los bienes jurdicos, pero no de los bienes jurdicos de las
vctimas de delitos, que estn irremisiblemente confiscados por la criminalizacin en
los pocos casos en que tiene lugar (y completamente abandonados en la inmensa
mayora, en que el sistema penal ni siquiera opera), sino de los bienes jurdicos de todos
los habitantes, pues de no ejercer su poder jurdico de limitacin, stos seran fatalmen47
Para la analoga con el derecho internacional humanitario, Durand, en "Revista Internacional de
la Cruz Roja", 1981, Ginebra, p. 57 y ss.; Fernndez Flores, Del derecho de la guerra, p. 559.
4S
Respecto de los distintos conceptos de "seguridad jurdica", con base en la obra de Max Rmelin,
Polaino Navarrete, 1996. p. 299. Sobre ello, v. Infra 8.
49
Con razn se ha puesto en duda, en la perspectiva legitimante tradicional, que pueda haber
racionalidad en una institucin penal (as. Zolo, en "Diritto pnale, contrallo di razionalit e garanzie del
cittadino", p. 244).
54
te aniquilados por el poder ilimitado de las agencias del sistema penal que acabara]
monopolizando el crimen y considerando delito a cualquier intento de resistencia a
monopolio. Los propios discursos legitimantes que reconocen como funcin al derechi
penal la proteccin de bienes jurdicos MJ deben admitir que no se trata de los biene
jurdicos de las vctimas, para lo cual se sostienen argumentos complejos, como que I
pena tiene efecto represivo respecto del pasado y preventivo respecto del futuro 5I , qui
no se ocupa de la vctima concreta sino que, mediante la estabilizacin de la norma, s
ocupa de las futuras vctimas potenciales 52 , que en el homicidio no se afectara la vid;
de un hombre sino la idea moral de que la vida es valiosa 53 , etc. Todos estos inconve
nientes se eluden si se adopta un criterio de construccin teleolgica del derecho penal
que tenga como meta la proteccin de bienes jurdicos (seguridad jurdica), pero ei
lugar de caer en la ilusin de que protege los de las vctimas (o los de eventuale
vctimas futuras y de momento imaginarias o inexistentes), que asuma el compromisi
real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontro
lado del poder punitivo.
8. De este modo no es necesario acudir a ninguna teora positiva de la pena ni de
poder punitivo para obtener en el derecho penal elementos pautadores propios de
derecho penal liberal, que profundicen la tradicin iluminista y revolucionaria (racio
nalista) de la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX, con la ventaja de evita
los componentes legitimantes del viejo liberalismo (contractualismo) penal, que con
tienen en germen el autoritarismo, en razn de que cualquier legitimacin parcial de
poder punitivo es engaosa poique siempre argumenta de modo reversible. L;
reversibilidad argumental de las legitimaciones parciales deriva de que el dereclv
penal liberal y el autoritario 54 constituyen dos direcciones discursivas incompatibles
(a) el derecho penal liberal trata de reducir el poder punitivo, mientras el autortarii
trata de ampliarlo; (b) el liberal procura aumentar el poder de las agencias jurdicas par;
acrecentar su capacidad de decisin reductora; el autoritario intenta ampliar el pode
de las agencias jurdicas pero slo mediante su ejercicio a travs de un discurso legi timanti
del poder de las agencias no jurdicas; (c) el primero refuerza los componentes limitadore
del estado de derecho; el segundo refuerza las pulsiones del estado de polica qui
pugnan por neutralizar los anteriores; (d) el primero tutela los bienes jurdicos de todo
los habitantes; el segundo reconoce un nico bien jurdico, que es el poder del gober
nante; (e) el primero acota la tendencia verticalizante (jerrquica y corporativa) de 1;
sociedad y permite la subsistencia de vnculos horizontales (comunitarios); el segundi
procura destruir los vnculos horizontales (comunitarios) y verticalizarcorporativamenti
a la sociedad. Por todo ello, en cuanto el primero adopta elementos del segundo, quedi
totalmente contaminado y neutraliza su funcin contentora; a eso obedece el fracasi
de todas las tentativas de combinacin ensayadas y, particularmente, la del viej<
liberalismo penal racionalista.
IV. Posibles argumentos exegticos contra la teora negativa
1. Lus lecturas que no superan el contenido semntico inmediato de las palabras legales y qu
cierran el discurso a lodo dato de la realidad o del mundo tienen eficacia en los segmentos jurdico
refractarios a la problematizacin de los conceptos. Desde una perspectiva semejante sera posibl
rechazar una teora negativa de la pena y, por ende, una construccin del derecho penal fundada e
50
Por ejemplo, Ebert, Strufrecht, p. 2; Gropp, Strafrecht, p. 38; Wessels-Beulke, 1998, p. 2: Berdug
55
ella, objetando escollos basados en la legislacin positiva de casi todos los pases. Estos posibles
argumentos seran del tipo de los siguientes ejemplos de la legislacin vigente: la teora negativa no
sera compatible con la funcin de seguridad de las crceles del art. 18o constitucional; con el prrafo
6 o del art. 5 o de la Convencin Americana, que establece que la finalidad esencial de las penas
privativas de libertad es la reforma y la readaptacin social de los condenados (ms lejanamente,
con el prrafo 3 o del art. 10 del Paci Internacional de Derechos Civiles y Polticos); con el art. 41
del cdigo penal, en cuanto se refiere a la peligrosidad; etctera.
2. En rigor, stos no seran argumentos de positivismo jurdico sino de exgesis jurdica, puesto
que, en cierto sentido, toda aplicacin de la metodologa dogmtica puede calificarse de positivista.
Tratndose de argumentos exegticos, slo seran vlidos presuponiendo que el derecho penal es un
discurso de puro anlisis exegtico de la ley, que no debe hacerse cargo de nada referido a la real idad
ni preguntarse por sus consecuencias sociales, que no debe asentarse sobre ninguna decisin poltica
ni ocuparse de su funcionalidad. La respuesta adecuada a estos argumentos no puede ser otra que la
objecin a sus presupuestos metodolgicos.
3. No obstante, y sin perjuicio de que su tratamiento en particular corresponde a otros temas, es
necesario exponer cul puede ser la respuesta dentro de una concepcin pautadora basada en la teora
negati vade la pena, pues muestra tres hiptesis diferentes: una es una hiptesis que es posible resol ver
en el mismo plano exegtico; la segunda es un supuesto de interpretacin progresiva y la tercera un
caso de inconstitucionalidad o de entendimiento compatible con la Constitucin, (a) La referencia a
laseguridad del art. 18 CN se discute si no se limita a las prisiones preventivas, lo cual no tiene mayor
importancia prctica, dado que la mayora de los presos se hallan en esa situacin y casi todos ellos
la sufren con carcter punitivo, pero suponiendo que se refiera a todas las privaciones de libertad
(preventivas y penas formales), la disposicin se limita a excluir el castigo y a imponerla seguridad
de los presos, lo que no importa consagrar ninguna funcin manifiesta, (b) El prrafo 6 del art. 5 o
de la CA (inc. 22 del art. 75 CN), que impone la reforma y la readaptacin social, asigna a la prisin
una funcin que en las ciencias sociales se demuestra que es imposible. Se trata de un caso de
necesaria interpretacin progresiva de la ley: si un conocimiento cientfico o tcnico demuestra que
la ley previa a ste impona algo de imposible realizacin, la ley no pierde vigencia, sino que lo
adecuado es que el intrprete la entienda como imponiendo lo ms cercano a lo que aspiraba dentro
de lo que el nuevo conocimiento admite como posible. En tal sentido debe interpretarse que obliga
a extremar los cuidados para evitar que la prisionizacin acente sus estructurales caracteres
deteriorantes y a ofrecer (no imponer) la posibilidad de que los prisionizados aumenten sus niveles
de invulnerabilidad al poder punitivo, (c) El concepto tradicional (positivista) de peligrosidad es.
incompatible con la premisa bsica del '^humanismo: todo humano es persona porque est dotado
de razn y conciencia (art. lde la Declaracin Universal). Persona implica autonoma deconciencia
(eleccin autnoma entre el bien y el mal);/3/igro.vV/(rfimplicadeterminacin (negacin deeleccin
autnoma). En este sentido, peligrosa puede ser una cosa, pero no una persona. Si por peligrosidad
quiere entenderse algo diferente de determinacin al mal y, por tanto, se apela a la meniprobabilidad
de mal, no pasa de ser un dato estadstico que, en el caso concreto, no puede asegurar nada 5 5 . Como
las penas se imponen siempre en casos concretos y a personas determinadas, es inexplicable que una
persona pueda sufrir una pena por una informacin estadstica que en su caso puede ser falsa y no
cumplirse. El rechazo a la responsabilidad penal por probabilidad es unnime: no es admisible que en
los crculos cerrados de posibles autores se sancione a todos; se sabe que es crimen contra la humanidad la ejecucin grupal por la presencia de resistentes no individualizados. En sntesis: si la peligrosidad tradicional es entendida como determinacin al delito, es inconstitucional por no respetar el
concepto de persona; si lo es como probabilidad de delito, tambin lo es, porque normaliza en el
discurso penal el fundamento repugnado en el crimen contra la humanidad de ejecuciones grupales.
No en vano este concepto tradicional de peligrosidad es producto de la ideologa antihumanista, que
naufrag en la Segunda Guerra Mundial 56 .Porende, o biendebeserdeelarada la inconstitucionalidad
del art. 41 CP en esta parte, o bien debe ser materia de una interpretacin compatible con la Consume ion.
" No pierde este carcter aunque se exija una "posibilidad calificada" (as, Figueiredo Dias, p. 441)
aunque se excluya la vieja "peligrosidad social" (v. Gonzlez Rus, en Cobo del Rosal, Comentarios,
T. L p. 238). Sobre el viejo concepto, por todos. Raggi y Ageo, Derecho Penal Cubano, p. 173.
v
Cfr. Infra 22.
56
v., por ej., la defensa social por medio del ejemplo, en la vieja obra de Carnevale, Crtica penal, p.
139.
58
La clasificacin parece originaria de Bauer, Die Warnungstheorie, pp. 270-273; se repite a partir
de Roder. Estudios, p. 42 y ss.; una exposicin moderna, aunque incompleta, en Grupp, Theores of
Punishinent.
57
(A) Las teoras absolutas (el modelo es Kant) tienden a retribuir para garantizar externamente la
eticidad cuando una accin contradiga objetivamente la misma, infiriendo un dolor equivalente al
injustamente producido (talin).
(B) (a) Las teoras de la prevencin general negativa (los modelos son Feuerbach, Romagnosi)
se acercan a las absolutas cuando pretenden disuadir para asegurar los bienes de quienes podran ser
futuras vctimas de otros, puestos en peligro por el riesgo de imitacin de la lesin a los bienes de la
vctima y por eso necesitados de retribucin en la medida del injusto o de la culpabilidad por el acto.
(b) Se acercan aun ms en una segunda versin que aspira a la disuasin para introducir obediencia
al estado, lesionada por una desobediencia objetiva y penada en la medida adecuada a la retribucin
del injusto, (c) Se alejaen una tercera versin en que la disuasin persigue tanto laobedienciaal estado
como la seguridad de los bienes de quienes no son vctima, el delito es un sntoma de disidencia
(inferioridad tica) y la medida de la pena debe ser la retribucin por esta conduccin desobediente
de su vida. En las tres versiones la medida es una moderacin de la ejemplarizacin.
(C) (a) Las teoras de la prevencin general positiva en su versin etizada (el modelo es Welzel)
refuerzan simblicamente internalizaciones valorad vas del sujeto no delincuente para conservar y
fortalecer los valores ticosociales elementales frente a acciones que lesionan bienes y se dirigen
contra esos valores (algunos atenan el primer requisito hasta casi anularlo) y a las que debe responderse en la medida necesaria para obtener ese reforzamiento (que puede limitarse como retribucin
a la culpabilidad etizada). (b) Las teoras de Xa. prevencin general positiva en su versin sistmica
(el modelo es Jakobs) pretenden reforzar simblicamente la confianza del pblicoen el sistema social
(producirconsenso) para que ste pueda superar la desnormalizacin que provoca el conflicto al que
debe responder en la medida necesaria para obtener el reequilibrio del sistema.
(D) Las teoras de Xa. prevencin especial negativa (el modelo es Garofalo) asignan a la pena la
funcin deeliminacin o neutralizacin fsica de la persona paraconservar una sociedad que se parece
a un organismo o a un ser humano, a la que ha afectado una disfuncin que es sntoma de la
inferioridad biopsicosocial de una persona y que es necesario responder en la medida necesaria para
neutralizarel peligro que importa su inferioridad.
(E) (a) Las anteriores suelen combinarse con as versiones positivistas de las teoras de Xaprevencin especial positiva (los modelos son Ferri, von Liszt, Ancel), que asignan a la pena la funcin de
reparar la inferioridad peligrosa de la persona para los mismos fines y frente a los mismos conflictos
y en la medida necesaria para la resocializacin, repersonalizacin, reeducacin, reinsercin, etc. (el
llamado conjunto de ideologas re), (b) Las versiones moralizantes (el modelo es Rder) asignan a
la pena la funcin de mejoramiento moral de la persona para impulsar el progreso tico de la sociedad
y de la humanidad en su conjunto, frente a acciones que van en sentido contrario al progreso moral
i que son sntoma de inferioridad tica) y en la medida necesaria para superar esa inferioridad.
II. L a f u n c i n de p r e v e n c i n g e n e r a l n e g a t i v a
1. La prevencin general negativa, tomada en su versin pura, aspira a obtener con la pena la
disuasin de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo 59 . Con este discurso, la
criminalizacin asumira una funcin utilitaria, libre de toda consideracin tica y, por tanto, su
medida debiera ser la necesaria para intimidara los que puedan sentir la tentacin de cometer delitos,
aunque la doctrina ha puesto lmites ms o menos arbitrarios a esta medida. Se parte de una idea del
humano como ente racional, que siempre hace un clculo de costos y beneficios. La antropologa
bsica es la mi sma de la lgica de mercado, e incluso se la ha racionalizado expresamente, aplicando
el modelo econmico al estudio del delito, presuponiendo que los delincuentes son sujetos racionales
que maximizan la utilidad esperada de sus conductas por sobre sus costos 61) .
2. Desde la realidad social, puede observarse que la criminalizacin pretendidamente
'", En su versin ms originaria puede remontarse a Pttman, pp. 257-272; en el nacionalsocialismo,
A. E. Gnther explicaba el delito como desobediencia a la orden o autoridad del estado, restablecida por
la pena, funcionando como ejemplo (Ct'r. Marxen, Der Kampf gegen das librale Strafrecht, p. 133).
611
Becker, Crime and Punishinent: An Economic Approach, en "Journal of Political Economy", vol.
76. n2, 1968; Stigler, The optimun enforcement oflaws, en el mismo, vol. 78. May/June, 1970; Roemer,
Economa del crimen; Cooter-Ulen. Derecho y Economa, p. 543.
58
ejemplarizante 6I que persigue este discurso, al menos respecto del grueso de del ncuenciacri minalizada,
estoes, de delitos con finalidad lucrativa, seguira la regla selectiva de la estructura punitiva: siempre
recaera sobre los vulnerables. Por ende, la disuasin estara destinada a algunas personas vulnerables
y respecto de los delitos que stas suelen cometer. No obstante, tampoco esto sera verdadero, porque
inclusoentre las personas vulnerables y para sus propiosdelitosespecficos, tambin la criminalizacin
secundaria es selectiva, jugando en modo inverso a la habilidad. Una criminalizacin que selecciona
las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del deiito sinode la torpeza en su ejecucin, pues impulsa
el perfeccionamiento criminal del delincuente al establecer un mayor nivel de elaboracin delictiva
como reglade supervivencia paraquien delinque. Notieneefectodisuasivosinoestimulante de mayor
elaboracindelictiva. ?
3. Respecto de oasfortnas ms graves de criminalidad, el efecto de disuasin parece ser aun
menos sensible: en unos casos son cometidos por personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo
de estado), en otros sus autores suelen ser fanticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la
consideran un estmulo (ataques con medios de destruccin masiva), a otros los motivan estmulos
patrimoniales muy altos (sicarios, mercenarios y administradores de empresas delictivas), en otros
porque sus autores operan en circunstancias poco propicias para especular reflexivamente sobre la
amenaza penal (la mayora de los homicidios dolosos) o porque sus motivaciones son fuertemente
patolgicas o brutales (violaciones, corrupcin de nios, etc.). Las nicas experiencias de efecto
disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror, con penas crueles
e indiscriminadas. Semejantes situaciones son coyunturales y, cuando se producen, conllevan tal
concentracin del poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el monopolio del delito
impune, aniquilan todos los espacios de libertad social y suprimen o neutralizan a las agencias judiciales.
4. Es verdad que,eventualmente, sobre todo en casos de delitos de menor gravedad, lacriminalizacin
primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepcin no autoriza a
generalizar su efecto, extendindolo arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es de muy
excepcional comprobacin emprica y ni siquiera el mismo protagonista puede afirmarla con certeza.
El xito de la teora deviene de su pretendida comprobacin por introspeccin en infracciones leves
o patrimoniales, pero ese procedimiento no es metodolgicamente correcto, pues quien procede por
introspeccin no puede afirmar, desde su status social y tico, si el efecto disuasivo lo tiene la pena
o la estigmatizacin social porel hecho mismo. Esto obedece a que este discurso parte de la ilusin
de un panpenalismo jurdico y tico, porque confunde el efecto del derecho en general y de toda la
tica social con el de!'poder punitivo: en defi niti va - y esto es muy grave- estn identificando el poder \
punitivo con la totalidad de lacultura. La inmensa mayora de lasociedadevita las conductas aberrantes \
y lesivas por una enorme cantidad de motivaciones ticas, jurdicas y afectivas que nada tienen que '
ver con el temor a la criminalizacin secundaria. Existe una prevencin general negativa, pero que
va mucho ms all del mero sistema penal 6 : , pues es fruto de la conminacin de sanciones ticas y
jurdicas no penales, como tambin hay un proceso de introyeccin de pautas ticas que no son la ley
penal ni mucho menos.
5. Es claro que no hay convivencia humana sin ley, pero la ley de la convivencia no es penal, sino
ticosocial y jurdica no penal. No se sostendra una sociedad en la que sus miembros realizasen todas
las acciones que saben que no estn criminalizadas y las que saben que no lo sern secundariamente
(oque tienen poca probabilidad de serlo), por obvia incapacidad operati vade sus agencias. Por ende,
no es la prevencin general punitiva la que disuade a las personas y conserva la sociedad; eso no es
ms que una aberrante ilusin del panpenalismo, que pretende identificar nada menos que a la ley
penal con toda la cultura.
6. Cuando una calamidad destruye o altera en profundidad todas las relaciones, a veces se hace
necesario apelar a la prevencin general disuasiva con medidas casi terroristas, en ocasiones legalmente previstas, como fusilamientos ejemplarizantes de ladrones en bombardeos, epidemias o terremotos. Esto demuestra que no es la criminalizacin secundaria ordinaria la que cumple la funcin
61
Destacan las dificultades o imposibilidad de verificacin, Bustos Ramrez, p. 75: Kohler, M., ber
den Ziisammenlumg. p. 42; la consideran probada con argumentos de sentido comn o confundindola
con la coaccin directa, Gimbernat Ordeig, Ensayos penales, p. 21; tiempo atrs, Paz Anchorena, La
prevencin de la delincuencia, p. 68.
62
Cfr. Rotman, La prevencin del delito, p. 72.
59
disuasiva, porque en estos casos, en que se aniquilan las verdaderas bases sociales de la disuasin, no
basta con restablecer el poder punitivo ordinario. En la prctica, la ilusin de prevencin general
negativa haceque las agencias polticas eleven los mnimos y mximos de las escalas penales, en tanto
que las judiciales -atemorizadas ante las polticas y de comunicacin- impongan penas irracionales
a unas pocas personas poco hbiles, que resultan cargando con todo el mal social. Se trata de una
racionalizacin que acaba proponiendo a los operadores judiciales su degradacin funcional.
7. En el plano poltico y terico esta teora permite legitimar la imposicin de penas siempre ms
graves, porque nunca se logra la disuasin, como lo prueba la circunstancia de que los crmenes se
siguen cometiendo. De este modo, el destino final de este sendero es la pena de muerte para todos los
delitos 63 , pero no porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males
crecientes con que se puede amenazar a una persona. El discurso intmdatorio ejemplarizador,
coherentemente desarrollado hasta sus ltimas consecuencias, desemboca en el privilegio de valores
tales como el orden y la disciplina sociales, o en un general derecho del estado a la obediencia de sus
subditos. En un esquema disuasivo llevado hasta sus lmites, el delito pierde su esencia de conflicto
en el que se lesionan los derechos de una persona, para reducirse a una infraccin formal o lesiva de
un nico derecho subjetivo del estado a exigir obediencia, con total olvido de que el estado es un
instrumentodevida, y no un carceleroo un verdugo 64 . Por otra parte, la pena disuade porintimidacin
(miedo), pero el grado de dolor que debe inferirse a una persona para que otra sienta miedo, no
depende del paciente del sufrimiento sino de la capacidad de atemorizarse del otro. Por ello, debe
convenirse en que, en esta perspectiva, las penas aumentan en razn directa a la frecuencia de los
hechos por los que se imponen y viceversa. La pena no guardara ninguna relacin con el contenido
injusto del hecho cometido, sino que su medida debiera depender de hechos ajenos. En situaciones
crticas, con menor consumo, tienden a aumentar losdelitos contra la propiedad y, con lgica disuasoria,
deberan aumentar las penas: en la lgica disuasoria, en las crisis econmicas deben aumentarse las
penas para los ms perjudicados. De este modo, la lgicade disuasin intimidatoria propone una clara
utilizacin de una persona como medio o instrumento empleado por el estado para sus fines propios:
la persona humana desaparece, reducida a un medio al servicio de los fines estatales.
8. Se ha sostenido que la funcin de prevencin general presupone la racionalidad del ser humano,
con lo que evitacaer en ladegradacin del derecho penal en derecho policial. De este modo, se sostiene
una alternativa entre derecho penal de prevencin general y derecho penal policial 65 . Esta opcin es
falsa pues, por lo general, la racionalidad humana se ejerce en razn inversa a la gravedad del injusto
cometido. Dar por sentado que el ser humano hace un fro clculo de rentabilidad frente a cada
impulso delictivo es una ficcin, es decir, importa dar por cierto lo que es falso. Es argumento muy
pobre para un derecho penal de legitimacin, la supuesta necesidad de fundarlo en una falsedad;
equivale a confesarque no hay argumento vlido para ocultar la naturaleza policial del poder punitivo.
9. Debido al tremendo colapso tico que significa este utilitarismo, los partidarios del discurso de
disuasin tratan de limitar la medida de la pena de un modo diferente al que seala la lgica misma
de la disuasin; para ello piden en prstamo la retribucin del derecho privado. De este modo entran
en una contradiccin insalvable: si laretribucin no alcanza a disuadir, la pena no cumple esa funcin;
para cumplirla en todos los casos debe superar ese lmite, o bien, debe distinguir entre la parte sana
de la poblacin (que se intimida con la pena retributiva) y los malvados que requieren una prevencin
especial ilimitada, terminando en algn sistema pluralista con penas limitadas para los primeros y
potas ilimitadas (rebautizadas como medidas para los segundos). Esto presupone una clasificacin
d e los seres humanos entre quienes seran plenamente personas y quienes no lo seran o lo seran
parcialmente. Por otra parte, la teora se complica hasta el extremo cuando quiere prevenirse de)
lenorismo de estado al que conduce su lgica interna y busca el lmite en la retribucin, pues debe
decidir qu quiere retribuir. No es suficiente tomar el contenido injusto como indicador nico, pues
entran en cuestin los problemas de comprensin del mismo y de motivaciones ms o menos perversas, por lo cual debe concluir que debe retribuir la culpabilidad.
10. En este punto surge una nuevacontradiccin: la prctica policial exige que se impongan penas
mayores a los que ya han cometidootros delitos y han sidocondenados anteriormente. Con frecuencia
la culpabilidad de stos es menor, porque su procedencia de clase y su escasa instruccin les reduce
*~Cfr. Bettiol-Pettoello Mantovani. p. 826.
* Bettiol. Scrtii Ciuridici, T. II. p. 641.
*' Gropp. p. 28.
el espacio social, las crimnalizaciones anteriores los estigmatizan y deterioran, reducindolo aun ms.
Para sostener esta prctica policial renuncian a la culpabilidad por el acto y caen en la culpabilidad de
autor, entendida como reproche de toda la existencia del mismo. Con ello cuantifican la pena en razn
de la conduccin de la vida bb, con lo que se propone a las agencias jurdicas que se conviertan en
agentes de unatica estatal controladora de la vida todade sus ciudadanos (subditos) y asuman el poder
de juzgamiento de las existencias de sus habitantes. La conversin de las agencias jurdicas en
agencias morales se contradice con el fin de asegurar los derechos de las personas que se pretende
asignar al poder punitivo, pues debe contaminarlos con otros, tales como el orden y \adefensa de entes
abstractos que cierran el discurso (la comunidad como pretendida entidad con unidad cultural; la
nacin en sentido totalitario; la conciencia proletaria convertida en discurso de poder; el sano
sentimiento del pueblo como nebulosa irracional, etc.). La lgicade la disuasin hace perder al delito
su esencia de lesin jurdica, para convertirlo en un sntoma de enemistad con la cultura que el estado
quiere homogeneizar o con la moral que quiere imponer. Queda al descubierto que el poder punitivo
tiene carcter verticalista, jerarquizante, homogeneizante, corporativo y, por ello, contrario al pluralismo propio del estado de derecho y a la tica basada en el respeto al ser humano como persona.
III. L a f u n c i n de p r e v e n c i n general p o s i t i v a
1. Ante lo insostenible de la tesis anterior frente a los datos sociales y a las consecuencias incompatibles con el estado de derecho, en las ltimas dcadas ha tomado cuerpo la legitimacin discursiva
que pretende asignarle al poder punitivo la funcin manifiesta de prevencin general positiva: la
criminalizacin se fundara en su efecto positivo sobre los no criminalizados, pero nopara disuadirlos
mediante la intimidacin, sino como valor simblico 6T productor de consenso y, por ende, reforzador
de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular) 6a. As, se afirma
que el poder punitivo se ejerce porque existe un conflicto que, al momento de su ejercicio, an no est
superado; por lo cual, si bien ste no cura las heridas de la vctima, ni siquiera atribuye la retribucin
del dao, sino que hace mal al autor. Este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo. De este modo, se tiende un puente entre esta teora preventivista y Hegel, al mostrar a la pena
como la ratificacin de que el autor no puede configurar de esa manera su mundo. Por ello, se afirma
que el poder punitivo supera la perturbacin producida por el aspecto comunicativo del hecho, que
es lo nico que interesa, y que es la perturbacin de la vigencia de la norma, imprescindible para la
existencia de una sociedad w . En definitiva, el delito sera una mala propaganda para el sistema, y la
pena sera la forma en que el sistema hace publicidad neutralizante .
2. Desde la realidadsocial'esta teora se sustenta en mayores datos reales que la anterior. Para ella,
una persona sera cri minalizada porque de ese modo se normaliza o renormaliza la opinin pblica,
dado que lo importante es el consenso que sostiene al sistema social. Como los crmenes de cuello
blanco noalteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictos delictivos, su criminalizacin
no tendra sentido. En la prctica, se tratara de una ilusin que se mantiene porque la opinin pblica
la sustenta, y que conviene seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se sostiene el sistema
social; ste, es decir, el poder, la alimenta para sostenerse.
3. Se trata de una combinacin entre la actitud que otrora reduca la religin a un valorinstrumental 7 1 y la vieja tesis de Durkheim, que observaba que el delito tambin tena una funcin positiva al
provocar cohesin s o c i a l n , pero que, reformulada en combinacin con la anterior, otorgara valor
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cimiento del valorque orienta la conducta conforme aderechodisminuye la frecuencia de las acciones
que lo lesionan), la funcin bsica seria la primera: elfortalecimiento de la conciencia jurdica de
la poblacin. Ambas se combinaron en la frmula segn la cual, tarea del derecho penal es la
proteccin de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores de accin socioticamente elementales 75. Esta funcin explicara que la violacin a los deberes impuestos por los valores ms
primarios o elementales 76 (abstenerse del parricidio, porej.) requieran penas ms severas y viceversa.
7. En el nivel de la realidad social, esta versin sostiene que la efectividad de la funcin ticosocial
se vincula con el grado de firmeza con que la accin estatal pretende reforzar los valores, lo que no
dependera tanto de la gravedad de las penas como de la certeza de la criminalizacin. Ante la
comprobacin de que laregla de lacriminalizacinsecundariaes su excepcionadad. el requisito que
esta teora considera necesario para su funcin se derrumba. Por ello, la posterior versin sistmica
se conformar con que el poder punitivo normalice, es decir, con que haga que el pblico tenga esa
certeza, aunque estadsticamente sea falsa. En la prctica, los valores ticosociales se debi litan cuando
el poder jurdico se reduce y las agencias del sistema penal amplan su arbitrariedad (y a su amparo
cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para ejercer ese poder. Tampoco refuerza los
valores sociales la imagen blica que siembra la sensacin de inseguridad para que la opinin exija
represin y, porende, mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas (y menorpoder limitador
en las agencias jurdicas).
8. En modo alguno se debe sostener que el saber del derecho penal se halle desvinculado de la tica,
sino todo lo contrario: el derecho penal que no se asienta en la tica merece el calificativo carra riano
de schifosa scienza. Pero lo que debe observarse a esta tentativa de etizacin es que (a) frente al
inmenso poder de vigilancia (y corrupcin) que acumulan las agencias que lo ejercen, la defensa
de los valores ticos fundamentales no puede llevarse a cabo mediante la legitimacin de ese poder,
sino precisamente a travs de su contencin y limitacin, (b) Adems, es vlido tambin respecto
de esta versin lo que se dijo con referencia al pretendido valor simblico: no se refuerzan los valores
ticos, sino que se fomenta la certeza de que quienes son invulnerables lo seguirn siendo, (c)
Presupone que todo tipo penal recoge valores ticosociales bsicos, lo que es falso. En las complejas
sociedades modernas no hay un nico sistema de valores y, adems, la posicin contraria est consagrando al estado como generador de valores ticos, lo que implica una dictadura tica.
9. En el plano terico, cabe deducir que para esta versin etizante la esencia del delito no fincara
tanto en el dao que sufren los bienes jurdicos, como en el debilitamiento de los valores ticosociales
(la conciencia jurdica de la poblacin), de lo cual lo primero sera slo un indicio. Esto tiene el
inconveniente de que se remite a una lesin que no es posible medir y, al independizar cada vez ms
la lesin de bienes jurdicos de la lesin tica, se abre la puerta para la negacin del principio de
lesi vidad, pues se conservara slo por razones formales. En ltimo trmino tiende a la retribucin de
una vida desobediente al estado.
IV. L a f u n c i n de p r e v e n c i n especial positiva
1. Siguiendo primero el modelo moral 7 7 y ms tarde el mdico-policial 7li , se intent legitimar el
poder punitivo asignndole una funcin positiva de mejoramiento sobre el propio infractor 79 . En la
ciencia social est hoy demostradoque la criminalizacin secundaria deteriora al criminalizado y ms
an al prisionizado. Se conoce el proceso interactivo y la fijacin de rol que conlleva requerimientos
conforme a estereotipo y el efecto reproductor de la mayor parte de la criminalizacin S . Se sabe que
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65
Pero debe advertirse que lo que se propone es todo lo contraro de lo que sucede e implica la
postulacin de un modelo muy diferente de sociedad. Si en esa hipottica sociedad futura se redujese
tanto el nmero de conflictos criminalizados, se acercara mucho a las propuestas abolicionistas, pues
la discusin estara reducida al remanente mnimo. Pero como en los modelos actuales de sociedad
slo por excepcin la pena asume la funcin que el minimalismo penal imagina en una sociedad
futura, no creemos que corresponda centrar la discusin en torno de un remanente hipottico. La
discusin centrada en ese tema lleva a una disputa que no tiene consecuencias prcticas inmediatas,
pues se acaba disputando si puede suprimirse totalmente el poder punitivo o slo reducirlo radicalmente, cuando la realidad actual muestra una tendencia exactamente opuesta.
3. En efecto: el minimalismo acaba discutiendo con el abolicionismo. Esa es la cuestin cuando
se distingue entre la pregunta acerca de por qu se imponen penas de la interrogacin sobre por qu
debe existir la pena, considerando que la primera admite una respuesta emprica, en tanto que la
segunda es un pseudoproblema 95 . Pero lo cierto es que el centro de inters en cuanto a la funcin
manifiesta de la pena y para el actual saber jurdico penal, es saber si existe unafuncin manifiesta
del poder punitivo tal como es ejercido en esta sociedad, dado que el discurso del derecho penal
se orienta bsicamente a las decisiones que las agencias jurdicas deben adoptar en el presente.
El minimalismo no pretende proporcionar una legitimacin a este poder punitivo y, por ende, no
provee ninguna teora de la pena apta para el presente. Tampoco es posible interpretarlo de modo
relcgitimante, porque la legitimidad de un poder no depende de que sea necesario en una centsima
parte o en otra forma completamente diferente.
4. La seleccin de unos pocos por la grosera de sus obras toscas o por su condicin de aislados
perdedores de invulnerabilidad, no son suficientes para legitimar un ejercicio de poder de efectos
letales, deteriorantes y corruptores, que tiende estructuralmente a detentar la suma del poder pblico.
Este poder punitivo no es legitimado por la tesis del minimalismo penal, de modo que no puede ser
tratada como una nueva teora de la pena, sino como una propuesta poltica digna de ser discutida'
pero de cara al futuro. Por otra parte, es dudoso que una coercin limitada a evitar conflictos (venganza) o a interrumpirlos (defender a la vctima), sea realmente una pena: cuando estos riesgos existen
en forma efectiva o inminente, cabe pensar en coaccin directa actual o diferida. Si estas situaciones
se presumen, se cae en un discurso legitimante no muy diferente de los tradicionales, que siempre
sostuvieron la necesidad del poder punitivo para impedir la reaparicin de formas primitivas de
castigo 96 ; en rigor, (a) si en el caso concreto no se convoca a la vctima (confiscacin) se estara
presumiendo su intencin de venganza, lo que puede ser falso; y (b) si se presume lo anterior, tambin
se presume que el infractor est en peligro y se le impone una proteccin que puede no desear. Pese
a la existencia del poder punitivo amplio, se sabe que existen hechos crueles de venganza 97 , como
tambin se conocen casos de gravsima impunidad, que no dieron lugar a estas reacciones (la impunidad de genocidas en la Argentina y en Chile, por ejemplo).
66
Si se opta por replantear la cuestin desde el plano de la esencia del delito, puede reordenarse la
clasificacin en razn de las dispares concepciones de la relacin deldelito con el autor. En estaclave,
en tanto que para unos el delito es (a) una infraccin o lesin jurdica, para otros es (b) el signo o
sntomade una inferioridad moral, biolgicao psicolgica. Para los primeros, el desvalor-aunque no
coincidan en el objeto- se agota en el acto mismo (lesin); para los segundos, es slo una lente que
permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una caracterstica del autor.
Extremando esta segunda opcin, se llega a que la esencia del delito radica en una caracterstica del
autor que explica la pena. El conjumo de teoras que comparte este criterio configura el llamado
derecho penal de autor.
2. Este derecho penal imagina que el delito es sntoma de un estado del autor, siempre inferior
al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza moral y, por ende, se trata de una versin secularizada de un estado de pecado jurdico, en
tanto que para otros es de naturaleza mecnica y, por lo tanto, se trata de un estado peligroso. Los
primeros asumen expresa o tcitamente \afuncin de divinidad personal y \os segundos asumen la
de divinidad impersonal y mecnica.
3. Para quienes asumen una identidad divina personal, el ser humano incurre en delitos (desviaciones) que lo colocan en estado de pecado penal. Esta cada se elige libremente, pero cuanto ms
permanece en ella e insiste en su conduccin de vida pecaminosa, ms difcil resulta salir y menos
libertad se tiene para hacerlo. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en
acto, pero como fue libre al elegir el estado, contina siendo libre en causa (el queeligi la causaeligi
el efecto, conforme al principio versan in re Ilcita). En consecuencia, se le reprocha ese estado de
pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de perversin pecaminosa que haya alcanzado su
conduccin de vida. El delito no es masque el signo que indica al estado la necesidad de que su sistema
penal investigue y reproche toda la vida pecaminosadel autor " . Para este derecho penal el estado es
una escuela autoritaria, en la que el valor fundamental es la disciplina conforme a pautas que las
personas deben introyectar (no slo cumplir), y las agencias jurdicas son tribunales disciplinarios que
juzgan hasta qu punto las personas han internalizado las pautas estatales, sin importarles loque hayan
hecho ms que como habilitacin para esta intervencin. No se reprocha el acto sino la existencia:
los operadores jurdicos traducen la omnipotencia del estado omnisciente, que niega muestras de
infinita bondad a los disidentes.
4. Para el derecho penal de autor identificado con una divinidad impersonal y mecnica, el delito
es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro
mayor, que sera la sociedad. Esta falla del mecanismo pequeo importa un peligro para el mecanismomayor, es decir, indica un estado de peligrosidad. Las agencias jurdicas constituyen aparatos mecnicamente determinados a la correccin o neutralizacin de las piezas falladas. Dentro de esta
corriente ni los criminalizados ni los operadores judiciales son personas, sino cosas complicadas,
destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalizacin y otras por sus especiales composiciones a
ejercerla. Se trata de unjuegode parsitos y leucocitos del gran organismo social, pero que no interesan
en su individualidad sino slo en razn de la salud de ste. De cualquier manera, es bueno destacar
que los argumentos del derecho penal de autor que idolatra a una divinidad mecnica e impersonal,
no siempre son consecuentes con sus planteos, pues suelen ocultar posiciones de su versin contraria
y vestircon ciencia mecanicista valoraciones meramente moralizantes '"".
5. En ambos planteos el criminalizado es un ser inferior y por ello es penado (inferioridad moral:
estado de pecado; inferioridad mecnica: estado peligroso), pero no es su persona ja nica que se
desconoce, pues el discurso del derecho penal de autor le propone a los operadores jurdicos la
negacin de su propia condicin de personas. En un caso se le propone su autopercepcin como
procurador de una omnipotencia que interviene en las decisiones existencialcs de las personas; en el
otro, como pequea pieza destinada a eliminar fallas peligrosas de un mecanismo mayor. No es
diferente la autopercepcin del doctrinario que asume cualquiera de ambos discursos, pues en tanto
que en uno es un traductor de la omnipotencia a los operadores judiciales, en otro es un programador
de elementos destinados a neutralizar dolencias de un cuerpo orgnico en el que se integra. En su
coherencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio crtico
deteriorante de la dignidad humana de quienes o padecen y practican.
99
El autor que con mayor transparencia expuso esta posicin fue Allegra, Dell 'abitualit criminosa.
'"" Es demostrativa la consideracin de la habilualidud como perversin moral por Gmez. La mala
vida, p. 50.
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68
posible dato prejun'dico diferencial del delito, puede pensarse que ste se halla en la objetivacin de
un dato subjetivo referido a la culpabilidad, como puede ser el grado de perversidad de la motivacin.
Sin embargo, una persona pobre puede sentirse tentada de apoderarse de algo de escaso valor pero
que no puede comprar, y una rica puede omitir el pago de una indemnizacin por muerte en accidente
de trabajo, especulando con los intereses que puede percibir de ese dinero: aunque ms aberrante es
la motivacin de la segunda, slo se criminaliza a la primera. Se impone concluir que, en un derecho
penal de acto puro, no existen elementos que permitan distinguir los conflictos criminalizados de
los que no lo son, salvo por la criminalizacin misma. Esto plantea un serio problema poltico,
porque otorga a las agencias polticas la potestad de criminalizar prcticamente cualquier conflicto,
lo que implica que stas pueden ampliar ilimitadamente el mbito de la materia criminalizada y, con
ello, fortalecer de igual modo el poder de vigilancia y seleccin de las agencias policiales, provocando
de esta manera la liquidacin del estado de derecho.
III. Y u x t a p o s i c i o n e s de e l e m e n t o s antiliberales
1. La incapacidad legitimante de las teoras puras (tomadas desde la funcin manifiesta de la pena,
desde la relacin del delito con el autor o desde los conceptos de sociedad que se pretende defender),
provoc una complicadsima serie de tentativas de legitimacin que procuraron neutralizar la insuficiencia de alguna de las tesis con elementos de otra u otras, hasta el punto de que en la doctrina
contempornea, prcticamente no se sostiene ninguna teora en estado puro. La propia teora de la
prevencin general positiva encarna una defensa social que presupone un concepto de sociedad como
sistema, basado en el consenso 106 y muy cercano al organicismo l07 , pero entendido como una tecnologa de conservacin del sistema, que no requiere eliminar ningn agente infeccioso sino normalizar
a las personas: les propone a los operadores judiciales una autopercepcin como minielementos de
un gigantesco artificio robotizado y autoequilibrable l08 . Coherentemente desarrollada, puede sostener un derecho penal de autor o de acto, siempre que sea eficaz para que los subsistemas del constructo
no demanden ms de lo que la totalidad del sistema puede ofrecer l09 . De una visin biologista de la
sociedad como organismo y los seres humanos como clulas se ha pasado a una electrnica que
concibe a la misma como robot y a los seres humanos como minicomponentes, por efecto de la
ciberntica.
2. Quienes postulan un derecho penal de culpabilidad (de acto o de autor) y los que postulan uno
de peligrosidad (de autor), no pueden compatibilizar sus puntos de vista, porque se basan en dos
antropologas inconciliables. Los culpabilistas siempre se manejancon penas retributivas del uso que
el humano hace de su autodeterminacin ", en tanto que los peligrosistas le cambian el nombre a la
pena (medidas o sanciones) y la reducen a una coaccin directa administrativa que busca neutralizar
(positiva o negativamente) la determinacin del humano al delito, osea,
suf&mosapeligrosidad'".
No obstante, la imaginacin discursiva intentestas conciliaciones imposibles, mezclando idealismo,
materialismo y espiritualismo, objetivismo y subjetivismo valorativos, metafsica y empirismo,
nominalismo y realismo, etc., con lo cual el discurso penal -que ya haba asumido la potestad de
ignorar las ciencias sociales- tambin se atribuy la de yuxtaponer arbitrariamente elementos de las
corrientes generales del pensamiento. El resultado fue un discurso que pretende indicarles a las
agencias jurdicas que consideren al humano como un ente que produjo un mal atribuible a su
autodeterminacin y, al mismo tiempo, que lo considere como un ente causante de mal, que necesita
ser neutralizado: asimismo, el juez debe considerar al humano como una persona con conciencia
moral y como una cosa peligrosa. En la prctica con ello se le indica que cuando quiera imponer una
pena aunque no haya delito (o cuando habindolo no le parezca suficiente la retribucin o la neutralizacin), obvie sus lmites, apelando a las teoras contrarias.
'"* Acerca de paradigmas de consenso y de conflicto, Palicro. en RIDPP, 1992, p. 850.
107
Cfr. Martindale, La teora sociolgica, pp. 544-546.
ios p r e | e n ( j e fundarse en Luhmann, Soziale Systeme, cuyo concepto de autopoiesis lo toma de la
biologa (cfr. Maturana-Vrela, De mquinas y seres vivos).
,m
Sobre esto, en sentido crtico, Mosconi, La norma, il senso, il controllo.
110
Aunque se pretendi archivar el debate como "filosfico" (as, Jimnez de Asa, Lapericolosit,
p. 18), ste nunca pudo obviarse: sobre ello. Maycr, Max Ernst, Die schuldhafte Handhmg tmd ihre
Arlen im Strafrecht, p. 73; Rivacoba y Rivacoba, El correccionalismo penal, p. 56; Harzer, en "La
insostenible situacin del derecho penal", p. 33 y ss.
" ' Tempranamente criticada por Lucchini, Le droit penal et les nouvelles thories, p. 309; la
consider una ficcin jurdica, Soler, Exposicin y crtica a la teora del estado peligroso, p. 190; sobre
lainconstitucionalidadde.su presuncin, Vassalli, Scritti Giuridici, volumen 1, tomo II, pp. 1507 y 1561.
69
70
ron las Jeyes que criminalizaban la mala vida o estado peligroso sin delito " 7 , pero su funcin fue
cumplida por las penas contravencionales " s .
2. Las penas neutralizantes irracionales o medidas posdelictuales, son penas que se imponen
en razn de caractersticas del autor que no guardan relacin con la culpabilidad de acto ni con el
contenido de injusto del delito ' l 9 . Mediante un simple cambio de denominacin, se eluden todas las
garantas y lmites del derecho penal, por lo cual, con toda razn, se ha denominado a esta alquimia
"embuste de las etiquetas" l2 . Se imponen en razn de tipos normativos de autor, que suelen denominarse reincidentes, habituales, profesionales, incorregibles, etc. En general, violan tambin la
prohibicin de doble condena y de doble punicin. El cdigo penal prev como tal la multireincidencia
en el art. 52, en forma de reclusin accesoria por tiempo indeterminado, que histricamente es la
pena de deportacin. Si bien el cdigo penal nunca le dio el nombre de medida -pues no es otra cosa
que la pena de deportacin copiada literalmente a Francia-, en la vieja ley penitenciaria nacional (art.
115) se le otorgaba ese nombre, respondiendo a la ideologa positivista que trat de disfrazar su
carcter m . Es inconstitucional por su manifiesta irracionalidad, debido a que excede la medida del
injusto y de la culpabilidad del acto, a que viola el non bis in dem y a que responde a un tipo de autor.
La razn de estas penas es otra demanda de carcter burocrtico de las agencias policiales l22 : los
infractores de escasa importancia no pueden ser legatmente eliminados, por lo cual las agencias
policiales requieren una pena eliminatoria que no guarde relacin con la magnitud de los delitos | 23 .
3. Las llamadas medidas de seguridad para las personas incapaces de delito que protagonizan
un conflictocriminalizado, particularmente cuando se trata de una internacin manicomial, implican
una privacin de libertad por tiempo indeterminado, que no difiere de una pena ms que en su carencia
de lmite mximo y, por ende, por la total desproporcin con la magnitud de la lesin jurdica causada l24 . As lo entendieron los cdigos liberales del siglo pasado y, por ello no las establecan, o bien,
cuando lo hacan era slo para suplir lo que hoy, en cualquier caso de dolencia mental grave, debe
corresponder al juez civil en funcin de disposiciones de derecho psiquitrico. Habiendo en la
actualidad disposiciones legales de derecho psiquitrico, no es racional sostener que una persona, por
el azar de haber puesto en funcionamiento las agencias del sistema penal, resulte sometida a esa
potestad con la posibilidad de sufrir una pena indeterminada, que incluso puede ser perpetua. La
agresividad de un paciente mental no depende del azar de la intervencin punitiva, sino de caractersticas de laenfermedad que debe valorarel juez civil en cada caso. Se defendi su constitucionalidad
con el argumento de que se trata de medidas materialmente administrativas y slo formalmente
penales. Este argumento es una racionalizacin, porque la rigidez punitiva de la forma condiciona la
materia. Dado que la internacin de pacientes agresivos se halla legalmente regulada, no se explica
una regulacin diferente para quienes son objeto del poder criminalizante, como no sea en funcin
de una pena que, como se impone por va de la selectividad punitiva, resulta arbitrariaT>,>e concluirse en su inconstitucionalidadpor
constituir expresin de una desigualdad intolerable, fundada en
el azar. '
4. Una rpida mencin de las llamadas medidas y de la consiguiente pretensin de limitar el
horizonte de proyeccin del saber penal, mediante un discurso que asigna funciones manifiestas
diferentes a distintas sanciones que pretenden combinarse en los sistemas llamados pluralistas,
permite concluir que, lejos de tratarse de un intento original, no son ms que yuxtaposiciones incohe117
71
rentes de diferentes discursos legitimantes que, al menos en sus formas puras, tienen la ventaja de
cierta coherencia ideolgica, pero nunca puede obtenerse un argumento racional confundiendo
discursos irracionales.
V. L a s p r e t e n d i d a s teoras " c o m b i n a n t e s "
1. Como todas las teoras que asignan funciones manifiestas a las penas obtienen, como mximo,
su verificacin en muy pocos supuestos, la cuestin de la eficacia del derecho penal en perspectiva
legitimante tradicional, es mucho ms que problemtica l25 . Para salir del atolladero generado porel
fracaso de todas las teoras, se crey hal lar el camino mediante la pretendida combinacin de funciones o teoras 126. De este modo, se considera que la pena tiene varias funciones, por lo general
incompatibles. Esta simultaneidad (explicarla como retribucin pero tambin cumpliendo funciones
preventivas generales o especiales) y alternati vidad funcional (si no cumple una, cumple otra), lleg
a las leyes y existen cdigos que pretenden resol ver el problema de legitimidad por la declaracin de
una agencia poltica (art. 25 del CP Boliviano: Tiene como fines la enmienda y la readaptacin
social del delincuente, ascomo el cumplimiento de lasfunciones preventivas en general \'especial;
art. 12o del CP Colombiano de 1980: La pena tiene funcin retributiva, preventiva, protectora y
resocializadora). Se trata de tentativas de imponer, por decisin de agencias polticas, un cierre de
debate para los intrpretes del derecho penal, ante la disolucin de su discurso legitimante del poder
punitivo. Ms all de la incoherencia terica, lo grave son las consecuencias prcticas de estas
tentativas combinatorias.
2. Semejante equivocidad discursiva conduce a la arbitrariedad, desde que importa proponerles a
los operadores judiciales que tomen la decisin que les pl uguiera y luego la racionalicen con la teora
de funcin manifiesta que se adecu mejor a ella. De esta manera es posible imponeren cualquier caso
el mximo o el mnimo de la escala penal, pues si no es adecuada para la racionalizacin de la pena
que se pretende imponer-y que ya se hadecidido- la culpabilidad de acto, puede apelarse a la de autor
o a la peligrosidad, si no es til la prevencin especial puede acudirse a la general, etc. Las combinaciones tericas incoherentes en materia de pena son mucho ms autoritarias que cualquiera de las
teoras puras, pues suman las objeciones de todas las que pretenden combinar y permiten elegir la
peor decisinen cada caso. No se trata de una solucin jurdico-penal, sino de una entrega del derecho
penal a la arbitrariedad y la consiguiente renuncia a su funcin primaria.
V I . L a pena c o m o " r e t r i b u c i n "
1. Merece una consideracin particular una frase frecuente en la doctrina: la esencia de apena
es retribucin. Ante el fracaso de la prevencin especial positiva l27 y las demandas emocionales y
demaggicamente alentadas, resurge el llamado retribucionismo o neoretribucionismo 12li. El uso de
la expresin se ha vuelto tan dispar, que no se trata de rebatir una teora funcional de la pena, sino de
ocuparse de un elemento autoritario de clausura discursiva. El xito de la frase proviene justamente
de su mltiple sentido, lo que siempre constituye un prctico expediente discursivo para cualquier
125
72
problema sin solucin, porque permite que la objecin a uno de los sentidos pueda responderse con
otro, en un permanente juego de equvocos.
2. En principio existe un sentido kantiano de la retribucin que, como se ver, se trata de una
teora extremadamente radicalizada de la defensa social y elaborada en forma deductiva, que no
admite ninguna contaminacin con datos empricos. Cualquiera sea el juicio acerca de la misma, es
innegable que se trata del mayor esfuerzo terico del racionalismo acerca de la pena y su medida y
que por ello se enmarca en el general contexto de la brillante construccin de Kant, sin que sea lcito
extraerlo de sta y mezclarlo con datos empricos falsos o esgrimirlo cuando las restantes teoras no
soportan unaprevia decisin arbitraria. Slo en este contexto-y hasta cierto punto en el hegeliano ' 2 9 es posible afirmar que se explica, porque es imposible de otro modo reintegrar el derecho violado por
el agente ' 30 o restablecer el orden jurdico perturbado por el crimen ' 3 I .
3. Si en el sentido corriente en que suele decirse que pena es retribucin, se quiere expresar con
ello un juicio fctico, la pena no es en la realidad retribucin, al menos del delito: el delito lo protagoniza un nmero muy grande de personas, pero el poder punitivo slo selecciona a los torpes, de
modo que si algo retribuye, es la torpeza y no el delito. Si, por el contrario, quiere expresarse un juicio
de normatividad (la pena debe ser retribucin), se plantean varios problemas, (a) En primer lugar,
la estructura del poder punitivo no lo permite, de modo que se estara pretendiendo que algo sea lo
que nunca puede llegar a ser. (b) Adems, queda en pie la pregunta de fondo, pues si no se comparte
todo el planteo deductivo kantiano, no se explica la razn que fundamenta la necesidad de esa
retribucin l32 . (c) Por ltimo, tampoco se explica que el mal lo sufra una persona y la retribucin la
cobre el estado. Para resolver estas cuestiones no resta otra posibilidad que acudir a alguna de las
teoras positivas de la pena, con lo cual este pretendido retribucionismo pierde autonoma.
4. Mucho menos explicable es la pretensin de que apena tiene funcin retributiva. No puede
comprenderse unafuncin retributiva fuera del marco de una reparacin, porque la retribucin no
es un fin en s mismo -ni siquiera para Kant- sino un medio que cobra sentido cuando se lo explica
asociado a una finalidad diferente, como puede ser la reparacin o la venganza 133. Pero ninguna de
ambas corresponde a un ente diferente del propio ofendido, como sucede con la pena.
5. Con frecuencia la idea retributiva se emplea en un sentido formalmente oscuro, pero polticamente menos irracional que otros: la retribucin es el lmite d apena o su medida. En esta variante,
la retribucin no es una teora de la pena, sino un criterio de lmite o de cuantificacin, que suele
morigerar las consecuencias ilimitadas de cualquiera de las teoras de la pena. En general, suele ser
enunciado como criterio cuantificador por los partidarios de la prevencin general 134 y como lmite
mximo por los de la prevencin especial 135. Pese a ser polticamente menos irracional, este
retribucionismo limitativo sufre otra grave tribulacin cuando se pregunta por el ente que se retribuye,
o sea, por su objeto o contenido, que puede ser el acto, el resultado, la voluntad, la lesin, el animus,
la personalidad, el carcter, la conduccin de vida, etctera.
6. Ms allde toda esta confusin argumental, la constante referencia a la retribucin es indicativa
de que en ella se busca algo semejante a un principio regulativo, y pareciera ser, en definitiva, que
esto es lo rescatable del concepto: si con la criminaiizacin primaria e estado confisca un conflicto,
su intervencin -por excluir a la vctima y por ser de altsima selectividad y de gran violencia- no
129
Sobre la pena en Kant y Hegel, Betegn, La justificacin del castigo, pp. 60 y 19. Sobre
retribucionismo hegeliano, Abegg. Lelirbuch p. 59; Welcker. Die letzten Griinde von Recht, Staat und
Strafe; Stahl, Die Philosophie des Rechts; Pessina, Elementi. I, p. 30. Hace ms de un siglo reciban la
respuesta de Jellinek, Die so-ialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, p. 131.
130
Cannico. Tancredi. ntroduzione, p. 35.
131
Siivela. El derecho penal, p. 289.
132
Se ha sostenido que es necesario para no caer en una administrativizacin del delito (as, Morselli,
en ADPCP, 1995. p. 265 y ss.), pero debe convenirse que esto es slo un argumento de menor irracionalidad.
'",3 Sobre los autores que identifican retribucin con venganza, Betegn, La justificacin del castigo,
pp. 120-121.
134
A un derecho penal ex ante y expost, de acuerdo a un criterio preventivo o retributivo, se refiere
Carbonell Maten, Derecho penal, p. 72.
135
Aun negando la retribucin, no otra cosa parece ser el lmite mximo dado por la culpabilidad en
Roxin, p. 59; Luzn Pea, en "Teoras actuales en el derecho penal"; Demetrio Crespo, Prevencin
general e individualizacin de la pena, pp. 257 y 318.
73
puede presentarse como racional, pero su irracionalidad reconoce grados y llegara al lmite
intolerable cuando no equivalga (o no guarde cierta relacin) con la magnitud de la lesin que
el conflicto provoque, pues en ese caso el conflicto no sera ms que el pretexto para que el poder
opere en la medida de su voluntad omnmoda.
7. En otras palabras: al resultado rescatable de la supuesta retribucin entendida como principio
regulativo, es preferible llamarlo principio de mnima proporcionalidad de la intervencin punitiva, considerndolo uno de los lmites que debe observar el ejercicio del poder punitivo, y que no se
deriva de ninguna naturaleza ni funcin retributiva de la pena, sino de la necesidad de contener
la irracionalidad del poder.
76
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79
8. Metodologa jurdico-penal
I. Mtodo y dogmtica jurdica
1. El derecho penal es un saber jurdico; mtodo significa camino; el camino para
alcanzar un saber jurdico debe ser jurdico. El mtodo jurdico es fundamentalmente
de interpretacin de la ley y sta se expresa en palabras (lenguaje escrito). Ese camino
conduce a un objetivo prctico -que es orientar las decisiones de la jurisdiccin- y, por
ende, lo alcanza conforme al modo en que se conciben esas decisiones. De all que el
mtodo siempre se halle condicionado por el modelo de estado al que sirve el saber
jurdico, o sea, que su eleccin va precedida por una decisin poltica fundamental.
Cuando el poder judicial slo ejecuta leyes, en funcin de un ordenamiento disciplinante de la sociedad y en el marco de un estado verticalizado en forma de ejrcito, basta
con un saber jurdico basado en una interpretacin puramente gramatical (exgesis)
(estado bonapartista), que hace de la ley de inferior jerarqua una especie de fetiche';
si el poder judicial es un instrumento en manos de una faccin que gobierna sin atender
siquiera a sus propias decisiones previas, no hay mtodo sino slo racionalizaciones de
la arbitraria voluntad omnmoda del que manda (estado de polica); pero si el poder
judicial tiene a su cargo la toma racional de decisiones, en el marco de una Constitucin
republicana, cuya supremaca debe controlar, el mtodo se orienta hacia la construccin de un sistema (estado constitucional de derecho). Pero incluso dentro del modelo
napolenico, la apelacin a la exgesis resulta insuficiente, presentndose slo como
el primer paso de una interpretacin til, pero que no resuelve el problema planteado
por leyes gramaticalmente equvocas y con frecuencia contradictorias, sin contar con
que el lenguaje nunca es totalmente unvoco. Por ello, es claro que el derecho no es
objeto de interpretacin sino fruto de ella, o sea, de una variable que no depende slo
de la legislacin sino sobre todo de la actividad doctrinal y jurisprudencial2, que nunca
es inocente ni asptica respecto del poder.
2. Cualquier mtodo que no se degrade a una mera metodologa de racionalizacin
al servicio del que manda, es decir, cualquier mtodo propiamente jurdico, requiere
un anlisis exegtico (y tambin histrico y genealgico) de la ley, tanto como una
posterior construccin explicativa. En definitiva, se trata de la necesidad de construir
un sistema, es decir, de formar un conjunto ordenado enlazando sus elementos. Aproximadamente es lo que se hace desde que los glosadores inauguraron el saber jurdico
penal -\ recordndose como primera definicin jurdica del delito la de Tiberio Deciani4,
pero que se expresa como metalenguaje manifiesto desde el siglo XIX, con la llamada
dogmtica jurdica \ consistente en la descomposicin del texto en elementos simples
(dogmas), con los que luego se procede a construir una teora interpretativa, que debe
responder a tres reglas bsicas: (a) Completividad lgica, o sea, no ser interiormente
contradictoria. No cumple esta regla, por ejemplo, una teora que considera una misma
circunstancia eximente y atenuante, sin compatibilizar los criterios (precisar en qu
1
gO
8. Metodologa jun'dico-penal
casos exime y en cules atena), porque equivale a decir que algo es y no es al mismo
tiempo, (b) Compatibilidad legal, o sea que no puede postular decisiones contrarias a
la ley. Por tal no debe entenderse servilismo exegtico con la letra de la ley penal
subordinada: la ley que debe tener en cuenta la construccin es, ante todo, la Constitucin y el derecho internacional de los Derechos Humanos; si hay contradiccin debe
privilegiar la ley constitucional e internacional, (c) Armona jurdica, tambin llamada
ley de la esttica jurdica (o de la belleza jurdica)6, segn la cual debe ser simtrica,
no artificiosa ni amanerada, mostrar cierta grce du naturel. Esta tercera regla no
responde a una pauta tan absoluta como las dos anteriores, pero su observancia es
altamente conveniente.(Una teora que admite que en un supuesto falta lo que es
necesario en otro, y sale del paso inventando equivalentes eventuales en cada oportunidad, no respeta esta regla.
3. Se afirma que la dogmtica jurdica establece lmites y construye conceptos,
posibilita una aplicacin del derecho penal segura y previsible, y lo sustrae de la
irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisacin 7 . Pero lo cierto es que no basta
con la previsibilidad de las decisiones ni con la construccin conceptual para proveer
seguridad jurdica, sin perjuicio de que muchas veces la dogmtica ni siquiera permiti
esta previsibilidad.
4. El saber jurdico-penal (derecho penal) se ha visto que tiene por objeto la seguridad jurdica (entendida como la de los derechos o bienes jurdicos de todos los
habitantes) al proponer a las agencias jurdicas que operen optimizando su ejercicio de
poder para controlar, limitar y reducir el poder de las agencias de criminalizacin
primaria y secundaria. De este modo tutelar los bienes jurdicos de todos los habitantes
frente a un poder que, de no hacerlo, sera ilimitado (en la forma de estado de polica)
y acabara en el caos que el art. 29 CN quiere evitar; desde esta perspectiva, la seguridad
jurdica, ms que la seguridad por medio del derecho, sera la seguridad del propio
derecho 8 . Esta percepcin del derecho penal se hace cargo de la crtica que considera
que el proyecto poltico y social de la modernidad fall porque no pudo resolver el
problema de la violencia, por identificar al derecho como racionalizacin de la violencia 9, tanto como de la famosa paradoja de Radbruch; no un derecho penal mejor, sino
algo que sea mejor que el derecho penall0. Un mejor derecho penal reduce el poder
punitivo y, con ello, abre el espacio para modelos eficaces de solucin de conflictos, que
siempre son algo mejor que el poder punitivo.
5. Pero esta funcin no se satisface con una mera previsibilidad de las decisiones:
6
81
82
8. Metodologa jurdico-penal
83
84
8. Metodologa jurdico-penal
26
85
un delecto (cuando un lmite impida la pretensin de imponer lodo lo que la aspirada prevencin
necesitara), en los casos contrarios se trata de un defecto que tambin es atribuible a la construccin
del sistema y no a su meraexistencia. Si se construye un sistema partiendo de una pretendida funcin
positiva del poder punitivo, y la medida de la pena que sta indica no puede lograrse porque la ley no
lo permite, debe optarse entre considerar inconstitucional la ley o metodolgicamente incorrecta la
construccin, por violar la regla de la compatibil idad legal.
9. Otro de los embates contra la sistemtica del derecho penal y del delito en particular, podra
provenir de la llamada tpica o pensamiento problemtico, que se remonta a Aristteles, Cicern y
Vico y que consiste en argumentar en pro y en contra acerca de todas las posibles soluciones de cada
caso en particular, hasta llegar a una que provoque general consenso como expresin de voluntad
comn (tal como lo propuso Viehweg en una famosa conferencia en 1950) 32 . Adems de que el
mtodo tiene poco de novedoso, pues es la base de cualquier gnero de propuestas conciliatorias,
conocidas en materia de ofensas al honor desde hace siglos 33, y que la solucin por consenso es
tradicional en muchas culturas prehispnicas de Amrica, es natural que el mbito en que la tpica
se haya discutido ms ampliamente sea el del derecho c vi 1, porque se trata de un modelo de solucin
conci liatoria de conflictos. Su aplicacin al derecho penal 34 slo es pensable en la medida en que se
aprueben medidas de diversin 35, es decir, en que los conflictos salgan del derecho penal para ser
resueltos por va conciliatoria, pero mientras se mantengan dentro del modelo punitivo es imposible,
porque es incompatible con la conciliacin, dado que suprime a la vctima y, por ende, no es posible
ningn consenso cuando una de las partes queda excluida del modelo y es reemplazada por el poder
que asume su rol por va de una ficcin.
10. Las objeciones que se han formulado a la construccin de un sistema en derecho penal y a la
dogmtica jurdico-penal en particular, especialmente en el mbito de la teora del delito, tienen
considerable validez y no pueden ignorarse en cuanto a que no ha cumplido sus promesas 36 . En buena
medida puede afirmarse que facilit la racionalizacin del poder punitivo y no cuestion su funcin,
como tambin que la pluralidad de teoras permite sostener soluciones dispares y, por ende, proceder
en forma arbitraria. Cabe imputarle que el mito del legislador racional fue el instrumento terico que
le rest fuerza crtica '"; la pretendida asepsia ideolgica de algunas construcciones, pas por alto que
la ideologa es parte inevitable del discurso jurdico 3 S ; que cierto uso del mtodo dio lugar a comparaciones con la geometra y la teologa -19; que con frecuencia se cay en un exceso de normali vismo 40
con pensamientos exclusivamente abstractos 41 , lo que por momentos la lleva a encerrarse en una
"jaula de Faraday" 42 ; que no integra suficientemente los postulados de los derechos humanos 43 ; que
requiere una seria renovacin crtica 44 : y que, en definitiva, con demasiada frecuencia olvida que la
interpretacin judicial de las leyes es un acto de comprensin de textos, y por ello marcado tambin
por las limitaciones, prejuicios, subjetivismos, ruti as y espontaneidad de las dems formas de comprensin 45.
11. Estas objeciones plantean
legitimacin
del poder punitivo
deslegitimacin
como base de un
Es posible construir un sistema
32
d o s cuestiones: a) La metodologa
que permiti la
ser til para limitarlo a la hora de plantear
su
derecho penal contenedor y reductor del mismo? b)
a partir de la deslegitimacin
del poder
punitivo?
86
8. Metodologa jurdico-penal
46
Su enunciado en Frank, m Angesicht des Galgens. p. 466; del mismo. Rechtsgrundlegung des
iiazionalsozialistisclien Fhrerstaates, pp. 11 y 39.
47
Feyerabend, Dilogo sobre el mtodo; tambin. Lmites de la ciencia.
4i
El ensayo ms refinado de resolverlo desde la teora poltica es el uso alternativo del derecho,
Barcellona-Colturri, El estado y los juristas; tambin Andrs Ibez, Poltica y justicia en el estado
capitalista.
4
" Cfr. Muoz Conde, en '"Rev. Penal", n 5. 2000, p. 44 y ss.
'" Cfr. Price, Tmlh and Corregibility, p. 19 y ss.
87
88
8. Metodologa jurdico-penal
de las leyes penales, pues partan del presupuesto de un estado racional (legislador
racional) y no se planteaban la subsistencia de un estado de polica bajo mltiples
cartulas 55 . Era natural que dedicasen sus esfuerzos al perfeccionamiento de los requisitos de operatividad de un poder que consideraban sustancialmente racional. El desarrollo de sistemas tericos sobre estas bases fue impulsado porque cumpla una clara
funcin pragmtica, como era clasificar caracteres y ofrecer un mtodo de anlisis, lo
que facilitaba tanto la enseanza del derecho (entrenamiento de futuros burcratas)
como la actividad judicial en los casos concretos (ejercicio del poder decisorio). Esta
funcin pragmtica (enseanza y decisin) potenci el desarrollo terico del delito,
cuando la tarea judicial fue encomendada a agencias jurdicas burocratizadas y
verticalizadas, a las que se acceda despus de un largo entrenamiento acadmico 56 y
que eran propias de un estado legal de derecho.
4. El privilegio de la funcin pragmtica del derecho penal favoreci la tendencia
a los sistemas clasificatorios, especialmente en teora del delito 57 , que buscaron preferentemente la distincin y ordenacin de caracteres y elementos, pero sin derivar su
sistemtica de una funcin poltica del derecho penal ni de una teora de la pena que
obedeciese a lo mismo, salvo en cuanto a la ficcin de estado racional, que no conceban
que pudiese permitirse el lujo de la arbitrariedad. Por eso pudo mantenerse una vaga
teora distasoria de la pena con componentes o lmites retributivos, slo para sostener
la funcin moti vadora de las normas y el carcter tutelar del derecho penal como verdad
dogmtica 58.
5. Es comprensible que esta sistemtica fuese ms o menos seguida en toda Europa
continental, o que se desarrollasen otras parecidas aunque con menor perfeccin y
refinamiento, debido a que las exigencias de las burocracias judiciales eran menores.
En realidad, el modelo burocrtico de agencia judicial, convertido en una pirmide en
cuya cspide operaba un tribunal de casacin unificador de jurisprudencia y que ejerca
un poder interno homogeneizante, se inicia en Prusia 59 , desde donde pas a la Francia
napolenica y de all a toda Europa.uEl modelo napolenico del poder judicial como
burocracia jerarquizada, piramidal y con caera anloga a la militar, es producto de
la Revolucin Francesa que, por la desconfianza a que pudiesen retomar el poder los
tribunales del antiguo rgimen 60 , instrumentaron el tribunal de casacin, como rgano
legislativo que'controlaba que los jueces no se apartasen de las leyes dictadas por el
parlamento. Es el modelo ms acabado de estado legal de derecho, en que los jueces no
tienen ninguna facultad de control constitucional 61 . Agotadas las utopas de jueces
electos y legos -aplicando cdigos tan claros que no requeran conocimientos jurdicos
especiales- (propias de la primera etapa de la Revolucin) b2 , Napolen conserv el
control de los jueces por el soberano (que ya no era el parlamento) a travs de un"
tribunal casatorio como jefatura jerrquica de una fuerte burocracia judicial piramidal
de funcionarios largamente entrenados en la docilidad reproductora de los criterios
cupulares 63. Estos jueces europeos y sus cpulas necesitaban sistemas clasificatorios,
que les permitiesen ordenar los criterios que emitan los superiores y, de este modo,
cumplirlos mejor los subordinados. A eso obedece el xito poltico de este gnero de
:o
89
elaboraciones, que entr en crisis junto con el modelo de agencias judiciales a que se
adecuaba, dado que esas burocracias judiciales tuvieron un lamentable comportamiento poltico en los autoritarismos europeos de entreguen-as 64.
6. El estado constitucional de derecho europeo es reciente, pues el control de constitucionalidad de las leyes slo se desarroll a partir de la posguerra (Alemania, Italia,
Austria, Suiza, Espaa, Grecia, Portugal), dado que los pocos ensayos anteriores haban fracasado junto con Jos sistemas polticos que los establecieron (Austria, Checoslovaquia y la Repblica Espaola) 65 en el perodo de entreguerras, comenzando por
Austria con la Oktoberverfassung de 1921, por inspiracin de Kelsen. La novedad lleva
a que hasta ahora se discuta si la funcin de las cortes constitucionales europeas es
poltica o judicial fi , lo que nunca se discuti seriamente en la Argentina. No es argumento vlido al respecto que esos tribunales puedan hacer caer la norma erga omnes
y, en el orden nacional, slo en el caso concreto, o sea, que el primero sea el llamado
control centralizado y el argentino sea el difuso, que se opusieron como modelos
incompatibles -el austraco y el norteamericano- durante muchos aos 67. En ambos
modelos los tribunales ejercen funciones que cualitativamente no difieren (son derogatorias de la ley), tratndose slo de una diferencia cuantitativas Es importante el
cambio doctrinario operado desde el surgimiento de este control, particularmente en
Italia, donde la crtica constitucional a la ley penal ha sido muy intensa, pero para la
regin latinoamericana esa es una influencia tarda, pues su doctrina se nutri de la
sistemtica proveniente del estado legal de derecho europeo.
7. La doctrina inglesa tuvo un desarrollo diferente, pues su xito social dependi de
otro esquema de poder y de otra estructura y proveniencia de las agencias jurdicas. En
Gran Bretaa, las noblezas locales - a diferencia de Francia- haban sido sometidas al
poder central de la monarqua y luego comenz una larga disputa del poder real con
el del parlamento. En esta lucha, el parlamento se declar omnipotente, al punto que,
evidenciando un notorio prejuicio de gnero, Lord Holt expres que puede hacer hasta
cosas que sean algo ridiculas; puede hacer que Malta est en Europa, puede hacer a
una mujer corregidor o juez de paz, pero no puede cambiar las leyes de la naturaleza,
como hacer de una mujer un hombre o de un hombre una mujer6S. El mximo tribunal
64
Afirmaba Jellinek que la teora constitucional dominante en Alemania hasta principios de siglo
expres una concepcin del parlamentarismo separando totalmente la voluntad del parlamento de la del
pueblo y declarando que en sentido jurdico no hay voluntad del pueblo fuera de la voluntad del parlamento (Reforma y mutacin de la Constitucin, p. 85). Sobre las consecuencias del modelo en el orden
judicial. Hannover-Hannover, Politische Jnstiz 1918-1933; Guarnieri, Magistratura epoltica in Italia,
p. 87; Papa, en "Questione Giustizia", 1987, p. 705 y ss.; Cano Bueso, La poltica judicial del rgimen
de Franco (1936-1945); Bastida, Jueces y franquismo; Grante, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes; Tocora, Control constitucional y Derechos Humanos.
65
Cfr. Capellctti, O controle judicial da constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 70
y ss.; Fix Zamudio, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos. Acerca de los ensayos
constitucionales, Mirkine-Guetzvitch, Les Constitutionsde l'Europe nouvelle, pp. 57 y ss. y 126 y ss.;
Brunet. La Constitution A/lemande du 11 Aout 1919; Mattern, Principies of the Constitufional
Jurisprudence of the Germn National Republic.
66
Ferrajoli. Derechos y garantas, p. 27. seala que en la actualidad toda la teora poltica y del
derecho se interroga acerca de la conci liacin de la supremaca constitucional y el principio democrtico,
con atencin en el control constitucional judicial. Sobre ello tambin, Haberle, Hermenutica constitucional; Ferreres Cornelias, Justicia constitucional y democracia; Gargarella. La justicia frente al gobierno; Moreso, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la constitucin, p. 233 y ss.;
Nio. Fundamentos de derecho constitucional, p. 673 y ss.; Beltrn. Orginalismo e interpretacin, p.
97 y ss.
67
Cfr. Capelletti, O controle judicial da constitucionalidade, cit.; Freixes Sanjuan, Constitucin y
Derechos Fundamentales, p. 53; Hernndez Valle, El control de constitucionalidad de las leyes; sobre
la influencia de ambos modelos en Latinoamrica. Fix Zamudio, en J. L. Soberanes Fernndez (Comp.).
"Tendencias actuales del derecho", p. 283 y ss.
68
Wilson, Digesto de la ley parlamentaria, p. 195.
90
8. Metodologa jurdico-penal
forma parte de la cmara alta, los abogados tomaron a su cargo la formacin de los
candidatos a jueces y el poder poltico debe elegirlos entre los que los cuerpos de
abogados entrenan y habilitan, por lo cual los abogados siempre se opusieron a la
formacin de una burocracia judicial 69. Debido a esta dinmica del poder, el sistema
del saber penal ingls con xito poltico tiene caractersticas rudimentarias, porque,
basado en la prctica jurisprudencial, no admite el ejercicio de un poder acadmico
fuerte, dado que los jueces se entrenan ms en las barras de abogados que en las
universidades, no obstante que su proveniencia dominante est monopolizada por
algunas universidades.
8. Esta tradicin fue til a los Estados Unidos, que nunca la abandonaron, porque
cuando reemplazaron el sistema ingls por otro en que los jueces controlan a los
legisladores (exactamente inverso al francs revolucionario y al napolenico), los
polticos tampoco permitieron que os jueces fuesen seleccionados por una burocracia,
sino que cuidaron celosamente su designacin partidista 7 .
9. En la Argentina se adopt el modelo constitucional proveniente de los Estados
Unidos, en que los jueces ejercen un control de constitucionalidad difuso, conforme a
la Carta de Virginia que, en el polo opuesto a la Revolucin Francesa, cre un poder
judicial con facultad de control sobre el legislativo 71 . Pese a ser obvia la influencia de
la doctrina constitucional norteamericana sobre la nacional 72 , la doctrina penal fue
importada de Europa continental, donde el control de constitucionalidad era desconocido y la legalidad de la ley no se planteaba, sino slo una sistemtica clasificatoria
ordenadora de elementos que facilitase la enseanza y las decisiones. Por consiguiente,
las fuentes argentinas de la doctrina penal provienen de las elaboraciones clasificatorias propias de los estados legales de derecho, pero fueron insertadas en un saber
jurdico para agencias que constitucionalmente corresponden a un estado constitucional de derecho. Este fenmeno se explica en buena medida por la particular disparidad
entre el modelo de estado constitucionalmente programado y el realmente realizado,
en especial durante todo el perodo de las repblicas oligrquicas latinoamericanas.
Con posterioridad, la regin sufri distintas formas de autoritarismo poltico, que
mantuvo frontalmente separado el estado real y el programado en los textos fundamentales. En el discurso penal se recepcionaron sistemas de comprensin que provenan
de pases que sufran largas dictaduras, en las cuales la doctrina se adecuaba a los
controles sobre la vida acadmica y a las necesidades de las burocracias judiciales, que
se refugiaban en el culto a la ley como modo de defenderse de las arbitrariedades an
peores que podan derivarse de cualquier tentativa de apartarse de ella, y al riesgo de
que se pudiese perder hasta la mera seguridad de respuesta. Esto tuvo xito social y
poltico en la regin, dominada por autoritarismos que brindaban an menores garantas que os estados legaies de derecho de los modelos europeos. Tambin aqu el
discurso clasificatorio sirvi a veces de mnima defensa contra la arbitrariedad. No
obstante estos eventuales efectos positivos, no puede ignorarse su pobreza ideolgica
y la funcionalidad a un modelo de estado que no es el constitucional.
69
Cfr. Birch. British System of Government; Yardley. Introduction to British Constitutional Law, p.
61 y ss.; Hartley-Grffith, Government and Law, p. 174 y ss.; en especial, Ilbert, El Parlamento, p. 164;
Griffith, Giudici e poltica in Inghilterra; Mcllwain, Constitucionalismo antiguo y moderno.
70
Cfr. Story, Comentario sobre la Constitucin Federal de los Estados Unidos, t. I, p. 333 y ss.;
Ashley, The American Federal State, p. 318 y ss.; Chase, Federal Judges: the appointing process:
Simn, en "Judicatura", 70, 1986, p. 55; Morenilla Rodrguez, La organizacin de los tribunales;
Sutton, American Government, p. 135 y ss.; Burt, Constitucin y conflicto, p. 155 y ss.
71
Davis, en "The Journal of Comparative Law", 1987, p. 559 y ss.
72
Se reconoci el carcter de fuente por la Corte Suprema (Fallos, 1865. 2-37 y 45). Una descripcin
de las caractersticas del control de constitucionalidad en el ordenamiento federal argentino, en Ferreyra.
Motas sobre derecho constitucional y garantas, p. 228 y ss.
91
10. P u e d e sostenerse que los sistemas teleolgicos (que a s u m e n una previa funcin
poltica expresa), tambin p u e d e n ser e l a b o r a d o s para servir a agencias de estados
autoritarios o totalitarios, de lo q u e se derivara la c o n v e n i e n c i a de su superacin. A
esto c a b e r e s p o n d e r con tres a r g u m e n t o s : (a) E s verdad q u e los estados policiales
p u e d e n asumir discursos p e n a l e s con sistemtica teleolgica, p e r o n o es m e n o s cierto
q u e les resulta m s funcional n o valerse de n i n g n sistema, p o r q u e de ese m o d o p u e d e n
ejercer m s a m p l i a m e n t e su arbitrio. L a lgica de p o d e r del estado policial es escasam e n t e c o m p a t i b l e con una teleologa sistemtica. P o r ende, en los estados de polica,
los sistemas de comprensin
teleolgicos son contingentes,
en tanto que en los estados
constitucionales
de derecho son necesarios,
(b) L a correccin d e un sistema de c o m prensin no d e p e n d e de q u e sea m e r a m e n t e teleolgico, sino de cul sea la funcin q u e
le asigne en su teleologa: de la circunstancia
de que algunos estados policiales
puedan
optar funcionalmente
por objetivos sistemticos
irracionales,
no se deduce la conveniencia de suprimir u obviar los objetivos, sino la de establecer objetivos
racionales.
(c) L a pretensin de obviar la decisin poltica previa a la construccin del sistema,
implica e n s a y a r una sistemtica q u e , de cualquier manera, tendr una funcin
poltica; el resultado de su latencia n o p u e d e ser otro q u e el aumento de los riesgos de
mayores incoherencias
ideolgicas y de prestacin no consciente de servicios
polticos
aberrantes.
11. La doctrinaclasifcatoriaque pretende legitimartoda la legislacin penal partiendode la ficcin
de racionalidad, tambin tiene lmites que le impone la cultura: era propia de los estados del siglo XIX
y comienzos del siglo XX, con cdigos ms o menos estables y legislacin penal reducida, perocuando
el legislador incurre en una descodificacin enorme y contradictoria -como sucede en la actualidadla falsedad de laficcin es evidente y debe serplanteada seriamente. Esto es efecto de las elaboraciones
legislativas coyunturales, que dificultan crecientemente la tarea codificadora e interpretativa. La
pretensin de generar cuerpos legislativos completos y no contradictorios -el anhelo del movimiento
codificador del siglo X I X - choca con el protagonismo parlamentario que incrementa las contradicciones y lagunas legislativas y que banaliza la legislacinpenal. Se trata de un epifenmeno (negativo)
de otro (positivo), que son el protagonismo parlamentario y la democracia representativa. De all la
mxima importancia de un sistema teleolgico orientado a la reduccin y contencin del poder
punitivo y a la asuncin decidida del control de constitucionalidad, como medio de neutralizar los
efectos negativos y reforzar el fenmeno positivo.
12. En cuanto a lapreferencia de los estados policiales por una metodologa irracional y el rechazo
de toda dogmtica, es unacuestin de grados. En tanto que en laltalia fascista se toler una tecnologa
jurdica no slo libre, sino incluso enemiga de la filosofa", el nazismo rechaz el mismo ensayo
llevado a cabo por Heck 74, intentando dar carcter neutral a su construccin metodolgica, para hacer
una cienciajurdica libre de filosofa. En 1935 fue convocado el famoso campamento de Kitzeberg,
reuniendo a los jvenesjuristas tericos del partido nazi, casi todos profesores de Kiel, de donde surgi
la Kielerschule, cuyos exponentes fueron GeorgDahm (rector de Kiel entre 1935 y 1937)yFriedrich
Schaffstein en derecho penal, Karl Larenz en filosofa jurdica y teora del estado, E. R. Huber en
derecho constitucional, y Michaelis, Siebert y Wieacker en teora del derecho civil. Los crticos nazis
i Binder, Larenz, Forsthoff y Siebert) centraron su ataque contra la pretensin de Heck de hacer una
cienciajurdica libre de filosofa ' 5 . El normativismo huecoy formal fue barrido por un derecho natural
degradado y torpe, cuyo mximo exponente fue Cari Schmitt: El pensamiento jurdico volkisch
considera ante todo a la ley como una forma no aislada, sino en el contexto de un orden cuyo
v. el tecnicismo jurdico de Arturo Rocco, en RDPP, 1910, p. 497 y ss., tambin, El objeto del delito
y de la tutela jurdica penal; sobre esto, De Marsico, Penalisti italiani. p. 63 y ss.; Maggiore, Arturo
Rocco y el mtodo tcnico-jurdico; Manzini. Tratado, I. p. 11. Baratta seala a Antolisei como la
reaccin realista frente a esta corriente (Baratta, en RIFD, 1972, p. 49). aunque la reaccin teleolgica
cercana al realismo de Welzel correspondi a Bettiol (Cfr. Morillas Cueva, Metodologa, pp. 179 y 187);
obre ello. Marini, Giuseppe Bettiol. Diritto pnale come filosofa. Sobre realismo e idealismo jurdicos,
iesde otra perspectiva, Ross, Sobre el derecho y la justicia, p. 63 y ss., y Tarello, // realismo giuridico
americano, p. 38 y ss.
'"* Heck. Begriffbildung und Interessejurisprudenz.
Rthers, Entrteles Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritlen Reich.
92
8. Metodologa jurdico-penal
93
bien esto parece obvio, no lo es tanto cuando las agencias jurdicas y las reproductoras
discursivas fueron entrenadas en sistemas originados en pases que no conocan esa
jerarquizacin legal.
5. Cuando los penalistas liberales del siglo XIX deban fundar sus teoras, acudan a la filosofa
o a la razn como fuente del derecho, pues no disponan de leyes positivas en las que asentar sus construcciones (de all los innumerables equvocos del llamado derecho natura! liberal). Basta observar
las disposiciones de las leyes fundamentales de ese siglo, para comprobar su pobreza prncipista80,
peroenlaactualidad, en buena parte, los ms importantes principios estn positivizados nacionalmente
en las constituciones e internacionalmente (regional y uni versalmente) en el derecho internacional,
de modo que la segunda ley de la dogmtica, que en otro momento poda significar el sometimiento
del discurso a la servidumbre de un legislador omnipotente, ahora ha invertido en gran parte su signo,
e implica la limitacin del poder del legisladorcoyuntural en funcin de lo establecido por el legislador
constitucional e internacional.
6. El sistema del derecho penal ser un medio o herramienta a emplearse contra un
poder que presionar, porque estructuralmente est condicionado a extenderse de modo
ilimitado. Su funcin ha de ser siempre de contradiccin: por ende, su construccin
debe ser dialctica. El estado de polica debe ser contenido y reducido por pasos: a
partir de cada pretensin de apertura del ejercicio del poder punitivo, el derecho penal
debe oponer una resistencia. De la pretensin y su resistencia resultar una sntesis a
la que, a su vez, el derecho penal deber oponer una nueva resistencia. El discurso de
contencin siempre debe adelantarse al ejercicio del poder de las agencias jurdicas, de
modo que stas permanentemente cuenten con un nuevo elemento de resistencia para
alcanzar una nueva sntesis, menos habilitante de poder punitivo. De este modo, el
derecho penal debe ejercer su poder discursivo, teniendo en cuenta que los principios
limitadores del poder punitivo no son estticos sino de realizacin progresiva.
7. La deslegitimacin del poder punitivo, mediante una teora negativa o agnstica
de la pena, y la comprobacin emprica o tctica de que su forma de ejercicio siempre
implica un cierto grado de violacin de los principios constitucionales e internacionales, conduce a considerar que el poder punitivo siempre es ejercido de modo irracional.
La racionalidad contentora del derecho penal reside en saber establecer intensidades
de irracionalidad, para habilitar discursivamente el paso de la menor cantidad posible
de poder punitivo, seleccionado de sus manifestaciones con menor nivel de irracionalidad. El discurso que promueva esta contencin puede formularse de dos maneras: (a)
en trminos puramente polticos y asistemticos o coyunturales (como uso alternativo
del derecho) 8 1 , con el consiguiente riesgo de que el propio discurso reductor en una
coyuntura, ofrezca argumentos para la irracionalidad grosera en la siguiente; o bien (b),
debe ser un discurso sistemtico, elaborado en forma progresiva y reductora. Esta
ltima opcin requiere pasos sucesivos, en cada uno de los cuales el discurso habilite
el trnsito de menor poder punitivo y de menor intensidad irracional, o sea, de mayor
respeto a los principios constitucionales e internacionales limitadores. Esta progresin
reductora no puede quedar librada a las coyunturas del poder, porque en un estado
totalitario el discurso penal sera correcto si se limitase a impedir la tortura y habilitase
el resto del poder punitivo. Por el contrario, la progresin reductora debe ser racional
e impulsar la propia conciencia jurdica universal, basndose en lo ms reductor del
derecho penal comparado para extenderlo. Esta racionalidad reductora, que le permita
al discurso huir de la coyunturalizacin fctica que con facilidad se convierte en
racionalizacin, se alcanza con su dialctica interna, como nica introduccin discursiva
* Dareste. Les conslitutions modernas: la Constitucin del Imperio Alemn de 1871 (T. 1, p. 151 y
) ; la lev constitucional austraca de 1867 (T. 1, p. 391 y ss.): el Estatuto Fundamental italiano de 1848
CTLp. 599 y ss.).
" Barcellona, L'uso alternativo del dirillo.
94
8. Metodologa jurdico-penal
Welt)
82
El impacto del constitucionasmoen las normas penales, en Barbero Santos, en "Direito e ciudadana",
n 10/11. Praia. p. 13 y ss.;el mtodo constitucionalista en dogmtica en ZenknerSchmidt,, O principio
da legalidade penal no estado democrtico de Direito, p. 63 y ss. Sobre los vnculos entre el derecho
penal y el constitucional, cfr. Infra 15, 1.
85
Sobre este perodo de Cari Schmitt: Bendersky, Cari Schmitt, terico del Reich; la respuesta de
Hans Kelsen en este debate se public en castellano en \995: Quin debe ser el defensor de a Constitucin?
84
Cfr. Story, Poder Judicial de los Estados Unidos de Amrica, p. 9 y ss.: Gonzlez Caldern, La
funcin judicial en la constitucin argentina, p. 52.
83
Lo sostuvieron en Francia para oponerse al control de constitucionalidad. Lambert. Legouvernment
desjuges; fue usado en los Estados Unidos posteriormente.
86
Cfr. sobre la incorporacin de los datos sociales, Bustos Ramrez. El poder penal del estado, Hom.
a Hilde Kaufmann, p. 133; Silva Snchez, Aproximacin, p. 334.
95
96
debe respetar el sistema de comprensin del derecho penal es la incorporacin del dato
ondeo de que sus conceptos son siempre funcionales: la funcionalidad poltica de los
conceptos jurdicos no es una eleccin, o sea, algo que puede o no elegirse sino que
siempre son polticamente funcionales. Lo nico que logra la construccin de un
sistema que no la expresa, es omitir su funcionalidad manifiesta, pero no puede suprimir la latente. Para lograr la funcin manifiesta asignada, lo primero que debe respetar
el sistema de comprensin del derecho penal, son los datos de la realidad social respecto
del ejercicio del poder punitivo: no puede operar con datos sociales falsos en cuanto a
ste, porque al quebrar o negar las estructuras de realidad del mundo, no alcanzar a
cumplir la funcin asignada sino cualquier otra. Nadie puede cambiar intencionalmente
algo sin respetar su estructura real 96 . En el plano individual, el desconocimiento de las
estructuras de la realidad del mundo es un fenmeno patolgico grave. Si bien no
pueden trasladarse libremente conceptos individuales a mbitos colectivos, no es menos
cierto que en ste, por lo menos, ponen de manifiesto un indicio de situacin crtica.
5. Cuando la funcin poltica se hace manifiesta y sta impone la construccin dialctica de un discurso que responde a la tensin permanente en que esta funcin deber
realizarse, en constante lucha contra el poder del estado de polica, se estar proporcionando un indicador fundamental, que debe operar como viga maestra de su metodologa,
que es la absoluta prohibicin metodolgica de incorporacin de datos falsos sobre el
ejercicio de poder que debe tendera reducir. Justamente, estos datos son los de disciplinas que operan con la verificacin 97. Todo estratega se preocupa, ante todo, por obtener
el mayor caudal de informacin posible sobre la fuerza que debe enfrentar y, en buena
parte, su xito depender del realismo con que los incorpora y procesa.
97
este carcter se refuerza, pues puede ser considerado un apndice del derecho constitucional y en l hallar sus primeros y ms importantes fundamentos. No constituyen
objecin vlida aisladas concesiones a la voluntad de las vctimas, que no pasan de ser
lmites elementalsimos a los extremos ms groseros de la confiscacin del conflicto.
3. Se ha sostenido que el derecho penal tiene carcter represivo 101, lo que, desde el
punto de vista de un derecho penal regulador del poder punitivo, permita desde antiguo
mostrar a este ltimo como parte de la cultura l 0 2 , en un sentido que renovara de alguna
manera la obra de Freud (la represin de las pulsiones como origen de la cultura) 103 y,
por ende, no slo legitimarlo sino tambin asignarle una funcin indispensable para
la civilizacin y, asentado en la falacia de que acompa al ser humano desde siempre,
garantizarque lo seguir haciendo mientras ste exista. Desde un derecho penal contentor,
donde el poder punitivo tiene anloga categora que la guerra - y an mayores efectos
letales, conforme a la comprobacin histrica-, el signo represivo debe invertirse: el
poder punitivo aparece como una pulsin primitiva (Trieb), necesitado de represin
(Verdrangung) para posibilitar la civilizacin. El derecho penal debe operar como
dique para represar ese poder. El carcter represivo subsiste como contenedor de las
pulsiones irracionales del poder punitivo del estado.
4. La confusin entre derecho penal (saber o ciencia penal) y su principal objeto de
interpretacin (ley penal), especialmente incurriendo en la reduccin del ltimo a la
ley penal manifiestamente punitiva (por considerar el plano del deber ser como del ser),
en el marco de un discurso penal que pretende regular el ejercicio del poder punitivo,
dio como resultado que se destacase el carcter fragmentario del derecho penal l 0 4 . Con
esto se subrayaba el fenmeno de que la ley penal manifiesta recorta algunas conductas
y las criminaliza en forma discontinua, a diferencia de la ley civil que, por regular
relaciones que se producen desde antes del nacimiento hasta despus de la muerte, se
presenta como un sistema continuo, que no admite lagunas. De all se infera que el
primero debiese acudir a la legalidad estricta y el segundo a la analoga. Pero si se sigue
un camino anlogo al que afect al llamado derecho internacional de la guerra y, al
igual que ste, se renuncia al discurso omnipotente que pretenda regular un fenmeno
de poder, para enfrentar la tarea que le incumbe de contenerlo y reducirlo, la cuestin
de la fragmentacin se altera en varios sentidos.
5. En principio, (a) el derecho penal (saber penal) no es discontinuo ni fragmentario; puede o debe serlo el ejercicio del poder punitivo y, por ende la legislacin penal
que lo habilita, porque habiendo una tensin permanente entre ste y el derecho penal,
y tendiendo estructuralmente el poder punitivo a neutralizarlo y a configurarse como
poder continuo, el esfuerzo del derecho penal lo mantiene fragmentado y la potencia
reductora tiende a acentuar su fragmentacin. Por consiguiente, es correcto el carcter
fragmentario o discontinuo, como diferenciador entre un modelo liberal y uno totalitario (que siempre pretende continuidad , 0 5 ), pero a condicin de que esta caracterstica
se atribuya a la legislacin manifiestamente penal y al poder punitivo que habilita, y
no al derecho penal, pues sin una resistencia jurdica programada conforme a un saber
contentor, el poder punitivo dejara de ser fragmentario (se desembocara en el estado
101
As, Gallas, Grnden und Grenzen der Strafbarkeil. Etimolgicamente proviene de la raz ghend-,
que se encuentra en prender, preso, prisin, aprehender, como tambin de depreda y presa (RobertsPaslor, Diccionario etimolgico, p. 63).
1,12
Por ej., Montes de Oca, Represin.
103 p r e u d Das Unbehagen in der Kuhur, en "Kulturtheoretische Schriften", p. 191 y ss.
im
As, Binding, Lehrbuch, p. 20; Handbuch, p. 9; Beling, Grundzge; Mayer. M.E., Lehrbuch, 37;
Hippel. p. 3; en contra se manifestaron Manzini, I, p. 99; Rocco, L'oggetrto del reato, en "Opere", I, pp.
67-68; recientemente lo pone en duda Jakobs, p. 60.
"^ Cfr. Aftalin, Tratado de Derecho Penal Especial, p. 39; Salgado Martins, p. 17; se afirma que
este carcter se lo atribua Rousseau (Cfr. Queiroz, Do carter subsidiario do direito penal, p. 68).
98
totalitario) 106. (b) En otro sentido, el derecho penal tampoco es discontinuo ni fragmentario, porque su saber debe abarcar todo el ejercicio del poder pblico para determinar cul es punitivo, dada la existencia de leyes con funciones penales latentes y otras
eventualmente penales y la circunstancia de que el poder punitivo se define por exclusin. El derecho penal debe ser un saber sin fracturas, que abarque en su horizonte toda
la continuidad latente del poder punitivo, para eliminar el que se ejerce sin el presupuesto de un delito, tanto como para contener al que se ejerce en estos casos y, de esa
manera, obtener la fragmentacin del ejercicio del poder punitivo y acentuarla en la
medida del poder de las agencias judiciales. Eliminado el poder punitivo sin presupuesto delictivo, el mnimo de racionalidad republicana impone que respecto del resto,
no pueda ejercerse sin el elemental presupuesto de un conflicto que afecte a alguien,
lo que no puede reducirse a ningn signo o sntoma sino asumir el carcter de razn
fundamental de la menor irracionalidad de la criminalizacin. En cualquiera de las
teoras legitimantes del poder punitivo puede verse la tendencia a reducirlo a un
sntoma, que es el paso previo para la readmisin de la pena sin delito y, por ende, para
la reposicin de la continuidad del poder punitivo.
6. Del discurso conforme al cual el derecho penal regulara el ejercicio del poder
punitivo, se ha derivado otro largo debate sobre si el mismo tiene carcter sancionador
o tambin es constitutivo107. Tambin aqu se identifica derecho penal con ley penal
manifiesta. En cuanto al derecho penal, desde que a ste se le asigne funcin contentora,
no puede decirse que es sancionador. Por lo que hace al poder punitivo de criminalizacin
primaria (habilitado por leyes penales manifiestas), la cuestin debe reformularse al
plantearla desde un derecho penal contentor: lo que corresponde preguntar es, si en los
casos en que el derecho penal admite que la criminalizacin secundaria siga operando,
se requiere que la accin lesiva sea antijurdica a la luz de cualquier otra rama del
derecho, o bien, si puede operar la criminalizacin respecto de acciones cuya antijuridicidad emerge slo en la ley penal. En cuanto a la ley penal manifiesta, tambin
podra reformulrsela, preguntando si sta es meramente confiscatoria del conflicto ya
jurdicamente formalizado o si puede, a la vez, formalizar el conflicto y confiscar a la
vctima.
7. Aunque esto slo sena una caracterstica del poder punitivo formalizado a travs
de las criminalizaciones primarias - y de ninguna manera caracterizara al derecho
penal-, la mera observacin permite concluir que, en caso de prescindir de todas las
leyes penales manifiestas, en general las conductas primariamente criminalizadas por
stas son antijurdicas. Puede objetarse esta afirmacin observando que unas pocas
conductas no constituiran ilcitos civiles ni de ninguna otra naturaleza, como la omisin
de auxilio, el maltrato de animales y las tentativas no calificadas. Aunque a la luz de
la teora del dao moral y del reconocimiento de los intereses difusos, esto sera discutible, lo que decide el carcter sancionador y no constitutivo de la criminalizacin
primaria (meramente confiscadora de la vctima), es que no hay ningn bien jurdico
que, como tal, sea creado por la ley penal 108 : los conflictos primariamente criminalizados
deben afectar bienes jurdicos que son siempre jurdicamente valorados en otros mbitos del derecho. Este carcter sancionador de la ley penal manifiesta no afecta la
autonoma del derecho penal, puesto que ste (a) abarca un mbito de leyes penales que
exceden el de la pura ley penal manifiesta: (b) la pena, como acto de poder, es, sin duda,
bien particular y diferenciada y, por lo tanto, el modelo de decisin de conflicto que
106
No deja de ser alarmante que hoy se dude acerca del carcter fragmentario de las leyes penales,
dada la ampliacin del poder punitivo legitimado por normas administrativas y especiales (v. Prittwitz,
en "La insostenible situacin del derecho penal", p. 427 y ss.).
1(17
Sobre ello, Dotli, Curso, p. 51; contra el carcter sancionador de la ley penal, Pagliaro, Sommario,
p. 33.
",s Cfr. Garca Pablos, Introduccin, p. 42.
99
implica m a r c a esa a u t o n o m a ; (c) et s o m e t i m i e n t o del conflicto a dos m o d e l o s de decisin dificulta su solucin, p e r o n o p e r m i t e que se confundan fcilmente los m o d e l o s .
8. La discusin en torno del carcter sancionatorio o fundamentador se vincula a la teora de las
normas, de la que se quiso hacer derivar todo el sistema de la imputacin penal. El delito, desde esta
perspectiva, sera un acto contrario al deber impuesto por la norma. Desde la posicin contentura, a
la norma debe asignrsele un&funcin de sentido, como deduccin que permita determinar el alcance
de la prohibicin contenida en el tipo legal l o y , o sea, para establecer su eventual neutralizacin por
un permiso, pero en modo alguno se le puede reconocer existencia real ni considerar que fija la
naturaleza del injusto y, menos an, que permite derivar de una real norma defraudada una legitimacin de la teora preventiva de la pena.
9. Las disposiciones de los cdigos y leyes penales reciben varias denominaciones, entre las cuales
tambin se emplea la de normas; los que adoptan esta denominacin suelen distinguir entre normas
primariasy secundarias: las primarias seran las destinadaspor el soberano a los subditos, en tanto que
las secundarias (se las ha llamado normas relativas a normas) estaran dirigidas a los rganos del
estado encargados de la imposicin de la pena en caso de trasgresin de las primarias. Sobre estas
normas primarias se construy la llamada teora de los imperativos, que proviene de Austin " y fue
desarrollada porThon " ' , mediando entre ellos la diferencia de que el primero acentuaba la necesidad
de la coaccin asociada al imperativo, en tanto que el segundo omite toda referencia a la coaccin y
acenta la funcin motivadora. La teora de las normas en su versin monista (Thon) slo admita
mandatos y prohibiciones, por lo cual no haba lugar para los permisos: la consecuencia es la teora
de los elementos negativos del tipo, o sea, la indiferencia entre tipicidad y antijuridicidad. Toda la
sociedad se entenda como un conjunto de acciones que estaban ordenadas, prohibidas o que eran
indiferentes. A esto responda Binding, alegando que de ese modo se negaban los derechos subjetivos.
Esta teora ha perdido vigencia en su versin monista. Suele distinguirse entre permisos en sentido
fuerte y en sentido dbil "2, segn sea legalmente expreso o establecido por falta de regulacin al
respecto. Con esa u otra denominacin, otros autores otorgan ms relevancia a la distincin, reconociendo que existe una esfera de acciones permitidas, que no puede ser invadida, porque lo prohiben
normas de carcter constitucional e internacional, sin perjuicio de que tambin hay otros permisos que
pueden neutralizar prohibiciones constitucionales einternacionalmente admitidas "'.
10. Por otra parte, pretender que las normas pri manas son reales y tienen como destinatarios a los
ciudadanos, lleva a la conclusin deque los inimputables no son destinatarios de la norma y, por ende,
no pueden violarla" 4 . De all la polmica de Binding con Jhering, pues para este ltimo las normas
no se caracterizaban por su eficacia externa frente a la sociedad civil, sino que lo decisivo era su
existencia mediante una sancin estatal, siendo sus destinatarios los rganos encargados de su aplicacin " 5 . Para Binding. las normas no formaban parte del derecho penal, sino que dedic su mximo
esfuerzo a encontrarlas en el restante orden jurdico, en lo que basa el carcter fragmentario y
sancionador de la ley penal. Max ErnstMayerrenuncia la bsqueda en el orden jurdico, para afirmar
que se trata de normas de cultura, aunque relati viz su valor como normas de conducta, para asignar
importancia a la norma como ejercicio de poder, pues sera la forma en que la sociedad plantea sus
exigencias como creadora de cultura ' 16 . En esas normas de cultura, retomadas en cierta medida por
Radbruch, no poda apoyarse el preventi vismo' 1 7 .
109
En definitiva, ese era el sentido telcolgico que Liszt asignaba a] bien jurdico (Cfr. Liszt,
Strafrechtliche Aufsiitze, I, p. 223; Welzel, en "Fest. f. Maurach". p. 5).
110
Austin, Lectures on Jurisprudence. I, p. 89 y ss.; en realidad, se puede remontar a Hobbes,
Leviatn, Parte II, Cap. XXVI, p. 217; sobre ello, Gonzlez Vicen, Sobre la utilidad del estudio de la
jurisprudencia, Estudio preliminar, p. 9.
"' Thon, Norma ginridica e diritw soggellivo.
112
Alchourrn-Bulygin. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 169;
tambin en "Anlisis Lgico y Derecho", pp. 124 y ss. y 216 y ss.
111
Sobre esto. Nio, Introduccin, p. 200.
114
Vid., por todos, Pagliaro, Sommario, p. 30.
115
Jhering. La lucha por el derecho.
'"' Mayer, M.E., Filosofa del derecho (pp. 89 y 126), llegando a afirmar que "El juez puede atreverse
a contestar al acusado que invoca su desconocimiento de la ley: la ley no se dirige en absoluto a ti"
(Normas jurdicas y normas de cultura, p. 69).
117
Sobre normas de cultura en Radbruch, Mrquez. Los juristas alemanes, p. 173 y ss.: Martnez
Bretones, Gusta r Radbruch. Vida y obra.
100
11. Binding, adems, introdujo el concepto de norma de valoracin, con el mismo contenido del
imperativo (norma de determinacin), lo que ha influido en casi toda la dogmtica contempornea " s . Las polmicas posteriores se producen segn las preferencias en la caracterizacin del injusto:
cuando se acenta la violacin a la norma de valoracin, su esencia es la lesin al bien jurdico; si se
acenta la norma de determinacin, su esencia es la violacin al deber mismo" 9 . Ms modernamente
se busca su esencia en la violacin de deberes derivados de roles sociales l2 .
12. Todo esto es lo que se puede Mamar perspectiva idealista respecto de las normas, en el sentido
de que asignan existencia reala un recurso metodolgico, confundiendo el camino del conocimiento con el objeto a conocer. La contradiccin de una accin humana con una norma es slo metafrica,
porque corresponden a dos mundos diferentes: slopuede haber contradiccin entre dos normas. Una
metfora-que por ser grfica es correcto emplear-no por ello pierde su esencia y, por ende, no es apta
para basar en ella la dogmtica. La pretendida existencia real de las normas motivadoras oculta la
naturaleza del poder punitivo, porque pasa a segundo plano lacoaccin puniti vade las nicas normas
que realmente existen. Por otra parte, la cosificacin de este recurso metdico (deduccin para
asignarle una funcin de sentido) se emplea para encontrarle a la pena una pretendida funcin
preventi va intrasistemtica: para ello se sostiene que todo el derecho penal quiere prevenir la violacin
de la norma de determinacin (para los ms moderados, la de valoracin) y la antijuridicidad agota
el fundamento del castigo.
13. La crtica a esta posicin no implica prescindir de la norma como instrumento metodolgico
y caer en una irracionalidad, por renunciar a un procedimiento deductivo, que permita precisar el
alcance prohibitivo de la ley. No puede predicarse que el acto ilcito sea una infraccin al mtodo de
conocimiento de la antijuridicidad, por cuanto sta es el objeto de comprensin; la circunstancia de
que se haya producido esa confusin no impone la renuncia al recurso metdico, sino la restitucin
de su naturaleza instrumental. Las nicas normas que existen son las leyes penales, de las que se
infieren normas deducidas como recurso metodolgico l21 , que expresa una funcin dialctica
(bifronte), que en el momento poltico habilita eventual criminalizacin secundaria, pero que en el
momento jurdico sirve para limitar ese mismo poder. Dentro de estaperspecti va realista, el problema
del destinatario se disuelve, porque las normas penales (leyes) estn dirigidas a todos los habitantes
en el momento poltico, pero en el momento jurdico estn dirigidas a los jueces, para indicarles
cmo decidir, en tanto c/ue las normas deducidas no estn dirigidas a nadie, porgue son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohibicin, inferidos por el jurista.
14. Desde distintos ngulos se ha sostendoque las leyespenalesestn dirigidas sloa los jueces. Esta
conclusin se ha fundado a partir del pretendido carcter sancionador de la ley penal, afirmando que el
resto del orden jurdico material (constitutivo) estdirigido al ciudadano y el procesal al juez, pereque
la ley penal material, por ser sancionadora y no constitutiva, est tambin dirigida al juez, al igual que
la procesal'". El realismo escand na vo, por su parte, sostiene que las leyes no dicen que a los ciudadanos
les est prohibido cometer homicidio, sino que simplemente indican al juez cul ha de ser su sentencia
en caso de esa ndole, o sea, que los destinatarios son los jueces, pues a los particulares les deriva slo
un adiestramiento indirecto acerca de las reacciones que pueden esperarse por parte de los tribunales en
determinadas circunstancias 12-\ Otros autores han sostenidoque las leyes penales estn dirigidas tanto
a los subditos como a los jueces l24 . Las posiciones que slo sealan al juezcomo destinatario corren el
riesgo de debilitar el fundamento racional del nullum crimen sine lege; las que sostienen que estn
dirigidas a los subditos (o a stos y a los jueces) no explican muy claramente cmo pueden dirigirse a
quienes no pueden comprenderlas (inimputables) l2S . Esto no sucede si se distinguen ntidamente sus
funciones en trminos bifrontes, con un momento poltico y otro jurdico.
118
Especialmente a partir de su adopcin por Mezger (Tratado, I, p. 339 y ss.). Sobre ello Muoz
Conde, Introduccin al derecho penal, p. 88; Alvarez Garca, Sobre la estructura de la norma penal.
119
Cfr. Molina Fernndez, Antijuridicidad penal'. p. 497; Silva Snchez, en "Modernas tendencias
en las ciencias del derecho penal y en la criminologa", p. 559 y ss.
120
Jakobs, Sociedad, norma y persona.
12
' A normasfonnuladas y derivadas (consecuencias lgicas de las formuladas) se refieren AlchourrnBulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, p. 54.
122
Ensched, Beginselen van strafrecht, pp. 21-23.
121
Ross, Sobre el derecho y la justicia, pp. 34 y 158; tambin. Hacia una ciencia realista del
derecho, p. 108 .
124
As, Antolisci, p. 35; Schmidt. Eb., en Liszt-Schmidt, p. 32.
125
Binding, Grundriss. 1913. p. 97: para salvar el problema se introduce la distincin entre norma
y deber (as. Kaufmann, Armin, Lebendiges unil Totes in Bindings Nonnentheorie, p. 125). En este
101
102
103
3. De toda forma, las fuentes del derecho penal no pueden enumerarse taxativamente.
El derecho penal comparte con el derecho en general su carcter cultural. Este carcter
ha extremado en dos sentidos: (a) desde el neokantismo se pretendi convertir a todas
las normas jurdicas en normas de cultura; (b) desde cierta aplicacin apresurada del
psicoanlisis al poder punitivo, se entendi que, como represin, estaba en el origen
de la cultura, concepto que se ha visto que debe invertirse. Pero la negacin de cualquier
exceso no autoriza el desconocimiento de un carcter comn a todo el derecho. Su
carcter cultural tanto como su objeto (interpretacin de leyes que causan efectos en la
sociedad), le imponen la necesidad de incorporar datos nticos que son objeto de las
muchas disciplinas que, como conocimientos parciales, se reparten el campo de la
realidad. Es obvio que el enunciado completo de ellas sera imposible.
4. Es tradicional sostener que la nica fuente de conocimiento del derecho penal es
la ley formal, y eJ resto de los datos que su elaboracin demanda se los engloba en la
idea de relaciones con otras ciencias. En principio, debe insitirse en el riesgo de
confundir ley penal con ley penal constitucional, porque importa el peligro de ocultar
el carcter punitivo de las leyes penales inconstitucionales. En cuanto a lo segundo, no
debe creerse que se trate de meras relaciones, sino de una necesaria interdisciplinariedad
del derecho penal (que no por eso pierde su autonoma), que se impone porque nadie
puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte de
proyeccin, sin valerse de datos y someterse a condicionamientos de su saber que
provienen de mbitos que no slo estn fuera de esos lmites, sino incluso
insospechadamente alejados del mismo.
5. Sera muy pobre el derecho penal si pretendiese negar la importancia de los datos
histricos, de los criterios jurisprudenciales, de la informacin poltica, social y econmica, de la ubicacin en la historia de las ideas y en el marco de la dinmica cultural
y de todo aporte cientfico que le pueda aclarar el efecto real de la norma en la prctica
del sistema penal, contribuir al esclarecimiento y a la crtica ideolgica de la norma o
del entendimiento de su funcin, etc. Cualquier ciencia que pretenda cerrarse a la
interdisciplinariedad exhibe precaria seguridad autonmica, el creciente autismo
discursivo la desprestigia y pierde eficacia en razn de su incomprensin del mundo.
IV. La filosofa como fuente de conocimiento del derecho penal
1. Los autores liberales del siglo XIX consideraron que la filosofa era fuente de
conocimiento del derecho penal 13. Por lo general sus obras comenzaban exponiendo su
punto de partida filosfico. Era natural que as lo hiciesen quienes procuraban derivar de
la razn todo su sistema de derecho penal, lo que, por otra parte, se impona ante la
pobreza o carencia de base constitucional: el poder punitivo deba ser contenido a partir
de una ideologa, de la cual se derivaban los principios acotantes. En la lucha contra el
poder del estado, como buenos herederos de la Ilustracin, esgriman en primer lugar la
razn. En un segundo momento, cuando los principios liberales fueron receptados e
incorporados a las constituciones y estatutos polticos, los sistemas se construyeron sobre
la base de las leyes positivas y el prestigio de la filosofa como fuente del derecho penal
se debilit. En momentos posteriores se lleg al lmite de rechazar cualquier influencia
de la filosofa sobre el derecho penal y de considerarla directamente perjudicial ' 3 I . En
general - y sin caer en esos extremos- desde que se impuso la construccin del sistema
del derecho penal conforme a las reglas dogmticas, no se le asigna el carcter de fuente.
Corresponde preguntarse si esa tradicin - n o tan antigua- es correcta 132.
IM
1,1
104
2. Cabe considerar que no es fcil negar a la filosofa su carcter de fuente del derecho
penal contemporneo. El derecho penal -como cualquier saber- se pregunta acerca del
ser de cierto universo (horizonte) de entes, en tanto que la filosofa se interroga sobre
el ser de todos los entes (ontologa). En este sentido, puede afirmarse que las ciencias
son una suerte de ontologas regionales, lo que no debe entenderse como que la ontologa se ocupa del ser de cada uno de los entes, sino de lo que hace que todos los entes
sean: por qu ser? por qu mejor no ser? es quiz la mejor formulacin de su
pregunta pensante. Salvo que se caiga en un extremo positivismo formal y se termine
afirmando que la ontologa es un error semntico 133 (lo que tampoco deja de ser una
ontologa), el sistema de comprensin de cualquier saber tiene una referencia o base
ontolgica a la que permanece conectado.
3. La ontologa no puede ensayar ninguna respuesta a la pregunta sobre el ser, sin
preguntarse antes por el ser del ente que pregunta (por el ser humano que interroga y
que le transfiere su forma interrogante a la pregunta misma). La pregunta ontolgica
requiere un hilo conductor que debe comenzar decidiendo a qu ente interrogar primero, y all aparece un sealamiento ntico de lo humano, porque es l quien formula la
pregunta y sta tiene -inevitablemente- forma humana l34 . De all que el primer captulo de la ontologa (estudio del ser) sea la antropologa filosfica (estudio del ser del
humano), lo que nos muestra que el derecho penal, a travs de su conexin con la
filosofa (ontologa), est vinculado a la antropologa filosfica, es decir, a la concepcin de lo humano. La historia del derecho penal, por otra parte, nos demuestra empricamente que esta conexin est siempre presente: es posible compartir o no las
concepciones del humano de cada poca, pero es indudable que el derecho penal
siempre se ha elaborado presuponiendo alguna: kantiana, hegeliana, positivista, romntica, etctera.
4. La decisin poltica que precede y condiciona la construccin de todo sistema de
comprensin del derecho penal, se nutre ntimamente de una antropologa o concepcin de lo humano, aunque no la confiese y aunque no la conozca. En estas ltimas
hiptesis no se carece de base antropolgica, sino que sta es confusa por agregacin.
Ocultar la decisin poltica previa al sistema y la antropologa que la funda, no tienen
el efecto de hacerlas desaparecer, sino de impedir el control de su racionalidad, pero
as como ante la omisin de la funcin expresa queda la latente, ante la imprecisin
respecto de la antropologa fundante, queda una antropologa tambin latente. Por
ende,?o parece posible negar a la filosofa (y en especial a la antropologa filosfica)
el carcter de fuente del derecho penal.
V. El derecho penal comparado como fuente de conocimiento
1. Se ha considerado al derecho penal comparado como un mtodo para la investigacin del derecho en general y del derecho penal en particular 135. El equvoco entre
derecho y legislacin penales tambin oscurece esta funcin. La legislacin penal
comparada es una tarea vital para las agencias polticas o de criminalizacin primaria.
En este sentido es incuestionable su utilidad. La cuestin es si presenta la misma
utilidad otro tipo de comparacin para la construccin de los sistemas de comprensin
del derecho penal, que deben respetar la regla de la adecuacin legal en cada uno de
los pases o estados con poder de criminalizacin primaria.
m
l3:>
105
106
iguales caracteres (Quinterno Ripolls), en las ltimas dcadas se observa una marcada
tendencia a privilegiar las obras de parte general y dejar la especial a desarrollos
monogrficos. El modelo del Lehrbuch o tratado alemn ha sido siempre de un volumen, en tanto que, en lenguas latinas, esa denominacin suele reservarse para obras de
varios volmenes (casi enciclopdicas). Tambin algunas de estas ltimas, pese a
abarcar varios volmenes, se denominan Manuales {Pannain, Antolisei). El modelo de
los Lehrbcher alemanes parece extenderse en las ltimas dcadas a la produccin
italiana y espaola. Una forma de exposicin frecuente son los cdigos comentados,
que los hay desde los integrados por un volumen de comentarios breves, hasta obras que
abarcan varios volmenes. El resto de la literatura penal se compone de monografas,
ensayos (gnero poco frecuentado) y artculos en revistas especializadas o de derecho
en general. Proviene de Europa la tradicin de obras colectivas dedicadas a catedrticos, por lo general con motivo de su retiro universitario, que consisten en colecciones
de trabajos ofrecidos por colegas y discpulos (Libros homenaje).
3. La tradicin jurdico penal argentina y latinoamericana proviene de Europa
continental. El mtodo jurdico empleado es el dogmtico, cuyo origen se disputan
entre alemanes e italianos. Por consiguiente, la bibliografa extranjera ms influyente
en la regin proviene de pases europeos que siguen ms cercanamente este mtodo
(Alemania, Italia y Espaa; en menor medida, Portugal, Austria y Suiza) y de sus
desarrollos en Amrica Latina. La bibliografa francesa no tiene hoy influencia en la
regin, pese a haber sido notoria su importancia en el siglo XIX. La bibliografa
anglosajona es poco conocida. Varios autores alemanes e italianos fueron traducidos
y sus obras publicadas en la Argentina. En los ltimos aos las traducciones espaolas
-particularmente de autores alemanes- contribuyen a nutrir la discusin doctrinaria en
toda la regin, aunque se traducen pocas obras de autores italianos.
4. La bibliografa penal argentina es considerable y, siguiendo la tendencia mundial,
creciente. La cantidad de trabajos monogrficos es realmente importante y seria imposible pretender researla. Las obras generales pueden clasificarse en cuatro perodos:
a) Los primeros autores (Carlos Tejedor, Manuel Obarrio, Cornelio Moyano Gacita
y Rodolfo Rivarola) pueden llamarse los clsicos argentinos, que preceden a los
positivistas o se mantienen relativamente inmunes ante el embate de stos, b) Los
autores del positivismo (Ensebio Gmez, Juan P. Ramos y Alfredo Molinario) fueron
la versin argentina del positivismo, en la llamada lucha de escuelas. Los primeros
autores se superponen temporalmente en parte con stos, debido a cierta resistencia
- m s sorda que abierta- al positivismo ortodoxo, lo que explica que en el cdigo penal
de 1921 no haya respondido a esa filiacin 142. c) Los primeros autores dogmticos
(Sebastin Soler, Ricardo C. Nez y Carlos Fontn Balestra) fueron los que inauguraron esta metodologa en la Argentina, que se inici entre la cuarta y quinta dcada
del siglo XX, con una dogmtica jurdico penal inspirada en principio en von Liszt y
Beling, adquiriendo progresivamente un marcado acento neokantiano en versin de
Mezger. A esta poca neokantiana pertenece la obra general publicada en Buenos Aires
por Luis Jimnez de Asa. d) Los autores contemporneos son los que a partir de los
aos setenta recibieron la influencia de la dogmtica alemana posterior al neokantismo l43 .
En este perodo pueden distinguirse dos momentos: la primera etapa, la ocupa el debate
entre el finalismo y el neokantismo, y en la segunda se desarrollan caminos abiertos a
partir del propio finalismo.
142
Rivarola. Orgenes y evolucin del derecho penal argentino. Una indicacin bibliogrfica completa hasta comienzos del siglo XX, en Gmez, Criminologa argentina; tambin, Laplaza, en"Criminalia'\
n I. 1941, p. 43 y ss.; sobre la enseanza del derecho penal en Buenos Aires, Silva Riestra, Evolucin
de la enseanza del derecho penal en la Universidad de Buenos Aires.
143
Sobre estos desarrollos de la dogmtica nacional, Nez, Tendencias de la doctrina penal argentina; Creus. Introduccin a la nueva doctrina penal.
108
109
incriminador de los principios limitadores del derecho penal. Competencias penales en la cuestin
del aborto, en "La insostenible situacin del derecho penal", Granada, 2000, p. 162; Kssig, Karl
Gottlob, Philosophische GedankenberdasCriminalrechtausdemHommelischen,
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Constitucin National. Buenos Aires, i 975: Sancuin. Odone. Irretroatividade e retroatividade
110
11 ]
As, Naucke. Strafrecht, p. 87. Sobre la funcin de los principios, Palazzo, Introduzione, p. 9.
Cfr. Supra 3.
Cfr. Supra 5.
4
v. Arroyo Zapatero, en "Revista Espaola de Derecho Constitucional". n 3,1983, p. 9 y ss.; Berdugt
Gmez de la Torre, en "Estudios Penales y Criminolgicos", XI, Crdoba. 1988, p. 27 y ss.; Hassemer
Fundamentos, p. 310; Issa El Khoury. en "Ciencias Penales", p. 35 y ss. El principio en Brasil, Zenknei
Schmidt. O principio da legalidade penal no estado democrtico de Direito, p. 135.
:
112
mismo del constitucionalismo, a la Constitucin de los Estados Unidos y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 5 , habiendo sido precisado
en el mbito penal por Feuerbach, quien le dio la formulacin latina con la que usualmente se lo enuncia: nulluin crimen sine lege, millapoena sine lege, nullum crimen sine
poena lgale6.
2. La Constitucin de 1853 lo consagr con la frmula ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso. El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto. Este
texto no haca una referencia expresa a esa prohibicin, posiblemente por su inspiracin en la Carta Magna inglesa 7 y no en la Constitucin de los Estados Unidos 8 , por
lo que puede entenderse al art. 18 como estableciendo el principio de legalidad procesal 9 y dando por presupuesto el de legalidad penal, lo que no sera descabellado,
teniendo en cuenta que en la propia discusin de la Convencin de Virginia hubo
constituyentes que se opusieron a su inclusin expresa por considerarlo obvio 10. En
cualquier caso, es claro que el art. 18 consagra la legalidad procesal penal y la duda
acerca de la legalidad penal (estara tambin incorporada a ese dispositivo o se deducira del art. I o constitucional) ha perdido importancia en funcin de su actual consagracin expresa en el art. 9 o de la CA y 9 o del PIDCP (inc. 22 del art. 75 CN).
3. La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (art. 19 infine
CN): Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones
de la misma garanta de legalidad, que responde a un nico requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art.
1 CN).
4. Desde el punto de vista, formal la legalidad significa que la nica fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los rganos constitucionalmente
habilitados- y la nica ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento que establece la propia Constitucin ". La CN no admite que la doctrina, la
jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos
y costumbres sirven para establecer los lmites de la tipicidad penal cuando la propia
ley, en forma tcita o expresa, se remite a ellos: lmites del fraude comercial, de la
prohibicin de maniobras publicitarias, el cuidado debido en mltiples actividades no
reglamentadas, etctera.
5. Esta garanta debe entenderse de buena fe, o sea, que no puede invertirse en
beneficio de la arbitrariedad. El principio significa que la doctrina y la jurisprudencia
5
Cfr. Berclugo y otros, Lecciones, p. 36; Garca de Enterra, La lengua de los derechos, p. 159; Faralli,
en "Materiali per una storiadella cultura giuridica", n" 1, Genova, 1998, p. 89 y ss.; van Bemmelen-van
Hattum.I, p. 78; Jeandidier, p. 80; niegaquepuedeatribuirse.su origen a la Carta Magna o a la Carolina,
Weber, Hellmuth von, Gnmdriss, p. 48.
6
Feuerbach, Lehrbuch, p. 24.
7
Sobre sta. Soler, I, p. 107; los propios ingleses consideran que el principio de legalidad proviene
de la Revolucin Francesa, cfr. Clarkson-Keating. p. 95; sobre su origen en la Ilustracin. Cerezo Mir,
p. 177; Ferrajoli, en "Itercriminis". p. 69 y ss. Sobre la Carta Magna, Pilgese, en "Judicial prolection
of Human Rights at the national and international Ievel". p. 89.
8
Sobre la clusula 3 a , Secc. 9a del art. 1 de sta, Paschal. La Constitucin de los Estados Unidos,
p. 463; Tiffany, Gobierno y Derecho Constitucional, p. 309; Cooley, p. 6.
9
Sobre la difcil compatibilidad de la legalidad y el common law, Cross and Jones, 1976, p. 11 y ss.;
Carvell-Swinfen Green. Criminal Law, p. 7 y ss.; Fitzaerald, Criminal law p. 171.
10
Cfr. Thorpe, p. 542; Curtis. p. 328.
" Por supuesto que la ley penal debe ser publicada, requisito que condiciona su exigibilidad y
aplicacin (arts. 19 CN, 2 CC y 2 CP), de modo que no existe ninguna posibilidad de aplicar una "ley
secreta", ms all de su discutida constitucionalidad en general (sobre ello. Sages Sobre la inconstitucionalulad de las leves secretas, p. 84).
113
114
provincial). Hasta la vigencia del primer cdigo penal nacional (1887) las provincias
sancionaron sus propios cdigos penales, supliendo la omisin del Congreso Nacional l3 . Compete a las provincias legislar en materia procesal penal y penitenciaria M . (c)
El art. 5 o CN obliga a las provincias a asegurar el rgimen municipal. El art. 123 ratifica
desde 1994 la autonoma municipal. Parece cerrado con ello el debate sobre la naturaleza autrquica (o administrativa) o autnoma (o poltica) del municipio ' 5 conforme
a la segunda opcin. Siendo ello as, stos pueden sancionar leyes penales (ordenanzas
municipales penales) respecto de las materias que hacen a su competencia (contravenciones municipales) y que deben ser aplicadas por los jueces municipales competentes
dentro de una estructura de gobierno que asegure su independencia y control constitucional.
9. El discurso penal tradicional contiene frecuentes elementos negativos que excluyen del derecho penal las ordenanzas municipales y las propias leyes provinciales
contravencionales ' 6 . La liberacin de ese poder punitivo al derecho administrativo lo
substrae a las agencias judiciales y a los lmites impuestos por el derecho penal, con el
consiguiente desmedro de la seguridad jurdica en materia cotidiana y ms cercana al
ciudadano que los mismos delitos. Al reconocer su naturaleza penal se la somete a las
exigencias y lmites del derecho penal, entre ellas, a la formalidad legal y a lajudicialidad.
No se altera el principio de legalidad formal, sino que se extiende a toda la materia
contravencional provincial y municipal. Su negacin no tiene otro objeto que posibilitar un ejercicio descontrolado del poder punitivo, funcional para el poder positivo de
configuracin cultural.
10. Plantean una particularforma de violacin a la legalidad formal las leyes defacto sancionadas
por gobiernos que usurparon el poder constitucional (1930-1932; 1943-1946; 1955-1958; 19621963; 1966-1973; 1976-1983). Se las llam errneamente, decretos-leyes y desde el golpe de estado
de 1966 sus autores las llamaron leyes y fueron numeradas en orden correlativo con las sancionadas
constitucionalmente. Se consider hasta 1958 que requeran una ley que las ratificase una vez
restablecidos los poderes constitucionales; luego se prescindi de este requisito y la jurisprudencia
estableci que era necesario un acto legislativo constitucional para su derogacin. Los argumentos
en favor de este criterio solan provenir del reconocimiento de la doctrina defacto, introducida por
la Corte Suprema en 1865'7 y resucitada en 1930yen 1943-que motivara el juicio poltico a sus
jueces en 1947-como tambin de un entend miento de la teora del estado kelseniana: la interrupcin
de la constitucionalidad implicaba que se introduca una nueva, de la cual emerga el propio gobierno
constitucional que era electo ,s . El art. 36 constitucional-introducido en 1994-cambia el planteo,
impidiendo estas interpretaciones. Recoge la jurisprudencia del siglo pasado, que consideraba la
usurpacin del poder como delito continuo y a quienes participaban de ste como coautores I9, agrega
la imprescriptibilidad de las acciones civiles y penales y prohibe la gracia a su respecto. Cualquier acto
del usurpadores ahora delito por imperio constitucional. Resultara aberrante que un juez pretendiese
liberar el ejercicio del poder punitivo habilitado por delitos cometidos por usurpadores, o sea, que el
ttulo habilitante del poder punitivo sea dado por el delito del pretendido legislador: la voluntad del
legislador sera el dolo. Esta consecuencia resulta de la CN y no del art. 227 bis del CP (ley 23.077)
que, conforme al criterio anterior, poda ser derogada por el usurpador.
11. Queda en pie el supuesto de la ley penal defacto ms benigna2U. La CN fulmina de nulidad
toda ley defacto sin distincin alguna. No obstante la CN no puede ser autocontradictoria: el mismo
13
115
:
Sobre su dudosa constitucionalidad. Gamberini. en Cadoppi y otros, lntroduzione al sistema
cnale. Vol. I, p. i 24; Dova! Pais, Posibilidades y lmites para la formulacin de las normas penales,
rp. 141 y 200: sobre los problemas constitucionales, tambin Garca Aran, en "Estudios Penales y
Criminolgicos", XVI. Santiago de Compostela, 1993. p. 63 y ss.; Gerpe Landn, en "Revista Jurdica
Je Catalunya", n 3, 1991. p. 73 y ss.; Dotti. Curso, p. 225.
~ Es absolutamente inaceptable la tesis de que la norma reglamentaria que integrara el tipo puede
:sner vigencia retroactiva; sobre ello, Carbonell Mateu, p. 141.
116
13. Adems de estas dificultades -que son de difcil solucin- no es sencillo demostrar que la ley penal en blanco no constituye una delegacin legislativa constituconalmente prohibida. Se argumenta que hay delegacin legislativa cuando la norma
complementaria surge de un rgano sin facultad, pero que cuando la ley penal emerge
de su fuente de produccin y la complementaria de la propia, no se hace ms que
respetar la distribucin de la potestad legislativa establecida en las normas fundamentales. El argumento es interesante, pero no resuelve el problema. Cuando se teoriz de
esta manera las leyes penales en blanco eran muy pocas e insignificantes: hoy su
produccin es enorme y tiende a superar a las otras leyes penales, como producto de la
banalizacin y administrativizacin de la ley penal. La masividad provoca un cambio
cualitativo: a travs de las leyes penales en blanco, el legislador penal est renunciando
a su funcin programadora de criminalizacin primaria, que la transfiere a funcionarios y rganos del poder ejecutivo y, al mismo tiempo, est incurriendo en el abandono
de la clusula de ultima ratio, propia del estado de derecho.
14. La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de
legalidad formal y, adems, abri la puerta a la analoga y a la aplicacin retroactiva 29 ,
motivos con los que bastara para considerarla inconstitucional. Si a ello se agrega que
configura hoy una clara va de delegacin de la potestad punitiva por parte del poder
legislativo, y que quiebra la clusula de ultima ratio, parece haber poco que discutir a
su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el
argumento de las materias inestables que las requieren, aduciendo que los rpidos
cambios no podran ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que
requiera cambios tan rpidos y que sea seriamente necesitada de previsin punitiva; por
otra parte, sa es precisamente la funcin irrenunciable del legislador.
15. Las nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las
llamadas impropias, o sea, las que reenvan a otra norma emanada de la misma fuente 30 . Este reenvo puede ser interno (a otra disposicin de la misma ley) o externo (a
otra ley de igual jerarqua que la penal). Tales leyes sern constitucionales en la medida
en que el complejo resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios
limitativos a que se hace referencia (estricta legalidad, proscripcin de la analoga, no
retroactividad, etc.).
III. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa
1. Aunque la ley penal se expresa en palabras y stas nunca son totalmente
precisas 3 1 , no por ello debe despreciarse el principio de legalidad 3 2 , sino que es
menester exigir al legislador que agote los recursos tcnicos para otorgar la mayor
precisin posible a su obra 33. De all que no baste que la criminalizacin primaria
se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la
mayor precisin tcnica posible 3 4 , conforme al principio de mxima taxatividad
29
Sostienen que afela la legalidad y la divisin de poderes, Muoz Conde-Garca Aran, p. 38:
expresamente admite la analoga respeeto de la ley integradora, Lewisch. Verfassung undStrafrechl, p.
76.
3
Cfr. Fontn Balestra, I, pp. 218-219; Blei, p. 98.
" Al respecto, lturralde Sesma, Lenguaje legal y sistema jurdico, pp. 31 y 100: con cita de Marat,
Berdugo y otros, Lecciones, p. 40; Pagliaro, Sommario, p. 45. Acerca de la raz iktminista del principio.
Moecia. La "promessa non mantenuta", p. 11 y ss.
>2
En este sentido. Caldoso Da Culina. O carier retrico do principio da legalidade. p. 84.
" Sobre ello. Fernndez. Derecho penal y derechos humanos, p. 117; Baumann-Weber-Mitsch. p.
125: Samara, p. 43 (aunque la Constitucin norteamericana no prohibe expresamente las vague laws,
los tribunales las rechazan conforme al principio de void jar vagueness).
34
Romano. Coinuienlaro. T. I, p. 41, sostiene que el principio de mxima taxatividad es el ltimo y
ms refinado fruto de la evolucin del principio de legalidad. Una histrica formulacin en Savigny,
Metodologa jurdica, p. 40 y ss.
117
legal 3D. Este principio corre riesgos cada da ms graves, como resultado de la
descodificacin de la legislacin penal 3 6 . Aunque se trata de un principio elemental para la seguridad, no importa una legitimacin del poder punitivo 3 7 que con el
tipo se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determinacin
legal 3 8 . Cuando los lmites legales no se establecen de esta forma 3 9 , cuando el
legislador prescinde del verbo tpico y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa
precisin, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; o (b) aplicar el principio de mxima taxatividad interpretativa.
2. La eleccin entre ambos trminos no puede ser arbitraria. En principio, debe
optarse por la inconstitucionalidad cuando la aplicacin de la mxima taxatividad
interpretativa resulta demasiado artificiosa, lo que sucede cuando carece de todo punto
de apoyo legal, como tambin cuando la ley contiene una irracionalidad irreductible
que no responda a un notorio error material de impresin 40 . En estos casos debe
preferirse la inconstitucionalidad, porque el otro camino, aunque lo recoja la jurisprudencia, no impide la arbitrariedad selectiva de las agencias ejecutivas. No obstante, no
puede optarse por la inconstitucionalidad cuando tendra por resultado una irracionalidad an mayor (vgr. hiptesis de la frmula de cuantificacin del concurso real) 41 .
3. El llamado postulado de prudencia sostenido por la Corte Suprema, que relega la inconstitucionalidad a ultima vatio y se asienta en lapretendida presuncin de legalidad (constitucionalidad) de
las leyes 4I bls, no puede aplicarse a estos casos, porque abre la posibilidad de ejercicio arbitrario del
poder punitivo por parte de las agencias ejecutivas, como tambin el de prisiones preventivas discrecionales. Conceptos como el viejo mujer honesta (que el cdigo empleaba dos veces en contextos
diferentes; arts. 10 y 120), merecen la sancin de inconstitucionalidad que obligue al legislador a
trabajar con responsabilidad republicana.
4. El principio de mxima taxatividad se manifiesta mediante la prohibicin absoluta de la analoga in malam partera. El derecho civil provee seguridad jurdica tratando
de resolver el mayor nmero posible de conflictos, razn por la cual los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes (art. 15 CC), y es reprimido con inhabilitacin absoluta, de uno a cuatro aos,
el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de
la ley (art. 273 CP). Puesto que el derecho civil cumple mejor su funcin de seguridad
jurdica cuando pone el poder pblico al servicio de la solucin del mayor nmero de
conflictos, debe tender a que esa coaccin responda a un sistema continuo -sin lagunas 4 2 -, por lo cual si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
1:> La prohibicin de analoga se halla en relacin funcional con el mandato de determinacin, y ambos
son patrimonio del principio de claridad del derecho (Lewisch, Verfassung und Strafrecht. p. 65).
36
Cfr. Palazzo, en "Poltica del Diritto", 1993, 3,p.365 y ss. (reclama reserva de cdigo); del mismo,
en "Questione giustizia", n 2, 1991, p. 314 (critica la legislacin especial porque crea problemas de
coherencia sistemtica).
17
As parece entenderlo Garca Rivas, El principio de determinacin del hecho punible, p. 24.
38
Cfr. Bustos Ramrez-Hormazbal Malare, Lecciones, p. 195; Pavarini en Cadoppi y otros,
Introduzione al sistema pnale. I, p. 308.
39
Sobre estas exigencias, Palazzo, en RIDPP, 1991, p. 327 y ss.
411
Conte-Maistre de Chambn, p. 83, recuerdan un texto legal que prohiba el descenso de pasajeros
de un tren que no estuviese en marcha (obligaba al descenso de trenes en movimiento).
41
Cfr. Infra 65. II.
41 t>is As, Fallos: 314:424; en el derecho brasileo, Barroso, Interpretacao e aplicacao da Constituicao,
p. 171: sobre ello tambin. Ferreres Cornelias. Justicia constitucional y democracia, p. 141 y ss.: Hesse,
Escritos de derecho constitucional, p. 51.
4:2
Sobre las lagunas de la ley, Iturralde Sesma, op. cit. p. 147; una indagacin sobre la vinculacin
de los jueces a la ley penal en Navarro-Bouzat-Esandi, Juez y ley penal. Se afirma que la prohibicin de
analoga no es garanta suficiente en el derecho penal, especialmente porque la tarea del juez siempre debe
ser creativa, Fiandaca, en RIDPP, 2001, 2, p. 353 y ss. Tambin, se ha sostenido a partir de la distincin
118
119
120
121
122
el caso conforme a una y otra ley, comparndose luego las soluciones para determinar
cul es la menos gravosa para el autor. Para ello deben tomarse por separado una y otra
ley, pero no es lcito tomar preceptos aislados de una y otra 67 , pues de no ser as, se
aplicara una tercera ley inexistente. No obstante, hay una excepcin, referida al
cmputo de la prisin preventiva, en que el CP (art. 3o) establece que se observar
separadamente la ley ms favorable al procesado. De cualquier modo, no siempre es
posible establecer con claridad cul es la ley ms favorable en situaciones concretas.
Si bien la ley establece que los efectos de la ley ms benigna se operan de pleno derecho,
o sea, de oficio6*, y en cualquier caso, la aplicacin de una ley no puede depender de
la decisin de un habitante, no es menos cierto que esta razn es vlida para los casos
que no dejan dudas y en abstracto, pero no puede sostenerse en los dudosos en concreto,
pues en stos se trata de una cuestin de hecho que condiciona la aplicacin de una ley,
por lo cual no cabe excluir totalmente la voluntad del interesado.
4. El principio de retroactividad de la ley penal ms benigna halla su fundamento
en la naturaleza de la ley penal. Si sta prev slo situaciones excepcionales, la sucesin
de leyes que altera la incidencia del estado en el crculo de bienes jurdicos del autor
denota una modificacin de la valoracin del conflicto. Si las agencias polticas consideran no racional una injerencia de esa magnitud - o de cualquier otra-, no tiene
sentido que el juez la habilite porque se la consideraba razonable en el momento en que
el autor cometi el hecho. Por otra parte, el principio republicano de gobierno exige la
racionalidad de la accin del estado y sta es afectada cuando, por la mera circunstancia
de que un individuo haya cometido el mismo hecho con anterioridad a otro, se lo trate
ms rigurosamente. La seguridad jurdica impide la reversin del principio, pero
requiere tambin que se cumpla en la parte en que no la afecta.
5. Cabe consignar que el principio de irretroactividad siempre tuvo carcter constitucional (art. 18 CN), en tanto que la excepcin de retroactividad de la ley penal ms
benigna slo haba tenido carcter constitucional en vigencia del art. 29 de la Constitucin de 1949. De all que, una vez abrogada por bando militar esa Constitucin, se
sostuvo que slo tena carcter legal (en funcin del art. 2 del CP), razn por la que
se consider que poda ser derogado por la misma ley, lo que tendra lugar en el caso
de leyes temporarias y excepcionales o extraordinarias 69 , que rigen para un perodo
determinado 70 y que fundaban la derogacin del principio en razones de prevencin
general. La discusin al respecto carece hoy de sentido, puesto que, en funcin del inc.
22 del art. 75, la disposicin de la CA adquiri jerarqua constitucional 71 y no admite
excepciones legales.
6. Los lmites temporales que se toman en cuenta en el art. 2 del CP para determinar
cul es la ley ms benigna y los constitucionales para prohibir la retroactividad ms
gravosa, son los de la comisin del hecho y de la extincin de la condena, (a) Por
duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algn efecto
jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio
o incluso las dificultades que puede acarrearle al autor en el mbito administrativo o
laboral, (b) Por tiempo de la comisin del hecho se entiende el de la realizacin de la
67
123
accin tpica (y no el de la produccin del resultado). La consumacin no debe confundirse con la comisin: si la accin puede escindirse del resultado, su produccin lo
consuma, pero la comisin se habra agotado siempre con la accin; en los delitos
permanentes, la comisin se extiende aun despus de la consumacin. No obstante,
como la actividad voluntaria (comisin) se despliega en el tiempo, tiene un momento
inicial y otro terminal, siendo necesario determinar cul es el que debe tomarse en
cuenta para este efecto. La doctrina argentina se inclina por sostener que es el del
comienzo de la actividad voluntaria 72 ; la europea predominante toma en consideracin
el de su cese 7 3 . En funcin de la interpretacin restrictiva cabe inclinarse por la
posicin de la doctrina argentina, pero existe otra razn que refuerza esta posicin: si
bien el delito se comete desde que una accin se inicia hasta que cesa, cuando una ley
ms gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la accin, existe
un tramo de ella que no est abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga
una aplicacin retroactiva de ella.
7. Un serio problema de legalidad lo constituye el alcance de la voz ley penal.
Descartada la posibilidad de aplicar retroactivamente cualquier ley que se califique de
interpretativa, pues no pasara de ser un fcil recurso para violar el principio 74 , se
plantea una seria discusin cuando se debate el lmite de la prohibicin de retroactividad
y se procura sustraer al mismo la ley procesal penal. Una corriente procesalista sostiene
que, salvo en materia de competencia (excluida expresamente en funcin del llamado
juez natural del art. 18 CN), para el resto no es ley retroactiva la procesal posterior a
la comisin, toda vez que el momento que debe tomarse en cuenta es el del acto procesal
y no el del acto del delito 75. En alguna medida esta tesis se funda en la teora de las
normas, conforme a la cual las normas penales estaran dirigidas a los particulares y
las procesales a los jueces, funcionarios y auxiliares. Esta distincin no es sostenible
en el mbito punitivo 76 . Adems de esta consideracin, existen dos argumentos constitucionales que neutralizan esta posicin: (a) Un proceso penal tiene una conclusin
binaria (pena o no pena); y si al momento del hecho que se juzga las disposiciones
procesales llevaban a una no pena, no haba conminacin penal en concreto respecto
de la persona comprometida. No hay amenaza penal cuando no se puede amenazar con
algo que no se puede realizar 77 . Todo esto sea dicho, sin perjuicio de observar que la
coercin procesal es punitiva y la negacin de este carcter es una peligrosa confusin
entre los planos normativo y fctico, que tienen el penoso efecto de ocultar la realidad
y permitir la violacin ilimitada del principio de inocencia, (b) El otro argumento es
exegtico e histrico: cuando el art. 18 CN dice juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, no parece dejar fuera la ley procesal, sino todo lo contrario. El
origen britnico de la frmula (la Carta Magna)1* ha generado dudas acerca de su
alcance, pudiendo entenderse que se trata de la consagracin de la legalidad procesal 79
y no de la penal (que no poda tener lugar en un sistema de common law) y que en la
72
124
125
con apariencia y registro de ley, lo cual, precisamente, io haca tpico y le restaba todo carcter lega!.
Aunque fue formalmente derogado por el Congreso de la Nacin (ley 23.040 del 22 de diciembre de
1983)81 no corresponda hacerlo, porque no se trataba de una ley, sino de un delito.
3. Tratndose de una ley desincrimnatoria, puede ser dictada antes, durante o
despus del proceso y de la condena. De su naturaleza se deducen sus efectos: (a)
Extingue la accin penal (art. 59 CP), puesto que no puede quedar en pie ninguna
pretensin punitiva respecto de un hecho que pierde su tipicidad. (b) Cuando media
condena, la amnista har cesar la condena y todos sus efectos, con excepcin de las
indemnizaciones debidas a particulares (art. 61 CP). La desincriminacin se reduce
al aspecto penal, dejando subsistentes los efectos civiles, (c) La amnista no puede ser
rechazada por el beneficiario, puesto que se trata de una desincriminacin cuyos efectos
se operan de puro derecho 82 . (d) Sin perjuicio de que la reincidencia sea una institucin
inconstitucional, la ley expresa que la condena por delito amnistiado no puede tomarse
en cuenta a sus efectos (art. 50 CP), lo que es coherente con su naturaleza
desincriminatoria. (e) Tampoco impide la condena ni la libertad condicionales, (f)
Elimina la tipicidad de la conducta de los cmplices e instigadores, (g) El sujeto puede
beneficiarse con la amnista siempre que subsista cualquier efecto de la condena o de
la imputacin, pudiendo hacerlo incluso sus herederos, a condicin de acreditar legtimo inters en ello.
4. Ha habido una ley de amnista que a la anomala de la desincriminacin -propia de la institucin- ha sumado la anomala de la legislacin por la forma asumida: se trata de la ley 23.521 de 1987,
que fue una amnista bajo forma de presunciny;'/.? etde jure de eximente de obediencia debida: Se
presupone sin admitir prueba en contrario que quienes a lafecha de comisin del hecho revistaban
como. ..no son punibles por los delitos a que se refiere el artculo 10, punto 1 de la ley 23.049 por
haber obrado en virtud de obediencia debida (art. Io de la ley 23.521). La discusin provocada por
esta ley llevaba a una alternativa: (a) entender que era una variable invertida del bil ofattainder(ley
que impone pena asumiendo la funcin judicial) prohibido implcitamente por la CN (art. Io) y en
forma expresa por la norteamericana, o (b) que se trataba de una ley de amnista que poda ser o no
constitucional, pero por otras razones83.
VII. La retroactividad de la jurisprudencia
1. Los tribunales no son fuente de produccin de la legislacin penal. Por otra parte,
la autonoma de criterio de los jueces no puede ser limitada legalmente, dado el vigente
y tradicional sistema de control difuso de constitucionalidad, por lo cual toda pretensin de jurisprudencia obligatoria es inconstitucional 84 , a condicin de no confundir
a sta con cualquier mecanismo que tienda a proporcionar cierta unidad de criterio
jurisprudencial por meras razones de economa procesal. Nada afecta la autonoma de
criterio de los jueces (independencia interna) cuando stos resuelven conforme a criterios de instancias superiores que no comparten - y dejan a salvo su opinin-, siempre
que ello no les cree un conflicto de conciencia o lo consideren una violacin constitucional. No tiene sentido que, fuera de estos casos, el juez se aparte del criterio dominante
si sabe que la instancia superior modificar su decisin, salvo que intente modificar el
criterio de esa instancia. Esta es la prctica respecto de los fallos de la Corte Suprema,
Sl
s:
Bidart Campos, en ED, t. 110, p. 340; Carri, Genaro, en ED, t. 50, p. 129.
Aceptan la renuncia a la amnista en virtud del principio de inocencia, Romano-Grasso-Padovani,
Commentario sistemtico, p. 36.
"-' v. Zaffaroni, en "Lecciones y Ensayos", Buenos Aires, 1988, n 50.
" Nez, La lev nica fuente del derecho penal argentino, p. 70; Sartorio, en LL, t. 96, p. 799 y ss.;
Arce-Daz Cantn", en NDP, 1996/A, p. 189 y ss.; Garca Vtor, en CDJP, n 7, 1997, p. 639 y ss.; del
mismo, Planteos penales, p. 123; sobre jurisprudencia obligatoria en diferentes pases, Streck. Smulas
modireito brasileiro. Los fallos plenarios se consagran en la propia Constitucin cubana (art. 124) (Cfr.
Qmrs Prez, Introduccin, p. 138).
126
los plenarios de las cmaras y la jurisprudencia casatoria, que marcan cierta pauta, lo
que no significa reconocerles obligatoriedad ni, menos aun, asimilarlos a la ley.
2. No obstante, los cambios de criterio jurisprudencial, en particular cuando alcanzan cierta generalidad, no pueden dejar de compartir las razones que dan fundamento
al principio de legalidad y a la prohibicin de retroactividad ms gravosa: no es
admisible que se pene a quien no poda conocer la prohibicin 85 . Cuando una accin
que hasta ese momento era considerada lcita pasa a ser tratada como ilcita en razn
de un nuevo criterio interpretativo, no puede serle reprochada al agente, porque eso
equivaldra a pretender no slo que los habitantes deban abstenerse de lo que la jurisprudencia considera legalmente prohibido, sino tambin todo lo que podra llegar a
considerar prohibido en funcin de posibles e innovadores criterios interpretativos. No
se trata de una cuestin de legalidad ni de tipicidad, sino de una cuestin de culpabilidad, que debe plantearse como error de prohibicin invencible 86 .
3. En el caso inverso, cuando la jurisprudencia con valor indicativo general cambia
de criterio y considera atpica una accin que hasta ese momento valor como tpica
(o cuando considera simple lo que hasta entonces haba considerado calificado, o
justificado lo que haba considerado ilcito, etc.), provoca un escndalo jurdico, pues
dos personas que realicen idnticas acciones reguladas por la misma-rley, resultarn
juzgadas de modo que una sea condenada y otra absuelta, slo porque la primera fue
juzgada antes. Elementales razones de equidad y el art. 16 CN imponen la admisin
de la revisin.
4. Respecto de la jurisprudencia constitucional, el problema es diverso: cuando una
decisin de la Corte Suprema declara inconstitucional una ley, no es admisible que
luego revierta su criterio regresivamente. Por elementales razones de seguridad jurdica, el tribunal de control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente sobre
sus propias decisiones, porque las garantas son de realizacin progresiva y no es
admisible el regreso cuando se marc un nivel ms avanzado. Si la adicin de derechos
en un sistema jurdico tiene carcter irreversible cuando es legal, no puede dejar de
tenerlo cuando la jurisprudencia constitucional ejerce su poder legislativo negativo,
pues tampoco en este caso sera admisible un progreso hacia el mal 8 7 . As como la
ciencia difcilmente puede retroceder intencionalmente por debajo del saber acumulado, tampoco el sistema puede perder un nivel de conciencia moral colectivamente
alcanzado 8 8 .
I. Principio de lesividad
127
dario, sino a la injerencia coactiva del estado en general: Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen
a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un mbito de libertad moral; (c)
las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad.
2. (a) El estado que pretende imponer una moral es inmoral, porque el mrito moral
es producto de una eleccin libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa: carece de
mrito el que no pudo hacer algo diferente. Por esta razn el estado paternalista es
inmoral, (b) En lugar de pretender imponer una moral, el estado tico debe reconocer
un mbito de libertad moral, posibilitando el mrito de sus habitantes, que surge cuando
se dispone de la alternativa de lo inmoral: esta paradoja lleva a la certera afirmacin
de que el derecho es moral, precisamente porque es la posibilidad de lo inmoral,
vinculada ntimamente a la distincin entre conciencia jurdica y conciencia moral 90 .
Por este modelo de estado y de derecho se decide el art. 19 CN. (c) Como consecuencia
de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio
de la autonoma tica que el estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el
ejercicio de sta. Conforme a esta decisin por el estado moral (y al consiguiente
rechazo del estado paternalista inmoral), no puede haber delito que no reconozca como
soporte fctico un conflicto que afecte bienes jurdicos ajenos, entendidos como los
elementos de que necesita disponer otro para autorrealizarse (ser lo que elija ser conforme a su conciencia) 91 .
3. Se ha dicho que segn la doctrina argentina el papel de la potestad social se
reduce a proteger derechos 92. Con ello se consagra el concepto personalista del derecho, es decir, que ste debe servir a la persona y no a cualquier mito que la trascienda 93.
Aunque no est probado que los proteja mediante el poder punitivo, no puede admitirse
que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un derecho afectado, dado que con
ello no slo est lesionando el derecho del penado sino tambin el del resto de los
habitantes, al transformar el modelo de estado, pues una ley o una sentencia que
pretenda imponer pautas morales, penando un hecho que no lesiona o peligra un
derecho ajeno, es ilcita, y su antijuridicidad afecta a todos los que se benefician o
pueden beneficiarse del respeto al mbito de autonoma moral que establece la CN. Se
tratara de un acto que lesiona el modelo de estado de derecho por el que opta la CN,
que importa, sin duda, un derecho de todos los habitantes.
4. El art. 19 CN es coherente con el art. 18, que excl uye toda funcin expiatoria de la prisionizacin,
porque la expiacin es un acto moral e ntimo de la persona, cuya imposicin externa es imposible,
pues por brutal que sea el dolor que pueda inferrsele a alguien, depender slo de su conciencia que
lo asuma o nocomo expiacin. El castigo, que excluye la Constitucin de las crceles, y que proviene
Provisorio de 1817, en el art. 112 de la Constitucin de 1819 y en el art. 162 de la de 1826. siendo sus
inspiradores argentinos Monteagudo y el presbtero Antonio Senz (Cfr. Sampay, Lafilosofajurdica
del art. 19 de la Constitucin Nacional); tambin, Fras, Trabajos legislativos de las primeras Asambleas Argentinas, 1, p. 458.
90
La distincin entre moral y derecho es la obra cumbre del lluminismo y empalma con la tradicin
del texto de Feuerbach. adoptado por el legislador argentino como modelo; en especial es claro el
traductor alemn de Beccaria (Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von
Verbrechen und Strafen; Kossig, Pliilosopltische Gedanken ber das Criminalreclu, pp. 39,41, 121 y
162. atentamente estudiado y citado por Feuerbach en su Revisin).
"' El debate jurisprudencial a este respecto ha sido particularmente significativo en el caso de tenencia
de estupefacientes para propio consumo; sobre ello, por todos, Cavallero, Justicia criminal, p. 56. La
relevancia penal del texto es destacada por Adn Quiroga, pp. 36-37.
9:
Estrada, Curso, p. 180.
*' Sobre personalismo y transpersonalismo jurdico, Mayer, M.E., Filosofa del derecho, p. 157, en
r.iiestro medio. Orgaz, Las personas humanas, pp. 36-37.
128
del castigare latino, que significa enmendar94, tiene el mismo sentido de expiacin, pues
etimolgicamente proviene de la raz kes-95, cortar, que da lugar ^castracin. Aunque la disposicin
del art. 18 estuviese limitada a la prisin preventiva, en funcin del mismo art. 19 debe entenderse
que mantiene vigencia tambin en cuanto a la prisionizacin como pena formal.
5. Esta opcin constitucional se traduce en el derecho penal en el principio de
lesividad, segn el cual ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva
cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de
un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Este principio es casi
siempre admitido a nivel discursivo, sin perjuicio de que el mismo discurso lo desvirte
abriendo mltiples posibilidades de racionalizar su neutralizacin 96 . El concepto de
bien jurdico es nuclear en el derecho penal para la realizacin de este principio, pero
inmediatamente se procede a equiparar bien jurdico lesionado o afectado con bien
jurdico tutelado, identificando dos conceptos sustancialmente diferentes, pues nada
prueba que la ley penal tutele un bien jurdico, dado que lo nico verificable es que
confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro. La afirmacin de que esto implica
una tutela corre por cuenta de la agencia poltica criminalizante, pero su verificacin
no puede tener lugar a travs de la ley sino en la realidad social: el derecho penal slo
verifica la criminalizacin primaria y la pretensin discursiva tutelar de la agencia
poltica; a la tutela la verifica (como verdadera o falsa) la sociologa. Por otra parte, es
muy difcil sostener una tutela del bien ofendido, porque es obvio que en el homicidio
no se tutela con la pena la vida del muerto, sino que, por lo menos, la tesis tutelista
debiera admitir que no se trata de la vida concreta, sino de una idea abstracta de la
vida 97 .
6. Esta distincin es tan necesaria como peligrosa es la equiparacin, porque la idea
de bien jurdico tutelado deglute y neutraliza el efecto limitante de la de bien jurdico
afectado o lesionado: el principio de que todo delito presupone la lesin a un bien
jurdico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, y de all se pasa rpidamente a que todo bien jurdico
demanda una tutela 98 , lo que instiga a la penalizacin sin lagunas. Por otra parte, como
la ofensivdad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida tutela " , y como la tutela
no se verifica (sino que slo se afirma deductivamente), se acaba debilitando la idea
misma de bien jurdico, para caer en la minimizacin del concepto y terminar afirmando que la funcin del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas
normativas. 100 . Detrs de esto queda un nico bien jurdico, que es la voluntad del
estado.
7. Adems, la intervencin tutelar de un derecho puede ser anterior e independiente
de cualquier lesin al mismo, dependiendo slo de la intensidad que el operador quiera
dar a la prevencin en su discurso: en materia penal, la va de la tutela es siempre la
va de la inquisicin. Al ilusionar (por mera deduccin) la eficacia tutelar de la ley penal
(y, por ende, preventiva de la pena), el discurso permite racionalizar la punicin de
94
96
I. Principio de lesividad
129
afectaciones m u y lejanas e hipotticas (peligros abstractos, r e m o t o s , etc.), p e r o t a m bin p e r m i t e racionalizar intervenciones m u y d e s p r o p o r c i o n a d a s con la afectacin (se
inventa una e n o r m e necesidad tutelar a u n q u e la afectacin sea insignificante) y hasta
crear bienes j u r d i c o s inexistentes, p o r q u e la idea de bien jurdico tutelado tiende a
espiritualizar
el bien jurdico hasta d e s e m b o c a r en un n i c o bien tutelado, q u e es la
v o l u n t a d del e s t a d o (de polica), d a d o que ste termina siendo el n i c o j u e z de la
n e c e s i d a d e intensidad de la ilusionada tutela. Por ello, c a b e rechazar la idea de bien
' jurdico tutelado, que es una inversin extensiva racionalizante del concepto
limitativo
de bien jurdico afectado ( p r o v e n i e n t e del racionalismo) y slo c o r r e s p o n d e sostener
este l t i m o c o m o expresin d o g m t i c a del principio de lesividad, q u e requiere t a m b i n
u n a e n t i d a d m n i m a de afectacin (por lesin o p o r peligro) e x c l u y e n d o las bagatelas
o afectaciones insignificantes.
8. En la actualidad, por diversas vas, se pretende neutralizar el concepto de bien jurdico, alegando
su relativa utilidad. La tentativa se inscribe en la tendencia que inaugurara el hegelianismo penal, que
prcticamente redujo todos los bienes jurdicos auno: el estado. Siempre que se ha tratado de suprimir
o minimizar el concepto de bien jurdico, no se ha hecho otra cosa que mantenerlo cambiando su
contenido, porque se trata de un requerimiento lgico (es expresin de la teleologa legal en el campo
penal). El delito siempre importauna lesin: no reconocer que es la lesin que sufre la vctima implica,
automticamente, hacer fincar la lesin en otro titular alterno, que por lo general es el estado. Cuando
se pretendi reducir el delito a una pura infraccin al deber 101 , el bien jurdico no poda ser otro que
la voluntad del estado; cuando se lo minimiza y se quiere imputar en base a roles, se implica que la
lesin es al rol asignado o asumido; etc. Ninguna teora puede prescindir del bien jurdico: lo nico
que puede hacer es minimizar o suprimir la relevancia del bien jurdico del sujeto pasivo en concreto,
lo que no hace ms que extremar la confiscacin de la vctima. La legislacin contempornea tiende
tambin a minimizare! bien jurdico, mediante la proliferacin de tipos del Wnmado peligro abstracto
y, adems, en la sociedad de riesgo>2 de la revolucin tecnolgica, mediante la tipificacin de actos
de tentativa e incluso de actos preparatorios m. Todo debilitamiento del bien jurdico importa un
paralelo deterioro de su objetividad "M, lo que se agrava hasta el extremo de que, no conforme con la
confiscacin de la vctima, se la suprime " ,5 , mediante el uso perverso de los intereses difusos106 y de
los delitos de peligro comn nn. De all que para preservar el principio del alterum non laedere de
Aristteles y Ulpiano , o s , sea necesario precisar -quizun poco exageradamente-que bienes jurdicos
son slo aquellos cuya lesin se concreta en ataques lesivos a una persona de carne y hueso l09 .
9. Todo programa liberal de limitacin del poder punitivo trat siempre de asentarse en la lesividad.
No distan mucho los lmites sealados por esta va a lo largo de doscientos aos. Humbolt escriba
en 1792: el estado, para garantizar la seguridad de los ciudadanos, debe prohibir o restringir
todas aquellas acciones que se refieran de manera inmediata slo a quien las realiza, de las que
se derive una lesin de los derechos de los otros, esto es, que mermen su libertad o su propiedad
sin su consentimiento o contra l, o de las que haya que temerlo probablemente; probabilidad en
la que habr que tomar en consideracin la dimensin del dao que se quiere causar y la importancia de la limitacin de la libertad producida por una ley prohibitiva. Cualquier restriccin de
la libertad privada que vaya ms all o que se imponga por otros motivos distintos se sale de los
101
v. la crtica a Binding, por concebir el delito como desobediencia en Soler, Bases Ideolgicas de
la reforma penal, p. 37. Tambin crtico como afectacin del orden concreto del Estado, Schmitt, Cari,
Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, p. 19.
102
Cfr. Hassemer, en "Nuevo Foro Penal", n 51, 1991, p. 17 y ss.; el derecho penal del riesgo
flexibiliza los contenidos tradicionales del derecho penal, y se manipula de acuerdo a las exigencias del
mercado poltico, cfr. Herzog, en "'Nuevo Foro Penal", n 53, 1991, p. 303 y ss.
1<) 1
- Cfr. Angioni, en "Bene Giuridico e riforma della parte speciale", p. 72; sobre este adelantamiento
mediante los delitos de tenencia, Nestler, en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 77 y ss.
104
Parodi Giusino, / reali di pericolo Ira dogmalica e poltica crimnale, p. 113.
105
Se olvida que slo se comenz a hablar de delincuentes cuando se lo hizo antes de las vctimas (Cfr.
Moreno Hernndez, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 355).
106
v. Sgubbi, en La Questione Criminale, n 3, 1975, p. 439 y ss.
107
Sobre ello. Parodi Giusino, op. cit., p. 245.
108
v. Sampay. La filosofa jurdica del art. 19 de la Constitucin Nacional, p. 37.
109
Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 477; de Carvalho, Pena e garantas.
130
lmites de la accin del estado '' . Dos siglos ms tarde, Nio sealaba que al menos hay cuatro clases
de daos a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonoma de
un individuo: (a) el quees insignificante comparado con lacentralidad que tiene la accin para el plan
de vida del agente, (b) el que se produce no directamente por la accin en cuestin sino por la
interposicin de otra accin voluntaria, (c) el que se produce gracias a la intoleranciadel estado, y (d)
el que se produce por la propia interferencia del estado " ' . No es raro que los ataques antiliberales
nazistas contra el concepto material de delito se concentraran sobre laexplicacin de ste como lesin
a un bienjuridico 112 , lmite al que nollegaron el positivismo ni el fascismo.que no negaban laofensividad,
aunque prudentemente sus crticos se viesen obligados a advertir que la defensa social que no sea al
mismo tiempo defensa jurdica, excede las atribuciones del juez y est fuera del derecho penal. "3.
II. P r i n c i p i o de p r o p o r c i o n a l i d a d m n i m a
1. L a c r i m i n a l i z a c i n a l c a n z a un lmite de irracionalidad intolerable c u a n d o el
c o n i c t o sobre cuya base opera es de nfima lesividad " 4 o c u a n d o , no sindolo, la
afectacin de derechos que importa es g r o s e r a m e n t e d e s p r o p o r c i o n a d a con la magnitud
d e la lesividad del conflicto " 5 . P u e s t o q u e es i m p o s i b l e d e m o s t r a r la racionalidad d e
la p e n a " 6 , las agencias j u r d i c a s deben constatar, al m e n o s , q u e el costo de derechos
d e la suspensin del conflicto g u a r d e un m n i m o d e p r o p o r c i o n a l i d a d con el g r a d o d e
la lesin q u e haya p r o v o c a d o " 7 . A este requisito se le llama principio de
proporcionalidad mnima de la pena con la magnitud de la lesin " 8 . C o n este principio " 9 n o
se legitima la pena c o m o retribucin, pues sigue siendo una intervencin selectiva del
p o d e r q u e se limita a s u s p e n d e r el conflicto sin resolverlo ' 2 0 . S i m p l e m e n t e se afirma
que, d a d o que el d e r e c h o penal d e b e e s c o g e r entre irracionalidades, para impedir el
p a s o de las de m a y o r calibre, n o p u e d e admitir q u e a esa naturaleza n o racional del
ejercicio del p o d e r punitivo se a g r e g u e una nota de m x i m a irracionalidad, p o r la que
se afecten bienes de una persona en d e s p r o p o r c i n grosera con el mal q u e ha provocad o 121 . E s t o obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un g r a d o d e m n i m a c o h e rencia entre las m a g n i t u d e s d e p e n a s a s o c i a d a s a c a d a conflicto c r i m i n a l i z a d o 1 2 2 , n o
110
131
pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que
las lesiones a la vida, como suceda en el caso del derogado art. 38 del decreto-ley 6582/
58, razn por la que haba sido declarado inconstitucional por la CS, criterio que luego
fue alterado con fundamentos que importan ignorar la funcin hermenutica de la
Constitucin 123 tanto como hacer renuncia expresa a la funcin controladora.
2. Las teoras preventivas de la pena llevan al desconocimiento de este principio, en
razn de que, invocando inverificables efectos preventivos, las agencias polticas - y
aun las judiciales, con condenas ejemplarizantes- se atribuyen la facultad de establecer
penas en forma arbitraria, desconociendo cualquier jerarqua de bienes jurdicos afectados l24 . Esta es otra de las formas en que la falsa (o no verificada) idea de bien jurdico
tutelado o protegido (fundada en cualquier teora preventiva de la pena) neutraliza el
efecto limitativo u ordenador del concepto de bien jurdico afectado o lesionado.
3. No falta en las leyes el supuesto inverso, en que aparece un irracional privilegio en algunas
conminaciones penales, que minimizan una lesin respecto de laregla general dada por las restantes:
las privaciones de libertad cometidas por funcionarios (arts. 143 y 144 CP) tienen calificantes comunes con las de los mismos delitos cometidos por no funcionarios (art. 142 CP), pero la escala penal
del funcionario pblico es de uno a cinco aos y la del no funcionario de dos a seis aos. Toda vez que
privilegiar el tratamiento penal del funcionario pblicoes republicanamente inadmisible, corresponde
entender que la pena del art. 142 CP es de uno a cinco aos.
III. Principio de intrascendencia (trascendencia mnima)
1. El estado de polica extiende la responsabilidad a todos los que rodean al delincuente, por lo menos por no haber denunciado su actividad, y considera peligrosa a su
familia, porque pueden vengar al delincuente. Estas caractersticas se acentan en los
delitos que afectan la existencia del estado, que en el estado de polica se confunde con
el gobierno. Por ello instiga a la delacin por el terror y consagra la corrupcin de la
sangre 125. En el estado de derecho la pena debe ser personal 126 y no trascender la
persona del delincuente l27 . De all que la CN, al definir la traicin -para evitar que se
confunda con los delitos contra el gobierno- establece que, incluso a su respecto, la pena
no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se extender a sus
parientes de cualquier grado (art. 119 CN).
2. Sin embargo, de hecho esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inevitable, pues la comunicacin, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la prdida de
nivel de ingresos, etc., son todos efectos que trascienden a la familia y a otras personas
cercanas o dependientes, no ya del condenado, sino incluso del mero imputado. La ley
vigente contiene pocas previsiones que traten de paliar estos efectos; pueden citarse
como ejemplo de ellas la del inc. 2 del art. 11 CP referido a la prestacin de alimentos,
de escaso sentido prctico, o la referencia a los suyos del art. 41 CP.
3. Un efecto trascendente de laprisionizacin es la privacin de relacin sexual con la pareja, que
coloca al tercero en la opcin entre la abstinencia o la disolucin del vnculo afectivo. Otra trascendenciaes el vejamen a los visitantes de los presos, impuesto con pretexto de seguridad. La prohibicin
de la mortificacin del art. 18 CN debe extenderse, con mucha ms razn, a parientes y amigos.
123
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el principio republicano obliga a los jueces a apartarse de ellos cuantas veces sea
necesario para salvar principios constitucionales o internacionales, como sucede
cuando las circunstancias concretas del caso demuestran que las penas conforme al
mnimo de la escala lesionan el principio de humanidad.
V. Principio de prohibicin de la doble punicin
1. El principio procesal ne bis in idem y la prohibicin de doble punicin se hallan
ntimamente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance: el primero , 2 9 opera
aunque no haya habido punicin, y el segundo tambin en casos en que el primero no
se halla formalmente comprometido ,3 . Existen -al menos- tres grupos de casos en los
que no entra en juego el principio procesal, dado que en ninguno de ellos la persona
es sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho.
2. La primera hiptesis de doble punicin tiene lugar cuando la administracin -y
a veces las personas jurdicas- imponen penas, tratndose de coacciones que no tienen
carcter reparador o restitutivo ni de coaccin directa, pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas. Suele tratarse de multas,
cesantas, exoneraciones e inhabilitaciones. Con frecuencia son ms graves que las
penas de la ley manifiestamente punitiva y se imponen fuera de los lmites del derecho
penal, por lo cual su exclusin del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de
un poder punitivo ms discrecional y que, adems, se suma al poder punitivo manifiesto, que no toma en consideracin la privacin punitiva excluida de su mbito discursivo.
El remedio adecuado es la inconstitucionaldad de toda punicin no manifiesta.
3. El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones,
enfermedades o perjuicios patrimoniales por accin u omisin de los agentes del
estado en la investigacin o represin del delito cometido. Dado que las crceles no
son lugares seguros, pues la prisionizacin aumenta las probabilidades de suicidio,
homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos de presos que sufren lesiones
graves y gravsimas de consecuencias irreversibles. Tampoco es extrao en la regin
que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no sea posible individualizar a los
autores. Todas esas consecuencias - y otras- forman parte de la punicin, o sea que
constituyen penas crueles que, si bien estn prohibidas, en los hechos se ejecutan por
parte de funcionarios del estado o por omisin de los mismos o por la misma naturaleza
de la prisin. La agencia judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto,
porque no puede sostener que lo prohibido no existe ni confundir lo que debi ser con
lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohibidas, cuando, pese a la prohibicin,
se impusieron y sufrieron, no por prohibidas dejan de ser penas l31 . Se trata de un
efectivo poder punitivo que debe descontarse del que se autoriza jurisdiccionalmente,
so pena de incurrir en doble punicin y consiguiente crueldad.
4. Cabe preguntarse si en estos casos los jueces pueden fijar una pena inferior al
lmite legal o incluso dar por compurgada la pena. El principio constitucional de
iy>
Se afirma que e! primer antecedente se remonta a! derecho ingls en 1176, aunque proviene del
Jerecho civil continental, originado en Grecia y desarrollado en el Cdigo de Justiniano (Friedland,
Doublejeopartly. p. 5). En general, sobre ladenominada "triple identidad"y su alcance. Garca Albcro, "Non
?:s in idem"; Fernndez Carrasquilla. Principios, p. 425 y ss. En particular, acerca de su proyeccin
procedimental, Roxin, Derecho procesal pena!, p. 435 y ss.; Corwin. La Constitucin ele los Estados
Luidos y su significado actual, p. 478 y ss.; en concreto, respecto de la actividad recursiva cuando se
habilita la impugnacin fiscal. Carri, Alejandro, Garantas constitucionales, p. 632 y ss.; Maier. en DP,
ao 9. 1986. p. 415 y ss.; tambin, Derecho procesal penal, p. 632 y ss. Acerca del carcter universal
i s esta regla y su ambiciosa proclamacin frente a una praxis violatoria, Hendler, en "Las garantas
:ena!es y procesales", p. 131 y ss.
-"' Len Villaba, Acumulacin de sanciones, p. 97 y ss.; Carbonell Mateu, p. 152.
v. Zaffaroni. en "Festkrift till Jacob W.F. Sundberg", p. 469; tambin. Las penas crueles son penas.
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contenido es el art. 19, que debe tener valor absoluto en las decisiones de las agencias
jurdicas, porque su violacin cancela el estado de derecho y erige el escndalo de la
razn al responder con una pena a una accin que no afecta el derecho de nadie. El neto
predominio de lmites formales confirma que no existe ningn derecho penal subjetivo
(ojus puniendi del sujeto estado), sino que se trata de la contencin de un poder. Los
derechos subjetivos se limitan materialmente y las dudas doctrinarias se generan alrededor de estas fronteras de contenido y alcance: es lo que sucede cuando se discute
acerca del derecho a la vida, al honor, a la informacin, a la propiedad, etc. Nunca se
procede respecto de los derechos subjetivos dejando indefinido su contenido y limitando su ejercicio a travs de la forma, sino que se procede del modo exactamente inverso.
Siendo ste el modo de limitar derechos, pocas dudas pueden caber acerca de que el otro
es el modo de limitar el poder. De all que sea posible afirmar que no existe un jus
puniendi, sino una potentia puniendi que es necesario contener para que no cancele
todos los derechos.
3. Esta contencin limitada al aspecto formal de la criminalizacin es insuficiente.
La complementacin de la misma con fronteras de contenido (o materiales) es ensayable
asumiendo el dato de realidad de las caractersticas estructurales del ejercicio del poder
punitivo y de los arts. I o y 29 de la CN. (a) En cuanto a las primeras -fundamentalmente
la selectividad criminalizante- se ha visto que pueden atenuarse pero no eliminarse,
(b) El art. I o CN impone la separacin de poderes del estado como esencia de los pesos
y contrapesos del sistema republicano de gobierno, (c) El art. 29 califica de la manera
ms elocuente la concesin de sumisiones a cualquier poder ejecutivo y la criminaliza.
Es sabido que, debido a la estructura selectiva del poder punitivo y al formidable poder
de vigilancia de las agencias ejecutivas, cada criminalizacin primaria implica un
aumento del poder selectivo y de vigilancia, al tiempo que fomenta el poder subterrneo
de las agencias integradas por empleados del poder ejecutivo. De all que, segn el
mbito de la criminalizacin primaria y de las leyes que toleran el ejercicio del poder
punitivo subterrneo, la vida, el honor y la fortuna de los argentinos estar ms o
menos a merced de empleados del poder ejecutivo. El art. 29 CN prev una entrega de
sumisiones por un nico acto legislativo, pero la criminalizacin primaria, avanzando indefinidamente, implica una entrega progresiva de sumisiones que acabara en
la sumisin total. La CN no quiere ese resultado, ni cuando tiene lugar por medio de
un acto legislativo nico ni cuando se lo produce por una sucesin de actos legislativos.
4. El delito del art. 29 CN puede cometerse mediante un nico acto, o bien avanzar
mediante una sucesin de actos de extensin de la criminalizacin primaria y de las
leyes que posibilitan el ejercicio del poder punitivo subterrneo, porque no es verdad
que la criminalizacin primaria aumenta el poder de las agencias jurdicas, sino que,
por el contrario, aumenta el de seleccin y vigilancia de las ejecutivas. Ante esta
constatacin de elemental observacin social del ejercicio del poder punitivo, es innegable funcin y deber de las agencias jurdicas detener el avance de la criminalizacin
primaria descontrolada y, por ende, esforzarse en la construccin de principios de
contenido material. Por lo menos, puede afirmarse la existencia de tres enunciados
limitadores que las agencias jurdicas pueden oponer a las polticas.'
5. El primero puede denominarse principio de proscripcin de la burda inidoneidad
del poder punitivo. Muchos de los conflictos que se criminalizan primariamente no
parecen tener solucin o modelos diferentes de decisin, porque en ninguna sociedad
existe una cultura que posea modelos practicables y admisibles para resolver todos los
conflictos que se plantean entre las personas. No hay sociedad tan perfecta que haya
desarrollado una cultura tan satisfactoria para la seguridad de los derechos de sus
habitantes. En sociedades estables y homogneas suelen existir procedimientos de
137
solucin de conflictos de cierta eficacia, como suceda hasta el siglo XI europeo, pero
a partir de los siglos XI y XII hasta hoy, el poder confisc el conflicto (suprimi a la
vctima) y apela a la ficcin de que el conflicto se produce entre el victimario y el
soberano. A partir de ese momento el modelo deja de ser de solucin del conflicto
(porque una de las partes desaparece) y pasa a ser de simple decisin frente al conflicto.
Desde entonces parece tolerarse que cualquier conflicto que no tiene solucin disponible, conforme al inters arbitrario del poder poltico, resulte criminalizado. Esta
tendencia se acenta en las agencias polticas contemporneas: graves conflictos sociales se criminalizan, porque de ese modo se crea la ilusin de solucin y se obtiene el
consiguiente rdito poltico. Frente a la constatacin de este fenmeno creciente, que
contrasta con la limitada arbitrariedad criminalizante del siglo XIX y de buena parte
del XX, limitada por la codificacin, el estado de derecho debe defenderse. El discurso
penal poda racionalizar la arbitrariedad decimonnica, pero renunciara a su funcin
limitadora si concibiese su funcin como racionalizacin de la creciente criminalizacin
desordenada, sin perjuicio de que su volumen y disparidad hace de la propia
racionalizacin una tarea poco menos que irrealizable.
6. No sera razonable discutir la punicin de la venta de alcohol a los menores y a
los ebrios, pero sera nacional pretender resolver la problemtica del alcoholismo
mediante una ley seca, o prevenir la arteriosclerosis prohibiendo la venta de aceites,
las rias mediante la prohibicin de distintivos y banderas, etc. Prcticamente no hay
conducta que no pueda criminalizarse con pretexto de prevenir algn riesgo en una
sociedad de riesgos y, por ende, no habra actividad que no fuese susceptible de ser
criminalizada. Cuando la inidoneidad del modelo punitivo es burda, como sucede en
los ejemplos sealados, en el de extendidos problemas sociales, en el de conductas que
estn ampliamente generalizadas, etc., las agencias judiciales no pueden permanecer
indiferentes y renunciar a su funcin de control de la responsabilidad de las agencias
polticas. La grosera inidoneidad del modelo punitivo es causal de inconstitucionalidad
de la ley penal.
7. El segundo enunciado limitador puede denominarse principio de proscripcin de
la grosera inidoneidad de la criminalizacin. Ante un conflicto para el cual se halla
disponible un modelo de solucin, es innecesaria la criminalizacin, que impone un
modelo que decide pero que no lo resuelve. En los casos concretos, muchos supuestos
seran discutibles, pero no faltarn algunos en que la innecesariedad resulte grosera:
no sera constitucional la criminalizacin de la omisin de pago de un servicio pblico,
pues el modelo de solucin de conflicto es otro (interrupcin del servicio, ejecucin y
cobro del crdito) y se halla disponible. Tampoco lo sera la criminalizacin de un
sntoma de enfermedad, cuando el modelo de solucin es teraputico: en este sentido
es cuestionable la constitucionalidad de la vigente legislacin respecto de txicos
prohibidos. La criminalizacin no es un modelo al que se puede acudir arbitrariamente
y privar a las partes de soluciones. El avance del estado de polica a fuerza de actos
verticalizantes y a costa de la paz social (soluciones a los conflictos) es inadmisible.
8. El tercer enunciado corresponde al principio de limitacin mxima de la respuesta contingente l36. En los casos en que las criminalizaciones primarias se establezcan
sin amplio debate, consulta y elaboracin responsable, bajo el impacto emocional de
un hecho notorio o en consecuencia de reclamos de las agencias publicitarias del
sistema penal, o de grupos que explotan la ingenuidad o el afn clientelista de las
agencias polticas, es deber de las agencias jurdicas extremar el celo en el anlisis y
critica limitativa del texto legal, agotando los recursos a los principios contentores a
que hemos hecho referencia, sea para restringir los efectos de cualquier exceso poltico
* Barata, en DP. 1987, p. 630 y ss.
138
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141
se afilia a una nueva parcialidad, al pasar a luchar contra intenciones opuestas al poder
del soberano, acabando por castigar todas las intenciones que considere lesivas o
peligrosas para ese poder.
5. La violacin ms grosera al principio de que cualquier resultado que no entre en
una racional voluntad realizadora de un fin tpico, o que no pueda imputarse conforme
a los requisitos de la tipicidad culposa, no puede ponerse a cargo del agente, se expresa
en la mxima versanti in re illicita atiam casus imputatur, que se puede enunciar como
quien quiso la causa quiso el efecto o de otras maneras. Conforme al versan in re
illicita se concepta como autora/ que haciendo algo no permitido, por puro accidente
causa un resultado antijurdico y este resultado no puede considerarse
causado
culposamente conforme al derecho actual145. Para esta teora, el juicio de culpabilidad
sobre homicidio involuntario depende en forma directa, respectivamente: en primer
lugar, del carcter moral de la conducta causal y, en tanto que dicha valoracin resulte
favorable, secundariamente de que el autor haya puesto el cuidado debido. Se trata
de una mxima anacrnica, pero que ha tenido singular xito l46 y que an hoy se filtra
en criterios jurisprudenciales y doctrinarios, tanto como en la ley misma 147.
6. El versari in re illicita es la manifestacin en sede jurdico penal de la responsabilidad objetiva que, si bien debe ser rechazada en cualquier rama del saber jurdico,
con mayor razn debe serlo en la del derecho penal. Si bien nadie postula hoy la
responsabilidad objetiva en materia penal, el versari se filtra en sentencias y aun en la
doctrina 148. Dado que el nullum crimen sine culpa reconoce jerarqua constitucional
e internacional, cabe rechazar de plano cualquiera de las manifestaciones del versari.
Ms adelante se tratarn dos temas a travs de los que ste se filtra con mayor frecuencia: los llamados delitos calificados (o cualificados) por el resultado y los supuestos
de estados de inculpabilidad provocados por el propio agente.
7. En cuanto al segundo nivel del principio de culpabilidad, es decir, el del Knnen
(poder), que demanda que el agente haya podido conocer la prohibicin l4y y adecuar
su conducta al derecho, se expresa sintticamente con la mxima de que no hay pena
sin exigibilidad. Este nivel del principio presupone un ente capaz de decidir conforme
a valores y pautas o, ms sintticamente dicho, un ser autodeterminable, o lo que es
lo mismo, una persona. La negacin de este presupuesto no es una cuestin que pueda
decidirse con reduccionismos psicologistas o fisicalistas y. menos aun, apelando a
apotegmas apriorsticos de estas ciencias o de alguna de sus escuelas. Su desconocimiento importa negar la base del estado de derecho, porque vaca de todo sentido el
principio democrtico: la democracia slo tiene sentido cuando se presupone que los
seres humanos son entes capaces de decidir (la democracia sin personas es un absurdo;
pensar en una eleccin popular convocando a sujetos determinados a votar de cierta
manera es inconcebible). El derecho constitucional y el derecho internacional de los
Derechos Humanos, por lo menos desde 1853 el primero y desde 1948 el segundo (art.
I o de la DUDH), se asientan sobre este presupuesto.
145
142
8. Algunas corrientes actuales debilitan ambos niveles del principio. Para el primer nivel se apela
ala supresin de la accin como sustrato material de todo delito, sustituyndolaporla idea de conducta
punible como creacin enteramente normativa, con lo cual, este nivel del principio se trasladara a la
imputacin objetiva del resultado. En su segundo nivel, se lo intenta mediante la completa
normativizacin de la culpabilidad, de la cual se conserva slo el nombre, para sustituirla por los
requerimientos de la prevencin general positiva de la pena. Se ver en su momento que la difcil
solucin de algunos casos no justifica la total normativizacin del concepto de accin ni la supresin
de la causalidad o la pretensin de reducir todo a una cuestin de limitacin normativa de procesos
fsicos. La cancelacin ms coherente de ambos niveles del principio la llev a cabo el positivismo
peligrosista, para el que la accin era la manifestacin de la danosidad de un ente determinado a su
realizacin, y la cu Ipabilidad era reemplazada por la medicin del grado de determinacin (temi bilidad
o peligrosidad) '50. A una solucin anloga se lleg con su espiritualizacin mediante la culpabilidad
de autor, para la cual la accin es unconslructo jurdico-penal, til para fijar un injusto que sirve para
serle reprochado al autor, en razn directa del grado de genuina manifestacin de personalidad
enemiga del estado.
9. Al tiempo que por una va se intenta cancelar el principio mediante su reemplazo
en el injusto por la imputacin objetiva del resultado de naturaleza preventivista (y la
presuncin de dolo, mediante su reduccin a mero conocimiento y la radical
normativizacin de su contenido), por otro se pretende retomar el viejo argumento
evolucionista del derecho penal histrico y restar relevancia a la lesividad y al resultado
de la accin. De este modo se ignora que ambos principios (el de lesividad y el de
culpabilidad) son igualmente ordenadores de una poltica constitucional de reduccin
y contencin del poder punitivo, al excluirse tanto la mera causacin de un resultado
como la pura manifestacin de la voluntad. Por la cancelacin de cualquiera de ambos
se viola el principio de reserva, pues sin el primero nadie puede saber cundo su accin
estar prohibida; y sin el segundo, queda como presupuesto de la punicin slo la
infraccin mora] a la accin correcta, esquema en el que se minimiza la lesin al
derecho ajeno en aras del ideal de ser humano bueno, opuesto al de voluntad defectuosa
y desleal al estado. Estos desvos se apartan de la consideracin de los principios de
culpabilidad y de lesividad como dos caras de una misma moneda, requeridos recprocamente para orientar una teora del delito en el marco del estado constitucional de
derecho.
150
Cfr. Infra22.
144
manuscritos de Jeremas Bentham, jurisconsulto ingls, por Esteban umont, traducida al espaol de la tercera edicin publicada en Francia por D.L.B., Barcelona, 1838,1 (Thorie despeines
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154
de redefinicin del comn de las personas, que le determinan los mismos mecanismos
de defensa o de reclausura. Slo puede evitar el autismo y el prejuicio acudiendo a las
hiptesis de trabajo interdisciplinario, lo que no implica que su saber pierda su horizonte ni su funcin, sino que la construccin de su sistema de comprensin se vuelve
interdisciplinaria: no es interdisciplinario el saber particular, sino la obra del cientfico.
3. Esta regla general aplicable a todo saber es ms importante en el campo de la
ciencia social, particularmente en el saber jurdico y, aun ms, en la especial sensibilidad al fenmeno que presenta el derecho penal, como lo evidencia toda su trayectoria
ideolgica. De all que sea menester ocuparse con cierto detalle de los vnculos con otros
saberes, teniendo en cuenta que puede superponerse y tocarse tanto con saberes jurdicos como no jurdicos; slo corresponde advertir que la interdisciplinariedad tangente con saberes no jurdicos es de imposible tratamiento conjunto, en razn de que la
enorme variable de conflictos criminalizados y sus infinitas realizaciones concretas lo
vinculan prcticamente con todo el saber humano.
II. Interdisciplinariedad y relaciones
1. Antes de entrar a la consideracin esbozada es bueno advertir que el tema presenta
un tratamiento muy complejo en la doctrina, por su notoria anarqua terminolgica y
conceptual. A ello contribuye una sucesin de equvocos, entre los cuales cabe destacar
el uso impreciso del vocablo relaciones. Por ello, se han llamado relaciones a diferentes
reacciones frente a datos de otros saberes: (a) a los esfuerzos apropiatorios de datos de
otros horizontes, (b) al rechazo o la defensa ante datos considerados invasores del
campo propio, y (c) a los acatamientos acrticos de los datos de otras disciplinas. En
sntesis: descriptivamente, puede decirse que por relaciones suelen entenderse vnculos de apoderamiento, de defensa o de subordinacin frente a otras disciplinas, pero
raras veces se consideran verdaderas relaciones de interdisciplinariedad constructiva.
2. Una caracterstica particular del saber del derecho penal, poco comn en el
restante saber jurdico, ha sido su marcada tendencia a la invencin de ciencias serviles
que denomin ciencias auxiliares. Este apoderamiento satelital de todas las disciplinas
secantes dio lugar a propuestas de ciencias penales (en cuyo rubro suelen incluirse la
psicologa judicial, la criminalstica, la medicina legal, la psiquiatra forense y, por
supuesto, la criminologa, la historia penal, la filosofa penal, la poltica criminal, etc.).
Cuando se menciona este conjunto, excluyendo de l al derecho penal mismo, suele
hablarse de ciencias auxiliares, lo que no tiene sentido porque, desde el punto de vista
de cada una de ellas, lo auxiliar podra ser el derecho penal. Cuando se opta por
incorporar el conjunto al propio derecho penal, se ha llamado a la totalidad as configurada de modos muy diversos {cuadro de las disciplinas criminolgicas, enciclopedia
penal, enciclopedia criminolgica, ciencia general de la criminalidad, ciencia penal
general, ciencia total del derecho penal, etc.)'.
3. La cuestin se remonta al siglo pasado, cuando (a) para von Liszt el derecho penal era una
disciplina jurdica, pero su saber no se completaba sin los conocimientos de una fuerza contraria, a
la que deba imponeiimites, que era la poltica criminal, basada en el conocimiento de las causas del
delito y la eficacia de la pena2; (b) para Adolf Prins el derecho penal era una ciencia jurdica pero
tambin social, pues el mismo objeto jurdico, considerado desde el punto de vista de la defensa social,
reciba el nombre de criminologa o sociologa criminal y lo relacionaba con las ciencias morales y
polticas, la estadstica, la antropologa y la psiquiatra -1; (c) Ferri llamaba sociologa criminal a un
todo que estudiaba el delito como hecho individual y social para proveer una defensa social que poda
' Sobre estas viejas denominaciones, Porte Petit, Programa, p. 33: Thot. en "Rev. Penal y Penitenciaria", 1936, I, p. 5 y ss.
2
Liszt. Lehrbuch, p. 3.
3
Prins. Science Pnale, p. 1.
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-.' preventiva o represiva, siendo el derecho penal una rama de esta ltima funcin, junto a las tcnicas
ocelarias y los institutos pospenitenciarios 4. Esta aficin desembocen lacreacin de pseudociencias
: - cuanto a su autonoma metodolgica), revelando que el criterio de auxiliaridades resultado de
- inas de poder corporativo y acadmico y de pobreza del propio discurso penal, lo que en cualquier
JO recalca la necesidad de su reemplazo por la interdisciplinariedad.
4. Un fuerte movimiento de rechazo a toda interdisciplinariedad pretendi juridizar
o nonnativizar todos los datos de los dems saberes (esquizofrenizacin del saber
jurdico-penal), siendo depurado metodolgicamente por el neokantismo y favoreciendo una arbitraria actitud de apoderamiento selectivo de los datos de otros saberes. No
es posible un dilogo interdisciplinario cuando un saber decide apoderarse, modificar
o rechazar los datos referidos por otros saberes. La potencia de esta extrema
normativizacin del derecho penal es tan formidable, que aun siguen sus trazos quienes
afirman no compartir sus puntos de partida. Constituy una reaccin al llamado
reduccionismo sociolgico del derecho penal (propio del positivismo criminolgico
del siglo pasado), revitalizado posteriormente como reduccionismo fisicalista con la
pretensin de una ciencia nica o nico modelo cientfico conforme a los patrones de
las ciencias naturales (neopositivismo lgico) 5 , aunque esta etapa prcticamente no
tuvo repercusin directa en el saber penal. Tanto el aislamiento normativizante como
el reduccionismo de cualquier signo impiden la interdisciplinariedad (el primero,
porque se apropia de los datos ajenos; el segundo, porque se entrega a ellos), que implica
un dilogo constructivo entre saberes que respetan recprocamente sus mbitos: ni se
apoderan de lo ajeno ni abandonan su horizonte y funcin propios.
III. Interdisciplinariedad con la poltica criminal
1. La expresin poltica criminal se emplea desde el siglo XVIII en varios sentidos; con su difusin fue perdiendo contenido semntico. En general, predomina un
concepto que le asigna la funcin de establecer cmo debe configurarse la legislacin
y la jurisprudencia, para proveer una ms eficaz proteccin de la sociedad 6 . El
pensamiento positivista la consideraba un saber que era til al legislador, en el
sentido de que era el arte de adaptar a las exigencias de cada pueblo las propuestas
de la sociologa criminal para la defensa preventiva y represiva1. Desde un ngulo
diferente, el derecho penal liberal, para el que el derecho penal derivaba de la razn
y la criminologa era el derecho penal filosfico, la consider una doctrina de la
prctica legislativa8. Hoy suele considerrsela un saber que tambin tiene importancia para la dogmtica jurdico-penal, es decir, que es corriente afirmar que se trata
de un saber destinado no slo a legisladores 9 sino tambin a intrpretes de la ley y
a jueces 10, pues para el pensamiento penal dominante la poltica criminal no es como para Liszt- un saber emprico fundado en la criminologa y en la penologa (y
al que el derecho penal debe poner lmites), sino que se la considera inserta en el
derecho penal y no enfrentada a ste " .
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de la legitimidad del poder punitivo 18 , pero la criminologa naci mucho antes, pues
siempre acompa al derecho penal, porque desde que hubo poder punitivo (confiscacin de la vctima) existi la cuestin criminal y alguien ejerci el poder del discurso
sobre ella. En realidad, primero surgi el discurso jurdico, es decir, el derecho penal
como saber que elabor la primitiva corporacin de los juristas, inmediatamente posterior al fenmeno de confiscacin de la vctima, con el trabajo terico sobre el derecho
romano, llevado a cabo por los glosadores y posglosadores, que se difundi desde los
estudios, que luego pasaron a universidades de los estudios, partiendo del norte italiano. A este saber que pretenda partir de la ley y que, de alguna manera, era acotante,
pues racionalizaba el poder punitivo sobre no muy claras pero incuestionables bases
filosficas, se le opuso otro, que fue generado a partir de un discurso de emergencia,
por otra corporacin dominante, la Inquisicin, que sosteniendo supuestos datos de la
realidad, lo degluti en una empresa policial (administrativa) de contencin y eliminacin de un mal que amenazaba la existencia de la humanidad, primero como hereja l9 y luego como brujera (el mal csmico del Maligno). Este discurso inquisitorial,
adoptando la segunda variable, legitim la primera gran privatizacin del control
social punitivo, pues consolid el sometimiento de la mitad de la especie -las mujeresai pater (patriarcado punitivo). En 1484 la inquisicin recapitul su anterior experiencia de sometimiento de la mujer en un magnfico manual de extraordinaria coherencia
y finsima elaboracin terica (el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas) 20, que
sin duda constituye el primer discurso criminolgico moderno, orgnico, y cuidadosamente elaborado, que explica las causas del mal, sus formas de aparicin, sus sntomas
y los modos de combatirlo, es decir, integr en un nico saber o discurso la criminologa
etiolgica, el derecho penal y procesal penal y la criminalstica. Fue el primer gran
producto terico del poder punitivo, que primero se ejerci y luego se explic y legitim
discursivamente, en forma cada vez ms refinada, hasta alcanzar el grado de coherencia expositiva que presenta esta primera obra de la criminologa moderna, que constituye su momento terico fundacional.
3. Los inquisidores eran jueces, policas, telogos, filsofos, mdicos sanitaristas,
agrnomos, etc., es decir, eran los operadores de una gran agencia punitiva, que decida
la vida y la muerte de las personas, y que acumulaba las funciones que luego se
repartiran entre muchas agencias 21 . Prcticamente era la agencia madre o el tronco
comn, del que se iran separando posteriormente todas las dems agencias especializadas, que ejercen el poder de control social. La inquisicin y su mtodo no fueron
patrimonio exclusivo del poder eclesistico; el proceso inquisitorio y la tortura fueron
formas de poder punitivo ejercidas por todo el poder poltico, que se atribuy el derecho
de vida y muerte sobre las personas. Pero derecho de vida y muerte -por obvios lmites
naturales- slo significaba la posibilidad de matar o dejar vivir, es decir, de hacer morir
o dejar vivir a cualquiera. Por ello se penaba el suicidio, pues el suicida era un usurpador
del poder de Dios o del seor 22 .
4. La idea del estado como administrador de la muerte fue cambiando paulatinamente por la del estado como administrador de la vida. Foucault sita este cambio en
el siglo XVIII, lo que puede discutirse, pero lo cierto es que, en algn momento, de la
potestad de hacer morir o dejar vivir se pas a la de hacer vivir o dejar morir. El estado
pas a ocuparse con preferencia de la vida de un nuevo sujeto colectivo, constituido por
los subditos como sujeto pblico. El estado tom a su cargo la administracin de los
distintos aspectos de la vida de ese sujeto colectivo en toda su complejidad, planificando
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conforme a reglas de grandes nmeros y produciendo efectos masivos sobre su salubridad, instruccin, disciplina social, crianza, trabajo. A medida que se fue operando
elpaso de la administracin de la muerte de individuos a la de la vida del pblico, fue
necesario distribuir las funciones entre agencias especializadas, por efecto de la mucha
mayor complejidad de esta tarea. El seor (estado) necesit crear burocracias como
instituciones especializadas, que fueron generando sus propios saberes y autonomizndose. Las burocracias compiten entre ellas para hegemonizar el poder del estado o, al
menos, para obtener privilegios para s y para quienes disponen del entrenamiento del
que se nutren discursivamente. Las personas con ese entrenamiento se agrupan
corporativamente, o sea, en forma institucionalizada y jerrquica, dando lugar a una
pluralidad de corporaciones profesionales que disputan poder. Cada corporacin desarroll un saber expresado en discursos conforme a sus dialectos especficos, reflejando
luchas intercorporativas tanto como intracorporativas, siendo estas ltimas {luchas de
escuelas) poco comprensibles para el extraneus. Las corporaciones disputan mbitos
de la realidad, y la inclusin de un rea en su mbito epistemolgico importa la
apropiacin corporativa de un territorio, o sea de la administracin de un rea de la
realidad y, por ende, del poder sobre esa realidad.
5. Cuando a partir del siglo XVIII se acentu el poder y la autonoma de las corporaciones, con sus consiguientes luchas hegemnicas, la cuestin criminal pas a ser un
mbito muy disputado. Se sucedieron discursos y hegemonas corporativas, al ritmo de
la mayor funcionalidad para el poder poltico y econmico, sin que la prdida de
hegemona significase la desaparicin de la corporacin desplazada, que se adecu
siempre a la nueva situacin y sigui elaborando discursos. Como ninguna corporacin
abandona el campo de lucha, sus discursos renovados siguen vivos. Por ello, no debe
confundirse este curso histrico de la criminologa con la historia de una disciplina.
La historia importa el registro de hechos pasados que se proyectan en sus consecuencias
en el presente 23 , pero este curso se refiere a hechos del pasado que directamente
continan presentes. El curso de la criminologa no se desplaza por las salas de un
museo de teoras muertas, sino que recorre una selva de discursos vivos y en constante
renovacin, producidos por corporaciones que pugnan entre s por darles hegemona,
en negociacin con poderes sociales ms amplios. Ni siquiera la Edad Media ha
terminado en la criminologa, y su discurso contina tan vigente como nunca, slo que
es necesario conocer los verdaderos troncos discursivos y no dejarse impresionar por
el cambio de tonalidad del follaje. Aqu no se trata del error de perder de vista la selva
a fuerza de mirar los rboles, sino del que genera mirar mal los rboles y creer que son
diferentes. No es sencillo aprender a recorrer una selva donde los rboles se mimetizan.
A esta caracterstica obedecen las interminables discusiones epistemolgicas y
metodolgicas en el mbito criminolgico.
6. El curso de esta disputa tiene perodos largos y episodios menores, sobre los que no es posible
detenerse aqu. En los perodos largos las etapas de hegemona discursiva acompaaron los grandes
captulos del poder planetario: la revolucin mercantil (siglo XV), que ejerci ei poder planetario en
la forma de colonialismo; la revolucin industrial (siglo XVIII) que ejerci el poder planetario en la
forma de neocolonialismo, con una primera etapa de ascenso de la burguesa (siglo XVIII hasta
mediados del XIX) y una segunda con la burguesa asentada en el poder (hasta finales del XX) 2 4 ;
y la revolucin tecnolgica (finales del siglo XX), queejerce su poder planetario como globalizacin.
En el perodo de la revolucin mercantil europea del siglo XV, la colonia fue una institucin total
:1
Como clsico puede citarse, Bauer, Introduccin: mayores detalles explicativos en Zaffaroni, en
"Poltica Criminal, Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R.
David"*, p. 925 y ss.; parece encontrar una visin descontextuada y lineal la critica de Murillo-Elbert, en
"Captulo Criminolgico", vol. 28, n 3, 2000, p. 24.
:4
Sobre esta periodizacin, por ejemplo. Darcy Ribeiro, Las Amrica* y la civilizacin; del mismo,
O pmcesso civilizxitrio.
160
masiva: fue el secuestro institucionalizado de la mayor parte de la poblacin del planeta: por lo
menos dos continentes (Amrica y frica) se convirtieron en instituciones totales, con inmensos
campos de concentracin y exterminio 25. Es la etapa de los grandes viajes (que los colonizadores
llamaron descubrimientos), del primer sometimiento de Amrica y frica, de la hegemona de las
potencias martimas y de la legitimacin del poder transnacional y nacional, con discurso teocrtico,
conforme al marco cultural del momento. Fue Ja etapa fundacional de la criminologa, cuyo discurso
legitimaba un poder jerarquizante y militarizado en las sociedades colonizadoras, que permita la
conquista del resto del planeta. Su ms elaborado producto terico fue el Malleus, como discurso de
los inquisidores, previo a la di visin neta de las corporaciones y de la competencia entre ellas que, por
ende, deba ofrecer un modelo integrado con el derecho pena!, es decir, una deglucin del derecho
penal (discurso de lacorporacin de los juristas) en el hegemnico de los inquisidores (reduccionismo
criminolgico teocrtico del derecho penal) 2<\
7. A lo largo de los siglos colonialistas (XV a XVIII), las corporaciones fueron perfilndose y
autonomizndose, comenzaron a elaborar sus propios discursos y, cuando en el siglo X VIII eciosion
la revolucin industrial e inaugur la etapa del neocolonialismo (hasta mediados del siglo XX), en
un primer momento el poder otorg hegemona al discurso de los juristas y filsofos de la Ilustracin, que perdur hasta el asentamiento de la burguesa en el poder social, comenzando su ocaso a
mediados del siglo XIX 2 7 . La clase de los industriales, comerciantes y banqueros que se concentraban
en los burgos o ciudades necesitaba ese discurso mientras luchaba contra la nobleza en el poder,
porque le era indispensable acotar el poder punitivo de que sta dispona. Pero cuando la burguesa
se asent en el poder en los pases centrales 28 , perdi funcionalidad la limitacin del poder punitivo
y se desentendi de los juristas y filsofos que elaboraban discursos limitativos de su poder. Este
perodo haba dado lugar al derecho penal liberal, que domin la cuestin criminal con una imagen
antropolgica centrada en el ser humano libre y racional. El contractualismo social y el
retribucionismo por la violacin del contrato fueron las caractersticas del discurso dominante. El
mtododominante era deductivo, a partir de grandes sistemas filosficos racionalistas, lo que dio lugar
a un reduccionismo filosfico-jurdico de la criminologa.
8. Cuando los comerciantes, industriales y banqueros se asentaron en el poder, la concentracin
urbana de los extremos de riqueza y miseria provocaba alta conflictividad. Su control requiri la
creacin de una nueva y poderosa agencia: lapolica, encargada del disciplinamiento urbano, que si
bien intent algn aislado discurso propio, no logr una construccin funcional, sino slo una elaboracin poco articulada sobre las clases peligrosas que conclua en un programa de reforma social 2 ''.
Como demuestra el fracaso de esta tentati va-por lo dems casi desconocida-, ante la incapacidad para
elaborar un discurso funcional a su creciente poder, las policas no tuvieron otro recurso que aceptar
la alianza con los mdicos, en competencia discursiva contra los jueces, juristas y filsofos. La
corporacin mdica, que siempre haba intentado apoderarse de la cuestin criminal con discursos
que nojograron hegemona, no desperdici la oportunidad que le ofreca la polica, carente de
discurso. El amado positivismo criminolgico fue el discurso mdico-policial, de naturaleza biolgica y que, ms all de las disputas sobre su paternidad y diferencias de detalle, con matices fue
hegemnico hasta el siglo XX y an sobrevive en parte de la criminologa europea y latinoamericana.
Desde la cuestin criminal invent la sociologa 30 , reemplazando al contrato por el organismo
social, legitimando el capitalismo salvaje central con la necesidad de permitirla supervivencia de los
ms aptos 3 '. Desde el mismo paradigma biolgico desarroll la antropologa 32 , legitimando el neocolonialismo, que estrech los vnculos econmicos del centro con la periferia y combati la esclavitud
25
v. Rodney, De cmo Europa subdesarroll a frica; Duviols, La destruccin de las religiones
antiguas; Preiswerk Perrot, Etnocentrismo e historia; lanni. Esclavitud y capitalismo; Inikori, La trata
negrera; Jaulin, El etnocidio a travs de las Amricas; Graham, Escravidao, reforma, imperialismo:
Hugh, La trata de esclavos.
26
v. lnfra 16 y 20.
2
l v. Infra 20.
28
v. Hobsbawn, Le rivoluzioni borghesi; del mismo, // trionfo de/la borghesia.
29
Frgier, Des classes dangereuses.
3(1
Qutelet, Recherches sur la loi de la croissance de 1 'homme; Du systme social et des lois qui le
rgissent; Anthropometrie; Lettres; Guerry de Champneuf, Essai sur la statistiqne inrale.
31
Spencer, Principes de Sociologie; del mismo. El progreso; La justicia; Etica de las prisiones;
Exceso de legislacin.
32
v. Harris. El desarrollo de la teora antropolgica.
161
(disfuncional en esa etapa), dando por resultado un discurso racista evolucionista 33, que culminaba
en el apartheid 34. El neocolonialismofue una suerte de campo de trabajo de millones de humanos.
La entente mdico-policial desarroll un poder tan formidable, que le permiti enunciar un nuevo
modelo integrado de criminologa y derecho penal, anlogo al inquisitorio 35 . Los autores que opinaban fuera de este paradigma eran marginales. Elparadigma biolgico racista someti al derecho
penal, a la sociologay a la antropologa, en un conjuntodediscursos que legitimaban el disciplinamiento
en las sociedades centrales y el neocolonialismo en las perifricas 36 . Este modelo integrado fue
cultivado por las lites de las oligarquas polticas latinoamericanas y difundido en el continente por
los mdicos legistas 37 . Se trat de un reduccionismo criminolgico biopolicial (biosocial y
bioantropolgico) del derecho penal.
9. El reduccionismobiopolicial entr en crisis con la ruptura de sus presupuestos fsicos, biolgicos
y polticos. La fsica cuntica acab con el mecanicismo y la biologa moderna archiv las simplezas
de la transmisin de los caracteres adquiridos. En lo poltico, la primera gran crisis del capitalismo
moderno (1890) acab con la ilusin del progreso lineal e indefinido 38 , y entre las dos grandes guerras
sus principales tesis fueron adoptadas y llevadas hasta el genocidio por el nazismo. Los socilogos se
fueron liberando del reduccionismo biologista de su disciplina, con los grandes pioneros europeos,
pero su saber se volvi peligroso en Europa despus de la primera guerra, por lo que su hegemona
pas a los Estados Unidos. En Europa se ech mano del neokantismo, que clasificando las ciencias
en naturales y culturales, permita que las facultades de derecho mantuviesen una curiosa convivencia de la vieja criminologa biopolicial con el derecho penal, que continu hasta las ltimas dcadas
del siglo XX 3 9 . Segn este recurso ideolgico, el derecho penal determinaba lo que era delito (ciencia
cultural) y la criminologa estableca sus causas (ciencia natural). Por cierto que estapax dogmtica
nunca logr explicar cmo era posible que una ciencia natural tuviese un horizonte de proyeccin
definido por actos de poder poltico. El neokantismo proporcion un modelo aparentemente
desintegrado porque, en realidad, otorga hegemona al discurso penal, que selecciona arbitrariamente los datos de realidad que quiere incorporar a su discurso y, al mismo tiempo, mantiene a la criminologa
cuidadosamente alejada del anlisis del propio poder punitivo. Consisti en un acotamientojurdicopenal idealista de la criminologa.
10. En las primeras dcadas del siglo XX el primado de la sociologa pas a los Estados Unidos
e inmediatamente comenz a hegemonizar el discurso criminolgico. La primera guerra haba
agotado el potencial econmico europeo. Los Estados Unidos no haban sufrido la guerra en su
territorio y fueron beneficiarios de la catstrofe europea, pues afluan capitales e inmigracin. Su
administracin migratoria adopt el discurso racista europeo 40 pero, al mismo tiempo, en el mbito
acadmico fueron multiplicndose los estudios sociolgicos, cada vez ms lejanos del paradigma
biopolicial. El respeto por la libertad acadmica permiti un espacio de elaboracin discursiva
opuesto al discurso oficial, progresivamente ampliado, al tiempo que se cerraba en Europa. Era
natural que los socilogos norteamericanos se preguntasen por los fenmenos de transformacin
que estaban sufriendo, en tanto que los europeos lo hacan sobre su decadencia, con teoras peregrinas e irracionales: mientras en Norteamrica floreca la sociologa"", los europeos diagnostica33
Su divulgador ms conocido fue Haeckel, Die Wellritzel; tambin, Storia della ereazione naturale.
Sobre este autor, Bolsche. Enst Haeckel.
34
Sus fundamentos en Morel; respecto de ello, Rosen, Locura y sociedad, p. 194 y ss.; tambin ver
en particular. Corre, Le crime en pays creles, del mismo. L'Ethnograple criminelle..
35
Especialmente en la obra de Enrico Ferri: Los nuevos horizontes; Sociologa Criminal.
36
Sobre la funcin poltica del positivismo en Amrica Latina, el caso de Mxico es paradigmtico;
al respecto, Zea, El positivismo en Mxico.
37
v. Ingenieros, Criminologa; del mismo, en "Obras Completas", t. V; Nina Rodrigues, Os africanos
no Brasil; del mismo, As rucas humanas e a responsabilidade penal no Brasil; De Veyga, Degeneracin
y degenerados.
-,!t Cfr. Lajugie, Los sistemas econmicos, p. 61; Niveau, Historia de los hechos econmicos contemporneos.
w Puede verse an su pleno apogeo en el Congreso de Pars de 1950. el primero de posguerra: Actas;
tambin, Ribeiro, Criminologa.
411
Cfr. Chorover, Del gnesis al genocidio, p. 83 y ss.
41
Por ejemplo, a comienzos del siglo Coolcy, Social Organization; sobre ello, Ritzer, Teora sociolgica contempornea, p. 54 y ss.
162
163
equivalente criminolgico del derecho penal de autor, y no menos importante fue el aporte de Michel
Foucault 35 como crtico de singular penetracin respecto de las estructuras del poder, para que,
finalmente, las ciencias sociales demostraran la falsedad de las afirmaciones dogmticas de los discursos jurdico-penales ^ y la trampa en la omisin a toda la relevancia etiolgica del propio poder
punitivo. Con posterioridad se profundiz el desplazamiento del objeto de la criminologa hacia el
sistema penal, es decir, que dentro de lo que se llam el paradigma de la reaccin social, se pas de
las teoras de mediano alcance a las teoras macrosociolgicas, con la llamada criminologa crtica
y radical de los aos setenta 57 , que condujo a un concepto de criminologa entendida como crtica
del control social, con fuertes acentos del marxismo no institucional. Esta criminologa tuvo la virtud
de llamar la atencin sobre el control social y de agudizar el sentido crtico, pero llevabaen sel germen
de su propio ocaso 5S, dado que propona un cambio social profundo y, mientras ste no se produjese,
no tena respuesta a los problemas inmediatos de la violenciadel sistema penal, del efecto reproductor
del control social punitivo y del propio trato con los criminalizados, los policizados y las vctimas. En
forma paralela, se fue desarrollando una tendencia a estudiar a las vctimas 59 , que puso en descubierto
la selectividad del poder punitivo respecto de stas, con el inequitativo reparto de los riesgos de
victimizacin, loque termin pordesacreditar aun ms los dogmas sociales introducidos acrticamente
en la construccin jurdico-penal. Con ello se ampli el espacio que separa los saberes jurdico-penal
y criminolgico, de modo que la ciencia social no puede volver legitimar el poder punitivo racionalizado por el derecho penal tradicional; pero, al mismo tiempo, la criminologa ms radical se hundi
en la crisis a que la condujo su propia impotencia para sealar pautas concretas de comportamiento
institucional. El pensamiento crtico feminista ofrece nuevas y alentadoras expectativas crticas w.
12. N o obstante, el actual m o m e n t o de p o d e r mundial ofrece una particularidad
respecto del largo curso anterior, que es la inexistencia de un discurso h e g e m n i c o ,
pues n o hay p o d e r social con c a p a c i d a d para a s u m i r l o 6 1 , a u n q u e el discurso sociolgico
c o n s e r v e h e g e m o n a en el p l a n o a c a d m i c o . El p o d e r e c o n m i c o g l o b a l i z a d o se i m p o n e
a los p o d e r e s polticos n a c i o n a l e s , sin q u e h a y a un p o d e r s u p r a n a c i o n a l c a p a z de
contenerlo. L o s estados nacionales sufrieron una e n o r m e p r d i d a de atributos de la
d e n o m i n a d a soberana.
El r e d u c i d o p o d e r p o l t i c o nacional n o p u e d e r e s o l v e r la
conflictividad creciente generada por las c o n d i c i o n e s e x c l u y e n t e s del p o d e r e c o n m i c o
globalizado. S i g u i e n d o la terminologa foucaultiana, p u e d e decirse que, del viejo hacer
morir o dejar vivir del antiguo r g i m e n inquisitorio, se p a s al m o d e r n o hacer vivir y
dejar morir de la revolucin industrial, p a r a acabar en u n dejar vivir y morir de la actual
etapa de la revolucin tecnolgica. L a s agencias policiales acrecientan su p o d e r autn o m o , tienden a m o n o p o l i z a r los m e r c a d o s ilcitos y, ante cualquier tentativa de control, intimidan a los debilitados poderes polticos nacionales q u e , p o r otra parte, se ven
sitiados por la d e m a g o g i a de los o p e r a d o r e s polticos extrasistema.
A n t e estas a m e n a zas, los polticos toman m e d i d a s c o m u n i c a c i o n a l e s d e m o s t r a t i v a s de su supuesta firme
decisin de c o n t e n e r la conflictividad, c e d i e n d o p o d e r a las a g e n c i a s policiales.
M
Foucault, Surveiller etpunir (Vigilary castigar. Nacimiento de la prisin); del mismo, La verdad
v las jornias jurdicas; Historia de la locura en la poca clsica; Microfsica del poder; Saber y verdad;
Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones.
56
Barata, en "La Questione Criminale", 1975. p. 7 y ss.; luego, en Criminologa crtica.
57
Una visin completa en Traverso-Verde, Criminologa critica. La obra ms difundida en America
Latina: Taylor-Walton-Young, La nueva criminologa.
58
Cfr. Larrauri, La herencia de la criminologa crtica. Los propios autores radicales lo reconocen.
Matthews-Young. en "Delito y Sociedad", n 3, 1993, p. 13 y ss.; Young, en "El poder punitivo del
estado", p. 27; Lea-Young, Qu hacer con la ley y el orden?, p. 261 y ss.
5il
Rodrguez Manzanera, Victimologa; Neuman, Viclimologa; Marc del Pont, en "Poltica Criminal, Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXL Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 471
y ss.
60
Pitch, Responsabilita limtate. Attori, conflitti, giustizia pnale; Loschpcr-Smaus (Herausg.), en
"Krimihologisches Journal", 1999; Wilams-McShane. Devianza e criminalit, p. 228 y ss.; en genera!,
Restaino-Cavarero, Le filosojie femministe.
61
Beck. Che cos'c la globaliz.zaz.ione; Ferrajoli, La sovranit nel mondo moderno; Dahrendorf, O
conflito social moderno; Furtado, O capitalismo global; Martin-Schumann. Die Globalisierungsfalle
'A annadilha da globalizacdo). La descripcin de un nuevo sistema de dominio en Hardl-Negri, Imperio.
164
13. Este proceso de decadencia del poder poltico, que slo atina a espasmos de
cesin de su propio poder, no puede asumir ningn discurso racional. Ningn discurso
sociolgico es funcional, porque desnuda la incoherencia de los poderes polticos,
impotentes para regular el poder econmico y para controlar acreciente autonomizacin
de las corporaciones. De all que slo exista hoy una desconcertante y errtica apelacin
a retazos de discursos del pasado. El poder poltico no dispone de fuerza para conceder
hegemona a algn discurso coherente; el poder econmico, por su parte, no lo
necesita, porque, por primera vez se ejerce sin mediacin alguna del poder poltico.
En la revolucin tecnolgica, hasta el momento lo importante es emitir discursos para
la comunicacin meditica, con efecto tranquilizador (normalizante), sin importar sus
efectos reales 62 . Este poder poltico deteriorado, ms que un discurso requiere un
libreto, porque l mismo y el propio estado acaban asumiendo el carcter de un espectculo. Esta dramaturgia poltica y criminolgica se potencia por la creciente importancia de las agencias de comunicacin social. El poder poltico devaluado apela a
stas, porque, sin soluciones reales, comunica falsas soluciones con que renuncia a su
propio poder. As, en lo comunicacional, se construye una realidad virtual, progresivamente separada de los hechos, aunque con efectos reales. No es posible concebir un
discurso funcional a esa renuncia al poder, porque los discursos siempre fueron funcionales al ejercicio del poder y no a su renuncia. Todo esto configura un momento
histrico de transicin imprevisible, porque es demasiado inestable y su proyeccin
futura en estas condiciones no es viable por tiempo prolongado.
14. El derecho penal y la criminologa, tanto en la poca de la Inquisicin como en
la del positivismo, se vinculaban porque la primera explicaba las causas del delito y el
segundo estaba destinado a neutralizar esas causas, antes, durante y despus del delito.
El discurso de los juristas estaba en el primer momento inmerso en un paradigma
teocrtico dominado por los inquisidores, y en el segundo, en un paradigma biologista
dominado por los mdicos y policas. Por ello eran modelos integrados de criminologa
y derecho penal. El momento del liberalismo penal tambin dio por resultado un
modelo integrado, aunque inverso, porque el discurso criminolgico qued subordinado a las deducciones del discurso filosfico jurdico. La desintegracin neokantiana
desvincul formalmente ambos saberes, para que el derecho penal pudiese seguir
legitimando el poder punitivo ms o menos como lo haca con el positivismo, pero sin
cargar con un arsenal terico que era falso y que no poda defender; y tambin para que
la criminologa no abarcase al sistema penal y, por ende, no pusiese en descubierto su
selectividad y su efecto reproductor de violencia. En realidad, no fue un discurso
totalmente desintegrador de ambas disciplinas, pues mantuvo la relacin de subordinacin epistemolgica de la criminologa biopolicial. La criminologa de los socilogos norteamericanos, por su parte, fue cuidadosamente ignorada por el derecho penal,
dando lugar a la verdadera desintegracin de ambos saberes, lo que abri una brecha
entre ambos que condujo a una doble verdad exasperante que quita seriedad al discurso
jurdico-penal.
15. En medio de la tormenta punitiva de la revolucin tecnolgica, en que incumbe
al derecho penal reafirmar su carcter de saber reductor y limitador del poder punitivo,
para salvar al estado de derecho en la actual transicin peligrosa, se impone volver a
una integracin por interdisciplinariedad, o sea, elaborar un saber jurdico penal sobre
la base de una teora agnstica o negativa del poder punitivo, que sea capaz de receptar
los elementos y datos que le proporcione la sociologa y la criminologa, especialmente
acerca de la operatividad real del poder punitivo. Sin esta integracin, el discurso
jurdico-penal pierde su rumbo, incluso con la mejor voluntad liberal y garantista de
sus cultores, pues nadie puede controlar lo que pretende ignorar. Sus propuestas no
62
Schwartzenberg, O Estado espelculo; Tuchman. G.. La produccin de la noticia. Estudio sobre
la construccin de la realidad; Rodot, Tecnopoltica. p. 129 y ss.
165
1.
64
Por todos, Soler, I. p. 25; Merkel, Adolf, p. 1; Hippel, I, p. 1; Roxin, Derecho procesal penal, p.
As, Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, I, p. 124; Florian, Elementos, p. 14 y ss.; Maier,
J., Derecho Procesal Penal, p. 147; Binder, A., Introduccin, p. 37.
65
As, Fenech, Derecho Procesal Penal, I, p. 94.
66
Cfr. Polaino Navarrete, p. 150.
67
Ciara Olmedo, Tratado. 1, p. 56.
68
Beling, Derecho Procesal Penal, p. 2.
69
Cfr. Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 546 y ss.
70
Este carcter entra en abierta contradiccin con la tesis dominante en lengua alemana, que considera
que las leyes procesales penales pueden integrarse analgicamente y aplicarse retroactivamente (as,
Baumann-Weber-Mitsch, p. 148; Trechsel, Schweizerisches Strafrechl, p. 46). Con buen criterio seala
que el tempus regit actum no puede lesionar la libertad. Bitcncourt. Juizados especiis criminis, p. 138;
lambin se lo modera en Cadoppi, A. y otros. Inlmduzione, p. 175.
"' Cfr. Freund, Strafrechl. p. 20.
" : v. Thomas. Los artificios de las instituciones, p. 229 y ss con abundante material documental.
166
2. Cabe observar que hasta el siglo XIX era usual el tratamiento conjunto de los dos saberes
(Grolmann, Carmignani, Carrara, etc.), lo que responde a la tradicin legislativa vigente hasta la
codificacin del siglo XIX, que abarcaba en un mismo cuerpo normas penales y procesales penales73.
Ambas disciplinas trabajan sus saberes sobre dos fuentes legales diferentes, pero que deben ser
compatibles y paralelas en sus respectivos principios: no debe existir entre ellas una asimetra polticocriminal o ideolgica. A un derecho penal limitador o de garantas, corresponde un derecho
procesal penal acusatorio, y a un derecho penal autoritario un procesal penal inquisitorio. El
estado de polica no necesita defensor, porque no slo se erige en vctima, sino tambin en acusador,
defensor y juez. La asimetra entre ambas regulaciones, por lo general se traduce en una ley penal
liberal y en una ley procesal inquisitoria, lo que constituye un modo de burlar la limitacin propiadel
estado de derecho y consagrarel estado de polica con undiscurso penal liberal. La asimetra contraria
es poco frecuente y transitoria, a diferencia de la primera, que alcanza alto grado de estabilidad y
permanencia. La simetra autoritaria fue clara en el estado nazi: no es posible olvidar que la ley del
28 de junio de 1935, segn observa un autorde esa ideologa, instrument procesalmente la analoga
penal y opuso a la fijacin del supuesto de hecho par la acusacin, la libre fijacin de los hechos
por el juez, para permitir una mejor realizacin de ajusticia material. Tambin derog la prohibicin de la reformatio in peius y habilit la introduccin de pruebas por parte del juez, al margen
de las ofrecidas por las partes74. Despus de un largo repaso histrico, termina afirmando que la
limitacin de pruebas fue una exageracin de la recepcin alemana de los principios liberales en el
proceso penal y reivindica la libre admisin de pruebas como una conquista del derecho procesal
penal del nacionalsocialismo 75.
3. Establecida la dependencia terica, ideolgica y poltico-criminal entre ambas
disciplinas jurdicas, resta por establecer sus lmites, pues varias normas se hallan
discutidas entre sus horizontes de proyeccin. Estas dudas delimitativas tienen importancia fundamental en el derecho argentino, dada la organizacin institucional nacional: la Constitucin atribuye al Congreso de la Nacin dictar el cdigo penal (art. 75
inc. 12), pero conforme a los arts. 121, 122 y 123, los cdigos procesales corresponden
a las provincias como poder no delegado (art. 121) y, por lo tanto, puede objetarse la
constitucionalidad de las disposiciones del cdigo penal que legislan en materia procesal. Las principales normas del cdigo penal que plantean este interrogante son las
relativas al ejercicio y extincin de las acciones penales, a los requisitos de procedibilidad,
a las cuestiones de competencia (art. 58) y el inc. 2 o in fine del art. 4 1 . No menos
complejos son algunos institutos considerados procesales, pero cuya naturaleza es
discutible, como la prisin preventiva. Las disposiciones de carcter procesal del cdigo penal provienen de modelos legislativos de pases europeos unitarios. En dichos
sistemas la cuestin del cuerpo legislativo en que se insertan es casi acadmica. Por ello,
la mayor parte de su doctrina trat siempre de asignarles naturaleza penal y no procesal 76, como modo prctico de resolver el problema. No obstante, es difcil sostener que
se trata de materia penal, pues no puede ignorarse que la teora de la accin es un eje
doctrinario central del derecho procesal 77 , que la jurisdiccin y la competencia son por
esencia materia procesal, que una disposicin que le ordena a todo juez realizar un acto
-tomar conocimiento directo y personal del procesado- no puede tener otra naturaleza
que procesal 78 . Si se reconoce que la sancin penal es la pena y la procesal es la
nulidad 7t) , no puede caber duda de que se trata de normas procesales. Son requisitos de
procedibilidad y no condiciones de punibilidad, como se ha pretendido en algn mo-
73
167
168
sistema federal argentino existen asimetras, porque la Constitucin las prefiere para
salvar el principio federal, que implica una alianza o foedus95. Esta conclusin es
vlida para la cuestin de la coherencia entre la ley penal y la procesal: la Constitucin
no admite que, para salvar la coherencia entre ambas, se sacrifique el principio
federal, que tiene prioridad, por ser principio rector del texto.
1. Tampoco puede explicarse una parcial competencia legislativa federal en materia
procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas, porque el
argumento sera extensivo a toda la materia procesal penal: prueba, competencias,
prisin preventiva, etc. Sin embargo, el criterio de igualdad es atinado, si la legitimidad
de la ley marco se funda en la admisin de que las garantas procesales se realizan de
modo progresivo y diferenciado en cada legislacin y, por tanto, en la necesidad de
establecer un criterio mnimo parejo para todo el pas. El principio federal no colisiona
con el republicano sino que se armoniza como forma de ste, que sin duda demanda un
mnimo de racionalidad, que slo puede ser dinmico y progresivo. Para salvarlo debe
aceptarse que todos los habitantes deben gozar de un grado de realizacin legislativa
de garantas procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia. Esta
consecuencia se impondra como resultado de no contradiccin del propio texto constitucional, que impide deducir de l la consagracin de una anarqua legislativa en que
el principio federal destruya la racionalidad republicana. De ello se desprende que
alguna norma marco debe existir en todas estas materias, y si la necesidad no ha sido
satisfecha en forma expresa, cabe pensar que esa funcin de coherencia mnima le
corresponde a la propia legislacin nacional. Esto significa que en materia procesal
penal las provincias pueden dictar sus propios cdigos y perfeccionar en ellos los
principios limitadores y las garantas, ms all de lo que hace la ley nacional (o una
eventual ley marco de garantas mnimas que pudiera dictar el Congreso de la Nacin),
pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores garantas. De igual
modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del cdigo penal no son inconstitucionales, a condicin de ser entendidas como garantas mnimas, propias de
un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar. De este
modo se respeta el principio federal, homogeneizando un mnimo de garantas para
todos los habitantes y en cualquier competencia.
8. Un problema muy particular plantea una institucin que suele considerarse procesal, que es la prisin preventiva. Los esfuerzos por enmarcarla en la Constitucin son
formidables, pero lo cierto es que en la gran mayora de los casos la prisin preventiva
lesiona la presuncin de inocencia y, por ende, es una pena anticipada a la sentencia.
Si bien, al igual que algunas penas excepcionales, puede legitimarse en ciertos casos
como coaccin directa, en los restantes -que son la inmensa mayora- son vlidas a su
respecto las consideraciones formuladas acerca de todo el poder punitivo y, adems,
resulta aun ms irracional, dado que se trata de un poder punitivo habilitado antes de
afirmar un delito, es decir, de una pena impuesta por la mera noticia criminis. El
problema es sumamente grave, considerando que casi dos tercios de todos los
prisionizados latinoamericanos lo estn en funcin de esta institucin, o sea, con
pretexto procesal.
9. Las tentativas de legitimacin discursiva de la prisin preventiva circulan por dos
carriles diferentes: (a) los que le reconocen cierto carcter de pena y tratan de legitimarla como tal (teoras sustantivistas), y (b) los que le desconocen este carcter y tratan
de legitimarla como medida procesal (teorasprocesalistas).
Ambas posiciones tienen
su reflejo negativo en los criterios usados por la legislacin y la jurisprudencia para
hacer cesar la prisin preventiva (los llamados criterios excarcelatorios), donde por
K
' Sobre el alcance de este principio, Elazar, Exploracin al federalismo, p. 151 y ss.
169
** Puede verse la tabulacin, hoy enriquecida con mayores racionalizaciones, enumeradapor Rubianes,
La excarcelacin, p. 32 y ss.
s7
As, Granata, La tutela della liberta persnate; Zavaleta, La prisin preventiva y la libertad
provisoria.
88
En sentido crtico, Cafferala ores, La excarcelacin, 1977. p. 26.
89
En idntica ptica crtica, Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 560 y ss.
* Garofalo, La Criminologa, pp. 453-454.
91
Schoetensack-Christians-Eichler. Gruiulzge eines Deutschen Strafvolstreckungsrechts, p. 122
i con prlogo del presidente de la Academia de Derecho Alemn, Hans Frank y con cita de Grtner,
ministro de justicia, en "Deutsche Justiz", 1934. p. 722).
92
As, Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, I, p. 322; Clari Olmedo, Derecho procesal penal,
II. p. 446; Maier, op. cit., I. p. 275; Cafferata ores, Proceso Penal y Derechos Humanos, p. 185 y ss.;
Jel mismo, La excarcelacin. 1988, p. 5; Binder, A., op. cit.. p. 198.
vl
Vlez Mariconde, op. et loe. cit.
** Binder, A., op. et loe. cit.
170
ripio de superior jerarqua: la prohibicin del proceso en contumacia refuerza el principio de inocencia y no puede legitimar su violacin.
12. La prisin preventiva es un problema crucial del saber penal, pues se trata de
la pena de prisin ms usual. El fenmeno domina en toda Amrica Latina y no es
nuevo, pues son muchos los autores que dan cuenta del mismo en el siglo XIX 95. E!
preso sin condena no se resuelve slo con la abreviacin de los tiempos procesales,
si los tribunales siguen empleando la prisin preventiva como pena 9 6 . Adems, la
reduccin de los procesos a cualquier precio es peligrosa: el proceso penal sufre la
amenaza del sumarsimo si se acelera y la del inquisitorio si se prolonga 9 7 . Junto al
criterio sustantivista que la legitima como pena {sustantivsimo autoritario) hay otro,
de origen liberal, que se remonta por lo menos a Beccaria 98 , que le reconoce su esencia penosa, para reducirla o suprimirla (sustantivsimo liberal)99. En esta vertiente
se hallan los autores que la deslegitiman rotundamente, opinin que va cobrando
adeptos en forma acelerada ,0 , con la propuesta de un proceso sin detencin preventiva ,01 . Desde el contractualismo moderno se la deslegitima en su forma actual y slo
se la admite, en trminos que pasan cerca de la utopa, como un encierro con compensacin, que slo sera legtimo si no afectase ninguno de los restantes derechos de la
persona y en condiciones tales que sean ambicionadas por otros, lo que lleva a pensar
en una suerte de countries para procesados 102. Varios autores nacionales han sostenido
posiciones deslegitimantes de la prisin preventiva l03. En sntesis, ninguna racionalizacin ha podido evitar la consecuencia de que la prisin preventiva, salvo los pocos
casos en que la legitima la coercin administrativa directa, es una pena anticipada,
que a las razones que deslegitiman el poder punitivo en general suma la flagrante e
incontestable violacin al principio de inocencia. La nica posicin coherente es la del
95
A ttulo de ejemplo, Arenal, Estudios Penitenciarios, p. 10 y ss.; Lieber, La libertad civil y el
gobierno propio por el doctor ..., p. 69 y ss.
96
Sobre la legislacin y los criterios jurisprudenciales en el pas, Domnguez Henain, Ley 24.390.
Prisin preventiva; la primeracuantificacin regional del fenmenoen,Carranza-Mora-Houed-Zaffaroni,
El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe; la estadstica estadounidense en Thaman, en
"Cuadernos", Escuela Judicial. Consejo General, Madrid, 1998.
97
Cfr. Cosacov-Gorenc-Mitrani, Duracin del proceso penal en Mxico, p. 13.
98
Dei delitti e delle pene, pargrafo XIX; Currara, en "Opuscoli di Diritto Criminale", IV, p. 297 y
ss.; tambin, VI, p. 245 y ss.; sobre ello, De Benedetti, en "Facolt di Giurisprudenza della Universit
di Pisa, Francesco Carrara nel primo centenario della morte", p. 755 y ss.; Cattaneo, Francesco Cariara
e la filosofa del diritto pnale, p. 185.
99
En esta corriente merece citarse a Ferrajoli, op. cit., p. 570; en el medio americano, Zamora Pierce,
Garantas y proceso penal, p. 326.
1U0
En general, aunque no todos los autores se atreven a deslegitimarla radicalmente, puede sealarse
una general resistencia a la prisin preventiva, que a un siglo de distancia reitera la tensin con la
presuncin de inocencia y la aplicacin restrictiva (as lo sostena, Bardelli, La liberta individale nella
constituzione e nelle leggi ordinarie, p. 19 y ss.). Contemporneamente, Pavarini se refiere a una pena
anticipada como erosin procesal de la pena (en Cadoppi. A. y otros, Introduzione, I, p. 323); tambin
Rodrguez Ramos, en LL, Madrid, 1987, II, p. 1078 y ss., la considera una autntica pena anticipada;
Douglass Cassel, en "Revista de Derecho Penal", n 13. p. 45, rechaza los argumentos de peligrosidad;
Gimeno Sendra, en PJ, 1986, p. 47 y ss., tambin procura su restriccin: Gonzlez Vidaurri-GorencSnchez Sandoval. Control social en Mxico D. E, p. 136, se ocupa de los aspectos tcticos de la prisin
preventiva; Lpez Borja de Quiroga. El Convenio, el Tribunal Europeo y el derecho a un juicio justo,
p. 129 y ss., centra su atencin en las dilaciones procesales; Beiderman, en "Festskrift till Jacob W.F.
Sundberg", p. 17, atiende las garantas del preso sin condena; Bovino, Problemas del derecho procesal
penal contemporneo, p. 169 y ss., y Gialdino, en "Investigaciones", CSJN, Buenos Aires, n 3, 1999,
p. 667 y ss., analizan los lmites puestos por la CIDH.
IOI perrajoli, Diritto e ragione, p. 566 y ss.
I0
- As, Nozick, Anarqua, Estado y Utopa, aunque termina en un criterio peligrosista (p. 145).
Define la prisin preventiva como acto tirnico, yaque se basa en una prediccin y noen un juicio, Walzer,
Las esferas de la justicia, pp. 282-283.
I0
-' Vtale, en "Rev. de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales", Univ. Nac. del Comahue. 1993. p. 90 y ss.;
Garca Vizcano, en, ED, 1981, 92, p. 931.
171
172
dual y dinmico. Con estas u otras palabras, desde hace muchos aos se ha sostenido que
la sentencia penal es esencialmente modificable en todos sus accidentes de duracin y
forma, dadas las alteraciones que se producen durante la ejecucin de la pena l06.
2. Esta disparidad hizo que en todos los tiempos se haya tratado de normar la
ejecucin de las penas, particularmente las institucionales, para regular los actos con
que se hace efectivo el sufrimiento durante el tiempo autorizado por el tribunal, lo que
evoca la obsesin por la igualdad de dolor en las penas fsicas, que llev a Bentham a
proyectar su mquina de azotar y a los franceses revolucionarios a la invencin de la
guillotina 107. Pero lo cierto es que estas regulaciones no siempre son funcionales para
garantizar lmites a los actos de sufrimiento, sino que con frecuencia se limitan a
privilegiar exclusivamente el orden en las instituciones totales, escudndose en un
discurso de mejoramiento de la persona, lo que da por resultado un doble autoritarismo:
el de la funcin tcita (seguridad institucional) y el de la propia funcin manifiesta
(negacin de la persona).
3. Estas normas son necesarias a toda institucin en la que se lleven a cabo los
sufrimientos limitados en la sentencia, pues por un lado, ninguna institucin funciona
sin orden administrativo; y por otro, tambin debe disponer de directivas de trato para
los institucionalizados. Los reglamentos penitenciarios del siglo XIX 108 fueron la
primera manifestacin normativa de esta naturaleza. Esta necesidad desconcert a la
doctrina 109, pues, si bien se trataba de disposiciones de orden administrativo, era claro
que se necesitaban directivas de trato que no podan alterar la naturaleza de la pena de
la sentencia, lo que haca innegable la ntima relacin de estas disposiciones con las
de las leyes penales (que regulan su pronunciamiento); por ltimo, el peso de la tradicin que regula la ejecucin de las sanciones de las restantes ramas del derecho (y del
mismo derecho penal respecto de las penas corporales) en el mbito procesal, tampoco
es evitable. No es de extraar, por lo tanto, que se les haya asignado naturaleza administrativa ", penal 1 " o procesal"2, segn la preferencia de los diferentes autores y
tiempos. Su naturaleza no es indiferente en cuanto a las consecuencias y en lo que hace
a la misma tcnica de legislacin de la materia: si es penal, debe respetar la legalidad
y todos Jos principios que hacen a su interpretacin; si se trata de derecho administrativo, nada de esto tiene lugar; y si es derecho procesal, para la doctrina dominante los
principios del derecho penal tendran aplicacin en escasa medida.
4. Estas discusiones no se resuelven con la asignacin del carcter de disciplina
autnoma, criterio que se sostuvo primero con el nombre de derecho penitenciario
(dado el amplio predominio de las penas privativas de libertad y la preocupacin por
garantizar el orden en las prisiones) " 3 , y luego como derecho de ejecucin penal,
106
173
174
127
En el caso de la prisin, puede verse la crtica a los fines que le asigna el discurso jurdico en
Mathiesen, Prison on Tral.
12s
Incluso en los planteos ms radicalizados respecto de la prisin, se observa una sana evolucin
hacia la reduccin y contencin. As, Mathiesen, que comenz proponiendo la abolicin total de la
prisin, sin alternativas que se conviertan en apndices y no en reemplazos (The potics of abolition).
pas a proponer una moratoria en la construccin de crceles y alternativas en "Contemporary Crises",
n 10. 1986, p. 81 y ss. (trad. castellana en "Abolicionismo penal", p. 109 y ss.). Finalmente, propone
la reduccin de dos tercios de la poblacin reclusa (Prison on Triol, p. 160 y ss.).
175
176
177
178
provincial o municipal, segn el caso l43 . Si los argumentos que parten de la organizacin federal y de la garanta municipal no fuesen suficientes, no hay inconveniente
alguno en admitir un derecho constitucional de raz histrica o consuetudinaria, siempre que profundice el gobierno federal o los principios republicanos y no a la inversa:
podra hablarse de una suerte de derecho constitucional consuetudinario in bonam
partan, y no lo contrario, como alguna vez se ha pretendido en esta materia , 4 4 . De ello
dan cuenta las legislaciones y el derecho pblico provincial en general, incluyendo las
Constituciones provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires. Con ello se sienta la
posicin de que se trata de un derecho penal especial l45 . Cabe aclarar que la posicin
administrativista legitim la tradicional arbitrariedad policial en la materia y consagr, de hecho, un derecho de peligrosidad sin delito, en manos de funcionarios administrativos a los que se concedieron funciones judiciales por esta va.
5. Cuando se volvi confusa la distincin entre el derecho penal y el administrativo,
con la intencin de hacer avanzar al segundo sobre el primero, se apel a la existencia
de un injusto penal cualitativamente diferente del contravencional, echando mano de
todos los autores que haban pretendido establecer diferencias nticas entre delito y
contravencin, aunque no postulasen la naturaleza administrativa de las ltimas. En
definitiva, la consecuencia prctica de esta discusin terminaba en la potestad jurisdiccional de la polica y de funcionarios y tribunales administrativos, es decir, en la
asignacin de competencia jurisdiccional al poder ejecutivo o a sus funcionarios. Es
curioso que para ello se pretendiese incluso invocar a Feuerbach, que consideraba
contravenciones a los que hoy son delitos de peligro l46. En ese enorme esfuerzo doctrinario para legitimar institutos monrquicos dentro de un marco republicano, no se
ahorr la apelacin a autores clsicos y, en definitiva, se sostuvo que las infracciones
al orden administrativo son un injusto ticamente indiferente, o bien que son delitos
de creacin poltica, es decir, choques contra puras leyes positivas.
6. Hay siempre una peticin de principio jusnaturalista en este gnero de distinciones 147, desde
donde se desplegaron las tendencias antiguas que pretendan distinguir entre delitos y contravenciones por va cualitativa y, con ello, reservar el derecho contravencional al poder de polica administrativo. En el campo de la pretensin abiertamente administrativista, la teora que alcanz mayor
resonancia fue la del derecho penal administrativo sostenida por James Goldschmidt, pese aprevenir
de un esquema poltico monrquico (el de! imperio alemn de Guillermo II) y del orden burocrtico
de Bismarck, poco compatible con la CN l48. Su teora se basa en que el derecho penal se ocupa de
la delimitacin de las esferas individuales (de los hombres como individuos), en tanto que el bien
pblico que sobrepasa lo individual es una cuestin que incumbe al orden administrativo del estado.
Partiendo de esta distincin entre el hombre individuo y el hombre miembro, concluye que el delito
es la lesin a los deberes que incumben a la primera calidad, en tanto que la lesin a los de la segunda
configuran contravenciones administran vas. Hippel rechazaba porpococlara la teora de Goldschmidt,
179
afirmando la pertenencia de estas infracciones al derecho penal material l49 . Aos despus tambin
reaccion Mattes ' 50 , concluyendo que no es posible distinguir entre el orden jurdico y el orden
administrativo material, lo que parece irrefutable: el choque contra un orden jurdico no obtiene su
desvalor de la afectacin de un valrele orden, sino de su incompatibilidad con elfin pleno de valor
perseguido por el derecho. Tambin Mattes rechaza la teora de la creacin poltica, porque el
derecho no puede limitarse a recoger lo ticamente desvalorado. Una posicin cercana a la de
Goldschmidt haba sido sostenida por ErikWolf 151 y por Hubernagel 152 .
7. E s t a b l e c i d o q u e n o existe otra diferencia e n t r e delito y contravencin q u e la
p u r a m e n t e cuantitativa, los c d i g o s c o n t r a v e n c i o n a l e s o de faltas de la C i u d a d d e
B u e n o s Aires y provinciales no pueden d e s c o n o c e r n i n g u n o de los principios a que d e b e
atenerse el ejercicio del p o d e r p u n i t i v o c o n f o r m e a la C o n s t i t u c i n N a c i o n a l y al
d e r e c h o internacional d e los derechos h u m a n o s l 5 3 . T a m p o c o , p o r supuesto, p u e d e n
d e s c o n o c e r el lmite del art. 19 constitucional. Las p o s i c i o n e s administrativistas llegaron al absurdo de relegar el respeto a la a u t o n o m a tica del ser h u m a n o a la ley nacional
y dejar abierto el c a m i n o para su d e s c o n o c i m i e n t o p o r parte de las provincias por va
contravencional. P a r t i c u l a r m e n t e en la C i u d a d y en la Provincia de B u e n o s Aires se ha
seguido u n a prctica aberrante en materia c o n t r a v e n c i o n a l , favorecida por la doctrina
de la administrativizacin.
8. La primera referencia normativa local sobre contravenciones se remonta a un bando del Virrey
Vrtiz, quien organiz los servicios de polica a cargo de los alcaldes de barrio l54 . En 1811 se
reglament y sancion con penas corporales y pecuniarias el uso y portacin de armas y tambin
algunas clases dejuegos, y el 11 de junio de 1822 se sancionaron normas contra la ebriedad. En 1823
Rivadavia dict un decreto que reglament el ejercicio de la mendicidad en todo el territorio de la
provincia de Buenos Aires, prohibindola sin certificado de la polica que acreditase la indigencia. Las
contravenciones fueron materia de juzgamiento por los alcaldes de hermandad hasta 1823, en que
debieron pasar a los juzgados de paz, creados por Rivadavia, pero como stos no funcionaron, los
manej la polica seleccionando a los gauchos que enviaba al ejrcito. El cdigo rural de la provincia
de Buenos Aires de 1865 otorg esta facultad a los jueces de paz, de cuyo uso da una clara idea el
Martn Fierro. Puede considerarse que de este modo se configur la primera legislacin argentina de
estado peligroso sin delito, aunque no se le diese ese nombre 1 5 5 . Al urbanizarse la materia
contravencional, el cdigo de Obarrio le otorg el juzgamiento directamente a la polica (arts. 27,28
y 30), en algn perodo en forma inapelable. Como si fuera poco asignarle facultades judiciales al jefe
de la polica, se le concedieron tambin las de legislar en materia contravencional, lo que haca por
edictos policiales. En 1946 el decreto-ley 32.265 ratificado por la ley 13.830, reconoci formalmente
al jefe de la polica la facultad legislativa, aunque nadie se la haba discutido hasta ese momento. En
1956 empeoraron las cosas, porque ante la amenaza de declaracin de inconstitucionalidad de los
edictos policiales, concretada al ao siguiente 156 , el gobierno defacto incluy el texto de todos esos
edictos del jefe de polica en un decreto-ley (17.189/56), que en 1958 fue ratificado por ley formal
(14.467), con lo cual los aberrantes textos de los edictos policiales se convirtieron en ley de la Nacin.
Hasta 1957 se reconoci al jefe de la Polica Federal su carcter de legislador de faltas, basado en la
citada disposicin del art. 27 del cdigo de Obarrio y en el decreto-ley 32.265/46 l 5 7 . De este modo,
,4
180
el estado peligroso sin delito, varias veces rechazado por el Congreso Nacional, estuvo vigente y a
cargo del jefe de laPolica Federal. La caracterstica de funcionario monrquico de ste se completaba
con un reglamento incluido en el decreto 17.189/56, que le habilita el derecho de gracia l5i.
9. La Corte Suprema declar la inconstitucional idad de regmenes administrativos que se cubrar
con laposibilidad del recurso jurisdiccional en materias patrimoniales, tales como los arrendamientos
rurales y urbanos, pero no tuvo igual celo respecto de la separacin de los poderes que afectan la
libertad y el honor, pese a la opinin de la mejor doctrina. Siempre resolvi que el recursojurisdiccionai
salva el principio de separacin de poderes. La reaccin republicana elemental en la materia, por la
que desconoci la potestad legislativa del jefe de polica, en 1957 (y que en parte sirvi para empeorai
las cosas), fue motivada por un hecho muy concreto: aos antes las Damas de Beneficencia, molestas
con el ejecutivo, se reunieron para cantar el Himno Nacional en la va pblica y fueron detenidas y
sancionadas por escndalo. El cdigo de faltas sancionado para la Provincia de Buenos Aires come
ley defacto 8031 en marzo de 1973, por su parte, dispone en su art. 99 la siguiente aberracin: La
administracin de la justicia de faltas ser ejercida por el Jefe de Polica, con el carcter de Juez
de Faltas. En caso de ausencia, licencia o excusacin, ser reemplazado por el Subjefe de Polica
quien, asimismo, podrfirmarlas sentencias por delegacin de aqul. La Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, de 1996, adopt expresamente en su art. 13 la tesis de la naturaleza pena]
de las contravenciones.
10. Se puede objetar respecto de la diferencia cuantitativa de las contravenciones,
que algunas tienen penas mayores que las de ciertos delitos leves, lo que revelara su
mayor gravedad y rechazara la distincin cuantitativa. Pero no debe deducirse de la
distincin cuantitativa que las contravenciones deban tener siempre una pena menot
que la mnima de la especie de que se trate en el cdigo penal. No puede olvidarse que
la pena contravencional no acarrea las mismas consecuencias que las del cdigo penal:
por ms que la reincidencia sea inconstitucional, no se toman en cuenta para ella; nc
causa las mismas incapacidades, no interrumpe las prescripciones penales, etc. Se trata
de un orden de menor gravedad y no de una menor gravedad en cada caso. Por lo tanto,
sintetizando lo planteado respecto de las llamadas contravenciones, cabe entender que
configuran un derecho penal especial, legislado predominantemente por las provincias, la Ciudad de Buenos Aires y los municipios (y por el gobierno federal en materias
exclusivamente federales), pero que en modo alguno se trata de derecho administrative
- y ni siquiera del confuso derecho penal administrativo- siendo, por ende, totalmente
inconstitucional el juzgamiento de estas infracciones por autoridades administrativas.
lo que se ha tratado de legitimar apelando discursivamente a la mencionada teora de
Goldschmidt, pero que en definitiva responde tanto (a) al inters de los gobiernos poi
fortalecer al poder ejecutivo, instrumentando a la polica de seguridad como herramienta poltica, para lo cual se han ocupado de aumentar sistemticamente sus atribuciones hasta el lmite de otorgarle carcter de rgano jurisdiccional, como (b) a te
presin de estas mismas instituciones autonomizadas, que hallan en esa arbitrariedad
un medio de recaudar ilcitamente. Esta desafortunada conjuncin de factores de baja
poltica impide el diseo de una poltica criminal nica y coherente de prevencin
predelictual, por el nico medio admisible en un estado de derecho, que es el derechc
contravencional, entendido como derecho penal especial y, por ello, sometido a todas
las garantas del derecho constitucional e internacional.
11. En cuanto a las llamadas faltas, especialmente las que son legisladas por los
municipios, constituyen un conjunto legislativo sancionatorio que abarca desde verdaderas contravenciones hasta formas de coaccin directa diferida, pasando por sanciones reparadoras y restitutivas. Su naturaleza debe establecerse frente a cada norma.
pero como se trata de leyes materiales que slo a veces tienen funcin penal manifiesta,
en general son leyes penales eventuales, por lo cual deben ser aplicadas con las garan158
Critica esta concentracin de funciones, por ejemplo, Lorences, Poder de polica, p. 98.
181
tas formales que impone el derecho procesal penal y hay que atenerse a los lmites
penales cuando asume ese carcter.
IV. Interdisciplinariedad con el derecho penal militar
1. Uno de los ms importantes desprendimientos sistemticos del derecho penal
comn es el derecho penal militar. Su especializacin proviene de la circunstancia de
ser un saber que interpreta una legislacin particular que, parcialmente, se refiere a
circunstancias de necesidad terrible (la guerra actual o potencial) e incluso de necesidad terribilsima. Si bien estas circunstancias son extraordinarias, admitir la especialidad del mismo no significa, como varias veces se ha pretendido, que sea incompatible
con la Constitucin ni que constituya una excepcin al derecho, pues nada puede haber
en el orden jurdico que no sea compatible con la Constitucin y el derecho 159. Sera
aberrante pensar que la Constitucin pueda ser defendida por algo incompatible con
ella. Tampoco se trata de desmembrar el derecho penal en una serie de derechos
especiales (tesis de la autonoma absoluta)l60. Su base constitucional se halla, precisamente, en los arts. 21 y 75 inc. 27 del texto supremo. Si bien al derecho penal militar
no se le ha deparado toda la atencin que merece por parte de la doctrina nacional
- a diferencia de otros pases-, lo cierto es que presenta un campo de investigacin
dogmtica sumamente interesante. Con cierta superficialidad se ha sostenido que el fin
de la pena militar es la intimidacin l6 ', opinin que implica afirmar que una institucin
armada funciona en razn del miedo. A partir de esta errada tesis se ha llegado a sostener
la responsabilidad objetiva, en abierta violacin del principio de culpabilidad 162 .
2. El cdigo militar vigente prodiga la llamada pena de muerte en ms de cincuenta
casos. Esta pretendida pena es inconstitucional en nuestro derecho positivo 153, pero no
todos los supuestos previstos en el cdigo militar son penas, pues algunos de ellos son
casos de coaccin directa, de modo que para establecer en qu casos puede ser viable
ser necesario apelar a la distincin trazada entre poder punitivo y ejercicio del poder
de coaccin directa, es decir, apelar a la teora de la necesidad del propio cdigo penal
ordinario. La regla ms certera para saber si la supresin fsica es admisible, debe pasar
por imaginar la hiptesis en que personas no militares fuesen las que afrontasen la
situacin de necesidad: si para los no militares, en las mismas circunstancias, la muerte
del infractor se justifica por estado de necesidad o legtima defensa, en el caso del
militar la muerte del infractor resultara atpica, en razn del deber jurdico que le
incumbe. Si se omitiese esta distincin y se adoptase la teora intimidatoria, la ley penal
militar se degradara a instrumento antijurdico de terrorismo interno y el soldado
quedara privado de su condicin de persona, relegado a un ente determinable por el
miedo. Esto es inadmisible, pues, como es natural, la condicin de militar impone
particulares deberes jurdicos, pero sin afectar la dignidad de persona de los obligados.
Por otra parte, la disciplina militar es condicin de eficacia, en tanto que el miedo, lejos
de ser condicin para una conducta eficaz, es un estado alterado de la conciencia.
3. Dentro de lo que genricamente suele llamarse derecho militar debe distinguirse
el derecho disciplinario y el derecho penal militar propiamente dicho 164. Esta distincin resulta manifiesta en el texto del Cdigo de Justicia Militar, cuyo art. 508 limita
'-' Pueden verse las posiciones de Vejar Vzquez, Autonoma del derecho militar; Bernardi, en LL,
39. p. 1033.
<
" As lo sostuvo Mainard, Ensayo de un derecho de guerra; la crtica de Blasco Fernndez de
Moneda, en LL. pp. 75-957; tambin Mainard, en LL, pp. 79-824.
Al
Martnez Muoz, Derecho militar y derecho disciplinario militar, p. 258.
"- As parece entenderlo Bernardi, op. cit. en LL, p. 1036.
-"Cfr. Infra 61. II.
"" Sobre la aplicacin de sanciones en el CJM, Coquibs, Cdigo de Justicia Militar, III, p. 64.
182
el concepto de delito militar, en tanto que el 209 se ocupa de las faltas. A las faltas
disciplinarias las sanciona el presidente de la Nacin en carcter de comandante en jefe
de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 12, CN). En cuanto al derecho penal militar, rigen
los principios interpretativos constitucionales e internacionales que valen para todo el
derecho penal 165 . Si bien en varios pases se ha discutido la naturaleza del derecho
militar disciplinario, pues son varios los que lo consideran tambin derecho penal, por
lo menos ningn autor europeo duda de la naturaleza penal del derecho penal militar 166. Esta advertencia es indispensable, pues en la doctrina nacional hay quienes
sostienen que tambin el derecho penal militar es derecho disciplinario l67 , aunque con
diferente alcance, pues en tanto que unos sostienen que el derecho disciplinario tambin es penal, concluyen con ello en la inconstitucionalidad del CJM en la parte en que
excede la materia disciplinaria 168 , en tanto que otros derivan de ello la constitucionalidad de la justicia militar como administrativa. La tesis disciplinarista no tiene otro
recurso que sostener que la funcin del derecho penal militar es completamente diferente de la del derecho penal comn, porque tiene como objeto la eficacia armada, sin
tomar en cuenta los intereses y derechos particulares l69 , lo que implica una reiteracin
de la ya rechazada tesis de la supraconstitucionalidad del derecho penal militar. Desde
la tesis de la naturaleza penal, los tribunales militares son inconstitucionales por estar
compuestos por funcionarios en dependencia jerrquica del poder ejecutivo, violando
abiertamente la norma que prohibe al ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales.
Desde la tesis administrativista se quiso rebatir este argumento, sosteniendo que la
jurisdiccin militar no pertenece al poder judicial sino al ejecutivo, derivada del carcter de comandante del presidente l70 , punto de vista que encontr amplio eco en la Corte
Suprema i71 . La inslita consecuencia ltima de este criterio seria que la restante pena
de muerte conminada en la ley vigente sera una sancin administrativa.
4. Si el derecho penal militar es, como parece claro, un derecho penal especial, cabe
exigir que la criminalizacin sea decidida por tribunales pertenecientes al poder judicial, que podrn o no ser especializados, cuestin que no tiene relevancia en la medida
en que no se trate de comisiones especiales y, por ende, constitucionalmente prohibidos.
Prcticamente en todos los pases europeos y en muchos latinoamericanos existe una
jurisdiccin especializada. Un tribunal, sea ordinario o especializado, no necesariamente debe integrarse con jueces tcnicos (la propia Constitucin establece el juicio por
jurados), pero inevitablemente debe conformarse con jueces independientes, lo que
significa que no pueden integrarlos funcionarios sometidos al poder disciplinario del
poder ejecutivo. Un juez no puede estar sometido a ningn poder disciplinario que no
sea el de responsabilidad poltica, ni a otra coaccin que la que por sus actos incumbe
a cualquier ciudadano o habitante. Estos principios rigen respecto de toda la jurisdiccin y los impone la Constitucin (inc. I o del art. 8 o CADH; art. 14 PIDCP, en funcin
del inc. 22 del art. 75 de la Constitucin). Por consiguiente, los actuales tribunales
militares no pueden considerarse jurisdiccin en sentido constitucional ni internacional, sino que constituyen tribunales administrativos incompetentes para aplicar pe165
183
184
185
determinada zona deja de operar el derecho y se produce un vaco jurdico, en tanto que
el estado de sitio es una institucin de tradicin francesa, que pretende regular una
situacin de coaccin directa, sin admitir ningn hueco o vaco jurdico 181. En este
sentido, Mitre afirmaba que el estado de sitio es la negacin expresa de a ley marcial.
Los que quieren aclimatar entre nosotros la ley marcial, olvidan nuestra Constitucin,
desconocen la naturaleza de esa ley y no recuerdan los antecedentes del pueblo en que
se pretende introducir 182. En rigor, la ley marcial nunca haba sido aplicada en el pas,
con excepcin de una tentativa de Sarmiento en San Juan en 1869, hasta que lo hizo
la dictadura de Uriburu desde el 6 de setiembre de 1930 hasta el 5 de junio de 1931 l83.
Los fusilamientos (homicidios estatales) cometidos bajo su vigencia, no fueron ni
siquiera justificados jurdicamente, sino que simplemente se argument que las penas
a muerte consumadas llegan slo a media docena, y todas ellas recayeron sobre
individuos que constituyeron, en vida, un motivo de temor para los habitantes del pas.
Todos los ejecutados, en efecto, fueron temibles delincuentes que tenan un profundo
desprecio por la sociedad. Sus fechoras, como ocurra con Di Giovanni y Scarf,
llenaron de indignacin al pueblo y produjeron la prdida de muchas vidas honestas 184. Un cuarto de siglo ms tarde fueron fusilados los autores de una fallida tentativa
de toma del poder en 1956, en trminos que jurdicamente pueden ser considerados
como ley marcial en el sentido originario de la institucin, o sea, admitiendo que el
poder oper como si hubiese establecido un vaco jurdico sin sustento normativo
alguno, pues dispuso el fusilamiento desconociendo las sentencias del propio consejo
de guerra, es decir, por un acto de supremo poder defacto 185.
11. En realidad, la ley marcial no existe en el derecho positivo argentino, donde slo
se reconoce (a) el estado de sitio, como situacin de coaccin directa y (b) la necesidad
terribilsima del Cdigo de Justicia Militar, que no tiene por qu ser incompatible con
aqul, dado que regula los lmites en que el poder puede operar coactivamente en forma
directa, en una situacin de extremsima necesidad. Lo incompatible con el estado de
sitio es el uso que se hizo del Cdigo de Justicia Militar (o directamente de la fuerza
militar fuera de toda ley). Es obvio que el Cdigo de Justicia Militar no autorizaba a
Uriburu a fusilar por cuenta de los tribunales militares en todo el territorio del pas ni
al rgimen defacto de 1955 a fusilar a cualquiera, incluso en contra de lo resuelto por
los propios consejos de guerra. No debe confundirse, pues, la pretendida ley marcial ni
cualquier ejercicio de fuerza por parte de cuerpos armados, fuera de todo lmite y
legalidad, con la regulacin que hace el Cdigo de Justicia Militar de los lmites de la
coaccin militar directa en una situacin de necesidad terribilsima. Como cualquier
regulacin de un lmite de necesidad, requiere, antes de nada, que la situacin de
necesidad exista efectivamente, y no que sea imaginada o inventada como pretexto.
Sus extremos no quedan librados al arbitrio de la autoridad militar sino que, en cualquier caso, se habilita a la autoridad militar a hacer uso de la fuerza, en la estricta
medida de la necesidad, vale decir, que no es una cuestin formal sino que en cada caso
es menester averiguar si la necesidad valorada ex ante impona la medida de fuerza
adoptada. En definitiva, y particularmente en los casos en que la fuerza implica la
muerte de alguna persona, ser necesario establecer si la coaccin directa oper dentro
de los presupuestos de la legtima defensa o del estado de necesidad justificante o
exculpante.
12. El vigente Cdigo de Justicia Militar (ley 14.029) fue sancionado en 1951, en base a un
proyecto elaborado por Osear Ricardo Sacheri, remitido por el ejecutivo en 1949. Con anterioridad
' Cfr. Schmitt, Cari, El nomos de la tierra, p. 92.
- Cit. por Snchez Viamonte, La ley marcial y el estado de sitio en el derecho argentino, p. 109.
' dem. p. 105.
- La obra de la revolucin, p. 164.
:
" Cfr. Feria. Mrtires y verdugos; Walsh. Operacin Masacre.
186
rega el llamado cdigo Bustillo (ley 3679), vigente desde 1898 18f\ que haba reemplazado al cdigo
de 1895 li7, primera legislacin orgnica que desplaz las Ordenanzas de Carlos III (de la armada
de 1748. inspirada en la francesa de 1689 y completada por Carlos IV en 1793, y la de ejrcito de
1768), que garantizaban el derecho de defensa en mayor medida que el cdigo de 1898 IK8 .En 1914
se present un proyecto para reemplazar el cdigo Bustillo I89 , que no fue tratado. El cdigo Sacheri
fue sancionado en vigencia de la Constitucin Nacional de 1949, cuyo art. 29 permita el sometimiento de civiles a los consejos de guerra. Esta disposicin fue cautamente usada en el cdigo y las pocas
normas inconstitucionales que contena en base a ella fueron formalmente derogadas por la ley
23.049, de modo que, en la actualidad, no resta ninguna posibilidad de aplicar principios del derecho
penal mi litar a no militares. La Wehr.strafgesetz alemana alcanza a no militares (el ministro de defensa
y el canciller), pero precisa que respecto de stos se aplican los principios del derecho penal ordinario l90 . Es claro, pues, que son inconstitucionales las atribuciones que se arrogaron los tribunales
militares parajuzgar aciviles, tanto en pretendidas situaciones de conmocin interior (planCONINTES)
como bajo la dictadura de 1976-1983, y sus supuestas sentencias son absolutamente nulas. La
competencia penal militares inconstitucional respecto de los propios militares (por no ser ejercida por
jueces independientes y por no garantizar el derecho de defensa) y, por supuesto, es doblemente
inconstitucional en el caso que se pretenda su extensin a no militares, sin que pueda invocarse una
MartialLaw desconocida en el derecho nacional, donde no se admiten vacos de juridicidad. Respecto
de laextensin personal de la ley militar, los discipnaristas coherentes han sostenido que en ningn
caso puede aplicarse al extraneus, aunque no han faltado quienes, de modo absolutamente inexplicable, admitieron la contradiccin de un derecho disciplinario aplicable a quienes no estn sometidos
a su disciplina.
V. Interdisciplinariedad c o n el d e r e c h o penal de n i o s y a d o l e s c e n t e s
1. En el curso del siglo X X se configur un derecho del menor (en sentido objetivo)
de discutible a u t o n o m a cientfica 1 9 1 , pero que ha cuajado en varios cuerpos l 9 2 . L a
ideologa tutelar q u e lo g e n e r c u m p l i la funcin d e ocultar la c a r e n c i a de polticas
sociales respecto d e la infancia y la j u v e n t u d , mediante los c o n c e p t o s de situacin
irregular y de abandono material y moral, que habilitaron una indiscriminada intervencin judicial o slo administrativa. Todas las contradicciones del p o d e r punitivo se
exaltan c u a n d o sus objetos son los nios y los adolescentes; la i n h u m a n i d a d , la ineficacia preventiva, la violencia, la selectividad, quedan en total evidencia. En el plano
discursivo se opera un traslado de responsabilidad a la familia d e s o r g a n i z a d a y, a travs
de ella, a los padres, o sea, a los adultos. En definitiva, se sostiene q u e son los adultos
d e s o r d e n a d o s que p r o d u c e n n i o s delincuentes, o bien, los d e l i n c u e n t e s adultos que se
r e p r o d u c e n . Esta fue la vieja visin del positivismo racista, q u e en b u e n a m e d i d a
perdura. Para escapar a las c o n t r a d i c c i o n e s del poder punitivo y p o n e r l o a salvo de su
evidencia, se e x c l u y a los nios y a los adolescentes del discurso penal, s o m e t i n d o l o s
a un p o d e r punitivo regido p o r un discurso tutelar193. Q u i z fue en este m b i t o d o n d e
el positivismo logr mejor su objetivo: dispuso penas con el n o m b r e de medidas y
e l i m i n los controles j u d i c i a l e s y los lmites liberales con el pretexto de la tutela. D e
esta m a n e r a i m p u s o p l e n a m e n t e el principio inquisitorio, con todas sus c o n s e c u e n c i a s
en lo penal de fondo y en lo p r o c e s a l . Las medidas impuestas a a d o l e s c e n t e s y a nios,
186
187
cuando configuran institucionalizaciones, tienen los efectos deteriorantes de las instituciones totales considerablemente agravados, porque son mucho peores en un sujeto
en edad evolutiva que en un adulto. La prisin i zacin de nios y adolescentes, llevada
a cabo con el nombre que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto
regresivo, como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolucin ms o menos
comn de la persona 194.
2. La ideologa tutelar originaria se consolid en el primer congreso internacional de tribunales de
menores (Pars, 1911), donde qued claramente establecido que la funcin de esajusticia era la
defensa social frente a la infancia delincuente de las clases subalternas. Es el discurso del primer
proyecto de ley de patronato presentado en 1910 por Luis Agote (antecedente inmediato de la ley
10.903), que estableca la tutela estatal de todo menor de diecisiete aos abandonado material o
moraimente por sus padres, o cuando hubiera sido declarado irresponsable por su edad o por falta de
discernimiento, o hubiera cometido un hecho calificado por la ley penal, y de las circunstancias del
proceso surgieran condiciones de abandono y fuera peligroso dejarlo a cargo de los padres.
3. La legislacin de nios y adolescentes no puede olvidar que es parte del ordenamiento jurdico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las garantas y
lmites al ejercicio del poder punitivo de las agencias administrativas y judiciales. Por
el contrario, en esta materia el estado de derecho debe extremar aun ms el cuidado.
Por otra parte, no es verdad que los nios y adolescentes sean siempre personas por
completo incapaces. Este es uno de los problemas dogmticos que se suele olvidar
cuando se hace referencia a las internaciones y otras penas aplicables a menores. El
tribunal de menores, desde su aparicin en los Estados Unidos a fines del siglo XIX,
fue concebido como un tribunal paternal y desjuridizado, en el que slo contaba la
peligrosidad, y que pasaba por alto las garantas individuales y la magnitud del injusto
cometido, que slo adquiran valor sintomtico. Esta ideologa, como todo derecho
tutelar, ha llevado a aberraciones, lo que no es de extraar, porque la tutela siempre ha
sido el pretexto de las leyes penales autoritarias, y la legislacin de nios y adolescentes
con frecuencia se acerc a esos extremos, llegando a privar del derecho de defensa a
la persona, con el remanido argumento de que no impone penas, sino que tutela l93 . Los
abusos de esta desjuridizacin han levantado una ola de crticas, especialmente a partir
del paradigmtico caso Gault en los Estados Unidos, en que un adolescente de diecisis
aos fue internado sin derecho de defensa hasta la mayora de edad, por haber proferido
palabras soeces por telfono a su vecina, lo que para un adulto hubiese importado una
multa de veinte dlares 1% . A partir de este caso se inicia un movimiento contrario, de
juridizacin o rejuridizacin del derecho penal de nios y adolescentes, que se encuentra en pleno apogeo. Desde esta perspectiva se afirma certeramente, siguiendo a Bobbio,
que el futuro de la democracia no est ligado al nio como ciudadano futuro sino como
ciudadano actual, en el sentido pleno de la palabra 197 . Los instrumentos bsicos que
determinan ese cambio de perspectiva a nivel internacional son la Convencin Internacional de los derechos del nio, las Reglas mnimas de Naciones Unidas para la
administracin de la justicia juvenil (conocidas como Reglas de Beijing), las Reglas
mnimas de Naciones Unidas para jvenes privados de libertad y las Directrices de las
Naciones Unidas para la administracin de la justicia juvenil (conocidas como Direc194
Sobre los efectos de !a institucionalizacin de menores, Hepp, La internacin de menores y los
problemas sociales; sobre la justicia de menores como reparto de "desprivilegios", de Leo. La justicia
de menores, p. 19; desde la teora del etiquetamiento, los estigmas de la institucionalizacin en los
menores y los posteriores mecanismos de reclutamiento. Albrecht. El Derecho Penal de Menores, p. 61
y ss.: Carrillo Prieto-Constante, El menor infractor, p. 111 y ss.
I9
- Sobre este efecto perverso, por todos. Cantarero, Delincuencia juvenil, p. 129.
' * Una informacin completa sobre el caso en James, Gault and The Juvenile Court Revolulion. Una
crtica clsica a la ideologa tutelar: Platt, L'invenzione della delinquenza.
nl
Barata, en Garca Mndez-Beloff (Comps.), "Infancia, Ley y democracia en Amrica Latina", p.
50: Bustos Ramrez (en NDP. I997/A, p. 63 y ss.), reivindica el derecho penal para no caer en el fraude
Je etiquetas, pero con un alcance mnimo y de alternativas.
188
189
-como era su regla condenar a todos los nios y adolescentes. Luego dict la llamada
ley 22.278, retrocediendo en parte a los lmites de la ley 14.394. Espasmdicamente,
ante casos de participacin de nios y adolescentes en delitos que son objeto de la
emergencia penal de turno, se replantea el problema 203 .
6. El rgimen vigente para nios y adolescentes dispone que no son punibles hasta
los diecisis aos y, existiendo imputacin por delito contra un menor de esa edad, el
juez lo dispondr provisionalmente, proceder a la comprobacin del delito, tomar
conocimiento del mismo, de sus padres, tutor o guardador, ordenar los informes y
peritajes conducentes al estudio de su personalidad y, en caso necesario, pondr al nio
en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Finalmente,
si de los estudios resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez, por auto fundado
y previa audiencia de los padres, tutor o guardador, lo dispondr definitivamente (art.
10). Entendida textualmente esta disposicin, implica que cuando el juez se halla frente
a un menor de diecisis aos imputado de un delito, hace lo que quiere. Esa interpretacin se basa en la tesis dominante en la doctrina, segn la cual se presume juris et
de jure que el menor de diecisis aos es inimputable 204. Aun admitindolo, la arbitrariedad judicial sera inconstitucional, pues el inimputable no deja de ser persona y
no puede ser sometido al poder punitivo sin las debidas garantas, todo ello sin contar,
por supuesto, con que tampoco es correcto considerarlo siempre inimputable.
7. Es un principio ya consolidado en la Convencin y en la legislacin comparada,
que la aplicacin de una medida que tiene como consecuencia la internacin del nio
o del adolescente, como su disposicin o el discernimiento de su guarda, debe tener por
fundamento un hecho que, cometido por un adulto, sera delito, declarado en sentencia
y en un proceso que respete las garantas constitucionales e internacionales, (a) Este
presupuesto, en un nio, tiene un nivel mnimo en trminos dogmticos, que es una
accin que lesione un bien jurdico ajeno, aunque le falte alguno de los otros requisitos
para ser considerada tpica, antijurdica y culpable, pero siempre que los mismos falten
slo por efecto de la inmadurez del nio y no por otra causa, como puede ser un error
de tipo que no obedezca a inmadurez, legtima defensa, estado de necesidad, coaccin,
etc. El nio no puede ser privado de beneficiarse con ninguna de estas eximentes y, en
tal caso, no podra ser sometido a ninguna forma de poder punitivo, cualquiera sea el
nombre que reciba, (b) Por sobre este nivel mnimo, puede llegarse a situaciones de
nivel mximo, o sea, de casos en que la persona haya cometido un delito con todos sus
caracteres, pues un adolescente puede tener la capacidad de comprender la antijuridicidad de su accin. En este caso, si se prescinde de la pena, es en funcin de una causa
personal de exclusin de la pena 2 0 5 .
8. En otros sistemas, el problemade la capacidad penal del menor queda librado a una apreciacin
que se tnommaprueba del discernimiento. La legislacin vigente ha eliminado esa prueba porque
ha pretendido sacar del mbito punitivo a los menores de diecisis aos. De all que la doctrina haya
entendido que se trata de una presuncin de inimputabilidad que no admite prueba en contrario. En
rigor, no se podra hablar de presuncin sino de ficcin jurdica: no es posible que un adolescente de
quince aos, once meses y treinta das sea inimputable y, por el mero transcurso de la media noche
de su cumpleaos, adquieracapacidad psquica de culpabilidad. Mucho menos forzado que sostener
la ficcin de inimputabilidad es admitir que a esa edad pierde la causa personal de exclusin de pena
que lo amparaba, sin contar con que el derecho penal es un saber refractario a las presunciones Jwr
et dejure y a las ficciones. Si bien siempre el menor de diecisis aos tendr una culpabilidad menor
203
As, por ej., la participacin de nios en la mafia italiana; sobre ello, Ochiogrosso, en DDDP, 2/
93. p. 91 y ss.
204
As lo entienden Soler. II, p. 43: Nez, II, p. 32; Fontn Balestra, III, p. 163; Caballero, op. cit..
p. 87.
2,15
Cfr. Hellmer, Sclnild wui Gefalirlichkeit im Jugendsstrafrecht.
190
que el adulto, no ser necesariamente porque no tenga capacidad de conocer la antijuridicidad sino
de comprenderla, en razn de la inmadurez emocional propia de la etapa evolutiva en que se halla.
Si bien el grado de culpabilidad -y su propia existencia- depender de la edad de la persona, del
grado concretode madurez alcanzado y de la naturaleza misma del hecho realizado, no cabe descartar
en todos los casos un remanente de culpabilidad que no desaparece por arte de magia -ni aparece
tampoco de! mismo modo- porque la persona haya cumplido aos.
9. En cuanto a los menores de diecisis aos que incurren en delitos que no son de
accin privada o reprimidos con penas de prisin que superen los dos aos, multa o
inhabilitacin, deben ser sometidos a proceso penal con todas las garantas y los
derechos de la Constitucin y del derecho internacional. El juez puede disponerlo
provisionalmente y, en los casos de abandono, falta de asistencia, peligro material o
moral, o en que presente problemas de conducta, puede disponerlo definitivamente,
pero antes debe comprobar la existencia del delito y la participacin del adolescente.
Cuando el adolescente alcanza los dieciocho aos puede imponerle una pena reducida
conforme a la escala penal de la tentativa o, si estima que no es necesario, absolverlo,
aun antes de esa edad. Suele admitirse que esta ley considera imputable al mayor de
diecisis aos 206 , lo que es correcto en el sentido de que ha cesado la causa personal de
exclusin de la pena para el menor de dieciocho aos {est dentro del derecho penal),
rigiendo, en consecuencia, los principios comunes con las modificaciones que establece
la ley (la pena se atena, se ejecuta en establecimiento especial y no se tiene en cuenta
a los fines de la reincidencia). Esto lo reafirma la vigencia de la Convencin, que
rejuridiza lo que era un proceso eminentemente inquisitorio sin lmites ni garantas.
Por ello, la pena -como cualquier otra medida que disponga el j u e z - debe ser la
consecuencia de una sentencia firme que declare la existencia de un delito (en sentido
pleno de conducta tpica, antijurdica y culpable) y la participacin del adolescente. Si
faltase cualquiera de los caracteres del delito, el juez no podr imponer penas que
importen privacin de libertad (aunque sea con otro nombre).
10. Si el adolescente entre diecisis y dieciocho aos se encuentra sometido al
derecho penal, cabe preguntarse cul es la razn por la que se puede prescindir de pena.
La ley establece que la pena no se aplica cuando resulta innecesario a la luz de los
informes, modalidades del hecho, antecedentes del menor y la impresin directa recogida por el juez (art. 4 o inc. 3 o ); en otras palabras, cuando las caractersticas personales
del adolescente, las del hecho, de la vctima y la evaluacin de los efectos del encierro,
operan como una causa personal de exclusin de la pena. En el caso contrario, ni la pena
de prisii> ni cualquier otra privativa de la libertad (sea dispuesta como disposicin,
discernimiento de la guarda, como custodia o como tratamiento dispuesto en beneficio
del menor) pueden extenderse ms all de la mayora de edad civil. Cabe agregar que
hay otra causa personal de exclusin de la pena que se halla prevista en el art. 1 de la
ley 22.278: es el supuesto en que se tratare de delitos de accin privada o que estuviesen
reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos de prisin. En
este supuesto, como en el caso de los menores de diecisis aos, el adolescente slo
puede ser sometido a la ley minoril, pero en concordancia con lo establecido en materia
de derechos y garantas por la Convencin.
11. Es necesario formular una ltima observacin respecto de los adolescentes entre
diecisis y dieciocho aos que no estn sometidos a causa personal de exclusin de
pena: en estos supuestos los partidarios de la tesis de la inimputabilidad presunta o ficta
de los menores de diecisis aos, hablan de una imputabilidad plena, lo que es otro
error. Cuando el adolescente entre diecisis y dieciocho aos es penado, nada excluye
que se opere una imputabilidad o culpabilidad disminuida, pues la ley entiende que
puede haber un mbito de autodeterminacin estrechado aunque sea imputable. Nada
lm
191
diferente que una menor culpabilidad puede ser la razn por la que el prrafo 3 o del art.
4 o de la ley 22.278 autoriza una reduccin de pena por aplicacin de la escala de la
tentativa. Esto no significa que el menor de diecisis sea siempre inimputable y el
adolescente entre esa edad y los dieciocho aos resulte semi-imputable, sino que el
primero est excluido de la pena, pese a que en ocasiones puede cometer delitos en
sentido estricto, en tanto que el segundo, cuando comete delitos, est sometido a pena,
aunque puede reconocerse que haya actuado con menor culpabilidad.
192
193
establece que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal
argentino. Por ella se entiende la confiscacin general de bienes y no la medida prevista
e n e l a r t . 23 delCP 2 1 8 .
4. (d) Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular,
cuya precisin corresponde a la parte especial del derecho penal. Se trata de los llamados delitos constitucionalizados o figuras penales que han sido expresamente incluidas
en el texto constitucional 219 , como los arts. 15, 22, 29, 36, 119 y 127. (e) El art. 32 CN
limita la facultad legislativa del Congreso para dictar leyes que restrinjan la libertad
de imprenta o establezcan sobre ella la competencia federal. El propio cdigo penal
tipifica una serie de acciones cometidas por medio de la prensa que, segn las tesis
restrictivas, no quedan abarcadas en la prohibicin, por no constituir verdaderos delitos
de imprenta. Es muy dudoso que el alcance de esta prohibicin sea correctamente
interpretado conforme a esa tesis limitativa 22 , cuando es claro el sentido de la misma,
que procura sustraer la materia sin distinciones a la competencia federal, (f) Aparte de
las garantas procesales penales consagradas en el art. 18, la CN en sus arts. 24, 75 inc.
12 y 118, ordena el establecimiento del juicio por jurados para las causas criminales,
lo que constituye un curioso y singular caso de desobediencia a la norma constitucional 221 , que no encuentra satisfactoria explicacin doctrinaria, pues no lo es la que
pretende que una directiva sobre la cual el texto insiste en tres oportunidades, radica
en que la parte final del art. 102 (...se terminarn por jurados luego que se establezca
en la Repblica esta institucin) subordina la realizacin del jurado a una condicin
sin trmino 222 . Esta condicin quiso cumplirse en algunas oportunidades 223 , pero
sigue siendo rechazada por razones supuestamente prcticas, aunque no exista para
ello ningn argumento doctrinario satisfactorio 224, lo que es ms notorio despus de
la reforma de 1994, que ratific la voluntad de 1853 al sostener sus disposiciones al
respecto.
5. El art. 16 CN consagra el principio de igualdad ante la ley, conforme al cual todos
los habitantes estn sometidos por igual a la ley penal; no obstante, respecto de algunas
personas que desempean ciertas funciones, el propio texto establece el cumplimiento
de determinados requisitos para que puedan ser sometidas a los jueces en caso de delito,
y lo propio hacen en sus respectivor mbitos las constituciones provinciales. Cabe
distinguir entre indemnidad e inmunidad de ciertos funcionarios 225 . Mientras esta
ltima otorga un privilegio que impide toda coercin sobre la persona sin un previo
218
Cfr. Tejedor, Curso, 1869, p. 93; Rivarola, p. 168; Gmez. Eusebio, I, p. 96; Gonzlez Roura, I,
p. 177.
2,9
As, Sags, Elementos de Derecho Constitucional, p. 176.
220
Ratificada por la Corte Suprema, Fallos: 312:1114.
221
Cfr. Cavallero-Hendler, Justicia y participacin.
222
As, Obarrio, Proyecto de Cdigo de procedimientos, p. X; Rivarola, p. 178.
223
Sobre ello, Gonzlez-de la Plaza, Proyecto de ley sobre el establecimiento del juicio por jurados
y de Cdigo de procedimiento Criminal en las causas de que conoce la Justicia Nacional (el proyecto
haba sido encargado por ley, loque revela el inters en cumplir con la Constitucin); Carvajal Palacios,
El juicio por jurados. Antecedentes y doctrina; Gonzlez, F., El juicio por jurados.
22i
El debate se remonta a las primeras enseanzas del derecho penal (v. discurso de apertura de
Guret de Bellemare en Levene, La Academia de Jurisprudencia, p. 271 y ss.). Lo defenda el primer
catedrtico de derecho constitucional de Buenos Aires, el colombiano Florentino Gonzlez (Lecciones
de derecho constitucional), destacando su aplicacin en Colombia desde 1851; lo consideraba valuarte
de la libertad, en tensin con la idea de justicia propia de los fallos de los jueces, Rivarola, La justicia
en lo criminal, p. 21; posteriormente, Jofr, Manual de Procedimiento, I, p. 47; Silva Riestra, El juicio
oral en el procedimiento penal; ms cercanamente. Cavallero-Hendler, op. cit. En contra, sin fundamento constitucional, Gmez, La Penitenciara Nacional de Buenos Aires, p. 36; Clari Olmedo, op.
cit.. 1, p. 259; Alcal Zamora y Castillo-Levene, op. cit.. I, p. 258 y ss.; Vlez Mariconde, op.cit., p.
220 y ss.
--" Sobre esta diferencia, Butzer. Inmunital in demockratischen Rechtsstaat, p. 30.
194
195
leyes ante los tribunales ordinarios. Esta interpretacin no ha sido seguida en reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema 232 . En rigor, la disposicin citada slo resalta la
naturaleza poltica y no penal del juicio del Senado, para diferenciar el sistema argentino del impeachment ingls que, en algn momento, tambin condenaba penalmente
al enjuiciado, porque el parlamento britnico tiene poderes constituyentes 233 . Es bastante pacfica la doctrina nacional en cuanto a que el juicio poltico no tiene carcter
penal, aunque se haya suscitado alguna duda con motivo de la inhabilitacin que puede
imponer el Senado. De cualquier manera, est claro que la causal de mal desempeo
slo eventualmente puede ser configurada por un delito. Pero de todas maneras, en
modo alguno el texto citado proporciona la base para una inmunidad que la Constitucin no consagra. Sera mucho ms razonable admitirla sobre la base de igualdad de
los poderes del gobierno y sobre su necesidad para evitar intromisiones, pero con los
mismos alcances que para los legisladores, o sea, en la forma de exclusiva inmunidad
de arresto.
II. Interdisciplinariedad con el derecho internacional pblico
(derecho internacional penal)
1. La interdisciplinariedad con el derecho internacional siempre fue compleja, pero
el incremento de su frecuencia vincular producido en el curso del siglo XX tuvo su
inevitable reflejo en la multiplicacin de dificultades prcticas y tericas. Hasta las
ltimas dcadas del siglo era posible sintetizarla siguiendo la huella trazada por Snchez
de Bustamante, quien distingua entre derecho internacional penal (derecho internacional pblico penal) y derecho penal internacional (derecho internacional privado
penal) 234 . El primero tendra por objeto la tipificacin internacional (mediante las
fuentes propias del derecho internacional) de los llamados delitos internacionales y de
su correspondiente represin. El segundo decidira la competencia legislativa y jurisdiccional respecto de delitos (tipificados en las leyes nacionales) y de autores. El
primero sera parte del derecho internacional pblico; el segundo, del internacional
privado, a estar a la teora unimembre de su contenido, que lo considera integrado por
normas indirectas, conforme a la posicin predominante en la doctrina nacional 235 .
Cualquiera sea el juicio que merezca la clasificacin bipartita referida, lo cierto es que
en la segunda parte del siglo XX, cobraron particular impulso dentro del derecho
internacional pblico el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario, con considerable grado de autonoma. Ms all de las
consideraciones precisas que se deban realizar acerca de la naturaleza de las diferentes
normas, lo cierto es que, en razn de la complejidad y en homenaje a la claridad
expositiva, es necesario distinguir al menos cuatro reas temticas de interdisciplinariedad del saber penal con el internacional: (a) el derecho internacional penal, (b) el
derecho internacional de los derechos humanos, (c) el derecho internacional humanitario y (d) el derecho penal internacional.
2. Respecto del derecho internacional penal, cabe sealar que cuando los estados
asumieron la potestad punitiva en detrimento de las vctimas de los conflictos
criminalizados, la lucha dej de ser el modo de establecer la verdad para resolver los
conflictos, siendo reemplazada por la inquisitio236, pero al mismo tiempo se disolva
232
v. Sages, I, p. 520. La regulacin reciente en la ley 25.320 dispone que el llamado a indagatoria
no constituye restriccin de libertad, y que el juez seguir con el proceso hasta su total conclusin.
- " v. Wilson, Digesto de la ley Parlamentaria, p. 4 y ss.
234
Snchez de Bustamante. Droit International Public, IV, p. 3 y ss.; Quintano Ripolls. Tratado de
Derecho Penal Internacional; Vieira, El delito en el espacio; Leu, Introduccin al derecho penal
internacional, p. 36 y ss.
2,5
Lazcano, Derecho Internacional Privado; Vico. Curso de Derecho Internacional privado;
Goldschmidt, W., Suma de Derecho Internacional Privado.
:M
' Cfr. Infra 16.
196
197
tambin extremo de la dialctica entre poder punitivo y derecho penal. Con frecuencia
se defiende la legitimidad del poder punitivo invocando los casos de genocidio como
incuestionables supuestos en que ste resulta necesario. Sin embargo, basta con sobrevolar la historia para verificar que el poder punitivo siempre procur liberarse de todo
control, y que cuando realmente lo logr hizo estallar los estados de derecho (siempre
precarios y en cierto riesgo) y puso en acto toda su potencia, que culmin en los
genocidios, que no son otra cosa que el producto ms formidablemente letal del propio
poder punitivo desbocado. Pasado el acto genocida, se apela al ejercicio del mismo
poder sobre unos pocos y escogidos genocidas (en los rarsimos casos en que pierden
su cobertura y se vuelven vulnerables), para relegitimar el mismo poder punitivo, que
-conforme a su tendencia natural- volver a esforzarse para liberarse otra vez de los
controles del derecho penal y, de lograrlo, reiterar el genocidio. De este modo, el propio
poder pretende legitimarse con la condena a unos pocos criminales contra la humanidad a lo largo de toda la historia. No es ste el camino para legitimar Nuremberg y Tokio
sino que -aunque prima facie parezca paradojal debido al hbito creado por la argumentacin contraria- slo puede hacrselo mediante la deslegitimacin radical del
poder punitivo. De all las dificultades que enfrenta todo el derecho penal que legitima
el poder punitivo por explicarlos y justificarlos.
5. La pena del genocidio no se distingue del resto del ejercicio del poder punitivo;
es tanto o ms selectiva que las restantes penas. Por regla general no alcanza a todos
los autores; mucho menos a los partcipes de cualquier naturaleza y, entre stos, rara
vez a los instigadores. En contra de lo que suelen afirmar quienes pretenden legitimar
el poder punitivo apelando al ejemplo de los genocidios, las tentativas de legitimarlo,
enunciadas en forma de teoras positivas de la pena, fracasan ms ante el genocidio que
ante el homicidio simple o el delito comn en general. No es posible argumentar con
un hipottico poder disuasivo frente a fanticos omnipotentes o a productos institucionales
construidos para no percibir ms que lo sealado por la institucin; es ridculo pensar
en una resocializacin de los genocidas, al menos en cuanto a los mayores responsables. Pero ms absurdo es pretender reforzar la confianza pblica en un sistema que,
si no se destruy, por lo menos permiti la muerte de millones de personas, salvo que
se pretenda engaar al pblico. Tampoco se puede argumentar que se intenta impedir
la reiteracin del hecho por parte del autor, porque por lo general es imposible, dado
que cuando se lo somete ajuicio ya ha perdido su poder. Si bien la retribucin sin ms
es un absoluto irracional, en este caso tiene aun menos sentido, porque no hay modo
de retribuir la muerte de millones de personas. En estos lmites, es inaceptable que para
legitimar la condena a unos pocos genocidas se apele a que ella es correcta porque
refuerza la confianza en un sistema que provoc o permiti el genocidio; equivaldra
a afirmar la legitimidad del sistema genocida en su propia continuidad. La legitimidad
de Nuremberg no puede resolverse por la legitimacin del poder punitivo ejercido sobre
un genocida que perdi su invulnerabilidad, sino apelando al concepto limitador del
poder punitivo, es decir, al derecho penal.
6. El genocidio plantea un conflicto que no tiene solucin racional: no puede pensarse en una solucin reparadora, por ejemplo, y menos aun en los otros modelos de
solucin de conflictos. Ante la brutal enormidad del ilcito y la falta de modelos de
solucin racional, el derecho penal prcticamente carece de espacio para limitar el
poder punitivo e incluso la venganza privada. Por selectivo que sea el ejercicio del poder
y por mucho que se argumente, el derecho penal no tiene muchas posibilidades de
acotarlo, no slo en el plano fctico sino incluso en el tico. En realidad, prcticamente
lo nico que el derecho penal puede exigir es que se prueben los hechos y que se respete
mnimamente el principio de humanidad, porque el resto es silencio de su parte. La
pena al genocida, aunque sea irracional (como todas las penas) no es ticamente
reprochable. La debilidad limitadora del derecho penal es tan frgil en este caso, que
llega a excluir la posibilidad de sancionar incluso a quien se atribuye el poder punitivo
198
sin mayores ttulos que lo legitimen, como sucedi con el caso italiano: los jueces
penales se hallaron ante una difcil disyuntiva y, veintids aos despus, la resolvieron
fundados en que no haba cesado la guerra con la Repblica Social Italiana (la repblica
ttere de Sal), lo que es una verdadera ficcin, puesto que con la huida de los que haban
integrado su gobierno, directamente haba cesado esa pretendida repblica, sin contar
con que no cabe considerar actos de guerra las ejecuciones de parientes. La decisin
italiana es una respuesta poltica que verifica la impotencia del derecho penal frente a
la magnitud del ilcito.
7. Es ms sencillo y tiene ms sentido jurdico reconocer que en este caso es el
derecho penal el que no tiene mucho espacio de legitimacin para ejercer un poder de
contencin del punitivo. El derecho penal, entendido como un saber de contencin y
limitacin, legitimante de esa funcin acotante (y no del poder punitivo), no tiene por
qu preguntarse por la legitimidad - y menos por la utilidad- del poder punitivo habilitado por el tribunal de Nuremberg, sino por su propia legitimidad para cumplir en esos
casos su funcin limitadora y reductora. La respuesta jurdica emerge mucho ms
difana: tiene muy poco espacio para hacerlo, el injusto es de tal magnitud, el esfuerzo
del genocida por alcanzar la vulnerabilidad es tan extraordinario, que el derecho penal
limitador queda casi impotente frente al poder punitivo que se ejerce. La regla de que
el derecho penal puede ejercer mayor poder limitador cuando el conflicto en que
interviene el poder punitivo es ms susceptible de ser sometido a otros modelos de
solucin, como tambin cuando el esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de
vulnerabilidad por parte del criminalizado es menor, tambin se mantiene en estos
casos. A mayores alternativas de solucin - y a menor esfuerzo por alcanzar la situacin
vulnerable-, mayores el poder limitador del derecho penal, y viceversa. En estos casos,
los conflictos alcanzan tal magnitud que, al menos en la cultura dominante, no hay
ninguna alternativa de solucin; y el esfuerzo de los criminalizados ha sido tambin
formidable, a tal punto que debieron alcanzar las cspides del poder. Es frecuente que
en defensa del genocida se esgrima como argumento la selectividad del poder punitivo.
Quienes se esfuerzan por legitimar Nuremberg desde el poder punitivo no la pueden
negar, porque un injusto de semejante salvajismo y magnitud no puede llevarse a cabo
sin partcipes, pero las reglas de la participacin, por limitaciones polticas y de hecho,
no se aplican a estos casos con todas sus consecuencias, sin contar, adems, con que
el juzgamiento del genocida slo es posible cuando ha perdido su poder (invulnerabilidad), pues hasta ese momento es un posible (o real) interlocutor en las negociaciones
diplomticas. Las ejecuciones llevadas a cabo por decisiones de los tribunales de
Nuremberg, de Tokio y de los otros tribunales aliados, y la ejecucin de Mussolini y de
sus ms cercanos colaboradores, no son hechos jurdicamente tan distantes. En todos
ellos hubo un ejercicio de poder que el derecho penal no poda contener, no slo por
carecer de poder fctico suficiente sino tambin por carecer de mayores argumentos
ticos para hacerlo, ante la enormidad de los hechos imputados a esos sujetos y al
formidable esfuerzo realizado por stos para llegar a una situacin concreta de vulnerabilidad, habiendo partido de un piso de invulnerabilidad casi absoluta. El nivel de
contenido injusto de los hechos y de culpabilidad de los autores es tan increblemente
alto, que el derecho penal queda poco menos que impotente para invocar lmites de
contencin que no sean elementalsimos.
8. A partir de Nuremberg, cobraron fuerza dos tendencias del derecho internacional
pblico: (a) los tratados que imponen la obligacin de sancionar determinados delitos
como crmenes internacionales y (b) las tentativas de establecer una jurisdiccin penal
internacional. El primer texto de posguerra que consagr un crimen internacional fue
la Convencin sobre genocidio de la ONU del 9 de diciembre de 1948 2 4 \ Al margen
243
La expresin genocidio fue creada por Lemkin en 1944 (del griego geno. raza, tribu, y del latn
citere, matar). Cfr. Lemkin, en RIDP, 1946, p. 371 y ss. Sobre el concepto en la jurisprudencia internacional. Gil Gil, Derecho penal internacional.
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omisin estatal lesionan los derechos ajenos incurren en delitos, nacionales o internacionales, segn el caso. El argumento contrario es una racionalizacin que pretende
ensayar una legitimacin de la clusula rebus sic slantibus (que no rige en esta materia)
no ya entre los estados sino entre stos y sus habitantes: el estado slo estara obligado
a respetar los derechos humanos de los habitantes que los respeten. Como se observa,
esta racionalizacin perversa seria la premisa necesaria para aniquilar todos los efectos
de este enorme esfuerzo internacional. La amplitud con que puede matizarse el principio de que el sujeto activo del ilcito jushumanista slo puede ser el estado depende
de la forma en que se consideren las relaciones entre el derecho internacional de
derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Pero en cualquier caso, la
admisin de sujetos distintos de los estados slo es muy limitada y en un sentido muy
distinto al de las ideologas de seguridad enemigas de los derechos humanos: se trata
del reconocimiento de beligerantes en negociaciones y pactos, en los que tambin se
impone a stos la obligacin de respetar los derechos humanos y se les deja sometidos
a eventuales sanciones internacionales.
5. En todos los instrumentos internacionales de derechos humanos hay expresas
referencias al derecho penal y al procesal penal, lo cual permite crear un cuerpo de
jurisprudencia internacional de formidable importancia, que en el orden regional
americano tiene como fuente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San
Jos) 27 . Este cuerpo creciente de doctrina penal constituye un importante paso para el
control de la arbitrariedad de gobiernos y tribunales nacionales. S bien no todos los
pases que se hallan en el sistema americano de derechos humanos reconocen la competencia de la Corte Interamericana, esto carece de importancia prctica, pues la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos no opera slo en funcin del Pacto
de San Jos de Costa Rica sino tambin de la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, de modo que la Comisin, ante injustos jushumanistas por parte de pases
que no reconocen la competencia de la Corte, ha adoptado la prctica de requerir a sta
un dictamen y hacerlo suyo. Dado que la Comisin tiene origen en la Carta de la OEA,
puede imponer sanciones aun a los pases que no han ratificado la Convencin Americana, como los Estados Unidos -que fueron condenados por la ejecucin de adolescentes- en funcin de la violacin a la Declaracin Americana.
6. En 1984 la Argentina ratific la Convencin Americana (ley 23.054) y en 1986
los Pactos Internacionales (ley 23.313), de modo que desde esas fechas se halla plenamente vinculada a los sistemas regionales y al universal. Por consiguiente, esos instrumentos forman parte del derecho nacional, y la construccin del derecho penal nacional
debe hacerse incorporando sus principios como ley suprema 271 . Sin embargo, no faltaron quienes desconocieron el art. 31 constitucional, basados en la tesis del doble
derecho, segn la cual el derecho internacional obliga a los estados, pero no es parte
del derecho interno hasta que no se lo incorpora a la ley interna. Segn esta teora, los
jueces deban aplicar la ley interna aunque fuese contraria al texto expreso de la
internacional, en forma tal que el derecho interno los obligara a ser partcipes en la
comisin de un ilcito internacional 272 . El dualismo es una tesis superada en el derecho
internacional contemporneo, en tanto que el monismo (segn el cual la norma internacional es directamente aplicable al orden interno, sin necesidad de acto de recepcin), domina desde Kelsen, Verdross y otros autores 273, reconociendo su origen en
270
Travieso, La Corte Interamericana de Derechos Humanos; la publicacin peridica en "Revista
del Instituto Interamericano de Derechos Humanos".
271
V. Abreg-Courtis (comps.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales;sobrcel carcter vinculante de los derechos humanos constitucionalizados.Cappelletti,
Jutz.es legisladores?, p. 65.
272
Cfr. Supra 9 y 10.
273
Cfr. Daz Cisneros, Derecho Internacional Pblico, 1, p. 55 y ss.
206
Blackstone y el derecho anglosajn (International Law isapart ofthe Law ofthe Land),
de donde, a travs de la Constitucin de los Estados Unidos, lleg a la Constitucin
argentina, de la mano de Juan Bautista Alberdi, quien sostena que el derecho es uno
y predicaba dejemos de concebir tantos derechos como actitudes tiene el hombre sobre
la tierra21*.
7. Los sectores tradicionalmente enemigos de los derechos humanos en la Argentina, especialmente vinculados a los genocidas de la dictadura militar de 1976-1983,
adhirieron a la tesis del doble derecho, postulando una insostenible inconstitucionalidad de las ratificaciones de los tratados, con argumentos conocidos y desacreditados en
el derecho internacional, pues haban sido largamente sostenidos por la ex Unin
Sovitica y suenan fuera del tiempo frente a la actual crisis del concepto de soberana 275.
La jurisprudencia fue oscilante, especialmente cuando se plante la racionalidad del
tiempo de prisin preventiva. Esta situacin incierta perdur hasta que la Corte Suprema se pronunci por la tesis monista 276 . Pese a que la Corte Suprema no hizo ms que
establecer lo que son principios claros de derecho internacional pblico y no slo de
derechos humanos, que no dejan lugar a objeciones ingeniosas pero ineficaces ante los
organismos y jurisdicciones internacionales, lo cierto es que nada impeda que el
criterio jurisprudencial cambiase. En estas condiciones se lleg a la reforma constitucional de 1994, donde la cuestin qued definida con lo dispuesto por el inc. 22 del art.
75 del texto vigente, que otorga jerarqua constitucional a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, precisa el art. 31 en el sentido de que los restantes
tratados internacionales tienen jerarqua superior a las leyes y faculta al Congreso
Nacional a otorgar jerarqua constitucional a otros tratados de derechos humanos 277 .
8. En estricta doctrina, estas disposiciones son casi innecesarias, porque es principio
unnimemente aceptado en el derecho internacional pblico que no se admiten limitaciones de derecho interno para no cumplir la ley internacional 271, pero no es posible
ignorar las dudas que se haban sembrado en la doctrina y en la jurisprudencia y que
hacan necesaria una disposicin constitucional que pusiese fin a cualquier tentativa
de postular el doble derecho, permitiendo invocar en cada caso y con la necesaria
seguridad, las disposiciones pertinentes como constitucionales, lo que cambia completamente la perspectiva en mltiples aspectos, tal como se ha analizado al tratar de los
principios limitadores 279 . Es necesario observar que en esta materia la reforma de 1994
sigui la tendencia del constitucionalismo moderno, que con variables menores recoge
la tesis monista.
9. En Amrica Latina se pretende minimizar la importancia del derecho internacional de los
derechos humanos, por parte de cierto sector doctrinario, que se resiste a incorporar su normativa a
laelaboracin dogmtica. Esta tendencia desconoce la dimensin jurdica del desarrollo de este nueve
mbito, por lo general por dificultades provenientes de un entrenamiento jurdico formalista, o bien
porautores que estn vinculados a posiciones polticas y a grupos responsables de gravsimos injustos
jushumanistas en la regin2fi0. Estas posiciones tuvieron claro eco parlamentario en los argumentos
de la minora que se opuso a la sancin del vigente inc. 22 del art. 75 durante el debate en la
Convencin de 1994. La minimizacin del derecho internacional de los derechos humanos pierde de
274
276
207
vista su general sentido histrico, reducido a un puro juego normativo, afirmando que la Declaracin
Universal es una mera expresin de deseos de contenido tico y no jurdico. Esta curiosa tesis, nunca
sostenida seriamente en el campo jurdico, pasa por alto que si el resto del derecho no sirve para
preservar los contenidos de esa declaracin, no es til al ser humano y queda reducido a un mero
ejercicio del poder al servicio de los sectores hegemnicos, o sea que, deslegitimando todo el derecho
como mero ejercicio del poder, se legitima cualquier violencia que se le oponga.
IV. Interdisciplinariedad con el derecho internacional humanitario
1. Dejando de lado las superadas versiones del llamado derecho de la guerra, hoy
se denomina derecho internacional humanitario a la parte del derecho internacional
pblico relacionada con la guerra, que abarca los llamados derechos de Ginebra y de
La Haya (que en conjunto son el jus in helio, o sea las reglas a que deben atenerse los
beligerantes en la guerra) y lo que resta del jus ad bellum o derecho a ejercer los actos
blicos mismos 281 . Este ltimo se encuentra sumamente limitado a partir de la Carta
de las Naciones Unidas, que lo reduce a los casos de ejercicio por la propia organizacin
internacional, a las guerras de liberacin y a la legtima defensa. Aunque la guerra sea
en general un acto ilcito, las guerras se multiplican 282, en especial las que tienen lugar
entre facciones en un mismo pas 283 . Dado que la limitacin del jus ad bellum no deja
de ser una aspiracin, la guerra sigue siendo un hecho poltico de naturaleza semejante
al poder punitivo, y el derecho internacional humanitario se halla legitimado en tanto
que intenta contenerlo y reducirlo 284. Esta tarea incumbe al jus in bello, o sea al
conjunto de normas que rigen para los beligerantes y que abarcan los dos rdenes
sealados: (a) el derecho de La Haya, que limita el uso de ciertos medios; y (b) el derecho
de Ginebra, que establece reglas de proteccin a los militares cuando ya no estn en
condiciones de actuar, a los prisioneros y nufragos y a la poblacin civil. En general
se entiende, pues, que el derecho internacional humanitario 285 se ocupa de las normas
internacionales de origen convencional o consuetudinario que estn especficamente
destinadas a regular los problemas humanitarios directamente derivados de los conflictos armados, internacionales o no, y que restringen por razones humanitarias el
derecho de las partes en conflicto a utilizar los mtodos y medios de su eleccin, o que
protegen a las personas y bienes afectados por el conflicto286.
2. El derecho internacional humanitario forma parte del derecho internacional
pblico, discutindose su relacin con el derecho internacional de los derechos humanos 2 8 7 , del que para algunos es un captulo, en tanto que otros lo consideran independiente. Y por ltimo, predominan quienes-con mayor precisin-los consideran saberes
281
Schindler, en "Revista Internacional de la Cruz Roja", 1979, p. 3 y ss.; en sentido anlogo,
Swinarski, Principales nociones c institutos del derecho internacional humanitario, p. 21; Cavallero,
en JA, mayo 20 de 1987; sobre su origen, Camargo, Manual de Derechos Humanos, p. 212; Gonzlez
Gmez, Derecho Internacional Humanitario, p. 3 y ss.
282
La contradiccin de un "derecho de la guerra" como contrario al derecho, en Fernndez Flores,
Del derecho de la guerra, p. 559.
283
Sobre los problemas de su aplicacin a conflictos no internacionales, Hernndez Mondragn,
Derecho internacional humanitario, p. 57; Moreillon, en "Segundo Seminario Interamericano sobre
seguridad del estado, derecho humanitario y derechos humanos en centroamrica", p. 88.
284
La idea de un derecho humanitario como opuesto a la guerra de "salvajes desenfrenados" es
antigua; en el pas, Feneyra, R.D., Lecciones de derecho internacional, p. 110.
285
Sobre la denominacin, Peraza Chapeau, en "Derecho Internacional humanitario". Seminario
Internacional, CICR, p. 30.
28(1
Comit Internacional de la Cruz Roja. Comentarios a los Protocolos Adicionales del 8 de junio
de 1977, p. XXVII.
287
V. Candado Trindade, en "Seminario interamericano sobre la proteccin de la persona en situaciones de emergencia", p. 35 y ss.: Camargo, Derecho Internacional Humanitario, p. 87 y ss.; Pictet,
Desarrollo y principios del Derecho Internacional Humanitario; Swinarski. Principales nociones e
instituios del Derecho Internacional Humanitario como sistema internacional para la proteccin de
la persona humana; del mismo, Introduccin al derecho internacional humanitario, p. 15.
208
209
hecho, hay dos posibles interpretaciones: o bien se entiende que los prisioneros de
guerra se hallan en una situacin jurdica privilegiada, o bien se admite que el CJM es
inconstitucional desde la ratificacin del convenio. El texto del Convenio parece prever
esta situacin, porque el art. 82, al disponer que los prisioneros quedan sometidos a la
normativa de la potencia detentora, agrega con gran sabidura: No obstante, no se
autorizar persecucin o sancin alguna contraria a las disposiciones del presente
captulo. Cabe observar que el Convenio data de 1949 y no tiene por objeto proteger
los derechos de los militares de las potencias detentoras, sino slo los derechos de los
prisioneros. La complementariedad del derecho humanitario con el de derechos humanos, el desarrollo enorme de este ltimo en las dcadas posteriores al Convenio, la
violacin de normas concretas de todos los instrumentos internacionales por parte del
Cdigo de Justicia Militar y el expreso reconocimiento de la jerarqua constitucional
de los derechos humanos, adems del escndalo del privilegio de los prisioneros en
relacin a los propios militares argentinos, son todas razones que llevan a concluir que
la nica solucin viable es la inconstitucionalidad del vigente CJM que, por lo menos,
debe garantizar a los militares nacionales los mismos derechos que a los prisioneros de
guerra.
6. Los arts. 64 a 78 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a
la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, establecen una serie
de normas limitativas del ejercicio del poder punitivo sobre poblaciones de territorio
ocupado. La legislacin penal territorial queda vigente, facultndose en limitada medida
a su reforma por la potencia ocupante, garantizndose los principios generales, la
irretroactividad legal y la proporcionalidad de las penas. Se limita la punicin por actos
contra la potencia ocupante y se autoriza la pena de muerte slo para casos graves y
siempre que sta ya estuviese prevista en el derecho del territorio ocupado. La potencia
ocupante no puede imponer penas por hechos cometidos antes de la ocupacin ni puede
penar a sus propios nacionales que hubiesen buscado refugio en el territorio ocupado
por actos anteriores al comienzo de las hostilidades ni deportarlos, salvo por delitos
comunes que hubiesen dado lugar a extradicin. Se establecen una serie de garantas
procesales (debido proceso, tribunales independientes, defensa, recursos, etc.). Nuevamente el derecho internacional humanitario plantea al derecho argentino el problema
de su compatibilidad con el Cdigo de Justicia Militar. Es claro que las disposiciones
de ese cdigo relativas a coaccin directa -la mal llamada ley marcial- no son compatibles con las del Convenio, lo que llevara al absurdo de que los habitantes del
territorio argentino en caso de necesidad tendran menos derechos que las poblaciones
de un territorio ocupado en caso de guerra internacional. Otra vez, para evitar el
escndalo jurdico y por las mismas razones invocadas al tratar el tema anterior, debe
entenderse que son inconstitucionales las disposiciones respectivas que no sean compatibles con lo establecido en el mencionado Convenio. En particular, debe considerarse derogado el art. 111 del CJM, que impona como regla el sometimiento a los
tribunales militares de la poblacin civil de los territorios ocupados, dado que en este
momento es clara la Constitucin en cuanto a que los tratados internacionales tienen
jerarqua superior a las leyes.
V. Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado
(derecho penal internacional)
1. Se trata de la materia ms asidua en el tratamiento de los penalistas, que en la
teora de la ley penal suele ser considerada como mbito de validez espacial o, simplemente, como validez espacial de la ley penal289. Sin embargo, en los trabajos ms
289
As, Soler, I, p. 163; Nez, 1, p. 156; Fontn Balestra, I, p. 157; en Italia, Antolisei. p. 83; Maggiore,
I, p. 207; en Alemania, Welzel, p. 26; Maurach, p. 116.
210
recientes parece omitirse 2U0 , quiz porque -pese a este extendido hbito expositivo- nc
se trata de una materia especfica del derecho penal sino que constituye un complejo
captulo del derecho internacional privado, al que hay que remitirse para su completo
tratamiento. La inclusin de una breve referencia a ella en la exposicin del derecho
penal obedece a que tiene incuestionable inters para el penalista y, tambin, a razones
puramente didcticas y expositivas, adems del peso de la tradicin.
2. Respecto de la validez de la ley penal existen cuatro principios en la legislacin
y doctrina comparadas, entendidos como principios ideales o puros, es decir que, en la
realidad, los sistemas de derecho penal internacional o internacional privado (penal)
los combinan en soluciones mixtas o complejas. Por otra parte, su manejo no est libre
de confusiones, pues tanto pueden emplearse para determinar la ley aplicable (para
resolver conflictos de leyes penales) como para resolver conflictos de competencia
jurisdiccional, cuestiones que siempre es necesario distinguir, puesto que es factible
que un tribunal aplique una ley penal extranjera o limite la propia ley nacional en razn
de remisiones condicionantes de una ley extranjera. Los referidos principios o criterios
son: (a) el de territorialidad (la ley penal rige en todo el territorio del estado y en los
lugares sometidos a su jurisdiccin) 291 ; (b) el de nacionalidad o de personalidad (se
aplica la ley penal del pas del cual es nacional el autor (personalidad activa) o del pas
del que es nacional el sujeto pasivo (personalidad pasiva) sin que importe el lugar del
hecho 292 ; (c) el real o de defensa (la ley aplicable es la del estado titular del bien jurdico
lesionado o en el que habita la persona que es titular del mismo); y (d) el universal o
de justicia universal (el estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que importe
el lugar del hecho ni la nacionalidad de los sujetos o la pertenencia del bien jurdico) 293 .
Si bien estos principios se combinan de diferente modo en los sistemas concretos,
ninguna ley puede prescincir del principio de territorialidad, que siempre es necesario,
aunque no suficiente. Puede afirmarse que todos los sistemas concretos son combinaciones de los tres restantes para limitar o extender la aplicacin territorial 294 . Como las
disposiciones de derecho penal internacional son nacionales, cada pas combina los
principios mencionados en forma particular y, en general, puede observarse una mayor
incidencia del principio de personalidad o nacionalidad en los pases europeos, por
oposicin a los latinoamericanos. Los conflictos que se producen al respecto no tienen
solucin, pues cada pas aplica su propia legislacin. De este modo, en funcin del
principio de personalidad pasiva, la justicia europea ha podido conocer casos de delitos
cometidos en la Argentina contra ciudadanos de sus respectivas nacionalidades m.
3. El CP argentino regula la materia en su art. I o : Este cdigo se aplicar; 1) por
delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin; 2) por delitos cometidos en el
extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeo de su
cargo. Es claro que este texto contiene pocas limitaciones al principio de territorialidad, debiendo remitirse al derecho internacional pblico para precisar el concepto de
territorio, con la consiguiente problemtica respecto del espacio areo y del mar territorial. Si bien actualmente no es admisible la ficcin de que los lugares sometidos a la
jurisdiccin son territorio nacional, se asimilan a ste para estos efectos. Para el principio territorial es importante determinar la ley aplicable cuando la conducta tiene
lugar en un mbito territorial y el resultado en otro (los llamados delitos a distancia).
2
211
Dado que la ley vigente no resuelve expresamente la cuestin, debe entenderse que la
voz efectos consagra la llamada regla de ubicuidad, conforme a la cual rige tanto la ley
del lugar de la accin como la del lugar del resultado. Esta regla -adoptada por muchas
legislaciones- tampoco resuelve el problema, sino que tiene como nico objeto evitar
un conflicto negativo que conlleve impunidad (cuando la accin se realiza en un
territorio regido por la ley del resultado y el resultado en uno regido por la ley de la
accin). Una razonable reconstruccin dogmtica del art. 1 del CP, permite concluir
que (a) la ley argentina se aplica, en primer trmino, a las acciones que se realizan en
el territorio nacional; (b) en caso de conflicto negativo, tambin se aplica si en el
territorio ha tenido efecto el resultado.
4. Segn el alcance que se otorgue a la voz efectos del art. I o CP, se considerar si
la ley argentina, junto a la referida regla de la ubicuidad, adopta o no el principio real
o de defensa como subsidiario del territorial 296 . La cuestin no es pacfica, dadas las
deficiencias tcnicas de la expresin. De cualquier manera, la voz efectos es demasiado
amplia como para pretender que se limita a resultados (que slo abarcara los llamados
delitos a distancia), por lo cual resulta forzado no admitir que tambin comprende las
consecuencias jurdicas lesivas para un bien jurdico garantizado territorialmente. Sin
embargo, dentro del mismo sector doctrinario que admite esta extensin se sostiene
que, por tratarse de un principio de carcter subsidiario, debe interpretarse
restrictivamente, por lo cual debe entenderse que el principio real est limitado a los
bienes jurdicos pblicos y no a los restantes, argumentndose que, de lo contrario,
anulara el principio territorial 297 . Esta interpretacin no es adecuada, porque el principio real o de defensa, si bien es subsidiario, lo es porque los tres restantes en cualquier
combinacin son subsidiarios del territorial, por lo cual no lo excepciona sino que
extiende la aplicacin de la ley penal a casos que no estn incluidos en ese principio,
sin que ello importe reconocimiento de reciprocidad alguna. A este ltimo respecto
debe recordarse que estos conflictos, debidos a diferentes regulaciones del derecho
internacional privado (penal), no tienen solucin, salvo que se prevea en tratados. Pollo tanto, al no comprometer ningn ejercicio de la soberana territorial, no tiene razn
la interpretacin restrictiva y, en consecuencia, su limitacin a los bienes jurdicos
pblicos tampoco se justifica. Cabe aclarar que el principio real o de defensa no debe
confundirse con el de la personalidad pasiva: la ley nacional no alcanza a todos los
delitos cometidos en el extranjero contra ciudadanos argentinos, sino slo a los que
afectan bienes jurdicos que se hallan en el pas, sean sus titulares ciudadanos nacionales o extranjeros. Conforme a esta combinacin del principio territorial con el real
en subsidio, la ley penal sera aplicable a (a) acciones tpicas realizadas, en todo o en
parte, en el territorio nacional; (b) a acciones tpicas realizadas fuera del territorio,
cuando el resultado tpico se produjese en l, o cuando mediase un conflicto negativo
y la ley no sea aplicable en funcin de otro principio; (c) a acciones y resultados tpicos
producidos en el extranjero, si afectan la disponibilidad de entes garantizada legalmente en el territorio.
5. Con mucho menor incidencia que el principio real o de defensa, opera el de
personalidad o nacionalidad. Se consideraba que la no extradicin del nacional era
una manifestacin de este principio, pero durante muchos aos rein bastante inseguridad a su respecto, puesto que estaba consagrada en la ley 1.612, que regulaba la
extradicin a falta de tratado, pero se discuta si esa ley estaba vigente despus de la
sancin del cdigo procesal de Obarrio. La vigente ley 24.767 29S acab con esas
-1'6 La disparidad de opiniones es considerable. Sobre ello, Herrera, La Reforma penal, p. 29; Pea
Guzmn, en LL, 30-335; Soler, 1, p. 174; Nez, 1. p. 170; Fontn Baleslra, I, p. 260.
:97
Al respecto. Fierro, op. cit., p. 139.
:9S
Sobre ella, D'Alessio-De Paoli-Tamini, en LL, 21/5/97; Piombo, Tratado de la extradicin
'Internacional e interna).
212
incertidumbres, estableciendo en su art. 12 que el nacional puede hacer opcin para ser
juzgado por los tribunales nacionales, en cuyo caso ser aplicable la ley argentina,
siempre que el estado requirente preste conformidad. En caso que medie un tratado que
prevea la extradicin de nacionales, el ciudadano argentino puede formular igual
opcin pero, conforme al art. 36, queda a criterio del poder ejecutivo decidir al respecto.
La regla de no extradibilidad del nacional no tiene carcter constitucional y, de hecho,
ha sido derogada en varios tratados bilaterales de extradicin y en el Tratado de
Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889. Cabe preguntarse si la extradicin de un nacional, por lo menos en algunos casos, no importa una pena de expatriacin, cuestin en la que no ha reparado la doctrina. Aunque es en algunos aspectos
discutible, puede afirmarse que el principio de nacionalidad estara tambin consagrado en el Tratado Antartico y en las convenciones de Pars de 1884 (proteccin de cables
submarinos) y de la ONU de 1949 (represin de la trata de personas y de la prostitucin
ajena) 2 ". Su consideracin con tan escasa relevancia es un error del CP, que deja a
quienes victimizaren a ciudadanos argentinos en el extranjero fuera de todo alcance de
la ley nacional.
6. En cuanto al principio universal, se lo consagra en tratados como el de derecho
penal internacional de Montevideo de 1889 300 y en las convenciones sobre piratera,
tortura, trata de esclavos, trata de personas y proteccin de cables submarinos 301 . A
veces se utiliza este principio para resolver cuestiones de competencia, sin decidir
respecto de la ley aplicable, lo que abre la posibilidad de aplicacin de la ley extranjera
por tribunales nacionales. Es lo que sucede con lo dispuesto por el Tratado de Montevideo de 1889: Cuando un delito afecte diferentes estados prevalecer para juzgarlo
la competencia de los tribunales del pas damnificado en cuyo territorio se capture al
delincuente. Si el delincuente se refugiare en un estado distinto de los damnificados,
prevalecer la competencia de los tribunales del pas que tuviese prioridad en el
pedido de extradicin (art. 3 o ). En los casos del artculo anterior, tratndose de un solo
delincuente, tendr lugar un solo juicio y se aplicar la pena ms grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas. Si la pena ms grave no estuviese
admitida por el estado en que se juzga el delito, se aplicar la pena que ms se
aproxime en gravedad (art. 4 o ). Aunque no parece ser una consecuencia necesaria del
principio universal, se considera que el cdigo penal reconoce este principio en el
segundo prrafo del art. 50: La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta
para la reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda, segn
299
213
302
v. Bassiouni, International Criminal Law, p. 191 y ss.; del mismo, International Extradition;
Perez-Holguin Sarra-Holguin Sarria, Documentos de la extradicin.
303
van den Wyngaert, en "Studies in International Criminal Law, Skrifter fran Juridiska Fakulteten
i Uppsala", n 27. 1989, p. 43 y ss.
3,M
Supra 15, I.
305
Sobre estos criterios. Ruiz Funes, Evolucin del delito poltico, p. 51 y ss.
.106 Nuvolone, e n "Trent'anni", p. 609 y ss.
307
As lo critican, Bruno, II, p. 226, y Quintano Ripolls, en "Rev. de Derecho penal", 1951, p. 271
v ss.
31,8
Opinin de Manzini, seguida por Milln, Amnista penal, p. 52.
309
v. Infra 49.
214
1. Se define al derecho administrativo como la rama del derecho pblico que estudia
el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra
sta 31 , pero tambin se reconoce que esta idea es producto de una evolucin, que parte
del derecho administrativo del estado de polica, o sea, de una concepcin en que prcticamente lo rega una nica norma bsica: el estado todo lo puede "'. Como se ha visto,
esta dinmica no es lineal, sino que el estado de polica siempre permanece enquistado
dentro del estado de derecho, en puja permanente con su modelo, con tendencia constante a abusar de la coaccin directa de ejecucin inmediata o instantnea, a imponer
coaccin directa diferida o prolongada fuera de todo control jurisdiccional 312 y, por
ltimo, a ejercer poder punitivo y de vigilancia por cuenta propia, penetrando todos los
mbitos. El discurso de racionalizacin del ejercicio del poder punitivo por parte de la
administracin, por lo general invoca la necesidad, la defensa y un supuesto orden
pblico que se independiza de la ley para cobrar existencia supralegal propia 313 , al
igual que la moral pblica, que se erige en una nebulosa que todo lo abarca. Se trata
de elementos que caben en cualquier discurso autoritario: procuran legitimar que el
poder ejecutivo o sus funcionarios de menor rango puedan imponer penas. Cuando el
derecho administrativo falla en su funcin protectora judicial frente a la administracin, la tendencia punitiva del poder administrador no es contenida por las agencias
jurdicas, y el estado de polica avanza. El control de constitucionalidad defectuoso y
un poder judicial verticalizado, con escaso margen de independencia interna frente a
cpulas de designacin poltica, potencian esta tendencia. Un derecho penal limitador
o de contencin, que reclame para las agencias jurdicas el monopolio de las decisiones
conforme a leyes con funciones penales manifiestas o tcitas y el control de la aplicacin
de las leyes con funciones penales tcitas y eventuales, se hallar siempre en relacin
tensional y contradictoria con el poder de la administracin, cuya esencia fagocitaria
la impulsa a absorber toda la funcin punitiva. Esta difcil relacin tiene lugar en
mltiples campos, como se ha visto respecto del derecho penal contravencional y del
derecho penal militar, pero restan muchsimos puntos fronterizos de lucha constante,
sin perjuicio de los que puedan imaginarse para crear otros en el futuro. Al desarrollar
aqu la interdisciplinariedad con el derecho administrativo, se sealarn slo los principales momentos tensionales que se perciben en el presente.
2. La acelerada produccin legislativa en materia penal, y en otras muchas, da lugar
a leyes que amalgaman sanciones de diversa naturaleza, entre las que se suelen incluir
penas. Estas yuxtaposiciones legislativas de sanciones restitutivas y reparadoras, de
medidas de coaccin directa y de penas, tienen lugar con diversos motivos, algunos de
sistematizacin imposible, porque slo responden a defectos tcnicos o a necesidad
poltica de componer criterios incompatibles o de impactar a la opinin con una respuesta legislativa. Los ms utilizados en las ltimas dcadas son los referidos al rea
del llamado derecho penal econmico314 (particularmente fiscal), al tambin llamado
310
312
215
derecho empresario o de los negocios215 y al derecho ecolgico o del medio ambiente 3 ' 6 , que en parte al menos se puede incluir en el anterior (como crculos parcialmente
superpuestos). Por tradicin las disciplinas jurdicas se delimitan conforme al modo en
que sus sanciones procuran resolver o decidir los conflictos. Cuando se renuncia a ese
criterio, para definir un rea jurdica por un mbito del mundo abarcado, prescindiendo
de la naturaleza de los conflictos y del modo de decisin o solucin de los mismos, se
produce una inevitable yuxtaposicin de sanciones y se mezclan disciplinas jurdicas
definidas conforme a stas. Esto sucede en el derecho de los nios y adolescentes y en
el derecho militar, y tambin tiene lugar cuando se pretende la existencia de un derecho
nuclear, de un derecho del trabajo en sentido total (abarcativo del derecho contractual
laboral y del derecho sindical y de la previsin social, de los delitos relacionados, etc.),
de un derecho del transporte, de un derecho electoral, etctera.
3. No se trata de abrir juicio sobre tcnicas legislativas, porque aun aceptando la
conveniencia de legislar de esta manera no puede sostenerse que cada una de estas leyes
d nacimiento a una rama o disciplina jurdica, sino slo a una hiptesis de trabajo
compleja, en la que confluyen diferentes saberes jurdicos. Por ello, al incluirse en estas
materias legislativas un captulo penal, por lo general se lo hace junto a disposiciones
relativas a coaccin administrativa (ejecucin subsidiaria, multas administrativas,
coaccin directa de ejecucin inmediata o diferida) y a veces incluso a sanciones
reparadoras y restitutivas. Lo grave no es que el legislador as lo haga o que se pretenda
estudiar el complejo interdisciplinariamente - l o que no pasara de ser una discusin
de tcnica legislativa o expositiva o de autonoma acadmica-, sino que la doctrina se
confunda y quien pretende abarcar la totalidad deje de hacerlo interdisciplinariamente
y aplique a todas las disposiciones legales criterios administrativistas y, peor aun, que
la administracin aproveche esta confusin para arrogarse la facultad de ejercer poder
punitivo, es decir, de imponer penas, cuando su nico poder legtimo no puede exceder
el marco de la coaccin directa. Quede claro, pues, que no se trata de discutir tcnicas
legislativas ni expositivas sino de evitar que los poderes ejecutivos exploten una confusin para violar la expresa prohibicin constitucional de imponer penas (arts. 23, 29
y 109 de la CN). Las confusiones se potencian cuando se pretende la existencia misma
de un supuesto derecho penal administrativo 317, que encubre esta avanzada del estado
de polica, tesis lanzada a principios del siglo XX en Alemania, a la medida de la
planificacin econmica y reglamentarista del imperio guillermino, utilizada en Argentina como argumento legitimante de la arbitrariedad policial 318 . Frente a este
avance de la administracin, sea cual fuere el mbito en que se manifieste y los argumentos que esgrima, es funcin del derecho penal la sealizacin precisa del contenido
punitivo o penal de la coaccin, para asignar su control a las agencias jurdicas (judiciales). Si las mismas agencias jurdicas se hacen cargo de la imposicin simultnea
o alternativa de otras sanciones (si stas pueden combinar o sustituir el modelo punitivo
de decisin con otro modelo de solucin de conflictos), es una mera cuestin de competencia: el juez penal puede ser competente para imponer sanciones administrativas,
pero la administracin no puede imponer penas.
4. Es necesario trazar una cuidadosa distincin entre las sanciones conforme a su
naturaleza: la coaccin directa es impuesta por la necesidad de interrumpir una actividad o una omisin (la clausura para interrumpir un peligro en curso o como medio
315
El concepto de derecho penal de los negocios como diferente del derecho penal mercamil y del
derecho penal econmico, en el sentido de infraccin financiera, en Delmas-Marty, Droit Penal des
Affaires, I, p. 5. Tambin en el medio nacional, Garca-Llerena, Criminalidad de empresa: Maier,
(Comp.). Delitos no convencionales; Malamud Goti, Poltica criminal de la empresa.
316
Sobre eslo, AIDP, Actas.
317
Goldschmidt, James, El derecho penal administrativo.
318
Cfr. Supra 14. III.
216
coercitivo para que se cumpla un deber y hasta que se lo haga); la multa como coaccin
administrativa, o sea, un incentivo que coerciona al cumplimiento (como la amenaza
de intereses punitorios lo hace en el derecho privado), no confundindola con la multa
penal o pena de multa ni con la multa que procura reparar la lesin que ha sufrido el
fisco a causa de la omisin (reparadora). No existe inconveniente en englobar todas
estas sanciones en una planificacin legislativa comn y coherente en cuanto a la
obtencin de ciertos resultados por va del funcionamiento armnico de los mecanismos de solucin y decisin de los conflictos, pero siempre que la legislacin con funcin
penal (manifiesta o tcita) reserve la decisin punitiva a las agencias jurdicas y que
stas ejerzan un control permanente sobre la legislacin con funcin eventualmente
penal, a efectos de evitar violaciones al principio de judicialidad y a la prohibicin de
doble juzgamiento y de doble punicin 3 ' 9 . Estas planificaciones no slo son constitucionales, sino incluso deseables (para evitar paradojas inconstitucionales). El control
de la legislacin con funcin tcita y eventualmente penal es una de las ms importantes
funciones del derecho penal de garantas, pues su omisin implica la legitimacin del
modelo de estado de polica que, con la pretensin de ocultar o retacear el carcter penal
de una ley, llega a extremos aben-antes.
5. Otro aspecto harto conflictivo tiene lugar en torno del llamado derecho disciplinario, que se ocupa de las normas que prescriben sanciones para los integrantes de un
cuerpo, administracin u organismo pblico o paraestatal 32 , que tiene por objeto
proveer la solucin de conflictos necesaria para permitir el buen funcionamiento de la
administracin o el buen desempeo de sus componentes o de rganos polticos o entes
de creacin pblica. En el funcionamiento de una administracin o cuerpo pueden
surgir conflictos que no tengan solucin efectiva y, en tal caso, el nico camino es la
decisin por el modelo punitivo. Esto sucede cuando el derecho disciplinario resuelve
la exclusin de la persona del cuerpo o administracin y ms aun cuando esa exclusin
importa tambin una interdiccin o una inhabilitacin para su reingreso a ste o para
se u otro ejercicio profesional. La exclusin, segn la naturaleza del servicio (actividad productiva, transporte, etc.), puede ser una sancin laboral. En tal caso el estado
no puede erigirse en empleador privilegiado en perjuicio de sus empleados, esgrimiendo el derecho disciplinario como pretexto. Pero en el caso de cuerpos profesionales
(colegios pblicos) y de carreras administrativas para servicios propios del estado, la
exclusin implica la frustracin de todo el proyecto de vida de la persona, es decir, el
abandono definitivo de una actividad profesional, lo que pone de manifiesto su naturaleza de pena eliminatoria en estos supuestos, dado que tiene carcter de interdiccin
{de jure o de jacto). Las sanciones que consisten en pequeas multas o descuentos
(multas coercitivas para que cumpla el deber de servicio), las multas reparadoras para
la administracin (de alguna manera reparan la omisin o un servicio mal prestado o
no prestado), los apercibimientos y llamados de atencin, las suspensiones en plazos
razonables para que en el futuro cumpla los deberes omitidos, son formas de multas
coercitivas; las suspensiones para impedir la continuacin de una actividad lesiva o
para restablecer un servicio interrumpido o deteriorado, son formas de coaccin directa
de ejecucin instantnea, y todo esto encuadra dentro de lo racional, siempre que la
decisin administrativa sea controlable por parte de la agencia judicial y respete el
principio de proporcionalidad. Pero la exclusin (exoneracin, cesanta, baja), la in319
Las violaciones al "non bis in dem" se evitan mediante un claro reconocimiento de la naturaleza
de las sanciones; sobre estas violaciones. Jorge Barreiro, en Rodrguez Mourullo, Comentarios, p. 187;
Len Villaba, Acumulacin de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio
"ne bis in dem ", p. 97 y ss.; Siniscalco, Depenaliz.zaz.ione e garanda; Queralt, El principio ne bis in
idem. p. 27 y ss.
Wl Sobre las dificultades en el Poder Judicial cuando son ejercidas por unos jueces sobre otros, Parry,
Facultades disciplinarias del Poder Judicial, p. 341.
217
terdiccin y la inhabilitacin, son penas y, como tales, no las puede decidir una agencia
que no sea judicial.
6. Es posible que se argumente que la exclusin, la interdiccin y la inhabilitacin
pretenden imponer coacciones directas que impidan la continuidad de la actividad
lesiva. Sin embargo, esto mismo se obtiene con la suspensin y muy rara vez requiere
la drasticidad de la exclusin que, por regla general, se impone invocando argumentos
tales como el mal ejemplo, la necesidad de reforzar la autoridad jerrquica, la depuracin de la administracin y otros, claramente punitivos y que deciden el conflicto pero
no lo resuelven. Igualmente punitivas son las sanciones privativas de la libertad cuando
no se imponen por estricta necesidad de coaccin directa o con objetivos puramente
simblicos. Son sanciones inadmisibles en los servicios civiles, y si bien en los militares
y de seguridad pueden admitirse con efecto simblico cuando son brevsimas, no
pueden tolerarse cuando su duracin excede claramente ese objetivo. Las facultades de
disponer detenciones que tienen los jueces y presidentes de cuerpos colegiados, nicamente se justifican en funcin de coaccin directa y no forman parte del derecho
disciplinario, porque ste slo es aplicable al intraneus, pero no al extraneus, dado que
el ciudadano no tiene ningn especial deber de fidelidad al seor, en tanto que les cabe
a quienes integran la administracin o ciertas corporaciones 321. En sntesis, el derecho
disciplinario es una legislacin que tiene funciones tcitas eventualmente penales. Las
agencias jurdicas deben controlarlo para evitar que impongan penas. En cuanto al
resto del poder disciplinario le basta con controlar su racionalidad, las elementales
garantas que corresponden a cualquier sancin y, adems, incumbe al derecho laboral
vigilar que este poder no se convierta en un pretexto para que el estado se erija en un
empleador privilegiado.
7. Es posible alegar contra este reclamo de monopolio punitivo por las agencias
jurdicas, que podra violar el principio ne bis in dem. Tratndose de sanciones administrativas (derecho disciplinario propiamente dicho), no sera vlida la objecin,
porque no se tratara de dos penas, sino de una pena y una sancin administrativa. El
problema se planteara en el supuesto en que la persona sea absuelta por un delito y, no
obstante, se considere que su comportamiento la hace acreedora a una pena de exclusin. Reconocido el carcter penal de las penas de exclusin, su supuesto necesario
sera un delito. Comprobados todos sus extremos, en el supuesto de concurso material
con otro delito contra la administracin o contra particulares, no habra ningn problema de violacin del ne bis in ideni aun en el caso en que no se llegase a decidir la
criminalizacin por el otro delito y slo se impusiese la pena de exclusin, inhabilitacin o interdiccin. Si la concurrencia fuese ideal, la indivisibilidad del hecho impondra un nico juzgamiento y no sera posible desdoblarlo. El ne bis in idem se viola en
realidad cuando un rgano administrativo impone estas penas, pero no slo se viola ese
principio sino tambin los de legalidad y jurisdiccionalidad. Lo que sucede es que la
administracin ha avanzado policialmente sobre el estado de derecho y est imponiendo penas de exclusin, inhabilitacin e interdiccin, sobre la base de tipos construidos
analgicamente (indignidad, mala conducta, inconducta manifiesta, faltas al decoro,
etc.). Este es el mbito que deben disputar las agencias jurdicas en defensa del estado
de derecho, promoviendo las reformas legislativas mediante el control de constitucionalidad.
8. Las nicas penas de exclusin constitucionalmente admitidas como no aplicables
por las agencias jurdicas, son las reservadas al Congreso de la Nacin y las que, en
funcin de los mismos efectos del principio republicano y federal, las constituciones
provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires reservan a sus legislaturas. Debe quedar
:i
Cfr. Soler. I, p. 26: Maurach, p. 10; Stratenwerth, p. 32. En contra, Nez, I, p. 31: Garca Ra,
en Aftalin, (Dir.). "Tratado de Derecho Penal Especial", V, p. 118 y ss.
218
claro que estas penas se refieren nicamente a las personas que la Constitucin menciona y no pueden extenderse a terceros. Las Cmaras legislativas tienen atribuciones
para ejercer el poder de coaccin directa respecto de terceros que perturben su actividad,
pero no el de imponerles penas, y lo mismo puede decirse de las facultades disciplinarias de los j.ueces en los tribunales. En el siglo XIX se atribuyeron facultades de arresto
prolongado por violacin de privilegios 322 , inspirados en la tradicin inglesa, donde
el poder del parlamento es ilimitado 323 .
9. Un tercer mbito conflictivo y muy poco observado es el de imposicin de penas
de interdiccin no previstas en la ley penal manifiesta. Leyes nacionales y provinciales,
decretos, reglamentos y resoluciones ministeriales nacionales y provinciales, ordenanzas municipales, acordadas judiciales y, en general, normativas de cualquier jerarqua,
suelen establecer consecuencias punitivas de las condenas que no estn previstas en las
leyes penales manifiestas. Tales son la interdiccin del condenado y muchas veces del
procesado para desempear funciones pblicas, trabajar en empresas estatales, obtener
licencias, ejercer una profesin, etc. No es admisible que la legislacin avance sobre
la jurisdiccin y habilite a la administracin para el ejercicio del poder punitivo. Todos
los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad (art.
16 CN); y los requisitos de idoneidad, por supuesto, incluyen que no se encuentren
penados con inhabilitacin o interdiccin, pero no es requisito de idoneidad que nunca
haya sido penado por ningn delito ni que no se halle procesado por ningn delito, pues
estas interdicciones son penas que el cdigo penal no tiene previstas ni han sido
judicialmente decididas, adems de que, en la segunda hiptesis, violan el principio de
inocencia.
VIL Interdisciplinariedad con el derecho privado
1. El carcter discontinuo del ejercicio del poder punitivo 324 se asienta en la idea de
que los bienes jurdicos son creados como tales por otras ramas del ordenamiento
jurdico. La diferencia con estas ramas finca en la especial caracterstica de la sancin
penal, que confisca el conflicto (a la vctima), pero ello no obsta, por supuesto, a la
aplicacin de las sanciones de las otras ramas al mismo hecho. El fenmeno de que el
delito tenga consecuencias civiles, por ejemplo, ha dado lugar a que se propusiera
agruparlas a todas bajo la denominacin de derecho criminal civil e incluso se propuso
un derecho penal comercial y hasta un derecho penal del trabajo.
2. Tanto la tipificacin de ilcitos del derecho privado como el descubrimiento de la
subordinacin de la vctima y la consiguiente tentativa de mitigacin de esta situacin,
no deben confundirse con el poder punitivo. Sin duda, este ltimo movimiento lleva a
una menor irracionalidad, al proponer una revaloracin del derecho de la vctima a la
reparacin, pero es siempre necesario destacar que sta se distingue ntidamente del
ejercicio del poder punitivo, pues la sancin reparadora es completamente diferente de
la pena, que carece de la capacidad de resolver el conflicto, adems de ser selectiva y
deteriorante.
3. La participacin de la vctima y las soluciones reparadoras como alternativas al
modelo punitivo son racionales y no deben ser vistas como apndices legitimantes del
ejercicio del poder punitivo, so pena de pasar de la superada euforia por la resocializacin
del condenado a la euforia por la reparacin al lesionado 325 . No se debe olvidar que
322
Sobre el origen y evolucin del derecho de exclusin de las Cmaras del Congreso Nacional.
Romero. El Parlamento, I, pp. 1 -59; sobre la facultad de imponer penas por violacin de privilegios, 11,
p. 29 y ss.
323
v. Wilson, Digesio, cit., p. 195.
324
Cfr. Supra 9.
325
Hirsch, en "De los delitos y de las vctimas", p. 58 y ss.
219
el resarcimiento como pena fue la propuesta del viejo positivismo italiano, lo que parece
resurgir en planteamientos cercanos en el tiempo: se pretende agregar un nuevo contenido o funcin a la pena, sealando que la reparacin no sera un fin de la pena, sino
un tercer carril relevante a la hora de la realizacin de los fines preventivos generales
o especiales, junto con la pena y la medida de seguridad, pudiendo vicariar con sta o
atenuarla 326 . Otros proponen que conserve ntegra su naturaleza civil, pero sirviendo
a los fines de atemperar la pena 327 . Cabe observar que esta tendencia que en alguna
medida vuelve al positivismo- no puede admitirse como camino para relegitimar el
ejercicio del poder punitivo que, cada vez con menos argumentos, acude a una confusin entre coaccin reparadora y punitiva, para reforzar la endeble legitimacin de la
ltima. Adems, la reparacin introducida en el ejercicio del poder punitivo trasladara
a la coaccin reparadora la selectividad del mismo, lo que, unido a la seleccin
victimizante, no hara ms que reproducir el modelo discriminatorio punitivo.
4. En el campo del derecho privado se acenta una declinacin de la responsabilidad
individual y el abandono de la culpa -civil- como fundamento de responsabilidad y la
consiguiente aplicacin de postulados de responsabilidad objetiva, con ineficacia de
clusulas de exoneracin o limitacin. A su vez se observa la receptacin de las categoras de pena privada o de dao punitivo del mbito anglosajn, asociadas a una idea
de prevencin, cuando el resarcimiento del dao se considera insuficiente 328 . Esto
significa que, por voluntad de las partes o por mandato legal, sin recurrir a los principios penales, se sancionan conductas mediante la imposicin de una suma de dinero
en favor de la vctima, del estado o de un tercero. Se sostiene que esto cobra virtualidad
cuando media un enriquecimiento injusto obtenido por el acto ilcito o cuando la
magnitud social del mismo es mayor que el dao individual provocado. Se trata all de
una tendencia inversa a la penal, puesto que parte de la reparacin para obtener
prevencin.
326
As, Roxin, en "De los delitos y de las vctimas", p. 148 y ss.; tambin, en "V ndice Pnale", 1989,
p. 5 y ss.; admite la imposicin coactiva, Frehsee, en KJ, 1982, p. 126 y ss.
327
Maier, en "Jueces para la democracia", n 12, 1991, p. 31 y ss.; Hirsch, en "De los delitos y de las
vctimas", cit.; un amplio y pormenorizado anlisis en Prez Sanzberro, Reparacin y conciliacin en
el sistema penal.
?2S
Sobre ello, Busnelli-Scalfi, Le pene prvate: Gallo, Pene prvate e responsabit civile; Trigo
Represas, en Alterini-Lpez Cabana (Dir.) "La responsabilidad. Homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldemrerg". p. 283 y ss.
222
Strafgesetzbuch, Viena, 1974 (el proyecto oficial en: Protokollen des Nationalrates XIII G.P.,
Regierungsvorlage 16.11.1971, Viena); Cmara de Diputados de la Nacin, Comisin de Legislacin Penal, Proyecto de Cdigo Penal enviado por el Poder Ejecutivo al H. Congreso de la Nacin,
el 10 de noviembre de 1960, Buenos Aires, 1961; de la misma, Comisin Especial de Legislacin
penal y carcelaria, Proyecto de Cdigo Penal para la Nacin Argentina, Buenos Aires, 1917;
tambin, Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina presentado por el Sr. Diputado
Dr. Rodolfo Moreno (h), Buenos Aires, 1916; Cancino, Antonio J., Nuevo Cdigo Penal, Bogot,
1980; Canclini, Amoldo, Ushuaia 1884-1984, Cien aos de una Ciudad argentina, Ushuaia, 1984;
Carbonell Mateu, Juan Carlos, Reflexiones sobre el abuso del derecho penal y la banalizacin de
la legalidad, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoram", Cuenca, 2001, p. 129
y ss.; Carranca y Rivas, Ral, Las penas y las Leyes de Indias, en "Recopilacin de las Leyes de los
Reynos", Mxico, 1987; Cartuyvels, Yves, D 'o vient le Code Penal? Une approche gnalogique
despremierscodespnauxabsolutistesauXVUle.Sicle,Bruse\as,
1996; CasaboRuz, Jos R.,Los
orgenes de la codificacin penal en Espaa: el plan de Cdigo criminal de 1787, en ADPCP,
1969, p. 314 y ss.; del mismo, El proyecto de Cdigo Criminal de 1830, Murcia, s.d.; tambin El
Proyecto de Cdigo Criminal de 1831 de Sainz de Andino, Murcia, s.d.; El Proyecto de Cdigo
Criminal de 1834, Murcia, s.d.; El proyecto de Cdigo penal de 1938 de FET y de las JONS,
Murcia, s.d.; del mismo, El proyecto de Cdigo Penal de 1939, Murcia, s.d.; Castel, Robert, Las
metamorfosis de la cuestin social. Una crnica del salariado, Buenos Aires, 1997; Cattaneo,
Mario, llluminismo e legislazione, Miln, 1966; Cavanna, Adriano - Vanzelli, Gianfrancesco, //
primo progetto di Cdice Pnale per la Lombardia Napolenica (1801-1802), Padova, 2000;
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Code Penal, Nouveau Code Penal, Anciene Code Penal, Pars, Dalloz, 1995-1996; Cdice Pnale
per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna, Turn 1839; Cdice per lo Regno delle Due Sicilie. Parte
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229
230
considerado como persona lesionada, sino como un signo de la posibilidad de intervencin del poder de las agencias del sistema penal (que interviene cuando quiere y
obrando sin tener en cuenta la voluntad del lesionado). El pretexto de limitar la venganza de la vctima o de suplir su debilidad sirve para descartar su condicin de
persona, para restarle humanidad. La invocacin al dolor de la vctima no es ms que
una oportunidad para el ejercicio de un poder cuya selectividad estructural lo hace
antojadizo y arbitrario. Es verdad que el modelo de solucin de partes tambin suele
ser selectivo, en razn de una limitacin arbitraria de acceso al mismo, pero lo cierto
es que sta sera eliminable con la democratizacin del acceso al modelo, en tanto que
la selectividad del modelo punitivo no es eliminable, puesto que es estructural: nunca
podra materializarse sobre todos, y menos an mientras se mantenga una programacin criminalizante tan sobredimensionada. Al degradar a la vctima a un puro signo
habilitante del poder, el autor de una accin lesiva tambin queda reducido a un objeto
sobre el cual se puede ejercer poder. Su conducta tampoco tiene valor negativo en s
misma, sino que es la contrapartida del desconocimiento del dolor de la vctima: es slo
un signo o seal.
4. Al alegar la necesidad de imponer el talin limitativo 6 , la intervencin del poder
punitivo se revela como una construccin idealista 7 que agota los argumentos para
eludir la intrnseca inmoralidad del modelo punitivo que cosifica a las partes del
conflicto al degradarlas a seales. Fue Kant quien llev a cabo hasta sus ltimas
consecuencias el ms formidable esfuerzo intelectual en este sentido 8 . Sin embargo,
tampoco lo logr: no hay razn para pensar que la vctima puede querer que su ofensor
sufra la misma cantidad de dolor, pues puede pretender algo menor y ms prctico; Kant
prescinde tambin de la vctima en nombre de la tica, para mantener el contrato.
5. La historia de la legislacin penal es la de los avances y retrocesos de la confiscacin de los conflictos (del derecho lesionado de la vctima) y de la utilizacin de
ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto
de la necesidad de confiscacin proporciona, siempre en beneficio del soberano o
seor. De alguna manera es la historia del avance y del retroceso de la organizacin
corporativa de la sociedad (Gesellschafi) sobre la comunitaria (Gemeinschaft)9, de las
relaciones de verticalidad (autoridad) sobre las de horizontalidad (simpata), y en esta
historia la posicin de la vctima y el grado de confiscacin de su derecho (de su carcter
de persona) constituyeron siempre el barmetro definitorio.
II. El nacimiento del sistema penal actual: el siglo XIII
1. La historia de la confiscacin del conflicto forma parte de una dinmica insertada
en un marco comn con la produccin, el saber, la guerra, la tecnologa, etc. 1 0 No cabe
caer en ningn reduccionismo, sino que es necesaria una contextualizacin general del
proceso que desemboc en este corte del que surgi el sistema penal tal como se lo
concibe en la actualidad " , o sea, como un modelo de decisin vertical con la vctima
confiscada, reducida a un objeto que proporciona el dato que permite individualizar a
otro, sobre el cual se puede ejercer poder, siempre que los agentes del poder punitivo
6
231
lo decidan. El modelo de solucin del conflicto (de partes) era de lucha entre stas, de
combate ritualizado o simbolizado, relativamente limitado y regulado, es decir, un
estado de guerra entre personas que se resolva por la lucha o sus equivalentes simblicos (la prueba de Dios o las diferentes ordalas) 12 . Durante milenios compitieron el
modelo de solucin del conflicto entre partes y el modelo confiscatorio, hasta que la
ltima extensin europea del modelo de partes tuvo lugar con los germanos, cuando la
confiscacin romana imperial desapareci y las capitulares del siglo VI perdieron
vigencia con la cada de la monarqua franca.
2. Los estados esclavistas y feudales de la antigedad, muchos de los cuales corresponden a formaciones econmico-sociales diacrnicas -algunas contemporneas a la
Edad Media europea- y sus procesos de criminalizacin primaria constituyen el material que da lugar a lo que se conoce como legislacin penal antigua. De sta cabe
excluir los estadios prehistricos, que con frecuencia son considerados como regulaciones simples del comportamiento, cuando en realidad tienen una gran complejidad
normativa, que el penalista pasa por alto y que slo puede ser penetrada por la antropologa cultural. li
3. China logr su primera legislacin sistemtica-segn fuentes legendarias l 4 - durante el siglo
XXII a.C, con los llamados emperadores msticos. Se trataba de una legislacin tremendamente
cruel, donde el delito ms grave era la rebelin, penada con varias formas de muerte. Otra versin
limita el origen de la primera codificacin al siglo VI a.C, lo que es ms verosmil. Su caracterstica
es la tendencia a preservar el control tico-social, reconducicndo todos los delitos a una lesin a la
autoridad de la dinasta, en virtud de la fusin de los principios confucianos en la teora oficial del
estado, laque encontr amplia difusin en la codificacin posterior del siglo VIII d.C. ' 5 En estas
leyes no hay nada parecido auna ruptura entre los modelos de solucin y de decisin, pues desde
los tiempos primitivos se consagraba el modelo punitivo como ideologa dominante. Lo mismo
puede decirse del cdigo deMan en la India, cuando asigna a la pena una funcin eminentemente
moral, toda vez que la facultad de penar era considerada divina, ejercindola la autoridad terrena
por delegacin de Brahma. Este texto penal era el puntal de la sociedad hind, fuertemente
estratificada en castas por el brahamanismo 16. En Japn, el origen de la criminalizacin primaria
tambin tuvo como fundamento la teocracia, sancionndose en 1232 (medioevo japons) la Ley de
las Penas, donde se simplificaron las tipificaciones, encabezando la tabulacin los delitos contra
el estado l7. En Egipto, Caldea, Asira, y Persia l8 ,aligualqueen Amricaentre los aztecas l9 ylos
incas -, la legislacin penal fue configurada por la organizacin teocrtica de sus sociedades, lo que
impuso que sus normas penales fuesen confiscatorias, dado que todos los delitos constituan faltas
contra la religin o contra el monarca o jefe. Pero lamas importante legislacin expropiatoriaen
lo que se suele denominar derecho penal antiguo fue la legislacin babilnica, con el clebre
cdigo del rey Hammurabi. del siglo XXIII a.C. 2I , que estableca penas drsticas y de aplicacin
12
Sobre ellas, Blasco Fernndez de Moreda, en JA, 1964, pp. i 14-965; Thot, Arqueologa criminal;
Levy-Bruhi, Aspectos sociolgicos del derecho, p. 141 y ss. Amplia bibliografa antigua registra,
Bohmer, p. 331 y ss.
13
v. por ej., Malinowski, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje; tambin acerca de ello, Hendler,
Las races arcaicas del derecho penal.
14
Al respecto. Tjong. en ZStW, 1972, p. 1088 y ss.; Thot, en RlCsPs, La Plata, 1933, p. 120 y ss.;
Kohler, J.. Das chinesische Strafrecht; Escurra, Le Droit Chinis; Mnzel, Strafrecht in alten China;
Lalinde Abada, Las culturas represivas de la humanidad, 1, p. 8 y ss.
15
Amplios estudios en orden a la codificacin del siglo VIII en, Miyazawa, en ZStW, 1965, p. 359
y ss.; Stauton, Ta-Tsing-Leu-Le.
16
Detalles explicativos en, Thonissen, Eludes; Thot. Historia del derecho penal hind, cit.
17
Tjong. op.cit.. pp. 1099-1101; Thot. en RICsPs, La Plata, 1932, p. 187 y ss.
18
Al respecto, Thot, en RICsPs, 1932, p. 250 y ss.; del mismo, 1935. p. 261 y ss.; Thonissen, Eludes,
cit.; Du Boys, p. 11 y ss.
19
Cfr. Kohler, J., en "Criminalia", 1937, p. 396 y ss.; Macedo, Apuntes para la Instara del derecho
penal en Mxico; Thot, en '"Scritti in onore di Enrico Ferri", p. 487 y ss.; Moreno Hernndez, Derfinale
Handlungsbegriff, p. 7 y ss.
20
Pormenorzadamente. Villavicencio, V., en "Rev. de D. Penal". Buenos Aires, 1946,1, p. 21 y ss.
:
Detalles explicativos en Lara Peinado, Cdigo de Hammurabi.
232
inmediata, pues slo para los delitos menores prevea la expulsin de la ciudad. El principio talional
campeaba en22toda la normativa, lo que fue tambin la caracterstica ms saliente de la regulacin
penal hebrea .
4. La legislacin penal grecoromana23 puede considerarse como el punto de secularizacin del poder punitivo y de una limitada atenuacin de la crueldad en las penas,
como consecuencia de una diferente concepcin poltica acerca del gobierno y la
autoridad, lo que permiti que apareciese la composicin, es decir, la cancelacin de
la pena mediante pago a la vctima o a sus deudos (controlada por la autoridad) y que
se lograse el primer reconocimiento entre delicia publica y delicia privada. En el
derecho romano24 los delicia publica eran perseguidos por los representantes del
estado en su propio inters; los segundos eran perseguidos por los particulares en su
beneficio25 Sin embargo, con el advenimiento del imperio, el procedimiento penal
extra ordinem pas a ser ordinario 26, afirmndose el carcter pblico del poder punitivo27, por lo cual los delicia privada tambin fueron sometidos a penas pblicas,
incluso los ms leves, que durante la repblica estaban librados al arreglo de las partes.
Puede afirmarse que la tensin entre la repblica y el imperio se resolvi a favor de la
confiscacin total de los conflictos, con tribunales que actuaban por delegacin del
emperador, corrompiendo las instituciones republicanas y ampliando el mbito de los
crimenes majestatis hasta lmites absurdos28. A partir de aqu se observar esta contradiccin en todo proceso posterior de criminalizacin primaria: una legislacin que
trata de afirmarse sobre la afectacin del derecho de la vctima y en la que sta no pierde
su protagonismo en la solucin del conflicto, y otra -como la del imperio romano, que
puede considerarse la fuente ms inmediata de la confiscacin medieval- que marca
la tendencia a publicizar todos los bienes jurdicos y a degradar a la legislacin penal
a un instrumento al servicio de los intereses del estado. En el caso de Roma, tambin
cabe advertir que la legislacin penal de Justiniano es la mxima expresin de la
subjetivizacin del delito como manifestacin de enemistad al estado, como particular
realizacin del principio de que la conservacin de ese estado es el fundamento de la
punicin29. En sntesis: la legislacin penal romana muestra una permanente tensin
que perdura hasta el presente, entre el derecho penal republicano que conservaba
mbitos en que la vctima segua siendo persona, con el imperial confiscatorio que la
degradaba a dato (cosa).
22
Acerca de la Ley Mosaica siempre debe recordarse la obra escrita en 1788 por Marqus de Pastoret,
Moiss como legislador y moralista; tambin Du Boys, p. 40 y ss.
23
Sobre Grecia, uno de los ms antiguos trabajos orgnicos, Thonissen, Le Droit Penal de la
Rpublique athnienne.
24
Indagaciones referentes al derecho penal romano, en la obra clsica de Mommsen. Romisches
Strafrecht; otra exposicin de completo estudio es la de Ferrini, Diriito Pnale Romano; del mismo, en
"Enciclopedia Pessina", I, Miln, 1905, p. 3 y ss.; tambin puede verse, Costa, E.. Crimini e pene da
Romolo a Giustiniano; en la ltima dcada han aparecido varios trabajos: Giordani, Direito penal
romano; Garofalo. L., Appunti sul diritto crimnale nella Roma monarchica e repubblicana; Bassanelli
Sommari va, Lezioni di dirtto pnale romano. Como bibliografa antigua: Geib, Geschichtedes rmischen
Kriminalprozesses; Du Boys, op. cit.. p. 237 y ss.: Rein, Das Criminalrechl der Riimer; ms bibliografa
antigua en Hippel, I. p. 17; y en Holtzendorff. en "Handbuch des deutschen Strafrechts", p. 21 y ss.
23
Un completo estudio sobre la pluralidad de poderes coercitivos hasta el imperio tardoen, Bassanelli
Sommariva, op. cit.. p. 48.
26
Sobre estos cambios, Thomas, Los artificios de las instituciones, p. 229 y ss., con inclusin de
riguroso material documental.
27
Respectode la introduccin desordenada de las cuestiones en el tardo imperio, Bassanelli Sommariva,
op. cit., p. 229.
28
Esta degradacin de la racionalidad en la legislacin penal romana se observa desde antiguo, con
la clara intencionalidad de compararla con las leyes vigentes. As, por ej., Pagano, Principj del Cdice
Pnale, p. 58.
29
Cfr. Pessina, I. p. 49.
233
234
235
del trmino de Ja guerra a los islmicos (la llamada reconquista), comenz una labor
de centralizacin legislativa, reafirmadora del poder punitivo, en tanto que las Partidas
- q u e no haban alcanzado verdadera vigencia- quedaron como ley supletoria. La
primera recopilacin fueron las Ordenanzas Reales de Castilla de los Reyes Catlicos
(1485), complementadas por las Leyes de Toro de Juana la Loca (1505). La tendencia
al rigorismo contra moros y judos era su nota ms saliente 42. El desorden legislativo
provoc la redaccin de la Nueva Recopilacin de Felipe II (1567), en que las leyes
penales ocupan el libro cuarto 43 . La tradicin espaola de recopiladas se agot tardamente con la Novsima Recopilacin de 1805, que siendo una obra totalmente anacrnica
para Europa, prcticamente reprodujo en lo sustancial las disposiciones de 1567 44 . En
Portugal, al igual que en Espaa, se desarroll el derecho foral hasta que se inici el
movimiento de recopiladas llamadas all Ordenacoes. En la primera de esas obras no
queda vestigio alguno de conflicto no confiscado, y las sucesivas no hacen ms que
reafirmar su vigencia en todo el reino. Las primeras fueron las Ordenacoes Alfonsinas,
del rey Alfonso V (aunque parece que aprobadas en la regencia del infante D. Pedro)
(1447) 4 5 . Sus textos no son originales, sino que recopilan y ordenan legislacin anterior para facilitar su aplicacin. Se divide en cinco libros, estando el ltimo dedicado
a las leyes penales. Extendido el uso de la imprenta, el rey Manuel I encarg en 1505
una nueva obra, que fue publicada en 1514, pero que no le satisfizo, por lo que se hizo
una edicin definitiva en 1521, conocida como Ordenaqoes Manuelinas46. En 1603,
el rey Felipe II de Espaa, a la sazn rey de Portugal, sancion un tercer ordenamiento
conocido como Ordenacoes Filipinas47. La divisin formal se mantuvo desde las
Alfonsinas.
9. La Nueva Recopilacin espaola (1567) y las Ordenacoes Filipinas portuguesas
(1603) fueron las leyes penales ms importantes que se trajeron a Amrica Latina,
propias de monarquas fuertemente centralizadas, aunque su aplicacin se modific en
las colonias por va del derecho indiano48 en el caso espaol, cuyo texto ms notorio
fue la Recopilacin de las Leyes de Indias49, y con leyes ms inorgnicas en el portugus 5 0 y, por supuesto, por la prctica notoriamente diferente de las metrpolis".
III. Inquisicin y poder punitivo mercantilista
1. Cuando el conflicto dej de ser lesin contra la vctima para pasar a ser delito
contra el soberano, es decir cuando su esencia mut de lesin a un ser humano a ofensa
al seor, se desprendi de la lesin misma y se fue subjeti vizando como enemistad con
42
Respecto de la legislacin penal del medioevo espaol. Orlandis, Las consecuencias del delito en
el derecho de la alta Edad Media; Lpez-Anio Marn, El derecho penal espaol de la baja Edad Media;
Bernaldo de Quirz, La picota. Crmenes y castigos en el pas castellano; Du Boys, op. cit., T. IV.
43
Tomo Segundo de las Leyes de Recopilacin, pp. 312-475; Tomo Tercero de Autos Acordados.
44
Martnez Alcubilla, Cdigos antiguos de Espaa, II, p. 759 y ss.
45
Ordenaqoes do Senhor Rey D. Alfonso V.
46
Ordenacoes do Senhor Rey D. Manuel.
47
Ordenacoes e Leis do reino de Portugal, recopiladas por mandado do Rei D. Felippe o Primeiro
(tambin en reimp. de la Fund. Calouste Gulbenkian; reprod. en Pierangelli. Cdigos Penis do Brasil).
48
Sobre ello. Corts Ibarra, p. 34; Moreno (h), La Ley Pena! Argentina, Estudio crtico, p. 46; De
Avila Martel, Aspectos del derecho penal indiano; sobre los inmerecidos elogios al derecho indiano,
Prez, Luis Carlos, p. 169.
49
Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias. Las disposiciones ms interesantes en T.
II. p. 275 y ss.; el T. V de la ed. de 1987 contiene trabajos de varios autores sobre el derecho indiano; entre
ellos. Carranca y Rivas, Las penas y las Leyes de Indias, p. 435 y ss.
50
En Brasil no existi una legislacin colonial como la espaola o, por lo menos, no se segua la misma
tcnica de recopilacin a su respecto, sino que las Cartas Regias regulaban la legislacin administrativa
colonial, aplicando en lo bsico directamente la legislacin portuguesa; cfr. Magalhaes Noronha. E., p.
65.
-"' Una idea de esta disparidad se obtiene de la obra de Solrzano Pereira, Poltica Indiana.
236
52
237
238
poltico y el civil.
II. La extensin limitadora en la codificacin del siglo XIX
1. Todos los pases de Europa y de Amrica se dieron cdigos penales y procesales
penales en el siglo XIX76 e incluso en los pases de derecho comn (cominon law) se
desarroll el statute law (legislacin formal)77. En este proceso codificador mundial
es clara la influencia ejercida por el cdigo de Napolen de 181078, que se mantuvo
vigente hasta 199479 y que sirvi parcialmente de modelo al cdigo prusiano de 1851,
69
71
239
adoptado en 1871 como cdigo del Reich*0, vigente en Alemania hasta 1975. Si bien
el Code Napolen conserva una serie de principios racionales provenientes del pensamiento de la poca, no era el cdigo de la Revolucin Francesa, sino el texto estatista
de un imperio, siendo calificado como cdigo de Napolen y no de Francia Sl celebrado
por los reaccionarios como un triunfo del orden frente al cdigo revolucionario de
1791 8 2 . Resulta claro que con sus penas seversimas 83 procuraba privilegiar la proteccin del estado, centrado en la persona del emperador: en el ordenamiento de delitos
por bienes jurdicos de la parte especial, el estado pasaba a ocupar el lugar de Dios. La
vieja idea de la legislacin penal de Justiniano - q u e es la expresin del principio de que
la conservacin del estado es el fundamento de la punicin- resucit en el Code y
engarz en Alemania con fundamentos hegelianos. La influencia de Bentham sobre los
redactores del cdigo Napolen evit que cayese en las exageraciones de la ley romana.
El mismo Target, en la presentacin del proyecto, sostena que es la necesidad de la pena
lo que la hace legtima 84 , evidenciando un pragmatismo que evit mayores desviaciones. No obstante, en su estructura qued claramente trazada la lnea poltica penal
imperialista, que sirvi de modelo a otros textos enrolados en la misma corriente en casi
toda Europa.
2. Si bien el cdigo Napolen haba tenido su modelo opuesto en la misma Francia
con el cdigo revolucionario de 1791 85 , este ltimo no era de elevada calidad tcnica.
La funcin de modelo opuesto en la legislacin comparada, tcnicamente superior y en
la lnea ms pura del viejo liberalismo, le corresponde al cdigo de Baviera de 1813,
redactado por Johann Paul Anselm Ritter von Feuerbach 86 , que plasma las ideas de su
autor en especial respecto de la pena 87. Se trata de una ley con lenguaje extraordinariamente pulido y tcnico para su poca, con conceptos bien ceidos y demarcatorios
de una lnea poltico-penal que trata de poner al ser humano en primer trmino, lo que
se evidencia en la tabulacin de infracciones por bienes jurdicos, que comienza con
los delitos contra las personas. Este texto fue la fuente de inspiracin de la codificacin
penal argentina.
3. Muy significativo fue el Cdigo Criminal do Imperio do Brasil de 1830, sobre
proyectos de Jos Clemente Pereira y Bernardo Pereira de Vasconcelos 8S , con influencias de Livingstone y de Bentham, con penas fijas que deban tener en cuenta la
sensibilidad del destinatario, elemento caracterstico del talin 89 . El texto fue tradu80
La legislacin preunitaria en Stenglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbcher, la versin
castellana del cdigo imperial, Zulueta, Cdigo Penal del Imperio Alemn.
81
Cfr. Prins, en "La Legislacin Penal Comparada", I, p. 391.
8:
As, Du Boys, Histoire dtt Droit Criminel de la France, VI, p. 381; el cdigo de 1791: Code
Criminal de la Republiquefrancaise, editado por Sagnier. Sobre este cdigo y su sistema de penas fijas,
Remy, Les principes genrame du Code Penal de 1791: Salvage, p. 14; Stefani-Levasseur-Bouloc, p. 60;
su derogacin por el Cdigo de Napolen en, Jeandidier, pp. 49 y 465.
83
Sobre ello, Cattaneo, Illuminismo e legislazione, p. 118.
84
Cfr. Da Passano, Emendare o intimidare?, p. 106.
85
Un anlisis detallado de la ideologa y gestacin de ambos textos en Da Passano, op. cit.
86
Sobre este autor. Radbruch. Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein Juristenleben; sobre su posterior
intento legislativo, Schubert, Feuerbachs Entwurfzu einem Strafgesetzbuch fr das Knigreich Bayern
aus dem Jahre 1824.
87
Cfr. Infra 20, V.
88
Pereira, Projeto de Cdigo Criminal do imperio do Brasil; el proyecto de Pereira de Vasconcellos
fue publicado muchos aos despus, puesto que no haba sido incluido en los "Diarios da Cmara":
Pmjeclo do Cdigo Criminal apresentado en sessao de 4 de Maio de 1827 pelo Deputado Bernardo
Pereira de Vasconcellos.
m
v. Do Nasciinento Silva, Cdigo Criminal do Imperio do Brasil; Araujo Filgueiras Jnior, Cdigo
Criminal do Imperio do Brazil; sobre este texto, Thot, en "Archivo Judicirio", Rio de Janeiro, XV, p.
39 y ss.; Machado Nieto, Direito Penal e estrutura social (Comentario sociolgico ao Cdigo Criminal
de '830); Pierangelli. Cdigos Penis do Brasil (2001), p. 65 y ss.
240
cido al francs 90 y su trascendencia para Amrica Latina fue superlativa, porque fue
uno de los principales modelos del cdigo penal espaol de 1848, reformado en detalle
en 1850 y en 1870 9 t , textos que fueron seguidos por la mayora de los pases latinoamericanos del siglo pasado. Espaa haba sancionado su primer cdigo penal en 1822 92 ,
bajo la influencia del cdigo de las Dos Sicilias de 1819 9 3 y el cdigo Napolen. Tuvo
escasa vigencia, pero sirvi de modelo al cdigo de El Salvador de 1826 9 4 y al de Bolivia
de 1831 (Cdigo Santa Cruz) 9 5 , que fueron los primeros de la Amrica espaola.
Tambin fue sancionado en 1835 como primer cdigo penal mexicano por el Estado
de Veracruz 96 y en 1837 como primer cdigo del Ecuador 9 7 .
4. En 1825 el poltico y jurista norteamericano Edward Livingstone proyect para
Louisiana una legislacin penal, procesal y penitenciaria que adapt ms tarde en un
proyecto federal para los Estados Unidos. Sus teoras eran cercanas a las de Bentham
y su obra fue la primera que dedic un amplio espacio a la ejecucin penal 9 8 . El proyecto
no fue adoptado en los Estados Unidos, pero tuvo importancia por su influencia posterior, siendo sancionado en Guatemala y en Nicaragua en 1837 9 9 .
5. En la segunda mitad del siglo XIX se produjo una nueva generacin de cdigos
europeos, siendo de destacar por su posterior influencia los cdigos belga de 1867 10
90
Code Crimnale de l'Empire du Brsll, adopt par les Chambres Lgislatives dans la session de
1830.
91
Cdigo Penal de Espaa. Edicin Oficial Reformada. En orden al texto de 1870, Antn Oneca,
en ADPCP, p. 229 y ss.; los principales comentarios fueron: Pacheco, El Cdigo Penal concordado y
comentado; Groizard y Gmez de la Serna, El Cdigo Penal concordado y comentado; Viada y Vilaseca,
El Cdigo Penal Reformado de 1870; Gmez de la Serna-Montalbn, Elementos de Derecho Civil y
Penal de Espaa; Laso, Elementos del Derecho Penal de Espaa. En la actualidad, un anlisis documentado en Silva Forn, en "Revista de Derecho Penal y Criminologa", Madrid, 2001, p. 233 y ss.
92
Cdigo Penal Espaol, decretado por la Cortes en 8 de junio, sancionado por el Rey y mandado
promulgar en 9 de julio de 1822. Detalles de sus antecedentes en, Diario de las Sesiones de Corte, p.
1155 y ss., apndice al nmero 54; Diario de Sesiones de Cortes, Legislatura de 1821. II, p. 115 y ss.;
dem, 1822, T. II, p. 987 y ss., n 66, sesin del 25 de abril de 1822, p. 1465 y ss.
93
Cdice per lo Regno delle Due Sicilie. Parte Seconda Leggi Penali. Prima Edizione orignale ed
uffiziale; Virtciguerra, Cdice per lo Regno delle Due Sicilie, Parle Seconda, Leggi Penali. Respecto
de este digesto, del mismo en op. cit.. Una tcnica giuridica raffinala al servizio dell'assolutismo regio;
comentario al texto, Cardassi, Tesmologia Pnale o vero analisi ragionata delle teorice di dirittopnale
complala ad stituzione per la seconda parte del Cdice del Regno delle Due Sicilie.
94
Fue el primero sancionado en Amrica. El cdigo espaol de 1822 haba sido trado de Madrid por
Don Mateo lbarra (Menndez, Discurso acadmico ledo por el Doctor Rene Padilla y Velasco, en el
Centenario del Cdigo de Procedimientos Judiciales). La Comisin Revisora en 1859 haca referencia
al cdigo vigente como el espaol de 1822 (Garca, M.A., Diccionario Histrico-Enciclopdico de la
Repblica de El Salvador, Tomo XII, pp. 470-473) (documentacin investigada por Alberto Binder).
El texto del cdigo sancionado en 1826 se encuentra en la obra de Isidro Menndez con el ttulo de
"Cdigo Penal del Estado decretado por la legislatura en 13 de abril de 1826" (Recopilacin de las leyes
del Salvador en Centro-Amrica: formada por el Si; Presbtero Doctor y Licenciado Don Isidro
Menndez, a virtud de Comisin del seor Presidente Don Jos Mara San Martn, refrendada por el
Sr. Ministro del Interior, Lie. D. Ignacio Gmez, tomo I. pp. 386-512) (texto debido a la gentileza del
Prof. Jos Enrique Silva).
95
Cdigo Penal Sama Cruz, Paz de Ayacucho, 1831.
96
Cdigo Penal de 1835 del Estado de Veracruz. en "Derecho Penal Contemporneo", N 1, febrero
de 1965.
97
Cdigo Penal de la Repblica del Ecuador sancionado por la Legislatura de 1837, reimpreso
por orden del Gobierno, correcto y revisado por la Comisin Permanente del Senado.
98
Expos d'un systme de lgislation crimnellepour l 'Etat de a Louisiane et pour les Elals-Unis
d'Amrique; existe tambin una versin francesa del Rapport a la Asamblea, de 1825; su obra fue
traducida y publicada en Guatemala: Cdigo Penal de Livingstone, 1831.
99
Sobre la adopcin de los cdigos de Livingstone en Guatemala. Vela, en "Justicia Penal y Sociedad",
1991, p. 41 y ss.: el texto de Livingstone en Nicaragua, en Medina y Ormaechea, La Legislacin Penal
de los Pueblos Latinos.
'"" Cfr. Nypels. Lgislation Crimnelle de la Belgique ou Conunentaire et Complment du Code
Penal Be/ge.
241
242
limitacin del poder de las agencias, pero que no dio marcha atrs en la confiscacin
de la vctima, operada desde el siglo XIII, sino que tom de la etapa anterior a sta
algunos elementos para limitar el poder punitivo.
7. Los factores no directamente polticos que llevaron a la limitacin del poder
punitivo en estas legislaciones (explotacin y racionalidad funcional) fueron causa de
su reordenamiento adaptado funcionalmente a una nueva forma de disciplinamiento.
La facilitacin de la explotacin de las clases subalternas y la racionalidad puesta al
servicio de su control social, reclamaban la remocin de los lmites colocados por los
viejos liberales, de modo que cuando la clase industrial se asent definitivamente en
el poder en la segunda mitad del siglo XIX, comenz un movimiento hacia el
disciplinamiento sutil y pragmtico, fuera de los lmites liberales, es decir, meramente
funcional: se readapt la distincin entre enemigos (no ya del soberano sino de la
sociedad) e indisciplinados, que por lo menos se remonta a la Carolina, con la persecucin de los vagabundos " 4 , y se los volvi a detectar empricamente. Fruto de esta
pugna entre el inquisitorio disciplinante o eliminatorio y el semiacusatorio limitador
y retributivo, ser toda la heterognea legislacin del siglo XX.
8. Cabe insistir en que los textos legales del siglo XIX - c o m o los del XVIIIcorresponden a ideas que orientan esa programacin, pero la realidad de la
criminalizacin secundaria fue otra cosa, a veces muy lejanamente vinculada - y hasta
abiertamente contrapuesta- a lo programado en la legislacin. La criminalizacin
primaria del mercantilismo slo pudo ser llevada a la prctica mnimamente, porque
de lo contrario hubiese bastado con la mera delincuencia sexual para diezmar a las
poblaciones notoriamente reducidas por las enfermedades y las pestes que eclosionaron
con la concentracin urbana: en buena medida tuvieron una funcin meramente simblica, tendiente a generar la imagen del rey en analoga con la imagen divina como
dispensador de premios y castigos " 5 . De igual modo, la contencin de ese poder que
pretendieron llevar a cabo los cdigos del viejo liberalismo fue muy relativa, con
predominio de presos sin condena y con prisiones altamente deteriorantes y de efectos
letales " 6 . Fueron mucho menores los cambios en el ejercicio del poder punitivo que en
su planificacin: el discurso penal siempre cambia mucho ms que la prctica criminalizante, justamente porque en buena medida fue slo un discurso de legitimacin.
III. Hacia el disciplinamiento sin lmites
1. En el siglo XX se manifest abiertamente la tendencia legislativa a distinguir
ntidamente entre enemigos de la sociedad e indisciplinados, con el objeto de cancelar
lmites garantizadores e incluso eliminar fsicamente a los primeros y slo reducir
los de los segundos; abiertamente se postul el abandono de todo lmite al poder
punitivo y la consiguiente vuelta al inquisitorio. En 1921 se elabor en Italia un
proyecto sobre la base de la neutralizacin y disciplinamiento de peligrosos {Proyecto Ferri) " 7 , que fue llevado al extremo por un proyecto ruso que concibi un cdigo
sin parte especial (Proyecto Krylenko) " 8 , pero la labor reformadora italiana se con114
Cfr. Cartuyvels. D'ou vient le cade penal, p. 32; sobre la represin del bonapartismo, Bonneville,
De La amelioration de la loi criminelle, 1, p. 300 y ss.
"^ Cfr.. Hespanha, Da 'iuslitia' a 'disciplina'.
116
Sobre ello, los datos de Arenal, Estudios Penitenciarios. Acerca de los cambios legales y la
permanencia de la realidad del poder punitivo, Mereu, Storia dell"mtolleranza in Europa, Sospetlare
e punir.
117
Ferri, Proyecto preliminar de Cdigo Penal para Italia. Detalles sobre la difusin del "estado
peligroso sin delito" en, Ruiz Funes, La peligrosidad y sus experiencias legales.
118
Krylenko, La politique des sovietz en matire criminelle; del mismo, Die Kriminalpolitik der
Sowjetmacht; Napolitano, en "GP". 1932, p. 1095 y ss.; Perris. en "SP". 1931; Donnedieu de Vabres,
La crise moderne du Droit Penal. La politique criminelle des Etats autoritaires.
243
cret con el Cdice Rocco de 1930, obra jurdica mxima del fascismo " 9 . Se trata
de un texto que combina penas retributivas con medidas neutralizantes. Cuarenta
aos despus de su vigencia sus resultados se sintetizaron de la siguiente manera: A
las personas no peligrosas y responsables se les castigar con una sola pena; a las
personas responsables y peligrosas se les someter a una pena, y una vez. cumplida
sta, a la medida de seguridad; a las personas no responsables y no peligrosas no
se las someter a ninguna pena; y finalmente, si son no responsables y peligrosas
se las someter nicamente a las medidas de seguridad. Entre las dos categoras de
personas responsables se invent, por fin, el equvoco tertium genus de personas
parcialmente responsables, quienes sufrirn pena reducida y, una vez purgada sta,
sern sometidas a medidas de seguridad. Como se puede comprobar, se trata as de
una verdadera obra maestra del arte de la combinacin. Sin embargo, las medidas
de seguridad en detencin, en su aplicacin prctica, constituyen una duplicacin
de la pena y no ofrecen ninguna eficacia reeducativa 12. Se intent su derogacin
al final de la segunda guerra, para volver al cdigo de Zanardelli 121 , aunque sin xito.
Los posteriores intentos de reemplazo orgnico tampoco prosperaron. De todos modos,
las reformas parciales introducidas desde 1948 le han dado una configuracin actual
relativamente compatible con la Repblica. Ejerci marcada influencia sobre el
cdigo del Uruguay de 1933 122 de Irureta Goyena, y sobre el cdigo de Vargas del
Brasil de 1940 123.
2. En Suiza cada cantn tena su propio cdigo, hasta que se sancion el cdigo nico
de 1937, que entr en vigencia en 1942. Fue producto de una elaboracin de ms de
cuarenta aos l24, en la que jug un papel central Karl Stooss l25 . Ejerci marcada
influencia cuando an era proyecto sobre el cdigo peruano de 1924 l26 y, en menor
medida, sobre la legislacin argentina. Ensay desde antes de Rocco la combinacin
de penas y medidas. En Alemania el cdigo del Reich de 1871 sigui vigente con
numerosas modificaciones hasta 1975, pese a los sucesivos intentos de reemplazo. El
nazismo no logr concretar un proyecto anlogo al de Rocco, sino que se manej con
leyes especiales de proteccin 127, derogadas despus de la cada del rgimen. En 1962
se present un proyecto oficial (conservador) l 2 8 y en 1966 un grupo de profesores
present otro en disidencia (socialdemcrata), conocido como proyecto alternativo 129.
El texto vigente desde 1975 13 recepta elementos de ambos, funda las penas en la
culpabilidad y las medidas de mejoramiento, educativas y de correccin en la peligrosidad. Por camino similar, aunque quiz con mayor coherencia, se desplaza el cdigo
austraco de 1975, donde Nowakowski aprovech sagazmente el largo debate ale119
La identidad poltica parece clara, como puede verse en Romano-Di Falco, en "RIDP", Padua,
1930, vol. II, parte II, p. 438; Rocco, Alfredo, Relazione al Re. en "Gazzetta Ufficiale", 26 de octubre
de 1930; Bise, en "11 Progetto Rocco nel pensiero giuridico contemporneo", p. 126 y ss. El trabajo
preparatorio es Progetto di un nuovo Cdice Pnale, Oltobre, 1927.
1:0
Vassalli-Pisapia-Malinverni, en "Primeras Jornadas de Defensa Social de Amrica Latina", p. 153
y ss.
121
Vasalli, en "GP". 1972, p. 513 y ss.
122
Reta-Grezzi, Cdigo Penal de la Repblica Oriental del Uruguay.
123
Cdigo Penal. Decreto-le N. 2.848, 7.12.40.
124
Comenz con la labor comparativa, Stooss, Die schweizerische Strafgesetzbcher.
12>
Es el texto que rige, con sucesivas reformas; sobre stas Schultz, en "Strafrechtsreform und
Rechtsvergleichung", p. 12 y ss.
126
Cdigo Penal, Editorial Cuzco.
127
v. Dalcke, Strafrecht und Slrafverfahren.
128
Entwurf eines Strafgesetzbuciies (SlGB) E 1962.
129
Alternative Entwurf eines Strafgesetzbuciies, Allgemeiner Teil; Zaffaroni, en "Parte General de
la Reforma Penal de la Repblica Federal Alemana". Sobre la reforma, Jescheck, Reforma del derecho
penal en Alemania; Beristain, La reforma del cdigo alemn; con muy amplia informacin, Moccia,
Poltica Crimnale e rifonna del sistema pnale.
,M
Su texto en Zaffaroni-Riegger, en "Revista Argentina de Ciencias Penales", 1977, n 4.
244
man ' 31 . Portugal sancion un nuevo cdigo penal en 1983, parcialmente modificado
con posterioridad, siguiendo de cerca las reformas alemana y austraca 132. Espaa
mantuvo el texto de 1870 con sucesivas reformas; el franquismo tampoco concret un
cdigo penal l 3 3 . Finalmente, Francia y Espaa sancionaron nuevos cdigos penales en
1994 134 y 1995 135 respectivamente, despus de larga elaboracin legislativa.
3. En Oriente, Japn, que haba sancionado su primer cdigo penal en 1880 sobre modelo
napolenico, sancion su vigente cdigo en 1907, sobre el modelo alemn de 1871 m. En la India
la legislacin penal datade 1860, por obra de Thomas Babington Macaulay (1800-1859), cuya obra
legislativa se inspira en el proyecto de Livingstone y en el cdigo francs, es ampliamente citada en
el derecho de modelo anglosajn '". En cuanto a China, se rige por el cdigo penal de 1980, que
mantiene la analoga l38. En los pases del Este europeo se est produciendo un movimiento de
reforma, an no suficientemente estudiado ,y>.
IV. La contradiccin irracional de la legislacin penal de la globalizacin:
la descodificacin penal
1. El mercantilismo demand la confiscacin ilimitada de la vctima y del conflicto,
como instrumento de verticalizacin corporativa de la sociedad (clases jerarquizadas;
concepto de estado como organismo), necesaria para las empresas nacionales de poder
planetario {colonialismo) y blico. El industrialismo demand el lmite de ese poder
verticalizador hasta que la nueva clase hegemnica se instal en el poder (concepto de
estado como contrato), pero luego adopt el criterio de liberarse de esos lmites en un
programa que tena por objeto eliminar a sus enemigos y someter a los indisciplinados,
para lograr su empresa de integracin econmica perifrica (neocolonialismo) en su
gran aparato productor nacional (industrializacin del centro). Las leyes penales reflejaron las sucesivas emergencias140, especialmente en Amrica Latina 141 .
2. La actual etapa tecnolgica provoca equiparacin salarial con los niveles ms
bajos del planeta y desocupacin estructural para los restantes, en un ejercicio del poder
planetario {globalizacin) que se desplaza de los estados a monopolios u oligopolios
trasnacionales. El estado queda reducido a una funcin recaudadora l42 : se lo concibe
como empresa regida por criterios de eficacia. Sus necesidades son contradictorias:
deben eliminar todo obstculo al ejercicio del poder de estos oligopolios y disciplinar
o eliminar a los excluidos para que no perturben, lo que requiere ejercicio arbitrario del
poder (ideologa de seguridad urbana), que es disfuncional para los oligopolios. Se
fomenta una economa de mercado que la comunicacin hace crecer en competencia
131
Foregger-Serini, Strafgesetzbuch; Bundesministerium fr Justiz, StGB Dokumentation zum
Strafgesetzbuch; el proyecto oficial en, Protokollen des Nationalrates XIII G.P., Regierungsvorlage
16.il.971.
132
Figueiredo Dias, Cdigo penal e outra Legislando penal.
133
Sus intentos pueden verse en Casabo Ruiz, El proyecto de Cdigo penal de 1938 de FETy de las
JONS; del mismo. El proyecto de Cdigo Penal de 1939.
134
Code Penal, Nomieau Code Penal, Anciene Code Penal.
135
Boletn Oficial del Estado, Separata, Cdigo Penal.
136
Tjong, en "Revista de Ciencias Jurdicas", p. 151 y ss.
137
Sinha. Principies of Criminal Law, AA.VV., Essays of Penal Code Indian, sobre Macaulay,
Lpez, en Introduccin a Macaulay, Reforma Parlamentaria.
138
Chin, The Criminal Code afilie People's Republic of China; de Sanctis, Profili della Legi.slaz.ione
pnale della Repubblica Popolare Ciese.
139
v. Lammich, en ZStW, 1997, p. 417 y ss.; Zoll, en ZStW, 1995, p. 417 y ss.
140
La legislacin de emergencia desplaza poder de la magistratura a la polica (cfr.. Corso, Ordine
pubblico, en "Enciclopedia del dirilto", XXX, p. 1078), con el consecuente abandono de garantas;
pormenorizadamente en, Ferrajoli, en DDDP, n 2, 1984, p. 271 y ss.
141
Una fuerte crtica contra la legislacin de emergencia respecto del anarquismo en Brasil, simultnea con la argentina, en De Moraes, Problemas di direitopenal e de psychologia criminal, p. 47 y ss.;
una exploracin actual del tema en, Tavares, en "Teoras actuales en el Derecho penal", p. 629 y ss.
142
Cfr. Bergalli-Resta, Soberana: Un principio que se derrumba.
245
y complejidad y, por ende, en indisciplina, que el propio mercado resuelve con actividades econmicas ilcitas organizadas: el combate a estas actividades requiere
intervencionismo, pero cada intento intervencionista produce efectos que responden a
las propias leyes de mercado, es decir, potencian la actividad ilcita, provocando la
elevacin de sus niveles de sofisticacin, organizacin, centralizacin y rentabilidad.
3. La nota caracterstica de la legislacin penal del momento es la contradiccin bajo
la apariencia de pragmatismo: la ideologa del crimen organizado 143 se traduce en leyes
que se trasnacionalizan sin poder realizarse en criminalizacin secundaria de alguna
relevancia, porque ello destruira el mercado; la represin conforme a la ideologa de
la seguridad urbana (demagogia legislativa) l44 produce leyes que cancelan garantas,
corrompen a las agencias y acaban en destruccin institucional con inseguridad para
la inversin; la programacin criminalizante conforme a ideologa de la agresin al
medio ambiente no puede realizarse sino a costa de disminuir rentas, aumentar el
desempleo y obstaculizar los oligopolios; las leyes nacionales e internacionales que
prohiben servicios sirven para aumentar el precio de los mismos en mercados de
servicios prohibidos l45, que no pueden desbaratarse sin inferir daos imprevisibles al
sistema financiero mundial, a economas regionales y a sistemas polticos; la corrupcin, que afecta la seguridad de inversin productiva, no puede controlarse sino mediante el restablecimiento efectivo de instituciones democrticas que abran espacio
social a los excluidos; la impotencia de los operadores polticos que, debido al desapoderamiento de los estados no pueden resolver problemas con cambios reales, fomenta
las respuestas a las demandas de solucin mediante leyes penales l46 con efecto negativo
sobre la corrupcin y el mercado. Mientras en los niveles nacionales se produce la
descodificacin del derecho penal, en los supranacionales se impulsa la codificacin
regional 147 , como un sntoma ms del desconcierto y la contradiccin del momento. En
rigor, pareciera ser que la vieja propuesta de Radbruch {no un derecho penal mejor, sino
algo mejor que el derecho penal) l48 se ha invertido en la legislacin reciente, pues ni
siquiera se apela a mejores leyes penales, sino slo a ms leyes penales. No es de
extraar que la legislacin penal contempornea haya abandonado prcticamente la
idea de codificacin y se produzcan leyes penales inexplicables, motivadas en todos
estos impulsos que, por contradictorios, son irreductibles a cualquier racionalidad,
incluso a la meramente funcional.
V. Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana
1. En Amrica Latina se han seguido tendencias contradictorias en su codificacin 149. Si se prescinde de los ensayos locales que no tuvieron xito legislativo, como
143
Tocora, en "Revue de Science criminelle et de droit penal compar", 1999, p. 87 y ss.; Virgolini,
en "Nada personal... Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia", p. 37 y ss.; Stortoni, en
"StudiinricordodiGiadomenicoPsapia",p.927yss.;Mangione,a;?i/ji<cflrfp/ieve/icone/ja/riio/a/e
fra dogmtica e poltica crimnale, pp. 45 y ss. y 210 y ss.
144
Cfr. Palazzo, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Sanios. In memoriam', p. 433 y ss.; en el
mismo, Carbonell Mateu, p. 129 y ss.; Toron, Crimes hediondos, o mito da repressao penal.
145
Sobre el debate en tomo de las drogas en los Estados Unidos, Evans-Berent, Drug Legalization.
For and Against; tambin, Malamud Goti, en "Teoras actuales en el Derecho penal", p. 651 y ss.;
Ambos, Control de drogas, Poltica y legislacin en Amrica Latina, EE.UU. y Europa.
146
En abierta contradiccin con el movimiento de decriminalizacin de los aos setenta y ochenta del
siglo XX; sobre ste, Consejo de Europa, Decriminalizacin. Informe del comit europeo sobre problemas de la criminalidad (1980).
147
Sobre ello, Tiedemann, en "Revista Penal", n 3, 1999, p. 76 y ss.; sobre la crisis actual de la
codificacin penal en los pases de Europa, Silva Snchez, Perspectivas sobre la poltica criminal
moderna, p. 47 y ss.
148
Radbruch, El hombre en el derecho, p. 69.
149
Existen diversas recopilaciones de cdigos de la regin: Medina y Ormaeci
n Legislacin
Penal de los Pueblos Latinos: Jimnez de Asa-Carsi Zacars. Cdigos Penales i
-imericanos
246
el proyecto de Manuel de Vidaurre para el Per, al parecer de 1812 l5, en sus orgenes
fueron adoptados como modelos el cdigo espaol de 1822 en El Salvador, Mxico,
Ecuador y Bolivia, y el cdigo Napolen en Hait y Repblica Dominicanal51. Bolivia
sigui con ese texto hasta 1973 y Hait y Dominicana siguen hasta el presente con el
texto francs. En un segundo momento se extendi el modelo del cdigo espaol de
1848-1850-1870 152, salvo Ecuador, que adopt el cdigo belga, la Argentina que sigui
el cdigo bvaro y Paraguay que imit el modelo argentino153, para apartarse del mismo
con un texto muy defectuoso en 1910 154, que fue reemplazado en 1997 I55. Con posterioridad llegaron los cdigos europeos de segunda generacin: el italiano de Zanardelli
-hasta hoy vigente en Venezuela 156- y el suizo, que impacta en el cdigo peruano de
1924. Brasil sancion su primer cdigo penal en 1830, que fue la nica obra original
traducida al francs y que se tuvo en cuenta en Europa: el cdigo espaol de 1848 recibi
su clara influencia. En 1890, la Repblica Velha sancion el segundo cdigo penal
brasileo, con influencia del italiano de Zanardelli, injustamente criticado por la doctrina positivista dominante. El desorden legislativo posterior determin que se adoptase sobre su base una Consolidando l57 y luego, a partir de un proyecto oficial15S, se
elaborase el cdigo penal de 1940 (llamado cdigo Vargas)l59, con claro sello del
cdigo de Rocco de 1930, que ya haba desembarcado en Uruguay con el cdigo de
Irureta Goyena en 1933.
2. Desde 1963 se fue elaborando el llamado cdigo penal tipo latinoamericano l6
como texto redactado sobre base tecnocrtica (cuidadas definiciones dogmticas
incorporadas al texto legal) y cuyas penas combinan retribucin con neutralizacin,
penas y medidas, conforme a la doble va y al sistema vicariante, todo de un modo
peligroso y muy poco limitador. El cdigo tipo fue seguido por varios pases centroamericanos y Panam161. Tambin se reconoce su huella en el cdigo de Bolivia
segn los textos oficiales; Levene (h)-Zaffaroni, Los Cdigos Penates Latinoamericanos: Universidad
de Salamanca, Los Cdigos Penates Iberoamericanos; Ilanud-Suprema Corte de Justicia de la Nacin
de Mxico, Cdigos penales de los pases de Amrica Latina: sobre la evolucin, Rivacoba-Zaffaroni,
Siglo y medio de Codificacin Penal en Iberoamrica; Rivacoba y Rivacoba, en "Estudos Jurdicos em
homenagem ao Professor Joao Marcello de Araujo Jr.", p. 373 y ss. (tambin en "Revista de Ciencias
Penales", Corrientes, n 6. p. 131 y ss.).
130
Parece datar de 1812 y haberse publicado en 1822, pero se difunde con la edicin de Boston de
1828. Al respecto puede verse Vidaurre, Proyecto de Cdigo Penal; Rivacoba y Rivacoba, El primer
proyecto americano de Cdigo penal. Tambin parece haber existido otro proyecto en 1823 para
Colombia, preparado por Jernimo Torres y Toms Tenorio (sobre ello, Velsquez Velsquez, p. 202),
aunque tambin hubo un proyecto argentino, cuyo texto se ha perdido, obra de un jurista francs (cfr.
Infra 18).
151
Repblica Dominicana, Cdigo penal de la Repblica Dominicana.
152
Hasta el presente contina vigente este modelo en el cdigo de Chile: Cdigo Penal de la Repblica
de Chile, Santiago de Chile, 1874; tambin Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Acias de las
Sesiones de la Comisin Redactara del Cdigo Penal Chileno, estudio preliminar del Profesor Manuel
de Rivacoba y Rivacoba.
l5;!
Laley paraguaya del 21 de julio de 1880 dispuso: "Declrase ley de la Repblica el Cdigo de la
Provincia Argentina de Buenos Aires, con las modificaciones, supresiones y adiciones hechas en la
siguiente reproduccin de su texto" (en Antonio A. de Medina y Ormaechea, op. cit.).
154
Paciello, Cdigo Penal Paraguayo; Gonzlez, T., Derecho penal tratado bajo el doble aspecto
cientfico y legislativo.
155
Sobre este texto, Guzmn Dalbora, en "RDPC", 1999, p. 621 y ss.; Rivacoba y Rivacoba, en RDPC,
1996, p. 1283 y ss.
156
Compilacin de leyes penales de Venezuela.
157
Piragibe, Consolidacao das leis penis.
158
Alcntara Machado, Exposico de Motivos do Ante-Projeto da Parte Geral do Cdigo Criminal
Brasileiro.
159
Esta evolucin en Pierangelli, Cdigos Penis do Brasil.
160
Universidad Nacional del Litoral, El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica; Comisin Redactora
del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, Parte General. Tomo 1; Tomo II, vol. I, Actas, dem, 1973;
Tomo II, vol I, dem; Bueno Arus. en "Documentacin Jurdica", Madrid, No. 14, abril-junio 1977.
161
Cdigo Penal. Provenir.
247
248
249
espaolas coloniales, en todo lo que no fuera incompatible con la Constitucin Nacional, segn jurisprudencia de la primera Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
3. En 1863 el Congreso autoriz al poder ejecutivo a designar a los redactores de
los diferentes cdigos, lo que se hizo en 1864, encargando a Carlos Tejedor la elaboracin del proyecto de cdigo penal. Tejedor (1817-1903) era profesor de derecho
penal en la Universidad de Buenos Aires desde 1857 y en 1860 haba publicado su
Curso de Derecho Criminal, que fue la primera obra orgnica sobre la materia en la
bibliografa argentina 178. El proyecto de Tejedor fue publicado en 1868 l79 y el Congreso lo someti a la revisin de una comisin cuyos integrantes fueron sustituyndose
a lo largo de los aos, hasta que en 1881, formada finalmente por Sixto Villegas
(1831-1881), Andrs Ugarriza (1835-1917) y Juan Agustn Garca (1831-1907), con
trece aos de demora, se expidi elevando un proyecto completamente diferente al
de Tejedor 18 . La escassima premura de las autoridades nacionales en sancionar el
cdigo penal llama la atencin frente a la celeridad del cdigo de comercio (sancionado por el Estado de Buenos Aires en 1857 181) y del cdigo civil 182 . En funcin de
la autorizacin constitucional y ante las dificultades que presentaba una ley penal
prcticamente inexistente, el proyecto de Tejedor fue sancionado por las provincias
de La Rioja (1876), Buenos Aires (1877) l 8 3 , Entre Ros, San Juan, Corrientes, San
Luis y Catamarca (1878), Mendoza (1879), Santa Fe y Salta (1880) y Tucumn
(1881). En 1880 fue tambin sancionado como cdigo penal de la Repblica del
Paraguay y, en 1881, por la ley 1.144 (Orgnica de los Tribunales de la Capital), el
Congreso Nacional dispuso la continuacin de su vigencia en el territorio de la
Ciudad. Crdoba fue la nica provincia que sancion en 1882 el proyecto VillegasUgarriza y Garca. Santiago del Estero y Jujuy continuaron con la legislacin colonial. Conforme a estos datos es correcto hablar de cdigo Tejedor y de cdigo VillegasUgarriza y Garca, dado que ambos tuvieron vigencia.
4. El cdigo de Tejedor tom como modelo al de Baviera de Feuerbach de 1813 l84
a travs de la traduccin francesa de Ch. Vatel de 1852 185. Se trata del texto que
interrumpe la continuidad de la legislacin espaola y cuya comprensin era difcil en
el medio nacional, pues no se tena acceso al pensamiento del autor bvaro, por lo cual
se lo interpret con doctrina italiana y francesa, de diferente vertiente filosfica. La
eleccin de Tejedor, en su tiempo, teniendo en cuenta el sello liberal del cdigo bvaro,
fue sumamente acertada, pues entre los textos disponibles era, sin duda, el ms compatible con la Constitucin de 1853-1860. El texto de Villegas-Ugarriza y Garca no
era obra de tericos, sino de tres magistrados 186 que optaron por el modelo espaol
(1848-1850) en la versin de 1870. Sin duda que para juristas entrenados en la prctica,
los numerosos comentarios espaoles hacan ms accesible este texto que el de Tejedor.
El proyecto no tuvo mayor repercusin prctica, salvo su sancin cordobesa, que
178
Tejedor, Curso de Derecho Criminal, Buenos Aires, 1860 (2a ed. 1871).
Proyecto de Cdigo penal para la Repblica Argentina; sobre este texto: Nilve. en "Rev. Penal
y Penit.". 1945, p. 35 y ss.; del mismo, en "Rev. del Inst. de Hist. del Derecho", Buenos Aires, 1955-1956;
Garca Bsalo, en "Rev. de Hist. del Derecho R. Levene", Buenos Aires, 1998; el mismo en "Rev. del
Crculo del Personal Sup. del SPF", I. 1978.
isu proyect0
j e Cdigo Penal, Buenos Aires, 1881.
m
Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires presentado a las Honorables Cmaras por
el poder Ejecutivo el Io de mayo de 1857.
182
Cdigo Civil de la Repblica Argentina redactado por el Di: D. Dalmacio Vlez Sarsfteld y
aprobado por el Honorable Congreso de la Nacin el 29 de setiembre de 1869, Edicin Oficial.
183
Cdigo Penal de la Provincia de Buenos Aires, Edicin Oficial.
184
Su parte general en castellano, en Feuerbach, Tratado de derecho penal comn vigente en
Alemania (trad. de Zaf'faroni-Hagemeier).
185
Code Penal du Royanme de Bavire.
186
Datos biogrficos de estos autores en Zaffaroni, Introduccin a Zaffaroni-Arncdo, T. I.
179
250
251
nal l 9 2 . En 1895 se sancion tambin la llamada ley Bermejo (3.335), que fue la primera
ley argentina de deportacin que estableca que los reincidentes por segunda vez cumpliran su condena en el sur. La ley Bermejo no tuvo resultado prctico, porque las
condenas eran cortas l93 . A instancias de la jefatura de polica de la Capital, en 1903
se reform el cdigo de 1886 mediante la ley 4.189 194, que introdujo la deportacin en
la forma proyectada en 1891 (es decir, conforme a la ley francesa) y que prcticamente
se mantuvo inalterada hasta 1984, subsistiendo como pena inconstitucional hasta el
presente en forma de excepcional aplicacin (art. 5 2 ) l 9 5 . La reforma de 1903 se enmarca
en un general proyecto represivo del que formaron parte la llamada ley de residencia
(4.144) 196 y la ley de juegos de azar, ambas de 1902. La primera autorizaba al poder
ejecutivo a expulsar extranjeros y la segunda al jefe de polica a allanar domicilios, en
ambos casos sin orden judicial. Aos ms tarde, en 1910, por efecto del atentado en que
muriera el jefe de polica y del estallido de un explosivo en el Teatro Coln, se sancion
una ley antianarquista, llamada de defensa social (ley 7.029), duramente criticada por
los doctrinarios de su tiempo 197 y que constituy una de las primeras manifestaciones
de la legislacin penal de emergencia en el pas.
3. En 1904 el poder ejecutivo design una comisin para redactar un nuevo proyecto
de cdigo penal (Proyecto de 1906) integrada por seis miembros: tres profesores (Rodolfo
Rivarola, Norberto Pinero y Cornelio Moyano Gacita), un juez (Diego Saavedra), un
abogado ex jefe de polica (Francisco Beazley) y un mdico (Jos Mara Ramos Meja).
El proyecto que elev la comisin en 1906 fue remitido al Congreso, pero no fue
tratado 19S. Cualesquiera sean las crticas que puedan formulrsele a este proyecto,
aunque ms no fuese por la introduccin de la condena y de la libertad condicionales
debe considerrselo un proyecto avanzado. Al igual que el proyecto de 1891, unificaba
la legislacin penal, siguiendo en general su lnea y mejorndola. El ms completo
estudio crtico de este proyecto lo llev a cabo Julio Herrera (1856-1927), en una obra
notable para su poca ' " . Esta obra ejerci una gran influencia sobre los posteriores
trabajos legislativos y contribuy a esclarecer algunos aspectos defectuosos del proyecto y a corregirlos. Si hasta 1906 la labor de proyeccin del cdigo parece haber sido
orientada en general por Rivarola, se complet luego con las atinadas observaciones
de Julio Herrera, magistrado, senador nacional y luego gobernador de su provincia
(Catamarca), quien tuvo el mrito de haber hecho esta tarea sin que nunca hubiese
ocupado una ctedra universitaria, en la forma humilde y callada del pensador que en
el campo jurdico suele producir mejores frutos en el medio provinciano que en las
alborotadas capitales.
192
v. Segovia, Proyecto de Cdigo Penal, en "Rev. Jurdica y de Cs. Sociales", Buenos Aires, 1895,
p. 65 y ss.
193
Cfr. Bergalli, La recada en el delito.
194
Cdigo penal de la Repblica Argentina y ley de reformas de 22 de agosto de 1903, Edicin
Oficial; las crticas a esta ley, en: Moreno (h), La ley penal argentina. Estudio Crtico, p. 59, y ss.
195
Sobre Ushuaia y su poblacin penal a comienzos del siglo XX, Ballv-Desplats, Primer censo
carcelario de la Repblica Argentina de 906, p. 97; sobre los orgenes del presidio, Canclini, Ushuaia
1884-1984, Cien aos de una Ciudad argentina, p. 576; tambin, Gonzlez-Claros-Muratgia, Informe
de la Comisin Especial; Muratgia, Antecedentes. Presidio y crcel de reincidentes de Tierra del
Fuego.
196
La ley de residencia, proyectada por Miguel Ca, fue sancionada sobre tablas, impuesta por la
indignacin y el temor de la clase dirigente frente a la huelga de carreteros y estibadores, cfr. Dura,
Naturalizacin y expulsin de extranjeros, p. 176; Snchez Viamonte, Biografa de una ley antiargentina,
p. 17 y ss.
197
Afirma que fue sancionada ab irato, Herrera, Anarquismo y defensa social, p. 180; puede verse
tambin Pavn, La defensa social; Oved, El anarquismo y el movimiento obrero en la Argentina.
198 prOyec0 de Cdigo Penal para la Repblica Argentina. Redactado por la Comisin de Reformas Legislativas constituida por Decreto del Poder Ejecutivo de fecha 19 de diciembre de 1904.
199
Herrera, La Reforma Penal Argentina, 1911.
252
253
Sobre esta desgraciada sancin y su debate, Peco, La reforma penal en el Senado de 1933.
207 Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina. Redactado en cumplimiento del Decreto
del 19 de setiembre de 1936 y precedido de una Exposicin de Motivos por los Dres. Jorge Eduardo
Coll y Eusebio Gmez.
208
Peco, Proyecto de Cdigo Penal. Exposicin de motivos. Presentado a la Cmara de Diputados
de la Nacin Argentina, el 25 de setiembre de 1941.
2m
Repblica Argentina, Ministerio de Justicia de la Nacin. Cdigo Penal, Proyecto del Poder
Ejecutivo.
210
El proyecto se conoci en multicopiador; se publica por vez primera en Zaffaroni-Arnedo.
211
Cmara de Diputados de la Nacin. Comisin de Legislacin Penal, Proyecto de Cdigo Penal
enviado por el Poder Ejecutivo al H. Congreso de la Nacin, el 10 de noviembre de 960.
254
3. El cdigo no sufri ninguna reforma sustancial hasta los aos sesenta. Las ms
importantes haban sido las referidas a menores (derogando los arts. 36 a 39, reemplazados por la ley 14.394), la modificacin de los arts. 50, 52 y 53 (decreto-ley 20.942/
44 ratificado por la ley 12.997) y la del art. 67 (ley 13.569). En 1962, el gobierno de
jacto militar, oculto bajo la endeble mscara de Jos Mara Guido, design una comisin para proyectar reformas al cdigo penal, integrada por Jos F. Argibay Molina,
Mario A. Oderigo, ngel E. Gonzlez Milln y Gerardo Pea Guzmn. El proyecto
elaborado por la comisin contena unas cien reformas de importancia y motiv una
dura polmica con el profesor de Crdoba, Ricardo C. Nez (1908-1997) 212 . El
gobierno defacto sancion los decretos leyes 788/63 y 4.778/63. El primero estableci
un rgimen de represin de delitos contra la seguridad, la salud y la tranquilidad
pblica y, consecuentemente, derog numerosos artculos del cdigo penal; el segundo
modific disposiciones sobre concurso, extincin de acciones, agravacin de penas
para delincuencia organizada, reparacin de perjuicios, atentados a la autoridad, proxenetismo, cheques, daos, defraudacin, desacato, encubrimiento, evasin, enriquecimiento de funcionarios, homicidio calificado, malversacin de caudales y robo. Fue el
primer intento de reforma masiva, violatoria de los principios de legalidad formal y de
representacin popular.
4. Restablecido el gobierno constitucional en 1963, y previa consulta con algunos
profesores, el Congreso derog ambos decretos-leyes y casi toda la legislacin penal de
facto (ley 16.648). En 1966 se produjo un nuevo golpe de estado. El ao siguiente el
gobierno defacto design a Sebastin Soler, Carlos Fontn Balestra y Eduardo Aguirre
Obarrio, quienes proyectaron una reforma que fue sancionada por la ley defacto 17.567
de ese ao y que entr en vigencia el I o de abril de 1968. Se trataba de una considerable
reforma que fue criticada tanto por la forma de sancin como por su contenido 2I3 . Justo
es decir que muchas de las modificaciones que introduca respondan a necesidades ya
relevadas anteriormente por la crtica doctrinaria. La ley de facto 18.934 cre la figura
de usura (art. 175 bis). Las leyes defacto 18.701 de 1970 y 18.953 de 1971 restablecieron la pena de muerte, derogada en el pas desde 1921 y que no se aplicaba por los
tribunales ordinarios desde 1916. La pena de muerte no fue aplicada en vigencia de
estas reformas y fue derogada por la ley de facto 20.043 de diciembre de 1972. En
octubre de 1972 se haba creado una comisin ministerial para que proyectase un
cdigo penal, integrada por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo
Marquardt y Luis C. Cabral, que prepar una parte general en los primeros meses de
1973, que segua el proyecto de 1960. Se public aos ms tarde 2 1 4 y su labor se
interrumpi al cesar el gobierno militar en mayo de 1973.
5. Restaurado el funcionamiento de las cmaras legislativas en 1973, se sancion la
ley 20.509, que derog toda la legislacin penal defacto introducida a partir de 1966,
con unas pocas excepciones. Con posterioridad y en rpido trmite legislativo, se
sancion la ley 20.642, que introdujo modificaciones a varias disposiciones, restableciendo algunas de la ley de facto 17.567. La ley 20.509 tambin previo la reforma de
la legislacin penal, en cuyo cumplimiento el poder ejecutivo design una comisin que
integraron Jess E. Porto, Enrique R. Aftalin, Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo,
Ricardo Levene (h) y Alfredo Massi, la que a fines de 1974 elev un proyecto de parte
general de cdigo penal, proponiendo su reforma de modo gradual conforme a la
tcnica de la reforma alemana 215 . Este proyecto fue sometido a encuesta y, con las
2,2
213
214
y ss.
215
Proyecto de la Parte General del Cdigo Penal. Redactado por la Comisin de Reformas al
Cdigo Penal creada por el Poder Ejecutivo.
255
respuestas y las modificaciones introducidas por la comisin, fue nuevamente publicado en 1975 2 I 6 . Contena una serie de medidas de seguridad conforme al modelo
alemn de ese ao.
6. Un avance de legislacin antiliberal se fue operando a partir de 1974 en el
gobierno constitucional de entonces. Como leyes de neto corte e inspiracin policial
pueden sealarse la 20.771 (estupefacientes), 20.840 (terrorismo) y antes la citada
20.642. El golpe de estado de marzo de 1976 llev al poder a un rgimen militar mucho
ms violento que los anteriores que, en plena doctrina de la seguridad nacional,
alucin una guerra. La ley defacto 21.338 de 1976 restableci casi todas las reformas
de la 17.567, considerablemente empeoradas (pena de muerte para ciertos delitos,
menor edad para la responsabilidad, agravantes por elementos subjetivos terroristas,
etc.). Este rgimen asumi como ninguno antes la dictadura, erigiendo dos sistemas
penales al margen de los jueces: un sistema penal subterrneo con campos de concentracin y ejecuciones y un sistema penal paralelo con penas impuestas por el poder
ejecutivo, so pretexto de estado de sitio. En 1979 se conoci un proyecto de cdigo penal
elaborado por una comisin integrada por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio,
Luis C. Cabral y Luis M. Rizzi, que no innovaba respecto del proyecto de 1960 217.
7. Restablecido el orden constitucional en 1983 se present al Senado un proyecto
de reformas a la parte general que introduca penas alternativas, procurando reducir la
privacin de libertad a ltimo recurso. Haba sido elaborado sin encargo oficial por un
grupo de jueces de primera instancia de la Capital. Si bien no fue tratado, algunas de
sus normas fueron tomadas en cuenta en la ley 23.057 que modific los arts. 50 al 53,
reemplazando la reincidencia ficta por la real, y los arts. 26 y 27, ampliando la condenacin condicional a penas hasta tres aos de prisin. La ley 23.077 derog casi todas
las reformas introducidas por el rgimen militar y la ley 23.097 incorpor reformas en
materia de torturas. En 1987 los diputados Nstor Perl y Osear Fappiano presentaron
un proyecto de parte general que, siguiendo la lnea del proyecto de los jueces de 1983,
confera organicidad a la introduccin de todas las penas alternativas conocidas en la
legislacin comparada 218 .
8. Desde 1985 se viene perfilando un embate bajo el signo de la ideologa de la
seguridad ciudadana, apoyado por campaas instrumentadas desde algunos medios
masivos y aprovechado por operadores polticos clientelistas. Son fruto de este movimiento las tentativas de revertir parte de la legislacin de 1984, y algunos brotes de
sistema penal subterrneo traducido en ejecuciones sin proceso y legitimacin discursiva
de torturas y apremios, aumento de muertes en las crceles, deterioro progresivo de la
situacin carcelaria, regresin legislativa procesal, etc. En lo legislativo la ideologa
de la seguridad urbana o ciudadana se tradujo en la ley 23.737 de 1989 en materia de
estupefacientes (gravemente empeorada en forma inconstitucional con la introduccin
del premio al delator, de la autorizacin judicial para cometer delitos por parte de
funcionarios investigadores y de la conspiracy en 1995) y en los reiterados proyectos
de reduccin de la condenacin condicional y de la edad de los adolescentes para ser
penados como adultos. Una manifestacin inorgnica y carente de toda tcnica fue el
proyecto de cdigo penal del senador Jimnez Montilla, aprobado por la Cmara en
1990, que tuvo el curioso destino poltico de ser el nico proyecto de reforma integral
que obtuvo media sancin legislativa. No fue tratado por la Cmara de Diputados. Muy
curioso fue el proyecto del poder ejecutivo que propona restablecer la pena de muerte,
:l6
Congreso de la Nacin, Proyecto de Cdigo Penal, Parte General. Redactado por la Subcomisin
de Reformas al Cdigo Penal (ley 20.509 y decreto 480/73) con las observaciones formuladas con
motivo de la encuesta realizada y las contestaciones de la Subcomisin.
2n
No se conoce publicacin oficial; su texto en Zaffaroni-Arnedo.
:is
Estos textos en Zaffaroni-Arnedo.
256
319
220
Ibidem.
Cfr. Fernndez Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, p. 99.
258
1989; Caneado Trindade, Antonio Augusto, Direitos humanos e meio ambiente, Paralelo dos
sistema de protecao internacional, Porto Alegre, 1993; Canuti, G., Giovanni Carmignani e i suoi
scritti di filosofa del diritto, Grottaferrata, 1924; Cardini, Franco, en Commento a Gui, Bernard,
Manuale dell' inquisitore, Miln. 1998; Cardozo Dias, Edna, A tutela jurdica dos animis, Belo
Horizonte, 2000; Carmignani, Giovanni, Cause celebri discusse dal Cav. Commendatore Giovanni
Carmignani, Pisa, 1843; del mismo, Teoradelle leggidella sicurezza sociale. Pisa, 1831; Carmignani,
Joannis, De Pisana Academia Antecessotis,Jitris Criminalis Elementa, Editio tenia, Pisis, Excudebat
Sebastianas Nistri, 1822; trad. italiana, Elementi di Diritto Crimnale del Professore Giovanni
Carmignani. Traduzione italiana sulla quinta edizione di Pisa del prof. Caruana Dingli, Prima
edizione milanese riveduta e annotata da Filippo Ambrosoli, Miln, Francesco Sanvito Editare,
1863; Carrara, Francesco, Opuscoli di Diritto Crimnale del Professore Comm. Francesco Car rara,
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1. De la disputatio a la inquisitio
263
entonces y hasta el presente, habr de ser asumido por todos los que ejercen o pretenden
ejercer el poder dentro de cualquier sociedad con esas caractersticas. Las revoluciones
que proyectaron este saber inquisitorial y la civilizacin que gener partieron de Europa y se extendieron en forma de poder planetario 3 , valido de un saber en el cual el
valor de verdad tendi a ser instrumental (lo til es lo verdadero). Se confundi e
identific progresivamente lo emprico con lo pragmtico, dando lugar a una superposicin entre ciencia y tcnica, toda vez que se trata de un saber que pretende conocer
para poder: el conocimiento interesa slo en la medida en que es inmediatamente
aplicable. La aceleracin de esta tendencia hace que hoy sea muy problemtica y
siempre cuestionable la distincin entre ciencia y tcnica, entre verdad y poder. La
preferencia casi exclusiva del saber instrumental fue pareja con una desvalorizacin y
casi desprecio por toda forma de saber diferente, lo que se retroaliment con los propios
avances tecnocientficos, considerados confirmatorios del camino escogido por el saber
o, ms exactamente, por el poder. El avance y la imposicin del propio poder, pese a
sus captulos depredatorios y genocidas, fueron considerados como prueba de verdad.
Era natural que finalmente se pretendiese que exista un nico mtodo para todo el
saber humano -el emprico- y, como corolario, que se afrmase que lo general y lo
abstracto son slo caracteres de los objetos particulares observables por los sentidos,
considerados como lo nico real (nominalismo).
4. El establecimiento de la verdad procesal por este mtodo {inquisitio) fue un
fenmeno pendular, cuya oscilacin ces en el siglo XIII europeo, instalndose para no
retroceder en su confiscacin de la vctima y en la consiguiente degradacin de sta
- y del victimario- a puros protagonistas de una seal que habilita la intervencin del
poder. No obstante, una vez instalada y consolidada, la inquisitio sigui sufriendo
alternativas menores, que se referan a la extensin del poder interviniente pero no
discutan ni cuestionaban su esencia confiscatoria. El principio de legalidad penal y el
acusatorio procesal constituyeron una limitacin liberal a la inquisitio, pero de ninguna
manera la reemplazaron. Con la extensin de la interrogacin o inquisitio al resto del
saber humano, puede observarse un fenmeno parecido. La exclusin o descalificacin
de todo conocimiento producido por un saber que no responde al modelo tecnocientfico,
tambin fue un proceso pendular, con marchas y contramarchas, sin que en definitiva
haya logrado la total exclusin de las otras vas de acceso al conocimiento y, adems,
con la particularidad de que lo emprico es crecientemente reemplazado por lo instrumental y seleccionado por el poder.
5. La tendencia a un nominalismo extremo se podra rastrear en todas las civilizaciones (incluso hasta en la India 4 ), pero en sta tuvo la caracterstica de vencer, dominar y teir a toda la civilizacin de nominalismo, aunque no cancelase completamente
a su contraria. La interrogacin o inquisitio no logr desplazar totalmente a la filosofa
y, en especial, a la ontologa (metafsica). Para colmo, en la mayora de los casos,
tratndose de conocimientos que implican ms cercanamente al ser humano, no pas
de ser un conjunto de proposiciones metafsicas encubiertas.
6. La inquisitio se impuso en el saber cabalgando sobre el poder de la tecnologa pero
no pudo hacer desaparecer a la disputatio. Esa resistencia de la disputatio puede ser
interpretada y, de hecho lo ha sido, de modo completamente dispar. Para algunos, esta
resistencia de la disputatio en la filosofa es interpretada como una regressio (desandar
o reiterar la gressio o marcha), o sea, como una resistencia u obstculo a l&progressio
(de la inquisitio, claro est), lo que presupone una identificacin de la inquisitio con
el inters de la especie humana y de la vida planetaria que, por supuesto, no se ha
demostrado en modo alguno. No faltan quienes postulan la abierta vuelta a la disputatio
3
4
264
265
266
5. Hay muchas razones para mostrar la irracionalidad del poder punitivo ejercido
arbitraria y selectivamente, pero una de las claves de su supervivencia secular es
justamente su vinculacin con el modo de saber de la civilizacin tecnocientfica. La
civilizacin tecnocientfica provoca una grave incapacidad de objetivacin frente a la
impotencia ante el tiempo, que resulta de una fortsima acumulacin de tensin
vindicativa, cuya eclosin en todas direcciones trata de evitar por medio de una canalizacin que es el poder punitivo negativo o represivo. Este poder -en su aspecto
represivo- cumple la funcin latente de canalizar las pulsiones vindicativas, impidiendo que se dispersen hacia otras relaciones y, en su aspecto positivo o configurador
-vigilancia-, la de reforzar las mismas relaciones que salva de esas pulsiones vindicativas.
La vinculacin del poder punitivo con el saber tcnico es de necesaria complementacin:
reduce al ser a lo que se percibe por los sentidos, dado en un tiempo que avanza en lnea
recta y que permite un desarrollo infinito del humano. Lo que pasa en el mundo
construido sobre esa idea del ser y en ese tiempo, pasa inexorablemente y no hay otra
forma de tranquilizarse que vengndose por lo que pas y no volver.
6. El poder condiciona un saber del ser humano que, a su vez, lo limita: en buena
medida genera y determina al sujeto que conoce (sabe). El poder no slo condiciona
el saber sino tambin al ser humano que sabe, pues lo condiciona a saber de un cierto
modo, ciertas cosas y no otras, y en ciertas condiciones y no en otras. Este ser humano
de la civilizacin tecnocientfica slo puede saber ciertas cosas en un tiempo que lo
condiciona para reclamar venganza y para quedar prisionero de ese reclamo que, de
alguna manera, debe satisfacer. El mismo poder le procura esa satisfaccin mediante
el poder punitivo ejercido sobre unos pocos vulnerables (poder punitivo negativo o
represivo). Y al mismo tiempo, el aparato que genera esa ilusin de venganza contra
todos los males lo vigila, con el pretexto de cuidarlo y protegerlo, para que no se quiebre
su modo de ser y de saber consiguiente (poder punitivo positivo, configurado!" o de
vigilancia).
IV. El saber tecnocientfico y la perspectiva superadora
1. Qu se quiso decir con la ciencia no piensa1! Hay varias respuestas y algunas
se pierden en trgicas racionalizaciones. Sin embargo, es posible tambin entender la
frase en un sentido claro y bien definido: el saber para poder no es un pensar, aunque
esta afirmacin parezca paradojal 8 . La realidad es una continuidad dinmica, de la que
el ser humano no puede captar todas las dimensiones y relaciones. Para saber algo
acerca de la realidad no tiene otro remedio que parcializarla en forma ms o menos
arbitraria, por lo cual el saber que obtiene acerca de cada una de estas parcelas es
siempre parcial y provisional y, adems, nunca es neutral, desde que siempre parte de
una seleccin 9 . Esto no significa que el conocimiento tcnico no sea til ni que su
avance deba detenerse para volver a un paraso perdido, sino que slo denota la necesidad de reconocer sus limitaciones o sea, su parcialidad y su provisoriedad. Cuando
se pretende que este conocimiento es la verdad (nica) o se escamotea la cuestin por
medio de alguna apelacin a verdades dobles, lo que se consigue es dejar de pensar.
El ser humano ya no se pregunta quin soy, para qu soy, dnde estoy, qu es el mundo,
qu es el ser: es decir, ya no se preguntapor qu ser aporqu no nada. Y cuando olvida
estas preguntas, deja de pensar. Cabe advertir que no se deja de pensar porque se
olviden algunas respuestas, sino las preguntas mismas. En ese momento el saber para
poder pierde la brjula: el ser humano contina en pos del saber para poder, pero sin
7
Esta crtica proviene del idealismo alemn, especialmente de Schelling, cfr. Safranski, El mal o el
drama de la libertad, p. 55 y ss.
8
Hcidegger, Onnai solo un dio ci pito saldare.
9
La imposibilidad de la neutralidad de la ciencia la reconoce, desde una perspectiva diferente. Bunge,
La ciencia, su mtodo y su filosofa; del mismo. La investigacin cientfica.
267
preguntarse para poder qu. Se trata de un mero poder para dominar las cosas interrogadas, para aduearse de ellas, para esclavizaras, para ser su seor, su dominus.
2. La inquisitio es una interrogacin que el ser humano dirige a algunas cosas,
previamente seleccionadas para ser dominadas. De este modo, la inquisitio siempre
est precedida -en el saber tecnocientfico al igual que en el poder punitivo- de un acto
de poder selectivo l0, mediante el cual la relacin humano/cosa se convierte en una
relacin sujeto/objeto. El humano interroga a la cosa -la inquisitio-, pero la cosa
ignora concretamente la decisin de poder implcita en la interrogacin y responde
como cosa, o sea, como lo que es dentro de una totalidad continua y dinmica que es
la realidad. La cosa responde como lo que es porque no puede hacerlo de otra manera,
en tanto que el hombre limita su pregunta a lo que cree que le sirve para devenir dominus
de la cosa. Ante la pregunta (inquisitio) la cosa aparece, se presenta como objeto. Objectus es lo que se echa o lanza delante y en contra, lo que se yecta (como en proyecto
hacia adelante, en abyecto hacia abajo, etc.) frente y contra. El ob-jectus no es algo que
permanece delante, no es un obstante (obstantia, resistencia, obstculo, estorbo), sino
algo que est delante dinmicamente, arrojndose contra, yectndose (de jectare,
jactare, arrojar). No se repar en el movimiento de la cosa que deviene objeto como
reaccin a la interrogacin inquisitorial, hasta el punto de que en plena revolucin
industrial (siglo XVIII), cuando se tradujo la palabra objectus al alemn, se lo hizo por
Gegenstand, que es exactamente obstante, pero que no hace ninguna referencia al
yectarse de la cosa en la raz latina (werfen en alemn, proyectar: entwerfen) ".
3. La cosa deviene objeto al lanzarse frente y contra el humano y ste deviene sujeto,
lo pone debajo (sub-jectus), no en el sentido de ponerlo como base de nada, sino en el
de someterlo o sujetarlo. A un humano preparado slo para recibir cierta respuesta, la
cosa se le presenta con toda la fuerza de su realidad, se le arroja contra, lo yecta hacia
abajo, lo sujeta, lo hace devenir sujeto y tambin subjector, esto es, falsario n. Cuando
el humano ms subjetiviza su saber con la racionalidad funcional (expresada modernamente con el pienso, luego existo, que por prdida del pensamiento pasa a ser ejerzo
poder, luego existo) en lugar de ponerse en la base, ms sujeto queda y ms subjector
(falsario) se hace. Y esto es el algo que falla en el saber tcnico, que lo hace incontrolable por el ser humano. En la medida en que ste no revierta el sentido de su subjetividad (de pienso, luego existo pase a existo, luego debo pensar) seguir practicando
la inquisitio tecnolgica y no podr pensar. La ciencia no piensa, porque la inquisitio
le impide pensar.
4. Cabe preguntarse si es posible imaginar (y esperar) una superacin de Ja inquisitio.
Es indispensable descartar que sta pueda lograrse por medio de una regressio a la
disputado (a la lucha): no es posible volver, sino que se impone superar. Cabe imaginar,
pues, que la superacin consista en una priorizacin de otra forma de acceso al conocimiento, que si bien existe en todas las civilizaciones, se halla sumamente postergada
en la tecnocientfica: el dialogus o el razonar entre dos, entre el humano y la cosa. En
la inquisitio el humano pregunta lo que cree necesario para dominar; en el dialogus
pregunta lo necesario para la inteligibilidad comunicativa conjunta con la cosa; en la
primera queda sujeto porque no est dispuesto ni preparado para escuchar (ni siquiera
puede or) y la respuesta lo aplasta; en el dialogus est abierto a la respuesta, la espera,
est preparado para or y escuchar, para responder y preguntar. La salida del atolladero
10
Claro, La inquisicin y la cabala, p. 281 y ss., destaca que tanto en la inquisitio como en la
indagacin cientfica hay conquista y sometimiento del objeto y negacin de la alteridad: por ello, afirma
que el inquisidor est situado en un lugar intermedio entre Toms de Aquino y Descartes, pues sigui la
doctrina del primero y adelant la racionalidad del segundo.
" Esta diferencia parece pasarla por alto Heidegger, Unianesimo e scienza, p. 74.
12
v. subjector, en Valbuena Reformado, p. 826.
268
sera tener por consumado el paso de la lucha a la inquisitio e intentar el paso de sta
al dialogas. Esto puede entenderse dialcticamente, pez'o no cabe discutirlo aqu (sera
necesario demostrar la imposibilidad del paso directo de la lucha al dialogas). El
desafo de la revolucin tecnocientfica es la exploracin de la humana capacidad de
dilogo con los entes, en cuya onticidad siempre va implcito un mensaje ontolgico,
y de su comprensin depende su capacidad de supervivencia.
5. El ejercicio del poder punitivo tambin tiene su tcnica, a la cual -como a todo
ente- debe preguntrsele sobre su esencia, la que, sustancialmente, coincide con la
esencia de toda tcnica. La inquisitio y el dialogas son medios y no fines, pero si slo
se los concibe como diferentes modalidades de medios, no se podr excluir la amenaza
de recaer en la voluntad de dominio de los entes. Para evitarlo es necesario retomar la
tcnica desde una esencia ms profunda, o sea, como un desocultamiento, no en el
sentido de emplazar o demandar sino en el de una interrogacin (intercambio de
rogatorias) liberadora u. Donde domina la inquisitio el peligro permanece oculto y es
el peligro extremo, donde el humano asume la figura de seor de la tierra y de todos
los entes -incluso los humanos-, que de este modo se vuelven artefactos del dominas.
El dialogas, al desocultar lo oculto produce tambin la irrupcin del peligro, pero ste
se coloca frente a lo humano (es un obstante) y no se lanza sobre l para sujetarlo
(someterlo, aplastarlo, objectus). De esta manera los obstantes permiten mantener ante
la vista el extremo peligro: esto es lo que no consigue el saber respecto del poder
punitivo que se sigue concibiendo como una tcnica, pues el operador contina pendiente de la voluntad de aduearse de ella en la forma de la inquisitio, sujeto por su
seorial saber (de dominus).
6. Si se pretende reducir radicalmente el mbito de la inquisitio y dotar a los conflictos de soluciones y no de puras decisiones suspensivas en casos excepcionales y
arbitrariamente seleccionados, no es posible considerar al poder punitivo como un
fenmeno aislado de la presente cultura, sino como una expresin sustancial del contexto general del saber seorial o de dominus. Su reduccin no podra dejar de ser
paralela al remplazo de ste por un saber de dialogus, es decir, de un amplio cambio
cultural. Semejante empresa presupone una antropologa que considere lo humano
como nticamente sealado entre la totalidad de los entes, porque inevitablemente el
interrogar ontolgico tiene forma humana, pero tambin porque tiene capacidad de or
las respuestas humanas y no humanas. No se trata de sealarlo preferentemente por su
capacidad de dominio ni por su infundada pretensin de que todos los sentidos (los para
qu) de los entes son humanos 14.
7. Una antropologa as entendida abre nuevos interrogantes y desafos al plano
jurdico, pues debe reconocer que hay bienes (y lesi vidad conflictiva) cuyos titulares no
son seres humanos individuales ni colectivos. Esta circunstancia se admite hoy en el
campo del derecho internacional ecolgico, reconocindose como titulares de derechos
a las generaciones futuras, es decir, a personas que hoy no existen l:>. En otro nivel,
reabre tambin el debate sobre los llamados derechos subhumanos I6. Aunque el reconocimiento de derechos no humanos puede parecer extrao, es preferible adoptarlo,
'' Heidegger. en "Conferencias y artculos".
14
Esta pareciera ser la clave del error ontolgico de Heidegger (Sein unc Zeit). que reduce todos los
entes que no son humanos a tiles.
'' Por todos. Caneado Trindade, Direitos humanos e meio ambiente.
16
v. Cavaleri. La questione anmale; Passmore, La responsabilidad del hombre frente a la naturaleza-, Regan, / diritli animali; Mannuci-Tallacchini, Per un cdice degli animali: Ballaglia, Etica e
animar. Castignone, / diritti degli animali. Prospettive bioetiche e giuridiche; Brooman-Legge, Law
relarina toanimis: Krijnen,en "Archiv f. Rechts- undSozialphilosopihe".83-1993. p. 369 y ss.; Benton,
en"TheoreticalCriminology", 1998.p. 149 y ss.; Higuera Gmmer, La proteccin penal de los animales
en Espaa: Cardozo Dias. A tutela jurdica dos animis, p. 350 y ss.
269
como lo hace una importante corriente, porque su rechazo no slo corresponde a una
antropologa que ubica al humano como dominus, sino que tambin impone racionalizaciones que lesionan la dignidad de la propia persona en forma intolerable, por
derivar en la traduccin jurdica de un perfeccionismo moral que en campo penal no
es otra cosa que dictadura tica y, por ello, inmoral. Cuando se dice que la sancin al
maltrato de animales lesiona el sentimiento de piedad humana, se est imponiendo un
modelo de sensibilidad y, por ende, el que no lo tiene es inferior; si se pretende que
lesiona la imagen humana misma, es aun peor, porque se abre la posibilidad de
criminalizar todo lo que no le agrada al poder como lesivo a una supuesta imagen
perfeccionista de la persona. Todo esto se evita aceptando la existencia de bienes
jurdicos no humanos.
8. Hay otras contradicciones que resultan insalvables: cuando se pretende que el maltrato a
animales se pena porque lesionad sentimiento de piedad humana, habra que concluir que el sdico
que lo hace en privado no debe ser penado, lo que parece absurdo. Cuando se pretende que al humano
no puede hacrsele lo mismo que al animal, porque tiene mayor sensibilidad en funcin de su
desarrollo nervioso, se cae en la horrible posibilidad de legitimar lesiones a los humanos con deficiencias neurolgicas. Si se trata de eludir esa consecuencia en base a que se protege a los humanos slo
en razn de su carga gentica, se incurre en un reduccionismo biolgico inadmisible: la persona sera
su carga gentica. Si se pretende que se lo diferencia -cualquiera sea su desarrollo o deficiencias-en
funcin de cualquier concepto generalizante como la dignidad de la humanidad (o su imagen, su
condicin, etc.), se cae en otra grave contradiccin: se reduce a la persona humana a un mero
representante de la especie. Cuando se pretende que el medio ambiente debe protegerse porque sirve
al humano, se tendra que concluir en que es lcito destruir todo lo que el hombre no necesita o se cree
que no necesita. Si se argumenta que no hay derechos de las generaciones futuras, sino el derecho a
perpetuarse de la presente, se excluira de la titularidad aquienes son estriles o perdieron lacapacidad
reproductora.
270
271
o por la del esfuerzo para no pensar, y sus niveles pensantes ms altos fueron alcanzados
con el esfuerzo liberal por la limitacin de la inquisitio. El contenido pensante marca
el grado defundamento antropolgico del discurso, con la consiguiente autopercepcin
del autor. La inquisitio no degrada (cosifica) slo la imagen antropolgica de la
persona requerida sino tambin la del propio inquisidor. Como falsa huida ante este
dilema frreo la inquisitio escoge la discriminacin biolgica (que inaugur afirmando
la inferioridad biolgica de la mitad de la especie humana), con lo que el inquisidor,
como consecuencia ineludible de su saber seorial, jerarquiza rasgando la imagen
antropolgica.
II. La fundacin inquisitoria del discurso: el Malleus
1. El discurso legitimante del poder punitivo como confiscacin del derecho de las
vctimas se expres, como se ha dicho, por vez primera en forma sistemtica y con alto
nivel de racionalizacin terica en una obra que recoga la experiencia punitiva de los
siglos anteriores: el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, de 1484 25, escrito
por los inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger 26 . Su grado de sofisticacin
racionalizante es muy superior al logrado por los glosadores. El esfuerzo terico ciclpeo de ambos inquisidores estaba dirigido contra la brujera, y su nivel de elaboracin
super ampliamente el de otras obras anteriores de la propia Inquisicin, que centraban
su objetivo en los herejes21. Fue coronado por un xito editorial sin precedentes en los
primeros siglos de la imprenta 28 . El Malleus es la obra terica fundacional del discurso
legitimante del poder punitivo en la etapa de su consolidacin definitiva, pues constituye el primer modelo integrado de criminologa y criminalstica con derecho penal
y procesal penal. Puede afirmarse que es la primera gran obra sistemtica de derecho
penal integrado en un complejo interdisciplinario de enciclopedia o ciencia total del
derecho penal 2 9 . A su respecto, llama la atencin tanto (a) el olvido en que ha cado
y la escasa atencin que le han dispensado los juristas e historiadores del derecho
penal, como (b) su extremada misoginia y su antifeminismo.
2. (a) Es explicable que prcticamente se haya pasado por alto la obra realmente
fundacional del discurso de legitimacin del poder punitivo moderno, porque ningn
25
Es difcil precisar la fecha exacta del "Malleus" porque hay varias ediciones sin fecha, pero muy
probablemente sea la de 1484 (Cfr. Summers, en trad. inglesa, p. XVII). Existen diversas traducciones
del "Malleus" de Kraemer y Sprenger: trad. cast. de M. Jimnez Montesern; trad. inglesa de Montague
Summers; trad. portuguesa de P. Fres; italiana de Buia-Caetani-Castelli-La Via-Mori-Perrella; trad.
alemana de J. W. R. Schmidt.
26
Ambos eran fanticos del movimiento dominico contra las faltas al celibato y devotos de la Virgen,
que se le haba aparecido a Sprenger (Cfr. Honegger, Die Hexen der Neuzeit, p. 71).
27
Quiz los ms importantes sean el de Bernard Gui (1262-1331) (Gui, Manuale deU'inquisitor)
y el de Nicolau Eymerich (1376) reelaborado por Francisco de La Pea (en 1578), (Eymerich-Pea, //
Marnale deU'inquisitor; Emrico, O Manual dos Inquisidores).
28
Hansen, Quellen und Untersuchungen, pp. 360-408, contiene amplia bibliografa con detalle de
las ediciones del Malleus; hasta 1520 se lo haba impreso trece veces y desde 1574 hasta 1669 diez y seis
veces ms; diez y seis ediciones hubo en Alemania, once en Francia, dos en Italia.
29
Prcticamente se hallan referencias al mismo en las obras de todos los tiempos y calidades que tratan
de la inquisicin y sus prcticas, Hansen, Zauberwahn, lnquisilion und Hexenprozesse, p. 473 y ss.;
Konig, Ausgeburlen des Menschenwahns, p. 68; Bader, Die Hexenprozesse in der Schweiz, p. 27;
Spielmann, Die Hexenprozesse in Kurhessen, p. 18; Riezler, Geschichte der Hexenprozesse in Bayern.
p. 82 y ss.; Teichmann, Renaissance undHexenwahn, p. 36; Lautenbauer, Hexerei- und Zaubereidelikt,
p. 61; Kunstmann, Zauberwahn undHexenprozess in Niirnberg.p. 9; Schwager, Versuch einer Geschichte
der Hexenprozesse; Diefenbach, Der Hexenwahn, p. 222; Merzbacher, Die Hexenprozesse in Franken,
p. 24; Hammes, Hexenwahn und Hexenprozesse, p. 50; Dobler, Hexenwahn, p. 148; Hecht, In tausend
Teufelsamen, p. 21; Honegger. Die Hexen derNeuzeil, p. 70 y ss.; Baschwitz, Hexen und Hexenprozesse.
p. 87; Leithiiuser, Das nene Buch vom Aberglauben. p. 32; Van der Veken. Bibliographie der lnquisition;
Nathan Bravo. Territorios del mal; Granada. Supersticiones del Ro de la Plata, pp. 386-88; Pagano
(h.). Aproximacin, p. 137 y ss.; Cyriax, Diccionario del crimen, pp. 110-11.
272
273
4. El Malleus contiene tres partes perfectamente integradas: una teora criminolgica, una teora
penal y una teora penolgica, procesal penal y criminalstica. La criminologa del Malleus, que
abarca su primera parte, dividida en dieciocho cuestiones, es un discurso que legitima el poder
inquisidor demostrando laexistenciade las brujas, lagravedad del cmeahediondo y su pluricausalidad
(el diablo, la bruja y el permiso divino). Como cualquier discurso legitimante del poder punitivo,
comienza por mostrar el mal que le da pretexto y seala que cunde peligrosamente y que es necesario
detenerlo para evitar que la humanidad sucumba. El poder punitivo siempre descalifica y estigmatiza
a quien se atreve a poner en duda el mal que le sirve de pretexto o la gravedad del mismo. El Malleus,
como discurso fundacional del poder punitivo moderno, comienza considerando herejes a quienes
ponan en duda el poder de las brujas (porque de ese modo ponan en duda el poder de los inquisidores
autores del Malleus). En cuanto a la gravedad del crimen hediondo (brujera), mediante un complicado argumento concluyen en que es ms grave que el pecado de Adn. Inauguran tambin la
criminologa etiolgicaplurifactorial: para poder responsabilizar a las brujas no era posible admitir
una explicacin monocausal; el crimen hediondo no poda atribuirse exclusivamente a las brujas
(porque se pondra en duda el poder divino), ni a los astros o a las hierbas (porque no habra responsabilidad de las brujas), ni slo al diablo (porque no seran responsables las brujas y el poder diablico
sera superior al divino). Por ello, explicaban detalladamente una complicada etiologa del delito,
segn la cual el mal es difundido por el diablo, afectando a las personas dbiles o inferiores (las
mujeres), pero actuando con el permiso divino (cuyos designios son siempre inescrutables). Esta
compleja arquitectura intelectual debe rechazar tambin que hubiese seres humanos engendrados por
el demonio, pese a la copulacin de los diablos con las brujas. Para ello demuestran que el diablo puede
transportar semen pero no producirlo. De este modo se rechazaba una brujera nata (o predestinacin
congnita a la brujera), lo que tambin hubiese impedido laresponsabilidad de las brujas. Se enuncia
as la teora de la degeneracin, como antnimo de la futura eugenesia: el diablo, con su ciencia,
selecciona el semen que recoge y la bruja a quien insemina, para gestar personas proclives a sus fines.
5. En la teora criminolgica del Malleus existen elementos que hasta el presntese hallan en el
discurso criminolgico, con diferencias menores: (a) descalificacin de quien pone en duda la amenaza que implica el delito, el aumento de su nmero y gravedad; (b) inferioridad de los delincuentes
y la consiguiente superioridad del inquisidor; (c) rechazo de la predestinacin al delito (la inferioridad
debe ir acompaada por una decisin voluntaria que proporcione la base para la responsabilidad); (d)
la inferioridad de la mujer y de las minoras sexuales; (e) la caracterizacin del delito como signo de
inferioridad; (f) la combinacin multifactorial de causas de\ delito en forma que permita laresponsabilidad del infractor.
6. En cuanto al derecho penal, el Malleus expone una versin de autor tan extrema
que no distingue entre una teora del delito y una teora del autor: dedica su segunda
parte a explicar ios diferentes modos de operar de las brujas, pero no se trata de una parte
especial sino de una descripcin de la forma en que acta el mal para instruir a quienes
deban reconocerlo. Es la lgica ltima de todo derecho penal de peligrosidad, que en
el siglo XX se reeditar en modo igualmente extremo con el proyecto Krylenko. Es
interesante consignar que esta descripcin se inicia poniendo de manifiesto algo que
luego pasar a ser un elemento tcito o implcito del discurso: la indemnidad de quienes
ejercen el poder punitivo, para lo cual afirman que contra ellos el maligno nada puede
y, por lo tanto, tampoco pueden sus agentes, que son las brujas (el poder punitivo nunca
admite la corrupcin de sus agencias). Esto deja inmunes al mal a los inquisidores (y
autores del libro), lo que se observar estrictamente a lo largo de toda la historia de la
criminologa hasta la segunda mitad del siglo XX. Una vez proclamada la eximicin
de toda sospecha contra los propios inquisidores (criminlogos y penalistas), stos
explican detalladamente los procedimientos de las brujas: cmo se inician, pactan con
el maligno, son transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculizan la
funcin procreadora, consiguen neutralizar la potencia masculina, convierten a los
hombres en animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentos, catstrofes, matan
nios (especialmente las parteras) y los ofrecen al diablo. Se trata de una suerte de parte
especial ejemplificadora, pero en modo alguno de un catlogo; el derecho penal de autor
slo se ocupa de los signos de una inferioridad, y por eso su coherencia le exige que el
catlogo quede siempre abierto. En el Malleus el conjunto de signos es tan amplio que
274
Sloria genrale delta inquisizione; Byloff, Das Verbrechen der Zauberei; Stebel, Die Osnabrcker
Hexenprozesse; Hansen, Quellen unil Untersuchungen, pp. 38-359: contiene la ms detallada recopilacin de leyes de persecucin de brujas sancionadas entre 1270 y 1540. En Amrica, la primera obra
escrita sobre el tema pertenece a Fray Andrs de Olmos (Tratado de hechiceras y sortilegios) escrita
en 1553 en nhuatl e inspirada por uno de sus colegas, tambin especialista en ciencias diablicas, el
franciscano Martn de Castaega, autor de una obra titulada Tratado muy sotil y bien fundado de las
supersticiones y hechiceras y varios conjuros y abusiones, y otras cosas tocantes al caso, y de la
posibilidad dellos.
M
Una acertada crtica a estos procedimientos en la introduz.ione de Valerio Evangelisti al Manuale
de Eymerich, cit. Enseaba Girardin: " Qu se puede decir de la justicia que quemaba a los herticos
y a los magos ? Qu cabe pensar de la justicia que pena a los pensadores del mismo modo que a los
ladrones ? Cmo calificar a la justicia que conden, suplicio, mat, crucific, quem, someti a la
rueda, descuartiz, aprision o exili a los mayores filsofos, a los ms clebres escritores, a los ms
ilustres sabios'.'" (Du droit de punir, p. 43).
III. La "defensa social" limitada o versin fundacional del derecho penal liberal
275
publicada en traduccin alemana de Johann Reichen, en Marburgo, en 170435. A partir de esta tesis
se inicia ladecadencia del pensamiento defensor del delito de brujera36; no obstante, Thomasius tuvo
ilustres antecesores, entre los cuales el ms profundo fue el jesuta Friedrich von Spee von Lengenfeld
(1591-1635) ", quien adelant sus argumentos e incluso, en buena medida, puede ser considerado
el antecedente ms lejano de Beccaria. Spee haba sido designado confesor de las vctimas de la
Inquisicin, pero su obra no tuvo eco en su momento 3S y debi publicarla annimamente en 1631 w .
Su nombre fue rescatado mucho despus, al parecer por Leibnitz 4". Supneseque en sus argumentos
Spee sigui la lnea sentada por otro jesuta, Paul Laymann (1575-1635), en su Teologa Moral4'.
Tambin suele sealarse que en 1563 el Dr, Johannes Wier (o Weyer) (1516-1588), de Dusseldorf,
public en Basel el primer libro contra el Martillo, que tu vo seis ediciones latinas en vida del autor 41.
3. Es una constante del estado de polica que la deslegitimacin de su poder
constituya un crimen. Si hoy no se elimina a quienes lo deslegitiman
discursivamente
es slo por el acotamiento que el estado de derecho le impone al de polica, es decir,
no porque ste haya perdido su lgica de exterminio sino porque su poder no alcanza
para practicarlo; en cuanto la pulsin del estado de polica no es resistida por el
estado de derecho, se revela el verdadero rostro exterminador del poder punitivo. Por
ello, el espacio para el pensamiento penal se abri apenas en el siglo XVIII con la
revolucin industrial, dado que sta produjo la contradiccin a cuyo amparo surgi una
clase social creciente y activamente interesada en limitar el poder punitivo ejercido por
la nobleza, con la que pugnaba por la posicin hegemnica. La pugna entre industriales
en ascenso y nobles en decadencia brind el espacio para la elevacin del nivel del
pensamiento penal, al requerir un discurso jurdico limitador, que constituy la versin
fundacional del derecho penal liberal.
4. La revolucin industrial fue producto de un proceso que tuvo como precedente
necesario la revolucin mercantil (siglo XV), con su concentracin y verticalizacin
de poder y la colonizacin de Amrica y frica, que proporcion las materias primas
y los medios de pago. Como consecuencia de la revolucin industrial se produjo (a) el
paso de la forma de produccin servil a la industrial; (b) la prdida de poder de la
nobleza y el ascenso de los industriales; (c) la concentracin urbana de actividad
econmica y de poblacin; (d) la transferencia de la hegemona europea (de Espaa y
Portugal pas al centro y norte, especialmente a Inglaterra); (e) una nueva forma de
complementacin del centro de poder mundial con su periferia, que demand mayor
tecnologa perifrica, hizo desaparecer la esclavitud (baja tecnologa), extendi las
reas colonizadas y abri mercados perifricos (del colonialismo se pas al neocolonialismo); (f) se aceler el saber tecnocientfico. En Europa la quiebra de la relacin de
servicio/proteccin entre siervos y nobles y la racionalizacin de la produccin agrcola
y ganadera empuj a las ciudades a grandes masas campesinas empobrecidas, que no
podan insertarse laboralmente en razn de su baja productividad y de la escasez de
capital. La oferta de trabajo superaba la demanda y el capital se acumulaba con atraso
respecto a la concentracin de poblacin. Este descomps cre un nuevo problema:
apareci la marginalidad urbana corno clase peligrosa, obligada a convivir en el estrecho espacio geogrfico urbano. Contra ella no fue efectivo el poder punitivo
35
276
277
Hobbes, Leviatn.
*- Locke. Ensayo sobre el gobierno civil.
278
48
279
que para la teora kantiana la pena no es un medio sino un fin y, en tal sentido, como
supuesta teora absoluta51, se la opone a las teoras que se llaman relativas. Este
-implismo genera una confusin que finca en que la expresin de que la pena es un fin
en s mismo debe entenderse en cuanto a las penas en particular, pero no porque en
eneral no le asignase a la punicin una funcin: de lo contrario la teora kantiana sera
irracional o dogmtica.
2. Kant tuvo el mrito de sealar, por la va de la razn, que el humano deba ser
considerado como un fin en s mismo y que su consideracin como medio es contraria
a la moral (imperativo categrico), pero cuando con esta premisa abord la cuestin
de la pena se hall frente a un problema que, en definitiva, no tiene solucin: mientras
la coaccin que detiene un injusto es justa, la pena posterior, en la medida en que quiera
tener algn fin que la trascienda, resulta inmoral, porque usa a un humano como medio,
incluso en el caso en que sea medio para su propio mejoramiento. Kant no encontr
otra forma de resolver esta inevitable contradiccin que tratando de asignarle a la pena
el carcter de un medio que garantizaba el propio imperativo categrico: quiso demostrar que sin la pena cae directamente la garanta del humano como fin en s mismo. Kant
-al igual que todo el pensamiento ilustrado- no slo se enfrentaba al problema de
legitimar la pena sin mediatizar al ser humano sino tambin a la necesidad de ponerle
un lmite o medida a la pena. Por la misma va deductiva coloc el lmite con el talin,
lo que por otra parte, era una obsesin de su tiempo (valgan como ejemplos la mquina
de azotar de Bentham o la guillotina de los franceses).
3. Si la teora de la pena de Kant se denomina absoluta porque es enteramente
deductiva, sin admitir ningn dato emprico, el calificativo es vlido, al igual que si se
sostiene que en cada caso particular se debe retribuir sin reparar en la conveniencia o
inconveniencia casustica. Pero si se la denomina de esta forma porque se entiende que
la propia funcin punitiva no persigue ningn objetivo o finalidad, el calificativo es
falso, porque para Kant la ley penal no es menos defensista social que para los
restantes contractualistas: la pena es un deber del estado civil, al punto de que en ste
debe imponerse siempre que se comete un delito; si se resolviese rescindir el pacto,
antes de hacerlo debera imponerse la pena al ltimo de los delincuentes 52, porque de
lo contrario el pacto no se rescindira, sino que se quebrantara por incumplimiento.
El estado de naturaleza de Kant era muy cercano al de Hobbes: en el estado de naturaleza
no haba paz sino que, ms bien, era un estado de guerra donde, aunque las hostilidades
no se hubiesen roto, exista la constante amenaza de romperlas. Como consecuencia de
esta idea, al igual que Hobbes, no admita el derecho de resistencia a la opresin. El
imperativo categrico slo era posible en el estado civil (brgerlicher Zustand) y fuera
de l no se conceba, porque imperaba la guerra o su constante amenaza de caos, la
utilizacin del hombre como medio en razn del desenfrenado empleo de la fuerza: de
all la necesidad de la pena, que no mediatizara al humano porque justamente era la nica
garanta de su tratamiento como humano. Aunque Kant no slo no lo explic claramente,
sino que trat por todos los medios de evitarlo, no es difcil descubrir que en su construccin la pena tena una finalidad, que era la efectivizacin de la venganza, como defensa
o sostenimiento del estado civil, nico en que puede respetarse el imperativo categrico.
Por ello, la teora kantiana de la pena, lejos de ser una teora absoluta porque sta sea un
fin en s misma, es la ms radical de las teoras de la defensa social, pues la venganza
talional es directamente condicin del estado civil, fuera del cual el humano no era
respetado como fin en s mismo. Esta condicin era apriorstica, o sea que no admita
ninguna prueba emprica en contrario, porque se deduca de que justamente para eso
se constituy el estado civil, contra el que no admita ningn derecho de resistencia.
'*' Sobre este concepto, Eusebi, Lafunzione delta pena: l comitato da Kant e da Hegcl.
<:
Kant, Metaphysik der Sitien (Werkaufgabe, VIH, p. 455).
280
4. Pese a que suele sealarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es
mucho ms cercano al despotismo ilustrado, que pretenda introducir las reformas
dentro del absolutismo y por autoridad de los dspotas (Todo por el pueblo, todo pare
el pueblo, pero sin el pueblo). De cualquier manera es necesario reconocerle a Kant el
enorme mrito de haber llevado hasta sus ltimas consecuencias la contradiccin entre
el humano como fin en s mismo y la pena: lo primero requiere un concepto personalista
o intranscendente del derecho (el derecho sirve al ser humano), en tanto que la peni
presupone un concepto transpersonalista o trascendente del derecho (el derecho sirve
a la sociedad, a la humanidad, al estado, a la clase, a la raza, etc.). Ante esta contradiccin, Kant cay - a travs de una cadena de deducciones- en la posicin ms extrema: la afirmacin de que la venganza talional es condicin esencial de la paz, deducida de una definicin esencial de la paz, a su vez deducida de una definicin que antes
haba proporcionado. Dedujo como esencial lo que antes haba considerado esencial.
No se justifica la pretensin de volver hoy al retribucionismo, como forma de salir de
atolladero, ante el fracaso de las otras teoras de la pena57', pues no es ms que seguii
girando dentro del atolladero.
5. En la misma corriente criticista de Kant, el seguidor de la lnea de Locke er
Alemania y, por ende, ms merecidamente garante del liberalismo penal, fue Johanr,
Paul Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833). Para el filsofo y penalista bvaro
cualquiera sea la situacin externa en que un humano se encuentre, ante la razn sigue
siendo libre: el hombre puede hallarse en condicin de esclavo, pero no por eso deja de
ser libre ante la razn. En el estado de naturaleza soy libre ante la razn, tanto come
lo soy en la situacin de la sociedad civil; pero no lo soy en la realidad, puesto que
la libertad se apoya slo sobre mis fuerzas y no est garantizada ni defendida poi
nadie, afirmaba en la obra en que se separaba de Kant - y de Hobbes, precisamente
llamada Anti-Hobbes (1797) 5 4 -, donde sostena que el humano no slo tiene derechos
que existen antes de todo pacto o contrato, sino que tambin, mediante su razn, sabe
o puede saber cules son los derechos, que la condicin natural no le garantiza, perc
en su esencia tampoco los afecta. Para Feuerbach los derechos son naturales, al igual
que en Locke, aunque sin necesidad de concebir al estado de naturaleza como un estade
de armona 55 . Feuerbach no dej aba abierto el camino hacia el anarquismo contractualistE
que tendra su expresin con Baldwin- como lo haca Locke, pero no permita tampoco que la necesidad de superar el estado de naturaleza lo llevase al absolutismo, come
francamente lo haca Hobbes y como en definitiva tambin lo haca Kant, al negar el
derecho de resistencia 56 .
6. Kant haba distinguido ntidamente entre la razn pura o terica y la razr
prctica o de la accin (tica), siendo esta ltima la que le permita conocer el debei
moral (imperativo categrico). Feuerbach realiz una importantsima contribucin ai
distinguir, partiendo de la naturalidad (pre-contractualidad) de los derechos subjetivos
una diferencia entre la razn prctica moral (que permita conocer el deber moral) y
53
Destaca este fenmeno como nostalgia de Kant y Hegel, Eusebi, La pena in crisi, p. 67.
Feuerbach, J. P. Anselm Ritter von, Anti-Hobbes (trad. it. de M. Cattaneo).
M
Su preocupacin por el estado de naturaleza, expresada tempranamente (en "Meissners Monatschrif
Apollo", p. 197 y ss.), lo llev a asumir en sus ltimos aos la proteccin del famoso Kaspar Hauser )
a escribir alegatos en su favor, v. Feuerbach, Kaspar Hauser. Detalles descriptivos en la novela di
Wassermann, El misterioso Caspar Hauser.
36
Las obra ms conocida de Feuerbach como filsofo del derecho penal es la Revisin der Grundsatzc
und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts (1799) y como penalista prctico, su Lehrbuch de:
gemeinen in Deulschland gellenden peinlichen Recias, cuya primera edicin es de Giessen, 1801
alcanzando catorce hasta 1847: las posteriores a la muerte del autor fueron anotadas por Mittermaier
la mejor investigacin sobre su obra en Cattaneo, Anselm Feuerbach, filosofo e giurista librale. Si
labor legislativa es el Cdigo de Baviera de 1813 (Supra 17) y un proyecto inconcluso y perdido durante
muchos aos, publicado en 1978 (Schubert, Entwurf zu einem Strafgesetzbuch).
54
281
la razn prctica jurdica (que permita conocer los derechos). El humano, haciendo
uso de su razn, puede reconocer cul es su deber moral, pero tambin puede reconocer
cul es el lmite de su derecho a actuar de modo diferente a ese deber, pues de lo contrario
tiende a desdibujarse la diferencia entre la moral y el derecho 57. El mrito de Feuerbach
es innegable; en el mbito jurdico penal llev el pensamiento a un mayor nivel dentro
del saber penal y, sin duda, fue una de sus ms altas cumbres. En este campo fue ms
alto que el propio Kant, lo que se explica debido a la mayor especializacin de Feuerbach
en el saber penal 58 . Su contribucin al derecho penal liberal consisti precisamente
en la profundiz.acin de la distincin entre moral y derecho, que inaugurara Thomasius,
y en el perfeccionamiento de la imagen antropolgica en el saber penal. Pese a todo,
y especialmente a sus esfuerzos para explicar y legitimar el poder punitivo, no logr
superar la defensa social y menos aun la contradiccin entre la pena y el imperativo
categrico. Feuerbach intent profundizar la diferencia entre moral y derecho, para
poder concebir a la pena con un fin prctico, pero sin que obstase a esto el imperativo
categrico. Por eso construy su teora de la pena como coaccin psicolgica
(psychologische Zwang), con lo que no logr resolver la contradiccin y fue objeto de
mltiples crticas. Esta teora es la ms divulgada de las tesis de Feuerbach - y casi la
nica que todos repiten-, lo que ha ocultado durante muchos aos la profundidad y el
alto nivel de pensamiento de este autor, especialmente en el mundo penal de lengua
neolatina. Por desgracia, fue conocido -particularmente fuera de Alemania- por la
menos feliz de sus teoras, precisamente donde su intento choca contra lo imposible:
la legitimacin del poder punitivo. Pero valorndolo en la integridad de su pensamiento, fue sin duda quien llev al punto ms alto el pensar criticista (investigador de las
posibilidades y lmites de la razn) dentro del saber penal. Su fracaso con la pena no
es ms que el fracaso en la legitimacin del poder punitivo, comn a toda la versin
fundacional del derecho penal liberal.
VI. La defensa social expresa: Romagnosi
1. Giandomenico Romagnosi (1761-1835) fue un pensador liberal que, por va
independiente, lleg a una posicin que guarda cierta semejanza con la teora de la
pena como coaccin psicolgica de Feuerbach, y que desarroll en su obra ms
divulgada (Gnesis del Derecho Penal)q la formulacin expresa de la teora de la
defensa social 60. Para Romagnosi, en el estado social la pena debe ser una fuerza que
se opone al impulso criminal (spinta crimnale) como contraimpulso penal (controspintapnale), conforme a una regla universal de accin y reaccin 61 , en el marco
de una sociedad no deducida, sino entendida como realidad62. Esta teora tiene varias
dificultades, pero en general, hay dos que deben subrayarse: (a) es imposible hablar
de defensa cuando la agresin ha cesado y se ha agotado; la defensa slo es posible
cuando existe y mientras subsiste la agresin, pero cuando sta ha cesado ya no puede
haber defensa, pues nadie puede defenderse legtimamente de la agresin pasada
57
Evit as derivar el derecho del deber. Cabe observar que. en una interpretacin nazista de la
Revolucin Francesa, se sostiene que el estado prusiano, sobre la base de Fichte y Kant, opone a los
derechos de la Revolucin Francesa la idea de deberes como esencia del espritu de comunidad (Ihde,
Wegscheide 1789, p. 504).
""s Sobre Feuerbach puede verse: Kipper, Johann Paul Anselm Feuerbach; Radbruch. Paul Johann
Anselm Feuerbach, Ein Jurisleiileben; Wolf, E., Grosse Rechtsdenker, p. 543 y ss.; Grnhut, en
'"Hamburgische Schriften zurgesamten Strafrechtswissenschaft", p. 15 y ss.; Baumgarten, en "Sch. Z.
F. Strafrecht", p. 293 y ss.; Holzhauser, Willensfreiheit und Strafe; Binding, en "Strafrechtliche und
Strafprozessuale Abhandlungen", p. 507 y ss.
50
Romagnosi, Geuesi, Firenze, 1834 (5a ed.) (tambin, Miln. 1857).
6,1
dem, p. 76.
61
Romagnosi, Opere edite e nedite, 1. p. 170: sobre la forma "natural" del surgimiento de la ley, del
mismo, en Ricerche sulla validii, p. 235.
62
Romagnosi, Opere edite e nedite, parte 1. p. 842.
282
(slo puede vengarse); (b) la cantidad de dao como medida de la pena (talin) no
parece razonable, porque es fortuita y no necesariamente es la medida de la controspinta pnale 63.
2. Para salvar el primer obstculo Romagnosi dio un gran salto: se bas en que la
sociedad no es un mero agregado de individuos, sino que es una realidad diferente que
se inserta como tal en una ley universal que llam de la competencia; toda accin quiere
una reaccin, principio al que no puede huir la ley positiva, como mera expresin de
esta ley universal, que corresponde a una cosmovisin como maraa interminable de
acciones y reacciones. Esto le permiti entender que el delito no era slo la agresin
a una persona, sino tambin - y fundamentalmente- la agresin a una entidad real y
distinta (la sociedad), que deba defenderse en funcin de la ley universal de la competencia134. Si la sociedad era una realidad diferente, la agresin continuaba una vez
consumada y agotada la lesin a la persona; esto estaba muy cercano a la idea de guerra
de Hobbes y de Kant.
3. La segunda objecin se plantear aos ms tarde, al negar la posibilidad de medir
el impulso criminal conforme a la medida del dao del resultado, que siempre es
fortuito 65 . Romagnosi -al igual que Kant y todos los racionalistas-, buscaba una
medida o un lmite, pero su contra-spinta pnale, cercana a la psychologische Zwang
de Feuerbach, no poda hallar su medida en el dao inferido. Kant, ms inteligentemente, haba tratado de cortar el acceso a cualquier dato emprico para mantener la medida
talional. Al no poder limitar la contro-spinta con el talin fundado en el resultado,
como consecuencia lgica, quedaba abierta la investigacin de la medida necesaria en
cada caso, conforme no ya a lo que el delincuente hizo sino a lo que el delincuente es 66.
Esa senda la transitar el positivismo criminolgico, provocando la decadencia del
pensamiento y la reduccin del saber penal a mero discurso policial.
4. Romagnosi y Feuerbach, aunque quisieron y afirmaron la necesidad de la medida de la pena,
dejaron abierto el camino a los datos empricos. La versin fundacional del derecho penal liberal, al
no lograr legitimar limitadamente el poder punitivo, se iba desplazando hacia la legitimacin ilimitada.
Sus pensadores se esforzaron por alcanzar-y de hecho lo lograron- un altsimo nivel de pensamiento
en el saber penal, pero no podan eludir la apelacin a la guerra, a la defensa social, a teoras que no
se fundaban en datos empricos pero que quedaban clamando por estos datos. La salvacin de los
lmites la encontraban nicamente en el aporte ms importante: los derechos naturales anteriores al
contrato, inalienables, por lo que Feuerbach, con su razn prctica jurdica, aparece como uno de
los ms importantes momentos del contenido pensante del saber penal. Pero todos deban apelar a la
defensa social, aunque no usasen ese nombre y aunque se cuidasen de no mencionar parajes peligrosos para el pensar, con lo cual dejaban huecos lgicos. Defensa social y guerra fueron, con esos u
otros nombres, los temas legitimantes pensantes que. por su naturaleza, claman por datos de hecho.
No cabe poner en duda el sincero y formidable esfuerzo que muchos de ellos hicieron para no caer
en la defensa social, como el propio Feuerbach, que polemizaba al respecto con Grolman 67, que fue
el ms directo antecedente de Romagnosi. Pero aunque Kant y Feuerbach quisieron rechazar esta
idea, en definitiva no pudieron escapara ella porque, invariablemente, cualquier legitimacin del
poder punitivo va a dar en la idea de guerra o de defensa social, como lo prueba todo el contrac tualismo, incluyendo a Rousseau.
63
El propio Romagnosi legitima un mayor rigor para el reincidente en modo parecido al positivista
(Opere edite e inedite, parte 1, p. 1017); otra semilla no liberal se encuentra en la amplitud con que previo
la prisin preventiva en su Progello del Cdice di Procedura, p. 48 y ss.
64
Sobre la idea de orden en la tradicin contractualista, v. Caboara. La filosofa poltica di Romagnosi,
p. 17.
65
Esta objecin fue de Catianeo, en ""II Politcnico". VI, 1843, p. 604; sobre este autor, Bracalini,
Cal/aneo.
66
Belloni, Calianeo tra Romagnosi e Lombroso, p. 36.
67
Grolmann, Grundsdlze der Criniinalrechtswissenschaft.
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284
72
285
aserto de que no fue elaborado a la medida de una clase sino que se dio en un espacio
que sta abri, pero que fue rico y polticamente policromtico.
VIII. El liberalismo sin metfora: el pensamiento norteamericano
1. El pensamiento dominante en la revolucin norteamericana no fue tributario del
contractualismo. Rechaz en general el concepto de estado que reciba de Europa,
cuestionando los rasgos principales del contractualismo, desde el individualismo
ontolgico hasta el formalismo legal y un concepto del estado como algo superior a
la dimensin humana 75, lo que los tericos denominaron democracia natural o estado
dbil. Fue la propia cohesin social de las colonias norteamericanas la que hizo innecesaria la apelacin a la metfora del contrato y a la ficcin de un humano preestatal.
La revolucin norteamericana - a diferencia de la francesa- no cambi ni pretendi
cambiar una estructura social, sino que se limit a organizar el autogobierno de una
sociedad ya establecida y que no alteraba. Esta sociedad, adems, se integraba con
pequeos propietarios, no conoca aristocracia ni privilegios feudales, extenda permanentemente su frontera geogrfica y toleraba cualquier culto 76 . La tica protestante y
el puritanismo nutrieron los valores de la convivencia colonial norteamericana 77 : los
puritanos eran enemigos de los anglicanos y carecan de estructura centralizada y
jerarquizada. La idea dominante era que la creciente riqueza aumentara el bienestar
y disolvera las contradicciones sociales.
2. Los norteamericanos no necesitaron recurrir a una imagen metafrica para reformar un contrato, sino que vivenciaban la existencia misma del contrato, lo que les llev
a plantearse su aseguramiento institucional: se enfrascaron en una cuestin descuidada
en Europa, que era la preservacin del contrato frente a la mutante voluntad de las
mayoras. Su Bill of Rights fue un instrumento prctico de preservacin y no una
ideologa que pretendiera unlversalizarse como la francesa. Su sentido originario no
era el de preservacin de los derechos de los ciudadanos frente a cualquier manifestacin del estado, sino el resguardo de los lmites en que el estado federal poda legislar
frente a las autonomas de los estados federados; fue en el curso del siglo XIX que
lentamente se abri paso en la jurisprudencia su admisin como instrumento de preservacin de los derechos de los ciudadanos. De este modo el Bill of Rights fue un
instrumento aplicable exclusivamente al gobierno federal y no a los estados 78 . Esta fue
la base del sistema de cheks and balances que tom cuerpo en la Constitucin. Se trat,
pues, de un liberalismo que no utiliz el contrato como metfora, por surgir en forma
natural en una sociedad que se perciba a s misma sin exclusiones, autopercepcin que
los llev a considerar que los negros no eran norteamericanos, idea que fue compartida
incluso por los antiesclavistas ms esclarecidos 79 . Sus expresiones tericas ms significativas se hallan en las obras de Thomas Faine (1737-1809) y en El Federalista. La
filosofa poltica de Paine se fundaba en la teora de la armona natural de los intereses
individuales, por lo cual polemizaba con el reaccionario ingls Burke. Criticaba las
sociedades estratificadas europeas, de modo bastante parecido a Marat: Cuando en
pases que se dicen civilizados vemos a la ancianidad ir al hospicio y a la juventud al
patbulo, tiene que ser porque algo marcha mal en el sistema de gobierno. Tal vez la
73
Sobre origen del contractualismo norteamericano, Holmcs. en "Constitucionalismo y democracia",
p. 217 y ss.; su expresin como control de las mayoras parlamentarias en Roas, Por qu democracia?,
pp. 34 y ss. y 63: Singer. Democracia y desobediencia, p.72 y ss.; su proyeccin a! paradigma de control
en, Melossi, El estado del control social, p. 137 y ss.
76
Tocqueville. La democracia en Amrica; Crossman, Biografa del Estado moderno, p. 95; Giner,
Historia del pensamiento social, p. 398 y ss.
77
Weber, La tica protestante y el espritu del capitalismo.
7H
Cfr. Barron v. Baltimore (32 U.S. 243); v. Snchez Gonzlez-Mellado Prado. Sistemas polticos
actuales, pp. 74-77.
7
" Cfr. Ginzberg-Eichner, El negro y la democracia norteamericana, en especial, p. 58 y ss.
286
apariencia externa de esos pases sea de absoluta felicidad; pero, oculta a la vista del
observador vulgar, se encuentra una masa desventurada que apenas tiene otra opcin
que expirar en la pobreza o en la infamia. Su entrada a la vida est sealada con el
presagio de su sino; y mientras esto no se remedie son intiles los castigos 80. En cuanto
a El Federalista, su programa podra sintetizarse en la idea de que en una repblica no
slo es de gran importancia asegurar a la sociedad contra la opresin de sus gobernantes, sino proteger a una parte de la sociedad contra las injusticias de la otra
parte81, con lo que sienta las bases para la tutela de los derechos de las minoras, que
es fundamento de toda prctica democrtica y que se asegura institucionalmente mediante el control de constitucionalidad a cargo de los jueces.
3. La idea norteamericana de una sociedad que no conoca exclusiones era sostenible
a partir de la exclusin de los negros. Esta actitud fue modificada con el correr de los
aos y pas a considerrselos parte de la sociedad. Esta incorporacin tuvo un efecto
discursivo paradojal, aunque cabe reconocer que marginal en lo acadmico: se sigui
utilizando el mismo concepto de sociedad integrada para legitimar la represin
indiscriminada y sostener que los pobres deben ser penados sin tener en cuenta sus
dificultades sociales. Mediante la ficcin de que todos estn incorporados a la sociedad,
se sostuvo que los pobres estn ms tentados que los ricos para delinquir; de all se
concluy que la sociedad, al penarlos por igual, no hace ms que ratificar su inclusin
social 82 .
IX. Los penalistas del contractualismo
1. Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad de legitimar
el poder punitivo y la de acotarlo. Su pensamiento fue limitado por lo primero y elevado
por lo segundo, debatindose en esa polarizacin insoluble. Fuera del penalismo -si por
tal entendemos a los juristas o cultores del saber jurdico-penal- el contractualismo dio
otros resultados. Se ha visto una serie de pensadores que operaron con ese paradigma
y en referencia al sistema penal y al saber penal, pero entre ellos slo pueden ser
considerados penalistas Anselm von Feuerbach y Giandomenico Romagnosi, pues
para los restantes se present slo como una cuestin ineludible pero incidental. De
cualquier manera, la circunstancia de que todos los que pensaron la poltica desde la
filosofa se hayan ocupado del poder punitivo, demuestra que no erraron su diagnstico
en cuanto a considerarlo una cuestin central del poder poltico, lo que contrasta
marcadamente con la actitud de los cientficos polticos del siglo XX, que descuidaron
el tema y lo minimizaron hasta dejarlo oculto, al tiempo que los penalistas opacaban
tambin la dimensin poltica fundante de sus planteamientos.
2. Los penalistas del contractualismo, por su parte, debieron explicar la notoria
transformacin de las penas en la segunda mitad del siglo XVIII y la primera del siglo
XIX: el paso de las penas corporales a las penas privativas de libertad. El llamado
proceso de humanizacin del derecho penal, que hizo de la privacin de libertad el eje
central del sistema de penas, necesitaba una explicacin, porque hasta entonces la
privacin de libertad slo era preventiva, pero en general no operaba como pena y
menos aun en delitos graves 8-\ A partir del contractualismo la gravedad del delito se
tradujo en un desvalor legal expresado en tiempo. Hasta entonces se haba pensado en
las penas naturales (derivadas de la naturaleza de los delitos), de carcter talional,
privando al infractor de bienes anlogos a los afectados (vida, patrimonio, honra,
integridad fsica, sexualidad, etc.), pero la transformacin tuvo lugar en el sentido de
80
81
82
8j
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288
ilustrado, comoqueintegrabael crculo en que descollaban los hermanos Verri en Miln 87 . La primera
edicin del libro fue annima y Beccaria no volvi a ocuparse de la cuestin penal, sino de temas
econmicos y tcnico-financieros S8 , pasando el resto de sus das en cargos burocrticos. Su pensamiento fue cercano a Rousseau en cuanto al contractualismo y de ello derivaba la necesidad de
legalidad del delito y de la pena. Consideraba que las penas deban ser proporcionadas al dao social
causado y rechazaba duramente la crueldad inusitada de stas y de la tortura, que era el medio de
prueba ms usual. Sostena que deba abolirse la pena de muerte, salvo en los delitos que ponan en
peligro la existencia de la nacin, basado en que era inadmisible que alguien hubiese cedido en el
contrato e! derecho a la vida, lo que critic Kant. Su obra fue rpidamente traducida a varias lenguas
e influy en todas las reformas penales de los dspotas ilustrados de su tiempo. El impulso difusor ms
importante se lo proporcion Voltaire, quien le dedic un importante comentario consagratorio en
Francia. Voltaire -hombre del Iluminismo haba asumido la defensapost inortem de un protestante
francs -Jean Calas- acusado de asesinar a su hijo por querer convertirse al catolicismo y condenado
al suplicio de la rueda 89 . Dos aos despus de la ejecucin de Calas, Voltaire obtuvo la declaracin
judicial de su inocencia, con el consiguiente escndalo. En ese momento lleg a Francia la obra de
Beccaria y Voltaire no perdi la ocasin de difundirla 90 . Como resultado de esta prdica fueron
desapareciendo las penas atroces de la legislacin, al menos formalmente.
6. Manuel de Lardizbaly Uribe (1739-1820) haba nacido en Mxico pero desarroll su obra
en Espaa, por lo que bien puede ser considerado el primer penalista de la Amrica
espaola^,
aunque tambin lo reivindica como propio el Pas Vasco. Fue hombre de la Ilustracin y su mejor obra,
el Discurso sobre las penas (1782) 9 2 responde a esta corriente. Lardizbal combinaba la teora del
contrato social con el aristotelismo, pues sostena que el contrato no se produca por azar sino
respondiendo a la inclinacin social del hombre. Sus ideas penales son cercanas a las de Beccaria,
aunque con notorios acentos de Filangieri y tono poltico escasamente revolucionario. No derivaba
el principio de legalidad del contrato social, sino de razones prcticas. Si bien se confiesa catlico,
concede ala religin el valor de un medio de control social idneo para contener la agitacin: podra
decirse que era un funcionalista en este aspecto. En cuanto a su formacin jurdica, era muy superior
a la de Beccaria, siendo su obra mucho ms tcnica 9 -\ aunque no tuvo el mismo resultado prctico
inmediato que la de ste 94 . Su erudicin se manifest en la presentacin de la edicin del Fuero Juzgo
de la Real Academia 9 .
7. El portugus Pascual Jos de Mello Freir dos Reis (1738-1798) fue catedrtico de Coimbra
desde 1781. Su obra cientfica consiste en una triloga: una historia del derecho portugus, unas
instituciones de derecho civil y sus Institutiones Juris Criminalis Lusitani (1789) 96 . En 1792 recibi
penas, p. 152. Su traductor alemn fue un iluminista (Hommel, Des Herm Marquis von Beccaria
unsterbliches Werk von Verbrechen unc Strafer). La edicin anasttica en italiano, Dei delitti e delle
pene, Edizione rivista, corrette e disposta serondo l'ordine della traduzione franese approuato
dall 'aurore col! 'aggiunta del commentario alia delta opera di Mr. Voltaire tradiotto da celebre autore.
87
Puede verse, Valeri, Pietro Verri.
88
Pueden verse en Opere diverse (dos volmenes, en especial el volumen segundo).
89
v. Dassen, Volteare, defensor de Juan Calas; el comentario de Voltaire a la obra de Beccaria, en
la trad. de Laplaza, p. 241 y ss.; sobre su pensamiento penal. Casas Fernndez, Voltaire criminalista;
Hertz, Voltaire und die franzsische Strafrechtspflege im 18. Jahrhundert. La reaccin francesa sigui
sosteniendo la culpabilidad de Calas; as. De Maistre, Las veladas de San Petersburgo, velada primera;
Robert, Les granas procs de l'histoire, p. 149 y ss.
90
La famosa trad. francesa de Morellel: Beccaria. Traite des dlits et des peines.
91
Blasco y Fernndez de Moreda. Lardizbal. El primer penalista de Amrica espaola.
92
Discurso sobre las penas (edicin facsimilar con prlogo de Javier Pina y Palacios); tambin
edicin anasttica con notas de Manuel de Rivacoba y Rivacoba.
93
Cfr. Rivacoba y Rivacoba, Lardizbal, un penalista ilustrado; tambin (con la colaboracin de Jos
Luis Guzmn D'Albora), Manuel de Lardizbal o el pensamiento ilustrado en derecho penal, en
Lardizbal, Discurso sobre las penas.
94
De cualquier modo, Gutirrez public una sntesis y reproduccin de sus deas: Discurso sobre los
delitos y las penas.
95
Lardizbal, Discurso sobre la legislacin de los visigodos y formacin del Libro o fuero de los
Jueces, en "Fuero Juzgo en Latn y Castellano cotejado con los ms antiguos y precisos cdices por la
Real Academia Espaola", pp. 111 a XLIV.
96
Paschalis Josephi Mellii Freirii. Institulionum Juris Criminalis Lusitani; sus otras obras son
Historia Juris Civilis Lusitani; Institutiones Juris Civilis Lusitani. cun Publici tum Privati.
28
97
v. Supra 17.
Hay fragmentos traducidos en "Boletimdo Ministerio da Justica". n 49, julio de 1955, p. 67 y ss
Sobre Carmignani: Pardini, Cenni biografici Momo al Prof. Giovanni Carmignani; Ambrosoli
Cenni Momo alia vita e alie opere del Prof. Giovanni Carmignani, en trad. italiana cit., p. XI y ss.
Canuti, Giovanni Carmignani e i suoi scrilti di filosofa del diritto.
""' Carmignani, Joannis, De Pisana Academia Antecessoris, Juris Criminalis Elementa; trad. italiana, Elementi di Diritto Crimnale del Professore Giovanni Carmignani.
"" Carmignani. Teora delle leggi delta sicurezza sociale.
102
Es absolutamente injusta la minimizacin que de su obra hace Sprito, p. 60 y ss.
1113
Son notables sus escritos en el foro, aunque poco difundidos en su propio pas, pese a que l mismi
los recopilaraen cuatro volmenes: Cause celebri discusse dal Cav. Commendatore Giovanni Carmignan
(es curioso que el editor haya agregado en p. 5 y ss. del T. 1, los Cenni biografici de Francesco Pardini
lechados en 1847).
98
99
290
9. Francesco Cariara (1805-1888)"" fue desde 1848 profesor en Lucca, su ciudad natal, hasta que
en 1859 paso a la ctedra de Pisa, como sucesor de Mori (divulgador del pensamiento penal alemn
en Italia) 105 ,aunqueen realidad fueel continuador ideolgico de Carmignani, pues prosiguisu senda
metodolgica 1<)6 , profundizndola y enriquecindola con la construccin de un sistema mucho ms
desarrollado, especialmente en cuanto a investigacin de la parte especial, que expone en su monumental Programma del Corso di Dirtto Crimnale, cuya publicacin inici ai ocupar la ctedra de
Pisa. Con Cariara la construccin del sistema del derecho penal alcanz un ele vadsimo nivel tcnico,
al punto de sealrsele en esta vertiente como la cumbre del derecho penal liberal en su versin
fundacional. Al extinguirse la vidade Carrara ya aparecan los signos de la decadencia del pensamiento en el derecho penal, es decir, que se haba puesto en marcha el franco proceso de demolicin de
la construccin liberal del derecho penal. Carrara no tuvo tiempo de discutir directamente con los
positivistas, pero lo hizo con los romnticos del idealismo alemn (Roder), intuyendo claramente por
dnde vena el peligro ln7 .
10. La extrema riqueza del pensamiento racionalista penal hace imposible tratar aqu en forma
particular a todos los autores de esa corriente y tiempo. Entre los no considerados antes, slo por las
mencionadas razones de extensin, deben recordarse a Karl Ferdhumd Hommel (1722-1781),
traductor alemn de Beccaria, quien expuso una interesante concepcin liberal contractualista basada
en el determinismo "JS; al ilustrado austraco, Josefvon Sonnenfels (1733-1817), que impuls la
abolicin de la tortura 109 y las reformas legislativas de principios del siglo XIX; a Michel de Servan
(1739-1807), que fue el terico francs del despotismo ilustrado "; al napolitano Gaetano Filangieri
(1752-1788) ' " , cuya Scienza della Legislazione " 2 recibi una marcada influencia de Locke y de
Beccaria, y que inspir a legisladores y proyectistas espaoles " 3 y portugueses y, por ende, a la
primera codificacin penal latinoamericana; al tambin napolitano Francesco Mario Pagano (17481799), que intent la construccin de un sistema, especial mente en sus Principios del Cdigo Penal,
publicados postumamente en 1803, en que adelanta el intento de Carmignani " 4 ; a Pellegrino Rossi
104
Sobre este autor; Scalvanti, Francesco Carrara nella sloria poltica del giure crimnale; Laplaza,
Francisco Carrara, Sumo Maestro del derecho penal; Spirito, op. cit., p. 193 y ss.; Nuvolone, Trent'ani
di dirtto e procedura pnale; Facolt di Giurisprudenza delTUniversit di Pisa, Francesco Carrara nel
primo centenario della norte; Cattanco. Francesco Carrara e la filosofa del dirtto pnale; Agudelo
Betancur. El pensamiento jurdico-penal de Francesco Carrara.
105
Mori, Scritti Germanici di Dirtto Crimnale; existe una extraa edicin parcial de traductor
annimo, en dos tomos: Scritti Germanici di Drtto Crimnale. Opera que pito formar seguito e
compimento alia terica del Dritto Pnale di A. Chaveau.
K* pro>ramma del Corso di Diritto Crimnale dellato nella R. Universit di Pisa dal Professore
Francesco Carrara; sus otros trabajos se hallan en: Opuscoli di Diritto Crimnale del Professore Comm.
Francesco Carrara.
107
Cfr. Zaffaroni,cn Facolt de Giurisprudcnzade' Universit di Pisa, "Francesco Carrara ncl primo
centenario della morte", p. 411 y ss.
">s Sobre este autor, Zahn, Hommel ais Strafrechtsphilosoph und Strafrechtslehrer; Schmidt,
Einfhrung, p. 209; de sus obras, Hommel, Philosophische Gedanken ber Criminairecht; ber
Belolmung tmd Strafe nach trkischett Gesetze.
m)
Sonnenfels. Gnindsdlze der Polizey, Handlung und Finanz.; ber de Abschaffung der Tonar;
tambin ber de Stitmnenmehrheil bey Krimnal-Urtheilen; sobre este autor: Mller, Josefvon
Sonnenfels; Lustkandl, Sonnenfels und Kudler; Schmidt, Eb., Einfhrung, p. 211 y ss.
110
Oeuvres de Servan, Nouvelle dition augmente de pluseurs pices medites, avec des observations
et une notice historque, par X. de Portis; en especial el Discours sur l'adiuinistratioii de la justce
criminelle, T. 11, p. 1 y ss. y Des assessinats et de volspoltiques, ou des proseriptions et des confiscations,
T. III. p. 365 y ss.
'" Respecto de Filangieri. los trabajos reunidos en AA.VV., Gaetano Filangieri e l'Illaminismo
europeo; Ruggiero. Gaetano Filangieri. Un uonto, una fantiglia. un amare nella Napoli del settecento;
Ajello. Formalismo medevate e moderno, p. 38 y ss.
112
La Scienza della Legislazione del Cavalere Gaetano Filangieri; La Scienza della Legislazione
di Gaetano Filangieri; se tradujo al castellano y se redact incluso un compendio: Compendio de la obra
que escribi el Caballero Filangieri.
113
Cfr. Lalinde Abada, en "Gaetano Filangieri e rilluminismo Europeo", p. 454 y ss.; Scandellari,
en la obra cit., p. 519 y ss.; Galindo Ayuda, en la misma, p. 375 y ss.; Cattaneo, op. cit., p. 274 y ss.
114
Pagano, Principj del cdice pnale; del mismo, Considerazioni sul processo crimnale; tambin
Saggi politci, en Opere filosofico-polliche ed esteliche. Saggio 11.
291
(1787-1848) " \ que desde el eclecticismo historicista no se apart de la huella liberal generalizada ' Kl ;
al norteamericano EdwardLivingston (1764-1836), quien comenz su proyecto de legislacin para
Lousiana siguiendo cercanamente a Bentham, pero que luego dio un marcado giro al racionalismo " 7 ;
etc. Por las mismas razones no es posible detenerse en otros importantes trabajos de juristas y no
juristas, como los del intelectual milans Pietro Verri (1728-1797) " 8 y del jurista y literato espaol
Juan Pablo Forner (1756-1797) contra la tortura, del espaol Valentn Tadeo de Foronda (17511821) " 9 ; y tambin las ideas penales de otros pensadores mencionados, como Rousseau, Voltaire y,
aunque no contractualista, del propio Montesquieu, que puede considerarse el moderno fundador de
lasociologajurdica l2.
115
Rossi, Oeuvres Completes de P. Rossi (hay al menos dos ediciones en Bruselas, 1835 y 1850); en
castellano, Tratado de Derecho Penal (trad. de Cayetano Corts).
116
Indagaciones referentes a Rossi en Ledermann, P. Rossi, l'liomme et V conomiste; Biggini, en
"Nuovi Studi di Dirilto, Economa e Politica", 1930, p. 140 y ss.; Graven, Pellegrino Rossi; sobre su
asesinato, Andreotti, Ore 13: il Ministro debe morir.
1
" Sobre este autor: Hunt, Ufe of Edward Livingston; Moore, en "Journal of the American Institute
of Criminal Law and Criminology", 1928, p. 344 y ss., con gran informacin bibliogrfica; Dumas,
Dictionary of American Biography, T. XI, p. 309 y ss.; tambin la bibliografa indicada Supra 17.
118
Puede verse, Verri, Observaciones sobre la tortura.
lre
Sobre l, Rivacoba y Rivacoba, en "Boletn de la Real Academia de Crdoba de Ciencias, Bellas
Letras y Nobles Artes", n 132, 1997, p. 175 y ss.
120
Oeuvres de Monsieur de Montesquieu, nouvelle dition; Esprit des Lois, par Montesquieu, avec
les notes de I 'autoeur et un choix des observations de Diipin, Crcvier, Voltaire, Mably, La Harpe,
Servan, etc.; en general, Barriere, Un grand Provincial: Charles-Louis de Secondat, barn de la Brde
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299
reemplaz por completo a la razn. La decadencia del pensar foment esto desde la
cspide del poder social, que en esta nueva etapa prefera un saber penal menos pensante, que no le impusiese lmites, para facilitarle el ejercicio del control que deba
disciplinar a la mayora de la poblacin, dificultar y desarticular sus tentativas de
coalicin y conseguir que produjesen por salarios insignificantes. En esas circunstancias, era necesario y funcional un derecho penal policial vigilantista.
2. Esto facilit la difusin de una ideologa en la cual el imaginado estado de
naturaleza precontractual (entendido como guerra) pronto se identificase con el salvajismo o con la barbarie de los colonizados y asalariados. Esta transicin estaba
preparada porque los propios autores contractualistas, cuando no saban dnde ubicar
el estado de naturaleza, no dudaban en remitirlo a la periferia del poder mundial. De
esta manera, unos ubicaron aqu una suerte de paraso buclico y otros una guerra
salvaje, pero de cualquier forma siempre un estado de inferioridad: en la versin
buclica era un paraso del hombre puro, aunque en estado natural, o sea, sin capacidad
de pecado, no libre y, por ende, incapaz de moralidad; en la versin salvaje, la guerra
de todos contra todos revelaba inferioridad respecto de una coexistencia que se consideraba a s misma como pacfica'. Una atenta lectura de Hobbes y de Locke revela los
elementos que permitieron en el siglo XIX la generalizacin de la idea de inferioridad,
primitivismo y salvajismo (en estado de naturaleza o de guerra) de los hombres de los
pases colonizados y de los asalariados o de las clases subalternas o no incorporadas a
la produccin industrial de los propios pases centrales y colonizadores o
neocolonizadores. Un paso muy corto fue necesario para concluir que el delincuente u
ofensor no era ms que un ser regresivo, atvico, o sea, un salvaje que surge en medio
de una civilizacin superior y que tiende a desordenarla. Los acontecimientos polticos
europeos de 1848 dieron la nota que faltaba a este trnsito: las masas desordenadas y
primitivas, semejantes a los salvajes colonizados 2. La clara consecuencia de este trnsito -germinalmente presente en el propio pensamiento liberal fundacional- es algo
que suelen pasar por alto los pensadores europeos: la prisin para esos salvajes que
emergan en los pases civilizados no tena un fundamento muy diferente del legitimante
del colonialismo y del neocolonialismo, cuyo punto culminante fue el arbitrario reparto
de frica. En definitiva, la colonia era una gigantesca institucin total, de dimensiones descomunales, cuya pequea rplica en los pases centrales era la prisin.
3. La cspide de la pirmide social europea que, a la vez inauguraba un formidable
dominio planetario (neocolonialista) privilegi el saber que era til a su poder, es decir,
el emprico (que muchas veces se converta en pragmtico y que, por lo general,
olvidaba el mtodo emprico o generalizaba en forma arbitrariamente anticientfica).
Este saber fue dejando de lado el pensamiento, que incluso qued expresamente excluido de sus lmites. Este recorrido va desde el pragmatismo de Bentham hasta el positivismo de Spencer. No obstante, no se produjo un corte lineal, porque los tiempos
fueron cortos y, por ende, se superpusieron tendencias. La dinmica no se produca en
siglos sino en dcadas. En Europa continental, el pensamiento comenz a decaer en el
momento en que los mismos elementos legitimantes del poder social y planetario que
haban proporcionado Kant y otros pensadores se reordenaron para clasificar a los
humanos en salvajes y civilizados, segn un modelo en que los ltimos eran slo los
que alcanzaron esa posicin por va evolutiva y necesariamente en el marco del estado
moderno, que era el nico que la garantizaba, a causa de su supuesta racionalidad. Una
vez admitida esta clasificacin, el talln penal slo se reservara para los civilizados,
en tanto que los salvajes que daban fuera del juego, debiendo ser controlados, tutelados
o colonizados, pero no se les poda reconocer la dignidad que presupone la retribucin
Sobre estas visiones de America, Gerbi, La disputa del Nuevo Mundo.
- Cfr. Pick. Vvlti della degenerazione.
300
301
cultura como superior para legitimar el dominio mundial, pero tambin para verticalizar
el control social dentro de las propias sociedades centrales (reprimiendo la disidencia
poltica y la coalicin de los segmentos subalternos). Este etnocentrismo se asent en
una reubicacin de elementos discursivos y conceptuales que estaban presentes en los
mismos autores contractualistas, o sea, que parcializ y reelabor conceptos de los
racionalistas contractualistas. Para ello, no slo se propuso anular discursivamente los
lmites del poder punitivo - o del poder, a secas-, sino que lleg a esto como resultado
de cancelar los lmites de las mismas posibilidades del humano: el ser humano, concebido
como ente limitado por el racionalismo liberal o ilustrado 4 , fue reemplazado por una
idea del mismo lanzado a una carrera hacia lo infinito. La tarea de la filosofa dejaba
de ser la bsqueda de los lmites humanos para pasar a indagar los principios infinitos.
Esta es la caracterstica del romanticismo en sentido amplio (por oposicin a otra idea
acotada de romanticismo, que lo reduce a los que tambin buscan los principios infinitos pero detractan a la razn como va para la misma) 5 .
2. Como se ha sealado, la referencia a los elementos discursivos y conceptuales de
que habra de valerse el romanticismo penal, se poda hallar en Hobbes y en el mismo
Locke. Es sumamente interesante recordar tambin que al etnocentrismo no escapaba
tampoco Kant, para quien la salida del paraso significaba el trnsito de la rusticidad,
propia de una criatura meramente animal, a la humanidad; el pasaje de la sujecin
de las andaderas del instinto a la conduccin de la razn: en una palabra, de la tutela
de la naturaleza al estado de la libertad. Consideraba que este paso era un progreso
hacia la perfeccin, como destino de la especie humana, que estar plagado por una
contradiccin entre naturaleza y cultura -que se ejercen permanentes y recprocas
violencias-, hasta que lo artificial (el arte) se vuelva naturaleza, que ser el fin ltimo
del destino moral del gnero humano. Pero ste era un destino que no se desarrollaba
en cada hombre sino en la especie humana: En el humano, las disposiciones originarias, que se refieren al uso de la razn, no se desarrollan completamente en el individuo
sino en la especie 6.
3. El concepto del ser humano de Kant era un concepto limitado, o sea, el de un ente
que se interrogaba dentro de ciertos lmites o finitudes. Si la principa] caracterstica del
romanticismo en sentido amplio es precisamente su contrario, es decir, tener por real
lo infinito y relegar lo finito, puede afirmarse que esta inversin se oper con Hegel
(1770-1831) 7 , para quien lo infinito era la razn, pero no ya la razn en el sentido ms
o menos pasivo de un acceso al conocimiento, sino como principio activo y configurador,
o sea, como fuerza propulsora o motora 8 . Sean cuales fueren los mritos puramente
filosficos de los aportes hegelianos, lo cierto es que en el campo penal (el del control
social interno) y en el antropolgico (el del control planetario) las tesis hegelianas
sirvieron o se manipularon con considerable habilidad.
4. Para Hegel la humanidad progresa, es decir, avanza el Geist (espritu) en la
historia, impulsado por la razn. La idea del espritu de la humanidad deviene orgnica, o sea, que toda la especie es una unidad cuyo Geist avanza. Este avance es
4
Sobre esta concepcin antropolgica en el ltimo Kant trabaja Buber, Qu es el hombre?, p. 12
y ss.; tambin lo haba hecho Heidegger, Kant y el problema de la metafsica.
5
Es la tradicional conceptuacin del romanticismo (Cfr. Abbagnano, izionario, p. 759).
6
Kant, Anthropologte, pp. 315 a 324 ('"Werkaufgabe", pp. 672 a 690).
7
La bibliografa sobre Hegel es inabarcable. Por todos, pueden mencionarse, a ttulo meramente
ejempficativo, Bloch, Soggetto-Oggello; del mismo. El pensamiento de Hegel; Bourgeois, El pensamiento poltico de Hegel: Croce. Saggi sulla Hegel; De Ruggiero, Hegel; Dilthey, Hegel y el idealismo;
Hipolite, La concepcin de la antropologa y el atesmo en Hegel; Kauffmann, Walter. Hegel; Lowith,
De Hegel a Nietzsche; Marcuse. Razn y revolucin; Palmier, Hegel; Sauer, Filsofos alemanes; Serrau,
Hegel y el hegelianismo.
H
Cfr. Abbagnano. Historia de a filosofa. 111, p. 92; del mismo. Filosofa, religin y ciencia, p. 15;
Sciacca, Historia de la filosofa, p. 474.
302
dialctico (concepto que proviene de la filosofa oriental y platnica), o sea que la razn
va contraponiendo a cada tesis una anttesis, lo que da por resultado una sntesis (en
que ambas estn destruidas y conservadas al mismo tiempo, en un misterioso aufgehoben
intraducibie) que, a su vez, ser una nueva tesis. El avance tridico (dialctico) del Geist
de la humanidad en la historia va dejando al margen del camino a todas las civilizaciones que la industrial desprecia: los rabes por fanticos, decadentes y sin lmite; los
judos, cuya religin les impide alcanzar la libertad por sumergirlos en el servicio
riguroso; los latinos, que no supieron alcanzar el espritu de libertad germnico; etc.
Otros, ni siquiera son alcanzados por la historia, como los negros, a quienes consideraba que apenas superan al animal y carecen de moral; algunos asiticos, slo un poco
ms avanzados que los negros; y los latinoamericanos, que an carecen de historia y
slo tienen futuro 9 . A este respecto cabe tener presente que la inferioridad americana
era geogrfica (continentes de formacin ms reciente), haba ms humedad (lo que
aumentaba los animales pequeos pero impeda el desarrollo de los grandes), la humedad pudra todo y debilitaba a todos los animales transportados de Europa, incluso al
europeo; esta era la visin de los enciclopedistas que Hegel receptaba en buena parte 10.
El Geist avanzaba tambin a travs de tres estadios: el subjetivo (tesis), en que el
humano logra la libertad al alcanzar la consciencia de s mismo (autoconsciencia); el
objetivo (anttesis), en que el humano ya libre se relaciona con otros humanos tambin
libres; y el estadio del espritu absoluto (sntesis), en que el espritu de la humanidad
se eleva por sobre el mundo. El derecho pertenece al estadio del espritu objetivo
(relacin entre humanos libres), en tanto que al del espritu absoluto pertenecen la
religin, el arte, etc. Como consecuencia de este pensamiento, el humano que no haba
superado el estadio subjetivo no era candidato a actuar con relevancia jurdica, porque
no era libre, lo que permita clasificar a los humanos en quienes pertenecan a la
comunidad jurdica o espiritual y quienes no formaban parte de ella y, consiguientemente,
depararles un trato diferencial. Los que no eran libres (no compartan los valores y
pautas de la civilizacin industrial) podan ser colonizados (para ser liberados) y no
podan cometer delitos, porque no podan actuar con relevancia jurdica. Los indios,
los negros, los locos y los que con su comportamiento continuado demostraban que no
compartan los valores de la comunidad espiritual o jurdica, no eran libres
(autoconscientes) y no podan actuar con relevancia jurdica: eran sujetos de tutela y
no dignos de pena.
5. Con estos elementos, el pensamiento penal hegeliano pudo sostener sin mayor
esfuerzo que el contrato social no abarcaba a toda la especie humana sino slo a la parte
en que el espritu de la humanidad se hallaba ms evolucionado, por asemejarse ms
a la cultura de la clase hegemnica (etnocentrismo). Dentro de los propios pases
europeos, los que no daban signos de pertenecer a la Gemeinschaft
o a la
Rechtsgemeinschaft (comunidad jurdica) no merecan la dignidad de la pena retributiva o talional, es decir que no podan ser penados con justicia (deduccin que no parece
hacer directamente Hegel, pero que se desprende claramente de sus principios y que
permite abandonar la pena proporcional al delito para los reincidentes y habituales,
que quedan librados a medidas de coaccin directa diferida e indeterminada).
6. La eticidad se concreta en Hegel en el estado racional, que es el nico que le quita
al castigo su componente de venganza. En la medida en que el delito es considerado
bajo el aspecto de crimina privata (como entre los judos y romanos, el hurto y el robo,
y ahora entre los ingleses, en ciertos casos, aclara) ", el castigo mantiene su condicin
9
Hese), Lecciones sobre la filosofa de la historia universal, especialmente pp. i 69, 177.215, 354,
596 y 657.
'" Bui'fon, Ouvres choisies, en particular, Difireme entre le nouveau continent et funden, pp. 26
y 27; sobre ello, tambin Gerbi, op. cit.. p. 7 y ss.
11
Hegel, Filosofa del Derecho, pp. 112-113.
303
de venganza, lo que lo hace una mera injusticia sumada a otra (el delito). Para l, slo
en manos del estado racional la pena pierde su irracionalidad y pasa a ser tica, dejando
de ser una contradiccin. El estado racional de Hegel es el nico que puede llevar la
pena a la condicin de cancelacin del injusto y de consiguiente reafirmacin del
derecho. El delito, como negacin del derecho, es cancelado con la pena como negacin del delito (la negacin de la negacin es la afirmacin) n y, por ende, como
afirmacin del derecho, slo en el estado racional. De esta manera, Hegel reafirmaba
la confiscacin de la vctima como progreso de la razn, separaba el dao del delito del
injusto del delito, la lesin criminal de la afectacin al bien jurdico, y reafirmaba la
lesividad como signo de ese injusto, pero no como esencia del mismo. El bien jurdico
se opac con Hegel, pues prcticamente el estado, como garante de la eticidad, quedaba como nico titular de los bienes jurdicos. La esencia del delito era para Hegel
una lesin a la eticidad, alcanzada en el estado y no en las acciones, que son voluntad
subjetiva. Su idea del estado no es la de una voluntad comn sino universal, que lo
coloca muy por sobre la persona, como intrprete nico del espritu del mundo. Por ello,
no impugna la pena de muerte como lo haba hecho Beccaria, pues el estado poda
imponer sacrificios existenciales 13.
7. El estado racional de Hegel, en realidad, es una utopa. No se trata de un estado
realizado y concreto. En verdad, Hegel fue el primer filsofo que se plante el problema
de la modernidad en toda su magnitud l4 y, con ello, el de la racionalidad en la coexistencia, pero su modo de concebir a la razn (como motor o fuerza) y su romanticismo
(la bsqueda de infinitud) le llevaron a cortar el avance de la razn en el estado. Hegel
racionaliz como ninguno antes la empresa planetaria de la civilizacin industrial; y
lo curioso -aunque no azaroso- es que en su centro aparece el poder punitivo. Este poder
es clave para esa civilizacin tecnocientfica, que requiere tener en sus manos el estado,
que reafirma la confiscacin de la vctima, que debe erradicar de este modo la venganza,
pero que en forma alguna puede admitir que sea ejercido incontroladamente por el
estado, por lo cual, la nica va de escape que hal la es un estado racional, que en realidad
no es una salida, sino un cierre utpico y no explicado del camino de la razn. Hegel
es susceptible de muchas interpretaciones, pero en este aspecto, no se aparta mucho de
la contradiccin bsica del derecho penal liberal en versin fundacional: se debate entre
legitimar y poner lmite. Legitima por un lado, en tanto que el lmite se le vuela a la
utopa. De all que, a partir de sus textos -frecuentemente no muy claros-, se abran dos
caminos y que ambos hayan sido transitados: (a) unos circularon por el camino de la
legitimacin y postergaron la referencia al estado racional, confundindolo con el
estado real (es el hegelianismo autoritario y reaccionario); (b) otros acentuaron la
necesidad de modificar el estado, llevndolo hacia el estado racional (es el hegelianismo
liberal y el hegelianismo de izquierda)15.
8. Sera absurdo decir que con Hegel decae el pensamiento, pero quiz no sera tan
absurdo decir que llega a uno de sus puntos ms altos y lo deja al borde de un abismo.
Por un lado, permiti racionalizar el estado con la burguesa consolidada en el poder
hegemnico, como oligarqua, dejando fuera del contrato a las clases peligrosas (no
autoconscientes) y a los colonizados perifricos (los negros cercanos al animal y los
latinoamericanos con futuro pero sin historia). La minora autoconsciente era la nica
que quedaba en el contrato. Su traduccin penal es el llamado sistema vicariante de
penas y medidas de seguridad: los autoconscientes son penados dentro de los lmites
de la retribucin racional, los no autoconscientes (no libres) son neutralizados por las
medidas; en los casos dudosos, el juez elige si se trata de un libre o de un no libre y, en
- Sobre la pena en Hegel, Betegn, La justificacin del castigo, p. 60 y ss.
Cfr. Bobbio, Estudios de Historia de la Filosofa, p. 218.
" v Habermas, El discurso filosfico de la modernidad, p. 37 y ss.
" Los distintos caminos del hegelianismo en Marcuse, Razn v revolucin.
304
el ltimo caso, hace que la pena sea reemplazada (vicariada) por la medida. Por otro
lado, los hegelianos liberales o de izquierda afirman que esto es una deformacin del
pensamiento hegeliano, y que en realidad, Hegel abre la gran disputa en tomo de la
construccin del estado racional tico, lo que implica una transformacin poltica
revolucionaria.
9. Esto explica que el hegelianismo penal pueda albergar a pensadores liberales,
como los penalistas hegelianos alemanes del siglo XIX, como Kostlin (1813-1856),
Abegg (1796-1868), Halscher (1817-1889) y Berner (1818-1907), 16 y a Pessina (18281916) 17 en Italia. Pero tampoco se puede ignorar que los que se desplazaron por el lado
de la legitimacin llegaron a usar sus tesis para hacer penalismo nacionalsocialista,
como fueron Larenz ' 8 (discpulo del jusfilsofo Binder 19 ) y Hellmunth Mayer 20 , o que
del idealismo liberal de Pessina se pasase con algunas inconsistencias a la escuela penal
neoidealista o del idealismo actual, con Ugo Spirito 2I (aunque su garante filosfico fue
Giovanni Gentile 22 , no del todo extrao a su pensamiento). Nuevas combinaciones
contemporneas lo hacen resurgir como legitimacin insertada en el funcionalismo
sistmico. Hegel tension la contradiccin de la versin fundacional del penalismo
liberal, hasta hacerla colisionar, y a partir de l cada uno pudo recoger el pedazo que
quiso - l o que no fue su culpa, claro est-, pero indiscutiblemente su tarea lo convirti
en referente de las ms dispares tendencias.
III. Las respuestas al hegelianismo
+:-" "
1. Entre las respuestas o reacciones desatadas por el hegelianismo, quiz la filosficamente ms importante sea la de Friedrich Nietzsche (1844-1900) 23, que dio lugar
a las ms encontradas interpretaciones. Su carcter de demoledor de ruinas filosficas
es innegable, pero la oscuridad de muchas de sus expresiones y la aberracin de otras
dieron lugar a arbitrarias lecturas, sin contar con las tergiversaciones intencionadas,
en buena parte por obra de su propia hermana y curadora 24 . Nietzsche demoli todo lo
16
Kostlin, Neue Revisin; del mismo, System; Abegg, Lehrbuch; del mismo, Die verschiedene
Strafrechlstheorien; tambin, Untersuchungen; Halscher, Das gemeine deutsche Strafrecht; del mismo. Das preussische Strafrecht; tambin, System des preussischen Strafrechtes; Berner, Gnmdlinien
der kriminalisti schen lmputationslehre; Lehrbuch (hay quince ediciones posteriores hasta 1898).
17
Pessina, Elementi; otras obras, Dei progressi del diritto pnale in Italia nel seclo XIX; II
naturalismo e e scienze giuridiche; La crsi del diritto pnale nel! 'ultimo trentenio del seclo XIX; 11
diritto pnale in Italia da Cesare Beccaria sino alia promulgaiione del cdice pnale vigente. Sobre
este autor, Mazzola, Nel I Centenario; Spirito, Storia, p. 155 y ss.
18
Acerca de este autor, Kokert, Der Begriffder Typus bei Karl Larenz; la tesis de Larenz (1903-1993)
de 1926 fue su Hegelszurechnungslehre y su habilitacin de 1929 fue Die Methode der Auslegung des
Rechtsgeschdfts (1930). Su neohegelianismo es nazi y su influencia se discute; su trabajo de este perodo
fue Gegenstand unc Methode des volkischen Denkens, 1938. La tesis central era que toda relacin
jurdica estaba sometida al orden de la comunidad y que cada vnculo jurdico deba ser compatible con
el inters de sta (as lo sostuvo en Rechtsperson und subjektives Recht, Zur Wandlung der
Rechtsgrundbegriffe, pp. 31-40).
19
Binder, Grundlegung zur Rechlsphilosophie; del mismo. Der deutsche Volkstaat.
20
Mayer, H., Das Strafrecht des Deutschen Volkes.
21
Cfr. Spirito, L'idealismo italiano e i suoi critici; La vita come ricerca; II problematicismo; La
filosofa del comunismo; Scienze e filosofa; La vita come arle; El pragmatismo en la filosofa contempornea; II nuovo diritto pnale.
22
Gentile, Teora genrale dello spirito come ano puro; del mismo, Opere complete; sobre Gentiie:
Spirito, Giovanni Gentile; Santarelli. Storia del Fascismo, p. 251 y ss.
21
Sobre Nietzsche se ha publicado un enorme nmero de obras; al respecto pueden mencionarse.
Rmer, Nietzsche; Obenauer. Friedrich Nietzsche, der ekstatische Nihilist; Richter, Friedrich Nietzsche,
Sein Leben und Sein Werk; Giusso. Nietzsche; Gotz, Nietzsche ais Ausnahme; Halvy, La vida de
Federico Nietzsche; Martnez Estrada, Nietzsche;Thibon, Nietzsche;Vetter, Nietzsche;Deleuze, Nietzsche
y la filosofa; Lefevre, Nietzsche; Lowith, De Hegel a Nietzsche; Jaspers, Nietzsche; Ross, Friedrich
Nietzsche; Abraham, El ltimo oficio de Nietzsche.
24
Cfr. Macintyre, Sulle tracce di Elisabeth Nietzsche.
305
que pudo, pero una demolicin no es una tarea armnica, aunque sea sistemtica,
porque su ritmo e intensidad est determinado por la magnitud de las ruinas que
encuentra y los parajes de las mismas. No existe un penalismo nietzscheano, porque
no pudo haberlo. Sin embargo, es importante saber cmo Nietzsche retom un tema
central de Hegel y se dedic a demolerlo en su obra de mayor alcance (Also sprach
Zarathustra): el tema de la venganza. Hegel haba escrito que la venganza, por ser la
accin positiva de una voluntad particular, deviene una violacin, que se incorpora
al progreso infinito como contradiccin ilimitada, como herencia que va pasando de
generacin en generacin25. Hegel pretendi liberarse de la venganza en la eticidad
de su estado racional, pero justamente en ese estado racional se interrumpe la razn
hegeliana, parece detener su camino al infinito, su progreso lineal, que fue idea comn
a toda la Ilustracin y que corresponda a un tiempo que avanza segn una idea lineal
del tiempo, de la que nace la prisin como pena. Nietzsche retom el tema y ridiculiz
al estado racional de Hegel, si bien al hacerlo incurri en las afirmaciones ms aberrantes.
Su libertad de pensamiento en esta materia no conoca lmite alguno, pues no haba
valla convencional que lo contuviese. Impulsado por su genio o por su enfermedad, lo
cierto es que llev adelante la tarea demoledora y poco importa su causa. Para Nietzsche,
lo que esclaviza al hombre es la venganza, y donde Hegel vea la salida, Nietzsche no
vea ms que una alianza de vengadores, que trataba de controlar y destruir al que
pretendiese superar la venganza, que era su bermensch (superhumano). Pero antes,
Nietzsche se preguntaba cul era el objeto de la venganza, contra quin se diriga, y
conclua que la venganza era contra el tiempo y su fue, que en una concepcin lineal
es irremisible. La venganza era contra lo que fue y ya no puede ser de otro modo. De
all segua que si el humano debe pasar de su condicin humana a un estado superior
de superhumano (bermensch), deba liberarse de la venganza y, para ello, deba
liberarse antes de la idea lineal del tiempo. Aunque Nietzsche no lo dice, es sugestivo
que cuando el desierto avanza (es decir, cae el pensamiento), la pena se convierte en
una medida tmporolineal, como si -siguiendo su razonamiento- se retinase y desnudase como venganza, quitndole al ente humano su tiempo y su fue26.
2. Para Nietzsche y para Hegel, el progreso o superacin estara dado por la eliminacin de la venganza, pero justamente lo que Hegel sacraliza como su eliminacin (el
estado racional), es despreciado por Nietzsche como la garanta de continuidad de la
venganza. Slo su superhumano, rompiendo con toda esa pretendida racionalidad de
la coalicin de los vengadores 27 , sera capaz de superarla. En definitiva, la superacin
daba en una diferente concepcin del tiempo, no lineal sino circular, retomando la idea
estoica del eterno retomo. Es claro que, al menos en esta esencia del pensamiento
nietzscheano, no poda haber ninguna legitimacin de la pena, por lo cual no es raro
que no haya habido penalismo nietzscheano. Pocas veces pudo sentirse ms hurfano
de proteccin el discurso legitimante del poder punitivo que en el pensamiento de
Nietzsche. Cabe consignar que tambin este pensamiento rompi contradicciones de
una tensin insoportable y, por tanto, bien puede emprenderse a partir de l la senda
de un bermensch como imagen de superacin de la venganza (no siempre bien clara
en el propio Nietzsche), o bien slo la de su ridiculizacin del estado racional. Este
segundo camino fue polticamente entendido como orientado hacia la pleonexia de
Calicles 2 8 (la consagracin del derecho del ms fuerte), lo que convertira a su
bermensch en una alegre bestia rubia irresponsable. Nietzsche dio pbulo a esta
25
27
306
dualidad 29, pero no parece ser de la esencia de su pensamiento. Lo que sin duda cabe
rescatar del mismo es la conexin entre tiempo y venganza, harto sugestiva para el
pensamiento penal.
3. Otra respuesta al hegelianismo, que tal vez haya sido la ms importante para el
saber penal, fue la que se llam racionalismo armnico, o sea el pensamiento filosfico
de Karl Christian Friedrich Krause (1781-1831/2) 30 , cuya corriente es usualmente
denominada krausismo. Krause fue tan romntico como su contemporneo Hegel,
aunque tuvo mucho menos xito personal, hasta el punto de pasar casi ignorado en
Alemania 31 . Por circunstancias histricas particulares, sin embargo, su pensamiento
fue divulgado en Espaa 32 , domin entre los polticos de la primera Repblica Espaola y pas a Amrica Latina, donde tuvo seguidores a fines del siglo XIX y comienzos
del XX.
4. Desde la filosofa oriental hay en el idealismo unafilosofa csmica y otraacsmica:
para la primera todo es en el cosmos; para la segunda, el cosmos no es (es una ilusin)
y lo absoluto se encuentra fuera del cosmos y es33. Krause tom el camino idealista de
la filosofa csmica y afirmaba que todo es en lo absoluto y tiende hacia lo absoluto
(es panentesta: todo en Dios, por oposicin al pantesmo, todo es Dios). Parte de una
intuicin originaria: la humanidad abarca la naturaleza y el espritu, que son tres
infinitos relativos, por oposicin al infinito absoluto, al que todo tiende y en el que todo
es. Lo que ms se difundi de esta filosofa fue su tica, como una tica de felicidad que
se logra ponindose en concordancia con la tendencia universal hacia lo absoluto. Toda
la vida se concibe como un constante movimiento hacia lo absoluto en un amor entre
los humanos que asume la forma de una gran cofrada. Esta tendencia universal (csmica) abarcaba para Krause todos los entes y no slo lo humano: el derecho sera el
favorecimiento de esta tendencia. Esta fue la base del jusnaturalismo idealista de
Krause.
5. La idea krausista del estado se acercaba a una corporacin fraternal y tenda a su
desaparicin, a medida que los seres humanos fuesen internalizando su tendencia a lo
absoluto y progresando moralmente por esta va. El krausismo fundamentaba as una
especie de liberalismo tico y libertario, cuya concepcin csmica impona un respeto
considerable a la naturaleza. La idea del tiempo, en una concepcin cuya tica se
asemejaba al estoicismo, tampoco era lineal, sino que sera una suerte de movimiento
de expansin y contraccin. El krausismo como tal tena componentes que sera necesario profundizar, pero lo que es bueno destacar es su disposicin dialogal csmica, al
punto de enraizar con el pensamiento ms actual en materia de derechos subhumanos 34 .
Al igual que todo el movimiento idealista del pensamiento en que se insertaba, el
29
La reivindicacin nacionalsocialista de Nietzsche puede verse sintetizada por Alfred Baumler,
transcripto por Mosse, La cultura nazi, p. 122 y ss.; una lectura penal cercana a Kiel, en Heinze,
Verbrechen und Strafe bei Friedrich Nietzsche.
30
Krause, Ideal de a humanidad para la vida; Ahriss des Systemes der Philosophie des Recies
oder des Naturrechtes; Das System des Rechisphilosophie; Vorlesungen iiber Naturrecht; de su discpulo Tiberghien, Estudios sobre filosofa; la obra crtica de Ort y Lara, Lecciones sobre la filosofa de
Krause: bibliografa sobre esle autor, en Ferrater Mora, Diccionario de filosofa, 1, p. 1065 y ss. En
relacin con el derecho, Rivacoba y Rivacoba, Krausismo y Derecho; sobre krausismo, Lpez Morillas,
Krausismo: esttica v literatura; una completsima biografa es la de Urea, Krause, educador de la
humanidad.
31
Puede verse la forma despectiva en que lo considera Windelband, Storia del la filosofa moderna,
111. p. 126. En cuanto a las consecuencias penales de su pensamiento, Landau, en "Fest. f. Arthur
Kaufniann", p. 473 y ss.
-,2 Cfr. Lpez Morillas, El krausismo espaol; Buezas, La teologa de Sanz del Ro y de! krausismo
espaol; Azcrate, Sanz del Ro; Daz, E., La filosofa social del krausismo espaol.
33
Cfr. Radhakri'shnan, History of Philosophy. I, p. 62.
34
Sobre ello, Rivacoba, Krausismo y Derecho, p. 67; la idea tambin por otra va en Spencer, La
justicia, p. 12 y ss.
307
racionalismo armnico de Krause tambin intentaba liberarse de la venganza. Procuraba hacerlo mediante una actitud fraternal universal que, en lugar de venganza,
propugnaba un mejoramiento {Besserung) moral. La aplicacin de esta filosofa al
saber penal dio por resultado la concepcin de la pena como mejoramiento moral. Su
versin en la filosofa jurdica estuvo a cargo de Ahrens 35 y en el derecho penal de Karl
David Augusto Rder (1806-1879) 36 , que fue la cabeza visible de la llamada teora
correccionalista o del mejoramiento
(Besserungstheorie)37.
6. La traduccin penal del racionalismo armnico corri el riesgo de introducir una
confusin entre moral y derecho, sumamente peligrosa, justamente porque tambin
cay en el grave olvido del estado real y concreto. Krause conceba un estado en vas
de contraccin y final desaparicin, lo que por cierto contrastaba frontalmente con el
estado verticalizado que demandaba el espacio de poder de su tiempo. No llama la
atencin que el krausismo haya tenido tan poca resonancia en el estado prusiano, y
mientras su contemporneo Hegel recibiera cierto espacio oficial, Krause no tuviera
ninguno. Muchas han sido las crticas al krausismo y particularmente a la
Besserungstheorie de Roder. En realidad, el enfrentamiento de Cariara a Rder 38 tiene
plena justificacin, pues el mero transporte del krausismo al plano penal de un estado
como el prusiano (o cualquiera de los europeos de su tiempo) era una ingenuidad
peligrosa. Roder pretendi legitimar un poder punitivo, lo que no era posible con ese
planteo en el marco de un estado verticalista y cuyo poder de vigilancia se fortaleca.
Leyendo atentamente a Krause se percibe que promueve una profunda revolucin
subjetiva, que no puede alucinarse en un marco de poder diferente y que en modo alguno
puede legitimarlo. En definitiva, Krause deslegitimaba el poder punitivo y trataba de
reemplazarlo por un poder tico en vas de extincin por la progresiva internalizacin
de su tica fraternal. Su empleo en forma legitimante, como lo hizo Roder, fue til en
cuanto que eliminaba la pena de muerte y favoreca institutos tales como la libertad
condicional, pero su desarrollo completo poda ser nefasto para las garantas en el
marco de poder de un estado en que sus clases hegemnicas tendan a suprimir todos
los lmites al poder punitivo.
7. El pensamiento krausista es rico y sugestivo, pero el estado krausista no es el real,
como tampoco lo fue el estado racional de Hegel. Frecuentemente se reitera esta problemtica: hay propuestas del pensar penal que, en definitiva, son propuestas de modelos de sociedad, a las que no es posible suprimirles su contexto, so pena de incurrir
en resultados diametralmente opuestos. Este es el peligro de la Besserungstheorie,
aunque el pensamiento de su fuente filosfica sea rico y generoso y tenga muchos
aspectos que recobran actualidad. No es tan sencillo criticar algunos profundos aspectos del krausismo, aunque sea ms fcil hacerlo con la aplicacin que del mismo hizo
Roder al saber penal. En cuanto al sentido de la historia krausista, no se apartaba mucho
35
De Ahrens, Das Naturrecht oder dic Rechtsphilosophie; Naturrecht oder Philosophie des Rechts
und des Slaates; en castellano, Curso de derecho natural o de filosofa del derecho (no indica traductor); Curso de derecho natural o de filosofa del derecho completado en las principales materias, con
ojeadas histricas y polticas (trad. de Rodrguez Hortelano y de Asensi); en francs, Cours de droit
naturel ou de Philosophie du droit.
36
De este autor en castellano, Roder, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la
pena; Estudios sobre derecho penal y sistemas penitenciarios; Besserungstrafe und Desserungstrafanstalten ais Rechtsforclerung; Grundzge des Naturrecht oder der Rechtsphilosophie.
37
Sobre ello, Rivacoba y Rivacoba. El correccionalismo penal; Morillas Cueva, Metodologa y
ciencia penal, p. 85 y ss.; en Portugal, Levy Mara Jordao proyect un cdigo de corte correccionalista
en 1864 (Cfr. Correia, I, p. 109). mientras el primer proyecto de reforma penal en que se introduce la
prevencin especial es el de 1861, privilegiando la inclinacin del derecho hacia la correccin y el
mejoramiento del delincuente, con inspiracin roderiana (Figueiredo Dias, Temas bsicos da doutrina
penal, p. 94).
38
Carrara, Programma, I, p. 495; del mismo. Emmenda del reo assunta come nico fundamento e
fine della pena, en "Opuscoli", 1, p. 203 y ss.
308
309
considerar que el colonialismo es un fenmeno positivo que incorpora los pases colonizados a la historia 44 .
11. En rigor, el pensamiento marxista tiene un importante contenido antropolgico,
su alienacin 45 mejora el concepto hegeliano y lo hace ms real, la importancia de las
relaciones de produccin se hacen evidentes, pero no altera el etnocentrismo hegeliano
(la base ideolgica del dominio neocolonialista), genera el riesgo de su manipulacin
autoritaria y corta tan abruptamente como Hegel el camino de salida de la venganza:
delito y pena son producto de relaciones de cambio, que desaparecern en el comunismo, cuando imperen relaciones de solidaridad. Al colocar como motor de la historia
a la lucha de clases, elimina la idea del Geist y la razn hegelianas e introduce - o
reintroduce- una sociologa conflictivista que separar su pensamiento muy ntidamente de las corrientes funcionalistas. La autoconsciencia hegeliana pas a ser en Marx
la consciencia de clase proletaria, lo que le permiti introducir una distincin entre el
proletariado consciente y el proletariado sucio (Lumpenproletariat)46
que era la
marginacin (la mala vida) de las ciudades europeas, a las que consideraba con desprecio y afirmaba que en definitiva seran aliadas de la burguesa, definindola como
la putrefaccin de los estratos ms bajos de la vieja sociedad o el conjunto de sujetos
depravados de todas las clases.
12. A partir de Marx se genera el marxismo, que es un conjunto de teoras que tratan
o pretenden ser la continuacin de su pensamiento o de su mtodo. Hay muchsimas
corrientes marxistas, y aunque su enunciado y clasificacin sea imposible aqu, al
menos para su anlisis siempre debe tenerse en cuenta una polarizacin primaria entre
(a) las que son tributarias del romanticismo marxista, que es el llamado marxismo
ideolgico y que, por regla general, han servido para que en el marxismo
institucionalizado se fortaleciese el estado totalitario; y (b) las que insisten en el aspecto
metodolgico o de anlisis marxista, que tienen la virtud de subrayar la necesidad de
considerar a cualquier fenmeno social en una dimensin econmica y respecto de un
cierto sistema de produccin, lo cual muestra conflictos que de otro modo no se percibiran con claridad. La importancia de tales conflictos en el fenmeno criminal 47 y
en el control social no puede hoy negarse con seriedad, como tampoco el papel que
desempean en la ideologa penal. El riesgo del anlisis marxista es su proclividad al
simplismo determinista, que puede desembocar en un reduccionismo economicista.
13. Hegel y sus crticos, por diferentes, incompatibles e insospechadas vas, descubrieron la centralidad del tema del tiempo y la venganza, y la necesidad de su superacin. Esta posicin central sigue estando ocupada hasta hoy por ese complejo. Segn
Hegel, la venganza se superaba con la utopa del estado racional que la eliminara,
fortaleciendo la confiscacin de la vctima como indispensable para sta. Nietzsche
lograba superarla con su bermensch que se impondra a los humanos que sufran la
esclavitud de la venganza, destruyendo la coalicin de stos para eternizarla. Krause
la disolva en una tendencia csmica hacia lo absoluto, puesta de manifiesto en un
creciente amor y fraternidad universal entre hombres y cosas. Marx la superaba con la
disolucin de las relaciones de cambio capitalistas y el advenimiento del comunismo
y sus relaciones de solidaridad. En Marx y Hegel el tiempo segua siendo lineal; en
Nietzsche y Krause asuma otras formas. Los primeros no tienen otro recurso que cortar
la historia (Hegel en el estado racional, Marx en el comunismo). La pena medida en
tiempo es parte de estas ideologas lineales, que si bien fueron las que ms claramente
44
310
plantearon el problema, no fueron las que lo crearon, sino las que pretendieron darle
la respuesta ms refinada y elaborada. La centralidad descubierta por estos pensadores
es lo que explica el enorme potencial simblico del poder punitivo, por arbitrario e
irracional que resulte. Es el sustrato sobre el que construyen su poder contradictorio
y competitivo todas las agencias del sistema penal. Pero no es slo eso: la venganza y
su irracional canalizacin es el sustrato manipulado por todos los autoritarismos.
Desde este gran debate interrumpido se puso de manifiesto la centralidad del tiempo
y la venganza y se pudo explicar la increble fascinacin de esta ltima, que impide a
las propias vctimas percibir la cuestin con un mnimo de claridad. El debate no pudo
continuar, porque el espacio se estaba cerrando. El pensamiento humano sufri una de
sus cadas ms perpendiculares y el pensamiento penal en particular alcanz pronto su
punto ms bajo; se degrad a simple racionalizacin simplista del vigilantismo. El
desierto avanz.
311
ende, para Bentham la pena tena funciones preventivas de ambas clases, mediante una
retribucin que era la infliccin de la misma cantidad de dolor que se haba inferido.
Ese principio era tan obsesivo en Bentham que llegaba a imaginar una mquina de
flagelar para evitar el arbitrio del verdugo: una mquina cilindrica que moviese cuerpos elsticos como juncos; el nmero de vueltas se fijara por orden del Juez50.
Bentham fue uno de los pocos autores de la poca que se hizo cargo de la selectividad
del sistema penal, pero slo desde la perspectiva del compromiso que ella implicaba
para la tesis de la prevencin general: por ello, sin empacho alguno, recomendaba
compensar la baja probabilidad de la impunidad con mayor pena, es decir, que Bentham
no tena el reparo de Kant y claramente admita el uso del hombre como medio para
la felicidad ajena 51 .
3. Como la pena -jurdica- no era sustancialmente diferente de la moral, Bentham
se senta libre para darle el carcter de una moralizacin, que proyect como un
entrenamiento disciplinario para la produccin industrial. De all su invento del establecimiento carcelario panptico52, o sea, la construccin de un edificio radial, con
pabellones a partir de un centro comn, donde se lograse el mximo de control sobre
toda la actividad diaria del sujeto, con un mnimo de esfuerzo, porque desde el centro
un nico guardia poda observar todos los pabellones con slo girar la cabeza. As, los
observados no podan percibir cundo se los observaba, pero saban que poda suceder
en todo momento 5 3 . Su ideologa de la pena fue la del entrenamiento mediante control
estricto de la conducta del penado, sin que ste pudiera disponer de un solo instante de
privacidad. Esta ideologa fue adoptada luego por diversos creadores de regmenes y
sistemas llamados progresivos, pero en el fondo seguir siendo la misma: vigilancia,
arrepentimiento, aprendizaje, moralizacin (trabajar para la felicidad). La ideologa
del tratamiento se corresponda en general con la forma de trabajo industrial, tal como
se la conceba y practicaba en la poca: la vigilancia estricta del trabajador en la fbrica,
el control permanente del capataz, la imposibilidad de disponer de tiempo libre durante
el trabajo, etc. Las analogas entre la crcel y la fbrica se han estudiado con resultados
reveladores S4 . No poda ser de otra manera, pues se haba concebido a la crcel como
el entrenamiento de los dscolos para las fbricas. No obstante, cabe aclarar que en la
prctica nunca ha funcionado como Bentham lo haba imaginado. El pragmatismo tuvo
eco en la Argentina 55 y un rebrote en el campo penal en Espaa en la primera mitad
del siglo XX 5 6 .
4. Herbert Spencer (1820-1903) fue un ingeniero ferroviario dedicado a la filosofa,
que con gran simpleza proporcion una teorizacin que llev el pensar a su ms bajo
nivel 5 7 . Cuanto ms irracional es un ejercicio de poder, su legitimacin demanda un
discurso menos pensante 5S , y este fue el discurso de Spencer: si bien poda pensarse en
la manipulacin del pensamiento de Hegel, no fue posible, porque su nivel era demasiado alto para la legitimacin que se pretenda y la polmica que gener tambin se
mantena dentro de cierto grado de pensamiento. Fue necesario un saber mucho menos
50
312
313
Sobre este personaje, Wagner y el crculo de Bayreuth, Mosse, // razzismo in Europa, p. 115 y ss.
Chamberlain, Die Grundlagen des neunzehnten Jahrhwiderts.
Rosenberg, El mito del siglo 20.
67
As, por ej., Martindale, La teora sociolgica, p. 203; Callan, Etologa y sociedad, p. 30 y ss. Se
afirma que los dos fundadores del evolucionismo social. Spencer y Taylor, elaboraron y publicaron su
doctrina antes de El origen de las especies sin conocer la obra (Lvi-Strauss. Antropologa estructural,
p. 312).
fo
66
314
radicalsima supresin del pensamiento de todos los mbitos del saber, como consigna
para un ejercicio de poder planetario. El discurso jurdico penal se asent en la informacin de este saber, que tom el nombre de criminologa (al principio antropologa
criminal). La raza humana se consideraba ms evolucionada en Europa; la criminalidad en Europa era un accidente biolgico que impeda que un europeo se desarrollase
hasta alcanzar el estadio de evolucin biolgica correspondiente a su civilizacin y, por
ende, era una suerte de salvaje colonizado que, como clula primitiva, naca en la parte
formada por las clulas ms nobles del tejido humano. Esta ideologa fue rpidamente aceptada por las lites latinoamericanas en los tiempos de las repblicas oligrquicas 68.
8. Estas ideas fueron formuladas orgnicamente por Cesare Lombroso (1835-1909) 69 ,
que fue el mdico alienista italiano cuyo libro ms importante, publicado en 1876,
L'uomo delinquente10, se considera la obra fundacional de la criminologa etiolgica,
lo que se ha visto que no es correcto, pues ese papel le cupo cuatro siglos antes al Malleus
Malficarum11. Para Lombroso el delincuente era un ser atvico, un europeo que no
culminaba su desarrollo embriofetal (por entonces se afirmaba que la ontogenia resume
la filogenia) y, por ende, resultaba que una detencin en el proceso embriofetal daba
por resultado un ser parecido al salvaje colonizado: no tena moral, se pareca fsicamente al indio o al negro, tena menor sensibilidad al dolor, era infantil, perverso, etc.
El estado de guerra hobbesiano se haba cientifizado y era el de los colonizados y los
delincuentes. A este delincuente europeo caracterizado como atvico o salvaje, por
sugerencia de Ferri le llam delincuente nato, expresin que se hizo famosa como
propia, pero que era de Cub y Soler. Por curiosa que pueda parecer hoy su teora, lo
cierto es que en su tiempo tena tal xito que se le disputaba el primado 72 y, con razn,
se le sealan importantes antecedentes en la frenologa11, aunque proviene ms directamente de la vieja fisiognoma14 y quiz, mucho ms cercanamente, de los estudios
68
Ricaurte Soler, El positivismo argentino; Salessi, Mdicos, maleantes y maricas; Ruibal. Ideologa del control social; Tern, Positivismo y nacin en la Argentina; Zea, El positivismo en Mxico;
Paladines-Guerra, Pensamiento positivista ecuatoriano (recuerda que Carlos A. Salazar F. aplic las
teoras racistas de Le Bon al Ecuador y lleg a la conclusin de que se trataba de un pafs decadente y
sin futuro, debido al mestizaje, p. 76); Buarque de Holanda, Historia Geral da Civilizaco Brasileira,
II], 2, p. 360 y ss. Un claro ejemplo argentino, Bunge, Nuestra Amrica. Frente a todo ello, conviene no
olvidar que Buffon atribuy a la humedad del continente la inferioridad americana (Cfr. De l'homme.
Histoire naturelle, p. 292 y ss.).
69
La biografa ms citada por sus admiradores es la de su hija, Lombroso, Gina, Vida de Lombroso;
entre las obras crticas de los ltimos aos, Villa, // deviante e i suoi segni; Guarnieri, VAtlante
Crimnale.
70
Lombroso, Cesare, L'uomo delnqueme; otras obras: L'uomo di genio; El delito, sus causas y
remedios; Palimsesti del carcere; Delitti vecchi e delitli nuovi; autores varios sobre la obra de Lombroso,
L'opera di Cesare Lombroso nella scienza e nelle site applicazioni.
71
Cfr. Supra 13 y 16.
72
En sus disputas con los franceses, algunos sostenan que el concepto se form a lo largo de los
aos por obra de muchos autores y no puede atribuirse a Lombroso. As, Kovalevsky, La psychologie
criminelle, t. I, p. 1 y ss. Los franceses en general admitan la criminalidad nata, pero por va de la
degeneracin, Francotte, L'Anthropologie criminelle, p. 250 y ss.; Lacassagne. en "Archives de
1'AnthropoIogie criminelle et des sciences pnales", p. 167 y ss.; Laurent, La antropologa criminal;
Joly, Le crime. Elude sacale, p. 5.
73
La disputa del primado se ha llevado al extremo de sostener, en tiempos ms recientes y dentro del
paradigma etiolgico. que la frenologa es fundacional. Savitz-Turner-Dickman, en Meier, "Theory in
crminology. Contemporary Views", p. 40 y ss.
74
Se remonta mucho ms atrs de la frenologa de Gall, que reconoce antecedentes muy lejanos, como
el siempre mencionado Della Porta, Delta fisonoma dell'uomo, con illustrazioni dell'edizione del
1610; Lavater, La physiognomonie ou Van de connaitre les hommes d'apres les traits de leur
physionomie, publi par Gustave Havard; Lavater-Lichtenberg, Lo specchio dell'anima Pro e contra
la fisiognomica, un dibattito seltecentesco a cura di Giovaimi Gurisatti. Sobre ello, Courtine-Haroche,
Storia del viso. Esprimere e lacere le emozioni (XVI a XIX seclo); Niceforo, La fisiognomica nell'arte
e nella scienza; Kassner, Fondamenti della fisiognomica, II carattere delle cose; Cerchiari, Fisiognoma
315
316
trminos jurdicos la llev a cabo Enrico Ferri (1856-1929) 85 , que fue el expositor ms
polmico de la llamada escuela positivista, que retom la famosa defensa social donde
la haba dejado Romagnosi y la llev a la pena como represin necesaria para neutralizar la peligrosidad*6'. Ferri no fund la responsabilidad en ninguna decisin sino en
la pura circunstancia de vivir en sociedad. La responsabilidad era completamente
objetiva: el ser humano era responsable por ser una clula del organismo social. En
muchos sentidos, Ferri fue un hombre original. Entre sus mritos se cuenta haber
bautizado con el nombre de criminal nato al descubrimiento de su maestro y el de haber
tratado de compatibilizar el socialismo con el darwinismo en polmica con el divulgador reaccionario Haeckel 87 , cuyo reduccionismo biolgico heredado - a l igual que
Lombroso- de las teoras de Moleschott S8 , lo llevaba a hablar de la psicologa de las
clulas 89 , lo que desembocara en los equivalentes del delito entre los animales y las
plantas 90 . Cabe observar que el delito pareca una categora reservada a los hombres
como seres biolgicamente superiores, en tanto que en los inferiores, como las mujeres,
los animales y las plantas, cundan los equivalentes.
11. No obstante, la mayor genialidad de Ferri -al menos por el xito que tuvo hasta
el presente, en que se la reitera como verdad incuestionada- fue la invencin de una
inexistente escuela clsica del derecho penal, supuestamente integrada por todos los
autores no positivistas, fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara. Esta escuela
abarcaba toda Europa y estara integrada por pensadores iluministas de todas las
nacionalidades, revolucionarios franceses, idealistas alemanes, aristotlicos y tomistas,
criticistas y kantianos, hegelianos, krausistas, etc. Semejante escuela, que ms parecera un parlamento pluripartidista, por supuesto que jams existi, sino que a Ferri le
result cmodo ponerle un rtulo comn a todos los penalistas que no compartan sus
puntos de vista. No pasa de ser la actitud autoritaria de quien considera que es el nico
poseedor de la verdad cientfica y caracteriza como metafsicos, precientficos o clsicos a quienes an no alcanzaron los niveles de su verdad. Si bien hoy se sigue
mencionando una escuela clsica como antagnica a la escuela positivista, lo cierto
es que la primera slo existi en la cmoda rotulacin autoritaria de Ferri. Lo que
existi fue una disputa entre los positivistas y quienes no admitan sus puntos de vista.
En la misma Italia, Luigi Lucchini (1847-1929) 9I trataba a Ferri de simplista del
derecho penal, en tanto que Ferri le motejaba espiritista del derecho penal. En medio
de este enfrentamiento, salieron al cruce autores que trataron de lograr una sntesis
entre ambas posiciones polticas y filosfico-penales, por lo cual tambin se pretende
la existencia de una terza scuola: Sabatini, Carnevale, Impallomeni, Alimena 92 . Tam83
Sobre este autor, Gmez, Enrique Ferri; Areco, Enrique Ferri y el positivismo penal; De Marsico,
Penalisti italiani.p. 111 y s s . ; Spirito, Storia, p. 258. De su paso por la Argentina, Testena, Le conferenze
di Enrico Ferri.
86
Su obra ms difundida es Sociologa Criminal (trad. de A. Soto y Hernndez, ltima edicin
postuma, al cuidado de Arturo Santoro, Sociologa Crimnale); es un desarrollo de la obra que c o m e n z
llamndose Los nuevos horizones del derecho y del procedimiento penal. Su obra ms sistemtica sobre
derecho penal. Principii di Diritto
Crimnale.
87
Sobre este autor: Blsche, Ernst Haeckel; Toffoletto, Haeckel.
88
Moleschott, Die Kreislauf des Lebens; La circolazione della vita; La circulacin de la vida.
89
Haeckel, Die Weltrdtzel; pero, en especial. El origen de la vida, p. 117 y ss.
90
v. Strassmann-Carrara. Mamtale di medicina lgale, p. 961 y ss., en el apndice Carrara sintetiza
las tesis positivistas, desarrolla el concepto natural del delito y sus equivalentes en los animales, los
salvajes y los nios. Acerca de equivalentes subhumanos tambin, Parmclee. Criminologa, p. 7 y ss.;
Crpena, Antropologa
criminal, p. 500.
91
Su crtica al concepto de defensa social del positivismo, Lucchini, Le droit penal et les nouvelles
thories, p. 49 y ss.; sobre este autor. Bettiol. Scriti Giuridici, p. 143 y ss. En Espaa, el contradictor
del positivismo fue Aramburu y Zuloaga, La nueva ciencia penal; sobre la forma disvaliosa en que se
la recibi en Italia. Vida, en "La nueva ciencia jurdica", p. 3.
1,2
Sabatini, Principii di Scienza del Diritto Pnale; Alimena, Note filosofiche di un criminalista; del
mismo, Principii di Diritto Pnale; Impallomeni. Istituz.ioni di Diritto Pnale; Carnevale, Una terza
Scuola di Diritto Pnale; del mismo, Diritto Criminle; tambin. Crtica penal.
317
poco existi esta terza scuola, sino que se trat de autores que adoptaron posiciones ms
o menos eclcticas en un debate entre posiciones legitimantes del poder punitivo que
optaban por concepciones de antropologa filosfica que no admiten trmino medio.
En efecto: lo que hubo fue un enfrentamiento entre la concepcin reduccionista biolgica del ser humano -sostenida por el positivismo- y las distintas concepciones filosficas del humano sostenidas por sus opositores, que trataban de dar a ste una
jerarqua particular, sealndolo por algo, aunque estuviesen en total desacuerdo acerca de la sealizacin. Pero nada autoriza a considerar a todas las posiciones antropolgicas
que procuran o proporcionan un concepto filosfico del fenmeno humano como una
corriente unitaria, salvo el positivismo romntico, que crea tocar el infinito con una
ciencia fundada en la fsica newtoniana y en una concepcin mecanicista del mundo.
12. Dentro de la concepcin positivista elaborada por Ferri, el delito no es la conducta de un hombre, sino el sntoma o signo de un mecanismo descompuesto: el delito
es sntoma de peligrosidad; luego, la medida de la pena estaba dada por la medida de
la peligrosidad. Es anlogo al desperfecto en un artefacto mecnico: cuando se descompone, el operador lo quita de circulacin durante el tiempo necesario para repararlo
(sancin resocializador) y, si eso es imposible, lo descarta y reemplaza (sancin
eliminatoria). Pero puesto que el delito es sntoma, no tiene por qu ser nico; de all
que postulasen la bsqueda de otros sntomas, que por la poca se llamaron mala vida 9 \
que era un confuso conjunto de todos los comportamientos que no respondan a la
disciplina vertical policial de la sociedad industrial, traducido en la libre punicin del
mero portador de los signos del estereotipo. Ese fue el fundamento del estado peligroso
sin delito 94, por el que se pretenda penar a los vagos, mendigos, ebrios, consumidores
de txicos, prostitutas, homosexuales, jugadores, rufianes, gigols, adivinos, magos,
curanderos, religiosos no convencionales, etc., sin que cometiesen cualquier delito, en
funcin de su pretendida peligrosidad
predelictual.
13. El tercer representante del positivismo italiano fue Rafael Garofalo- (18511934), cuya principal obra fue la Criminologa que, por cierto, no se ocupaba de lo que
hoy se entiende por tal 95 . A diferencia de Ferri -que era un poltico socialista 96 aunque
termin como senador fascista- y de Lombroso -que era un cientfico de familia juda-, Garofalo fue un aristcrata que luci con orgullo su ttulo de barn y lleg a ser
procurador del reino, por lo cual sus ideas se hallan ms cerca del divulgador del
monismo darwiniano, Haeckel. Garofalo toma un decidido partido contra el socialismo 9 7 , de modo cercano al racista Le Bon 98 . No oculta su autoritarismo, su ndole
esencialmente antidemocrtica ni la extrema frialdad genocida de su pensamiento. Con
Garofalo queda clara la tesis de la guerra al delincuente y el positivismo italiano
alcanza su ms nfimo nivel de contenido pensante.
14. Si bien no existi una escuela clsica, no es simple caracterizar la escuela
positivista, porque entre Lombroso y Ferri las diferencias son grandes, pero lo son aun
ms respecto de Garofalo, que representa una clarsima vertiente jusnaturalista, teida
fuertemente de platonismo, aunque pretendiendo llegar a la objetividad valorativa por
una va que presuma de cientfica. El objetivo mismo de su investigacin indica esta
93
Niceforo y Sghele escribieron sobre la mala vida en Roma (La mala vita a Roma); Constancio
Bernaldo de Quirz sobre la mala vida en Madrid. En Argentina, Gmez, La mala vida en Buenos Aires,
con prlogo de Jos Ingenieros que se refiere a ese heterogneo conjunto como un grupo biolgicamente
inferior por sus genes.
94
v. Ruz Funes. La peligrosidad y sus experiencias legales.
95
Garofalo. Criminologa (trad. de Pedro Dorado Montero: La Criminologa); de su restante obra:
Di un criterio positivo delta penalita.
96
Su artificiosa compatibilizacin del socialismo con el positivismo la intenta en Ferri, Socialismo e
criminalit; tambin. Socialismo e scienza positiva (Darwin, Spencet; Marx).
97
Garofalo. La superstizione socialista.
98
Le Bon, Psicologa del socialismo.
318
100
101
319
320
discurso legitimante del ejercicio de su poder ms amplio que pueda concebirse, para
lo cual archivaron el paradigma contractualista y volvieron al organicista, resurgiendo
la total identificacin de la pena con la coaccin policial y la integracin del derecho
penal y procesal penal con la criminologa y la criminalstica, en un nuevo modelo
integrado que reproduca el esquema del Malleus, conforme al cual el derecho penal
positivista se lanzaba a la bsqueda libre de los signos del mal (peligrosidad), pasndose a despreciar la legalidad como un obstculo formal, a considerar a la defensa y a
la acusacin como colaboradores del tribunal (que deban asistirlo para que percibiera
mejor los signos y sntomas de la peligrosidad) y a propugnar la prisin preventiva para
cualquier delito. El discurso jurdico tutelar -que haba hecho innecesaria la defensa
para los nios e incapaces- se transfiri a todo el sistema penal porque, en definitiva,
el delincuente era tambin un inferior (identificacin del nio, el salvaje y el delincuente) ". Todo lmite al programa policial de eliminacin de la poblacin molesta y
diferente fue considerado un prejuicio liberal y cualquier razonamiento jurdico una
abstrucidad alemana. Toda persona diferente era considerada peligrosa y deba ser
patologizada y eliminada, incluso en su propio provecho, porque por su inferioridad no
reconoca el bien que el sistema penal le brindaba. La sociedad deba disciplinarse y
homogeneizarse y el poder punitivo era el encargado de llevar a cabo esta empresa
civilizadora, removiendo los obstculos que los atvicos y colonizados oponan al
progreso. El derecho penal cay en un hueco de pensamiento tan poco imaginable que
su degradacin a discurso de corrupcin policial fue inevitable. Nunca fue tan cierto
que la ciencia no piensa como en este renacimiento brutal de la inquisitio. El discurso
jurdico-penal qued reducido prcticamente a una combinacin de ideologa
inquisitorial policial con el apartheid.
II. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento
1. Hubo versiones que, pese a moverse dentro del paradigma positivista de la poca
e incluso posteriores, no cayeron tan bajo en su contenido pensante. Es posible sealar
varias'", pero las ms importantes y originales son los dos positivismos que confluyeron en la poca de la lucha de escuelas alemana, en que se enfrentaron la criminologa
positivista por un lado, con el positivismo jurdico por el otro, teniendo como mximos
representantes a Liszt y a Binding respectivamente. Tambin debe mencionarse, ms
por su originalidad que por la escasa trascendencia que en su tiempo tuvo su pensamiento, la versin que del positivismo proporcion Dorado Montero, que puede ser considerado la versin del positivismo correccionalista espaol.
2. Franz von Liszt (1851-1919) " 2 concibi una gesamte
Strafrechtswissenschaft
(ciencia total del derecho penal) que se encargaba de tres tareas investigativas: (a)
criminolgica: era la verdadera funcin cientfica o de indagacin de las causas del
delito y del efecto de las penas; (b) poltico criminal: era la tarea valorativa que surga
110
321
como resultado de la cientfica; y (c) derecho penal (dogmtica), como tarea pedaggica, que consista en ponerle lmites a la poltica criminal U3 . La originalidad de Liszt
consista en concebir a la dogmtica como limitadora de la poltica criminal. Conforme
a ello, la poltica criminal resultaba legitimada dentro de los lmites de la dogmtica,
que era, en palabras del autor, la Carta Magna del delincuente. La pena cumpla una
funcin de prevencin especial, pero siempre dentro de los lmites dogmticos. La
diferencia con el positivismo italiano fincaba en que para ste haba nicamente una
causalidad material o fsica (monismo), en tanto que para Liszt, haba dos cadenas
causales o causalidades paralelas: una fsica y otra espiritual (dualismo). Esta tendencia se puede remontar a Spinoza y en Alemania se opuso a ella el monismo de Haeckel,
que era corriente en esa poca, a tal punto que sobre el dualismo se fund la primera
psicologa experimental " 4 . En el plano terico, le permita a Liszt disponer de otra
causalidad con la cual limitar la imputacin. Esta percepcin de von Liszt en cuanto
a concebir al poder punitivo enfrentado a la dogmtica penal es algo que, como se ha
sealado, debe rescatarse y conserva plena vigencia. Con una concepcin liberal del
estado, von Liszt no poda perder de vista que Montesquieu no era un ingenuo. No
obstante, su positivismo le llevaba a elevar a la criminologa al nivel de verdadera
ciencia y a degradar al derecho penal al de un arte prctico que se impona por pura
necesidad poltica. El carcter cientfico de su criminologa etiolgica legitimaba el
poder punitivo que en ella se fundaba.
3. El principal contradictor de Liszt fue Kati Binding (1841-1920), cuya ms importante obra fue la monumental Die Normen und ihre Ubertretung {Las normas y su
violacin) " 5 . Binding sostena la tesis de la pena como retribucin y se refugiaba en
el positivismo jurdico. Su crtica al positivismo criminolgico l l s era de una claridad
admirable: Cuando los socilogos consideran al delito en su daosa consecuencia
social, se hallan cerca de estimarlo como sntoma de la peligrosidad social de su autor.
Este aparece, pues, como un incapacitado social, como portador de disposicin asocial
o antisocial y por ello como peligroso para el futuro. Este juicio de peligro lo dicta la
sociedad cuidando su futura seguridad: es un juicio de miedo. Pero peligrosos pueden
ser quiz los alienados en ms alto grado que los que gozan de salud mental. La gran
biparticin jurdica de los hombres cae al suelo! Es obvio que as la responsabilidad
no puede jugar ningn papel. La llamada responsabilidad social de Ferri no es responsabilidad. La imputabilidad, la culpabilidad y la pena de culpabilidad se han
perdido irremisiblemente. El llamado culpable se ha cambiado en un peligroso sin
culpa. Pero contra su peligrosidad, la sociedad debe asegurarse, y lo har con su
intervencin policial en lugar de la judicial, pero seala el mal reputado nombre de
la medida policial con la antigua dignidad de la pena, ocultando as su horror al lego
ignorante, la reconocibilidad de su quiebra radical con el concepto histrico jurdico.
Y lo cierto es que el pobre tiene mucho ms motivo para aterrorizarse ante los que
luchan contra la peligrosidad que ante los peligrosos, es decir, ante los "soi-dissant"
criminales! Puesto que se trata de una teora con semejante desprecio de la personalidad humana general, con semejante inclinacin a victimar en el altar del miedo a
113
Liszt sintetiz su ideologa en 1882 en su clebre Programa de Marburgo, en ZStW, 1883, p. 1 y
ss., reproducido luego en Str'afrcchtliche Aufsatze und Vortrage, p. 126 y ss. (trad. italiana con introduccin de Alessandro Calvi, La'teora dello scopo riel diritto pnale; en castellano, La idea de fin en
el derecho penal, trad. de Enrique Aimone Gibson, revisin tcnica y prlogo de Manuel de Rivacoba
y Rivacoba).
114
Wundt, Sistema de la filosofa cientfica; del mismo, Introduccin a la filosofa.
115
Die Normen und ihre Ubertretung; de sus restantes obras, las ms difundidas, Grundrss des
deutschen Strafrechls (Leipzig, ocho ediciones entre 1879 y 1913); Handbuch des Strafrechs.
116
En igual sentido crtico, Gretcner, en "Fest. f. Binding", I, p. 521; Birkmeyer, Studien zu dem
Hauptgrunsatz der modemen Richlung im Strafrecht, "nichtdie Tal, sondern der Tdterits zu beslrafen ";
del mismo. Was Lasst von Liszt vom Strafrecht brig? Eine Warnung vor der modemen Richtung im
Strafrecht.
322
miles de humanos de carne y hueso, sin miramientos y sobre las pruebas ms defectuosas, una teora de tamaa injusticia e ilimitada arbitrariedad policial, prescindiendo del presente, no ha encontrado secuaces fuera de los tiempos en que el terror ha
dominado. Si tuviera xito, esta teora desencadenara un tempestuoso
movimiento
con el fin de lograr un nuevo reconocimiento de los derechos fundamentales de la
personalidad'17.
4. En su obra ms importante Binding desarroll con mayor extensin su famosa teora de las
normas, que se mencionar reiteradamente. Definiendo a las normas como prohibiciones o mandatos de accin, Binding afirmaba que el delito choca contra esas prohibiciones o mandatos, pero no
contra la ley penal. Normas son, por ejemplo, las del Declogo, pero las normas no pertenecen a la
ley penal ni estn en ella. Las normas se deducen de los tipos legales, es decir, de la ley penal: si se pena
el hurto deducimos que hay una prohibicin de hurtar, si se pena la omisin de auxilio, deducimos
que hay un mandato de auxiliar. Pero ni la prohibicin ni el mandato (las normas) estn en la ley. De
all conclua Binding que el que hurta u omite auxiliar no viola la ley penal sino que la cumple, violando
la norma, que est fuera de la ley penal pero que conocemos a travs de ella. Las normas, por la
circunstancia de estar fuera de la ley penal, no perdan su carcter jurdico sino que eran mandatos
jurdicos que no estaban motivados en la amenaza de pena. No admita laexistencia de normas penales
sino de normas jurdicas, siendo la violacin de algunas normas jurdicas (carcterfragmentario o
discontinuo del derecho penal) lo que se conmina con una pena.
5. Pedro Garca Dorado Montero (1861-1919) " 8 fue profesor en la Universidad de
Salamanca y su obra ms difundida es una recopilacin de trabajos publicados con el
ttulo de El derecho protector de los criminales 119. En Dorado se dio un cruce espectacular de influencias filosficas: por un lado, el krausismo recin importado a Espaa;
por otro, la influencia positivista que recibe en Italia; a ello suma su inclinacin poltica
hacia el anarquismo con algunos acentos socialistas y su originaria formacin catlica
que luego abandon, aunque sin hacer una profesin de anticatolicismo. Pese a ello,
se cuenta que el obispo local lo excomulg. Su vida fue la de un profesor universitario,
permanentemente en Salamanca, alejado de la poltica activa y en modo alguno era un
revolucionario prctico, pues adverta sobre el peligro de los cambios sociales sin
preparacin. Este torbellino de influencias dio por resultado que Dorado fuese el ms
coherente de los positivistas.
6. Exactamente a la inversa de Garofalo, Dorado neg el delito natural, afirmando
que todos los delitos son creaciones polticas y que es el estado el que erige en delitos
determinadas conductas. Por otro lado, afirmaba el determinismo: el hombre est
determinado a la realizacin de ciertas conductas, pero como algunas de ellas son
criminalizadas por el estado, ste no tiene ningn derecho a defenderse, sino, cuanto
ms, a educar al hombre para que no las realice. Este es el contacto de Dorado con el
correccionalismo: no hay responsabilidad penal, hay slo un derecho del delincuente
a ser mejorado por la sociedad (su famoso derecho protector de los criminales, con el
que reemplazaba al derecho penal). Fue as como Dorado haca desaparecer el derecho
de la sociedad a defenderse (defensa social) y, consiguientemente, la responsabilidad
penal misma, que no era concebible dentro del esquema peligrosista y determinista del
biologismo positivista. Su coherencia era impecable, pues partiendo de los mismos
postulados positivistas, slo que sin pretender que la comprobacin emprica de datos
" 7 Binding. Normen. II, p. 464.
118
Sobre este autor, Rivacoba y Rivacoba, El centenario del nacimiento de Dorado Montero; del
mismo, prlogo a Dorado Montero. Bases para un nuevo derecho penal; AA.VV. en "Homenaje a
Dorado Montero", en "Revista de Estudios Penitenciarios", Madrid. 1971: Antn Oneca, La utopa
penal de Dorado Montero; Blanco Rodrguez, El pensamiento sociopoltico de Dorado Montero.
119
Del mismo, adems: Nuevos derroteros penales; Problemas de Derecho Penal; Valor social de
leyes y autoridades; Contribucin al estudio de la historia primitiva (El derecho penal en Iberia). La
bibliografa de Dorado en. Bernaldo de Quirz, prlogo a Dorado Montero. Naturaleza y funcin del
derecho (obra postuma); Antn Oneca, op. cit., p. 24 y ss.
323
324
retroceso demor muchos aos en pasar de la filosofa 124 al derecho penal 1 2 5 , siendc
dudoso que lo haya hecho por completo.
2. Pero no fue slo en la ciencia social que se produjo la crisis. El positivismo era
un paradigma que se fundaba en la fsica de Newton l26 y, algunos aos ms tarde, sta
entr en crisis definitiva y la fsica empez a sufrir transformaciones insospechadas
La filosofa comenz a curarse en salud mediante la distincin entre tiempo existencia!
y tiempo fsico, pero igualmente no pudo evitar las consecuencias de que, desde \z
propia fsica, se admitiera sin pestaear que el tiempo se curva en varios sentidos frente
a focos de altsima gravitacin y de que las cosmologas macrofsicas contemporneas
presentaran lmites curvos y universos interpenetrados. Lo cierto es que el ser humane
no alcanza a vivenciar esta cosmologa contempornea, a huir del concepto lineal del
tiempo ni del espacio euclidiano, aunque quiz todo esto sea la apertura hacia la
superacin de la venganza, no libre de peligros irracionalistas y de abruptas cadas del
pensamiento anlogas al positivismo peligrosista.
en la Universidad de Buenos Aires. Una obra mucho ms prudente fue lacle Dellepiane, Las causas dei
delito. Sobre sus efectos en el pas, Cuevas del Cid, Introduccin al estudio del Derecho Penal, p. 264:
Romero, El control social del "estado peligroso"; Vezzetti, La locura en la Argentina; Salvatore
Criminologa positivista, reforma de prisiones, y la cuestin social obrera en Argentina.
124
En filosofa se fue apartando de esta corriente Rivarola, Escritos filosficos (v. los sucesivos
programas de su ctedra de tica). Sobre este autor, Velasco, La vida y obra del maestro Dr. Rodolfo
Rivarola; Farr, Cincuenta aos de filosofa en Argentina, p. 45 y ss. El ms decidido adversarle
filosfico fue Korn, Obras; Zalazar, Libertad y creacin en os ensayos de Alejandro Korn; Cfr. tambir
la bibliografa indicada por Farr, p. 101.
125
Si bien tuvo un pionero que defendi las concepciones antropolgicas liberales (Lozano, Lo
Escuela Antropolgica y Sociolgica Criminal), pas inadvertido. La reaccin definitiva se abri cor
Soler, Exposicin y crtica a la teora del estado peligroso, en abierta polmica (p. 190) con Jimne2
de Asa, El estado peligroso. Nueva frmula para el tratamiento penal y preventivo.
126
El propio Ferri, en sus ltimos aos, se percat del naufragio del positivismo y trat de distanciarse
de ste, afirmandoque el positivismo penal no dependa del filosfico; v. Ferri, en "Rev. Penal Argentina".
IV, 1924, p. 5 y ss.; y en '"Difese penali e studi di Giurisprudenza", t. 111.
326
"Estudios Penales" (Hom. a J. Pereda), Bilbao, 1965, p. 111 y ss.; Bianchi, Hermann, Hacia un
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332
333
antimoderna, que proviene del premodernismo reaccionario (el deber ser se deriva del
ser), y otra que, partiendo de una aceptacin de la modernidad como proyecto visionario acabado del modelo terminado, no respeta lmite alguno en el camino revolucionario del ser hacia el deber ser (el ser se deriva del deber ser). Por cualquiera de ambas
vas se llega a la cancelacin del estado de derecho y a una potentia puniendi ilimitada,
(b) Por otra parte, de la tradicin hegeliana de derecha (la modernidad realizada) se
desprenden todas las corrientes que, con diferentes teoras del conocimiento y
metodologas, postulan u omiten considerar al ser, afirmando (o admitiendo tcitamente u obviando el tema) que el ser es como debe ser, lo que conduce a una ficcin de estado
de derecho y a la idea del juspuniendi. (c) La crtica a la modernidad reconoce un deber
ser que aun no es y, respecto de su realizacin, es ms o menos prudente, escptica u
optimista. Oscila entre el jus puniendi y una reduccin de Xa. potentia puniendi. (d) Por
ltimo, en la posmodernidad y como resultado del reconocimiento de la no realizacin
del proyecto, hay una suerte de renuncia, que no se plantea la problemtica del ser y
del deber ser y acaba reclamando la abolicin del poder punitivo (nidia poen).
5. El concepto de modernidad, tal como lo present Hegel, separaba al estado de la
sociedad civil y centralizaba la autoridad rigindose por la razn, que reemplazaba a
la fe. El fundamento del estado era la libertad (subjetivizacin, autoconciencia), que
deba concretarse en los derechos garantizados por la autoridad. La secularizacin
produca un desgarramiento respecto de las tradiciones y se apelaba a la razn conciliadora que encarnaba en el estado, en que a todos los miembros se les reconocen sus
derechos, satisfechos sin interferencia en los derechos ajenos. De all que este estado
se separase de la sociedad para evitar la autodestruccin y preservar la emancipacin
que llevaba consigo la Ilustracin. Esto derivaba en Hegel en un fuerte institucionalismo
que le llevaba a sostener que todo lo racional es real y viceversa. Con esta concepcin
filosfica entronca su vinculacin con la formacin del capital y la movilizacin de
recursos, el desarrollo de las fuerzas productivas y el aumento de la productividad del
trabajo, el monopolio del ejercicio de la fuerza fsica, el ejercicio de poderes polticos
centralizados en un territorio, la formacin de las identidades nacionales, la extensin
de los derechos de participacin poltica, la secularizacin de valores y normas, la
concentracin urbana, todo bajo el presupuesto de un tiempo lineal abierto a un futuro
de libertad sin opresiones y al progreso sin lmites 3.
II. Estados de polica antimodernos
1. El discurso antimoderno puede remontarse a la ideologa de la restauracin (De
Bonald, De Maistre, Donoso Corts), pero en el siglo XX, aunque en parte es reiterativo, ensaya caminos relativamente nuevos. Sin duda, la manifestacin mxima de
antimodernismo fue el estado nacionalsocialista alemn, que se nutra de las ideologas
premodernas por un lado y del positivismo racista por otro. Este discurso antimoderno
(o premoderno renovado) tambin extrajo elementos de filsofos que, pese a su cuo
marcadamente reaccionario, por su crtica a la modernidad -especialmente a su pretensin de realizacin acabada- brindaron argumentos para la crtica progresista,
como Nietzsche y Heidegger 4 .
2. El antimodernismo alemn se nutri del racismo positivista y de los renovadores de Gobineau
que operaban con el mito de la raza aria, todo en un clima de pesimismo civilizatorio. Como se ha
visto 5 , puede afirmarse que la tnica de ese pesimismo la dio Spengler, el mito ario de Bayreuth
3
Cfr. Berman, en "El debate modernidad-postmodernidad"; del mismo, en "El cielo por asalto", p.
21; Heller-Fehr, Polticas de la postmodernidad; Vattimo, El fin de la modernidad: Wellmer, Sobre
la dialctica de la modernidad y postmodernidad; critican el planteamiento, Anderson, en "El cielo por
asalto", cit., p. 92; Glucksman, La estupidez; Giddens, Consecuencias de la modernidad, p. 142 y ss.
4
Cfr. Supra21, III.
5
Cfr. Supra 22.
334
aliment a Chamberlain y de all pas al mximo exponente oficial, que fue AlfredRosenberg. Por
camino convergente lo alimentaron los tericos del estado crticos del liberalismo, entre quienes el
ms original fue Cari Schmitt (1888-1985), en quien es necesario detenerse, pues condensa los
argumentos ms corrientes que hasta el presente se esgrimen desde la teora poltica contra los
derechos humanos 6 . Para Schmitt, el estado de derecho regido por leyes era una concepcin propia
del estado burgus, fundado sobre conceptos de derecho privado, que requera regularidad y
previsibilidad para las transacciones, y en el que no haba lugar a la excepcin: por ende, en situaciones
excepcionales se impona la dictadura, que era el verdadero poder poltico (el de resolver en la
excepcin) 7 . En cierto sentido, Schmitt es la antpoda de Kant, para quien la necesidad no generaba
derecho: el decisionismoschmittiano defina como poder poltico slo la capacidad de resol ver en la
necesidad, demarcando la lnea separadora entre amigo y enemigo. De all que sostuviese que el
custodio de la Constitucin era el jefe del estado parlamentario y no el poder judicial, cuya funcin
consideraba meramente burocrtica, limitada a puros juicios de subsuncin y en circunstancias
normales 8 , lo que lo llevaba a atacar al control constitucional kelseniano 9 . Para legitimar la persecucin nazista y su extenniniode todos los opositores, Schmi t sostena que la Constitucin noera algo
intocable en su totalidad, sino slo en su esencia: la defensa de la Constitucin era la defensa del
sistema y, por lo tanto, cuando ste estaba en peligro era posible desconocer limitaciones secundarias,
slo vlidas en situaciones normales. Dado que el socialismo amenazaba al sistema, la situacin era
anormal, y por ello se impona la defensa en manos de un ejecutivo como custodio constitucional y
pasando por sobre los obstculos secundarios, en especial los lmites fijados a sus atribuciones en
estado de sitio. Como el discurso de la emergencia cambia de contenido pero nunca renuncia a la
emergencia, la desaparicin de las situaciones normales implica la consagracin permanente del
estado de polica 10 .
3. El parlamentarismo era para Schmitt una contradiccin ", pues el pluralismo partidista pulverizaba el poder, la representacin era de una idea pero jams de un pueblo (concepto de derecho
pblico) y la democracia nunca se realizaba mediante el voto partidista, sino con el grito o proclamacin (cesarismo plebiscitario). Democracia y liberalismo devenan conceptos incompatibles: el
liberalismo era antidemocrtico, pues para Schmitt la igualdad no era ante la ley sino material, o
sea, era igualacin u homogeneizacin. El pensamiento jurdico volkisch considera ante todo a
la ley como una forma no aislada, sino en el contexto de un orden cuyo pensamiento bsico es
supralegal, pues su esencia radica en la costumbre y en la concepcin jurdica del pueblo n.
Como el estado de polica necesita idelogos para instalarse, pero una vez establecido los devora,
pues una ideologa siempre importa algn lmite -por precario que sea-, Schmitt cay en relativa
desgracia, aunque su destino fue mucho mejor que el de los idelogos rusos de Stalin. Esta circunstancia ha provocado mltiples confusiones, dando lugar a que algunos lo consideren poco menos
que ajeno al nazismo. Incluso la objecin de Schmitt al estado liberal a travs de su planificada
implosin de la Constitucin de Weimar ' 3 , de la objecin de la representacin y de los lmites del
parlamentarismo, fue acogida por algunos de sus enemigos polticos y hasta puede descubrirse
cierto eco en la crtica de Frankfurt, lo que determina una curiosa revaloracin de sus obras por
algn pensamiento de izquierda. Los argumentos de Schmitt son adecuados para legitimar los
golpes de estado y las ficciones de guerras no convencionales, como argumentos legitimantes de
la cancelacin de todo lmite al poder punitivo '*.
6
Sobre el modo en que en Schmitt la sociologa desemboca en el fascismo, la esencia reaccionaria de
su combate al neokantismo, y su descubrimiento en el romanticismo, que le lleva a redescubrir a Donoso
Corts, Lukacs, El asalto a la razn, p. 529.
7
Schmitt, El concepto de lo poltico; acerca del "decisionismo", Schmitt, Sobre los tres modos de
pensar la ciencia jurdica, p. 26; un anlisis del concepto en Sampay, p. 17.
s
Schmitt. La defensa de la Constitucin; del mismo, Legalidad y legitimidad.
9
Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?
111
Schmitt, Teologa poltica.
" Schmitt. Sobre el parlamentarismo.
12
Schmitt. ber die drei Arlen.
13
Schmitt, Teora de la Constitucin.
14
De Schmitt, tambin, El nomos de la tierra; sobre su pensamiento, Kaufmann, M., Derecho sin
reglas?; Bendersky, Cari Schmitt terico del Reich; Slagstad, en "Constitucionalismo y democracia",
p. 77 y ss.; Cattaneo, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam", p. 145 y ss. Sobre
su dispar y controvertida recepcin en la Argentina, la documentadsima investigacin de Dotti, Car!
Schmitt en Argentina.
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336
21
337
(actitud mayoritaria) fue favorecido p o r el efecto de las corrientes del p e n s a m i e n t o p e nal q u e haban a s u m i d o actitudes tecnocrticas, c o m o el n e o k a n t i s m o . En lneas g e n e rales, el refugio tecnolgico suele defenderse a r g u m e n t a n d o que evit males m a y o r e s ,
lo q u e en parte es verdad. El m i e d o o p e r tambin sobre los penalistas - a u n inconscient e m e n t e - y cabe pensar q u e entre el o c u l t a m i e n t o tecnocrtico y la adhesin activa, en
algunos casos fue m o t o r d e t e r m i n a n t e de oscilaciones notorias. Estas aclaraciones son
necesarias, p o r q u e de lo contrario p u e d e calificarse p o r igual a todos los discursos, sin
distinguir los de adhesin activa, q u e seran el verdadero p e n a l i s m o totalitario, d e la
pluralidad de discursos d e o c u l t a m i e n t o , q u e n o m e r e c e n esa calificacin, p o r funcionales que en ltimo anlisis h a y a n sido y sin abrir j u i c i o tico sobre sus autores.
8. La ideologa antimoderna, anteriora! nazismo, extendi sus efectos despus de ste y retorna
espordicamente al poder. Una de sus ms crueles manifestaciones polticas claras es la ideologa de
seguridad nacional, asumidapor mltiples estados de polica en la periferia del poder mundial. Trada
a Amrica por autores franceses, que la enunciaron con motivo de la guerra argelina en los aos
cincuenta, y difundida en los ejrcitos de la regin, es exagerado llamarla ideologa, debido a su
extraordinaria pobreza de contenido terico 30 . Fue una tesis simplista que alucinaba un estado de
guerra total y permanente que comprometa a todo el planeta. De all que sacrifcase todo en esa
guerra, hasta aniquilar al comunismo, motivo de la emergencia de turno. Los estados policiales se
reservaban la funcin de determinar quin era en cada caso el enemigo, en clara tradicin schmittiana.
Se vala de la militarizacin de toda la sociedad, en la que los humanos y sus derechos se subordinaban
al objetivo primario de defensa del modelo occidental de estado, aunque para ello montasen un estado
de polica que era su negacin, con una dictadura arbitraria, que Schmitt hubiese calificado de
comisaria31. Al amparo de esta ideologa surgieron estados de emergencia, estatutos de seguridad-12,
organismos y agencias polticas defacto en reemplazo de los de jure y de la representacin popular,
tribunales especiales, penas impuestas por laadministracin, cuerpos y grupos de exterminio. El poder
punitivo se ejerci a travs de tres sistemas penales: (a) el formal; (b) el administrativo, mediante
prisiones dispuestas porel ejecutivo; y (c) el subterrneo, mediante homicidios, secuestros, torturas,
campos de concentracin y desaparicin de personas, al margen de toda legalidad.
9. Como cualquier delito - y no slo el poltico- pona en peligro la unidad del frente interno en
la guerra alucinada, todo delincuente era considerado una suerte de traidor a la patria de segundo
grado. La seguridad nacional se vali de argumentos contradictorios, pero que se pueden identificar
con facilidad: la guerra exiga el sacrificio de 1 ibertades en beneficio del orden, porque se trata de una
situacin extraordinaria de necesidad (el verdadero poder poltico de Schmitt); sin embargo no aplicaba el derecho de guerra, porque la que alucinaba no era la tradicional (eljustus hosris de Schmitt),
por lo cual no reconoca los lmites impuestos por los convenios de Ginebra y porel derecho de gentes
en general (el argumento lo proporcionaban los franceses de Argelia); al delito comn le impona las
ms severas penas, ante la necesidad de reforzar al mximo el frente interno (ecos de Durkheim); el
delincuente comn era considerado el enemigo interno, del mismo modo que el soldado extranjero
era el enemigo exterior en la guerra (argumento que se remonta a Garofalo); en cualquier caso haba
que retribuir el mal del delito, haya o no necesidad o peligrosidad, porque era necesario por s mismo
(re tribucionismo nacional idealista).
10. Como se deduce de su discurso, ms que una teora fue una amalgama de elementos heterogneos
y arbitrarios en su combinacin, siempre usados para la represin ilimitada en pos de un modelo de
estado de polica horripilante pero poco original, en la cual se percibe un neto predominio de componentes discursivos premodernos y antimodernos. Los pocos balbuceos tericos en derecho penal
fueron harto rudimentarios 33 y las razones de las sentencias de sus tribunales eran inorgnicas y
constitucional, de modo que el normativismo hueco y formal fue barrido por un derecho natural degradado y torpe, cuyo mximo exponente fue Cari Schmitt (Cfr. Rthers, Entartetes Recht. p. 27). Sobre
el Fhrerpriiizip, Bonnard, El Derecho y el Estado en la Doctrina Nacional-Socialista, p. 164.
30
Sobre ella, Comblin, Le pouvoir militaire; Equipo SELADOC, Iglesia y seguridad nacional;
Montealegre, La seguridad del estado.
31
Aunque en realidad, quiz constitua una nueva forma, extraa a las dos que este autor analiza
(Schmitt, La dictadura).
32
Sobre stos, Tocora, Poltica criminal, p. 175; Camargo, Derechos Humanos, p. 91 y ss.
33
Bayardo Bengoa, Proteccin penal de la Nacin; Domnguez, La nueva guerra y el nuevo
derecho.
338
apelaban a cualquier discurso que permitiese fundar una decisin arbitraria, de un modo que resiste
todo anlisis razonable.
III. Estados de polica revolucionarios
1. En tanto que los estados policiales antimodernos pretenden saber cmo el deber
ser se deriva del ser, hubo desarrollos discursivos a partir de la modernidad, llevados
a cabo por visionarios, que pretendieron tener la certeza respecto de cmo deba
acelerarse la dinmica del ser para que llegue a ser lo que debe ser. Se trat de
pretensiones de forzar el ser hacia el deber ser; su certeza absoluta acerca del camino
de la humanidad y el destino de la sociedad, les permiti sacrificar todo en funcin de
alcanzar las metas lo antes posible. Estos discursos visionarios se adaptaron a transformaciones rpidas del poder; toda revolucin o pretensin de revolucin adopt en
definitiva un discurso de certeza absoluta respecto del sentido de la historia. Dos
fenmenos polticos completamente diferentes, como fueron el fascismo italiano y el
stalinismo sovitico, se movieron con este parmetro discursivo, dando lugar a sus
respectivos estados policiales.
2. Si bien las races ideolgicas del fascismo son mltiples y en la actualidad es
insostenible la afirmacin de que careci de ideologa, el penalismo del estado fascista
de la llamada revolucin fascista- se nutri con elementos del positivismo y del
neoidealismo, en especial de Giovanni Gentile (1875-1944) 34. El neoidealismo es una
derivacin del hegelianismo, que haba entrado a Italia por aples en el siglo XIX,
como ideologa que reforzaba al estado en la etapa inmediata posterior a la Unidad, en
que necesitaba una fuerte legitimacin, para oponerla a la Iglesia en el largo conflicto
con el Vaticano. En cierto sentido pareci producirse un armisticio entre el neoidealismo
y el positivismo e incluso Ferri intent distanciar el pensamiento penal del filosfico 3 5 . Para Gentile toda accin era pensamiento y todo pensamiento era accin, de
modo que no hay accin que en alguna medida no sea libre, aunque la libertad absoluta
slo sea divina. Los humanos, pues, realizan acciones ms o menos libres. Ello permite
legitimar las penas retributivas (cuando las acciones son predominantemente libres) y
las medidas neutralizantes (cuando stas son poco libres), reservando para las que se
hallan entre ambos extremos una yuxtaposicin de penas retributivas y medidas
neutralizantes (doppio binario). Gentile fue un terico del estado totalitario, pues
entenda que el estado era humanidad del hombre y, por ende, deba contener todo lo
que hace al hombre, incluyendo la religin nacional. Dado que su teora del conocimiento era casi solipsista, no poda asignar valor alguno al dilogo; por otra parte, si
todo pensamiento es accin, el pensamiento pasa a ser una materia controlable por el
estado. De cualquier modo, su pensamiento no pasa al derecho penal sin notorias
contaminaciones positivistas y algunos acentos de racismo, aunque sin alcanzar el
grado de delirio nazista 36 .
3. Este estado totalitario est caracterizado en la Proluzione al cdigo penal de 1930,
en que se sostiene una concepcin antropomrfica que representa a todas las generaciones, pasadas, presentes y futuras, y que por ello adquiere una existencia separada del
conjunto de sus habitantes, con vida y necesidades propias, a las que deben sacrificarse
las de cualquiera de sus parcialidades, puesto que stas son transitorias, por oposicin
a las estatales, que son permanentes 37. Esa idea antropomrfica de estado no distaba
,4
Cfr. Supra21.1.
Ferri, en "Rev. Penal Argentina", IV, 1924, p. 5 y ss.; tambin, en "Difese penali e studi di
Giurisprudenza"'. 111.
36
Una exploracin en, lsrael-Nastasi, Scienza e razza.
.-,7 Rocco. Relazione al Re.
35
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343
al modelo de esa ciencia) 55 . El impacto penal del neokantismo fue a travs de la llamada
escuela de Badn, que en lugar de seguir el camino de la Crtica de la razn pura sigui
el de la praksche Veniunft, concluyendo en que los valores crean y ordenan los entes
que valoran. La realidad sera una especie de caos al que no se podra penetrar sino por
medio de los valores. De esta manera, el valor no se limita a agregar un dato a un ente
sino que permite el acceso al ente mismo. Se trata de un ingenioso recurso para aceptar
todas las consecuencias de la creacin valorativa del ente sin afirmar que el valor crea
el ente. Esta caracterstica de todo el saber en que interviene el valor le permite una
divisin tajante entre las ciencias de la cultura o del espritu (Geistes- o
Kulturwisssenchaften) y las ciencias naturales (Naturwissenschaften), que slo aparentemente pueden ocuparse del mismo objeto, porque en realidad el objeto visto a
travs del valor no sera el mismo de las ciencias naturales. Esto les permiti enfocar
al delito naturalmente (positivismo) por la criminologa y valorativa o normativamente
(idealismo) por el derecho penal. El derecho penal exclua de su discurso los datos
perturbadores de la realidad; la criminologa tambin los exclua (especialmente el
sistema penal) porque el derecho penal le limitaba su horizonte. Pero esto no evitaba
la contradiccin interna insalvable: una ciencia natural que estaba delimitada por una
ciencia valorativa. Era el precio que deba pagar para evitar que la criminologa se
interrogase sobre la naturaleza del poder que le impona sus lmites desde el derecho
penal 5 6 .
4. Dentro del neokantismo de Badn o sudoccidental, se distinguieron dos penalistas de nota: Max
Ernst Mayer (1875-1924) y Gustav Radbruch (1878-1949). (a) Para M. E. Mayer la cultura no era
ni pura realidad ni puro valor sino combinacin de ambos: cultura es el valor devenido realidad y
la realidad devenida valor. De all que rechazase la teora de las normas de Binding y la reemplazase
por las normas de cultura (Kulturnormen), segn la cual el delito era la contradiccin con las normas
de cultura reconocidas por el estado. La antijuridicidad pasaba a ser un concepto material: no era el
choque con la ley sino con la norma de cultura recogida por la ley. Por esta va se acercaba al
positivismo de von Liszt, para quien la antijuridicidad era la daosidad social, es decir, un concepto
material pero con criterio ms impreciso57. (b) Radbruch, por su parte, fue el artfice de la teora de
la creacin de la conducta por el derecho. Llegando al positivismo jurdico por va del neokantismo
sudoccidental, afirmaba que el juez deba hacer un sacrificium intelectualis, con lo que llegaba casi
a identificar poder con derecho58. Pasada la segunda guerra, en sus ltimos aos dio un violento giro
(Kehre) contra el positivismo jurdico as entendido, por completo ajeno al neokantismo59. En su
dramtica denuncia de ste, en 1945, afirm que haba dejado indefensos a los juristas y al pueblo
contra leyes arbitrarias, crueles y criminales.
5. La arbitraria seleccin de datos de la realidad permiti al neokantismo legitimar
el poder punitivo por medio de la prevencin general, de la especial o de ambas, apelar
a penas y medidas, distinguirlas artificialmente, aceptar la doble va o el sistema
vicariante o ambos, etc., toda vez que las disposiciones legales eran tomadas como datos
de la realidad e incorporadas al discurso como tales. Nada impeda a los neokantianos
crear nuevos conceptos cuando eran necesarios para explicar la ley ni construir conceptos jurdicos como falsete de cualquier dato de la realidad, con lo cual podan
cambiar el mundo a la medida de las necesidades legitimantes. La construccin ms
acabada del derecho penal neokantiano fue la de Edmund Mezger (1885-1962), que
nutri una amplia etapa del derecho penal, desde la crisis del sistema de Liszt-Beling
55
Varios trabajos de la recopilacin de Ayer, El positivismo lgico.
-"* El ocultamiento de las contradicciones llev a afirmar que era la ideologa de la seguridad contra
los peligros del socialismo (Lukacs, El asalto a la razn, p. 329).
,7
Mayer, M.E.. Reclusnormen und Kulturnonnen; del mismo. Lehrbuch; tambin, Filosofa del
derecho.
58
Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 182.
5f
' Radbruch, Fiinf Minuten Rechtsphilosophie; Cerechtigkeit und Gnade; Gcsetzliches und
bergesetzJiches Recht. 1946, todos en su Rechtsphilosophie. Sobre este giro, Recasens Siches, Experiencia jurdica; Tjong. en "ARSP", 1970, p. 245 y ss.
344
61
Supra 22.
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63
64
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348
que considera que tanto los individuos como la sociedad son dos sistemas que, por sus diferencias
estructurales, nunca pueden compararse. Por lo tanto, el ambiente del sistema social no es otra cosa
que los sistemas humanos, estando el equilibrio del primero referido al conjunto de los sistemas
humanos que le estn sometidos. Como terico de la sociedad industrial avanzada, considera que el
ambiente se compone de subsistemas (humanos) cada vez ms diferenciados (fenmeno di verso del
que tendra lugar en las sociedades primitivas, tesis originaria de Durkheim), pero al mismo tiempo
ms necesitados de dependencia. El progreso aumentara la incompatibilidad y la dependencia entre
los humanos, demandando una permanente reelaboracin del sistema para mantener su equilibrio
frente a la creciente complejidad social.
7. La complejidad que el ambiente opone al sistema es la multiplicidad de vivencias de los humanos, que pluraliza las expectativas dispares. Pero esto es complejo para el sistema, porque se encuentra
necesitado de armonizarlas para estabilizarse, de modo que siempre ser el sistema el que determine
qu es lo complejo y qu debe seleccionar y reducir de ello. As, el sistema va seleccionando sus
propios lmites, pero tambin armoniza las expectativas mediante una simplificacin de las seleccionadas, con el establecimiento de normas generalizantes y con creciente separacin de los roles
respecto de las concretas expectativas de los humanos. En sntesis: toda la teora se sustenta sobre
la necesidad del control que se legitima por s mismo y opera mediante un creciente reforzamiento
de los roles. Surge aqu una clara manifestacin de organicismo extremo: las conciencias - o sea las
selecciones individuales- deben subordinarse a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo
equilibran 86 . La riqueza de aconciencia se reduce a la incorporacin simplificada al sistema en forma
de roles ms o menos generalizados y siempre normados funcionalmente. Luhmann niega para ello
tanto las relaciones decausal dad como las de finalidad: los sistemas seexplican slo porlafuncionalidad.
Los humanos actuaran funcionalmente en la medida en que se adaptasen a roles cuya funcin es
equilibrar el sistema que, a su vez, norma esos roles para obtener el sostenimiento de su equilibrio,
en retroalimentacin circular. Luhmann afirmaque estas relaciones normativas (simplificadoras) no
hacen ms que/ac;7 fa/ia eleccin de los humanos, descargndoles del peso de actuar con conciencia
de todo en cada circunstancia, lo cual sera imposible ante la creciente complejidad de la sociedad
industrial avanzada. Esto se halla muy cercano a la resignacin frente a la manipulacin o anulacin
de la conciencia, o bien, en trminos existenciales, a una glorificacin de la inautenticidad (del das
Man impersonal). Esto se confiesa abiertamente afirmando que la norma o regla proporciona una
orientacin para la eleccin, que evita su bsqueda en la expectativa misma, lo que podra llevar a
errores, o sea, que el sistema se equilibra a medida que los humanos se asemejan a burcratas
obsesivos. Estafacilitacinde la eleccin provocara un consenso111 que slo consistira en lafalta
de disenso originada en una ignorancia creciente y pareja con la carencia de informacin e indiferencia.
8. En cuanto a los valores, Luhmann los reduce casi al equilibrio del sistema, en tanto que todo
el resto se relativiza, quedando degradados a valores instrumentales, que es posible tomar o desechar,
segn resulte funcional para ese equilibrio (o sea, para el sistema), aceptando esta sustitucin constante mediante los llamados equivalentes funcionales. Afirma, por ejemplo, que el discurso jurdico
no puede tomar en cuenta datos de realidad, como la excepcionalidad de la puesta en movimiento del
sistema penal, porque perdera funcionalidad, que slo puede mantenerla mediante la conservacin
de sus caractersticas de esquematicidad y normativismo, es decir, que el discurso jurdico-penal es
verdadero porque a falso. Esta paradoja puede sostenerse porque no hace depender la legitimidad
de ningn valor-ni siquiera de la verdad-sino slo de la eficacia operativa que tiene para el sistema.
Ello obedece a que las expectativas de comportamiento estabilizadas en forma que resiste las
variaciones de las situaciones fcticas resaltan el smbolo del deber ser. Esta sera una ineludible
necesidad del sistema, por lo cual para Luhmann el derecho es slo una normacin generalizada que
debe ser aceptada mecnicamente, sin requerir motivacin alguna: se legitima slo porque es aceptado.
9. Algo parece no convencer en una teora que sostiene que el derecho se legitima porque es
aceptado, pero no se deslegitima porque en la inmensa mayora de los casos no opera. Es curioso
admitir que lo nico importante es que se lo acepte, sin preguntarse porqu ni para qu, es decir, que
lo fundamental es la disposicin a adaptarse a cualquier normativa, slo porque la normativa es
86
Ante la consecuente pretensin de normativizarlos, nace el interrogante acerca de quin asigna los
roles en una sociedad (Cfr. Nio, en "Perspectivas criminolgicas en el umbral del tercer mileno", p. 44).
87
Una crtica a la teora del consenso remontada a Durkheim, Samaha, Criminal Ltiw, p. 28.
349
necesariapara el equilibrio del sistema. La aceptacin estabilizante dla normacin jurdica se opera
por distraccin (no pensar en ello), del mismo modo que nadie se pregunta por qu debe tocar el timbre
al llegar a una casa o pagarle a la personaque le lav el automvil, sino que simplemente lohace porque
sabe qaedebe hacerlo. Como se percata de que la creciente complejidad-pluralidad deexpectativasgenera una pareja incapacidad de las normas generalizantes para satisfacerlas, o sea, que la mayor
complejidad genera mayor frustracin, entiende que el equilibrio del sistema apela a una instancia
particularizadora, que es la praxisjudicial, capaz de repetir en una sociedad diferenciada loque en
tos sistemas sociales ms pequeos puede llevarse a cabo sin hacer distinciones. Esta praxis
judicial (que equivale a los ritos y las hechiceras en la sociedad compleja) necesita de un procedimiento, que para Luhmann es un ejemplo importantsimo, porque es el instrumento mediante el que
la diversidad de expectativas es reducida a un rol, que cumple la funcin de absorber o canalizar la
protesta, idea que es la coronacin de la tajante separacin que Luhmann hace entre el sentido del
sistemayel sentidodel sujeto, o sea, entre el sacrificio de las expectativas individuales y la aceptacin
inmotivada del derecho.
10. El organicismo de la teora de Luhmann se expresa a travs de la tesis de la autopoiesis que
caracterizara tanto a la sociedad como a los organismos vivos y que es tomada directamente de la
biologa a travs de Vrela y Maturana, quienes, en una versin del neodarwinismo social, trasladan
la autopoiesis de lo orgnico a lo social: Luhmann califcaesta transferencia como la ms importante
revolucin epistemolgica del siglo88. El sistema social de Luhmann es autopoitico, es decir que,
al igual que todo organismo vivo, se define por la constancia (conservacin y reproduccin en una
organizacin autorreferente) de determinadas relaciones de sus elementos constitutivos. Teubner
toma las mismas ideas biolgicas y se erige en terico de la crisis del welfare State, j ustificndola como
el resultado del desequilibrio del sistema a! permitir una excesiva multiplicacin de las expectativas
y la consiguiente sobrecarga del mismo S9. El funcionalismo sistmico acaba con Teubner en la
legitimacin del desbaratamiento del estado de bienestar, o sea, en la deslegitimacin del mismo
por ser incapaz de mantener el equilibrio del sistema.
11. La versin ms radicalizada del funcionalismo sistmico llega a extremos que
no son compatibles con el estado de derecho, al menos en su traslado al sistema penal
o en las consecuencias que extraen quienes lo hacen, (a) Constituye una posicin que
interrumpe cualquier dilogo, pues se vuelve en s misma un discurso autopoitico:
pretende que quien acepta que debe haber poder estatal y ste debe tener eficacia, no
puede discutir su legitimidad, o sea, que el poder punitivo existe o no existe, y cuando
existe es preciso admitir y legitimar sin ms sus caracteres negativos. Es la mxima de
quienes pretenden que el programa moderno est acabadamente realizado: lo que es,
es como debe ser o, dicho de otra manera, debe ser porque es. Consiste en una singular
interpretacin del principio hegeliano fundada en leyes extradas de la biologa 90 , (b)
Al aceptar y legitimar los elementos estructural mente negativos del poder punitivo y
ponerlos en positivo a travs de la funcin autopoitica de equilibrar el sistema, se
convierte en una teora antitica: el supremo valor es el sistema y todos los otros valores
son meros instrumentos 91 . Presupone la ficcin de absoluta racionalidad del estado
** Cfr. Zolo, en "Zona Abierta", N 50, Madrid, 1989, p. 203 y ss.; en sentido crtico, Habermas, La
lgica de las ciencias sociales, p. 389 y ss.
** Teubner, O direito como sistema autopoitico, analiza la evolucin de la teora jurdica en el
contexto de la autopoiesis. en una suerte de darwinismo jurdico (p. 96). Sobre la autorreferencialidad
del derecho, tambin Martyniuk, Positivismo, hermenutica y teora de los sistemas; en sentido anlogo
a Teubner. Werner. en "El concepto sociolgico del derecho y otros ensayos", p. 85 y ss. Con ingenio se
ha dicho que en la versin penal subyace una concepcin kelseniana, en donde la norma fundamental
fue reemplazada por al autopoiesis (Vives Antn. Fundamentos, p. 444).
~*J No falta razn a quien sostiene que se convierte en un obstculo para el conocimiento del derecho
<as'. La Spina. en "Sociologa del Dirilto", Miln, 1998/1, p. 59 y ss.).
"' Sobre la antropologa del funcionalismo sistmico radical, se ha observado que su rasgo ms
importante es el rechazo del humano como componente de la sociedad y del concepto de accin como
iiemento central de anlisis de la sociologa (Cfr. Izuzquiza, La sociedad sin hombres, cit., p. 230). Con
razn se ha sealado que sus categoras pierden la perspectiva del humano individual, para convertirlo
eoalso intercambiable y enteramente fungible(Cfr. Zolo, en "Democraziaediritto",XXVl. 1986. p. 15
350
real, pues de lo contrario sena aberrante, dado que cualquier atrocidad sena legtima
si fuese funcional al sistema: por reductio adabsurdum, en una sociedad fundamentalista
serian funcionales quienes violasen mujeres que no usan velo, porque reduciran las
expectativas de media poblacin y contribuiran a la funcin autopoitica de mantenimiento del equilibrio del sistema. Se elude esta consecuencia disparatada reconociendo
que el planteo sistmico en la dogmtica es altamente abstracto y, por ende, describe
algo as como un aparato que siempre funciona igual, pero que slo se legitima si se
lo hace operar para el bien. Se argumenta que de este modo el funcionalismo no niega
los problemas de legitimacin sino que los considera previos 91, pero en realidad da por
realizado el estado racional hegeano 93. Con ello se erige en una teora radicalmente
juspositivista, que pretende aceptar el valor de la crtica pero que teoriza el derecho
penal de modo absolutamente acrtico, o sea, un nuevo recurso para preservar al derecho penal de toda contaminacin crtica, dejada en un nebuloso campo previo (poltico): expresamente Luhmann niega a la dogmtica toda posibilidad crtica 94 . No es una
cuestin meramente metodolgica ni terica sino prctica: esta teora ofrece al juez el
cmodo expediente de una tcnica en que ampararse, con el argumento de que toda otra
consideracin es poltica. El estado habra comprado el aparato penal del cual el juez
es parte, y ste no hara ms que operarlo como es debido; de su empleo perverso sera
responsable slo la poltica. En un anlisis funcional puede afirmarse que es un equivalente reelaborado del neokantismo.
12. Por otra parte, (c) se trata de un discurso que lleva la ficcin de modernidad
realizada hasta el lmite de lo antimoderno, llegando a ser antiilustrado: el humano
no es un ente que decide y que requiere la garanta de un mayor espacio social de
decisin y realizacin, sino todo lo contrario, es decir, es necesario limitarle ese
espacio, institucionalizando contrafcticamente sus decisiones que amenazan el sistema, con el pretexto de la sobrecarga. La pretensin glorificada de la reduccin de
expectativas mediante un actuar sin pensar es expresin de una antropologa reaccionaria antimoderna, cercana al pensamiento de la restauracin: el hombre libre
provoca el caos; slo la reduccin de sus espacios provoca orden. Todo ello sea dicho
sin perjuicio de que el propio fundamento biolgico de la teora (slo el orden por
reduccin de elecciones evita el caos) es hoy discutido por las conclusiones del estudio de los fenmenos de no equilibrio y de los sistemas dinmicos inestables, como
por la introduccin de la estadstica y de la probabilidad en las ciencias sociales 9-\
(d) Este modernismo que opera en los lmites del antimodernismo, se revela cercano
a algunos conceptos de Cari Schmitt, tanto en su programa de individualizacin de
las expectativas consideradas disfuncionales como en la produccin de consenso
como mero no disenso. La primera es la decisin por la que se identifica al enemigo,
tarea que para Schmitt era de la esencia de lo poltico 96 , en tanto que la domesticacin,
en forma de no disenso y no pensar, es una homogeneizacin poblacional muy parecida
a la igualacin que, para Schmitt, era la verdadera igualdad 97 y que, por definicin,
92
As, Pearanda Ramos-Surez Gonzlcz-Cancio Meli. en Jakobs, Estudios de Derecho Penal.
p. 27.
93
El estado de derecho realizado en el funcionalismo penal, en Jakobs, Ciencia del derecho tcnica
o humanstica?, p. 27. donde el estado actual es visto como el estado en el sentido de Hegel. como la
eticidad del momento actual.
94
Sostiene que la caracterstica ms importante de la dogmtica es la prohibicin de negacin.
Luhmann. El sistema jurdico y dogmtica.
* Contra los tericos del equilibrio, Prigogine. El fin de las certidumbres, p. 30; Descombes, Lo
mismo v lo otro, p. 179 y ss.
96
Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 24.
97
El sentido de igualdad se pervierte, en una pretendida igualacin concreta de los camaradas, que
solse halla en la comunidad del pueblo.de la cual el estado es su forma de existencia (Cfr. Marxen./-r
Kampf >e>en das librale Slrufrecht. pp. 62 y 63).
351
352
la legislacin nazista " 7 . Se lo legitima ahora aduciendo que cuando la sociedad se alarma es
necesario hacer leyes penales, como se hizo siempre que se invoc una emergencia, slo que ahora
en relacin a los riesgos' IS . La diferencia radica en que hoy se lo legitima sabiendo que slo sirve
para calmar a la opinin coyuntural, llegndose a sostener que sera imposible volver al bueno y
viejo derecho penal liberal como una suerte de derecho penal mnimo ' " e incluso a afirmar que
ste jams ha existido, sino que era el mero contrapeso de penas muy graves, deduciendo de al l que
cuando las penas no son tan graves son menos necesarias las garantas y los lmites al poder
punitivo 12, lo que siempre ha sido el clsico argumento para facilitar el control policial de la vida
cotidiana: siempre se minimiz normativamente para maximizar represivamente 121. A la ley penal
no se le reconoce otra eficacia que la de tranquilizar a la opinin, o sea, un efecto simblico, con
lo cual se acaba en un derecho penal de riesgo simblico, o sea, que no se neutralizan los riesgos
sino que se le hace creer a la gente que ya no existen, se calma la ansiedad ,22 o, ms claramente,
se miente, dando lugar a un derecho penal promocional l2 \ que acaba convirtindose en un mero
difusor de ideologa l24. Esto no parece ser otra cosa que la siempre condenada limitacin de los
derechos humanos en funcin de conceptos de orden pblico y moral l25 , particularmente en
situacin de emergencia, manipulada al margen de toda tica republicana. Incluso se pretende
neutralizar las denuncias del feminismo, que constituyen el mayor peligro ideolgico que hoy
amenaza al poder punitivo 126, con la misma trampa legitimante ni.
VI. Estados de derecho amenazados: c) Ficciones de modernidad acabada
en la poltica criminal y en la teora poltica
1. Las ideologas que dan por realizada la modernidad - y por ello caen en la ficcin
del estado racional como realidad acabada- dieron lugar a la llamada nueva defensa
social, corriente paternalista y en alguna medida tributaria del positivismo peligrosista.
al que trata de equilibrar con los derechos humanos, en una versin poltico-criminal
que aspiraba a un derecho penal tutelar de rostro bondadoso por obra de Marc Ancel
(fallecido en 1990) y a una versin cercana a la de Dorado Montero por obra de
Silippo Gramtica (fallecido en 1979) 128 . No obstante, no es la corriente que hoy
predomina en el campo de la poltica criminal y que tiene grave reejo legislativo en
los ltimos aos. En efecto: desde el plano poltico-criminal el derecho penal sufre
el embate de teoras que parten de la ficcin del estado racional realizado, con un
sentido completamente diferente dei sealado: si e estado racional est realizado, el
poder no tiene elementos crimingenos y todo crimen es producto de una decisin
individual que, por lo menos, debe ser retribuida. Esta tesis, en formulacin muy
rudimentaria, corresponde a la poltica criminal de la llamada en los aos setenta y
ochenta-Meva derecha norteamericana, peligrosamente enemiga del derecho penal
liberal.
117
Cfr. SupranII.
" a Prittwitz, Strafrecht und Risiko, p. 127.
119
LUderssen, Abschaffen des Strafrechls?, p. 383.
120
As, Silva Snchez, La expansin del derecho penal, p. 115; tambin su defensa del principio de
eficiencia en ADPCP, 1996, p. 93 y ss.
121
Cfr. Zaffaroni, en "Criminologa crtica. Seminario", p. 103 y ss.
122
Sobre derecho penal simblico, Hassemer, en NFP, n 51, 1991, p. 17; Resta, en DDDP, 1994/3,
p. 101 y ss., opone a la visin simblica del derecho penal su definida dimensin "diablica".
12J
v. Garca Pablos, Derecho Penal, p. 52.
124
Cfr. Terradillos Basoco, en "Pena y Estado". n 1, 1991, p. 22.
125
Por todos, Pinto, Temas de derechos humanos, p. 89.
126
Al respecto, Larrauri, en "Anlisis del cdigo penal desde la perspectiva del gnero", p. 35 y ss.;
de la misma, en "Mujeres, Derecho penal y criminologa", p. 1 y ss.; Smaus. Das Strafrecht und die
gesellschaftliche DiJJeremienmg; Williams-McShane, Devianza e criminalita, p. 228.
127
Con razn se ha advertido que se trata de un aliado inapropiado en la lucha de las mujeres (Cfr.
van Swaaningen. en "El poder punitivo del estado", p. 140). En este medio, Birgin, (comp.). Las trampas
del poder punitivo.
128
Puede verse, AA.VV., Hommage a Marc Ancel; en sentido crtico, Bettiol. en "Estudios Penales"
(Hora. aJ. Pereda), p. 111 y ss.;en la otra vertiente, Gramtica, Principii;de\ mismo, La djense sacale.
353
2. En esta lnea podra sealarse el nuevo realismo de Ernest van der Haag en ios aos setenta
y lo que se puede llamar el pragmatismo burocrtico de Herrnstein en los ochenta ,29. El nuevo
realismo era un puritanismo que identificaba orden y utilidad como valores jurdicos supremos, en
detrimento de la caridad y de la propia justicia. Su idea de la pena era la de Durkheim, lo cual no
revelaba originalidad. En nombre del valor supremo del complejo ordeny utilidad postulaba la pena
incluso en casos de inimputabilidad, dado que era ms fcil disuadir que rehabilitar. Herrnstein, por
su parte, propona renunciar a cualquier anlisis etiolgico y limitarse pragmticamente a establecer
cmo se puede reprimir de modo eficaz. El desarrollo coherente de este pensamiento hasta sus ltimas
consecuencias slo sera una represin que tuviese como nico lmite la voluntad del represor. Fue
el representante de una pseudocriminologa reaganiana de los aos ochenta, difundida en libros de
tiradamasiva, en losqueposteriormenteredescubrielbiologismo criminolgico, las investigaciones
con mellizos uni vitelinos y, por ltimo, cay directamente en el racismo, con la publicacin de un best
sellerescandaloso1M. Debe advertirse, en debidajusticia con los acadmicos norteamericanos, que
van der Haag y Herrnstein no formaron parte de la criminologa norteamericana y su tradicin,
habiendo sido slo idelogos de ocasin, que obtuvieron notoriedad justamente a causa de sus
racionalizaciones inslitas, fruto de su tctica consistente en poner entre parntesis al estado, dando
por supuesto que ste y su ejercicio del poder eran del todo ajenos a la conflicti vidad criminalizada.
3. No es posible tratar el cuadro de las tendencias que incurren en la paradoja de
amenazar a la modernidad desde la ficcin de su realizacin en el mundo, sin una
referencia al marco general del poder punitivo real y a las perspectivas que ofrece,
algunas de las cuales se hallan dentro del mismo esquema ficcional, aunque otras ya
se orientan claramente hacia rebrotes de los estados de polica antimodernos. Por
prudencia es preferible tratar ese marco, que se mueve en torno a la emergencia de la
llamada inseguridad urbana, dentro de este rubro. La sociologa contempornea es
sociologa urbana, puesto que la poblacin mundial se ha concentrado en ciudades. La
concentracin urbana plante el problema de la seguridad urbana, entendiendo por tal
la seguridad frente al delito en ese medio. Los niveles de seguridad urbana han disminuido con notoriedad en las sociedades que adoptan el modelo del fundamentalismo de
mercado, que polariza riqueza, produce un nmero creciente de desempleados y marginados, deteriora los servicios sociales y pblicos, difunde valores culturales egostas,
divulga la tecnologa lesiva, genera vivencias de exclusin que impiden cualquier
proyecto existencia! razonable, profundiza los antagonismos sociales y, en definitiva,
potencia toda la conflictividad social. El mismo resultado puede verse en estos aos en
Rusia o en China, aunque los norteamericanos no son capaces de explicarlo en su propio
pas 131. No sucede lo mismo -al menos en medida comparable- con otros modelos
capitalistas, como el europeo comunitario, el escandinavo o el japons, aunque sufren
el efecto de la difusin del estadounidense, tanto en lo econmico como en lo que
respecta al sistema penal. Lo cierto es que en los Estados Unidos crece el nmero de
presos y de personas controladas penalmente, hasta ndices increbles, en su mayora
condenados con mtodos negociados extorsivos. El sistema penal se sobredimension
hasta jugar un papel importante en la demanda de servicios, que disminuye el ndice
de desempleo. Los operadores polticos se pliegan a la tendencia sin variantes ni
matices partidistas y disputan clientela electoral en base a promesas de mayor represin. El crecimiento del sistema penal ha provocado el de sus caracteres estructurales,
entre ellos la selectividad racista. Se ha advertido sobre el peligro de que derive en un
modelo mundial 132.
I2l;
van den Haag, Punishing Criminis; Wilson-Herrnstein, Crinie and human nature; Wilson,
Thinking aboul crime.
"" Hermstein-Murray, The Bell Curve; las crticas norteamericanas en Jacoby-Gluberman (Ed.), The
Bell Cune Debate.
As, expresamente, Currie, en "Theoretical Criminology", 1997/2. p. 147 y ss. Las perspectivas
3e ti "seguridad ciudadana" y sus problemas, en e! monogrfico Les potinques de sgurit et de
~.'ion en Europe ("Deviance e societ", dcembre 2001, 25. 4).
- Cfr. Christie. La industria del control del delito; Wacquant. Parias urbanos; Bergalli. en "Siste * " . a* 160. 2001, p. 107 y ss.
J3+
Sobre ello, Batisla, en "Hom. al Prof. Dr. Jorge Fras Caballero", p. 75 y ss.
Por ej., Braum,en"La insostenible situacin del derecho penal"; sobre el penlitismo en Italia, por
todos, Caraccioli. Manuale, p. 461; no deja de ser escuetamente despectiva la calificacin de pragmticas
con que un jurista tradicional como Jcscheck trata a estas reformas procesales (Jescheck. en "Les
systmes compares de justice pnale: de la diversitc au rapprochement", p. 461).
lo
Con gran detalle, Laqueur, La Repubblica di Weimar.
134
355
356
357
358
naturaleza al precio de una represin interna, lo que constituye el signo de la Ilustracin, es decir, que la propia razn destruye la humanidad que posibilita; y (b) la razn,
en su impulso hacia una autoconservacin salvaje, renuncia al saber, sustituyndolo
por un contenido de utilidad tcnica.
4. Toda la teon'acrticade la sociedad (escuela de Frankfurt)t52 tuvo un concepto de razn y verdad
arraigadoen las condiciones socialesy rechaz lainevitabilidad del dualismo de fenmenos y nomenos,
que Kant haba planteado como insuperable, porque creyeron, con Hegel, en la posibilidad de conocer
las cosas en s. Al igual que Heidegger, advirtieron que esa separacin, radicalizada por el idealismo
kantiano, escindi la razn objetiva (laque indaga la naturaleza de las cosas) en favor de su utilizacin
y, al perder contacto con la realidad objetiva, privilegi la razn instrumental. Propone resol ver esta
antinomia rechazando laduplicidad de la razn como modalidades independientes y separadas (razn
subjetiva y objetiva), por lo cual el pensar filosfico no debe tomar partido por una o por otra, sino
fomentar la crtica recproca y dialctica sobre ambos aspectos para reconciliarlos con la realidad,
considerando una falacia cualquier preferencia de una a expensas de la otra. Entendida de este modo,
la razn puede ser un correctivo de la idea de progreso o de sus efectos deteriorantes. Dentro de la
misma corriente de crtica social, Marcuse elabor una fundamentacin distinta para la razn, sobre
la base de dos juicios irreductibles: (a) es mejor vivir que no vivir; (b) es mejor tener una buena vida
que una vida mala. De estos dos juicios de valor desprenda la posibilidad de fundamentar la razn:
racional es la represin que fomenta una vida mejor y una sociedad mejor; idea natural de razn que
deriva de la metapsicologa de Freud, pues sin el instinto de destruccin, las catstrofes, las guerras
y el genocidio deberan suponerse producidos por locos o por idiotas 15 \
5. Desde la criminologa cobr cuerpo por los aos sesenta una severa deslegitimacin
de la funcin que la razn instrumental asignaba al poder punitivo, que puso en crisis
los propios argumentos instrumentales l54 . El interaccionismo
simblico,
la
fenomenologa y la etnometodologa, fueron las corrientes que desde la sociologa
norteamericana desbarataron los mitos de los fines manifiestos de la pena y la asepsia
del sistema penal. Con la criminologa de esta vertiente se deslegitimaron los discursos
penales que, para sobrevivir, no tuvieron otro recurso que encerrarse en el idealismo,
pese a que ninguna de estas corrientes criminolgicas, que en su conjunto suelen
llamarse criminologa liberal (o de la reaccin social), pretendi crear una teora de
la sociedad, pues no son teoras macrosociolgicas. En los aos setenta esta limitacin
le fue reprochada por la criminologa crtica que, sobre base preferentemente marxista
terica, intent enmarcar estas explicaciones en teoras sociolgicas de mayor alcance,
lo que llev a la criminologa por un camino que, en definitiva, la converta en una
fuerte crtica social. El objeto de la criminologa as entendida era bastante complejo,
hasta el punto de discutir si el resultado de esa teorizacin poda denominarse an
criminologa. La corriente crtica ha moderado sus planteos y sus cultores han tomado
diferentes caminos, pero queda en pie la necesidad de enmarcar el fenmeno del poder
punitivo en cualquier teora de la sociedad que se ensaye. Por supuesto que tales
construcciones sern siempre mucho ms opinables que los resultados de las limitadas
elaboraciones de la criminologa de la reaccin social.
6. Quiz la ms profunda reflexin sobre la criminologa crtica desde su interior se
deba a Alessandro Barata l55 con acertada sntesis de corrientes y fuentes. El campo
terico original de Baratta es la filosofa del derecho, lo que lo dota de una particular
capacidad de elaboracin, que le permiti superar la sntesis de los planteos crticos
intentando una lnea propia de derecho penal mnimo, como requisitos de respeto a los
derechos humanos en la ley penal, asignando a stos tanto una funcin negativa de
152
359
lmite como una positiva de indicacin de posibles objetos de tutela 156 . Baratta clasific
sus principios en intra y extrasistemticos. Los ltimos son los que se refieren a la
decisin poltica y los subdi vide entre los que orientan la decriminalizacin y otros, que
implican una verdadera liberacin de la imaginacin sociolgica y poltica frente a
una cultura de lo penal que coloniza ampliamente el modo de percibir y construir los
conflictos y problemas sociales en nuestra sociedad. Dado que prcticamente no hay
orden conflictivo que la imaginacin sociolgica no pueda sustraer al sistema penal
hallndole otras soluciones, cabe pensar que el minimalismo de Baratta se inclina a una
contraccin del poder punitivo como signo de progreso social.
7. Toda la crtica a la modernidad, que abarca la idea de progreso, el predominio o
exclusividad de una razn meramente instrumental (orientada a fines) guiada por la
voluntad de poder, as como la crtica al derecho y al poder punitivo, se basa en el hecho
constatable de que, si bien el desarrollo de las instituciones sociales modernas ha creado
mayores oportunidades que cualquier otra poca para los humanos, es innegable que
esa misma modernidad tiene un lado sombro, que se evidencia con la caracterizacin
del siglo XX como centuria de catstrofes y matanzas, donde el nmero de vidas
perdidas ha sido notoriamente mayor que en cualquiera de los dos siglos precedentes 157. Es inevitable que las crticas a la modernidad, basadas en esta constatacin
emprica, lo sean tambin al derecho, concebido conforme a las ideas liberales polticas
y, por ende, al derecho penal de garantas o limitador, aunque muchas veces no se
expliciten. En el enorme complejo crtico es fcil perderse, por lo que es necesario
distinguir desde el comienzo, como mnimo, dos grandes grupos de intencionalidades
crticas: las reaccionarias y las progresistas. Para las primeras, siempre se vuelve al
pensamiento de la restauracin, o sea, al estado de polica, al proceso inquisitorio y al
poder punitivo ilimitado. Para las crticas progresistas, con todos los matices, la
modernidad es entendida como un proyecto inacabado, inconcluso, de realizacin
progresiva, inagotable: un deber ser que todava no es, pero que por su carcter
dialctico del ser, nunca ser del todo como debe ser.
II. Las crticas optimistas y prudentes
1. Frente a la teora sistmica de la sociedad y a las otras elaboraciones que sostienen
o permiten un concepto instrumental de razn, la obra de Jrgen Habermas realiza un
notorio esfuerzo para oponerle un nuevo concepto, de naturaleza comunicativa (teora
de la accin comunicativa)158, fundado en el acuerdo intersubjetivo sin coacciones l59.
Para Habermas 1IS0 el trato social establece reglas de accin comunicativa, como normas
que se reconocen intersubjetivamente y fijan expectativas mutuas de comportamiento
entre sujetos de lenguaje y accin. La validez intersubjetiva de la regla depender de
que su significado (expectativa) se entienda o se comparta, para lo cual el lenguaje se
somete a un conjunto de reglas: ser inteligible, verdadero, que el hablante crea lo que
dice, y que argumente sin coaccin ' 6 l .
156
1>s
360
2. En tanto que la teora sistmica sostiene un enfoque monolgico, sin lugar para
el plano intersubjetivo de comunicacin y acuerdo, la teora de la accin comunicativa
procura ser su reverso. Aunque sus detalles son complejos, define un tipo de interaccin
social y de razn distinto de la accin dirigida a fines, porque fija su contenido como
de acuerdo y comprensin recproca. Extrae una tica del discurso diferente de la tica
de intenciones kantiana, con lo que fundamenta el derecho como establecimiento de las
condiciones de una teora consensual de la verdad. En consecuencia, el derecho debera
fomentar el entendimiento y el acuerdo por el dilogo, sustituir la fuerza institucional
por una organizacin de liberacin social vinculada por la comunicacin libre de toda
obligacin. '
3. Habermas extrae las consecuencias jurdicas de la teora de la accin comunicativa, de la
premisa de que el derecho corporiza los presupuestos generales del discurso. Distingue entre una
validez social (facticidad) y una validez racional o comunicativa (legitimidad), que excede la imposicin coactiva y permite la mnima aceptacin necesaria para su seguimiento, radicando en el procedimiento de creacin de normas, en la medida en que reproduzca el procedimiento argumentativo
y consensual de la razn comunicativa. Desde un punto de vista externo, complementa esta relacin
con la legitimidad del poder, condicionada a que se organice como estado de derecho. Pero la validez
ltima de un sistema jurdico la hace depender de un fundante sistema de derechos preexistente al de
normas y que deduce de la accin comunicativa: para que sea posible una construccin discursiva y
consensual de normas jurdicas, es presupuesto indispensable el reconocimientode los sujetos, como
recprocamente autnomos y con determinados derechos. Previene la objecin de jusnaturalismo
apelando a su deri vacin de las interacciones dentrode una sociedad concreta. Establece una jerarqua
entre estos derechos, privilegiando los que institucionalizan los procedimientos de un discurso racional. Seran derechos establecidos en la Constitucin, que es superior a las leyes por fijar
procedimentalmente el discurso para la produccin de las normas. La validez (legitimidad) de una
norma jurdica depender del grado de perfeccin del procedimiento con ei que se crea, segn la
medida en que se atenga a las condiciones de la accin comunicativa 162. En sntesis: se trata de un
consenso en un sentido completamente diferente al de Luhmann (para quien consenso es ausencia
de disenso), promovido activamente, con conciencia de los participantes.
4. Habermas no pretende describir la sociedad contempornea sino que adopta un
modelo ideal al que debe tenderse, de forma que la Constitucin siempre sera un
proyecto no del todo realizado. El estado de derecho, por lo tanto, tampoco est realizado del todo, sino necesitado de permanente revisin. La misin del control de constitucionalidad sera, precisamente, asegurar el progreso de este procedimiento hacia su
realizacin ideal. Si bien cabe reconocer el acierto de Habermas al concebir al estado
de derecho como un proyecto no del todo realizado (consecuente con su idea de la
modernidad como proyecto inacabado), su optimismo parece excesivo, pues aspira a
un ideal de comunicacin y participacin consciente, sin mencionar las contradicciones de toda sociedad. La razn comunicativa reemplazara a la razn instrumental,
pero lo cierto es que estamos conviviendo con la razn instrumental y sta no parece
desaparecer espontneamente, sino todo lo contrario. El poder punitivo es -al menos
hoy- un producto de la razn instrumental, que se difunde y ampla. Habermas parece
plantear un punto de llegada, pero no explica cmo se lograr el acotamiento de la razn
instrumental y de su producto -el poder punitivo-, lo que no parece razonable dejar
librado a la confianza en un perfeccionamiento espontneo de la produccin normativa
que aumente el consenso activo. Si bien Habermas representa la ltima expresin de
la crtica de Frankfurt, al mismo tiempo se separa considerablemente de aqulla, al
minimizar la dialctica en su planteamiento. Retoma el camino del hegelianismo de
izquierda, en el sentido de que teoriza sobre el estado de derecho que debe ser pero que
an no es o, al menos no es del todo, pero no dice mucho sobre cmo llegar a que sea:
slo permite hallar un barmetro para constatar su grado de realizacin.
I6:
Habermas, Faktizilal und Gellitng (Droit el dmocratie); v. tambin, Crcova, La opacidad del
derecho: Garca Amado, en "Doxa", 13, 1993, p. 235 y ss.
361
362
363
364
de P a r s , q u e r e c l a m a b a la a b o l i c i n del s i s t e m a p e n a l c o m o m e d i o p a r a e v i t a r
e x p l o s i o n e s p a r e c i d a s 178 .
5. El a b o l i c i o n i s m o c o n t e m p o r n e o tambin e m e r g e en un m o m e n t o de debilitam i e n t o d i s c u r s i v o d e la l e g i t i m a c i n a c o m p a a d o p o r un r e c l a m o i r r a c i o n a l d e
represivizacin, siendo un m o v i m i e n t o i m p u l s a d o p o r autores del norte de E u r o p a l 7 9 ,
a u n q u e con considerables repercusiones en C a n a d , Estados U n i d o s y A m r i c a Latina.
Partiendo de la deslegitimacin del p o d e r punitivo y de su incapacidad para resolver
conflictos, postula la desaparicin del sistema penal y su r e e m p l a z o por m o d e l o s de
solucin de conflictos alternativos, preferentemente informales. Sus m e n t o r e s parten
de diferentes bases ideolgicas ' 8 0 , p u d i e n d o sealarse la m s f e n o m e n o l g i c a de L o u k
H u l s m a n 181 , la marxista del primer T h o m a s M a t h i e s e n l 8 2 , la f e n o m e n o l g i c o - h i s t rica de Nils Christie 183 y, a u n q u e formalmente n o integr el m o v i m i e n t o , n o es a v e n turado m e n c i o n a r una variable estructuralista de M i c h e l Foucault.
6. Huisman llega a la conclusin de que el sistema penal es un problema en s mismo y, ante su
creciente daosidad y paralela inutilidad para sus fines manifiestos, concluye en la conveniencia de
abolirlo en su totalidad como sistema represivo l84 . Destaca tres razones bsicas que abogan por su
abolicin: (a) causa sufrimientos innecesarios que se reparten socialmente de modo injusto; (b) no
tiene efectos positivos sobre las personas involucradas en los conflictos; y (c) su control es sumamente
difcil. Propone su reemplazo por instancias intermedias e individualizadas de solucin de conflictos,
que atiendan a las necesidades reales de las personas involucradas y no al macronivel estatal. Postula
el empleo de un nuevo lenguaje que suprima las categoras de crimen y criminalidad, por considerar
que en el pensamiento occidental estn reificadas y ocultan una inmensa variedad de conflictos. Por
supuesto que con esto no desaparecen los conflictos, sino que su redefinicin en forma de situaciones
problemticas puede permitir soluciones efectivas en un cara a cara entre las partes involucradas,
conforme a modelos diferentes del punitivo (compensatorio, teraputico, educativo, conciliatorio,
etc.), los que tienen la ventaja de no ser necesariamente alternativos, en tanto que el modelo punitivo
excluye, por lo general, la aplicacin de los restantes. Aunque no lo expresa, no puede negarse su
vi nculacin con la etnometodologa, pues podra decirse que su consignaes ir al conflicto mismo. Su
pensamiento parece vincularse a una propuesta de sociedad conforme al modelo verde o, por lo
menos, a la lnea de lo pequeo es bello. No muy alejado de estas posiciones se halla otro autor
holands, Hermann Bianchi, quien destaca la vinculacin del origen del poder punitivo con la Inquisicin y postula una reprivatizacin del derecho penal con base bblica, retomando la idea del asilo 185.
7. Mathiesen puede ser considerado el estratega del abolicionismo, aunque -al menos en sus
primeros trabajos- su tctica se vincula a un esquema bastante simple del marxismo, lo que no resta
inters a sus consideraciones. Dada la vinculacin del poder punitivo con el modo de produccin
capitalista, parece aspirar a la abolicin de todas las estructuras represivas de la sociedad y no slo a
la del sistema penal. Procura una construccin que siempre se traduzca en una praxis poltica
superadora de lmites, en forma de algo inacabado (unfinished)'8fl. Para ello imagina una tctica que
178
Sobre este autor, Pellicier, Entile de Girardin; Antonetti, Histoire contemporaine politique et
sociale, p. 239; Zaffaroni, en "Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Homenaje a Claus Roxin",
p. 657 y ss.
179
Sobre ello, Scherer, en "DDDP", I, 3. 1983; Morris, Abolicin penal; Larrauri, en "Poder y
control", 3,1987, p. 95 y ss.; Martnez, M., La abolicin del sistema penal; Steinert. en "Abolicionismo
penal"; Snchez Romero-Houed Vega, La abolicin del sistema penal; Prez Pinzn, La perspectiva
abolicionista; Yacobucci, La deslegitimacin de la potestad penal, p. 273 y ss.; Passetti-Dias da Silva,
(org.), Conversacoes abolicionistas.
180
Kaiser, en "Fest. f. Karl Lackner", p. 1027 y ss., sostiene que existen dos modelos de abolicionismo,
uno extremo (Mathiesen) y otro moderado (Chrisie y Hulsman).
181
Hulsman, en "Studi di teora della pena e del contrallo sociale", p. 305 y ss.; Hulsman-Bernat de
Celis, en "Archipilago. Cuadernos de crtica de la cultura", N 3, 19S9, p. 19 y ss.
182
Mathiesen, The politics of abolilion.
183
Christie, en "The British Journal of Criminology", 17, 1, 1977.
184
Hulsman-Bernat de Celis, Peines perdues. Le systme penal en question.
183
Bianchi, en "Concilium", 1975; del mismo, en Bianchi-vanSwaaningen,"Abolitionism"; tambin,
AlternalivcH zur Strafjustiz. p. 136 y ss.
186
Mathiesen, The politics of abolition, p. 13 y ss.
365
impida la inmovilizacin del proceso unfinished por va de contraestrategias retrgradas del poder.
Seala quee! poder siempre establece elmbitode loque tiene dentro y de oque deja fuera del mismo,
procurando constantemente engullir lo que deja fuera. Para ello propone una tctica inversa que,
como camino abierto, impida al poder cerrarse. Se tratara de frenar cualquier contratctica de normalizacin ensayada mediante un camino progresivo siempre abierto a la abolicin. Estos conceptos
no tienen vinculacin necesaria con el marco terico del que parte, siendo de alto valor para la
elaboracin de cualquier teora reductora y limitadora del poder punitivo. Se trata de una suerte de
tctica que se basa en lo sistmico para minar el sistema. En su action-research o tctica de praxisteora, Mathiesen seala que las condiciones que debe reunir un movimiento abolicionista para
conservar su vitalidad son su permanente relacin de oposicin y competencia con el sistema penal.
La oposicin requiere una diferencia considerable de puntos de vista respecto de las bases tericas del
sistema; la competencia demanda una accin poltica prctica desde fuera de ste. Sus posiciones se
fueron matizando con los aos 187.
8. El abolicionismo de Christie tiene muchos puntos de contacto con el de Hulsman, aunque se
halla ms inclinado a basar sus argumentos sobre la observacin histrica y modelos existentes de
ensayos comunitarios nrdicos, como Christiania y Tvindm. Es importante su negacin de la
afirmacin de Durkheim, quien sostena que el proceso de modernizacin hace progresar a la sociedad, pasando de la solidaridad mecnica a la orgnica y disminuyendo el componente punitivo.
Christie afirma que Durkheim era un especfico producto de la cultura urbana francesa. Est de
acuerdo con la opinin de que cuando se ve a un indio se los ha visto a todos, mientras es evidente
que entre los pueblos civilizados, dos individuos son inmediatamente percibidos como diferentes
entre s. Este prejuicio le impide verla suma de variables tpicas de las sociedades numricamente
limitadas y los problemas de control de las ms extensas. Por el contrario, Christie afirma que el
mejor ejemplo de solidaridad orgnica es el que proporcionan las sociedades limitadas, cuyos miembros no pueden ser sustituidos, a diferencia de los grandes grupos, donde se limitan las condiciones
de solidaridad y donde los papeles obligatorios pueden ser sustituidos con facilidad, a travs del
mercado de trabajo, del cual los excluidos se vuelven candidatos ideales para el sistema punitivo.
9. Si bien MichelFoucault( 1926-1984) l89 no puede ser considerado un abolicionista en el sentido
de los autores antes mencionados, pocas dudas caben acerca de que debe ser mencionado como tal
en un sentido amplio. Su pensamiento excede en mucho el planteamiento del abolicionismo penal,
pues su lectura de los manicomios y las crceles como producto moderno l9 es un dato para repensar
todas las estructuras represivas. Limitando su referencia a las tesis coincidentes con el abolicionismo,
seal acertadamente el modo en que el poder expropi los conflictos como presupuesto para la
formacin de los estados nacionales, negando el modelo de una parte que supere a las partes en
conflictocomo instancia superior decisoria, loque puso de manifiesto en su discusin con los maostas,
cuando formul la crtica al concepto dejusticia popular de stos. Si bien no ofreci consideraciones
tcticas para avanzar en la reduccin del poder punitivo, se pueden entrever cuando aconseja la
tcnica delyudoca, es decir, el aprovechamiento de la debilidad que sufre el poder cuando descarga
su violencia, que lo deja parado en un pie. Cabe observar que la utilizacin de la fuerza agresiva del
adversario, en lugar de ejercer la propia violencia, es un postulado bsico de cualquier tctica de no
violencia. Como Foucault no admita la idea de un sistema de poder, sino que consideraba que el
sistema es una ilusin provocada por la alineacin de micropoderes, no podra aceptar la tesis de
Mathiesen acerca de lo que queda dentro y fuera del poder. No obstante, es pensable que, dada su
caracterizacin del modo en que los micropoderes se recomponen en una red complejsima, admitiese
la posibilidad de estar involucrado y, al mismo tiempo, en la oposicin. Tambin podra entenderse
la tesis de Mathiesen en un sentido menos sistmico (o contrasistmico) y compatibilizarla con los
puntos de vista de Foucault: el requisito de la oposicin es ideolgico; en cuanto a la competencia, no
sera otra cosa que mantener siempre viva la contradiccin en la praxis; ambas pueden darse en
187
Mathiesen, en '"Contemporary Crises", n 10. 1986, p. 81 y ss. En la primera versin de su obra
(1974) postula la abolicin de la prisin sin sugerir alternativas, ya que se convierten en apndices en
vez de reemplazos; en 1986, propone una moratoria en la construccin de crceles y alternativas. Con
posterioridad, trata de conseguir la reduccin de dos tercios de la poblacin reclusa (Prison on Trial, p.
160 y ss.).
188
Christie, Abolir la pena?; del mismo, Los lmites del dolor.
189
Acerca de este autor. Sauquillo Gonzlez. Michel Foucault, Una filosofa de la accin.
'*' Respecto de ello, por e., Deleuze, Foucault. En este medio, Murillo, El discurso de Foucault.
366
coyunturas de oposicin y competencia involucradas en el sistema penal mismo, sin renunciar a las
oportunidades tcticas.
10. Desde cualquier perspectiva deslegitimante del poder punitivo, el abolicionismo
penal sera su corolario. Se trata de concepciones negativas del poder punitivo y, frente
a ellas, es posible asumir dos posiciones diferentes: (a) una consiste en poner entre
parntesis todos los datos reales del poder 191 y llevar el pensamiento negativo hasta sus
ltimas consecuencias lgicas; (b) la otra importa asumirla, pero reconocer el marco,
las contradicciones y la complejidad del poder en la historia. No se trata de actitudes
incompatibles: con la primera se obtiene el objetivo estratgico; con la segunda, la
praxis poltica para lograrlo. La primera orienta a la segunda y le impide perderse. El
abolicionismo, como pensamiento desarrollado con lgica ahistrica, lleva a la abolicin del poder punitivo como objetivo estratgico; como tctica, sus pensadores proporcionan pistas. Mathiesen seala algn sendero, la microfsica foucaultiana es imprescindible para cualquier ensayo de reduccin de la represin social, pero pese a ello
es innegable que el abolicionismo deja a los operadores del sistema penal bastante
hurfanos de indicaciones prcticas. Una vez ms aparece la similitud entre el poder
punitivo y la guerra: el abolicionismo se asemeja al pacifismo. Es la aventura del
pensamiento penal que se atreve a hacer el mximo esfuerzo por poner entre parntesis
el poder, pero de momento es pobre como pensamiento tctico. Muchas de las crticas
corrientes que se le formulan 192 se disipan cuando se aclara que el objeto de la abolicin
no es el derecho penal sino el poder punitivo; sin embargo, esto no lo exime de su deuda
tctica.
IV. Sntesis: el ser que no debe ser
1. En tanto que el funcionalismo sistmico atribuye toda la responsabilidad por las
decisiones judiciales a la poltica y les veda a los jueces la aplicacin crtica del derecho
penal, la crtica optimista (Habermas) o prudente (Ferrajoli) seala el objeto al que debe
tender la realizacin del estado de derecho, pero tampoco responde a los jueces con
instrumentos tericos que les permitan hacer esta aplicacin crtica del derecho penal.
Las ltimas, al obviar esta cuestin, crean el mismo riesgo que el hegelianismo del que
parten: quiz no haya quien se valga de ellas para elaborar el derecho penal como si
el estado al que debe llegarse ya estuviese realizado, pero probablemente haya quienes
lo consideren mucho ms realizado de lo que realmente est. Por lo tanto, no es
descartable que en el futuro aparezca un comunicativismo y un minimalismo penales
de derecha u otro de izquierda. Quiz la teora jurdica arrastre una carga originaria,
que es su tendencia a percibir primariamente los elementos estables y de permanencia
de una sociedad, con lo que privilegia siempre una visin conservadora, aun en los
autores que no lo son pero optan por imaginar otra estabilidad. El miedo del jurista a
las consecuencias - a veces terrorficas- de los conflictos, lo lleva a privilegiar la
estabilidad l93. En sociologa, desde la posguerra parece haber una clara divisin de la
sociedad en dos campos: los sistmicos y los tericos del conflicto 194. Los sistmicos
asientan su percepcin de la realidad en la estabilidad, en tanto que los tericos del
conflicto lo hacen en las contradicciones o antinomias. Estos ltimos han propuesto
191
De alguna manera tambin importa eludir que existe una estrecha interrclacin entre el proceso
de formacin del estado moderno y las transformaciones en la personalidad humana y su control (sobre
ello. Elias, El proceso de la civilizacin). Sobre la complejidad de la sumisin. Bordieu. Sociologa y
Cultura; del mismo, ms especficamente. Razones Prcticas, p. 118 y ss.; Dcleuze. Postdata sobre las
sociedades de control, p. 105 y ss.; Derrida. Fuerza de ley, p. 89.
192
Por ejemplo. Cadoppi y oti os. Inlroduzione al sistema pen ale.Vol. I. p. 309, critica al abolicionismo
por negar apodcticamente principios liberales que garantizan al individuo dbil respecto de los ms
fuertes; anlogo, Roxin, en "Critica del Diritto", n4. 1998, p. 232 y ss.
I9 5
- Cfr. Hirschman. en "La Poltica", n 1, Buenos Aires. 1996, p. 97.
194
Cfr. Alexander, Las teoras sociolgicas, p. 109.
367
d e s d e s i e m p r e el a b a n d o n o de la explicacin de la sociedad c o m o un sistema equilibrad o normal (y el c a m b i o o el conflicto c o m o una desviacin del m i s m o ) , para p a s a r a
explicar el conflicto c o m o un c o m p o n e n t e n o r m a l y universal de toda sociedad. Q u i z ,
m u y en el fondo, se trate d e la versin sociolgica del p r o b l e m a ontolgico:
Parmnides
o
Herclito.
2. Esto puede remontarse a Herclito. con su tesis del enfremamiento, que enunciaba a la guerra
como padre y rey de todas las cosas, lo que subyace en su idea de cambio o devenir constante l95 .
Tambin puede considerarse a Maquiavelo (1469-1527) como terico del conflicto 1 % y a Hobbes,
al menos en el estado de naturaleza. Por supuesto que Marx lo fue, pero tambin debe considerarse
a un socilogo tan alejado de ste como Georg Simmel, que desarrolla un extenso captulo sobre el
Streit (lucha o conflicto) 197 , retomado en los Estados Unidos por Lewis A. Coser l 9 s . Las funciones
positivas del conflicto fueron recogidas tambin por Ralf Dahrendorf en Alemania, que considera la
tesis marxista de la lucha de clases como una simplificacin de la teora del conflicto, poco verificable
en trminos histricos 1W. Tambin dentrode la perspectivaconflictivista puede mencionarse a Baratta 200
y a Rex 2 0 1 , pudiendo considerarse cercanamente a C. Wright Mills 2 m .
3. La diferencia entre el enfoque conflictivista y el sistmico puede sintetizarse, con Coser, del
siguiente modo: Las sociedades disponen de mecanismos para canalizar el descontento y la hostilidad, mientras conservan intactas las relaciones en cuyo interior surge el antagonismo. Tales mecanismos con frecuencia operan a travs de vlvulas de seguridad institucionales que proveen
objetos sustitu/vos sobre los cuales desplazar los sentimientos hostiles, tanto como medios de neutralizacin de tendencias agresivas. Las vlvulas de seguridad institucionales pueden servir tanto
para mantener la estructura social como el sistema de seguridad individual, pero no son completamente funcionales a ninguno de ambos. Previenen la modificacin de las relaciones para encontrar
condiciones cambiantes y las condiciones que ofrecen al individuo son de ajuste parcial o momentneo 20i. Con esto se expresa que tales mecanismos, al desviar el conflicto de su curso y desplazarlo
sobre un objeto sustitutivo, lonico que hacen es descargartensiones, pero no lo resuelve, loque en algn
momento provoca un conflicto ms violento. Sin embargo, al comparar este criterio con el de algunos
sistmicos, pareciera que estos ltimos son casi entusiastas de las vlvulas de escape institucionales y
que aspiran a estructurarla sociedad como un sistemade ellas, una de las cuales, sinduda, serael sistema
penal y su invencin de la realidad, aunque de esto no se hayan percatado suficientemente los tericos
del conflicto, ni tampoco quienes desde esta lnea avanzaron en el campo criminolgico 2W . Lo grave
es que estas vlvulas de desplazamiento abarcan a los llamados clavos expiatorios205.
''to Herclito, Fragmentos, frag. 53.
Machiavelli. Opere di Noccold Machiavelli.
197
Simmel, Estudios sobre las formas de socializacin, p. 95 y ss.
198
Coser, The function of social confliel (Las funciones del conflicto social); del mismo. Nuevos
aportes a la teora del conflicto social; Freund. Sociologa del conflicto. Sobre sociologa del conflicto
tambin, Mack-Snyder, El anlisis del conflicto social; Campbell, Siete teoras de la sociedad, p. 138
y ss. (correctamente contrapone la teora del conflicto de Marx con la del consenso de Durkheim). Una
sociologa del derecho con elementos conflictivistas en Ferrari. Accin jurdica y sistema normativo, p.
136 y ss. Sobre el conflictivismo en criminologa, Pavn Gmez, en "Rev. del Col. de Abogados Penalistas
del Valle", n 21-22, Cali, 1989, p. 187 y ss.
199
Dahrendorf, Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industrial; del mismo, El conflicto
social moderno; tambin. Sociologa del poder, p. 69. donde releva a la misma autoridad como causa
de conflicto.
200
Baratta, Criminologa critica e critica del diritto pnale, p. S22: del mismo, en "Estudios Penales
y Criminolgicos", Sgo. de Compostela, 1989; tambin, Derechos humanos: entre violencia estructural
y violencia penal. Por la pacificacin de los conflictos violentos.
201
Rex, Key Problems in Sociolgica! Theory.
2,12
Wright Mills, 77;<:' Power lite; del mismo, White Collar, tambin, La imaginacin sociolgica;
sobre este autor. Moya Esp, Sociologa crtica norteamericana: C. W. Mills.
2 1
"- Coser, en Coser-Rosenberg. "Sociological Theory", p. 202.
2m
Respecto de ellos. Baratta, Criminologa critica, p. 117 y ss.
2ffi>
Sobre las manifestaciones de antisemitismo como chivos expiatorios en la sociedad postmoderna
y en el control social, a travs del pnico moral, Quirico, en DDDP, 1993/1, p. 115. En orden a la ilusin
persecutoria que produce cohesin en poca de crisis. Girard, El chivo expiatorio. Acerca de la total teora
de la pena funcionalista como persecucin de chivos expiatorios, Giunta. en "L'effettivit della sanzione
pnale", p. 26.
196
368
369
carrariano de l'arte schifosa210. Por ello, el derecho penal as entendido opta por la
lectura de una teora sociolgica que slo una minora de socilogos norteamericanos
sostiene. Esta opcin confirma que el derecho penal ha realizado el mximo de esfuerzo
idealista para evitar todo contacto con los datos de las ciencias sociales y, cuando le ha
sido imposible eludirlo, lo ha establecido a travs de una interpretacin organicista de
la sociedad, aunque para ello haya debido efectuar una lectura arbitraria de los socilogos o seleccionar a los ms organicistas de los sistmicos. Pero lo cierto es que tanto
las teoras conflictivistas de la sociedad como las sistmicas en versiones alejadas del
organicismo dominan el campo sociolgico, sin contar con que no existe ninguna razn
vlida -como no sea la funcionalidad poltica legitimante- que lleve a preferir las
teoras sistmicas a las conflictivistas a la hora de tender un puente con el derecho
penal. De all que, con perfecta legitimidad cientfica, se opte en este desarrollo por la
perspectiva conflictivista de la sociedad.
7. La opcin por el conflictivismo demanda el acotamiento del conflicto, lo que
obliga a preguntar por su sentido y naturaleza, implicando una toma de posicin
respecto de la sociedad y, por ende, del ser humano. En otras palabras: la opcin por
el puente conflictivista con las ciencias sociales demanda del derecho penal una ulterior
opcin antropolgica. La eleccin antropolgica del derecho penal debe respetar el
marco fundamental de la antropologa jurdica, que est positivizado en el artculo I o
de la Declaracin Universal. Esta opcin excluye todo planteo de un derecho penal
transpersonalista que mediatice a los humanos, lo que slo puede obtenerse mediante
un poder social orientado conforme al principio del estado de derecho, entendido como
principio regulativo de las actitudes ante la conflictividad social y el poder de las
agencias estatales (del estado real o histrico). La antropologa fundamental y el principio regulativo del estado de derecho que en su consecuencia se impone requieren de
la teorizacin jurdico penal: (a) que sea personalista (lo contrario importara poner al
humano al servicio del poder, ideal de todo estado de polica); (b) que reconozca en el
ser humano la capacidad de determinarse conforme a sentido (lo contrario importara
negacin del principio democrtico); (c) que le reconozca su condicin de persona, esto
es, dotada de conciencia moral, con la que ineludiblemente, en alguna medida, siempre
chocar el ejercicio del poder punitivo, como lo expresa desde la poca clsica la
tragedia de Antgona 211 .
8. El derecho penal antropolgicamente fundado debe asumir tambin los datos de
la realidad social, en que grupos y personas colisionan conforme a intereses, pretendiendo someter a otros grupos y personas (transpersonalismo), a violentar el principio
democrtico (negar la autodeterminacin), a violentar la conciencia ajena (cosificacin)
y, en ocasiones, a destruir fsicamente al otro o a su grupo (aniquilamiento). Aunque
estas tendencias no siempre se articulen ideolgicamente y, pese a que con frecuencia
los grupos mantengan relaciones ambivalentes, el conjunto de antagonismos encierra
impulsos negativos hacia el estado de derecho, o sea pulsiones hacia el estado de polica.
Dado que el estado de derecho no puede legitimar al estado de polica (sera una
contradiccin escandalosa), el estado real debe ejercer su poder en forma que lo reduzca
y lo controle; ser funcin de las agencias jurdicas exigir del estado real el sometimiento al principio regulativo del estado de derecho, lo que importa una pauta tica del
ejercicio de poder, al servicio de la persona (autnoma y consciente). En el campo penal
esta exigencia tica se traduce en una triple exigencia de etizacin: (a) una exigencia
tica en la construccin discursiva, en cuanto a sinceridad y buena fe en la bsqueda
de la contencin del ejercicio del poder punitivo; (b) una exigencia tica de agotamiento
2.0
370
del esfuerzo de contencin dirigido a las agencias jurdicas; y (c) una exigencia tica
dirigida a todas las agencias del sistema penal, procurando disminuir constantemente
sus niveles de violencia y arbitrariedad selectiva. La etizacin del derecho penal se
impone como consecuencia de que el instrumento jurdico de contencin del estado
de polica, v por consiguiente el reforzamiento del estado de derecho, no puede andar
separado de la tica, so pena de perder su esencia. Por supuesto que la etizacin del
derecho penal desde una perspectiva liberal debe distinguirse con todo cuidado de la
etizacin propugnada a mediados del siglo XX. porque la funcin tica que se le
requiere al derecho penal es completamente diferente de la que se aspiraba a que
realizara segn aquellas teorizaciones. Welzel abra su obra con la impactante afirmacin de que la funcin tico-social del derecho penal es proteger los valores elementales
de la vida comunitaria. Sera posible suscribir enteramente esa afirmacin, a condicin
de no identificar derecho penal con poder punitivo y de renunciar a la alucinacin de
que el poder punitivo se ejerce conforme a lo programado por el derecho penal, del
mismo modo que lo hicieron los internacionalistas a partir del momento en que dominaron su narcisismo. Para proteger los valores elementales de la vida comunitaria, el
derecho penal debe saber que no regula el poder punitivo, sino que slo puede y
debe- contenerlo y reducirlo, para que no se extienda, aniquilando estos valores.
9. El poder punitivo descontrolado e ilimitado, sin agencias que lo contengan y
reduzcan, aniquila todos los valores de la vida comunitaria a que se refera Welzel, y
del modo en que el mismo autor lo reconoca en su trabajo postumo 212 . Desde la
perspectiva conflictivista lo que se produce es slo un desplazamiento del sujeto al que
se dirige la exigencia tica, que son las instituciones y agencias del estado real. Este
desplazamiento conlleva la alteracin de otros conceptos subordinados, que fundamentalmente son los de (a) responsabilidad y (b) peligrosidad. La responsabilidad o posibilidad de respuesta cambia totalmente su sentido, segn el destinatario de la pregunta.
Desde una perspectiva reductora, no es el procesado o el penado el responsable, sino
la propia agencia judicial, que debe responder ante stos y ante toda la poblacin, dando
cuenta de su actitud respecto del poder punitivo. Esta respuesta debe ser siempre
adecuada a la concreta peligrosidad del poder punitivo para el estado de derecho. La
selectividad y la violencia del ejercicio del poder punitivo se verifican umversalmente,
pero esta verificacin tambin pone de manifiesto que existen poderes punitivos que
se ejercen en forma ms irracional que en otros, segn el grado de realizacin de cada
estado de derecho en un momento de su historia. Este grado concreto de irracionalidad
del poder punitivo es la peligrosidad del sistema penal que, como no puede ser de otro
modo, guarda estrecha relacin con la responsabilidad del derecho penal y de las
agencias jurdicas, pues el grado de sta (la exigencia de respuesta por parte de estas
agencias) es directamente proporcional a la peligrosidad del sistema penal. La funcin
responsable del derecho penal en este marco es la de expresar tericamente que lo que
es no deber ser, y operar, a travs de las agencias jurdicas, para que deje de serlo en
el menor tiempo posible.
2,2
SEGUNDA PARTE:
372
Welzel", Berln 1974, p. 395 y ss.; Kirafly, A. K. R., Theenglish legal system, Londres, 1978; Klein
Quintana, Julio, Ensayo de una teora jurdica del derecho penal, Mxico, 1951; Landaburu,
Laureano, El delito como estructura, en "Rev. de Derecho Penal", Buenos Aires, 1945; Larenz, Karl,
Hegels Zurechnungslehre
und der Begriff der objektiven Zurechnung. Eine Beitrag zur
Rechsphilosophie des krtischen IdeaUsmus un der Lehre von der jristichen Kausalitat, Leipzig,
1927; Liszt, Franz von, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en ZStW, 1883, p. 1 y ss., reproducido
luego en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrge, Berln, 1905, p. 126 y ss. (trad. italiana con introduccin de Alessandro Calvi, La teora dello scopo neldirittopnale, Miln, 1962); (en castellano,
La idea de fin en el derecho penal, trad. de Enrique Atmone Gibson, revisin tcnica y prlogo de
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373
fiestas. Como se ha expuesto ', el saber (o ciencia) del derecho penal debe operar como
dique de contencin de las aguas ms turbulentas y caticas del estado de polica, para
impedir que aneguen al estado de derecho. Sin embargo, como las aguas del estado de
polica se hallan en un nivel superior respecto del plano del estado de derecho, ste
permanece constantemente amenazado por el volumen rebalsado que tiende a sobrepasar el dique. Es su funcin evitar el rebalsamiento, pero, al mismo tiempo, impedir
la contencin de una masa acuosa tan enorme que provoque su estallido. Para ello debe
operar selectivamente, filtrando slo las aguas menos sucias y reduciendo su turbulencia, valido de un complejo sistema de compuertas, que impidan la perforacin de
cualquiera de ellas y que, para el caso de producirse, disponga de otras que las reaseguren.
De all que, si el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contencin
reductora que debe oponerle el derecho penal tambin deba ser selectiva.
2. La selectividad del derecho penal debe ser de signo opuesto a la del poder punitivo,
pues desde la perspectiva de ste debe configurar una contraselectividad. En principio
debe enfrentarse con aguas que pugnan por sobrepasar el dique como poder punitivo
habilitado por las leyes con funcin punitiva latente o eventualmente latente, al que
debe oponer toda su resistencia. Pero respecto del poder punitivo que habilitan las leyes
con funcin punitiva manifiesta, que es menos irracional y que presiona para filtrarse,
no puede cerrarle completamente el paso, aunque deba agotar sus esfuerzos para abrirlo
slo cuando haya sorteado las compuertas de los sucesivos momentos procesales (las
entreabre con el procesamiento y las abre con la prisin preventiva, decidiendo su
duracin con la sentencia) y en ellos haya probado legalmente que se da el supuesto en
que la racionalidad del poder est menos comprometida. En este proceso o itinerario
del poder punitivo a travs del juego de compuertas penales, coinciden la ingeniera del
derecho penal 2 con la del derecho procesal penal, para hacer que las mismas slo
puedan ser sorteadas por el poder punitivo que presente menores caractersticas de
irracionalidad.
3. Al final del camino (o proceso) se llega a la criminalizacin secundaria formal
de una persona (en trminos sociolgicos), pero en trminos jurdico-penales esto
presupone dos grandes divisiones de compuertas selectivas: (a) un primer orden de
stas sirve para verificar si estn dados los presupuestos para requerir de la agencia
judicial una respuesta que habilita el ejercicio del poder punitivo; (b) dados esos
presupuestos, un segundo sistema pregunta cmo debe responder la agencia jurdica
a ese requerimiento. Al primer sistema se lo denomina usualmente teora del delito y
al segundo teora de la pena, que cabe entender ms precisamente como teora de la
responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurdica (no del criminalizado, pues
quien debe responder es la agencia).
4. Cabe iniciar este anlisis por la teora del delito, partiendo de la muy general
aproximacin que lo entiende como una accin tpica, antijurdica y culpable. Se dice
que sta es una definicin /brmfl/ a la que se oponen definiciones materiales y hasta se
toma partido por una u otras. No parece tratarse de una distincin fecunda, pues en
definitiva lo que se descubre en el fondo son conceptos diversos, que provienen de los
particulares intereses de cada disciplina o de cada sector especializado y que, en la
medida en que integren un saber racional, no deben ser incompatibles. La llamada
definicin jurdico-penal de delito es tan material como las restantes y no debe ignorar
que (a) desde lo sociolgico, delito es un adjetivo en ropas de sustantivo, que produce
los efectos de su atuendo; (b) desde lo poltico, es lo que el poder adjetiva como tal y
sus agencias ejecutivas usan para seleccionar a algunas personas respecto de las que se
sustantiviza; (c) pero desde el poder jurdico es lo que mnimamente debe declararse
Cfr. Supra i.
- Sobre este paralelismo, Supra 14. i.
374
375
pnrade Keisen l , o sea al neokantismo de Marburgo. (b) Ms actualidad conlleva ciertoentendimiento del derecho penal ingls como demostracin del funcionamiento garantista de una agenciajudicial,
aun cuando no opere valida de un sistema terico del delito. Esta tendencia no es convincente porque,
a poco que se observe la jurisprudencia inglesa, es bastante claro que tiene un sistema estructurado
sobre la base del actus reits y la mens rea, es decir, un sistema clasificatorio objetivo/subjetivo,
bastante rudimentario, como que es elaborado por los mismos jueces ", pero que no difiere mucho
de las corrientes europeas continentales del siglo pasado y an hoyen Francia. El poder acadmico
es muy reducido en el derecho penal britnico, porque el gremio de los abogados forma a los jueces
en la prctica desde casi la Edad Media, y stos siempre impidieron que se estructurase una burocracia
judicial u, como la que resulta del largo entrenamiento acadmico alemn. Por ello, el sistema no est
muy desarrollado, pero es innegable que existe y que es posible hallar en l referencias a casi todos
los problemas e interrogantes que son tratados en la dogmtica penal alemana, aunque sea
rudimentariamente, como que constituye una clarsima sistemtica clasificatoria, naturalmente funcional a sus objetivos y autores.
2. (c) Otra vertiente crtica observa que, por ejemplo, la construccin de un sistema puede perjudicar la justicia de la solucin de los casos particulares, reducir las posibilidades de solucin a los
problemas, llegar a soluciones contrarias a la poltica criminal o caer en la aplicacin de conceptos
excesivamente abstractos l3 . En rigor, cualquiera de estos defectos no son atribuibles a la existencia
de un sistema, salvo quiz el que se refiere a Impoltica criminal, porque si por tal se entiende, en forma
tradicional, la pretensin de llevar alguna funcin manifiesta de la pena hasta sus ltimas consecuencias, cuando un componente legal que debe tomarse en cuenta para construir el sistema lo impide, al
menos desde la funcin reductora del derecho penal, esto parece ms una ventaja que un defecto, (d)
El embate de posguerra ms fuerte contra la sistemtica del delitopodraprovenir de la llamada tpica
o pensamiento problemtico, que se remonta a Aristteles, Cicern y Vico, y que consiste en argumentar en pro y en contra acerca de todas las posibles soluciones de cada caso en particular, hasta dar
con una que provoque general consenso, como expresin de la voluntad comn. Esta metodologa
fue revalorada por Viehweg en una famosa conferencia de 1950, a la que invariablemente se hace
referencia al tratar el tema 14 . Es natural que el mbito en que la tpica se discuta con mayor empeo
sea el del derecho civil, porque ste presupone en forma efectiva la existencia de un modelo de
solucin de conflictos por va reparadora. Pero su aplicacin al derecho penal es impensable, dado que
ste, por su esencia, no resuelve los conflictos. No sera imaginable una tpica sin tomar en cuenta
el punto de vista de la vctima como determinante, lo que no corresponde al modelo penal de suspensin del conflicto, en el que prcticamente se produce una opcin. La tpica cobrara sentido en la
medida en que el poder punitivo dejase de ser un acto de poder vertical y adquiriese racionalidad como
modelo de solucin de conflictos o de ejercicio racional de poder estatal, con lo cual perdera su
esencia. Pero lo cierto es que en los conflictos que somete a decisin de las agencias judiciales, la tpica
no tiene espacio alguno desde la confiscacin de la vctima, o sea, por la esencia misma de lo punitivo.
3. Las objeciones a la d o g m t i c a j u r d i c a , en especial en el d e r e c h o penal y, en
particular, en la teora del delito, fundada en que sta n o ha c u m p l i d o sus p r o m e s a s d e
proveer seguridad y previsibilidad en las decisiones L \ tiene m u c h a m a y o r consistencia
y vigencia que las restantes, p u e s t o que en b u e n a m e d i d a p u e d e afirmarse que (a) la
dogmtica facilit la racionalizacin
del poder punitivo y no cuestion su funcin,
c o m o tambin q u e (b) la pluralidad de teoras que admite en su seno permite
sostener
soluciones dispares y, por ende, proceder en forma arbitrara. A d e m s , c o m o se ha
10
Los trabajos en este sentido son muy raros y no tuvieron desenvolvimiento alguno; De la Cera
Alonso, El concepto del delito; Klein Quintana, Ensayo de una teora jurdica del derecho penal.
" Cfr. la bibliografa anglosajona del siglo XIX, Blackstone; Bishop, New Commentaries; en el siglo
XX, Kenny, 1921; la literatura actual en Card-Cross-Jones, 1998; Carvell-S winfen Green, 1970; ClarksonKeating. 1998; Cross-Jones, 1976; Carzon, 1991; Fitzgerald, 1962; Paulscn-Kadish, 1962; Sarr.aha,
1993; Smith-Hogan, 1992; Stuart, 1982. Una descripcin general en el derecho comparado en Parent,
en "Revue Internationale de Droit Penal", 2000, p. 346 y ss.
'- Sobre ello, Birch. British system; Reynold, Jnstiz in England; Kirally, The Engtish legal system;
Hertley-Griffith. Government and law; Yardley, Introduction lo British Constitutional Law.
" Roxin, p. 165.
14
Viehweg. Tpica x filosofa del derecho; en sentido crtico, Gimbernat Ordeig. Concepto y mtodo,
p. 105.
l
* Cfr. Pereira de Andrade, Dogmtica e sistema penal, p. 66.
376
dicho, el mito del legislador racional ' 6 le rest fuerza cuestionadora e impuls su
funcin legitimante de mera racionalizacin. Estas objeciones no pueden obviarse
fcilmente y, por ello, se hace necesario responder a un interrogante fundamental a su
respecto: cabe preguntar si una metodologa que ha permitido la racionalizacin del
poder punitivo puede ser til para su contencin, a la hora de replantear el derecho
penal liberal desde una teora agnstica de la pena.
4. El desarrollo conceptual de la teora del delito, especialmente en lengua alemana,
constituye un esfuerzo de razonamiento y bsqueda muy particular en el campo jurdico. Muestra casi todas las posibilidades de construccin sistemtica y sus fundamentos filosficos. Rechazar esa experiencia, con el consiguiente esfuerzo intelectual y el
entrenamiento secular que implica, cuando se intenta emprender la tarea constructiva
de un derecho penal exclusivamente reductor del poder punitivo, no slo importara un
dispendio omnipotente condenado al fracaso, sino que llevara a plantear insensateces
intuicionistas condenables por va del absurdo. El derecho penal reductor, construido
sin el auxilio de la metodologa de la dogmtica jurdico-penal, quedara convertido en
un discurso poltico jurdicamente hueco. Si se entiende que la tarea del derecho penal
es de contencin y filtro de la irracionalidad y la violencia, las compuertas del dique
penal deben funcionar inteligentemente. No se trata de que pase cualquier agua ni en
cualquier forma, sino que su cantidad, calidad y forma de paso deben ser predeterminadas. El poder punitivo es un hecho poltico de fuerza irracional, y el derecho penal
debe ceder slo a la parte de ste que menos comprometa la racionalidad: la seleccin
penal debe ser racional para compensar, hasta donde pueda, la violencia selectiva del
poder punitivo. De dos selecciones irracionales slo podra resultar la suma o la
potenciacin de sus irracionalidades. Las compuertas no pueden operar esta seleccin
inteligente si no se combinan en forma de sistema, entendido (ante la equivocidad
contempornea del vocablo) en su significado kantiano, o sea, como la unidad de
diversos conocimientos bajo una idea, en forma que a priori se reconozca el mbito
de sus componentes y los lugares de las partes.
5. Para ello es necesario reconocer que si bien es verdad que la sistemtica del delito
puede construirse slo como un instrumento clasificatorio o pragmtico, que renuncia
a toda indagacin de su funcionalidad respecto del poder punitivo, con lo que queda
en un puro anlisis de la ley que se desentiende de la formacin en el marco del estado
y del poder, no es menos cierto que tambin tiene capacidad para asumir y remarcar en
forma manifiesta esta funcionalidad y, por ende, para construir un sistema en atencin
a ella. Una sistemtica del delito que opta por la primera alternativa, esto es, desentendida de su funcionalidad para el poder, slo es una teora a medias, que tiende al
aislamiento enquistante y se desvincula del mismo derecho penal, reducindose a su
tarea de facilitacin del entrenamiento y la decisin de casos en un tablero de ajedrez
supuestamente jurdico. En definitiva, es una forma de quebrar la unidad terica del
derecho penal, limitndose a indicar a los operadores jurdicos cmo deben decidir los
casos, pero callando el sentido de esas decisiones, pese a que se sabe que stas siempre
tienen un significado en clave de poder. La dogmtica nunca puede prescindir de una
decisin previa y extralegal que le da sentido y unidad a la construccin 17. Cuando no
se lo explcita, se obtiene un instrumento ideal para convertir al operador jurdico en
un autmata peligroso, puesto que es un programa que oculta su funcin, aunque sea
sabido que todo programa tiene una funcin, y pese a que el programador sea tan necio
que ni siquiera se pregunte para qu sirve.
6. Segn que la sistemtica del delito se construya en atencin al fin de la pena y a
la funcin que cumple respecto del poder, o que, por el contrario, omita toda referencia
16
17
377
378
379
Cfr. Supra $ 6.
380
381
tipo de Beling era completamente objetivo, o sea que era parte de un todo mayor -el
injusto- que segua siendo objetivo.
2. Aunque en Latinoamrica el positivismo lisztiano sigui vigente 32 , en Alemania
fue reemplazado entre la segunda y tercera dcadas del siglo por otra sistemtica, de
inspiracin neokantiana33, pero que, con otro andamiaje filosfico, apuntalaba la
misma estructura analtica positivista conforme al mencionado esquema objetivosubjetivo. La crisis de lagaranta filosfica de laciencia causal y de lafsicanewtoniana 34
y las dificultades prcticas del anterior modelo, sirvieron para impulsar una renovacin
de las fuentes ideolgicas de sustentacin, pero sin variar mucho el modelo mismo. La
culpabilidad necesitaba criterios objetivos, porque de lo contrario no poda abarcar la
culpa inconsciente o sin representacin, por lo cual se reemplaz la descripcin anterior por un criterio valorativo (teora normativa de la culpabilidad, entendida como
reprochabilidad) 35 . Algunos tipos no podan definirse sin elementos subjetivos, por lo
que se reconoci su presencia en el injusto 36 . La accin al estilo lisztiano se salvaba con
la construccin de un concepto que abandon la pretensin de naturalismo descriptivo
y pas a ser normativo37; el injusto segua siendo predominantemente objetivo, aunque
daba entrada a algunos elementos subjetivos mediante el recurso de renunciar tambin
aqu a lo descriptivo, para definirlo como concepto valorativo; la culpabilidad pas a
ser un juicio en base a una norma de determinacin (un imperativo). Sin duda que
apelar a las valoraciones y abandonar la sistemtica descriptiva fue un paso muy
importante (su ms alto desarrollo correspondi a Mezger) 38 . De cualquier manera, era
sospechoso que las dos valoraciones coincidieran demasiado con las previas descripciones y que dolo y culpa siguiesen siendo formas de la culpabilidad, lo que tambin
presentaba dificultades sistemticas y llevaba a soluciones poco coherentes, que fueron
observadas desde su propia pauta filosfica y metodolgica 39 . Esta sistemtica fue
abandonada en Alemania por los aos setenta 40 .
3. Vinculada al objetivismo valorativo 4 ', aunque en una versin mnima y propia,
la teora finalista de la accin de Hans Welzel, dio lugar a una renovacin de la
sistemtica del delito, que receptaba tambin componentes fenomenolgicos y que
alcanz su mayor apogeo durante los aos sesenta y setenta, en pugna abierta contra
el neokantismo, especialmente en la versin de Mezger, dando lugar a un largo debate 4 2 . Para el finalismo, el concepto de accin no se construa jurdicamente sino que era
32
382
38!
del proyecto oficial de 1962 y del alternativo de 1966 49 , las categoras dogmtica
recibieron en buena medida sancin legislativa, lo que explica su funcionalidad par;
cubrir una necesidad prctica relativamente urgente. Sin duda que la metodolog;
constructiva que predomina entre estos autores eclcticos es neokantiana, pero si
sentido parece ser en gran medida positivista jurdico, como corresponde a su objetive
Por cierto que la existencia de una constitucin democrtica, la insercin de Alemani;
en la Convencin de Roma y en la Unin Europea y la sancin de una legislacin pena
tcnicamente superior, dan lugar a que el positivismo jurdico produzca frutos m
interesantes y ricos que los de sus precedentes 50 .
5. Con motivo de la estructura del tipo en la sistemtica finalista, se desat un amplii
debate sobre la naturaleza del injusto y la llamada disputa entre el desvalor de acto ;
de resultado. Welzel nunca dej de considerar que el tipo objetivo abarcaba el resultado
tanto en el delito doloso como en el culposo 51 . Sin embargo, preocupado por acotar 1;
tipicidad en funcin del dolo y por debatir la naturaleza del injusto y de la culpabilidad
mont la finalidad sobre la causalidad y no perfeccion mucho las consideraciones de
aspecto objetivo de la tipicidad, dejando el problema de la causalidad casi en el punti
en que lo hallara y tratando de resolver mltiples problemas de imputacin con si
adecuacin social de la conducta, que tambin abarcaba otras hiptesis de atipicidad 52
Precisamente por ello y en ese punto, quedaron abiertos dos caminos posibles: (a) po
uno de ellos las dificultades se tratarn de superar en el tipo objetivo, mediante 1.
llamada teora de la imputacin objetiva (es el que transita el funcionalismo sistmico
al que se har referencia seguidamente); (b) el otro intent superarlas quitando e
resultado del tipo y dejndolo reducido a una cuestin de punibilidad (esta variable e
la del llamado desvalor de acto puro, que comenz enuncindose en los tipos culposo
-Armin Kaufmann- e intent llevarse al tipo doloso -Zielinski- y, conforme al cual
el concepto general de delito se identificara con el delito tentado, en tanto que, po
camino anlogo, se ha tratado de proporcionar, como concepto general, el de los delito
de peligro concreto Horn-, aun en los casos de claros delitos de resultado) 53 . En lnea
generales, la teora del desvalor de acto puro no ha tenido seguidores, observndosi
entre otras cosas que no responde a la legislacin vigente 54 .
6. A partir de los aos setenta comenzaron los ensayos de una construccin siste
mtica funcional, o sea, que admite que los conceptos jurdico-penales no puedei
prescindir de sus fines penales (poltico criminales o polticos en general) ni tampoc<
estn dispuestos por la naturaleza ni por datos nticos, sino que se construyen exclu
sivamente en funcin de los objetivos penales prefijados. Sin duda, se trata de un;
corriente que recibe una fuerte influencia del funcionalismo sistmico sociolgico, aun
que en interpretacin algo particular 55 , y sus autores, pese a apartarse a veces conside
rablemente de Welzel, no dejan de proclamar que tuvieron en l su punto de partida
Roxin afirma que su teora es un desarrollo del modelo sinttico neoclsico-finalista 5
""Cfr. Supra 17.
>J
Aunque no presta especial atencin a la relacin con las normas constitucionales e internacionales
jesarrolla conceptos semejantes. Schnemann, en "El sistema moderno del derecho penal: cuestione
t.ndamentales", p. 31 y ss.; el mismo, en "GA", 1995, p. 203 y ss.
=:
Cfr. Welzel, p. 62.
"- dem. p. 55.
- Kaufmann, Armin, en "Fest. f. Welzel", p. 395 y ss.; Zielinski. Handlungs- und Erfolgsimwert ii
-rechtsbegriff: Horn, E., Konkrete GefahrdungsdeUkte.
^Jakobs. p. 203.
'* Cfr. Supra 23.V.
* As. Roxin. p. 155; la crtica a Welzel por parte de este autor se remonta a Zur Kritik der fnate.
J ingslehre, en ZStW, 1962. p. 515 y ss. (reproducido en Strafrechtliche Gnmdlagenprobleme, f
" ; trad. casi, de Luzn Pea. Problemas bsicos, p. 84 y ss.).
384
y Jakobs afirma partir del funcionaiismo tico del finalismo 57 . Roxin y Jakobs son sus
ms destacados representantes, en razn de exponer sus argumentos en obras generales, aunque existen importantes estudios monogrficos y trabajos menores.
7. Roxin propone un proyecto de sistemtica que reivindica al neokantismo de los
aos treinta, pero que reemplaza su orientacin conforme a las normas de cultura de
Max Ernst Mayer 5 8 , que considera vaga, por la clara orientacin poltico criminal
conforme a la teora de los fines de la pena. Denomina a su sistema/Mc/o;aZ o racional
conforme a objetivos (Zweckrationale). Extrae de su premisa dos caractersticas particulares para su sistema: (a) Quiz la ms notoria sea su teora de la imputacin al tipo
objetivo, que ser motivo de especial atencin 59 . Afirma que, en las tres sistemticas
anteriores, el tipo objetivo se reduce a la simple causalidad, proponiendo su reemplazo
por la produccin de un riesgo no permitido dentro del objetivo protector de la norma,
reemplazando de este modo la categora cientfica, natural o lgica de la causalidad,
por una regla de trabajo orientada por valores jurdicos. Encuentra sus antecedentes en
los aos treinta, en los trabajos del neokantiano Honig 6 0 y del neohegeliano Larenz 61 ,
a los que menciona expresamente 62. Lo cierto es que esta construccin se elabora sobre
la idea de necesidad abstracta de pena, que maneja en el injusto de modo muy parecido
a la vieja daosidad social de Liszt, que sera limitada por su teora de la imputacin
objetiva, (b) La culpabilidad se ampla hasta ser una categora de responsabilidad, en
la que debe tomarse ineludiblemente en cuenta la culpabilidad como condicin de
cualquier pena, pero tambin la necesidad preventiva (general y especial) de la sancin
penal, en forma tal que los requerimientos de la culpabilidad y de la prevencin se
limiten recprocamente y, de esta manera, la responsabilidad personal del autor resulta
de su efecto conjunto.
8. Jakobs procede a una radicalizacin mucho ms profunda que Roxin en cuanto
a la tendencia constructiva funcional sistmica. Invierte exactamente la premisa de
Welzel, al afirmar que ningn concepto jurdico-penal - y no slo la accin y la culpabilidad- est vinculado a datos prejurdicos, sino que todos se construyen en funcin
de la tarea del derecho penal. Cualquier concepto del sistema sufrir la inseguridad de
depender del entendimiento que se tenga de la funcin del derecho penal. Incluso el
concepto mismo del sujeto al que se dirige el derecho se construye en funcin de la tarea
asignada al derecho penal 63 . No slo niega la teora de las estructuras lgico-reales,
sino que propone exactamente lo contrario, es decir, una radical normativizacin de
toda la dogmtica: Establecindose los objetos de la dogmtica por la tarea del
derecliopenaly no por su esencia (o su estructura), esto conduce a una normativizacin
o renormativizacin de los conceptos. Desde este punto de vista, un sujeto no es el que
puede producir o impedir un acontecimiento, sino el que puede ser competente para
eso. Del mismo modo, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad y
otros, pierden su contenido prejurtdico y devienen conceptos para niveles de competencia. No dan al derecho penal ningn modelo regulador, sino que se generan en
dependencia de las reglas del derecho penal64. La consecuencia sistemtica de su
construccin es una ntida separacin en cuanto a la construccin del objeto de la
culpabilidad y la culpabilidad, en base a que el primero consiste en una imputacin
57
385
386
387
388
Durkheim. De la divisin dit travail social: dei mismo. Les regles de la mthode sociologique.
Cfr. Supra 24.
389
390
que los conceba enfrentados 77 . Para Roxin, con el pensamiento derivado de una
concepcin sistmica - y no conflictivista- de la sociedad, no puede haber una dialctica entre poder punitivo y derecho penal, de modo que todo parece operar como un
aparato perfecto, en el que el juez corona la funcin del legislador y en la propia poltica
criminal se incluyen los componentes limitadores del poder punitivo. Esta visin
buclica del ejercicio del poder punitivo, que elimina todas las contradicciones, no
tiene asidero en ninguna realidad, pero encaja perfectamente en una teora parsoniana
de la sociedad, propia del welfare state, al que nada escapa, sin contar con las dificultades prcticas para precisar los lmites del poder punitivo cuando se considera que
stos estn indicados por el propio poder que se trata de contener. En la realidad, el
poder nunca tiende a autolimitarse sino a expandirse, y todo lmite al poder en manos
del propio limitado tiende a desaparecer.
5. En una tentativa de construccin reductora cabe prevenido de dos maneras: (a)
en el marco de una teora negativa o agnstica de la pena, cualquier concepto de la teora
del delito funciona] a la misma debe ser necesariamente reductor de la posibilidad de
ejercicio del poder punitivo, pues de lo contrario sera disfuncional y, por ende, estara
mal elaborado; (b) debe distinguirse ntidamente la teora del delito como presupuesto
que slo habilita la responsabilidad penal o punitiva de las agencias jurdicas, de las
preguntas acerca de la asuncin de esta responsabilidad por parte de las mismas 78. Esto
permite sistematizar mejor los problemas y evitar que la funcionalidad constructiva de
Dra del delito termine configurando una confusin conceptual.
IV. Los lmites de la teora del delito: su diferencia
con la teora de la responsabilidad
1. Cuando la agencia judicial es requerida para que autorice el ejercicio de cierta
medida y forma de poder punitivo, se presupone que hay un delito que habilita el
requerimiento. As como no puede plantearse una cuestin sucesoria si no hay un
muerto, no puede plantearse una cuestin de poder punitivo si no hay un delito. La
cuestin, requerimiento o demanda, se le formula a la agencia judicial recin cuando
existe el presupuesto delictivo (accin tpica, antijurdica y culpable). A este requerimiento la agencia tiene la posibilidad de responder (responsabilidad) habilitando el
ejercicio de poder punitivo en el caso (lo que importa la posibilidad de no habilitarlo)
y, en el supuesto de habilitarlo, debe hacerlo en medida y forma determinada. Con esto
consuma el proceso de formalizacin de la criminalizacin secundaria.
2. En tiempos de Binding se distingui entre delito y crimen, llamando crimen al
delito que, adems, responda a todas las caractersticas que exiga la consumacin del
proceso de criminalizacin formal. Adems de que no siempre esto depende de caracteres del hecho y de que incluso puede depender de acontecimientos posteriores al
mismo, como que tambin crimen es una clara referencia a la vieja clasificacin
tripartita de las infracciones penales, es preferible no resucitar aquella propuesta. Ms
difundida fue la tendencia a incluir a la punibilidad como carcter del delito, a veces
precedida por presupuestos o condiciones objetivas de punibilidad, que en algunas
ocasiones abarcaron requisitos del tipo objetivo y en otras, condiciones de procedibilidad.
La cuanta y la forma del poder punitivo habilitable suele reservarse a una teora de la
pena, como individualizacin de la penalidad, con considerable desarrollo autnomo
en los ltimos aos (el Strafzumessungsrecht de los alemanes y el sentencing anglosajn) 79.
*77 Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtsswstem, p. 2 y ss.
7S
Sobre ello, Infra 59, I.
" n Cfr. Infra 65.
IV. Los lmites de la teora del delito: su diferencia con la teora de la responsabilidad 391
3. Estos sistemas son confusos y, atendiendo a la funcionalidad reductora de toda la
construccin terica, es mucho ms claro separar el presupuesto de la posibilidad de
respuesta punitiva {delito) de la misma posibilidad de respuesta punitiva {responsabilidad). La agencia judicial debe responder por la habilitacin de poder punitivo,
hacerse responsable por la formalizacin de la criminalizacin del agente. En este
sentido, con la responsabilidad penal se construye un concepto diferente al usualmente
manejado: el desplazamiento del sujeto de la exigencia tica, desde el sujeto criminalizable
hacia la agencia criminalizante, importa un paralelo desplazamiento de la responsabilidad. No es la persona criminalizada la que debe responder, sino que la agencia
criminalizante debe hacerlo evitando que se ejerza sobre aqulla un poder punitivo
intolerablemente irracional. Por ello, resulta ms acertado construir una teora de la
responsabilidad (entendida en el indicado sentido de la responsabilidad como posibilidad de respuesta punitiva de la agencia jurdica) que, una vez dado el presupuesto
(delito), abarque el complejo de condiciones habilitantes del ejercicio del poder punitivo. En este concepto de responsabilidad de la agencia judicial o responsabilidad por
la habilitacin del ejercicio del poder punitivo no es necesario alterar el concepto de
culpabilidad de acto con el que se completa el delito y que seala el lmite mximo del
poder punitivo habilitable.
4. La culpabilidad de acto pura se proyecta desde la teora del delito hacia la teora
de la responsabilidad, como indicador del mximo de poder punitivo habilitable, en el
supuesto de que, dentro de la teora de la responsabilidad, no aparezcan causas que
excluyan la punibilidad (por ejemplo, art. 185 del C.P.) ni que la cancelen. Incumbe a
la teora de la responsabilidad de la agencia judicial el anlisis de los supuestos legales
de exclusin y de cancelacin de la punibilidad, como tambin de los que se derivan
de los propios principios constitucionales y legales, incluso para disminuir el poder
punitivo habilitado dentro del margen legal y, en caso necesario -por imperio constitucional- por debajo de sus mnimos, como tambin, por supuesto, la reconstruccin
dogmtica del art. 41 del cdigo penal. De cualquier manera, no debe entenderse que
en esta perspectiva la culpabilidad de acto sea un indicador mximo porque tenga efecto
legitimante sino porque es un lmite a la irracionalidad punitiva, por sobre el cual
resulta intolerable. Cuando la agencia judicial deba habilitar el ejercicio de poder
punitivo, puede moverse sin dificultad por debajo de ese lmite; y, de todos modos, debe
corregir la indicacin que emerge de la culpabilidad de acto mediante la ampliacin
de la culpabilidad por la vulnerabilidad.
5. Los datos sociales sealan que la selectividad criminalizante es arbitraria y que
recae sobre las personas vulnerables, que resultan criminalizadas por su vulnerabilidad
y no por el delito cometido 80 . La vulnerabilidad depende de (a) un estado de vulnerabilidad, que se integra con las caractersticas personales del autor (estereotpicas,
clasistas, tnicas, de instruccin, etc.) y (b) el esfuerzo personal que la persona lleva
a cabo para alcanzar la situacin de vulnerabilidad (las condiciones que en la circunstancia concreta la hicieron vulnerable). La distancia entre estado y situacin de vulnerabilidad es, por lo general, inversamente proporcional al poder de que dispone la
agencia responsable para reducir la cuanta del poder punitivo que emerge del indicador de la culpabilidad de acto. La agencia es responsable por el agotamiento de este
espacio de su poder. Cabe denominar a este espacio de poder jurdico reductor, culpabilidad por la vulnerabilidad. Este concepto de culpabilidad, presenta varias ventajas:
(a) modifica la indicacin por la pura culpabilidad de acto, pero no perturba el concepto
de sta en cuanto a la funcin reductora que debe cumplir en la teora del delito, b) Es
inoficioso preguntarse si es culpabilidad de acto o de autor, porque slo puede tener un
efecto reductor, (c) No legitima ni relegitima el ejercicio de poder punitivo, sino que,
80
Cfr. Supra 2.
392
Cfr. Supra 5.
Cfr. Ost-Van de Kerchove, en "Sociologa del Diritto", p. 5 y ss.
Bettiol, Scritli Giuridici, p. 9.
M
Cfr. Supra 1.
83
Claramente se lo expres en el concepto tradicional de stas (por ej., Rabinowicz. Mesures de
srel), y se lo sigue sosteniendo en los pases que adoptan la doble va (por ej., en Austria, Eder-Rieder,
Die freilieilsenlzielienden vorbeugenden Massnahmen, p. 13).
82
83
393
396
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Norbert, Cibernetics, Nueva York, 1948; Wittgenstein, Ludwig, Investigaciones filosficas, Barcelona, 1988;Wolff, Karl, Verbotenes V?/-/i7/e/i,Viena-Leipzig. 1923; del mismo, DerHandlimgsbegrijf
in der Lehre vom Verbrechen, Heidelberg, 1964; tambin, Das Problem der Handlung im Strafrecht,
en "Gedachtnisschriil f. Gustav Radbruch", 1968; Wright, G. H. von, Norma y accin, una investigacin lgica, Madrid, 1970; del mismo, E.xplicaciny comprensin, Madrid, 1987; Wrtenberger,
Th., Die geistigeSituationder deutschen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1959; Yaez, Romn,
La teora final de la accin, en "Rev. de la Fac. de Derecho de Madrid", XII, 1968; ZaffaroniCavallero, "Derecho Penal Militar", Buenos Aires 1980; Zolo, Danilo, / rischi evolutvi della
democrazia, en "Democracia e diritto", XXVI, 1986, p. 15 y ss., p. 17.; Zugalda Espinar, Jos M.,
Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, en CPC, nc 53, 1994,
p. 613 y ss.; Ziga Rodrguez, Laura del Carmen, Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas, Navarra, 2000.
400
3
Binding, Handbuch, p. 568; Beling, Die Lelire, p. 10; Radbruch, Der Handlungsbegriff, y su
cambio de punto de vista, en Zur Systematik. p. 158 y ss.; Sauer, p. 52 y ss.; en contra, Gallas, Zum
gegenwartigen, p. 19 y ss. El debate en Italia puede verse en Balbi, La volont, p. 248 y ss.
4
Jakobs. p. 156 y ss.
5
Maihofer, Der Hanlungsbegriff. p. 6 y ss.
6
Roxin, p. 184; en el mismo sentido, Luzn Pea, en "Estudios Jurdicos en memoria del profesor
Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz". 11, p. 143 y ss.; Serrano Piedecasas, Crtica formal del concepto de
la omisin, p. 981 y ss.
7
En este sentido, Luzn Pea. op. et loe. cit.
8
Deslaca esta funcin, Maihofer, Der Hanlungsbegriff, p. 6 y ss.; Jescheck-Weiaend, p. 219.
9
Kienapel. p. 17; Khl, p. 11; Triffterer, p. 29.
10
Khl, p. 40.
" Formalmente se lo reconoce sin excepcin en la doctrina. As, por ej., Fontn Balestra, 1. p. 351;
Tern Lomas, I, p. 253; Nez, I,p. 230; Ramos Meja, enLL, 126-1157; Etchcberry, I, p. 161; Bayardo
Bengoa, p. 193 y ss.; Porte Petit, p. 325 y ss.; Hungra-Fragoso, Comentarios. II, p. 6; Mezger-Blei, p.
50; Baumann, p. 188; Welzel, p. 30; Mayer, H.. p. 42; Schmidhauser. p. 110; Stratenwerth. p. 132:
Wessels. p. 8; Naucke. p. 246;Otto. p. 183; Blei.p. 55; como evento, Bettiol, p. 258; Mantovani, p. 157.
401
azules, no haber cumplido cierta edad, ser rubio o moreno, no son datos no delictivos
por su atipicidad, sino por algo que, por elemental que sea, debe resolverse antes del
tipo y por razones constitucionales.
4. La priorizacin de esta funcin poltica abarca la llamada funcin delimitadora.
La funcin vinculante es la que se produce por constituir la accin la materia prima
sobre la que recaen todos los desvalores de las diversas y sucesivas compuertas filtrantes
de la teora del delito, que se vinculan de diferente modo, pero que siempre estn
referidas a la accin. Esta funcin no puede servir de pretexto para que los desvalores
se desordenen a voluntad, olvidando que cualquier tentativa de reduccin de irracionalidad debe proceder racionalmente, sino que, justamente, debe servir para que stos
operen lo ms racionalmente posible sobre un nico objeto al que predican. Un empleo
irracional de la caracterstica vinculante de los momentos desvalorativos del delito,
estara advirtiendo acerca de una recada en la teora totalista intuitiva del delito, en
tanto que olvidar el carcter vinculante mismo implicara convertir a la sistemtica del
delito en un conjunto de retazos inconexos. Por ello, el concepto de accin que cumpla
la prioritaria funcin poltica sealada, debe ser tambin suficientemente amplio para
poder abarcar todas las formas tpicas constitucionalmente admisibles de individualizar acciones l2. En este sentido debe entenderse la exigencia de que sea abarcativo de
todas las formas de acciones tpicas, y no a la inversa (es decir, no construido a partir
de las formas tpicas y a su medida).
5. A lo largo de las diferentes teoras del delito, el concepto de accin se manifest
en distintas versiones, con sus respectivas funcionalidades, y tambin recibi diferentes
denominaciones, como por ejemplo conducta y acto ,3 , para abarcar la accin y la
omisin. Poco aclaran estas denominaciones, por lo que es preferible tenerlas como
sinnimos: accin, acto y conducta, son distintas formas de mentar un mismo concepto, con todos sus problemas e interrogantes.
II. El concepto de accin en sus orgenes
1. Antes de ensayar la construccin de un concepto de accin apto para cumplir las
funciones sealadas, se impone recorrer los que hasta ahora se han proporcionado y sus
respectivos contextos ideolgicos, para destacar los problemas que presentan desde la
perspectiva elegida y asegurarse contra una dispensable duplicacin de esfuerzos. Se
ha sealado que para Hegel la pena era la reafirmacin del derecho, por aplicacin del
principio lgico de que la negacin de la negacin es la afirmacin: el delito es la
negacin del derecho y la pena es la negacin del delito, o sea, la afirmacin del
derecho. En este esquema, lo nico antijurdico era la accin, que siempre se conceba
como libre, porque no se admita la posibilidad de penar un comportamiento no libre,
dado que no sera una negacin del derecho. Por ende, la premisa de que slo las
acciones libres pueden ser antijurdicas (inescindibilidad de antjuvidicidad y culpabilidad en este sentido) era una consecuencia de la teora de la pena del hegelianismo ' 4 ,
que extendi su criterio ms all de los autores hegelianos (como Abegg, Kostlin,
Berner) ' 5 a los autores de la teora de los imperativos 16, cuyas ideologas tenan como
12
Sobre su posibilidad, Octavio de Toledo-Huerta Tocildo, p. 42; Luzn Pea, op. et loe cit.. con un
concepto predominantemente ontolgico de accin, donde los contenidos normativos le sern aadidos
por los restantes elementos del delito; anlogo. Serrano Piedecasas, op. cit., p. 1002. En sentido contrario,
ltimamente. Khl, p. 11.
n
Soler, 1, p. 243 y ss.: Fontn Balestra, I, p. 351; Tern Lomas, I, p. 253; Nez, I. p. 230 y ss.;
Mezger-Blei, p. 50; Baumann, p. 188; Stratenwerth, p. 132.
14
v. Supra S 6 y 21.
1:1
Kostlin, p. 56; Berner. p. 69; Abegg. p. 123; en general sobre los penalistas hegelianos, Sulz, Hegels
philosophische Begriindung. y Flechtheim. Strafrechtstheorie; en particular sobre la accin, Bubnoff,
Die Entwicklung; Welzel, pp. 38-39; Jan Vallejo, El concepto de accin, p. 19 y ss.
16
v. Supra 9.
402
teln de fondo al estado (legislador) racional. De all que se haya sealado a Hegel como
el padre del concepto penal de la accin n.
2. Desde que se abandon la teora hegeliana de la pena, el derecho penal qued en
libertad para construir un concepto de accin adecuado a otras teoras de la pena (o a
ninguna, segn se asuma la funcionalidad en una construccin teleolgica o bien se la
deje latente), y por cierto que, desde entonces, el derecho penal construy el concepto
de accin de modo funcional con teoras preventivas de la pena l 8 , lo que contina casi
hasta los ltimos aos, en que se replantea debidamente su funcin manifiesta.
3. Sin perjuicio de advertir que se trata hasta cierto punto de una simplificacin,
puede sealarse sin lugar a dudas que la sistemtica positivista y la neokantiana, es
decir, el perodo que abarca desde el abandono de la sistemtica hegeliana a fines del
siglo XIX hasta mediados del XX 19, se pliegan a un concepto causal de accin 2 , en
versin pretendidamente naturalista o descriptiva primero y como construccin conceptual jurdica21 luego, que naci como resultado de la recepcin penal del concepto
de antijuridicidad objetiva de Jhering, que permiti separarla de la culpabilidad y
retomar la sistemtica objetivo-subjetiva por el lado objetivo, es decir, inverso al
hegelianismo. Esta sistemtica, no obstante, no era nueva, sino que provena de los
glosadores y prcticos, y tendr posteriormente amplia difusin en todo el mundo 2 2 . El
enunciado de este concepto causal de accin, en su versin pretendidamente descriptiva
o naturalista, correspondi a von Liszt, quien la defina como la realizacin de una
mutacin en el mundo exterior atribuible a una voluntad humana. A esta mutacin la
llamamos resultado. Su realizacin es atribuible a la voluntad humana cuando resulta
de un movimiento corporal de un hombre, quejido o, lo que es lo mismo, arbitrario.
De este modo, el concepto de accin se divide en dos partes: de un lado el movimiento
corporal y del otro el resultado, ambos unidos por la relacin de causa y efecto12.
4. Este concepto de accin se presentaba como natural, aunque al propio von Liszt
le planteaba dificultades que ponan en duda este carcter: el movimiento corporal
arbitrario se realiza mediante representaciones, mediante la contraccin muscular
resultante de la inervacin de los nervios motores 2A. No era, pues, e! que resultaba de
cualquier inervacin, sino de la que estaba regida por representaciones o imgenes.
Liszt reparaba artificialmente el contenido de la imagen y se quedaba con imgenes sin
contenido. Por otro lado, no es extrao que al pretender construir de la misma manera
17
18
403
404
405
decir, una tentativa 47 , con lo que cabe observar el parentesco de esta idea con el subjetivismo radical
que sintetiza todo injusto en la frmula de la tentativa 48 . Pero dejando de lado estas exageraciones,
se coincide en que la conducta humana que merece el nombre de accin es la que obedece a intenciones 49 .
5. En el mbito del marxismo analtico 50 la discusin sobre el contenido de la accin se debate en
torno al concepto de eleccin racional, que tambin presupone un componente final a travs de la
idea de accin guiada por la programacin del resultado en base a los medios ms ptimos 5 I . Ello
resulta tan evidente que tampoco faltan quienes identifican accin conplan52 o conproyecto53; la
accin es un proceso en el tiempo que se aproxima a un final determinado anticipadamente; en
cambio, acto es accin pasada, que contiene en s la historia de los pasos anteriores que conducen
a l. Para actuar se necesita haber proyectado previamente un acto, de modo que la accin
proyectada en el acto puede dirigirse a su objetivo, pero el acto representado viene siempre antes
de la accin, de modo que lo ltimo futuro se presenta como lo primero actual54. Que el componente
final de las acciones puebla el universo ontolgico es algo que no admite dudas tampoco en las
ciencias, porque en este mbito del saber, sin acudir la categora de intencin, no es posible indagar
en qu grado un fenmeno causa otro; por ello Wiener, con el trmino intencional, quiere significar
que el acto puede ser interpretado como dirigido a alcanzar una meta, es decir, se trata de una condicin
final, en la cual el objeto comportante logra una correlacin definida en el tiempo o en el espacio con
respecto a cualquier otro objeto o acontecimiento, de lo que se deduce que el comportamiento
inintencional es aquel que no se interpreta como dirigido a una meta 55 . Esto, por otra parte, ha
permitido el desarrollo - a travs de la ciberntica- de mecanismos de control (servomecanismos o
mquinas con comportamiento intencional intrnseco) para uso civil y militar 56 . En sntesis, cualquiera sea la combinacin de datos nticos que terminen por definir la estructura de la conducta, la
finalidad no puede quedar al margen de su contenido; de la misma manera, la negacin de este
contenido final, por la va que fuere, parece emerger ms de prejuicios que reducen el saber a puro
decisionismo mstico, que de criterios normativos funcionales, pues nunca un punto de vista funcional puede lograr su objetivo con abstraccin de toda realidad.
6. Tampoco la sociologa puede prescindir de las acciones 57 ; de Rousseau a Weber, pasando por
Marx y Tocqueville, se entendi, implcita o explcitamente, que son las acciones individuales las
nicas capaces de dar cuenta de los fenmenos sociales, pero para eso era menester reconocer que
la accin no es una consecuencia mecnica de la socializacin o un producto de la ideologa, sino que
su comprensin presupone la delimitacin de su contenido mediante la intencin. Weber entendi por
accin una conducta humana, siempre que el sujeto de la accin enlace a ella un sentido subjetivo 58 ,
lo que posteriormente se denomin modelo ideolgico, al que adhiri Parsons. Pero en el presente
resulta comprensible que a la extincin del Welfare State, le siguiera otra versin funcionalista que
abandonara al individuo, para convertirlo en objeto de una nueva racionalizacin del poder, fundada
sobre la ideadel riesgo y la seguridad. El organicismo del pnico a la revuelta tiene en comn con esta
variante radical de funcionalismo, el abandono de la centralidad de la persona 5 9 y su reemplazo por
47
406
la reduccin de complejidad del sistema, de modo tal que la supresin de la accin se entiende como
una liberacin60.
7. El concepto final de accin de Welzel se vincula casi exclusivamente con la tica
tradicional de cufio aristotlico, conforme a la cual el desvalor no puede recaer sobre
otra cosa que una accin, que no puede prescindir de su finalidad. En realidad, el
causalismo haba reiterado el concepto de accin de Liszt, aunque su sistemtica
distinguiese entre injusto y culpabilidad con un criterio que tenda a paliar los inconvenientes del modelo objetivo-subjetivo. Esta crisis se haba anunciado con la sistemtica propuesta por Hellmuth von Weber 61 antes de 1930 que, aunque no abandonaba
la metodologa neokantiana, reclamaba un nuevo concepto de accin como eje central
de toda la teora. El neokantismo penal no haba erradicado la estructura fundada en
el concepto positivista, aunque quiz, llevado a sus ltimas consecuencias metodolgicas,
hubiese debido hacerlo. Fue otra vertiente, asentada en una teora del conocimiento
realista, la que llev a cabo el embate sobre el concepto de accin que se originaba en
Liszt y que fue sostenido en los aos del debate (la segunda posguerra) por Edmund
Mezger 62 . El fundamento ltimo del finalismo es que el valor (o el conocimiento) no
altera el objeto desvalorado, es decir, el punto de vista contrario al idealismo que, en
su grado extremo, llega a afirmar que el acto de conocimiento es un acto de creacin.
La distincin entre valoracin del objeto y objeto de la valoracin es fundamental e
inevitable, no slo en la tipicidad sino en todos los estratos del delito, porque la
valoracin siempre es un predicado 63 . No hay predicados sin objetos; luego, pretender
que los hay o que el predicado crea el objeto, equivale a inventar objetos que no existen.
La accin -desde el punto de vista finalista- no es un concepto que se pueda inventar
a gusto del derecho penal, sino justamente lo contrario, por lo que se impone como
premisa el respeto a su estructura ntica, pues de otro modo no obtendr ningn objeto
de valoracin sino apenas un valor valorable. De all que para el finalismo no fuese
admisible un concepto jurdico-penal de accin desconocedor de datos nticos. Una
accin con voluntad sin finalidad en el plano jurdico es una accin sin voluntad en
el plano ntico (porque voluntad sin finalidad no existe); y una accin sin voluntad
no es una accin sino un proceso causal, con lo cual el neokantismo habra apelado
a un concepto valorativo de accin para hacer que el desvalor del injusto no recayera
sobre una accin, sino sobre un proceso causal.
8. El concepto finalista de accin provoc un largusimo debate 6 4 y, en particular,
las objeciones del causalismo se dirigieron hacia su capacidad para servir de elemento
60
407
Roxin, Zur Krtik, en ZStW, 74, 1962, p. 515; Welzel, Vom bleibenden; del mismo. Das Nene Bild. pp.
26-27; GimbematOrdeig, >e/tasc/////?CYKfo.s,pp. 113-114; en particular sobre esta polmica, Watermann,
pp. 133-134.
65
Mezger-Blei, p. 79; en el finalismo, Kaufmann, Armin, Dogmatik, p. 64 y ss.; Bacigalupo, Delitos
impropios, p. 77 y ss.; en el mismo sentido, Huerta Tocildo, Prblenlas fundamentales.
66
Engisch, Der fnate, p. 141; Bockelmann, Taterschfi und Teilnahme, p. 20 y ss.; Schnke,
Strafgeselzbuch Kommentar, 3a ed., pargrafo 1; Nagler, Leipziger Konunentar, 6 ed., introduccin, p.
24; Mezger, Moderne Wege, y en Vom Sinn der slrafbaren Handlung, JZ, 1952, p. 673; Kaufmann,
Arthur. Das Scbulprinzip, p. 166; del mismo, Diefinale, p. 145; Stratenwerth, en "Fest. fr Welzel", p.
289; Roxin, Zur Krtik. p. 527.
67
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik, p. 64 y ss.
68
v. Infra 36.
69
Luden, p. 219; Liszt, Lehrbuch, p. 109; Rohland, p. 19; Hippel. II, p. 153; Bar. II, p. 244; Kollmann,
p. 372: crticos, Mayer, M. E., pp. 108-110; Schmidt, Der Artz. p. 160; Gallas, Beitrge, p. 19.
70
Stratenwerth, n. 140; pero antes, Kaufmann Armin, Die Dogmatik: tambin Hirsch, ZStW, 93,
1981, p. 851.
71
Kaufmann, Armin, en "Fest. f. Welzel", p. 393.
72
Struensee, en ADPCP. 1987, p. 423.
73
Stratenwerth, Ubewusste, p. 298.
74
Roxin, p. 194.
75
Frank, p. 14 y ss.
408
409
v. Supra 8.
Radbruch. en "Fest. f. Frank", pp. 161-163.
Weber, Bemerkungen, pp. 328-338; Bockelmann. p. 40 y ss.; Schmidhauser, p. 110.
'Cfr. Roxin, pp. 201-202.
84
8:1
410
411
412
413
1. Se puntualizaron
las premisas de una posible ideologa constructiva de la
sistemtica del delito como concepto reductor y, antes l0:i, del derecho penal en general, como marco con cometido de contencin acotante del poder punitivo. Una de sus
ms interesantes implicancias la tiene en el mbito de la accin como carcter genrico del concepto de delito, o sea, como receptculo de la materia que habr de
someterse a los desvalores del injusto y de la culpabilidad, para constatar la mnima
racionalidad del impulso punitivo y descartar lo que encierra demasiada cuota de
irracionalidad.
2. El concepto de accin en el derecho penal es un concepto jurdico y es dudoso que
el mismo Welzel haya querido significar otra cosa. En lo que insista era en que el
104
105
414
concepto jurdico no poda inventar lo que en el mundo no existe. Pero ms all de esta
discusin histrica, lo cierto es que el derecho penal debe construir su concepto de
accin procediendo por abstraccin de datos de la realidad. Cualquier ciencia que se
ocupa de la conducta humana lo hace de la misma manera, de modo que no hay un
concepto de accin real, sino una realidad de la conducta humana, de la que cada saber,
conforme a sus intereses (e incluso, a veces, cada escuela o paradigma dentro de un
saber), abstrae lo que entiende til para su concepto de accin o conducta: el psicoanlisis pone el acento en las motivaciones inconscientes; la reflexologa o el conductismo,
en los componentes manifiestos; la sociologa en los comportamientos grupales o en
la interaccin, etc. El derecho penal no tiene razn alguna para preferir el concepto de
accin de cualquier otro saber y, por el contrario, debe elaborar el propio en funcin de
sus intereses como saber autnomo. Es, por lo tanto, inevitable que en este sentido la
accin sea, para el derecho penal, un concepto jurdico y no un mero dato de la realidad.
No se trata de una decisin del penalista sino de una condicin que no puede eludir:
es una condicin nlica.
3. Conforme a la teleologa reductora que orienta esta construccin, un concepto
jurdico-penal de accin debe ser til como carcter genrico del delito, entendido como
receptor que delimita la materia que se somete a los sucesivos filtros valorativos, en la
comn tarea de contener y reducir el ejercicio de poder punitivo. No es tarea fcil, pues
encierra una contradiccin originaria: construir un concepto jurdico-penal reductor
que no sea valorativo es una contradiccin; construir un concepto jurdico-penal
(valorad vo) que se funde en lo que el injusto necesita para calificar a algo como accin,
es renunciar a cualquier funcin reductora del concepto as obtenido. El nullum crimen
sine conducta reclama un concepto pretpico de accin que, por imperio constitucional
e internacional, debe imponerse incluso al poder criminalizante primario, pero si para
construirlo se lo funda en el resultado de los actos de criminalizacin primaria (los tipos
legales), el refugio no ser otra cosa que una jaula de leones. Ante esta contradiccin,
era bastante cmodo apelar a un concepto ntico, pero eso no pas de ser una ilusin.
El concepto finalista de accin no es ntico en este sentido, puesto que si bien no hay
accin que no sea final -sobre lo que se volver luego- es indudable que no hay acciones
sin motivaciones; y sin embargo, abstrae las motivaciones para tomarlas en cuenta
recin en la culpabilidad. Esa no es ninguna cuestin ntica ni ontolgica, sino una
consecuencia que impone la distincin sistemtica entre injusto y culpabilidad. Tampoco todas las motivaciones son conscientes, pero el limitado papel que juegan los
niveles inconscientes de la accin en la teora del delito l06, es decir, su abstraccin del
concepto de accin, no responde ms que a una necesidad de racionalidad mnima de
orden jurdico. Esto demuestra que tambin el concepto final de accin se construye por
abstraccin, como no puede ser de otra manera, pues es la forma en que lo obtiene
cualquier saber acerca de la conducta humana.
4. La diferencia que media entre los conceptos final y causal de accin no es nicamente que el primero es menos abstractivo que el segundo, sino que el segundo abstrae
de manera prohibida, porque escinde lo inescindible. No es abstraer entes, sino duplicarlos. El causalismo podra abstraer de la accin l voluntad y construir un concepto
de accin reducido a un movimiento causado por un ser humano y al proceso causal que
este movimiento pone en marcha. Este concepto no sera admisible por razones sistemticas, jurdicas y polticas, pero no por su forma de construccin abstractiva. Pero
pretender extraer o abstraer de la voluntad las representaciones o imgenes que la
orientan no es, en el fondo, un procedimiento abstractivo sino la invencin de una
voluntad sin sentido, porque en la realidad no existe una voluntad sin imgenes que la
orienten. El sentido de la voluntad es inescindible de la misma.
106
415
416
do con la objecin de su supuesta estrechez para dar base a todas las formas tpicas.
Esto indicara, al menos, que la inclusin de la finalidad en forma anloga al finalismo
de la accin sera til para precisar y, por ende, limitar su concepto jurdico y garantizar ms acabadamente el nullum crimen sirte conducta 107. Entre cualquier concepto
ms amplio de accin y el finalista, considerados ambos como conceptos jurdicos (es
decir, abandonando cualquier pretensin ontologista), el segundo parece polticamente preferible.
2. De cualquier manera, no habra razones para sustentar un concepto jurdico con
contenido equivalente al que el finalismo pretenda derivar de lo ntico, si no fuese apto
para que, por lo menos, pudiese ser captado por los tipos como accin y omisin, pues
ello se impone en el mismo texto constitucional. Cabe recordar que los argumentos ms
usualmente esgrimidos contra el componente final en la accin giran en torno de su
supuesta incapacidad para abarcar ciertos actos automatizados y servir de materia
captable por los tipos amplios (particularmente los olvidos) y las omisiones 108. Al
respecto debe sealarse que el componente final forma parte de cualquier accin humana, y que las acciones que tipifican las estructuras dolosas o culposas, activas u
omisivas, son siempre finales, incluso por razones sistemticas, o sea, porque sin el dato
de la finalidad concreta no puede llevarse a cabo la comprobacin de ninguna tipicdad.
De esto se ocupar el prrafo siguiente, pero nada de eso resulta comprensible sin una
previa explicacin de la funcin que debe cumplir un concepto reductor de la accin
en la teora del delito.
III. La accin y el mundo
1. Es larga y compleja la discusin acerca de la ubicacin sistemtica del resultado
respecto de la accin. Se lo concibi pretpicamente, como parte de la accin 109; la
mayor parte de la doctrina contempornea lo ubica en el tipo objetivo 110 ; no faltan
quienes lo consideran en la punibilidad ' " , y hasta quienes lo mantuvieron fuera de la
conducta 1I2 . No se trata de una cuestin de detalle sino de un serio problema sistemtico, que se vincula a la teleologa constructiva del conjunto y que no se agota en una
mera cuestin de ubicacin sino que abarca el concepto mismo de resultado.
2. La Constitucin exige que los tipos abarquen acciones conflictivas (art. 19), o sea,
un hacer algo humano que lesione a otro. Es elemental que ese hacer tenga un sentido
para qu sea una accin, o sea, que se oriente en el mundo conforme a ciertas representaciones, mas all de cualquier discusin acerca de si este sentido debe llamarse finalidad o de cualquier otra manera, o sea que se haya propuesto provocar el conflicto o
lo haya provocado por violar una pauta de cuidado (o por introducir un riesgo desaprobado, si se prefiere). Es un sentido que necesariamente debe exteriorizarse en el mundo,
porque de lo contrario no podra nunca llegar a conflicto (lesivo). Esto significa,
claramente, que en cualquier concepto jurdico-penal de accin, la exteriorizacin de
la misma, que es fenmeno que no siempre la integra pero que necesariamente la
acompaa, debe tener una ubicacin sistemtica pretpica, pues de lo contrario el tipo
abarcara un vaco o, lo que es lo mismo, creara una exteriorizacin. Sin embargo, lo
que es claro tambin es que estos efectos no pueden ser analizados en el nivel pretpico,
107
417
418
los efectos que interesan al pragma tpico (qu efectos le interesan como obra) y, por
otra parte, lo que se controla pertenece al control en la realidad, pero lo que no fue
controlado no pertenece al control real de la accin sino que es una realidad que no fue,
es decir, una hiptesis del que valora la accin y no algo que est en la accin antes de
su valoracin. En el nivel pretpico no tendra sentido perderse en un campo inmenso
de efectos de una accin, pre-seleccionando un conjunto -tambin inmenso- de posibles obras. Slo despus de conocer el tipo se sabe qu obras le interesan como pragma
conflictivo, y se puede investigar si el efecto producido es una obra que pertenece
normativamente al autor.
7. Por otra parte, las acciones no pueden comprenderse, ni tampoco tienen sentido,
si no estn referidas a determinado lugar o paraje del mundo; no hay acciones en todo
el mundo (si bien puede sostenerse que todas se exteriorizan en todo el mundo, esto
equivale a decir casi nada a nivel de la conflictividad cotidiana en que debe manejarse
el derecho penal). Toda accin se dota de sentido en un contexto de efectos. El paraje
o contexto de cualquier accin se integra con circunstancias y roles, expectativas y
exigencias, costumbres, hbitos, interlocutores, etc. Una accin no se da en el vaco sino
en un cierto lugar de significados y significantes. Es en estos contextos donde se define
un efecto como obra. Los tipos no pueden ignorar los contextos de acciones, pues de lo
contrario no pueden definir sus pragmas, aunque a veces para hacerlo precisen estos
contextos y otras veces los dejen aparentemente indefinidos, dando lugar a una variable
amplia. Estos contextos tampoco pueden averiguarse en el nivel pretpico, porque no
se sabe cules son los caracteres pretextuales que pueden ser relevantes y porque stos
son tambin inconmensurables en sus posibles variables. Slo conociendo cules interesan es que puede averiguarse su relevancia objetivamente tpica.
8. La cuestin del resultado y su posible planteo pretpico es, en el fondo, una
defectuosa comprensin de la funcin del tipo penal, de su concepcin puramente
descriptiva y, en cierta forma, un resabio de la teora causal de la accin. Atribuir un
efecto como obra es una cuestin de imputacin y, como tal, es una cuestin tpica. La
determinacin del efecto que interesa y del contexto en el que puede ser imputado como
obra es labor valorativa que nicamente puede cumplirse en base a un pragma tpico.
En el nivel previo al tipo slo puede ubicarse una accin con una enorme gama de
efectos y en un contexto con un inmenso marco de caractersticas. Antes del tipo no
puede nadie saber qu efectos y qu caracteres contextales interesan. Esto no significa
que el tipo penal atrape el vaco en torno de la accin, que invente lo que no existe en
la realidad y que pueda imputar sin ningn criterio.
9. El tipo no atrapa el vaco, sino que el anlisis de los efectos y del contexto no puede
llevarse a cabo antes del tipo, porque sin su referencia se tratara de un insensato rastreo
universal. No hay vaco o falta de materia en torno de ninguna accin sino que, por el
contrario, la materia es tan densa que sin la referencia tpica no puede saberse qu es
menester aislar valorativamente en ella. Considerar la accin en el nivel pretpico y
dejar para la tipicidad el anlisis valorativo de su contexto y efectos no implica inventar
la realidad sino todo lo contrario: el tipo se confronta con la realidad de una accin con
todo su contexto y efectos. Al preguntar si hay accin exteriorizada, ya se sabe que sta
se exterioriza en el mundo y, por ende, se sabe que tiene efectos y que stos se producen
en un contexto. A la hora de preguntar por su tipicidad, se lo hace respecto tanto de la
accin como de los efectos y contextos que interesan al tipo. En ningn momento se
separa artificialmente al sentido de su exteriorizacin en el mundo. Lo anterior no
significa que el tipo pueda imputar como obra cualquier efecto y en cualquier contexto,
como se ver en la teora de tipo, o que pueda hacerlo prescindiendo de los lmites
constructivos que le impone la realidad.
419
420
421
cambios, pedales, etc., sin una reflexin respecto de cada movimiento. No es posible
creer que estos movimientos puedan constituir una objecin contra la presencia de
la finalidad en la accin, salvo que se entienda que sta puede fraccionarse en algo
as como unidades biolgicas de inervacin, lo que nadie postula. En la accin de
conducir un vehculo o de disparar una ametralladora participan movimientos automatizados, pero no por ello dejan de ser acciones conforme a un sentido y con un
objetivo: siempre hay una decisin de conducir o de disparar una ametralladora. No
se trata de trasladar la accin al momento previo e inventar una actio voluntaria in
causa, sino que es la misma accin que se exterioriza mediante movimientos automatizados, lo que sucede en otros muchos supuestos en que, de lo contrario, sera
necesario concluir que son casos de vis compulsiva. Si una persona cae sobre otra y
la lesiona, porque se desprende el balcn en que se hallaba, la accin no ser, por
cierto, la cada sino salir al balcn, lo que no ser temerario por lo general (porque
para eso se construyen los balcones), pero que lo es si resulta notorio o le fue advertido
que el balcn amenazaba ruina.
V. La funcin poltica de reduccin selectiva
1. Sintticamente, el concepto jurdico-penal de accin que se postula podra sealarse como un comportamiento humano (por ende, conforme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano. Es posible objetar que este concepto, pese
a ser ms preciso que el de otras teoras de la accin, no presenta variables sustanciales
en cuanto a su funcin selectiva, es decir, en cuanto a los supuestos que quedan descartados como materia de los filtros a la irracionalidad punitiva. Por regla general, los
hechos que se excluyen por no constituir acciones son casi idnticos en las diferentes
teoras de la accin. De ello podra deducirse que nada se gana en materia de seleccin
-como efecto poltico reductor- con un concepto de accin que incluya el sentido o
finalidad de la misma. Sin embargo, esta objecin slo sera vlida si se partiese del
presupuesto de que la funcin poltica reductora del concepto de accin se agota en la
seleccin pretpica; y aun as no sera del todo exacta.
2. Dentro de la funcin de seleccin pretpica, un concepto no puede valorarse slo
porque no excluye ms supuestos sino tambin por la mayor garanta de la exclusin,
o sea, por su mayor capacidad para prevenir que en algn momento se trate de incluir
en el mbito de la accin un ente que no sea tal. El respeto a los lmites nticos en la
construccin de un concepto reductor brinda ms garantas que la construccin de un
concepto sin respeto a estos lmites, aunque los enunciados sean idnticos y de momento no aparezca excluyendo un mayor nmero de hiptesis. En la doctrina se ha dado
el caso de pretender excluir la accin en un claro supuesto en que eso violaba cualquier
lmite ntico, como es la obediencia debida " 8 . Dado que se sostena un concepto de
injusto que consideraba antijurdica la causacin del resultado, no poda admitirse que
quien obraba en cumplimiento de un deber jurdico lo hiciese conforme a derecho,
cuando la orden que obedeca era ilcita y el subordinado se hallaba en error o ignorancia invencible. Se llegaba a la conclusin de que el afectado poda defenderse legtimamente contra quien ejecutaba la orden, lo que era una conclusin absurda: si un juez
librase un mandamiento para secuestrar un cuadro valioso, con todas las formas legales
pero sin causa alguna, o sea, para apoderarse del cuadro, el dueo del cuadro podra
defenderse con un arma de fuego contra el oficial de justicia y la fuerza pblica, aun
a costa de la vida de alguien. Para evitarlo se acudi al artificio de que el nico que
realiza una accin es el que imparte la orden. Aunque la mayor parte de la doctrina no
sigui ese curioso criterio (y tampoco resolvi el caso), es claro que se trataba de un
supuesto en que, para salvar el sistema, se alteraba gravemente el concepto de accin,
"* Soler, I, p. 255; en contra, Nez, 1, p. 410; Fierro, p. 14 y ss.
422
cuando lo correcto hubiese sido modificar el concepto del injusto. De ello se sigue como
conclusin, que no puede admitirse, en el caso, legtima defensa, aunque es admisible
un estado de necesidad, sosteniendo otro concepto de injusto, en consonancia con una
idea diversa de la accin. Aunque en el artificio doctrinario que se postul se reduca
el concepto de accin, era en favor de una limitacin del habitante en su posibilidad
de resistencia a un agente estatal que, aunque en el caso fuese razonable, no deja de ser
una metodologa peligrosa. Otro caso es el de los tipos que no mencionan acciones: o
son inconstitucionales o deben basarse en una accin entre las posibles, eligiendo la
ms limitativa, como en los supuestos de tenencia " 9 .
3. Suele minimizarse la funcin poltica del concepto penal de accin en cuanto al
principio cogitationis poenan nenio patitur, porque se entiende que este principio es
de preferente relevancia apenas en el mbito de la tipicidad. La razn finca en que el
pensamiento y el sentimiento se expresan en una manifestacin y sta es siempre una
accin: una injuria verbal es una accin que manifiesta un sentimiento hacia otro. Los
llamados delitos de opinin no plantean, en general, problemas en el nivel de la accin
o conducta sino en la tipicidad; su constitucionalidad no se cuestiona porque no haya
accin sino porque sta no puede ser tpica, en razn de vulnerar prohibiciones constitucionales de interferencia estatal que garantizan la libertad de expresin. Sin embargo, los pensamientos y sentimientos no slo se conocen porque se manifiestan en
acciones simblicas concretas, sino que tambin pueden ser inferidos. As, de la totalidad de la vida de una persona, de sus relaciones personales y econmicas, de sus
actitudes, del gnero de reuniones y espectculos que frecuente, de las publicaciones
que reciba o coleccione, de sus actividades y opiniones generales, etc., puede inferirse
un pensamiento afn o cercano al racismo, pero todo eso no es una accin en el sentido
dado sino una conducta de la vida que no puede ser materia de un tipo penal. En tal caso
no podra afirmarse la atipicidad respecto de cualquiera de los tipos de la ley 23.952
sino que no habra una accin sobre la cual basar la tipicidad. La manifestacin de un
pensamiento o de un sentimiento es una accin, pero su inferencia es una accin del
que infiere y no de quien piensa o siente. Por ende, no constituye el carcter genrico
de ningn delito.
4. Adems, es un error afirmar que la funcin reductora del concepto de accin se
agota en el nivel de seleccin pretpica, pues se ignora con ello la implicancia selectiva
del concepto que acompaa su funcin vinculante. Cuando el concepto pretpico de
accin se integra con mayores requisitos, se fuerza a la tipicidad a llevar a cabo una tarea
selectiva ms intensa y reductora, es decir, que ya no podra intentarse un juicio de
tipicidad fundado nicamente sobre datos de carcter objetivo. Es mucho ms funcional
para la reduccin del poder punitivo un tipo que descarte su avance en razn de datos
objetivos y subjetivos, que otro que lo haga nicamente con los primeros. Siempre que
la definicin de lo prohibido sume requisitos, se reduce la selectividad del poder
punitivo, cualquiera sea la naturaleza de los reductores, y la garanta de reduccin es
mayor cuando le es impuesta a la tipicidad por el concepto pretpico de accin, que
cuando sta se limita a asumirla por puras consideraciones de coherencia interna.
VI. La capacidad psquica de accin o voluntabilidad
1. Toda accin requiere una voluntad que la dota de sentido conforme a representaciones. Tanto la motivacin de la accin como sus representaciones y el consiguiente
"'' Desde una posicin autoritaria, encubriendo peligrosismo. se los denomin "delitos de mera
sospecha" (Manzini, I, pp. 649-652; Bellavista, / reati sema azione); sobre su inconstitucionalidad. con
gran inteligencia, Malamud Goti en "DP", 1979, p. 859 y ss.; tambin crtico. Struensec, en "Problemas
capitales del derecho penal moderno", p. 107 y ss. A favor de la construccin tpica de los delitos de
tenencia o posesin, Eckstein, Besilz ais Srafiat.
423
sentido pueden ser aberrantes en razn de cualquier patologa, por un estado fisiolgico
que provoque una perturbacin grave de la actividad consciente de la persona o por
inmadurez de sta, pero aun as, existe una accin. Para que no haya accin no debe
haber voluntad ' 20 , es decir, debe darse un estado de inconsciencia y no una mera
perturbacin de la misma l21. No puede confundirse, pues, la incapacidad de accin con
los supuestos en que una accin no es tpica o no es culpable, en razn de representaciones o motivaciones aberrantes, condicionadas por perturbaciones de la conciencia 122.
As, una persona en coma no puede realizar una accin; en lugar, quien padece alucinaciones puede imprimir a su accin un sentido aberrante en razn de su falsa representacin, lo que sera una atipicidad por falta de dolo; por ltimo, es posible que una
persona accione conforme a sentido de modo adecuado a la realidad pero resulte
aberrante su motivacin, por padecer un delirio persecutorio, lo que constituye un
supuesto de inimputabilidad (inculpabilidad).
2. El conjunto de estas capacidades puede denominarse capacidad psquica de
delito, concepto que no cumple ninguna funcin sistemtica especfica, como no sea
la de subrayar la necesidad de una cierta capacidad psquica cada vez que se requiere
algn componente subjetivo. Sin embargo, es necesario enunciarla en el derecho penal
argentino, puesto que el inc. I o del art. 34 establece una frmula general de la total
incapacidad psquica del delito, junto al error y a la ignorancia. Sin perjuicio de volvelen su momento sobre esta frmula, resulta necesario referirse a ella y explicar la
interpretacin de todo el inc. I o del art. 34, pues all se encuentra la base legal para
elaborar el concepto de capacidad de accin.
3. Por lo general, la doctrina dominante encuentra en ese inciso una frmula de la
inimputabilidad o la base de construccin del concepto de dolo, pero en realidad su
contenido abarca: a) a frmula de la incapacidad de delito en general; y b) del error
y la ignorancia. Dejando de lado su segundo contenido l23 , el primero abarca las capacidades psquicas de accin, de tipicidad y de culpabilidad. Este primer contenido se
expresa en una frmula cuyo anlisis exegtico presenta dos aspectos: uno hace a su
contenido etiolgico y otro a sus efectos. Esto significa que excluye el ejercicio del
poder punitivo cuando: a {contenido etiolgico) el agente padece 1) insuficiencia de
las facultades; 2) alteracin morbosa de las facultades; 3) estado de inconsciencia; b
(efectos) siempre que por cualquiera de las anteriores razones no haya podido 1)
comprender la criminalidad del acto o 2) dirigir sus acciones.
4. Las dificultades de comprensin de esta frmula derivan de su origen 124, o sea, de
la insistencia en mantenerla vinculada a su fuente, pues lleg a travs de una traduccin francesa del cdigo que el zar Alejandro III encomend en 1881 a una comisin I25.
,2
La incapacidad de accin no debe vincularse con la capacidad de accin de los hegelianos, pues
sta se identificaba con la total capacidad psquica de delito; Handlungsfahigkeit (capacidad de accin),
se confunda con Deliklsfiihigkeil (capacidad de delito) y Zurechniingsfahigkcit (capacidad de imputacin); sobre esto. Binding, Grundriss, p. 97; tambin Liszt, Lelirbuch. p. 126.
121
Cfr. Zevenbergen. Leerboek, p. 145.
1:2
Contemporneamente, renueva la opinin de los hegelianos, Lesch, Die Verbrechensbegriff, p.
224.
'"Cfr. Ultra 35.
I24
v. Moreno (h). II, p. 244: De la Ra, Cdigo Penal, p. 357; Concordancias del Proveci de Cdigo
Penal de 19/7. Buenos Aires, 1921.
125
Schultz, Russische, p. 255: Ugolovnoe Ulozenie. Proekr Redakcionnoj Kommis i ob'jasnenija
K'nemy, San Petersburgo (hay traduccin alemana, de Gretener. publicada en Berna. 1903); Code Penal
Russe. Project de la Comnnsion de Rdaclion. San Petersburgo. 1883 (comprende slo el texto de la
parte general, sin indicar el nombre del traductor: Slrafgesetzbnch fiir Russland. Enlwurf der
Redahionskommision, San Petersburgo. 1882). En el mismo ao se publican las Erklarungen zmn
Ennvurf des Redaktionskomission. Imprenta de la Academia Imperial de Ciencias, ambos traducidos por
X. Gretener (hay otro volumen, traducido por el mismo Gretener, que comprende la parte especial).
424
425
8. Dentro de este entendimiento, la frmula del inc. I o del art. 34 no slo contiene
la inimputabilidad y la ausencia de dolo sino que constituye una sntesis de los requerimientos subjetivos del delito en todos sus niveles y, por ende, con la inconsciencia y
la imposibilidad de dirigir las acciones a secas, tambin contiene una frmula de
ausencia de accin por incapacidad para la misma. En cualquier situacin en que una
persona est privada de consciencia (coma, sueo profundo, crisis epilptica,
descerebracin, estados vegetativos, etc. I 3 4 ) no hay acciones humanas en sentido jurdico-penal. Es obvio que en estos casos hay una imposibilidad de dirigir sus acciones
en forma absoluta.
9. No obstante, puede hallarse otra variedad de la incapacidad de accin en que la
persona, por cualquiera de las otras causas (insuficiencia o alteracin morbosa), aunque comprenda la criminalidad, no puede adecuar los movimientos a esa comprensin.
Se trata de otra variable de la incapacidad de accin, que puede sustentarse en la misma
frmula del inc. I o del art. 34, pero tambin es posible sostenerla a partir del inc. 2 del
mismo artculo, esto es, de la fuerza fsica irresistible, que puede ser externa o interna.
Se trata de un supuesto de fuerza fsica interna que abarca los casos de parlisis
histricas, actos reflejos incontenibles, movimientos fisiolgicos que no controla la
corteza, etctera.
10. Todos los casos de incapacidad de accin, sea que se apoyen legalmente en el inc.
1 del art. 34 o en la fuerza fsica irresistible del inc. 2-cuando es interna- constituyen
supuestos en que no hay accin porque no hay voluntad, y sta falta por incapacidad
para la misma, que por esa razn es posible denominarla involuntabilidad como
incapacidad psquica de accin. Es verdad que existen mltiples supuestos cuya naturaleza no se halla suficientemente explicada en las ciencias naturales, y que pueden
presentar dudas, siendo los casos ms problemticos los referidos al sueo 135. En
cuanto al fisiolgico, se sabe que pasa por diferentes estadios y que la actividad cerebral
es intensa, por lo cual no puede decirse que en l no intervienen los centros altos. Sin
embargo, parece haber una actividad cerebral durante el sueo que excluye la coordinacin que opera durante la vigilia. Ms discutida aun es la naturaleza del trance
hipntico 136 tanto como los equivalentes epilpticos 137, en los que el agente parece
comportarse conscientemente y aun realiza algunas actividades complejas, hasta que
cesa la crisis y no recuerda nada de lo sucedido. No obstante, en cualquiera de estos
supuestos la duda debe resolverse siempre a favor del reo, lo que llevar a considerarlos
casos de involuntabilidad, al menos respecto del agente.
134
Sobre ello, Gotor. La epilepsia; Kolle, Psiquiatra, p. 225; en la psiquiatra antigua, Foder, I, pp.
283-284; en la vieja doctrina, en contra de la responsabilidad del sonmbulo. Pacheco, I, p. 135; Gmez
de la Serna-Montalbn, Elementos, pp. 35-36; un panorama de las investigaciones sobre el sueo, Gaer
Luce-Segal, El sueo; en particular sobre el sueo como ausencia de comportamiento, Homs Sanz de la
Garza. Trastorno mental transitorio, p. 77; en el mismo sentido, Sainz Cantero, Lecciones, p. 287.
1,5
Sobre el sonambulismo como ausencia de conducta. Homs Sanz de la Garza, op. cit. p. 82; sobre
las antiguas discuciones a comienzos del siglo XX, De Flcury, Introduction a la Mdecine de l'esprit,
p. 46.
'""Casos penales se mencionan en Paulsen-Kadisch, p. 218; en la doctrina antigua, Alimena, llimiti,
II. p. 143; tambin Lluesma, Manual de psiquiatra para uso forense, p. 120; en la doctrina argentina,
Fontn Balestra. I, p. 446; Nez, I, p. 234; Mallo. Cdigo Penal, I, p. 451; hipnosis como vis absoluta,
van Hamel. Nederlansche Strafrecht, p. 237; tambin sobre hipnotismo. Clarkson-Keating, Criminal
Law and Materials, p. 394.
'' Homs Sanz de la Garza, op. cit., p. 249. En el derecho anglosajn, pese a que algunas veces los
confunden y reducen la defensa de automalism slo a los casos de fuerza fsica, se admite que tambin
entran en ellos y excluyen la voluntad los actos espasmdicos o reflejos, como las crisis epilpticas, Cfr.
Balestrieri-Giraldi, Introduzione. pp. 96-97.
426
1. La fuerza fsica irresistible l3s es cualquier fuerza que impide a una persona
moverse a voluntad, es decir, la que reduce al cuerpo a una condicin mecnica, sea
impulsado por fuerza externa o interna 13y. En general los casos de fuerza fsica irresistible externa son pacficamente admitidos en la doctrina l4(): empellones, cadas,
accin de fuerzas naturales o de terceros. Pertenecen hoy a la historia las confusiones
de estos supuestos con la coaccin, que puede tener efecto justificante o exculpante,
pero que no elimina la accin. La disposicin del art. 78 del cdigo penal, que incluye
en el concepto de violencia los medios hipnticos o narcticos, es una precisin intil
que suscit algunas dudas pero que en modo alguno obliga a considerarlos invariablemente como supuestos de ausencia de acto, porque no hay razn para identificar
violencia con fuerza fsica irresistible, sin perjuicio de que, eventualmente, los medios
hipnticos o narcticos puedan producir un estado de involuntabilidad.
2. Algunas dificultades mayores tuvieron lugar respecto de la fuerza fsica irresistible interna, dado que se la confundi con un recurso empleado por la jurisprudencia
francesa para incluir la emocin violenta como eximente, eludiendo la restringida
frmula de la inimputabidad como demencia del viejo cdigo napolenico 141 . La
fuerza fsica interna nada tiene que ver con ese artificio y se vincula directamente con
todos los movimientos no controlables, como los reflejos l42 (el movimiento de mano
de una persona a la que le penetra un insecto en un ojo mientras maneja 143, o el de quien
aparta violentamente la mano de un objeto caliente), o las parlisis (quien paralizado
por el impacto de un accidente no puede auxiliar, o quien enmudece y no puede pedir
auxilio o dar el grito de alarma).
3. En cuanto a los movimientos automatizados, hay acuerdo en que son conductas,
aunque el debate qued circunscripto a la problemtica de la finalidad. Por otra parte,
suele entenderse que los casos de fuerza fsica son preferentemente de laboratorio,
aunque no siempre es as. Casos como los de fuerza de un tercero que desva el volante
de un vehculo conducido por otro o del que empuja a una persona contra otra o contra
un objeto, aunque no son frecuentes son perfectamente imaginables.
VIII. La incapacidad de accin de las personas jurdicas
1. Para cualquier teora de la accin cuya construccin no respete lmites nticos,
la cuestin acerca de la posibilidad de ejercicio de poder punitivo sobre personas
138
Pessoa, en Baign-Zaffaroni-Terragni, Cdigo Penal y normas complementarias, Anlisis doctrinario v jurisprudencia!, I, p. 600; Jimnez Daz, en Cobo del Rosal (dir.), "Comentarios al Cdigo
Penal", t . I. p. 391.
139
Como supuesto de vis absoluta. Soler, J!. p. 95: Herrera, La reforma Penal, p. 295: Vzquez
Iruzubieta, Cdigo Penal Comentado, , pp. 191-192. Sobre el problema de la fuerza en cuanto a su
concepto penal como medio de coaccin. Heintschel-Heinegg, Die Gewalt, Diss, 1975.
140
As por ej.. Jescheck-Weigend. p. 224; Mczgcr. Lehrbuch, p. 107; Welzel, p. 175; Blei, p. 73;
Baumann.p. 192;Schmidhauser, p. 173;Rudolphiyotros.StGB.p. 108; Fragoso, p. 165; antes, Binding,
Handbucb,p. 717; Mayer, M. E., p. 103; Beling, Lehrevom Verbrechen, p. 17; inclusoCarrara, Programma,
parg. 279 y ss.; la jurisprudencia tambin fue clara: Rubianes. El Cdigo penal, 1, p. 156 y ss. En los
casos de los tipos omisivos, Novoa Monreal, 1, p. 282; Fontn Balestra, I, p. 444; Mendoza, I, p. 399.
141
Garraud, I, p. 521; Vidal, Cours, p. 288; opiniones anlogas hubo en Italia, Impallomeni. Istituzioni,
p. 234: Manci, II delitto, p. 8 y ss.; no obstante crticos con ellos, Alimena, / liinili; la crtica al concepto
de fuerza fsica o moral, contenido en el antiguo Cdigo Penal, en la posibilidad de una interpretacin
similar a la francesa en Rivarola, Derecho Penal, pp. 419-420.
142
Distingue entre movimientos automticos y reflejos, Kienapfel. Strafrecht, p. 18; lo mismo en
KUhl, Strafrecht, p. 14.
143
Sobre los movimientos "impulsivos" o "instintivos" de defensa, o "actos en cortocircuito". Silva
Snchez y otros. Casos, p. 87; Eser-Burkhardt. p. 69.
427
jurdicas es materia de pura decisin legal 144 . En esta perspectiva puede sostenerse que
la accin - o los sujetos- del derecho penal se construyen funcionalmente y, por ende,
equiparar la constitucin y los rganos de la persona jurdica con la toma de decisiones
humanas, concluyendo que cuando la persona jurdica decide conforme a sus estatutos
no hay problema en admitir que realiza una accin y que hay una culpabilidad por la
decisin l45 . Por esta va se llega a la organicidad, que funda la capacidad penal de las
personas en el derecho ingls, que la reconoce desde mediados del siglo XIX (y desde
1889 incluso para sociedades sin personera). En la doctrina britnica se sostiene al
respecto que, en muchos aspectos, una compaa puede ser asimilada al cuerpo humano. Tiene un cerebro y un centro nervioso que controla lo que hace. Tiene tambin
manos que usan las herramientas y cumplen las directivas del centro. Algunas personas de la compaa son meros servidores y agentes que no son ms que manos para
hacer el trabajo y no puede decirse que representan su mente o voluntad. Otras son
directores y gerentes que representan la mente y voluntad dirigente y controlan lo que
hace. El estado mental de estos gerentes es el de la compaa y la ley lo trata como
tal 146 . En definitiva, estas posiciones no parecen alejarse mucho de la vieja teora
orgnica o de la realidad en cuanto a la naturaleza de las personas jurdicas (Gierke),
por oposicin a la teora de la ficcin de Savigny H1.
2. La mayor parte de la doctrina se inclina por considerar que no se trata de una mera
cuestin legal 1 4 8 , sino que la persona jurdica es incapaz de accin l 4 9 , aunque no faltan
quienes fundan el societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit) en
la incapacidad de tipicidad o de culpabilidad i5 y aun de pena 151 . La tesis de la inca144
As lo entendi la corriente de la defensa social y sus simpatizantes (Mestre, Las personas
morales); la jurisprudencia francesa de la poca la rechaz (Cfr. Bouzat-Pinatel, Traite, I, p. 313); el
funcionalismo retom las consignas de la defensa social sobre idnticas demandas de represin, y en
base a la identificacin organicista de individuo con sistema (Jakobs, p. 183); en anlogo sentido,
Bacigalupo, Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurdicas; Schnemann-Ruiz VadilloDelmas-Mary y otros, "Madrid Symposium fr Klaus Tiedemann", pp. 265-346; un estado de la cuestin en la legislacin comparada, Gracia Martn, en "Rev. Peruana de Cs. Penales", p. 471; las consideran
punibles, Jeandidier, p. 342; Salvage, p. 94; no las considera punibles, Wessels-Beulke, Strqfrecht, p. 27.
145
Jakobs, p. 184; procura responder las objeciones al funcionalismo. Zugalda Espinar, Capacidad
de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, p. 613 y ss.
146
Cfr. Smith-Hogan, p. 180; tambin Giles, The Criminal Law, p. 184; Bassiuni, p. 149.
147
Cfr. Mantovani, p. 143.
148
As, Roxin, p. 208: en contra, Hirsch. en ADPCP, p. 1099 y ss., para quien las objeciones no son
decisivas, porque el legislador alemn puede introducir su punicin. En Suiza se admite la responsabilidad en el derecho penal fiscal (Schultz, I, p. 95): ltimamente, la frmula legal en Cabo Verde, v.
Fonseca, Reformas penis em Cabo Verde, val. I, p. 52.
149
As, Feuerbach (Lehrbuch. p. 52) y la mayora de sus contemporneos, Grolmann, Grundsdrze;
Martin, p. 338; Henke, p. 383; en el mismo sentido, Beling, Lehre vom Verbrechen; Mayer, H., p. 46;
Schmidhauser, pp. 160-161; Jescheck-Weigend. p. 226; del mismo Zur Strafbarkeit von
Personenverbnden; Haft, Strafrecht, p. 33; en Brasil, Mayrink Da Costa, p. 881; tambin crticamente
Gomes. (Coord.), Responsabilidade penal da pessoa jurdica e medida provisorias e Direito Penal;
Regis Prado, Responsabilidade penal da pessoa jurdica, Em defesa do principio da imputacao penal
subjetiva; la defensa a partir de los mandatos constitucionales brasileos de tutela penal en Krebs. en
"Revista Ibero-americana de Ciencias Penis", Porto Alegre, 2000. p. 19. Tambin defienden la capacidad de accin de las personas jurdicas, Bauer, Lehrbuch; Liszt, Lehrbuch, p. 124; Mayer, M. E., p.
96: Busch, Grundfragen; fluctuante. Hafter, p. 72; dubitativo. Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, p.
191: Khl, p. 14. En la doctrina italiana, por la incapacidad para actuar, Manzini, 1, p. 628; Bettiol. p.
253; Pagliaro. p. 150; seala los obstculos Paliero. en "La lotta contro la frode agli interessi finanziari della CE tra prevenzione e repressione", p. 77 y ss.
IM)
As por ej.,Heinnitz, De/vl (//7jm/,p. 65 y ss.; ste parece uno de los argumentos de Soler atendiendo
al principio de intrascendencia de la pena (I, p. 250); tambin Lascano, en "Cuadernos del Departamento
de Derecho Penal y Criminologa", Crdoba, 2000, 3, p. 175 y ss.; no faltaron antiguos autores que
postularon la punicin de la mayora que haba adoptado la resolucin, Cfr. Tittmann, Handbuch,
parg.l 13.
151
Gracia Martn, op. cit. De otra opinin, Desportes-Legunehec, en "Anuario de Derecho Penal",
Lima. 1999. p. 307 y ss.
428
429
tantes: (a) No es admisible la legtima defensa contra quien no realiza una conducta.
En cualquier caso, la defensa sera un supuesto de estado de necesidad y debiera
mantenerse dentro de sus lmites justificantes 157 o exculpantes l38. Si el autor de la
defensa ignorase que la persona no realiza accin y creyese de modo invencible que
opera dentro de los lmites de la legtima defensa, se tratara de un error de prohibicin
indirecto 159. Esta condicin se mantiene aunque la persona sea usada por otro para
agredir: ello obedece a que la legtima defensa slo procede contra el agresor y no contra
la persona que no agrede, como ocurre cuando alguien es usado como agente fsico. Es
viable la legtima defensa contra quien usa a la persona y no contra la persona mediatizada
como fuerza fsica. En cualquier caso, quien usa a la persona podr responder por dolo
o culpa (segn el caso) respecto de las lesiones que sufra la persona usada, como
resultado de la accin justificada o exculpante del agredido. Igualmente, puede incurrir
en dolo o culpa aunque el agredido no acte justificada o inculpablemente, (b) Quien
se valga de una persona que no acta ser siempre autor directo o autor de determinacin, sin que quepa la autora mediata ni la instigacin ' 60 y sin que se comuniquen
circunstancias del usado al autor directo o de determinacin, (c) En los tipos de participacin necesaria, los movimientos de quien no realiza accin no pueden considerarse
configurando la tipicidad: no puede contarse a la persona que no realiza accin entre
las que concurren cuando el tipo requiere dos, tres o ms personas.
2. Puede plantearse un problema en los casos dudosos, cuando en virtud del favor
rei una persona sea declarada incapaz de accin, pero con eso se configure la tipicidad
o se agrave la situacin procesal de otra. Sera tal el caso de quien, ante un ataque de
una persona hipnotizada, se defiende dentro de los lmites de la legtima defensa, pero
teniendo la posibilidad de huir para evitar la agresin. Ello dara lugar a que, dndose
por probada la ausencia de acto del hipnotizado, quedara la vctima de la agresin
excluida de la legtima defensa. En este caso no puede haber otra solucin que consagrar la duda, que beneficia de diversa manera a ambos.
- Cfr.
Cfr.
159
Cfr.
:w
Cfr.
1J
Infra
Infra
Infra
Infra
42.
50.
49.
53.
432
Cfr. Supra 2.
433
434
que ocasionalmente entregue a alguno de sus agentes, por lo general lo hace cuando por
efecto de una previa pugna interna del poder hegemnico le ha retirado la cobertura,
y el hecho - m s all de la intrnseca justicia- no pasa de un nmero muy reducido de
casos, que slo tienen un valor simblico con efecto renormalizador o sedativo, en tanto
que los subalternizados, al renunciar al reclamo limitativo para lograr un ilusorio
ejercicio de poder punitivo sobre los que lo ejercen, pierden su principal instrumento
discursivo. Se trata, respecto de los subalternizados, del embuste de la ilusin punitiva
ms grave en el marco de la general perversin del discurso punitivo, pues neutraliza
sus propios discursos reivindicativos, al sustraerle la consigna de limitacin del poder
subordinante. Por cierto que de este general fenmeno de pugna cruzada por el embuste
punitivo no se debe deducir la esterilidad de todo esfuerzo dogmtico por evitar la
construccin de conceptos jurdco-penales que agudicen la selectividad estructural del
ejercicio del poder punitivo.
6. En forma ms precisa, se puede afirmar que el tipo penal es la frmula legal
necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para
reducir las hiptesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibicin penal de las acciones sometidas a decisin jurdica, (a) Es una frmula legal
porque pertenece a la iey 5 ; en tanto que la tipicidad es una caracterstica de la accin
y el juicio de tipicidad es la valoracin jurdica que, con base en el tipo, permite
establecer la tipicidad de la accin, (b) Es necesario al poder punitivo formal para
habilitarse, porque ste siempre requiere habilitaciones, dado que un estado de polica
absoluto e ilimitado no existe (sera el caos), y tambin porque el informal siempre
demanda pretextos, de modo que, pese a la constante pugna por perforar las habilitaciones y ampliar sus lmites, no puede eludirlas. Incluso en los totalitarismos y
autoritarismos que en diferente medida admiten la analoga integradora, su fuente se
halla siempre en una formula legal. La necesidad del tipo penal es de naturaleza lgica,
y lo que puede variar es que su construccin se rija por la estricta legalidad en un estado
de derecho o por una legalidad dbil (que permita su determinacin judicial) en un
estado de polica. En cualquier caso, no se puede averiguar el carcter delictivo de una
accin sin fijar antes su prohibicin, (c) Su formulacin legal es necesaria al derecho
penal, porque sin ella ste no puede llevar a cabo una interpretacin reductora del
mbito de lo prohibido, que debe partir de una limitacin semntica. El tipo se expresa
en lenguaje y ste jams tiene precisin limitativa. Es un error pretender que el tipo fija
lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un mbito mximo de lo prohibido,
que no puede exceder de su resistencia semntica 6 pero que aun as es enorme. Si se
entendiese como prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos penales,
el poder punitivo resultante sera inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que
sea la formulacin tpica de cualquier cdigo. El tipo penal no es una frmula que define
lo prohibido, sino slo una frmula necesaria para que el derecho penal pueda interpretarla en forma reductora de los mbitos de hiptesis de prohibicin.
7. La reduccin abstracta de hiptesis no agota la tarea del derecho penal sino que
es slo el presupuesto necesario para el juicio de valor acerca de la prohibicin de las
acciones concretas que se someten a la decisin jurdica. Este juicio es el que agota la
funcin limitadora del derecho penal, pues es la verdadera actividad reductora.
II. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad
1. El concepto de tipo penal, tensionado desde el poder punitivo y desde el derecho
penal, no coincide con la idea que de ste suele proporcionar la doctrina tradicional que,
-1 Beling. Tatbestand, pp. 4, 113; El rector de los tipos de delito, p. 12; sobre la identificacin del tipo
con la ley penal, Class, Grenzen des Tatbestandes, p. 23; sobre otros significados, Engisch, en "Fest. f.
Mczaer". p. 127 y ss.; Mczaer, en NJW. 1953. p. 2 y ss.; Lanee-Hinrichsen, en JR, 1952, p. 302 y ss.
6
Cfr. Supra 1 0 .
435
al ignorar esta dialctica, le otorga una funcin legitimante que corre el riesgo de
naturalizarse. Por ello son necesarias algunas precisiones que permitan diferenciar el
concepto mismo de tipo de las caractersticas necesarias para afirmar la tipicidad de una
accin, tanto como del juicio mediante el cual se establece esa tipicidad respecto de una
accin concreta.
2. Ante todo es necesario advertir que si bien es tradicional traducir por tipo la
palabra alemana Tatbestand 7, se trata de una traduccin slo aproximativa. Si bien no
es un error, pues etimolgicamente tipo reconoce, tanto en snscrito como en griego 8 ,
el sentido de golpe o huella de un golpe, lo cierto es que en castellano predomina el de
modelo o ejemplar, lo que introduce un matiz que altera en buena medida la idea
alemana original. Como se trata de un tecnicismo suficientemente arraigado en el
lenguaje jurdico, no conviene intentar su reemplazo sino slo precisar su contenido.
3. Tatbestand en sentido literal significa aproximadamente supuesto de hecho y,
por ello, admite dos claras significaciones: (a) el supuesto de hecho fctico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el mundo) y (b) el supuesto
de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su sealizacin) 9 .
En la primera parte de los preceptos penales se describe una accin, aunque no en toda
su extensin sino en sus aristas conceptuales. Esta imagen conceptual se denomina
supuesto de hecho {Tatbestand) abstracto, o mejor, legal (praeceptum legis). Como
presencia conjunta de las caractersticas conceptuales que deben pertenecer al hecho
para que sea punible, se distingue el supuesto de hecho {Tatbestand) legal del fctico
(lo abstracto de lo concreto). Cualquier acontecimiento que tiene lugar en tiempo y
espacio es, en tanto sea obra humana, un supuesto de hecho {Tatbestand) fctico; por
ejemplo, una conversacin, un viaje, un atentado con bomba. Pero un sismo no es un
' hecho en este sentido y, por ende, tampoco es un {Tatbestand) supuesto de hecho '".
Al generalizarse el uso castellano de tipo y, con ello, el predominio de su sentido
ejemplar o de modelo, se limit slo al supuesto de hecho legal o abstracto (praeceptum
legis) ", pues sera sumamente forzado en castellano denominar tipo al hecho particular y concreto. La traduccin castellana opac uno de los dos posibles sentidos que
tiene la expresin alemana, reducindolo slo al de frmula abstracta, pero a ello
contribuy en gran medida la identificacin con lafacti species en la terminologa
de Tefilo, que en el latn medieval literalmente significa figura del hecho, lo que
determina que hasta hoy la traduccin italiana de Tatbestand tambin sea fattispecie,
\
expresin que -al igual que tipo en castellano- evoca preferentemente lo general y
abstracto 12.
7
La expresin se remonta al latn medieval, en el que se hablaba defacti species, que provena del
procedimiento inquisitorial cannico y se vinculaba al Corpus delicti (Cfr. Rosshirt, Entwicklung der
Grundsatze des Strafrechs, p. 290; Hall, Die Lehre vorn Corpus delicti, p. 1; Boldt, Johann Samuel
Friedrich von Bhmer und die gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft, p. 112; Schweikert, Die
Wandlugngen der Talbestandlehre seit Beling, pp. 7-8; Luden, Heinrich, Abhandlungen, II, pp. 32-33).
Con todo, el concepto de Tatbestand es empleado por vez primera a fines del siglo XVIII por Klein,
Granslze, y asimismo Feuerbach. Lehrbuch, p. 78; sobre lapolmicacon Klein, Revition der Grundsatze
und Grundbegriffe, su "Vorrede" (I a X); Stbel, lber den Thatbestand der Verbrechen, pp. 2-4;
Jagemann. Criniinallexikon, pp. 605-608; Wachter. Lehrbuch, parg. 46; Abegg, Lehrbuch, p. 103;
Mittermaier. Die Strafgeselzgebung in ilirer Fortbildung, p. 155 y ss,; Mcrke!, Lehrbuch, p. 34 y ss.
Sobre el origen histrico tambin, Jakobs, p. 188.
*Cfr. Roberts-Pastor, p. 173.
* Se trata de una doble posicin sistemtica (procesal y penal), que excede a la categora de Typus,
propia de la refundacin conceptual del Tatbestand formulada por Beling (Cfr. Gargani, Dal corpus
rticii al Tatbestand. p. 409); un modelo de reconstruccin procesal con base historiogrfica, a partir
d conocido caso "Sofri". en Guinzburs, El juez v el historiador, en especial, pp. 18-24.
*' Mayer. M. E.. Lehrbuch. p. 3.
dem
~ Sobre ello, con amplia descripcin bibliogrfica. Gargani, op. cit.. p. 302 y ss.
436
437
mientos en la valoracin reductora de las hiptesis tpicas. De esta manera, la interpretacin tcnica
de los tipos y la valoracin de una accin como tpica o atpica no son dos etapas sucesivas sino slo
dos facetas de una misma actividad valorati va (ajuicio de tipicidad).
7. El tipo es producto de una decisin poltica, o sea, de una valoracin l8 ; su
limitacin interpretativa es una actividad jurdica (valorativa) que es una faceta del
juicio de tipicidad que se traduce en la valoracin de un pragma como prohibido
(penalmente). Pues bien: no debe deducirse que porque el tipo nazca de una valoracin
y sirva para otra valoracin, no pueda valerse en su formulacin de descripciones. Por
el contrario, generalmente se vale de ellas y es ms sanamente liberal que lo haga de
ese modo y no de otro. Por otra parte, es natural que quien desea prohibir acciones se
valga de la descripcin de las mismas y, particularmente, del verbo, todo lo cual no
significa que el tipo sea descriptivo como antnimo de valorativo y menos aun como
sinnimo de objetivo. El tipo es claramente valorativo porque se genera en un acto
de valoracin y porque se usa para traducir una prohibicin, sin contar con que l
mismo debe ser valorado al emplearlo en esa funcin de establecimiento de prohibicin.
8. A partir de que no hay modo de expresar pautas de desvalor de acciones que no
apelen a la descripcin, se pretendi en algn momento deducir que el tipo era puramente objetivo (porque la descripcin sera slo exterior) y avalorado, o sea, que no
contena ni transmita ningn desvalor; y, por consiguiente, se pretendi caracterizar
al juicio de tipicidad como tctico (comparativo) y a la accin tpica como valorativamente
neutra. Cuando la frmula legal contena algn dato subjetivo o requera alguna valoracin para perfeccionar los lmites de su contenido, se consider que se trataba de
anormalidades y se bautiz a esos tipos como anormales l9. Si bien la clasificacin de
los tipos como normales y anormales perdi sentido a partir del concepto complejo de
tipo, perdura la clasificacin de los elementos del tipo en descriptivos y valorativos,
considerando a los ltimos como debilitantes de la legalidad 20 .
9. Puede generarse una peligrosa confusin si se pretende que, por ser el tipo
valorativo, la clasificacin de sus elementos en descriptivos y valorativos pierde sentido, porque seran todos valorativos 21 , con lo que se abrira un ilimitado campo a la
legislacin arbitraria, mediante una remisin incontrolada a criterios de valor subjetivos del intrprete 22 . Semejante confusin requiere una nueva conceptualizacin de
los elementos del tipo as clasificados (aclarando que se mantiene la denominacin slo
en razn de la tradicin).
10. (a) Al realizarse el juicio de tipicidad, aparecen elementos que son individualizares
a travs del lenguaje comn (mujer, por ejemplo), del lenguaje cientfico (como estupefaciente) o del lenguaje jurdico (como funcionario). Se trata de elementos que son
interpretables y que pueden llamarse descriptivos en atencin a la tradicin. Los que
requieren una precisin jurdica no dejan de ser descriptivos en este sentido, dado que
su naturaleza no cambia porque para precisarlos deba aludirse al derecho en lugar de
hacerlo a la medicina o a la fsica. La discusin en cada tipo, acerca de los elementos
mencionados y su interpretacin, generalmente gira en torno a la opcin entre un
entendimiento tcnico y otro comente de los vocablos empleados, y es siempre una
18
20
438
439
resultara una formulacin disparatada, porque todos los tipos seran de delitos propios
con sujetos calificados por su vulnerabilidad, cuando, precisamente, se trata de que el
derecho penal obtenga el resultado inverso, que es la disminucin de la seleccin
personal arbitraria.
III. Otros usos de la voz tipo
1. Cuando se menciona el tipo a secas se hace referencia al aqu conceptuado que,
desde la perspectiva del derecho penal, tiene por funcin filtrar el poder punitivo en un
primer nivel de desvalor (prohibicin). Un sector doctrinario suele llamar tipo sistemtico al tipo a secas, especialmente cuando se considera necesario distinguirlo de
otros usos que la doctrina ha dado a la expresin 25 . Esto obedece a que, especialmente
en Alemania, se ha usado tipo en diferentes sentidos, no todos los cuales son admisibles
en castellano, puesto que la expresin slo asume el significado de modelo abstracto.
Por considerarlo ms simple, es preferible llamar tipo, sin aditamento alguno, al que
cumple la funcin fundamentadora aqu sealada, y agregarle aditamentos slo en los
casos en que sea empleado con significado diferente.
2. Con independencia de la cuestin semntica, no parece conveniente (y menos aun
necesario) abusar de la expresin. Entre los mltiples usos que de sta ha hecho la
doctrina, cabe recordar: (a) en tiempos anteriores a Beling, el tipo abarcaba prcticamente todas las condiciones del delito, incluyendo las de punibilidad 26 ; (b) con posterioridad, se distingui el tipo en sentido tcnico (tipo sistemtico o fundamentador) del
tipo en sentido amplio, que en definitiva era el antiguo sentido prebelingniano que
pasaba a ser una traduccin dogmtica del principio de legalidad, al que ahora se llama
tipo garanta (Garantietatbestand)21;
(c) una particular concepcin de la relacin
(identificacin) del tipo con la antijuridicidad (teora del tipo como ratio essendi de la
antijuridicidad), se refiere al tipo de injusto (Unrechtstatbestand)2*;
(d) dentro de
cierta concepcin del error (que postula que el error de tipo abarca las caractersticas
fcticas de las situaciones de justificacin 29 ), se distingue entre el tipo sistemtico y el
tipo de error (Irrtumstatbestand)30, que estara compuesto por mayor nmero de caracteres objetivos que el anterior; (e) se ha hablado tambin de tipo permisivo
{Erlaubnistatbestand) en referencia a las causas de justificacin 31 ; (f) otro uso no
25
440
culpabilidad
441
construir el tipo para averiguar la tipicidad 38 . No otra cosa debieron hacer los j uzgadores
en la legislacin nacionalsocialista o stalinista. Fuera de estos casos de admisin
expresa de la analoga, cuando se hace uso de sta aplicando tipos inconstitucionales
en estados de derecho defectuosos, los jueces deben proceder del mismo modo. En
sntesis: aunque no se respete el principio de legalidad, el tipo es igualmente necesario, por razones puramente lgicas.
2. Cuando un poder punitivo se dirige contra enemigos de la sociedad (enemigos del
gobierno en un estado de polica), deja de interesar el conflicto y pasa a primer plano
^.enemistad (que puede llamarse peligrosidad o reproche de personalidad), con lo cual
ia tipicidad no tiene valor negativo por su conflictividad sino como revelacin de la
enemistad al poder. Por ello, el derecho penal del estado de polica teoriza sobre el tipo
indicando al juzgador cmo construirlo para detectar enemigos, o sea que los tipos
legales dan paso a los tipos judiciales, y los tipos de acto a los tipos de autor, pudiendo
afirmarse que . bien no todos los tipos legales son de acto, todos los tipos judiciales
son de autor. El derecho penal que se aparta de su cometido reductor y deja de pensar,
para degradarse a discurso de racionalizacin policial, por lo general fuerza la tipicidad
legal, legitima la tipicidad de libre factura judicial, alucina una guerra, hace pasar a
primer plano la averiguacin de la condicin de enemigo y minimiza la importancia
del conflicto, con la consecuencia procesal de reducirel debate y fortalecer) inquisitorio.
Por consiguiente, en lo tpico el estado de polica tiende a dejar al juzgador la formulacin del tipo para que ste defina autores en lugar de acciones.
3. Dado que nunca hay un estado de polica total ni un estado de derecho perfecto,
la tensin tpica entre los tipos legales y judiciales es constante, al igual que entre la
seleccin tpica de acto y de autor. Por mucho que una legislacin quiera respetar la
legalidad, el propio lenguaje tiene limitaciones, de modo que la construccin legal de
los tipos nunca agota la legalidad estricta, que requiere la labor interpretativa de
reduccin racional de lo prohibido, propia del derecho penal. Aun en un sistema de
tipos legales como el argentino, no se prescinde de frmulas generales en los llamados
tipos abiertos39, del que son paradigmticos los tipos culposos, todo ello sin contar con
otros hiatos de legalidad en los tipos dependientes (como la diferencia entre actos
preparatorios impunes y actos de tentativa punibles) 40 . No menos grave es la cuestin
de los llamados impropios delitos de omisin, conforme a la doctrina dominante. Todos
estos son mbitos de tipicidad judicial, en que la funcin reductora del derecho penal
se enfrenta al impulso punitivo del estado de polica. En el nivel tpico la tensin se
manifiesta en la proliferacin de tipos abiertos y de peligro (especialmente remotos y
abstractos), en la resistencia a la reduccin racional del derecho penal en estos mbitos
y en la minimizacin del bien jurdico. La legalidad no es, pues, un problema que en
el nivel tpico pueda agotar el legislador, sino que el derecho penal es el encargado
de completarla y traducirla en trminos de legalidad estricta, sea mediante una
interpretacin limitativa de los tipos penales o a travs de la inconstitucionalidad de
algunos de ellos.
4. Queda claro que el tipo penal no nace del nullum crimen sine lege, porque es
necesario incluso en un sistema de tipos judiciales. Tampoco es cierto que la mera
,s
Sobre el problema de la afectacin del principio de legalidad en la interpretacin judicial de los tipos.
Mller-Dietz, en "Fest. f. Maurach". p. 41 y ss.; Bettiol. El drama del tipo penal.
39
Respecto de este problema en la doctrina alemana, Wex, Die Grenzen
normaiver
Tatbestandsmerkniale; See, Umbestimmte und normalive Tatbesandsmerhnale; Roxin, ffene
Tmbestande, p. 108: Welzel. 1967. p. 45; Wessels.en "Fest. f. Maurach". p. 295 y ss.; Maivvald, en "Fest.
f. Gallas", p. 137; Wassner, DieStellnngder "besondersscwerenfalle" (Diss.); Wahle, DieReehtsnatur
der "besonders schweren falle " (Diss.); Hub. Die Ausgeslaltitng der besonders schweren Falle; Jakobs,
p. 196 y ss.
* Cfr. Infra S 55. III.
442
existencia de tipos legales garantice la realizacin del nullum crimen sine lege, sino
slo que los tipos legales son una condicin necesaria para ste, pero no suficiente. Es
el saber o la ciencia del derecho penal que, tomando el nullum crimen sine lege de la
Constitucin y del derecho internacional, debe limitar los tipos conforme a esa regla,
descartando por inconstitucional cualquier integracin analgica e interpretando al
resto conforme a estricta legalidad, restrictiva y reductora del contenido prohibido.
5. Las mayores dudas se plantean en algunas estructuras tpicas que se suelen
denominar en general como casos de tipos abiertos y a los que es ms correcto llamar
tipos con reglas ejemplificativas. (a) Dejando de lado las particularidades de los tipos
culposos y de los omisivos, en los propios tipos dolosos activos se sostuvo que en
algunos de ellos la tipicidad se haca depender de caractersticas de la antijuridicidad,
pues no agotaba la totalidad de las caractersticas tpicas sino que remita al intrprete
a una valoracin general que cerraba el tipo. Los ejemplos de la ley alemana son los
tipos de coaccin y extorsin de su cdigo (240, 253, 255), en que se requiere que
la accin sea reprochable, o la usurpacin de ttulos o distintivos (132, a), que debe
realizarse indebidamente, lo que puede parangonarse en el cdigo argentino con el tipo
de hurto (art. 162) 4 I . Sin perjuicio de retomar ms adelante el tema 42 , lo cierto es que
no autorizan la construccin de una teora diferencial. Ms aun, si en realidad hubiese
tipos dolosos que remitiesen a una clusula general de valoracin, seran inconstitucionales. Un tipo que abarcase todo unposible campo de antijuridicidad, especialmente
en el mbito de delitos contra el estado, tendra una amplitud prohibitiva tan enorme
que no podra considerarse tipo; quiz el nico caso en la legislacin vigente sea el tipo
de desobediencia simple, del art. 239, por lo que cabe considerar su inconstitucionalidad o su limitacin a medida razonable. Adems, si existiesen tipos abiertos por
defecto o mala fe del legislador, no es funcin del derecho penal crear teoras que los
racionalicen ni los legitimen, sino que el derecho penal debe neutralizar la falla
tcnica o la mala fe poltica con la eleccin de la ms restrictiva de todas sus posibles
interpretaciones, o bien sancionarla con la
inconstitucionalidad43.
6. (b) Los tipos con reglas ejemplificativas deben distinguirse de los anteriores. En
el cdigo vigente el ms claro ejemplo es la estafa. La funcin que la ejemplificacin
cumple en el caso es restrictiva de la frmula general: no basta para la estafa cualquier
ardid o engao - y menos aun la simple mentira- sino que es necesario que presente
entidad anloga a los casos que se mencionan en el tipo. En general, la tipificacin por
ejemplificacin no es constitucional, pues resulta violatoria de la legalidad estricta. Sin
embargo, no es posible afirmar lo mismo cuando la regla ejemplificativa se utiliza para
reducir el mbito de prohibicin. No es vlido el argumento de que, ante la dificultad
de establecer una regla legal precisa para reducir el mbito prohibitivo de un tipo, la
correcta solucin legal consista en no reducirlo, pues esto implica confundir seguridad
jurdica con seguridad de respuesta 44 .
7. Es problemtica la modalidad legislativa del cdigo alemn de 1975, que establece reglas
ejemplificativas para las calificaciones, privilegios y cuantificaciones penales. Aunque la cuestin no
se plantea en el pas, no parece que deba considerarse inconstitucional esa tcnica, a condicin de: (a)
que con la expresinporlo regular se entienda que no siempre el juez deba considerarlo un supuesto
de agravacin; (b) que para los supuestos privilegiados se entienda que las hiptesis tpicas se pueden
integrar analgicamente in bonampanem; (c) que dentro de los lmites racionales de cuantificacin
de la pena, en lugar de dejar abierto y con pocas pautas un margen tan amplio como el del art. 41
argentino, establezca algunos criterios por va ejemplificativa.
""
Roxin, p. 246 y ss.; Jakobs, p. 198: Jescheck-Weigend. p. 247.
42
Cfr. Infra 30. IV.
"
Cfr. Supra 10.
44
Cfr. Supra 10.
443
444
derse como tipos de autor, pero la Constitucin exige que sean siempre entendidos
como tipos de acto y que no se considere tpica una accin no lesiva. Fuera del cdigo
penal, el caso ms problemtico por su frecuencia es el tipo de tenencia de txicos
prohibidos para consumo propio (art. 14 de la ley 23.737), donde entre otras contradicciones insalvables, se pone de manifiesto el enorme esfuerzo racionalizante que se
lleva a cabo para vestir de derecho penal de acto a un tipo de autor.
4. La terrible frecuencia de tipos de autor y, por ende, absolutamente inconstitucionales, tena lugar en la derogada legislacin contravencional de la Ciudad de Buenos
Aires y de algunas provincias, donde abundan amenazas de pena a la vagancia, la
ociosidad, la mendicidad, la prostitucin, u otras ms curiosas, configuradoras de
verdaderos tipos de sospecha, como deambular, merodear, etc. El fenmeno es explicable, porque la materia contravencional es un mbito en que el estado de derecho va
penetrando lentamente y, en cuanto a las provincias que sancionaron cdigos, muchas
veces se inspiraron en modelos como el de Rocco, muy poco democrticos, que combinaron con dispositivos tpicos policiales que llegaron por arrastre.
5. En este momento nadie postula doctrinariamente los tipos de autor, pero es claro
que el poder punitivo trata de convertir en tipos de autor todos los tipos de acto y de
establecer nuevos tipos de autor, en tanto que tampoco falta un nuevo derecho penal
de autor que, a diferencia del viejo -que a\ menos tena e\ mrito de su ingenua
sinceridad-, ha aprendido a ataviar sofisticadamente \a tipicidad de autor con ropajes
de tipos de peligros remotos o ficticios, confusiones con la moral, remisiones a pautas
ticas, asuncin de paternalismo tutelar, etctera.
6. Una cuestin compleja es la eventualidad de tipos de autor in bonam parem, o
sea, si puede admitirse ia tipicidad de autor reductora de la prohibicin, vale decir, una
atipicidad de autor. En general, cualquier lmite o garanta tiene como funcin y razn
de ser el acotamiento del poder punitivo y, como es natural, no puede esgrimirse
perversamente para impedir su reduccin. Sin embargo, esta regla no parece ser aplicable a la tipicidad de autor, pues en este mbito, dado lo binario de toda prohibicin,
es inevitable que cualquier prohibicin de una personalidad implique una no prohibicin de otra personalidad, de modo que un tipo de autor in bonam partem no pasara
de ser una modalidad de redaccin de un tipo de autor in malam partem, o sea, no sera
una manifestacin de derecho penal de autor, sino diz poder punitivo de autor. Diferentes son las manifestaciones de derecho penal de autor in bonam partem que pueden
hacerse en el plano de la culpabilidad y en el de cuantificacin de la pena, donde no se
afecta la ilicitud y donde es inevitable considerar la personalidad para ponderar el
mbito de autodeterminacin y de consiguiente reproche.
VI. Tipos dolosos y culposos, activos y omisivos
1. La doctrina dominante considera que el dolo y la culpa, la accin y la omisin son
diferentes modalidades o estructuras tpicas, por oposicin a la dogmtica neokantiana,
donde dominaba la tesis de que dolo y culpa eran formas de la culpabilidad, en tanto
que accin y omisin eran manifestaciones del gnero pretpico acto o conducta. El
concepto reductor de accin desarrollado en el captulo anterior es el carcter genrico
comn a todas estas estructuras tpicas. En los tipos dolosos se individualizan acciones
por Ja incorporacin del resultado al programa causal finalmente dominado por el
agente; en los tipos culposos las acciones se individualizan porque el resultado adviene
en razn de una falta de cuidado en la programacin final del asente. Los tipos activos
individualizan directamente las acciones a las que asocia el podeV punitivo, en tanto que
en los tipos omisivos las acciones se individualizan porque son dispares respecto de un
modelo de accin debida {agere aliud); en un caso el tipo asocia poder punitivo a la
accin ejemplar; en el otro, lo asocia a cualquier accin diferente del modelo tpico; en
445
el p r i m e r o el resultado es c a u s a d o ( n e x o de c a u s a c i n ) p o r el agente; en el s e g u n d o , n o
es evitado ( n e x o de evitacin) por ste.
2. Si se designa T al tipo, (a) a la finalidad, (b) a la causacin, (c) a la evitacin y
(d) a la forma o m o d o de realizar el fin (violatorio d e un deber de c u i d a d o ) , se o b s e r v a
que tales c o m p o n e n t e s satisfacen los r e q u e r i m i e n t o s de todas las formas estructurales
de conductas o a c c i o n e s tpicas, slo que los tipos (ley) a veces los relevan y a veces no
lo hacen, d a n d o lugar con ello a las distintas estructuras tpicas. As, la clasificacin
fundamental de estas estructuras (dolosas y c u l p o s a s , activas y omisivas) o b e d e c e a q u e
los tipos (la ley) p r o c e d e n a la elaboracin c o n f o r m e a las siguientes variables: T (a.b)
= tipo d o l o s o activo; T (a.c) = tipo doloso o m i s i v o ; T (b.d) = tipo c u l p o s o activo; T (c.d)
= tipo culposo o m i s i v o . Las figuras preterintencionales n o constituyen una estructura
tpica diferente sino una superposicin de a m b a s .
3. A partir d e estas formas e s t r u c t u r a l e s se c o n d i c i o n a n p a r t i c u l a r i d a d e s de la
antijuridicidad y de la culpabilidad, segn se refieran a tipos dolosos o a tipos c u l p o s o s ,
a activos o a o m i s i v o s . E n rigor, la antijuridicidad y la culpabilidad presentan particularidades propias en c a d a tipo, lo que es materia de la parte especial del d e r e c h o penal,
pero la teora general del d e r e c h o penal n o p u e d e llegar hasta ese g r a d o de particularizacin. Las dificultades imputativas y de tipicidad objetiva de algunos casos problemticos, llevaron a q u e , con posterioridad a la fijacin de la distincin de las cuatro
estructuras tpicas fundamentales, se intentase un p r o c e s o reductor q u e permitiese un
fundamento i m p u t a t i v o nico para todas ellas, lo q u e da lugar a las actuales teoras de
la imputacin
objetiva 49 .
V I L M o m e n t o s c o n s t r u c t i v o s d e la teora del tipo
1. El concepto de tipo se haba introducido en el derecho penal proveniente del derecho procesal
medieval y careci de una elaboracin sistemtica y coherente durante el siglo XIX, en que a veces
era concebido en forma totalista, en otras se lo reduca a un concepto parcial, y en ocasiones era un
instrumento para la clasificacin de los delitos. La teora del tipo entr en la dogmtica contempornea
con Beling en 1906, al fijar el concepto tcnico del tipo penal, que para evitar confusiones suele
llamarse hoy tipo sistemtico, fundamentador o de prohibicin 5". Con ello Beling coloc un hito
fundamental en la construccin dogmtica del delito. Antes de Beling-y aun despus de l - von Liszt
sostena que el crimen, como injusto criminal, era la accin antijurdica, culpable y conminada con
pena. Al concepto mismo de delito lo llamaba tipo general51, con lo cual Liszt pretenda seguir el
itinerario de un supuesto legislador racional: ese legislador imaginario mirara primero la antijuridicidad y luego la relevancia penal, lo que es impracticable para el juez y, por ende, no apto para la
dogmtica. De all entonces que fuese certera la respuesta de Beling: puesto que la antijuridicidad
y la culpabilidad son las condiciones bajo las cuales tiene lugar la conminacin penal, ellas
encajan dentro del 'conminada con pena'. Se choca as contra las leyes del pensamiento, que nos
ensean que no se pueden acumular con igual valor dos caractersticas, una de las cuales est ya
contenida en la otra 51. En consecuencia, puede afirmarse que hay un empleo no sistemtico de tipo
(Tatbestand) anterior a 1906, y un uso sistemtico, que se desarrolla desde ese ao hasta ahora, en
un curso que ofrece variables doctrinarias referidas a un cudruple orden de cuestiones: (a) a su
naturaleza objetiva o subjetiva, (b) a su avaloracin o valoracin (relaciones con la antijuridicidad), (c) a su relacin con la culpabilidad, y d) a su reduccin a la categora de imputacin
objetiva.
2. En cuanto a la disputa en torno de su naturaleza objetiva o compleja, cabe observar que la
teora objetiva del tipo naci con Beling, quien lo entenda de ese modo, no ya por pertenecer a la ley
sino porque pretenda que la descripcin tpica abarcara slo el aspecto objetivo (exterior) de la accin
humana: el Tatbestand en s era objetivo y estaba libre de todo momento subjetivo (Tatbestand
49
446
subjetivo era una contradicto in adjecto)5. En los siguientes aos, el extremo objetivismo del tipo
deriven la llamada posicin neoclsica, que sostuvoelmismoconceptode tipo belingniano, aunque
pictrico de parches y remiendos. El neokantismo admiti la presencia de los elementos subjetivos,
sosteniendo que en la tentativa el dolo mismo pasaba a ser elemento subjetivo del tipo 5 4 , agregando
muy posteriormente Blei que cuando tiene lugar la realizacin objetiva (consumacin), sta ocupara
el lugar de ios elementos subjetivos 53 . Esta posicin fue criticada por Welzel, afirmando que una
distincin semejante entre delito consumado y tentativa carece de toda razn lgica 56 .
3. La concepcin completamente objetiva del tipo penal haba sido negada pocos aos despus de
laenunciacintericadeBeling, cuando Hegler(partiendodelallamadaJuri.vpruc/encM de nreresesj
quebr el esquema objetivo/subjetivo en la teora del delito 57. Por la misma poca fue Binding quien
postul en 1910 el primer concepto mixto de tipo penal, postulando un
objektiven
Verbrechenstatbestand (tipo de delito objetivo) 38 , en una lnea que tuvo escasos seguidores 39.
4. Al concepto mixto (objetivo y subjetivo) del tipo penal se lleg como consecuencia de las
dificultades de la concepcin objetiva. As, los elementos subjetivos obligaron a negar su total objetividad, pero por otro lado, la incapacidad de la teora psicolgica de la culpabilidad para explicarla
culpa inconsciente condujo a la neutralizacin de la pretendida subjetividad de laculpabilidad. Hellmuth
von Weber fue el primero que expuso un concepto de tipo enteramente mixto en 1929, que desarroll
de modo ms completo en 1935, sistematizando, aos antes de Dohna, un tipo objetivo y un tipo
subjetivo 60 . Weber observaba que con la teora normativa de la culpabilidad y con los elementos
subjetivos del tipo se haba quebrado la base metodolgica objetivo/subjetiva, afirmando que las
inconsecuencias metodolgicas de estasdoctrnas no aportaban a lajursprudencia loque sta demandaba para sus soluciones, particularmente en materia de error, participacin y tentativa. Para Weber
laculpabilidad concerna al poder y la antijuridcidad al deber, reemplazando la contraposicin objetivo/subjetivo por la de deber/poder (Sollen/Konnen)i. En 1936 el Graf zu Dohna expuso tambin
un concepto complejo del tipo penal. En su construccin haba un desvalor de carcter mixto: del tipo
objetivo (que era el juicio de antijuridicidad) y del tipo subjetivo (que erael juicio de culpabilidad) 62 .
De este modo, Hellmuth von Weber y Alexander Graf zu Dohna marcaron el derrotero hasta que en
1935 Welzel pas a completar el panorama 61 .
5. En lneas generales, y salvando las diferencias que pueda haber entre los diferentes autores, la
concepcin mixta del tipo sostiene que el tipo presenta un aspecto objetivo que est compuesto por
todo aquello que se halla en el mundo exterior, sin que por ello deba entenderse al tipo objetivo como
algo material sino objetivado, que no es lo mismo. Al par de este aspecto objetivo del tipo se halla su
aspecto subjetivo, cuyo Kernel es incuestionablemente el dolo w , aunque ocasionalmente se encuentre hipertrofiado, conteniendo elementos que son ajenos al dolo (particulares direcciones de la voluntad o contenidos del nimo que van ms all de la realizacin tpica) 65 ; en tal caso se trata de elementos
subjetivos del tipo. Esta es, bsicamente, la estructura del tipo doloso, porque la del culposo es
diferente, dado que en la culpa tpica resulta determinante la forma de realizacin de la accin, que
5-1
55
447
448
9. Dentro de la corriente que procura una solucin unitaria al problema del error, hay quienes
sostienen que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, pese a lo cual la tipicidad no cerrara
eljuiciodeantijuridicidad, pudiendo ser excluida por una causa de justificacin 77 . Una cosa es decir
que hay un indicio o presuncin de antijuridicidad, dado por la antinormatividad de la conducta tpica,
y otra afirmar, sin atenuante alguno, la antijuridicidad de la conducta tpica, lo que se suele hacer
afirmando que todo tipo es un tipo de injusto y, en el estadio siguiente, negar esa afirmacin. Este
planteamiento no hace ms que dar lugar aun anlisis contradictorio, que afirma en un estrato lo que
puede negar en el siguiente. Tambin mirando ms en profundidad el problema se observa que
cualquier teora que sostenga el tipo de injusto es una concepcin trimembre slo en apariencia, pues
si bien se dice que la antijuridicidad se divide en dos partes, la llamada segunda parte no es ms que
la falta de la primera, es decir que esa segunda parte no tiene entidad.
10. El carcter indiciario de la tipicidad fue enunciado por M. E. Mayer en 1915, al precisar las
relaciones con la antijuridicidad. Conforme a su construccin la tipicidad es el ms importante
fundamento cognoscitivo de la antijuridicidad y se comporta, a su respecto, como el humo y el fuego
(Sie verhalten sich wie Rauch undFeuer)78. Manteniendo separada la antijuridicidad (como juicio
de des valor) de la tipicidad (como objeto de ese juicio), se aclara el concepto de delito, siempre que
se tome en cuenta que la primera constituye el indicio que permite averiguar la segunda: en tanto que
el tipo es la descripcin particularizada de una conducta prohibida, la tipicidad es la adecuacin de una
conducta concreta con la particularizada descripcin legal7<J, y antijuridicidad es la contradiccin de
la realizacin de esa conducta prohibida con el ordenamiento jurdico 8 0 .
11. En cuanto a las relaciones del tipo con la culpabilidad, es necesario formular precisiones,
porque la total independencia de ambos momentos llevaba a absurdos, y los ensayos de vinculacin
no siempre fueron felices. Sobre la teora del tipo de Beling de 1906 llovieron crticas, de las que se
hizo eco en 1930 y rectific su posicin originaria mediante el esbozo de una teora conocida como
del Leitbild o figura rectora 8 i . Beling se percat de la correccin de algunas crticas, o sea de que ,.
el tipo est en relacin con la antijuridicidad, y sobre todo de que el dolo debe corresponderse con el
tipo. Todo el intento de Beling de 1930 se dirigi a coordinar el tipo con la antijuridicidad y con la
culpabilidad. La construccin es, por supuesto, harto complicada, porque introdujo un nuevo concepto: el Deliktstypus o tipo de delitos2. En realidad, el Deiiktstypus de Beling estara constituido por el
tipo de garanta, del que se derivaba un tipo de injusto (Unrechtstypus) y un tipo de culpabilidad
(Schuldtypus). Pero con un concepto de tipo de garanta, o sea con la construccin de un concepto
de tipo omnicomprensi vo sobre la base de la garanta poltica, no se llegaba a dar la unidad que Beling
sepercatabaquerequeria.su teora en 1906 w . Por cierto que la propuesta de Beling de 1930 no fue
transitada por la dogmtica penal posterior.
12. Un aislado retorno parcial a la tarda teora de Beling fue el ensayo de lateora del tipo de delito
(Deliktstypus) de Wilhelm Gallas 84. Para este autor el Tatbestand es un Deliktstypus, portador de
todas las caractersticas tpicas que hacen acreedora de pena a la correspondiente conducta 85.
Para Beling el Deliktstypus cerraba el juicio de antijuridicidad, en tanto que para Gallas ste quedaba
abierto. No obstante, existe una distincin ms importante y de fondo: en tanto que Beling diversificaba
su construccin totalista en un Deliktstypus hijo de lo poltico y en un espiritualizado Leitbild'alumbrado por la necesidad sistemtica, Gallas fundaba el Deliktstypus en lo sistemtico y afirmaba que
la funcin garantizadora era secundaria 86 .
13. Al margen de estos intentos de construccin abarcativa y coordinante, cabe observar que
existen usos de la expresin tipo de culpabilidad, pero sin que se deduzcan del mismo consecuencias
77
Bockelmann, p. 39; en sentido parecido, donde las causas de justificacin resultan tipos que
delimitan el deber, Otto, p. 116.
78
Mayer, M. E.. Lelubuch. p. 10.
79
dem, p. 4.
80
Welzel. Das nene Bild, p. 16.
81
Beling, Die Lehre von Tatbestand; sobre ello, Kaufmann, Armin, Bindings Normetheorie, p. 19
y ss.
87
Beling, Die L. v. Tatbestand, p. 3.
83
dem. pp. 4-5.
84
Gallas, en ZStW. p. 67, recogido en los Beiirage, pp. 18-58.
85
Op. cit. (Beitrage, p. 33).
86
Sobre ello, Schweikert, op. cit. p. 133, nota 165.
449
s7
ss
Jescheck-Weigend. p. 469.
Cfr. Infra 3 1 .
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456
457
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"Infra 3 1 , 1.
* Infra 31. II y III.
'Cfr. Infra 3 1 . IV.
10
Cfr. Infra 32.1.
" Cfr. Infra 34.
!:
Cfr. Infra 48.
- Cfr. Infra 32.
M
Cfr. Infra 49.
e
Kienapfel. Sirafrecht. p. 24; Mazzacuva, // disvalore, p. 185 y ss.
458
partir de la pretensin de llamar resultado jurdico a la afectacin del bien jurdico, que
es una cuestin imputativa y, por lo tanto, ajena a la funcin sistemtica del tipo
objetivo.
2. El tipo es una frmula legal con la cual el poder punitivo criminaliza primariamente acciones conflictivas individualizando pragmas conforme a diferentes criterios
o tcnicas lfi. Para ello, en algunos casos pone el acento en el resultado, para abarcar
todas las acciones que lo causen; en otros se esfuerza por circunscribir las acciones,
abarcando cualquier resultado que causen. Se ha llamado a los primeros tipos de
resultado y a los segundos tipos de actividad '7. Esta clasificacin gener confusiones,
porque se pretendi la existencia de tipicidad sin resultado, en una lectura absurdamente idealista de los requisitos tpicos. En esa lectura se confunde la tcnica legislativa en
la construccin del tipo con la realidad (en que ninguna accin deja de producir alguna
mutacin fsica) y el objetivo mismo del poder punitivo (que individualiza conflictos,
que no pueden existir sin una mutacin del mundo fsico). El legislador privilegia para
la individualizacin del pragma el eje del resultado o el de la accin, pero as como en
el primer caso no se concibe que prohiba resultados sin acciones, en el segundo tampoco
es admisible que prohiba acciones sin resultado; primero, porque ninguno de ambos
existe en el mundo, y segundo, porque su funcin poltica y jurdica es la individualizacin de un pragma que se integra con ambos.
3. Hay una tercera categora, que tiene lugar cuando la tcnica de construccin
tpica opta por un verbo que incluye la produccin del resultado (verbo resultativo) l 8 ,
lo que dara lugar a falsos tipos de actividad (como la violacin). En estos ltimos,
como la realizacin de la accin implica la produccin del resultado, no es concebible
la tentativa completa, en tanto que las tentativas inacabadas o incompletas se conciben en todos los tipos dolosos. Se puede precisar que esta ltima categora se subdivide en falsos tipos de actividad iniciada y de actividad completa. Para los primeros
el verbo denota una accin cuyo mero emprendimiento o comienzo de realizacin es
inseparable del resultado (declarar falsamente), en tanto que los falsos tipos de
actividad completa implican que el resultado es inseparable de la accin cuando sta
se ha completado (transportar, que importa un destino; apoderarse, que importa
adquisicin de disponibilidad). Cabe advertir que completar la accin no implica
aqu agotar el resultado.
III. Nexo de causacin
1. La causalidad es un proceso ciego que se proyecta desde y hacia el infinito. De
all las mltiples tentativas de limitacin ensayadas para establecer el vnculo de
causacin entre la accin y el resultado tpicos I9. La nocin de causa/efecto - o problema de la causalidad- es una forma, entre otras, de explicacin y comprensin
cientficas 20; describir la causa de un suceso es decir por qu ocurre. Las explicaciones
del tipo cmo ocurri o por qu ocurri, o explicaciones generales como los modelos
deductivos nomolgico (Hempel) o hipottico (Popper), tienen tanto el propsito de
predecir y prever como el de hacer inteligible algo pasado, como ocurre con la explicacin causal. Hay otros mtodos, funcionales, genticos, incluso intencionales, es16
459
460
dominabilidad de ese proceso causal por parte del agente es otra verificacin que debe
realizar el juzgador, por imperio de la funcin imputativa de la tipicidad objetiva; la
previsin de la causalidad por parte del agente es un dato subjetivo que corresponde a
la tipicidad subjetiva (dolo); los hechos del mundo fsico en que tuvieron lugar la accin
y el resultado son el material para el proceso de constatacin o verificacin que debe
llevar a cabo el juzgador.
4. La causalidad no puede limitarse en el mbito pretpico, donde rige el principio
de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: toda condicin que no
puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado, es causa 31 .
Esta es la formulacin original de von Buri 32 , segn la cual todas las condiciones son
causas. Esta primera formulacin fue corregida en base al caso de aportes que conjuntamente provocan el resultado pero aisladamente son insuficientes: Si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca
el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado 33.
5. Conforme a esta concepcin de la causalidad no pueden admitirse las llamadas
interrupciones o alteraciones^ del nexo causal, que deben considerarse como problemas reservados a la funcin imputativa. En el plano de la funcin sistemtica basta con
establecer el nexo de causacin entre la accin y el resultado. Cabe observar que en
torno de la causalidad y de la pretensin de excluirla del tipo objetivo, reina una
confusin que proviene de resabios de viejas teoras que pretendan resolver casi todos
los problemas de imputacin apelando a la causalidad. La causalidad no es ms que
un requisito del tipo sistemtico que, desde el punto de vista de la funcin imputativa,
slo constituye el nivel de imputacin ms rudimentario o primario.
6. La llamada causalidad cumulativa3S, en que dos o ms aportes causan el resultado, cuando cada uno tiene entidad para causarlo en forma independiente no ofrece
un problema de causalidad, porque no cabe duda de que todos los aportes lo habrn
causado. La causalidad concurrente {o por adelantamiento)36 tampoco crea un problema: si la persona envenenada mortalmente es muerta por un disparo, claramente la
muerte tiene por causa el disparo y no el veneno. La llamada autora accesoria es la
que resuelve la frmula corregida 37 . Los llamados cursos causales hipotticos y los
inadecuados^,
constituyen problemas que deben resolverse conforme a la funcin
conglobante (imputativa) del tipo objetivo, pero en los que, sin duda, hay causalidad.
7. Pero uno de los argumentos de mayor peso contra el requerimiento de causalidad
es la observacin de que hay cursos causales que no son conocidos en todos sus detalles,
para lo cual se hace referencia a situaciones problemticas creadas con motivo de los
casos de la Thalidomida (o Laboratorio Contergan) en 1970, del pulverizador de cueros
31
Sobre esta teora, van Bemmelen-van Hattum., Hand en Leerboek, I, p. 171; la siguen, entre otros,
Welzel, p. 43; Rudolphi, StGB, Kommentar, p. 15; Blei. p. 75; Jescheck-Weigend, p. 280; Contento, p.
65. La excesiva amplitud de esta teora demanda un sistema estratificado de limitaciones para imputar
un resultado: previsibilidad, evitabilidad, aumento y realizacin de un riesgo prohibido abarcado por la
norma de prohibicin, v., por ej., Jescheck-Weigend, p. 284; Wessels-Beuike, pp. 54-55; una descripcin
completa de estos problemas en Maiwald, Kausalitat und Strafrecht.
32
von Buri. berCausalilat undderen Verantwortung,\ueo,Die
Causalitatundihrestrafrechtlichen
Beziehungen.
33
Rudolphi, p. 16; Jescheck-Weigend, p. 282; Maurach-Zipf, p. 270, Wessels, p. 36.
' 4 Cfr. Bockelmann. p. 68; Daz Palos, La causalidad material en el delito, p. 33 y ss.; Fragoso, p.
183.
-1' Por todos, Jescheck-Weigend, p. 282.
36
Samson, Hypothetische Kausalverldufe im Strafrecht, p. 95.
37
Estos problemas en Joerden, Dyadische Fallsysteme im Strafrecht; en JB1, 1987. p. 432.
38
Sobre ello. Rudolphi, Causalidade imputacin objetiva, p. 20; Khl, Strafrecht. pp. 51-52; Puppe,
La imputacin objetiva, p. 49 y ss.
461
462
hay elementos normativos bien precisos (eJ concepto de. funcionario pblico) y descriptivos problemticos (el concepto de ganado) y existen algunos que son empleados para
reducir la prohibicin que surgira de los elementos puramente descriptivos del tipo.
En definitiva, en los tipos objetivos pueden distinguirse elementos rgidos, sean descriptivos o normativos, que son los de fcil precisin; elementos elsticos, que se
colocan entre dos lmites, quedando en medio una gran zona gris, y en los que suelen
prevalecer los normativos extrajurdicos; y los elementos vagos o indeterminados, que
suelen ser totalmente normativos, fundados en pseudoconceptos de naturaleza emocional 4 7 . Los ltimos son inconstitucionales; los elsticos no dejan de plantear problemas
constitucionales y deben ser analizados en cada caso.
2. Frente a la confusa definicin de estos elementos, no falta quien niegue la posibilidad de
distinguirlos 48, pues a partir de la afirmacin de que todos los conceptos contenidos en una ley penal
requieren una valoracin para su comprensin, entiende que todos ellos seran normativos. As se
ejemplifica en el homicidio con el caso del nasciturus (si la vida comienza con el inicio, durante o al
finalizar el nacimiento); se afirma que el error a su respecto sera un error de subsuncin 49. Si bien
la lgica indica que los verdaderos elementos normativos del tipo son los que requieren realmente una
valoracin 30 (como dignidad humana, lesivo al honor, pornogrfico, etc.) y no los que slo son
perfeccionados o precisados por el derecho, la novedad de este planteo de extrema normati vizacin
finca en que excluye en todos esos casos el error de tipo, de tal suerte que si una persona introduce
datos en un papel desconociendo su carcter de documento, se estara ante un error de tipo, porque
el agente ignorara el sentidofinalde su accin, pero no se reconocera el error cuando la ignorancia
recayese sobre un elemento normativo de eminente naturaleza moral, como en el supuesto de obscenidad del art. 129. A su vez, se distinguen estos elementos propiamente normativos, de los que
llama elementos de valoracin total (gesamttatbewertenden Merkmale)51, que son los que sealan
expresiones tales como indebidamente, ilcitamente, etc. En sntesis, se considera que hay tres clases
de elementos tpicos: (a) los descriptivos, que seran los descriptivos y normativos tradicionales; (b)
en blanco, que son los que provienen de otras leyes; y (c) los autnticamente normativos o valorativos
de hechos (por aplicacin de normas de valor no escritas pero reconocidas socialmente), y que pueden
referirse aunacaracterstica particular (obscenidad, porej.), o a la totalidad (indebidamente, ilcitamente).
Conforme a esta clasificacin se distingue entre un tipo de conminacin o de amenaza
(Strafandrohungstatbestand) y un tipo de error: al tipo de amenaza pertenecen tanto los elementos
normativos como los contenidos fcticos valorados, pero al tipo de error slo pertenecen los contenidos fcticos valorados52.
3. Es casi tradicional la afirmacin de que los elementos normativos deben ser
distinguidos de las referencias a la antijuridicidad53 que eventualmente formula la ley,
mencionando como tales expresiones como ilcitamente, indebidamente,
ilegalmente.
En general se afirma que se trata de elementos normativos del tipo cuando sirven para
individualizar conductas o pragmas, y que son referencias a la antijuridicidad (que no
pertenecen al tipo) cuando implican un desvalor definitivo de las acciones. El cdigo
penal argentino, a diferencia de otros muy antiguos, no suele contener redundancias
referidas a la antijuridicidad. Si bien hay expresiones que parecen implicar un juicio
de valor definitivo, por regla general no se trata de redundancias que remiten a la
antijuridicidad sino que desempean la funcin de elementos individualizadores tpicos o, por lo menos, cumplen una doble funcin, pues sirven para completar una
definicin que conceptualmente requiere el componente de falta de aquiescencia o
acuerdo del sujeto pasivo o una precisa referencia a la antinormatividad: no se define
47
Mantovani, p. 100.
Puppe. en notas previas al 13 del "Nomos Kommentar zuin StGB" (5a entrega. 1998).
49
dem, p. 33.
50
dem, p. 34.
51
dem. p. 35.
52
dem, p. 37.
53
Baumann-Weber-Mitsch, Strafrecht, p. 282; Maurach-Zipf, I, p. 326; Roxin. p. 252.
48
463
464
pues considerados aisladamente parecen complicaciones inti les de problemas que estaban resueltos
con claridad. En muchos casos, la prohibicin asentada en la causalidad era una solucin clara,
aunque polticamente indeseable por la estrechez del criterio causal como contrapulsin limitativa de
la tipicidad. Por ello, la tipicidad objetiva -tipicidad a secas en el viejo esquema neokantiano- siempre
ha sido un captulo problemtico en la teora penal. Las cuestiones que le son propias se plantearon
en todos los tiempos, con diferentes ubicaciones, pero primero lo fueron en el nivel pretpico, como
problemas de causalidad y de accin.
2. A partir de la distincin entre injusto y culpabilidad operada en el siglo XIX, se reemplaz la
imputacin tal como la conceban los hegelianos, porque era incompatible con el esquema objetivo/
subjetivo que originariamente manejaba la biparticin terica del delito. Con la triparticin no se alter
esta imposibilidad y, por ende, el injusto primero y la tipicidad luego quedaron pendientes de una
causalidad naturalstica que llevaba al absurdo y que haca naufragar la propia funcin poltica de
garanta del tipo penal: deba evitarse de alguna manera el ridculo que llevaba a considerar tpica de
adulterio la conducta del carpintero que haba construido la cama. La orfandad terica de la causalidad
entendida de ese modo fue tempranamente detectada por los autores, que realizaron esfuerzos formidables para construir un concepto jurdico-penal de causalidad, dando nacimiento al conj unto de
teoras de la causalidad que hoy se conocen como teoras individualizadoras 6. En funcin de stas
se trat de privilegiar unas causas respecto de otras y, de este modo, se pretendi distinguir entre el
curso causaly las interrupciones de ste, que daban lugar a la primitiva versin de ^prohibicin de
regreso6i, es decir, a la prohibicin terica de regresar (desandar el camino a partir del resultado)
buscando causas hasta el absurdo.
3. En rigor, la nica teora de la causalidad que respeta la onticidad de sta es la de la equivalencia
de las condiciones que, como su nombre lo indica, mediante la conditio sine qua non, renuncia a
distinguir entre causas o a privilegiar unas sobre otras. Fue formuladapor von Buri y luego objeto de
varias correcciones 62 y, si bien tiene la sealada ventaja, presenta el grave inconveniente de que no
resuelve la dificultad planteada, para lo cual se apel a la teora individualizadora de la causalidad
adecuada de von Kries 63 , que presentaba un inconveniente de orden terico para la poca: construa
un concepto de causalidad propio del derecho penal, o sea que haca naufragar la pretensin naturalista de Liszt y Beling. Pero ms all de este obstculo, que era slo de la poca, se enfrentaba a otros
que conservan valor hasta el presente: (a) por un lado, dejaba librada la tipicidad de la accin a la
interpretacin de los tipos y, dentrode stos, al alcance del verbo tpico, es decir que, en buena medida,
era una teora de sentido comn; (b) por otro, haca depender la existencia o continuidad del nexo
causal de laprevisibilidad y conocimiento del agente y, para evitar la incorporacin de datos subjetivos
que hubiesen infringido la consigna del esquema clasificatorio general del delito, tcita o expresamente deba apelar a la imagen abstracta del ser humano normal que, como es sabido, es un homnculo
o monstruo elaborado por alquimia jurdica; pero adems, hubiese debido concluir que quienes se
hallaban por debajo de ese promedio eran incapaces de acciones.
4. En el esquema neokantiano el problema recibi una ubicacin ms correcta, al distinguir entre
la causalidad como dato y su relevancia jurdica o tpica como criterio valorati vo M , con lo cual la
60
Sobre ellas, en general, van Eck, Causaliteit en aansprakelijheid voor gevolgen in het Strafrecht.
Pretendieron diferenciar una causa de otras: condicin ltima, Ortmann, en "Archiv fiir gemeines
Deutsches undfiir Preussiches Strafrecht", pp. 268-280, tambin en "Gerichtssaal"; condicin suficiente, Birkmeyer, en "Gerichtssaal", pp. 257-280; distincin entre causa y condicin, Kohler, Studiem
aus dem Stafrecht; en el mismo sentido, Horn, Der Causalitatsbegrijf in der Philosophie und im
Strafrecht; condicin determinante, Binding, Die Normen, II, p. 492.
61
Fundada por Frank, 1 Anm, III, 2a (p. 14), y defendida por Mayer, Lehrbuch, p. 138; Naucke, en
ZStW, 76, 1964, p. 408; Otto, en "Maurach Festchrift", p. 98, entre otros; sobre ello. Jescheck-Weigend,
p. 280.
62
von Buri, ber Causalitl und deren Verantwortung; ms tarde, Die Causaliteit und ihre
strafrechtlichen Bezienhungen.
63
von Kries, en ZStW, 9, 1889, p. 528 y ss.; sobre ellas, Traeger, Der Kausalbegrijf im Straf- und
Zivilrecht, Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des BGB, p. 105 y ss.; tambin, Radbruch, Die Lehre
von der adeiquaten Verursachung; la adecuacin en el marco de la tipicidad. Beling, en "Gerichtssaal",
1932, pp. 1-3; en el mismo sentido se mueven las teoras de la relevancia, Mtiller, Die Bedeutung des
Kausalzusammenhanges im Straf-und Schadenerzatsreclit; Engisch, Die Kausalitat ais Merkmale der
strafrechtlichen Tatbestande; cercanamente. Lampe, en "GS f. Armin Kaufmann", p. 189. Un panorama
de la problemtica en la doctrina alemana en Jakobs, p. 238.
M
Mezger. Lehrbuch, 1949, p. 109.
II. La cuestin en el
fnalismo
465
adecuacin dej de ser una teora de la causalidad para convertirse en un criterio valorativo de su
relevancia para la prohibicin penal65. No obstante, la correcta ubicacin de la pregunta no garantizaba la certeza de la respuesta, que Mezger libraba a la incierta interpretacin de los tipos.
5. En forma paralela al neokantismo, aunque sin que la doctrina de su tiempo reparase mayormente
en ello, hubo tres opiniones originales y dignas de mencionarse, porque anuncian desarrollos posteriores, (a) En 1927, Karl Larenz 66 apel a Hegel para replantear el problema como imputacin 67,
distinguiendo entre imputacin objetiva y mero accidente, retomando el principio hegeliano de que
la primera slo puede afirmarse como la voluntad que permite la atribucin de un acto como propio,
para lo cual apelaba al promedio del hombre prudente de la teora de la adecuacin y remita las
caractersticas concretas del autor a la culpabilidad. Si bien se vala de este recurso para mantener el
esquema sistemtico objetivo/subjetivo, esto le llevaba, por un lado, a separarse del esquema hegeliano
y, por otro, a incurrir en la contradiccin de negar en la tipicidad lo que poda afirmaren la culpabilidad
(la capacidad de previsin especial del sujeto concreto, que por su entrenamiento particular excede
la del hombre prudente del tipo), (b) En 1930, Richard Honig 68, por un camino vinculado al anterior
aunque libre de su marco filosfico, sostuvo que la imputacin depende de la existencia de la posibilidad objetiva de fijarse un fin (objektive Bezweckbarkeit), lo que lo llevaba a rechazar la imputacin en supuestos de cursos causales inadecuados, (c) En 1936, Hellmuth Mayer m llev a cabo un
formidable esfuerzo de espiritualizacin de los bienes jurdicos, cambiando la ofensi vidad concreta
por una abstracta lesin al orden establecido mediante laproteccin de aqullos, con lo cual minimizaba la importancia de la causalidad y subjeti vizaba el injusto, cuya esencia haca radicaren la voluntad
malvada del agente.
67
466
acciones copenadas, riesgos corrientes, acuerdos y consentimientos), en los que no era posible negar
la voluntad dirigida al resultado, pero en los que tampoco era posible concluir en su tipicidad sin caer
en el absurdo 72 .
2. Estos problemas de tipicidad y el reclamo de cierto criterio imputativo ms certero fueron
materia de diversos trabajos, incluso por autores ajenos al planteo finalista como Gimbernat o Bettiol,
aunque sin legar tampoco a una solucin unvoca. El finalismo haba abierto el camino hacia la
solucin por va del dolo, pero no haba resuelto todos los problemas sino slo el ms grosero de
ellos 73 . De cualquier manera, Welzel afirm siempre que el tipo objetivo es el ncleo del objeto real
de todo delito 74.
III. El postfinalismo
1. Los autores postfinalistas se orientaron en dos sentidos que, si bien son igualmente normativistas
(construyen un sistema de imputacin sobre la ficcin de una norma imperativa) y preventi vistas (la
funcin de tutela del mandato o la prohibicin fija el carcter positivo de la pena 7 5 ), resultaron
opuestos en sus planteamientos y conclusiones. No dudaron sobre la legitimidad del poderpunitivo,
sino que, ante el embate de las ciencias sociales, se reafirmaron en el deber ser neokantiano o en el
idealismo neohegeliano, radicalizando el normati vismo; con lo cual, partiendo del efecto preventivo
de las normas asumido como dogma, encararon los problemas de tipicidad penal divididos entre los
subjetivistas monistas (teora del puro desvalor de accin) yfuncionalistas sistmicos. Los primeros radicalizaron la etizacin welzeliana del derechopenal, identificando dolo de peligro, dolo eventual de lesin y culpaconsciente, porla sola circunstancia del conocimiento del peligro, como tambin
al trazar la equivalencia entre tentativa y delito consumado 76 ; los segundos juridizaron la sociologa
sistmica, pero todos abandonaron las estructuras lgico-reales como fundamento realista, en clara
opcin por una ntida vuelta al idealismo por la va del normativismo 77 .
2. La teora del puro desvalor de accin o del subjetivismo monista78 considera que con el tipo
se revelan normas de determinacin que motivan al ciudadano para impedir finalidades prohibidas,
por lo cual la norma se considera violada cuando se expresan voluntades prohibidas. Dado que para
el subjetivismo el resultado es un hecho siempre azaroso, esta tesis convierte a la tentativa en modelo
de ilcito penal, anticipando la tutela y la criminalizacin no porla circunstancia de una lesin al bien
jurdico sino por la mera presencia de un peligro. Sin embargo no es verdad que con la limitacin del
concepto de injusto al desvalor de acto se elimine el azar del reproche del injusto, pues el azar no juega
slo en que una tentativa se consume sino tambin para que el acto preparatorio llegue a tentativa,
con lo cual la obsesin por erradicarlo debera conducir a tomar como modelo las ms absurdas
anticipaciones punitivas, loqueen algunos casos no deja de hacerse, mediante lademanda de punicin
de las tentativas inidneas 79 . En sntesis, si el agente acta con la voluntad de producir el resultado
72
Crtico con el planteo general, Bricola, Scritti di Diritto Pnale, v. I, pp. 713 y 717.
Un rechazo de todo el esquema de imputacin objetiva desde una perspectiva finalista, Hirsch, en
"FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultat", p. 399 y ss.; una descripcin del problema en los delitos
dolosos, Militello, Rischio e responsabilit pnale, p. 205; Rueda Martn, La teora de la imputacin
objetiva del resultado en el delito doloso de accin, pp. 81 y 444; Greco, Curso, p. 234.
74
Welzel, p. 62; la expresin es de difcil traduccin: gegenstandlich-reale Kern.
75
Aunque el funcionalismo radical lo niegue a travs de la tesis de la prevencin general positiva, y
mediante la renuncia expresa a la proteccin de bienes jurdicos (as, Jakobs, p. 47 y ss.), la idea de
estabilizacin normativa que la reemplaza no deja de ser ms que otra forma de tutela, pero en este caso
referida a la voluntad de un legislador.
76
Sobre ello, Rodrguez Montas, Delitos de peligro, pp. 58 y 103.; Farre Trepat, La tentativa de
delito, p. 131; Mazzacuva, // disvalore di evento nell'Ulecito pnale, p. 185.
77
Hace notar los riesgos de la normativizacin conceptual penal, Creus, en NDP, n" 1997/B, p. 609
y ss.
78
Kaufmann, Armin, Lebendiges imd Totes in Bindings Normentheorie; Zielinski. Handlungs- ttnd
Erfolgsttnwert im Unrechtsbegrjf; Struensee, en ADPCP, 1987, p. 449 y ss.; el mismo, en "Revista de
Poltica Criminal y Ciencias Penales", n especial 1, 1999, Mxico, p. 19 y ss.; Horn, Konkrete
Gafahrdungsdelikte; en Argentina, Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin; del mismo,
Responsabilklad por acciones o responsabilidad por resultados?, p. 22; crticas recientes en Sainz
Cantero. Lecciones, p. 334; Moreno Torres, Tentativa de delito y delito irreal, p. 375.
79
Sobre esta crtica, Puppe. en notas previas al 13 del "Nomos Kommentar zu StGB"; tambin
Woltcr. Objektive und persnate Zurechnung.
73
467
prohibido es suficiente para un juicio de imputacin. De este modo, el papel decisivo incumbe al
dolo 8 0 , aunque ste slo sea resultado de una creencia infundada del agente, porque la produccin
fuese imposible o porque se trate de una verdadera tentativa supersticiosa 81 , e incluso aunque los
elementos del tipo slo fuesen imaginarios 82 , lo que permite prescindir de la causalidad en el injusto
o relevar comportamientos en que la causalidad no estuviese probada (o lo estuviese sin suficiente
nivel de certeza 81 ), pues el resultado pasa a ser una mera condicin de punibilidad o de mayor
punibilidad. Estos ensayos de los aos setenta no slo abandonaron la teora de las estructuras lgicoreales de Welzel sino que tambin renunciaron a la advertencia de este autor sobre el valor de
gegenstandlich-reale Kem del tipo objetivo en cualquier delito u .
3. El funcionalismo sistmico se aferr a la advertencia vvelzeliana acerca del valor fundante del
tipo objetivo y abandon el valor de la voluntad dolosa como limitacin, esforzndose por construir
una base imputativa comn a todas las formas tpicas, es decir, por reemplazar la causalidad del
esquema Liszt-Beling por un nuevo concepto objetivo -pero radicalmente normatizado en funcin
de una teora preventiva de la pena- que cumpliera la misma funcin imputativa comn para todas
las formas tpicas, dando lugar a las llamadas teoras de la imputacin objetiva85, sobre las que se
ha producido un impresionante arsenal bibliogrfico en los ltimos aos, en todos los sentidos 86. Dada
la diversidad de enfoques, la disparidad de criterios, la escasa coincidencia en el alcance de la expresin, el excesivo casuismo de algunas propuestas (que parecen desplazarse por el mtodo del pensamiento problemtico -tpica- y renunciar a criterios sistemticos) y, en general, la sensacin de
desconcierto que provoca una coincidencia terminolgica que en verdad oculta una formidable
disparidad conceptual, algunos autores las consideran teoras en curso de formacin 87 y otros les
niegan carcter sistemtico o de frmula vlida con carcter general 88 .
IV. L a s teoras de la i m p u t a c i n objetiva
1. La confusin reinante en torno del alcance de la expresin imputacin objetiva89 (y teora de
sta) obedece a que en algn momento de a discusin parece olvidarse que nadie puede negar que
hay serios problemas de imputacin que son problemas de tipicidad objetiva 90 que, con ese u otro
nombre, no pueden dejarse de lado y que, por cierto, no tienen solucin unvoca 91 y a veces han sido
80
468
objetode soluciones claramente falsas, cuando no de verdaderos agregados tericos incoherentes 92.
Pero reconocer la existencia de los problemas de imputacin objetiva no significa plegarse a
ninguna teora de la imputacin objetiva, si por tal se entiende el ensayo de hallar un criterio nico
que aspire a resolverlos todos y en todas lasformas tpicas (dolosas y culposas, activas y omisivas).
2. En su tiempo, von Liszt resolva todos los problemas de imputacin objetiva mediante la
causalidad, es decir que la primera teora de la imputacin objetiva en este sentido fue la teora de
la causalidad. La disyuntiva dogmtica contempornea consiste en averiguar si los criterios de
imputacin objetiva varan segn los tipos penales, es decir, si hay estructuras tpicas diferenciadas
(dolosas y culposas, activas y omisivas) que requieren diferentes criterios de imputacin objetiva, o
bien, si hay un criterio nico -equivalente al de Liszt en su tiempo- que permita proporcionar una
nica base terica imputativa vlida para todos los tipos penales. La referencia que sigue tiene por
objeto poner de manifiesto la imposibilidad de estas tentativas generalizantes que, por otra parte,
parecen seguirdos cursos distintos: en tanto que una tiende a generalizar criterios imputativos que de
preferencia se adaptan a los tipos culposos, la otra lo hace procurando generalizar los de los tipos
omisivos, sea como creacin o como no evitacin (tentativas) de peligros prohibidos.
3. El camino ensayado para resolver los problemas de imputacin objetiva por la teora del puro
desvalor de accin ha sido dejado de lado en la dogmtica alemana, por lo cual los ensayos de teoras
de la imputacin objetiva (como criterios nicos que reemplazan a la causalidad) tienen lugar dentro
del funcionalismo sistmico que, de este modo, deviene en marco terico propio de las llamadas
teoras de la imputacin objetiva. Mediante el presupuesto de legitimidad del poder punitivo derivado de la aceptacin dogmtica de su funcin preventiva, el funcionalismo sistmico penal opera
dividido en dos corrientes principales que sustentan sus propios criterios imputativos y procuran
demostrar la viabilidad de su generalizacin 93.
4. (a) Una de ellas afirma que la funcin del poder punitivo es la prevencin de riesgos para los
bienes jurdicos y que, por lo tanto, aspira a fundar la imputacin objetiva en todas las formas tpicas
en la produccin o el aumento de esos riesgos y en la realizacin de ellos en el resultado tpico 94 .
Luhmann, De Giorgi, Azione e imputazione), o que condiciona y abarca todo el sistema: tipicidad,
justificacin, individualizacin de la pena y el propio derecho procesal penal (as, Wolter, en "Omisin
e imputacin objetiva en derecho penal", p. 65). Otros no vinculan su mbito a la tipicidad objetiva sino
a la antijuridicidad (as, Bustos Ramrez, en "GS f. Armin Kaufmann", p. 213; Reitmaier. Die objektive
Erfolgsziireclvnmg, p. 249; Graven, L'infraction pnale punissable, p. 156). No estn ausentes quienes
explican que slo abarca la realizacin del peligro en el resultado (Frisch, Tipo penal e imputacin
objetiva, p. 108 y ss.); y tambin hay quienes entienden que la imputacin es personal (conducta), del
comportamiento antinormativo (creacin de un peligro antinormativo), del resultado (realizacin del
riesgo en el resultado) e imputacin individual (actuar de otro modo); finalmente tambin al sistema se
integra la necesidad de pena (as, Rudolphi, en "El sistema moderno de derecho penal: cuestiones
fundamentales", p. 90 y ss.). Esta asistematicidad provoc un amplio rechazo doctrinario (BaumannWeber-Mitsch, Strafrecht, p. 245; Hirsch, Derecho Penal, 1, p. 37 y ss.), pese a su limitada acogida
jurisprudencial ( sobre ello, Huerta Tocildo, en La Ley, Madrid, 1983-3, p. 277; Terragni, en "Hom. al
Prof. Dr. Jorge Fras Caballero" p. 376; Cadoppi y otros, ntroduzione al sistema pnale, Vol. I. p. 193);
Cirino dos Santos, A moderna teora do falo punvel, p. 57; De Jess, bnputacao objetiva, p. 149.
Crtico, Struensee, en "La ciencia penal en el umbral del siglo XXI", p. 368.
92
Reconociendo aun su importancia, no pueden pasarse por alto ciertas caractersticas de tpica de
casos, difciles de reconstruir bajo un denominador comn, Fletcher, Conceptos bsicos, p. 118; Marinucci,
en RIDPP, 1990, p. 19.
93
Cfr.,Vives Antn, Fundamentos, p. 429.
94
Cfr, Roxin, p. 363; Wolter, Objektive und personales Zurechung von Verhalten, Gefahr itnd
Verletzung in einem funktionalen Straftatsyslem; el mismo punto de partida en, Burgstaller, Das
Fahrlssigkeitsdelikt im Strafrecht; Rudolphi, Causalidad e imputacin objetiva, p. 31; del mismo,
Kommentar. del 1 n 38 y ss.; Schnemann, en JA, 1975, pp. 435,511; Stratenwerth, en "Fest. f. Gallas",
p. 227; tambin, Khl, Strafrecht. p. 42; Vogel, en "Revista Penal", p. 102 y ss.; en castellano, amplia
exposicin y crtica en Martnez Escamilla, La imputacin objetiva, p. 61 y ss.; en italiano, el riesgo como
modelo superador al probabilstico, en Paliero, en "Rivista it. di Medicina lgale", 1992, p. 854; Romano,
Commentario, T. 1, p. 375; lo acepta para la solucin de algunos problemas de causalidad, no obstante
crtico, Militello, Rischio e responsabilit pnale, pp. 207-220; el riesgo como denominador comn de
la forma dolosa y culposa en Donini, lllicito e colpevolenza nell 'imputazione del reato, p. 399; tambin,
Gmez Bentez, Teora jurdica del delito, p. 186; De Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo, Derecho Penal,
p. 99; en el orden local, Pessoa, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 206. Sobre el origen de la
categora "riesgo" en la jurisprudencia de la casacin francesa de finales del siglo XIX, Fierro. Causalidad
e imputacin, pp. 386-387.
469
(b) La otraafirma que la funcin del poder punitivo es el reforzamiento del sistema mediante la certeza
en la interaccin conforme a roles. Se imputan las desviaciones respecto de las expectativas dirigidas
al portador del rol 9 5 . No interesa en rigor la capacidad individual del agente, siendo determinante su
condicin de portador del rol. Por rol se entiende aqu un sistema de posiciones definidas de modo
normativo, que puede estar ocupado por individuos cambiantes 96.
5. Es claro que, desde el preventivismo, ambas corrientes del funcionalismo procuran ensayar
verdaderas teoras de la tipicidad objetiva, con un nico fundamento imputativo, vlido para todas las
formas tpicas. Este ensayo contemporneo debe valorarse dentro de la perspectiva que proporciona
la consideracin completa de los esfuerzos tericos en sus diferentes momentos. A lo largo de la
historia terica del tratamiento de los problemas que abarca el actual contenido de la tipicidad objetiva,
se puede observarla permanente tensin entre un derecho penal que -con el objeto de limitar al poder
punitivo- requiri lacausalidad como criterio imputativo, y el poder punitivo que, valido de la propia
causalidad, la esgrimi como recurso para violar la legalidad (cualquier comportamiento causal
resultaba tpico, sin reparar en la limitacin legal impuesta por el verbo). El derecho penal volvi a
la carga, tratando de limitar la causalidad o su relevancia tpica; y el poder punitivo, aprovechando el
magro resultado limitante de este ensayo, esboz una minimizacin de la causalidad y del bien
jurdico, para quedarse slo con una voluntad en enemistad con el derecho. Por esta va se trat de
limitarla imputacin mediante el dolo, pero ante los remiendos, la insuficiencia y las incertezas de la
nueva tentativa limitadora, las teoras de la imputacin objetiva se desarrollan en procura de lmites
certeros y vlidos para todas las estructuras tpicas. En la dialctica entre derecho penal y poder
punitivo resulta claro que la intencin de las teoras de la imputacin objetiva es colocarse del lado
del primero, aunque no parecen lograrlo, a juzgar por lo forzado de sus argumentos y por las contradicciones en que incurren.
6. La principal contradiccin de estas teoras finca en que, al fundarse en criterios preventi vistas,
legitiman el poder punitivo y, por ende, ms all de que algunas soluciones sean correctas, dejan
abierta la puerta para una ampliacin del poder punitivo. Basta pensar en la inmensa proyeccin de
frmulas bsicas tales como el rol de buen ciudadano o el aumento del riesgo. Por otra parte, si se
compara el mbito prohibitivo que parece significar el no matars con el que surgira del respetars
el rol de buen ciudadano o no aumentars el riesgo de muerte, parece al menos extrao que pretenda
delimitarse una formulacin legal mediante conceptos que tienen un significado semntico prohibitivo a todas luces mucho ms amplio.
7. En la tipicidad dolosa no puede negarse que, por lo menos, es extrao cualquiera de ambos
criterios funcionalistas: no se ajusta a la realidad afirmar que quien causa directamente un resultado
que ha querido, se diga que introduce un riesgo. No hay duda que cualquier conducta intencional, es
decir orientada a un resultado, como puede ocurrir en el comportamiento econmico, implica un
riesgo para el agente y para la competencia, lo mismo que el comportamiento criminal en relacin con
las eventuales vctimas e incluso para el propio imputado, pero no por ello laestrategia del industrial,
del banquero o de un genocida deja de estar guiada por una estrategia racional final. Pero cuando el
hombre econmico o el dictador hayan logrado su objetivo mediante sus respectivas estrategias
intencionales, lejos de haber creado riesgos, sus logros-econmicos, financieros o criminales- slo
pueden entenderse como los resultados perseguidos. En un marco mnimamente realista no es posible
afirmar que quien arroj una bomba sobre Hiroshima introdujo un riesgo, cuando en realidad caus
una hecatombe.
8. Imputar un resultado conforme a la creacin de un riesgo es retomar el modelo ex ante de la
tentativa, en ignorancia de que no hay tentativas en el vaco (para la nada), porque los cursos de accin
slo cobran sentido cuando son frustrados, abandonados o dialcticamente negados por la consumacin del proyecto final. Extirpar un rion, concretar una venta inmobiliaria o desviar fondos pblicos
son acciones ex ante riesgosas, para el mdico y el paciente, para el vendedor y el comprador, tanto
como para el imputado y el patrimonio pblico, pero la salud del paciente, la ganancia del vendedor
o el vaciamiento de una cuenta fiscal no pueden sino imputarse segn la correspondencia entre la
95
Jakobs, p. 225. aunque en su concepcin la idea de riesgo es central (p. 245), como en todo el
funcionalismo; en sentido parecido, Otto. Gnmdkus Strafrecht, p. 54. Crtico frente a este radical
normativismo, Schnemann, en "Modernas tendencias en las ciencias del derecho penal y en la
criminologa", p. 643 y ss.
96
Jakobs, Sociedad, norma, persona, p. 35; Reyes Alvarado. en "La ciencia penal en el umbral del
siglo XXI", p. 383.
470
471
vctima, colocndolaen una mejor situacin l02 . Cabe observar que puede haber casos en que el riesgo
se disminuye por efecto de la intervencin causal del agente y, sin embargo, no parece desaparecer
la imputacin objetiva, como ocurri con los mdicos que bajo el rgimen nazi entregaron enfermos
para salvara la mayora. Esta objecin tambin abarca los supuestos de delitos ecolgicos IW , en que
industrias que contaminan en cantidades inferiores a las prohibidas, en conjunto producen un dao
ecolgico, lo que plantea un problemade imputacin bajo el presupuesto de accionesque se realizan
por debajo de lo prohibido. Es claro que, como se trata de un caso de aumento del riesgo, puede
sostenerse que la regla no opera y que por ello es posible la imputacin; pero esto no es admisible,
porque cualquier actividad de realizacin universal y simultnea acabara con la humanidad 104 .
3. La creacin del riesgo prohibido no se excluye para Roxin en funcin de cursos causales
hipotticos, en lo que en el caso del autor sustituto lleva razn, pero en muchos ejemplos con los que
ilustra la situacin no se percibe ningn aumento del riesgo, sino nicamente una usurpacin de
funciones u otro injusto, como en el caso de muerte de un animal que espera el sacrificio por parte
de la autoridad sanitaria ,05 . En los supuestos de homicidio Roxin argumenta que debe imputarse el
resultado porque lo contrario vulnerara el tab de matarl06. En contra de esta solucin se han
manifestado los que observan que la situacin jurdica no ha empeorado o que falta el desvalor de
resultado cuando era esperable la produccin de un resultado independiente de la conducta antijurdica,
por loque cabra penar las acciones dolosas como tentati va 107 , posicin que Roxin rechaza, sosteniendo que en casos de imprudencia los mdicos podran matar impunemente a moribundos. Cabe
advertir que esa respuesta admite un defecto de su tesis: a los mdicos se les deber imputar la conducta
homicida, pero no porque hayan creado el riesgo.
4. Roxin excluye la imputacin objetiva en los casos de riesgos permitidos l08 , aunque el autor haya
creado o elevado el riesgo uw .Entiende que es tal una conducta que crea un riesgo relevante, pero que
de modo general est permitido. Quiz sea el aporte ms importante de la construccin, que debe ser
necesariamente tenido en cuenta en la consideracin de la funcin conglobante del tipo objetivo " .
5. No basta con la creacin de un riesgo prohibido, cuando el resultado no es realizacin del
mismo. En general esta regla resolvera el caso del herido que muere en el incendio del hospital'".
No obstante, las consideraciones de Roxin se vuelven aqu muy finas y difcilmente generalizables:
sostiene que es realizacin del riesgo si el paciente muere por un error del mdico, pues siempre existe
la posibilidad de una negligencia en una situacin de urgencia ' 12 . Reconoce que la verificacin de la
realizacin del riesgo requiere sutiles investigaciones, lo que deja la cuestin abierta. Tampocoes clara
la solucin conforme a este parmetro en ejemplos en que el riesgo se realiza en el resultado -caso
de los pinceles infectados con el bacilo de c a r b u n c o I U - , pero ste se estara imputando en funcin
m2
Roxin, p. 314; Maiwald, en "Test. f. Jescheck". p. 405; Otto, en NJW, 1980, p. 417; Frisen, Tipo
penal e imputacin objetiva, p. 35.
103
Para el caso de inundacin, v. Roxin, p. 315.
104
Crtico sobre los delitos acumulativos, Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche
Daseinsvorsoge, pp. 109-158. En orden a los riesgos biolgicos, Bunster, en "Revolucin tecnolgica.
Estado y derecho", p. 129 y ss.
105
Roxin, p. 317; en contra Samson, Hypotetische Kausalverlaufe im Strafreclu, p. 142.
106
Roxin, p. 317.
107
Roxin. p. 319, con cita de Arthur Kaufmann.
108
Los llama justificable, Fletcher, Conceptos bsicos, p. 175; para la tipicidad dolosa y culposa,
Gimbemat Ordeig. en "Estudios penales y criminolgicos", X, 1987, p. 181: en sentido crtico, Moccia,
// diritto pnale tra essere e valore, p. 138. Sobre estos riesgos, Maiwald, De la capacidad de re/idimiento del concepto de riesgo permitido, p. 43: sobre los riesgos tecnolgicos, Rengeling,
Gnmdrechtsschulz in dtr\Europaischen Gemeinschaft, p. 113; un amplio panorama descriptivo en
Paredes Castan, El riesgo permitido en derecho penal, p. 331. Utilizad concepto jurdico de precaucin. Romeo Casabona. en "Modernas tendencias en las ciencias del derecho penal y en la criminologa",
pp. 7 8 v 8 1 .
109
Roxin. p. 319.
110
Cfr. lnfra 32.
111
Como problema de imputacin objetiva sin que en el tenga relevancia el dolo, Wolter, en ZStW,
89. 1977. p. 649; esta solucin se fue imponiendo, Cfr. Jescheck-Weigend, p. 312; Stratenweth. p. 102;
Kratzsch. Verhallenssteuemng und Organisation im Strafreclu, p. 302.
I,:
Los fallos mdicos graves exoneran al primer causante, Burgstaller, en "Fest. f. Jescheck", p. 364.
"-' Roxin. p. 324.
472
del incumplimiento de un deber jurdico intil. Si bien es razonable excluir la imputacin en estos
casos, ello no sera porque el peligro no se realice en el resultado.
6. Como correctivo del esquema anterior propone limitar la imputacin cuando los resultados no
estuviesen cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado limitativa del riesgo permitido,
o sea cuando el resultado se hubiese evitado tambin si otro que realiza la misma actividad hubiese
observado el cuidado debido. La razn es que no puede imputarse al otro cuando los deberes de
cuidado tienen por objetoevitar slo los riesgos de la propia actividad "4. Otro aspecto de este mismo
correctivo lo plantean las conductas alternativas conforme a derecho, cuando en la hiptesis de su
realizacin, con alta probabilidad-aunque sin seguridad- se hubiese evitado un resultado " 5 . Cuando
existe seguridad de que el resultado se hubiese producido igualmente, excluye la imputacin; pero la
mantiene encaso de posibilidad deevitacindel resultado. Esta solucin parece violatoria del in dubio
pro reo, pues asimila el caso en que posiblemente se hubiese evitado con el que seguramente se
hubiese evitado nb. En realidad, parece estar penando conforme a un tipo de peligro que no existe en
el caso. Roxin rechaza el argumento de la violacin del in dubio pro reo, afirmando que las reglas de
cuidado exigen observancia incluso si su incumplimiento, no con seguridad pero s probable o posiblemente, aumenta los peligros para la vctima'' 7 . En general lajurisprudencia alemanaesten contra
de esta opinin de Roxin. Las consecuencias de su tesis, en tipos tales como la estafa, seran intolerables 118 .
7. Si bien Roxin sostiene que con la produccin de un riesgo prohibido y con el resultado que es
realizacin del mismo se da por regla la imputacin al tipo objetivo " 9 , aun as admite que la imputacin puede fracasar cuando el fin de proteccin del tipo penal no abarca resultados de la clase de
los producidos, es decir, cuando el tipo no est destinado a impedir tales sucesos. Esta problemtica
tiene importancia preferente en los delitos culposos ' 20 , y aunque presenten todos como denominador
comn la aquiescencia 121, los diferencia en: (a) la incitacin o cooperacin en acciones peligrosas de
otros (por ejemplo, competencias de motos estando ebrios ambos conductores); (b) la puesta en
peligro de un tercero aceptada por ste (el acompaante que conmina al conductor a que vaya a una
velocidadexcesiva; relaciones sexuales con riesgo de contagio) 122 ; (c) las acciones salvadoras voluntarias que produjesen muerte o lesiones, donde stas son resultado de una autopuesta en peligro
voluntaria 123 ; y (d) tampoco el fin de proteccin del tipo abarcara aquellos resultados cuyaevitacin
cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro, pues quien introduce un riesgo prohibido responde
del mismo hasta que el control de la situacin cae bajo la esfera de responsabilidad de otro (lapolica
114
473
o el equipo de salvamento o de demoliciones que se hace cargo de la situacin, por ejemplo). Pero no
se comprende cmo en todos estos supuestos, a excepcin del ltimo, no son abarcados en el esquema
como supuestos de consentimiento l24 , porque no hay peligro que no lo sea de una consecuencia: no
se puede querer uno sin la otra 125.
8. Cabe observar que no existe una estricta explicacin del concepto de riesgo dentro de esta
teora 126 y, en general, en todo el planteo de las teoras de la imputacin objetiva l27 . Toman como
equi valentes riesgo y peligro y siempre son concebidos ex ante, con lo cual siempre remiten al futuro,
con el compromiso que eso importa para el principio de lesi vidad, que en Roxin es menos evidente
que en otros autores que rechazan la regla de la realizacin del riesgo en el resultado' 21i . Por otra parte,
el riesgo (de risco, barco que encalla) no siempre es considerado sinnimo depeligro. En sociologa
se ha distinguido entre riesgo como peligro que se calcula para disminuirlo, y peligro, que puede
o no ser calculable l29 . Desde esta perspectiva sera una contradiccin afirmar que hay aumentos del
riesgo: slo habra aumentos del peligro. Por otra parte, tampoco sera posible afirmar que en el
homicidio doloso se aumenta el riesgo de muerte, cuando en realidad se materializa un resultado de
muerte.
V I . L a teora de los roles de J a k o b s
1. Para Jakobs un suceso se explica medante la imputacin objetiva cuando el riesgo del que debe
responder el interviniente se define como condicin decisiva, considerando no decisivas las restantes
condiciones, que se estiman como socialmente adecuadas'30. De este modo, la imputacin tiene
como destinatario a la persona (rol) l 3 1 a quien el suceso pertenece " 2 , dado que se le imputan desviaciones respecto de las expectativas que le incumban como portador de un rol, definiendo como rol
a un sistemade posiciones precisadas normativamente 133. Los criterios de imputacin objetiva tienen
para este autor dos races: (a) por una parte, es finalidad propia del derecho penal garantizar la
seguridad de expectativas conforme a roles l34 , por lo que no puede imputarse el comportamiento
socialmente adecuado apesar de producirdaos; (b) por otra parte, los criterios de imputacin objetiva
sirven a la forma de regulacin predominante en el derecho penal, que son los delitos de resultado.
2. Para Jakobs la causalidad es slo el mnimo de la imputacin objetiva del resultado, pero debe
ser completada con la relevancia jurdica de la relacin causal entre accin y resultado 135, lo que ya
haba afirmado el neokantismo. Las instituciones dogmticas con las cuales Jakobs regula esta relevancia son cuatro: (a) el riesgo permitido, (b) el principio de confianza, (c) la prohibicin de regreso
y (d) las autopuestas en peligro 136.
3. Sostiene que el riesgo permitido est emparentado con la ponderacin de intereses en el estado
de necesidad 137 , pues slo puede ser aceptado cuando sea evaluable la magnitud del riesgo, como
tambin la utilidad y el perjuicio, en una relacin de costo y beneficio 138. No obstante, admite la
existencia de riesgos permitidos por legitimacin histrica. Por otra parte, afirma que los riesgos
permitidos slo se toleran cuando la vctima potencial est a lo sumo vagamente concretada, pero
124
474
jams si se la puede identificar ex ante y con exactitud. Basa la permisin del riesgo en que determinadas acciones no supongan defraudacin de expectativas, porque su acepiacin es necesaria o al
menos usual para mantener el contacto social. La evaluacin debe hacerse ex ante, dado que la
aceptacin no depende de la ausenciadel resultado, sino de la forma de la accin 139y ladeterminacin
debe ser objetiva 1""). En cuanto a los conocimientos especiales del agente. Jakobs resuelve el problema vinculndolos al r o l M l : la atencin que se presta porencima del deber que corresponde al rol traera
como consecuencia limitaciones del mbito de libertad de accin l4 -. De todos modos, en este tema
distingue varias situaciones: (a) la primera es el supuesto que denomina responsabilidad por organizacin, cuando el mbito de organizacin de la vctima est amenazado por terceros o est organizado para el resultado, casos en los que no imputa, cabiendo slo la eventual posibilidad de resolverlos
como omisin de auxilio. La apelacin al rol es expresin de la general tendencia de Jakobs, que
intenta aplicar a las acciones las estructuras de las omisiones, loque le lleva a considerar como omisin
simple 143 acciones que causan el resultadodolosamentey donde el bien jurdicopasa a ser el rol y slo
secundariamente la vida, (b) En otro supuesto, el rol se ampla cuando el autor es garante del dominio
de un riesgo especial: al rol pertenece all todo lo que es necesario para conseguir que no sobrevenga
un resultado, e incluso la vctima est legitimada para emprender la evitacin del dao por legtima
defensa o estado de necesidad si el agente no se ocupa de evitar el dao, (c) El tercer caso en el cual
se activan los conocimientos especiales, es el de la responsabilidad institucional, como son los roles
de padres, maridos, hijos, etc. Si el autor introduce por propia iniciativa su conocimiento especial en
relacin a la vctima, tal conocimiento se incorpora al rol que caracteriza a esa relacin [44 .
4. El principio de confianza se basa en que, a pesar de la experiencia de que otras personas
cometen errores, se autoriza a confiaren su comportamiento correcto l 4 5 . Sin este principio no sera
posible la divisin eficaz del trabajo en equipos quirrgicos, fbricas, servicios y mantenimiento de
instalaciones, etc., porque es cierto que si cada uno debiera controlar la actividad en su conjunto
resultara imposible la actividad propia; por lo tanto, en cada caso el fallo es de quien le compete ,4<\
La vigencia del principio de confianza cesa: (a) cuando al competente le falta el conocimiento de las
reglas o laposibilidad de seguirlas; (b) tambin decae cuando es funcin de un participante compensar
el comportamiento defectuoso de otro; (c) lo mismo sucede cuando el comportamiento grosero de un
participante hace saltar los roles 147; y (d) finalmente, como carcter general del principio de confianza,
dice que no basta la mera expectativa sino que el comportamiento defectuoso debe haber sido ejecutado 14S, porque no hay motivo para agravar al que confa en la solucin del problema: slo cuando
el que se comporta incorrectamente pierde el dominio de la situacin, debe intervenir el otro. Si bien
el principio es correcto, no deja de ser objetable que pretenda esperar la prdida del dominio para
intervenir, cuando en general es suficiente con que perciba la falla.
5. Jakobs sostiene que se activa Xaprohibicinde regreso (no puede haber imputacin) si el deudor
le paga a su acreedor sabiendo que con el dinero comprar un arma para matar auna persona, porque
el deudor no se hallaen posicinde garante respecto de la vida de esa persona. Excluye la imputacin
aun por culpa, aunque el curso causal sea previsible. Tambin decae la imputacin cuando el resultado
tpico slo ocurre porque el mbito de organizacin de la vctima est orientado hacia el resultado o
amenazado por terceros 149. En definitiva, resuelve la prohibicin de regreso mediante la posicin de
garante, cuando quiz la mejor solucin consista en remitir estos casos a la limitacin que impone el
principio de reserva. De los casos en que el mbito de organizacin de la vctima est orientado al
resultado, destaca que, en laprctica, tienen relevancia cuando el mdico interrumpe un tratamiento
intensivo de continuidad automtica que ya no tiene deber de continuar 15 . Tambin dentro de los
139
Jakobs, p. 243.
Ibdem.
'^Jakobs. p. 251.
I4:
Jakobs, p. 251; igual en Lesch, Die Verbrechensbegriff, pp. 257-262.
143
Jakobs, p. 252; Imputacin objetiva, p. 54.
144
Jakobs, p. 253.
145
Ibdem.
146
Jakobs. p. 255.
147
Jakobs, p. 257.
148
Ibdem.
149
Jakobs, p. 260.
15(1
Jakobs, p. 262; cabe mencionar que esto supone, adems, una distincin entre delitos de organizacin (por competencia en un mbito de organizacin) y cielitos de infraccin de deber (delitos por
140
475
mismos, resta imputacin cuando los bienes del afectado ya no tienen firmeza, como las afectaciones
por crisis emocionales que resultan del conocimiento del resultado de un delito. El mbito de organizacin de la vctima amenazada por tercero es ejemplificado con el caso del terrorista que pone un
dispositivo que se accionacuando el vecino de la vctima, aun conociendo esta situacin, abre lapuerta
de su casa y produce la explosin que mata al vecino. Se trata de unaconsecuencia inaceptable de esta
construccin.
6. Por otra parte no acepta la tesis de Roxn de excluir la imputacin en los supuestos de conductas
alternativas conformes al derecho o de cursos causales hipotticos, pues en esos casos, aunque el
resultado no sea realizacin del riesgo creado, slo puede explicarse con motivo de ese aumento de
riesgo l51 . Jakobs afirma que la posicin de Roxin lleva a anular las garantas normativas de un bien
que ya no se puede salvar y, por lo tanto, mantiene la imputacin. Su tesis a este respecto es que las
violaciones de deberes intiles son relevantes, como forma de preservar la proteccin normativa del
bien. Incluso llega a afirmar que esa inutilidad no tiene relevancia para ladeterminacin de la pena 152 .
Se trata de la ms radicalizada consecuencia del preventi vismo normativo. Jakobs parece llevar razn
en cuanto a que se trata de real ilaciones del riesgo, pero no parece racional concluir en la imputacin
cuando, dada la inminencia del aniquilamiento del bien jurdico, puede afirmarse que ste -como
relacin de disponibilidad-dej de existir. Estacircunstancia hace perderconflictividad al pragma y,
por ende, carecera de tipicidad objetiva.
7. Por ltimo, Jakobs reemplaza la realizacin del riesgo en el resultado mediante el concepto de
riesgo que aclara el resultado 153, expresin con la que en general parece apelar a lo razonable en sus
mltiples ejemplos, cuyas soluciones son correctas aunque en el fondo se acercan mucho a la tesis
de la causalidad adecuada. Admite pues, frente a Roxin, la tesis del aumento del riesgo, pero slo a
condicin de prescindirde la realizacin del riesgo en el resultado y de los cursos causales hipotticos.
Siempre el riesgo introducido es valorado ex ante, como riesgo que aclara el resultado, llegando en
consecuencia a sostener que la relacin de imputacin est referida slo a la accin y en sintona con
el modelo del disvalor de accin que toma como ncleo el injusto de la tentativa, por lo que si bien
adopta un lenguaje sistmico, parece apegado en lo sustancial a las tradiciones que se remontan a
Binding: los delitos de resultado se entenderan como delitos de peligro condicionados por el resultado.
8. Ms all del valor que puede tener la teora de los roles en cuanto a los lmites imputativos en
la tipicidad culposa u omisi vay que corresponder analizaren su momento, no es admisible en general
en la tipicidad dolosa activa, al menos en la forma de autora. Es loable el esfuerzo por lograr un criterio
simplificador vlido para todas las estructuras tpicas, pero el fracaso del intento se pone de manifiesto
en el tipodoloso activo. Para la extensin de laposicin de garante de la omisin al tipo culposo activo,
Jakobs aprovecha que en la culpa siempre hay una falla (un no poner el cuidado), pero el intento se
muestra insostenible cuando, al pretender extenderlo al tipo doloso activo, encuentra slo la posicin
de garante que emerge de un supuesto rol de buen ciudadano. Jakobs fija las reglas de la imputacin
objetiva conforme a cuatro instituciones dogmticas (riesgo permitido, principio de confianza, prohibicin de regreso y competencia de la vctima), pero lo cierto es que en todas ellas aparece la
referencia comn a los roles.
9. Este es el aspecto de la teora que aparece como ms artificioso en el mbito del tipo doloso: la
realidad queda destrozada cuando se afirma que el rol de buen ciudadano impone el deber de evitar
la comisin de delitos y que quien dispara repetidamente sobre otro para matarlo y lo mata, viola ese
rol porque no evita cometer el homicidio que comete. En el plano jurdico tampoco es sostenible la
existencia de una posicin de garante respecto de la vida ajena, ms all de la impuesta por la norma
preceptiva que se deduce del tipo de omisin de auxilio y que, justamente por ello, no es una posicin
de garante sino una pauta general de solidaridad social.
10. La norma que se deduce del tipodoloso activo de homicidio no prohibe defraudar el rol de
buen ciudadano (o al menos, no slo eso), sino que prohibe asumir el rol de homicida, es decir,
competencia institucional), que no son sino nuevos nombres para la antigua distincin entre delitos que
comete cualquiera y delitos que slo pueden cometer personas que poseen una caracterstica tpica
especial, v. Infra. S 53.
151
Jakobs. p. 270.
152
Jakobs. pp. 282-283.
157
Jakobs. p. 274.
476
dominar unacausalidad y dirigirlapara causar la muerte de un semejante. En este caso, lo que interesa
a la tipicidad objeti vaes averiguar si estn dados los presupuestos objetivos del rol de homicida, o sea,
las condiciones para que el agente pueda dominar la causalidad, lo que equivale a determinar la
presencia de un potencial dominio del hecho, como paso previo a la determinacin del dominio del
hecho en acto, que se determina en el nivel del tipo subjetivo. Jakobs trata de reemplazar esta
prohibicin por la defraudacin de un rol, para lo cual divide la totalidad de la vida social en roles
compartimentados. En sociologa los roles se definen como los comportamientos esperados de una
persona que adquiere un status particular, es decir, segn la posicin de esa persona en un grupo
o de un grupo en relacin con otros, que remiten a relaciones y privilegios de orden cultural y que
se desarrollan a travs de un complejo proceso de socializacin 154. Al convertirestos rolesen jurdicos,
se juridizan normas culturales -con lo cual se vuelve a Max Ernst Mayer- y se termina confundiendo
roles con deberes jurdicos, con lo cual se desvirta el concepto de rol. Jams el concepto sociolgico
podra juridizarse, porque llevara al absurdo. Slo los roles institucionalizados pueden exigirse
jurdicamente, pero no los roles individuales, y menos aun los roles ilcitos, por lo cual sera imposible
configurar la imputacin objetiva en conductas que forman parte de roles ilcitos. La transferencia
sin lmites del concepto de rol de una disciplina descriptiva a una normativa es metodolgicamente
incorrecta y polticamente peligrosa.
11. Por otra parte, la ciencia social ensea que los roles jams son fijos, que una misma persona
desempea mltiples roles y que tiene frecuentsimos conflictos con ellos. La fragmentacin de la vida
social y de la interaccin conforme a roles, lajuridizacin de estas relaciones y la posterior reduccin
de la base imputativa objetiva del injusto doloso a una infraccin a los roles, tendra efectos insospechados e intolerables en cuanto a la impunidad de funcionarios insertos en un aparato estatal, en que
cada uno sera impune en la medida en que se limitase a su propio rol.
12. Entre los casos que explica, acude al ejemplo del camarero que, siendo bilogo, se percata de
que la fruta que sirve es venenosa y sin embargo no se abstiene de servirla, sosteniendo que es impune
en razn de que no viola su rol de camarero, pues el conocimiento especial de que dispone es
irrelevante por no pertenecer a ste. Establece una limitacin, excluyendo el caso en que el camarero
bilogo elija al destinatario del plato envenenado. En realidad, entre uno y otro caso existe la misma
diferencia que entre quien dispara a una persona previamente individualizada y quien lo hace sobre
un grupo de personas. Es imposible poneren duda que el camarero bilogo rene las condiciones para
dominar el hecho, sin perjuicio de que en el tipo subjetivo pueda comprobarse que, pese a ello, no
ejerci e! dominio del hecho. Si el camarero no fuese bilogo pero otro le ad virtieseque el plato estaba
envenenado, la situacin sera la misma, debiendo preguntaren el tipo subjetivo si en realidad (en acto)
hubo dominio del hecho. Si pese a sus conocimientos especiales -por ser bilogo o por estar advertido- no domin el hecho, porque no dio crdito a la advertencia o porque no se fij en la fruta que
serva, habr tipicidad objetiva pero no subjetiva (no habr dolo). Pero no tendra sentido alguno
preguntarse por el dolo cuando ste presupona conocimientos especiales de los que el sujeto careca
en absoluto.
13. Con la apelacin al rol concebido como deber jurdico l55 , Jakobs elimina el problema de los
conocimientos especiales o individuales, que reemplaza por un promedio o standard que, en definitiva, elimina la importancia del dolo del autor, que resulta irrelevante cuando no viol o defraud las
expectativas correspondientes a su rol. El ingeniero civil subempleado como capataz de una obra, que
se percata de que el material que usa provocar un derrumbe catastrfico y, no obstante, sigue
dirigiendo [acuadrilla y aplicandoel material hastaprovocarlacatstrofe y sepultar a todos los obreros,
sera impune porque no habra defraudado su rol de capataz; como mxi mo habra incurrido en una
extraa omisin de auxilio activa. Tanto en el caso del camarero bilogo como en el del ingeniero
capataz, seguramente los partidarios de la teora de la imputacin conforme a rol refutaran la crtica
afirmando que, con el criterio contrario a la impunidad, si se hubiesen podido percatar y no lo hubiesen
hecho incurriran en tipicidad culposa. Se trata de otra estructura tpica y en su momento cabr
considerarla, pero aqu cabe adelantar que la respuesta a su respecto debe ser negativa: ninguno de
ambos tena a su cargo el deber de adquirir los conocimientos en concreto; el bilogo o el ingeniero,
en funcin de camarero o de capataz, bien pueden no haber constatado el peligro, sin violar con ello
ningn deber de cuidado. Pero ms insostenible aun es el ejemplo de Jakobs referido al buen vecino,
154
477
quien sabe que los terroristas han preparado una mquina infernal que volar la casa lindante cuando
abra la puerta de su propia casa, y noobstante la abre y causa la explosin. No habrjuez mnimamente
razonable en el mundo que no decida que en ese caso habra tipicidad objetiva, porque el agente
dispuso de todos los elementos objetivos necesarios para dominar la causalidad, sin perjuicio de que
pueda faltar la tipicidad subjetiva porque no haya tomado en serio el aviso respecto de la mquina
infernal, porque haya tenido razones para creer que estaba desactivada o, simplemente porque, dado
el carcter mecnico del acto de abrir la puerta de la propacasa, haya olvidado la advertencia (no haya
actualizado el conocimiento en el momento de actuar).
14. El rol banal considerado en abstracto, al que apela Jakobs para limitar la imputacin objetiva,
no tiene idoneidad para ello cuando, en la situacin concreta, el agente se ha valido del mismo para
dominar la causalidad hacia el resultado y, por lo tanto, para asumir el rol de autor (o coautor) de un
delito. El rol banal del buen vecino que enciende la luz del frente de su casa paraevitar que sus vecinos
tropiecen o sean asaltados, deja de ser banal cuando la enciende parailuminar a su vecino escondido
en la sombra y hacer un aporte causal indispensable a la banda de asesinos que lo persigue para
matarlo. El rol banal del buen funcionario que cumple con su deber de detener personas por orden
de la autoridad competente (o de averiguar y proporcionar la informacin necesaria para su detencin), deja de ser banal en cuanto sabe que esas personas no sern sometidas a un proceso legal sino
ejecutadas ilegalmente. Esto es as porque los roles son banales en abstracto pero siempre se asumen
en circunstancias concretas, y en stas pueden no ser inocuos. Pero lo que sustancialmente pasa por
alto esta tesis es que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su
rol. Los roles de buen camarero, de buen capataz, de buen vecino o de buen polica saltan en pedazos
cuando, por efecto de asumir el dominio del hecho, el agente asume el rol de homicida o de terrorista.
El error fundamental de esta teora es que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales
no son ms que disfraces que ocultan los roles recaes de homicida o terrorista.
15. Aunque el criterio limitativo en funcin de los roles pareciera ser ms reductor del poder
punitivo que la posicin aqu asumida, esto es slo una apariencia que no toma en cuenta datos de
la realidad. La pretensin de que el autor del delito no incurre en tipicidad objetiva en la medida en
que no defrauda su rol, lejos de ser reductora del poder punitivo, como a primera vista puede pensarse,
es altamente reforzadora de la violencia y de la selectividad del poder punitivo, porque en la
prctica estar casi reservada a los funcionarios estatales que lo ejercen, en particular cuando.e!los
mismos son los que, desde la perspectiva de esa tesis, estn defraudando sus roles. Sostener lo
contrario es olvidar toda la experiencia violenta del siglo XX, donde las guerras dieron lugar a un
cambio tecnolgico fundamental en la agresin estatal masiva, que fue usado en las experiencias
violentas nacionales y regionales llevadas acabo fuera del marco blico: adiferenciade la violencia
estatal masiva del siglo XIX, que se ejerca en forma personalizada, la del siglo XX se lleva a cabo
mediante cuidadosos repartos de roles, llegndose al extremo de que ninguno ve a los muertos, que
se limitan a cifras I56 , y de que los avances en una guerra se miden por su nmero' 5 7 . La consecuencia
de limitar la imputacin en base arles fijos y abstractos sera lagaranta de impotencia frente al propio
poder punitivo descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en abstracto inocuos y en
concreto homicidas.
16. Tanto el aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles -dos tesis que no pueden
superar los estrechos marcos que impone el modelo del desvalor de accin como ncleo del injusto 15S - son intentos de imputar en base a teoras preventi vistas de la pena 159, que no slo tienen como
matriz comn la teora imperativa de las normas sino que adems no hacen otra cosa que anticipar
todo el ejercicio de poder punitivo a estadios previos anteriores a la lesin, sea a travs del modelo de
la tentativa inidnea dolosa, la tentativa imprudente o la omisin, con lo que se regresa a un equiva156
478
lente funcional de la peligrosidad del viejopositivismo, donde el peligro no surge de datos del cuerpo,
aunque ello se mantenga para la selectividad, sino de la amplitud de su libertad que se convierte en
una fuente de riesgo ' 60 , y al derecho penal en un simblico y material de configuracin y normalizacin de lealtades dudosas 161. Se trata, en suma, de diferentes modos de derivar consecuencias para
el tipo objetivo a partir de estas teoras de la pena o, lo que es lo mismo, de un diseo preventivo/
imperativo de norma penal l 6 2 . La diferencia estriba en que Roxin, aunque reformula la norma (no
matars pasa a ser no alimentars el peligro para la vida), sigue teniendo como base el bien jurdico
afectado; pero con Jakobs -al igual que en el desvalor de acto-el bien jurdico se opaca completamente l63 : para Jakobs el rol, entendido como deber jurdico, tiende a convertir a todos los tipos en
infracciones de deber o a considerar que la confianza de los dems en cuanto al cumplimiento del
deberes el nico bien jurdico; la funcin preventiva se limitaraa reafirmar los roles mediante la pena.
Todo ello sin contar con que, al transferir la estructura omisiva a la tipicidad activa l64 , provoca una
generalizacin del conocido fenmeno de mayor amplitud semntica de la prohibicin cuando se
invierte el enunciado en preceptivo, razn por la cual luego se ve necesitado de ensayar un
complicadsimo y casustico arsenal de limitaciones; entre ellos, la creacin de una posicin de garante
para cada situacin, lo cual culmina en una contradiccin: apela a una frmula general vlida para la
omisin propiacomo lmite para la impropia tipicidad omisiva, peroen el mbito de la tipicidad activa.
De all que, en cierto momento se refiera a omisiones propias cometidas activamente.
160
Selmini, en DDDP, 2/94, p. 29 y ss.; Mosconi, en DDDP, 3/94, p. 72; Cadoppi y otros, Iniroduzione
til sistema pnale, Vol. I, p. 310.
161
En particular a travs de anticipaciones punitivas, Cfr. Baratta, en "Pena y Estado", n 1, 1991,
p. 46: Marxen. Der Kampf gegen das librale Strafrecht, pp. 133, 177. Tambin crtico, Creus, Ciencia
V dogmtica, p. 55.
162
Se reconoce que como el criterio del disvalor de accin se ha intensificado de modo relevante en
las modernas sociedades de riesgos industriales, se culmina en el modelo de omisin imprudente, de
forma tal que el ejercicio de la libertad debe contemplar si su uso peligroso puede desembocar en un
incremento de riesgo, lo que emparenta con la tradicin de Kiel, Gnther. en La insostenible situacin
del Derecho Penal, p. 502 y ss.; idntica objecin formula Muoz Conde, en Revista Penal. n 5, 2000.
p. 44 y ss.
163
Bustos Ramrez. Manual, p. 102; de otra opinin. Cuello Contreras, El derecho penal espaol,
p. 56.
164
En sentido prximo. Herzberg, en "Cuestiones actuales de la teora del delito", p. 22 y ss.
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483
484
485
normativo es imposible determinar si la accin que forma parte del pragma tpico afecta
un bien jurdico, esto es, si es o no lesiva a la luz del orden normativo.
5. No sera admisible para la elemental racionalidad de cualquier decisin judicial,
que se considerase prohibida una accin que no lesiona a otro; tampoco es racional
afirmar que est prohibida una accin que otra norma ordena o considerar que una
norma prohibe lo que otra fomenta. Ms all de que nadie sabra qu hacer en una
situacin concreta, los jueces estaran confirmando la irracionalidad absoluta del poder
al condenar por lo que no perjudica a otro, al hacerlo porque se hizo y tambin porque
no se hizo o al facilitar que se haga lo que se prohibe. Tampoco los jueces podran
interferir en las decisiones de los ciudadanos respecto de sus derechos, pues so pretexto
de tutelar derechos se estara coartando su ejercicio, cuando sean los propios titulares
quienes dispongan consintiendo o acordando. Otra intolerable injerencia en la vida
cotidiana la constituira la pretensin de ejercer poder punitivo con motivo de los
riesgos que, por ser inherentes a actividades admitidas e incluso fomentadas -como la
circulacin o el trfico areo- deben considerarse como riesgos no prohibidos.
6. Es necesario aqu reafirmar la vigencia de la teora de ia tipicidad conglobante ', como construccinque permite resolver los problemas de lesividad y de imputacin objetiva, sin caer en planteos
preventi vistas. En su versin originaria operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva.
Sus postulados deben ser transferidos en buena parte a la tipicidad objetivapara resolverlos problemas
de reduccin de la prohibicin en forma previa a la tipicidad subjetiva, porque sin el cumplimiento
de los presupuestos imputativos objetivos, la pregunta por cualquier otra ulterioridad carecera de
sentido. Es correcto, pese a este cambio de ubicacin -y, por ende, de momento de anlisis- mantener
que los errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de prohibicin
y slo excepcionalmente de tipo, con lo cual esta construccin no pierde significado prctico2, pues
su objeto es resolver problemas de lesividade imputacin, siendo indiferente que no altere mayormente la teora del error.
7. La consideracin conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su
alcance en funcin de las otras normas del universo u orden normativo del que forma
parte, excluyendo la lesividad cuando: (a) no haya afectacin del bien jurdico o sta
no sea significativa; (b) la exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tena el deber jurdico de hacer en esa circunstancia; (c) o en el
modelo de acciones que el derecho fomenta; (d) medie un acuerdo o una asuncin del
riesgo por parte del sujeto pasivo; (e) el resultado no exceda el marco de la realizacin
de un riesgo no prohibido.
8. Estos presupuestos, lmites o requisitos de la lesividad, incluidos en la tipicidad
objetiva, no se derivan de la previa admisin de ningn dogma del estado o legislador
racional, o sea, que no hallan fundamento en ninguna legitimacin del poder punitivo,
sino slo en la necesidad de contenerlo y, consecuentemente, de limitarlo. Se trata de
un conjunto de requisitos de mnima racionalidad cuya violacin excede el marco de
la irracionalidad general o habitualmente tolerada en el poder punitivo y lo torna
insoportable o inadmisible. No puede negarse la absoluta irracionalidad de pretender
prohibir lo que no lesiona a nadie (porque no hay lesin, porque no es significativa o
porque el sujeto pasivo no es tal, sino que acord con la conducta del agente o asumi
el riesgo del resultado), o prohibir lo que se ordena hacer, lo que se fomenta y recomienda o lo que es realizacin de riesgos que no se prohiben porque son consecuencia
necesaria de actividades lcitas o fomentadas.
9. En un segundo momento 3 , la tipicidad conglobante operar reductivamente,
excluyendo del mbito de la tipicidad objetiva las acciones que no tienen las condicio1
2
3
486
nes objetivas para dominar el curso de los hechos, toda vez que es tambin imposicin
del orden jurdico -que excluye cualquier pretensin de responsabilidad objetiva en
cualquiera de los estratos analticos del delito-, reafirmar que nadie deba responder de
lo que no puede dominar y que, por tal circunstancia, lo no dominable no puede ser
puesto a su cargo, como tampoco de acciones que por su banalidad o cotidianeidad no
pueden ser criminalizadas 4. El establecimiento de estos lmites no demanda deducciones que remitan a pretendidas funciones preventivas del poder punitivo, sino que basta
con establecer que de la general irracionalidad de ste no puede derivarse la admisin
de una irracionalidad absoluta. De este modo, la tipicidad conglobante, en su segundo
momento (imputativo), tampoco requiere echar mano de premisas legitimantes del
poder punitivo.
II. El concepto de bien jurdico
1. El bien jurdico es un concepto indispensable para hacer efectivo el principio de
lesividad5 pero no es, en modo alguno, un concepto legitimante del poder punitivo (de
lege lata ni de lege ferenda)6. Por ello no debe confundirse el uso limitativo del
concepto de bien jurdico con su uso legitimante, dado que este ltimo termina acuando un verdadero concepto legitimante diferenciado, que es el pretendido bien
jurdico tutelado. El mito del bien jurdico protegido o tutelado, que se racionaliza con
la teora imperativista del derecho, presupone aceptar la eficacia protectora del poder
punitivo consagrada de modo pretendidamente deductivo, segn el cual, si una norma
prohibe una accin que lo lesiona, es porque lo tutela o protege y, por ende, al no poder
prohibir resultados la pena adquiere un sentido policial preventivo. Se trata de una
premisa que consiste en un juicio falso: las normas protegen o tutelan bienes jurdicos.
Este juicio, al verificarse la operatividad del poder punitivo, al menos en la mayora de
los casos, resulta con un valor de verdad falso.
2. El concepto legitimante del bien jurdico (bien jurdico tutelado) es producto de
una confusin incompatible con el carcter fragmentario de la legislacin penal y con
el carcter sancionadorde sta. En efecto: la legislacin penal no crea bienes jurdicos,
sino que stos son creados por la Constitucin, el derecho internacional y el resto de
la legislacin. En esos mbitos se trata de bienes jurdicos tutelados (por la respectiva
norma que lo manifiesta). La ley penal slo eventualmente individualiza alguna accin
que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia
o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El derecho penal recibe el bien
jurdico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace ms que anunciar un
castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesin al mismo, incluso cuando
lo hace por expreso mandato constitucional o internacional. Estos mandatos ordenan
4
Ibdem.
-1 Esto siempre fue evidente en los momentos ms liberales de la teora, pero es claro que fue desplazado tanto por los totalitarismos, y aun antes en el idealismo hegeliano y en el positivismo biolgico
policial. La posicin liberal originaria se remonta a Banniza, Detineatio inris crimitutlis secundum
constitutionem Theresianam et Carolinam. y la desarrolla Feuerbach. Lehrbuch (Giessen. 1801, p. 20).
Sobre ello, Cattaneo. Feuerbach, p. 86 y ss.; del mismo, lluminismo e legislazione; Eser. en RIDPP,
1997, p. 1061 y ss.; Fischl, Der Einfluss der Aufkldrungsphilosophie,
p. 88 y ss.: Moos, Der
VerbrechensbegriJ) in Osterreich. Se atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. en "Archiv des Criminalrechts". 15, 1834. p.149 y ss. Se oscurece el planteamiento
con Hegel. a travs de la idea regulativa de "voluntad general" (Grundlinien der Philosopbie des
Reclus. 84-96; en esc mismo sentido, Schmidt, R.. en "Gerischtssaal". 1913. 81. p. 241 y ss.). La
lesividad reducida a afectacin del "inters estatal", en Hegler. en ZStW, 36, 1915. p. 27; en sentido
crtico sobre esto ltimo. Marx, M., p. 6; la lesividad con sentido naturalstico, Liszt. en ZStW. 6.1886.
p.663y ss.-.Lehrlmch. 1919. p. 4; en ZStW. 3. 1883, p. 1: en ZStW, 8, 1888. p. 1 y ss.;ensentidojurdico.
Binding, Die Normen, 1. p. 132 y ss.;Handbuch. I.p. 169; con detalle y copiosa bibliografa. Kaufmann.
Armin. Lebendiges und Totes in Bindings Normetheorie. La ms monumental reconstruccin contempornea de la lesividad, en Ferrajoii. Diruto y ragione.
'' As, expresamente, Gropp. Sirafrecht. p. 38; Wesscls-Beulke, Strafreclit, p. 2.
487
488
489
o disposicin interna, sino en la violacin de un rol, y en que mantiene la distincin entre los delitos
de afectacin y los de violacin del papel asignado en una institucin. De cualquier manera, resulta
claro que para Jakobs el injusto se asienta sobre la violacin de un rol, lo cual, pese a sus esfuerzos,
se traduceen una relativizacin del bien jurdico, que en definitivaparecerareducirse al inters estatal
en que no se violen las obligaciones emergentes de los roles o papeles normativizados20. No se puede
ignorar que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurdico porua generalidad, como la validez
de las normas y anlogas, se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos a un bien nico,
ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a la voluntad general21. Del
mismo modo, la esencia del injusto como violacin a la norma remite a Binding. Como antecedente
funcionalista-aunque fundado en Parsons-debe citarse la posicin de Knut Amelung. que procura
un concepto material fundado en el dao social, lo que tambin remite aun bien nico carente de todo
poderlimitador22.
7. No debe extraar que dos conceptos tan dispares y confundidos, con objetivos
polticos tan opuestos, hayan dado lugar a una enorme cantidad de teoras y conceptos
sobre el bien jurdico 2 3 y a otras tantas tentativas de opacar su problemtica o de
ocultarla bajo falsas pretensiones de supresin terica del concepto mismo. El punto
de partida que escoge como funcionalidad conceptual el acotamiento del poder punitivo
y, por ello, propone un concepto limitativo, no puede menos que ensayarlo sobre base
cercana a la concepcin originaria liberal del mismo. Hace varias dcadas esta idea fue
reformulada en trminos actuales, caracterizando al bien jurdico como una relacin
de disponibilidad de una persona con un objeto 2A. Actualmente y conforme a la
evolucin legislativa, es preferible concebirlo como relacin de disponibilidad de un
sujeto con un objeto, toda vez que los sujetos algunas veces no son personas y otras no
son personas de existencia actual. En rigor, pese a que por lo comn se mencionan los
bienes jurdicos conforme a los objetos (patrimonio, libertad, etc.), su esencia consiste
en la relacin de disponibilidad del sujeto con estos objetos y no en los objetos mismos.
La idea de disponibilidades criticada, particularmente por quienes clasifican los bienes
jurdicos en disponibles e indisponibles, lo que se contrapone frontalmente con la
disponibilidad como caracterstica esencial del concepto 25 . Este malentendido deriva
de la identificacin de disposicin con destruccin. La destruccin es un lmite -poco
usual- de la disponibilidad, pero en un estado social y democrtico de derecho la forma
ordinaria de disponibilidad es el uso o aprovechamiento del objeto de la relacin. En
este sentido, es claro que la vida es el bien jurdico ms disponible, pues a cada instante
se dispone del tiempo de vida. Los casos a que usualmente se apela para negar el
concepto de bien jurdico como disponibilidad son el suicidio y la destruccin del
estado. Cabe observar que son dos supuestos en que el sujeto pierde de una vez y para
siempre todos los bienes jurdicos y no slo la vida o el estado: en el primer caso
desaparece el sujeto; en el segundo, la proteccin jurdica. De all que en el caso del
20
En este sentido, Lesch, Intervencin delictiva, p. 40. Se omite inclusive la crtica schmittiana:
"'Solamente una paz concreta o un orden concreto pueden ser infringidos; solamente sobre la base de un
orden se puede llegar a concebir la idea de delito. La norma y la regla abstracta, por el contrario, siguen
valiendo a pesar del delito" (Schmitt, Cari, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, p. 19).
21
Principios de filosofa del derecho, 84-96; un anlisis crtico en Bobbio, Estudios de Historia
de la Filosofa: de Hobbes a Gramsci, p. 218.
22
Amelung, Recbtsgterschulz. und Sclmtz der Gesellschaft, p. 286.
23
Cfr. Polaino Navarrete, El bien jurdico en el derecho penal; Hormazbal Malare, Bien jurdico
v Estado social y democrtico de derecho. El debate sobre sus funciones en Fernndez Carrasquilla,
Principios, p. 284 y ss.
24
Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtliche Begriff "Rechtsgut", p. 102; otra opinin. Marx,
M.. op. cit., p. 67.
^ Cuando los derechos dejan de ser disponibles por el humano, se convierten en el derecho de otro
ente distinto del individuo y lo reducen a mero sujeto obligado, ya que al no reconocerse la disponibilidad
se separa lo inseparable, y sin referencia a la voluntad de ejercicio los derechos pierden su sentido;
anulosamente, Roxin. pp. 462-463; iaual, Rudolphi. en ZStW. 1974, p. 87; Stratenwerth, en ZStW,
68.1956, p. 43.
490
suicidio pueda exigirse el recaudo de que, por lo general, slo sea legtima la prctica
directa por el propio sujeto. En el caso del estado, se trata de un bien jurdico de sujeto
mltiple y, por consiguiente, un sujeto aislado no puede disponer de l en forma
destructiva, lo que es caracterstica comn a todos los bienes jurdicos de sujeto mltiple.
8. Como consecuencia del principio de lesividad, el estado no puede imponer una
moral, o sea que el estado paternalista -inmoral- queda excluido por imperio del art.
19 constitucional 26 . En consecuencia, no es admisible la moral como bien jurdico; por
el contrario, el mbito de autonoma moral es, sin duda, un bien jurdico protegido
constitucional e internacionalmente. En general, en la legislacin penal comparada se
observa la desaparicin de tipos penales autoritarios o con contenidos morales como
pretendidos bienes jurdicos. En la doctrina y jurisprudencia argentinas, el caso ms
notorio de inconstitucionalidad lo constituye el tipo de tenencia de txicos prohibidos
para propio consumo, que da lugar a un extenso y curioso debate 27 . La punicin del
suicidio con la nulidad del testamento se ha borrado de los cdigos modernos y la
autolesin slo es punible en el mbito penal militar cuando se la causa para eludir los
deberes del servicio (art. 820 CJM). En tal caso el bien jurdico no es la propia integridad fsica de la persona autolesionada.
9. Un caso particular de inadmisibilidad constitucional de un bien jurdico lo proporciona la
llamada legislacin penal simblica2S. Se trata de casos en los que es claro que las normas que se
establecen no tendrn eficacia para contener o paliar el fenmeno que se quiere abarcar, pero se
pretende legitimarel ejercicio del poder punitivo mediante la invocacin de la funcin de Paidia que.
supuestamente, tendra la criminalizacin primaria. En rigor, se est confesando en estos casos que
la ley penal no obtendr los resultados que se propone -que quiz los agrave-, pero que se aprovecha
el sistema penal para tranquilizar a la opinin pblica y, de este modo, proveer al clientelismo poltico.
Es verdad que casi siempre el poder punitivo procede de esa manera, dada la escasa o nula proteccin
real que proporciona; en el llamado derecho penal simblico esta caracterstica general es tan manifiesta que, ante la imposibilidad de negarla, se opta por confesar abiertamente su designio manipulador
de engao al electorado.
10. Los pretextos concretos de la legislacin penal simblica son proteicos, mutantes tanto como
las emergencias e incluso como mltiples respuestas a campaas de comunicacin masiva. Pasadas
las campaas, la apertura de poder punitivo que facilitan esas leyes, se proyecta a situaciones posteriores que nada tienen que ver con las originan as. Sus rasgos caractersticos suelen ser bienes jurdicos
manifiestos poco definidos y colectivos (medio ambiente, economa, circulacin de alimentos, sustancias peligrosas, seguridad pblica, orden pblico, crimen organizado, etc.) y afectaciones por va
del llamado peligro abstracto2l). Se trata de casos en los que hay dos bienes jurdicos: uno es manifiesto
y el otro es latente o real. En realidad, la llamada legislacin penal simblica no es una lesin al
principio de lesividad sino que pretende detener, disminuiro evitar una lesin a un bien jurdico estatal.
En efecto: cumple o pretende cumplir una funcin diferente de la referida al objeto que menciona;
si admite que su funcin es simblica, el bienjurdico manifiesto es secundario, en tanto que el bien
26
Cfr.
11
SupraSll.
Bergalli, en NPP, 1976, p. 375 y ss.; Malumud Goti, en DP. 1979. p. 859; sobre la evolucin de la
491
jurdico latente o real es el prestigio del estado como proveedor de soluciones a conflictos7,0.
Confiesa su incapacidad respecto del bien jurdico manifiesto pero pretende que sigue siendo til,
porque su nico objetivo es salvar la imagen pblica de la capacidad resolutiva del estado. Lo ms
importante a su respecto no es preguntar por el bien jurdico manifiesto, pues se sabe que no est en
juego; el interrogante correcto debe orientarse hacia \atolerancia de que unfalso prestigio detestado
pueda erigirse en bien jurdico. Dado que contrasta con la ms elemental tica republicana, cabe
afirmar que un estado de derecho no pueda tolerar que una imagen falsa de s mismo se erija en
bien jurdico. El estado que no tiene capacidad para resolver conflictos debe ser sincero con el
electorado y no puede incurrir en prcticas que prohibe a las empresas en defensa de las reglas ticas
del mercado. No existe ninguna disposicin constitucional ni internacional que otorgue al engao
jerarqua de bien tutelado, sino todo lo contrario.
11. El principio de lesividad impone que no haya tipcidad sin lesin u ofensa a
un bien jurdico, que puede consistir en una lesin en sentido estricto o en un peligro 3 1 . En las ltimas dcadas las legislaciones han reproducido los tipos de peligro
o de adelantamiento del momento consumativo a etapas previas a la lesin, lo que ha
complicado seriamente el tema, pues el mbito de lo criminalizado excede notoriamente el de los tipos de peligro tradicionales. Es corriente la clasificacin de los tipos
penales en orden a la lesin al bien jurdico en tipos de lesin y tipos de peligro,
subdividiendo estos ltimos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto 32 . La multiplicacin de los tipos de peligro abstracto llam poderosamente la
atencin de la doctrina sobre ellos. Para caracterizarlos se apela a dos criterios: para
unos, consisten en tipos en los que el peligro se presume juris et de jure 3 3 ; para otros
se trata de tipos en los que basta que haya un peligro de peligro (o riesgo de riesgo) 3 4 .
Ninguno de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el derecho penal
no se admiten presunciones juris et de jure que, por definicin 35 , sirven para dar por
30
Manna, Beni della personaiit e limiti delta protezione pnale, p. 651 y ss.
No puede ser de otra manera, dado que se empez a hablar de delincuente en la medida de la
existencia de la vctima (Cfr. Moreno Hernndez, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 355).
Parece claro que hay daos en que la punicin excedera la irracionalidad tolerable; una interesante tesis
que debera investigarse es la que esboza al respecto Nio, Fundamentos de Derecho Constitucional,
p. 261.
32
Maurach, p. 238; otro criterio, Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 193 y ss.; los delitos de peligro concreto
como crisis aguda del bien jurdico, que ocurre cuando se ha sobrepasado el momento en el que podra
evitarse un dao con seguridad mediante medidas defensivas normales, Demuth, Der normative
Gefahrbegriff, p. 205; en cualquier caso el peligro exige una probabilidad calificada del resultado,
Figueiredo Dias. Direito Penal Portugus, p. 441; acepta la existencia de un peligro concreto cuando
segn las leyes causales conocidas las circunstancias habran tenido que dar lugar a la lesin del objeto
de la accin, pero sta ha dejado de producirse slo por una razn inexplicable conforme a las ciencias
naturales, Horn, Konkrete Gefhrdungsdelikte, p.161; para Roxin esto es estrechar demasiado el concepto de peligro concreto (pp. 352-353). Una equiparacin de los delitos de peligro con los delitos
imprudentes sin resultado, como mera infraccin de deber, en Roxin, pp. 356-357. Se ha observado que
con el peligro abstracto se ponen en peligro otros bienes jurdicos, como el principio de culpabilidad,
Kratzsch, Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht, p. 110; Kindhaser. Gefahrdung ais
Straftat.p. 177; se sostiene que hay peligro concreto cuando no es posible intervenir finalsticamente para
evitar el dao (Kindhaser, op. cit., p. 202). Se afirma que para Feuerbach los delitos de peligro eran
delitos policiales, que se convirtieron en un derecho de peligro ilimitado bajo el nazismo (Herzog,
Gesellschqftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsoge, pp. 7. 21 y ss.); Cramer, Der
Vollrauschtatbestand ais abstraktes Gefahrdungsdelikt, trat el delito de ebriedad como delito de
peligro abstracto, mereciendo la crtica de Arthur Kaufmann en JZ. 1963, p. 425, en laque afirmaba que
el concepto de peligro de Cramer era insostenible, pues apelaba a una probabilidad de probabilidad,
peligro de peligro, posibilidad de posibilidad de lesin al bien jurdico. Sobre la introduccin de la idea
de peligro abstracto en la doctrina nacional. Aguirre Obarrio. en CDJP. 111, 4-5, 1997, p. 76 y ss.
33
Por ej.. Wessels-Beulke. Strafrecht, p. 8.
34
Por una interpretacin siempre restrictiva de estos delitos, aunque a la vez legitimada, por todos,
Ziechang. Die Gefhclungsdelikte, p. 37 y ss.
-,-"' Las presunciones juris tantum importan inversin de la carga de la prueba (sobre las presunciones,
Mata y Martn. Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro, p. 53; Mndez Rodrguez. Los delitos
de peligw y sus tcnicas de tipificacin, p. 34).
31
492
cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. Por eso
Binding los caracterizaba como delitos de desobediencia 36 , lo que hoy reaparece con
el reconocimiento de que no pasan de ser meras desobediencias a la administracin 37.
En cuanto al peligro de peligro, basta pensar en las consecuencias que acarrea en caso
de tentativa: seran supuestos de triplicacin de peligros o riesgos (riesgo de riesgo
de riesgo), o sea de clara tipicidad sin lesividad 38 . Por consiguiente, el anlisis de los
tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir
de la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y que en estos ltimos
siempre debe haber existido una situacin de riesgo de lesin en el mundo real . El
recurso de entender por peligro abstracto el que slo existi juzgado ex ante, y por
peligro concreto el que existi valorado ex post39, no es satisfactorio, dado que en
cierto sentido todo peligro es abstracto ex ante y es concreto ex post. Por ello, todos
los peligros deben ser valorados ex ante, a condicin de que no se trate de una pura
imaginacin sin sustento real alguno en el mundo o de una falta de tipo por inexistencia del bien jurdico 40.
12. La pretensin de crear peligros artificiales por su lejana, sea (a) por presumir
que hay peligros y riesgos cuando no los hay, (b) por prever peligros de peligros
potenciados en su lejana con la tentativa o (c) por clonar bienes jurdicos, creando
bienes jurdicos intermedios (cuya afectacin es lesiva slo por poner en peligro otros
bienes jurdicos, como la falsedad documental) los que a su vez son considerados
afectables por peligro mediante la frmula de la tentativa, son diferentes formas de
racionalizar la violacin al art. 19 constitucional. Y por otra parte, al dejar en un cono
de sombra la determinacin de la existencia del peligro como requisito tpico, tambin
lesiona seriamente el principio de mxima taxatividad, pues deja abierto o indeterminado y, por ende, librado a la arbitrariedad, un lmite claro de tipicidad, violando de
este modo el principio que exige el mximo de precisin posible respecto de cualquier
lmite de prohibicin.
13. En cada situacin concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien
jurdico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad objetiva. Los tipos que suele
mencionar la doctrina inducen a confusin: sostienen autores alemanes y de lengua
espaola 4 ' que el delito de conducir en estado de embriaguez (en la legislacin argentina una contravencin) es un tipo de peligro abstracto. Esta calificacin es un tanto
desconcertante, pues pocas dudas caben de que quien conduce en ese estado introduce
un peligro, salvo que se pruebe que lo haca en un despoblado y que el riesgo era remoto.
En definitiva, hay situaciones concretas de peligro y otras que no lo son, y nada puede
legitimar que en las ltimas se afirme la tipicidad objetiva en contra de la letra clara
del art. 19 constitucional.
14. La admisin de tipicidad objetiva sin lesin y sin peligro para el bien jurdico, aunque afirmando la vigencia del principio, se racionaliz de diversas maneras, (a) La apelacin a los riesgos remotos
36
493
o presuntos con la pretensin de tipos de peligro abstracto fue slo una de ellas42, (b) Otro de los
recursos fue la creacin de bienes jurdicos inadmisibles (una determinada concepcin moral, por
ejemplo), (c) Por reduccin al absurdo cabe descartar el argumento fundado en el riesgo de universalizacin de la conducta, pues no hay conducta que no sea peligrosa en ese sentido, (d) Por creacin
artificial o clonacin de bienes jurdicos*7', entendiendo por tales la apelacin a conceptos tan
generales como inasibles: el orden pblico, el bien comn, la paz pblica, etc. *4 Se trata de valores
generales que son innegables pero no independientes, pues no existen por s mismos sino que son
resultado de la efecti va vigenciade todos los bienes jurdicos particulares, (e) Por ltimo, recientemente se ha desarrollado una tesis que constituye una variable de la anterior: se trata de erigir en bien
jurdico un orden ms amplio y previo, producto de un fraccionamiento del bien jurdico, que consistira en un general derecho ala seguridad, tutelado mediante una pretendida norma flanqueante 4 \
que permitira el adelantamiento de la tipicidad a actos que desde el punto de vista del bien jurdico
originario o no reproducido, clonado o fraccionado, seran atpicos, pero que resultaran afectando el
derecho a la seguridad. Con este argumento sera posible legitimar la conspiracy anglosajona o la
confabulacin de la ley 23.737 en versin de la 24.424 y, en general, cualquier conducta por previa
que sea al peligro de lesin, dado que no hay acto preparatorio ni voluntad malvada que no implique
un cierto riesgo a la seguridad. En la prctica sera posible legitimar como pretendidamente ofensiva
cualquier conducta con la mera invocacin del prembuloconstitucional. De este modo, el prembulo
servira para obviar el art. 19 del mismo texto.
15. Si bien es cierto que la mayor parte de la legislacin penal ecolgica es simblica,
no se puede negar que plantea problemas que hasta ahora se limitaban a mbitos
reducidos, como la tipificacin del maltrato a animales. La cuestin bsica es si el sujeto
de la relacin de disponibilidad slo puede ser una persona, lo que se pretenda mantener pese a los delitos de maltratamiento a animales 46. Se apelaba a dos argumentos:
(a) para unos, se trataba de la lesin a un sentimiento humano de piedad o anlogo; (b)
para otros, era la lesin a la imagen del ser humano como administrador de la naturaleza. El primer argumento se desbarata con el ejemplo de quien practica la crueldad
habiendo extremado el cuidado para que nadie se entere. El segundo abre la puerta para
que, apelando a la naturaleza y a la imagen del humano, se tipifique todo gnero de
acciones que slo se valoran negativamente desde el plano de una moral determinada
por particulares y encontrados conceptos antropolgicos. Por otra parte, el problema
se replantea en relacin al aborto, un caso en el que la tesis exclusivamente personalista
abre un debate tan inacabable como estril acerca de la condicin jurdica del feto. No
han faltado tentativas de resolverlo apelando a la respuesta de que son casos en los que
no hay bien jurdico sino un mero objeto de regulacin normativa 4 7 . Todas estas
complicaciones de la tesis personalista indican la conveniencia de rechazarla y reconocer que hay bienes jurdicos de sujetos no humanos y prepersonales. En cuanto a los
sujetos no humanos (animales), tales bienes jurdicos seran la preservacin de la
existencia y la conservacin de la especie 48, lo que facilita el entendimiento de los tipos
42
La crtica a estos delitos como formas de anticipaciones y adelantos tutelares en Angioni, en Bene
Giuridico e riforma delta parte speciale, p. 72; Baratta, en "Pena y Estado", n 1, 1991, p. 46; como
fenmeno de la administrativizacin del ejercicio punitivo, Sgubbi, // reato come rischio sociale, p. 51.
43
Crtico por sus lmites inciertos, Fernndez, G., Derecho penal y derechos humanos, p. 117;
Hassemer, Tres temas de direito penal, p. 55; tambin en DDDP, n 1, 1984, p. 104; Pannaralle, en
DDDP, n 1, 1998, p. 86.
44
Incluso se insiste en la defensa nacional en situaciones de no beligerancia, porej. Milln-Rodrguez/
Villasante-Caldern, Los delitos contra la prestacin de! servicio militar, p. 36 y ss.
45
Cfr. Jakobs, Esludios, p. 314; la crtica a estos adelantamientos en Patalano, Signifcalo e limite
deila dommatica del reato di pericolo. p. 207.
46
Cfr. Roxin, pp. 17 y 18.
47
Para los casos de ausencia de bienes jurdicos, apela a la proteccin de la paz jurdica, Jakobs, p.
52.
48
Caneado Trindade, Direitos Humanos e meio-ambiente; tambin, Tratado de direito internacional dos dereitos humanos. Acerca de los animales como sujetos de derechos, Cavaliere, La questione
anmale; Passmore, La responsabilidad del hombre frente a la naturaleza; Regan, Tom, / diritti
animali; Mannuci-Tallacchini, Per un cdice degli anima/i; Battaglia, Etica e animali; Castignone, /
494
495
496
quier manera, ya no podra haber dispuesto del mismo. No puede afirmarse lo mismo
respecto de la vida humana, porque es el bien disponible por excelencia, respecto del
cual hay disponibilidad hasta el ltimo instante.
IV. Cumplimiento de un deber jurdico
1. La tradicin dogmtica trata el cumplimiento de un deber jurdico como una causa
de justificacin 65, criterio que permanece hasta el presente 66. Su consideracin como
causa de atipicidad fue siempre minoritaria 67 , y as se mantiene 68. Para este tratamiento el cumplimiento de un deber jurdico se asimila al ejercicio legtimo de un derecho.
Esta equiparacin pasa por alto que el segundo importa un juego armnico y una
prelacin lgica entre la norma prohibitiva y el precepto permisivo, en tanto que el
cumplimiento de un deber jurdico es una cuestin que debe resolverse dentro del
mbito de las normas prohibitivas y preceptivas. En el derecho positivo el deber jurdico
aparece mencionado en el inciso 4 o del art. 34, que debe descomponerse en tres partes:
(a) cumplimiento de un deber; (b) ejercicio de un derecho y (c) ejercicio legtimo de una
autoridad o cargo. En tanto que el segundo es un enunciado general de justificacin que
remite a todo precepto permisivo que pueda hallarse en el resto del orden jurdico, el
primero y el tercero (en cuanto sea cumplimiento de un deber) dan lugar a la atipicidad
de la accin.
2. Cuando a partir de un tipo se llega a una norma que aparece prohibiendo hacer
lo que otro tipo prohibe omitir, es claro que existe una aparente contradiccin que debe
resolverse mediante la interpretacin adecuada de ambas normas para establecer cul
prevalece. Es inadmisible que el poder punitivo pueda ejercerse a travs de tipos que
contienen normas que desorientan al habitante porque, dada su contradiccin, no
puede saber qu es lo prohibido; o, porque, cualquiera sea su conducta, siempre ser
prohibida. De hecho las normas deducidas de los tipos incurren en contradicciones,
pero los jueces no pueden dictar sentencias contradictorias porque violaran el principio republicano. Por consiguiente, siempre que se produzcan estas contradicciones la
jurisdiccin debe controlar su constitucionalidad compatibilizando los tipos penales
(sus normas) y estableciendo cmo uno prevalece sobre el otro o lo recorta; o bien debe
declarar la inconstitucionalidad de uno de ellos. Si el legislador real no es racional,
el juez siempre tiene el deber constitucional de serlo y de eliminar las contradicciones
del legislador.
3. El cumplimiento de un deber jurdico es un fenmeno que tiene lugar cuando un
mandato recorta una norma prohibitiva, prevaleciendo sobre ella69: la autoridad que
allana no incurre en una violacin de domicilio, el oficial de justicia que secuestra no
incurre en un hurto, el polica que detiene al delincuente flagrante no comete una
privacin ilegal de libertad, el soldado que mata en la guerra no comete homicidio, etc.,
porque en cualquier caso, si la autoridad, el oficial de justicia, el polica o el soldado
no lo hiciesen, incurriran, como mnimo, en un delito de incumplimiento de sus
deberes funcionales. Esto no tiene nada que ver con la justificacin, es decir, con el
juego armnico de una norma prohibitiva y un precepto permisivo que proviene de
65
Nez, I, p. 400; Manual, p.193; Soler. I, p. 317; Fontn Balestra. II, p. 101; Porte Petit. p. 496;
Fragoso, p. 201; Tern Lomas, I, p. 358; Creus. p. 260.
66
Maurach, p. 301. Jescheek-Weigend, p. 407; Roxin, p. 667 y ss.; Jakobs. p. 548; KOhler. p. 294;
Boscarelli, Compendio, p. 74; Cuerda Riezu, La colisin de deberes, p. 237; de Assis Toledo, Principios
bsicos, p. 199; Prez Alonso, en CPC, n 56, p. 623 y ss.
67
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, pp. 128, 168; Baumgartner. Notsiand und Notwehr, p. 30;
Binding, Handbuch, p. 765.
68
Zaffuroni, en RJV, 1969; ltimamente. Bustos Ramrez, p. 347.
w
Formulaciones en torno al concepto de deber jurdico en Carri, Genaro R., Notas sobre derecho
y lenguaje, p. 171 y ss.
497
cualquier parte del orden jurdico y que si el agente no se ampara en el mismo para
realizar la conducta no sufre ninguna consecuencia jurdica porque esa alternativa
tambin es su derecho.
4. La antinormatividad no se comprueba con el mero choque de la accin con la
norma deducida del tipo, sino que requiere la consideracin conglobada de sta con
las deducidas de los otros tipos penales. Si los legisladores se comportan como ciegos
en una pinacoteca, los jueces no pueden seguirlos; por ende, deben reducir racionalmente cualquier contradiccin que surja entre normas prohibitivas, de forma tal que
stas aparezcan en un cierto orden normativo. A la luz de ese orden normativo se
establece la antinormatividad y recin entonces queda libre el camino lgico para
analizar en un paso posterior la antijuridicidad (prohibicin), porque de una
conflictividad lesiva imputable a un agente (antinormatividad) no surge todava una
prohibicin 70 .
5. Como resultado de considerar al cumplimiento de un deber jurdico como causa
de justificacin, la doctrina plantea los casos de la llamada colisin de deberes11. Esta
posicin parte de una insuficiente concepcin de la estructura del tipo, pues excluye del
mismo los problemas de antinormatividad, como si el tipo la consagrase sin preguntarse por ella, o bien como si la misma debiera ser considerada en la antijuridicidad.
Dentro del modelo definido, al considerarlo como causa de atipicidad y, por lo tanto,
como problema de normatividad y no de antijuridicidad, todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes. Lo real es que en una situacin
concreta dos deberes pueden enfrentarse de modo que ninguno de ambos pueda satisfacerse sin la lesin del otro; pero en lo normativo, siempre un deber limita al otro o
debe ser preferido al otro 7 2 , de modo que en ese plano no hay conflictos ni colisiones:
se trata de casos en los que el derecho siempre debe decidir cul es el deber que
prevalece. En general suelen resolverse en favor de un deber prevaleciente y la doctrina
se inclina a considerar que son supuestos de justificacin, aunque en el caso de bienes
equivalentes, en particular referidos a la vida humana, suele afirmarse slo la
inculpabilidad 73. Esta ltima explicacin es insuficiente, porque no se puede explicar
cmo el derecho puede consagrar como deber jurdico la comisin de un injusto, dado
que cualquiera de ambas conductas sera un injusto.
6. As, se dice que cuando un padre se halla en un incendio ante la posibilidad de salvar a uno solo
de sus dos hijos en peligro, acta inculpablemente si hace esto. En el caso de los mdicos que en la
poca nazista se vieron forzados a elegir entre sus pacientes a un grupo que sera asesinado, porque
de lo contrario lo seran todos, tambin se consider que era un caso de inculpabilidad74. Se agregan
otros ejemplos, como el del escalador que ve a sus dos compaeros pendiendo de una cuerda y arroja
un cuchillo al que est ms arriba, que corta la cuerda por debajo de l, evitando que se corte por sobre
s, salvando as su vida a costa de la del otro75; el del capitn del buque que naufraga y slo tiene
posibilidad de salvar una parte del pasaje; el mdico llamado por un paciente grave que presta asistencia in itinere a un accidentado tambin grave, hallando muerto a su primer paciente al llegar a
destino. En todos estos ejemplos, el peligro no es introducido por quien acta sino que ya existe, y
quien acta no hace ms que evitarlo respecto de algunos, porque slo puede hacer eso. Pero tambin
70
71
498
hay casosque suelen plantearse como inculpabilidad cuando el sujeto desvael peligro sobre terceros
que no estaban en peligro: el guardabarreras que desva hacia una va muerta el tren de pasajeros que
se iba a estrellar, perocausa la muerte de tres operarios que estaban all trabajando. Similar es el caso
del comandante militar que, sabiendo que habr de bombardearse una ciudad, despista al enemigo y
hace que el ataque se dirija a otra menos densamente poblada pero que no estabaen riesgo de ataque.
La consideracin del deberjurdico como causa de atipicidad, en razn de que siempre hay una norma
prohibitiva que prevalece y de que nada tienen que ver los preceptos permisivos o de justificacin,
lleva aconsiderar todos esos supuestos como casos de atipicidad, porestar directamente excluidos de
la norma prohibitiva. Todos los casos que se ponen comoejemplo son protagonizados por agentes que
cumplen con un deberjurdico: el padre cumple con el deber de salvar al hijo, los mdicos con el de
salvar al mayor nmero posible, el escalador con el de prestar auxilio al que puede salvar, el capitn
con el de salvar a los nufragos que puede, el mdico con el de asistir al accidentado, el guardabarreras
con el de evitar la catstrofe y el comandante militarcon el de sal varia ciudad. En definitiva, las dudas
a este respecto, especialmente en los casos en que se pretende que se trata de inculpabilidades,
derivaban del llamado injusto objetivo, fundado slo en la causalidad del resultado. Desde la perspectiva aqu sostenida, estas dudas no existen, pues es perfectamente posible cometer un injusto valindose de quien se comporta conforme a derecho.
7. Existen situaciones en las que el conflicto de bienes no se le plantea al agente sino al estado: el
comandante militarque salva la ciudad a costa del ataque a un objetivocon menor densidad poblacional,
no se encuentra en una necesidad exculpante, sino que cumple con su deber, porque de no tomar esa
eleccin sera penado severamente y quiz ejecutado. El estado, so pretexto de respetar la vida
humana como valor mximo que impide su mediatizacin (Kant), no puede derivar su inculpabilidad
en otro: debe reconocer que en ocasiones impone deberes contrarios a la tica. De lo contrario, el
estado sera la nica persona que cuando se halla en una situacin de inculpabilidad, puede derivarla
en otro y, de este modo, eludir toda responsabilidad, incluso civil. Tampoco pueden confundirse los
casos de cumplimiento de un deberjurdico con las situaciones de inculpabilidad en que se salva la
propia vida a costa de la ajena: el escalador que proporciona el cuchillo al nico que puede salvarse
cortando la cuerda, no acta inculpablemente, sino en cumplimiento de un deberjurdico; el que la
corta es quien acta inculpablemente, porque no cumple con ningn deberjurdico: si el primero no
arrojase el cuchillo sera penado; si el segundo cortase la cuerda, rodase junto a su compaero al fondo
del precipicio y sobreviviese por milagro, no podra ser sancionado.
8. La consideracin del deberjurdico como justificacin ha creado serias dificultades a la doctrina, dando lugar a grandes esfuerzos para tratar de resolver los casos de
su cumplimiento como atipicidad; as, se dice que el bombero que desva una viga y
salva a la vctima de una lesin fatal pero le causa una menor; o el mdico que en una
emergencia extrae un rgano y salva la vida, pero el paciente muere al tiempo con
motivo de la ablacin, son supuestos en los que, para evitar considerarlos justificados,
se intenta excluir la tipicidad argumentando que no hay imputacin objetiva porque en
todos ellos se disminuira el riesgo o faltara la creacin de un riesgo prohibido 76 .
V. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico
l.Volenti non fit injuria: frente al que lo acepta no tiene lugar ningn injusto. Fue
la mxima que en el derecho romano negaba la inexistencia de entuerto cuando intervena la propia voluntad del afectado. No obstante, este principio se opona a otro del
derecho pblico que proclamaba la voluntad imperial como fuente de la ley y que
constitua la consigna de degradacin del derecho republicano, que se fue resolviendo
por la confiscacin del derecho de la vctima y por la extensin absurda del crimen
majestatis77. La expropiacin del conflicto en los siglos XIII y XIV retom el principio
imperial en contra de la vctima, lo que slo en el siglo XVIII fue atemperado con el
principio de ofensividad. Sin embargo, la posterior tarea de demolicin del derecho
penal liberal volvi a la carga con el principio imperial, argumentando que el inters
pblico no poda quedar sometido a la voluntad de un particular, lo que llev a rechazar
76
77
499
la relevancia eximente de la aquiescencia. Esta reaccin antiliberal implicaba la confiscacin o estatizacin de todos los bienes jurdicos, es decir, que todos tendran un
nico titular que sera el estado que, a su vez, se proclamaba titular de un pretendido
derecho subjetivo o jus puniendi y, en ltimo anlisis, el mentado jus puniendi se
erigira en nico bien jurdico. Esta pretensin es inadmisible e incluso el concepto de
jus puniendi no pasa de ser una racionalizacin legitimante de la potentia puniendi, que
es lo nico que existe en el mundo real 78 . Lo contrario es claro paternalismo autoritario,
pues cuando el poder punitivo no reconoce la relevancia eximente del consentimiento,
desconoce a la vctima o slo la admite con un signo que habilita la confiscacin. El
argumento por el que se impone la eficacia eximente de la aquiescencia es constitucional: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por dao o por peligro ni tampoco
cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dainos o
peligrosos para el ente con el que se relaciona 79 . Cuando se pretende separar al bien
jurdico de su titular, no se hace otra cosa que destruir o negar el concepto mismo de
bien jurdico: si su esencia es la relacin de disponibilidad, es imposible negar el valor
eximente de la aquiescencia. El desconocimiento de la relevancia de sta a los efectos
de la prohibicin es un nuevo esfuerzo por subordinar a la vctima 80 . Cualquier intervencin punitiva alcanza un grado intolerable de irracionalidad cuando pretende que
el habitante use el bien jurdico slo en determinada forma; esta pretensin es propia
de un estado que no respeta la autonoma de la conciencia (la persona) ni el concepto
personalista del derecho, sino de un derecho transpersonal que subordina al humano
a metas trascendentes de su humanidad, es decir, idoltricas (la raza, la nacin, la
dictadura, el rgimen, etc.). La pretendida tutela de un bien jurdico ms all de la
voluntad de su titular es un pretexto para penar un pragma no conflictivo y, por ende,
es violatoria del art. 19 constitucional 81 .
2. La doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyeme de la tipicidad
y otro justificante 82. Segn esta tesis, la razn de la diferencia se hallara en que
excluira la tipicidad en todos los delitos que presuponen la actuacin contra la voluntad del titular (hurto, violacin, violacin de domicilio, etc.) y sera justificante cuando
el concepto tpico no se integra con ese elemento (por ejemplo en las lesiones). Conforme a esta distincin 83 se sealaron consecuencias diferentes, entre las que cabe
mencionar las siguientes: (a) para la justificacin, requerira su exteriorizacin y
conocimiento del agente 84 ; para la atipicidad, bastara con la mera existencia aunque
78
Cfr. Supra 5.
Correctamente, como una extensin de la libertad del actuante, Marques, Tratado, I, p. 143; pero
no es causa de justificacin, porque en ella est presente un conflicto que no se halla en los casos de
consentimiento.
8
" Sobre ello, Eser, en R1DPP, 1997, p. 1061; De la Granada Vallejo, Consentimiento, bien jurdico
e imputacin objetiva.
81
Cfr. Quiroga. Delito y pena, p. 38.
82
Jescheck-Weigend, p. 372; Blei, p. 118; Kohler, p. 238; Freund, p. 79; Jakobs, distingue acuerdo
y consentimiento excluyeme del tipo y consentimiento justificante (Tratado, pp. 291 y 523); sobre ello
tambin, Da Costa Andrade, Consentimento e acord em direito penal, p. 516; De Vicente Remesal, en
Luzn Pea y Mir Puig. ''Cuestiones actuales de la teora del delito", p. 149 y ss.: Cancio Meli, Conduca
de la vctima e imputacin objetiva, p. 146 y ss.
83
Otras distinciones derivadas de su naturaleza; consentimiento en el riesgo y en el resultado, las
primeras como cuestiones de imputacin objetiva (alcance del tipo) (Roxin. Tratado, pp. 334, 462);
tambin Jakobs distingue acuerdo y consentimiento.//m/ y no final (Jakobs, Tratado, pp. 291. 295. 304)
y como autolesin y heterolesin. segn quien domina la lesin al bien jurdico (Jakobs, Estudios, p.
395 y ss.).
84
Welzcl, pp. 95-97; Jescheck-Weigend, p. 374; Geerds, p. 264; Stratenwerth. p. 125; Maurach, p.
287: Mayer H.. p. 167; Me/ger-Blei, p. 123: Saucr, 1955, p. 13o: del mismo, en ZStW, 72 (1960), pp.
42-92: Schonke-Schroder, 1969, p. 403; Dreher. en .Schwarz-Dreher, SlGB, 1966. p. 208; en contra,
Frank, StGB, 1931, p. 150; v. Hippel, 11, p. 248; Bindina, Normen. II. p. 125; Lis/.t-Schmidt, p. 218.
79
500
no se exteriorizase 85 ; (b) el vicio de la voluntad elimina el consentimiento justificante 8ft, pero en el excluyeme de tipicidad da lugar a otra o a ninguna tipicidad; (c) el
consentimiento justificante es eminentemente revocable 87, el excluyente de tipicidad
slo puede revocarse conforme a derecho 88 ; (d) el error sobre el justificante es de
prohibicin, el otro es de tipo 8 9 .
3. La doctrina no slo distingui un consentimiento excluyente de la tipicidad y otro de la antijuridicidad, sino que tambin se vali (Roxin, Jakobs) de una falsa distincin entre consentimiento del
riesgo y consentimiento de la lesin (no puede pensarse una sin la otra, sin modificar el concepto de
riesgo y peligro, pues no hay riesgos ni peligros de nada, que operen en el vaco)90, para separar de
este mbito todos aquellos resultados que se producen por autopuestas en peligro; pero como no hay
riesgos ni peligros de nada, esto es, que operen en el vaco -lo contrario distorsionara el concepto
convencional de riesgo y peligro- las autopuestas en peligro en su variedad de situaciones, que
reconozcan como presupuesto la libre y consciente asuncin de sufrir un perjuicio con motivo de la
accin, deben ser resueltos como casos de consentimiento (en el mbito de los delitos imprudentes),
pues en los raros casos de provocacin intencional difcilmente el agente causante posea la
dominabilidad de la accin requerida para que el resultado le sea imputado como obra suya: aunque
un agente aconseje a otro, o resuel vaque un dependiente realice una cobertura periodstica peligrosa,
para que muera, pero dndose cuenta la vctima del riesgo que acepta, incluso temerariamente, no
puede haber imputacin dolosa, porque falta la dominabilidad del hecho por parte del autor; igual si
A entrega a B herona para su propio consumo, cuya peligrosidad consta claramente a ambos, pero
A lo hace con intencin de que algo malo le pase al consumidor, o si se trata de un desafo callejero
con motos estando ambos conductores algo ebrios, aunque con plena capacidad para darsecuenta del
riesgo, pero uno de ellos quiere que el otro sufra un accidente. Incluso lo mismo vale para los casos
en los que la vctima ha provocado conscientemente el peligro que realiza otro, como el acompaante
que conmina al chofer a conducir a una velocidad temeraria, y ste hace lo que se le pide pero con
el deseo deque el otro resulte lesionado si se produce un accidente. En ningn caso hay dominabilidad
para el hecho doloso, y slo restar analizar el consentimiento para la eventual imputacin por
imprudencia.
4. En los ltimos aos se ampla el grupo de autores que consideran que el consentimiento siempre excluye la tipicidad91 negando la anterior distincin y, por ende, sus
consecuencias. Esta ltima tesis se funda, en general, en la inexistencia del conflicto,
por lo cual resulta ms adecuada a la tradicin liberal. Existen razones que se deducen
del objetivo mismo del derecho penal, tanto como razones sistemticas, que hacen
preferible la posicin moderna: (a) por un lado, es ms limitativa del ejercicio del poder
punitivo; (b) por otro, resulta difcil sostener la presencia de un conflicto cuando el
titular del bien ha consentido. En consecuencia, se tratara siempre de relevarlo como
excluyente de tipicidad. No obstante, no por ello deben suprimirse las diferencias que
seala la doctrina tradicional, sino que se impone su relevancia dentro de otro marco
terico. Por ello, es preferible llamar aquiescencia al gnero y distinguir (a) el acuerdo,
que elimina la tipicidad objetiva sistemtica, (b) del consentimiento, que elimina la
tipicidad objetiva conglobante. As, es incuestionable que hay tipos sistemticos objetivos que requieren elementos normativos de recorte 92 por elementales razones con85
501
ceptuales, poique sin esos elementos no se puede conceptuar la accin misma. En tanto
que una amputacin es una lesin, haya o no aquiescencia, una cpula no es una
violacin, si no se ha realizado contra la voluntad del titular del bien jurdico. En el caso
en que el acuerdo elimine un elemento normativo de recorte, es una causa de atipicidad
objetiva sistemtica, en tanto que en los restantes casos, el consentimiento excluye la
tipicidad objetiva conglobante: el error sobre el primero es un error de tipo porque
elimina el dolo, en tanto que el error sobre el segundo es un error de prohibicin.
5. Se sostiene que esta diferencia es preferentemente de lenguaje, y por ello se le resta
importancia, considerando que todos los errores a su respecto son errores de tipo 93 . Es
verdad que se trata de una cuestin de lenguaje, pero de esto no se puede extraer la
consecuencia de que no tiene importancia. Los tipos son instrumentos conceptuales que
se expresan en lenguaje porque no hay otro modo de hacerlo, de manera que lo que hace
al lenguaje interesa a los conceptos y, por tanto, no puede ser apartado como no
significativo, sino todo lo contrario. Cuando un concepto requiere para su comprensin
que tenga como ingrediente estructural inseparable la ausencia de acuerdo, est sealando que quien acta creyendo que cuenta con acuerdo del otro, inevitablemente debe
creer que est haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con dolo. Esto es
as porque siempre el lenguaje es lo que da sentido (para qu) al material del mundo.
No puede sostenerse que esta diferencia no existe porque procede de una limitacin de
lenguaje, pero tampoco es posible extremarla y llevarla hasta el lmite de considerar el
consentimiento como una causa de justificacin, porque en ninguno de ambos casos
hay conflicto, slo que en uno no lo hay porque el concepto mismo del pragma del tipo
sistemtico queda excluido (acuerdo) y en el otro porque, aunque el concepto del
pragma est completo, se excluye su conflictividad en la tipicidad conglobante (consentimiento).
6. A diferencia de lo sostenido por la doctrina tradicional, sea que la aquiescencia
opere como acuerdo (atipicidad sistemtica) o como consentimiento (atipicidad
conglobante), basta con su mera existencia, aunque el agente la desconozca. En cuanto
a la revocabilidad, no es cierto que el acuerdo que elimina la tipicidad objetiva sistemtica slo sea revocable conforme a derecho, pues hay ciertos casos en los cuales esta
posicin es insostenible, como en la violacin, de modo que no se trata de una distincin
estructural, sino que siempre depender del bien jurdico de que se trate y de la modalidad que asuma el acuerdo.
7. Existen diferentes posiciones respecto de la forma de la aquiescencia: en tanto que
la mayor parte de la doctrina sostiene que puede manifestarse en cualquier forma 94 ,
hubo una antigua posicin que la sujetaba a las formas de los negocios jurdicos 95 .
Partiendo del supuesto de que basta que la aquiescencia exista, se trata de un acto
individual del sujeto titular y, en consecuencia, no es en general necesario que revista
ninguna forma ni que lo reconozca el agente 96. La revocacin de la aquiescencia, en
cambio, debe ser expresa, en forma tal que deba conocerla el agente. Para que sea
efectiva es menester que quien presta la aquiescencia tenga la real disponibilidad del
ente sobre el que el otro acta, no bastando la conformidad cuando su poder de disposicin es slo parcial respecto de la parte o forma de disposicin que no le corresponde 97. En cuanto al momento de sta, en general cabe entender que debe ser prestada
* As, Roxin, p. 471.
lM
Roxin. p. 467; Jakobs, p. 297; Jescheck-Weigend, p. 372 y ss.; en general, Fahmy Abdou, Le
consentement de la victime, p. 184 y ss.
55
Cfr. Frank, StGB. (11-14), 51, n. II, n. 109.
1,6
Schmidhuser, p. 117.
91
Cfr. Welzel, 96; Schunknecht, en DA, 1966, pp. 17-18.
502
antes del comienzo del hecho 98, aunque no puede excluirse la posibilidad de que sea
otorgada durante el acto, en los casos en que la afectacin haya sido insignificante. La
voluntad de quien acuerda o consiente no debe estar viciada", es decir, que se requiere
en la persona una completa capacidad de comprensin de la situacin y que no haya
engao, violencia ,0 , ni coaccin o error. Por supuesto que estos vicios, para ser relevantes, casi siempre deben estar referidos al bien jurdico de que se trate y no a otras
circunstancias 101: no hay violacin si la voluntad de la mujer se vicia mediante promesa
de matrimonio o de pago. No obstante, la regla no tiene valor absoluto, especialmente
cuando se refiere a la salud y a la integridad fsica de la persona 102 . Particular inters
merece el caso, que puede constituir autora mediata, en que el vicio es provocado por
un tercero, sin que el agente lo conozca: en tal caso el autor mediato sera el autor del
engao y no sera responsable por error el agente 103 . En cuanto a la madurez psquica
o emocional de la persona, no siempre se requiere la mayora de edad civil ni la
capacidad penal. En algunos casos podr prestarlo el curador o el tutor del incapaz,
siempre que corresponda a los bienes respecto de los que se halla en posicin de
garante 104 . El error no provocado en el acuerdo y en el consentimiento slo afecta al
agente cuando haya tenido a su cargo el deber de informar ampliamente al titular, lo
que debe determinarse conforme a la naturaleza de la accin. En cuanto a la violencia
o amenaza, se trata de medios que son tpicos en s mismos. Tampoco puede excluirse
el consentimiento cuando puede objetarse que afecta las buenas costumbres, una pauta
tica transpersonalista o porque la accin no constituye un medio de desarrollo del
individuo 105, porque no slo no hay norma penal que limita esa libertad, a diferencia
de otras legislaciones 106, sino porque su relevancia denota el paternalismo de la solucin cuando es el propio estado quien define qu es lo contrario al portador del bien
jurdico. Adems, no se puede ignorar que cuando se anuncia un concepto de bien
jurdico en estos trminos, se produce un reduccionismo artificioso similar al emprendido por Hegel dos siglos atrs al identificar delito con lesin a la voluntad racional del
Estado.
8. Es claro que el sujeto de la aquiescencia debe ser el titular del bien jurdico y, en
caso de bienes de sujeto plural, quien la otorga slo podr hacerlo en la medida en que
con ello no impida la disponibilidad de otro titular. Uno de los problemas ms complejos se plantea en el tipo de homicidio l07. Dado que se trata de casos de disposicin
radicalmente extremos del bien jurdico, la ley rodea la disposicin de garantas que
en el fondo son limitaciones, pero cuya validez constitucional no es cuestionable:
tratndose de situaciones en que normalmente es incomprensible la conducta del sujeto, la ley opta por excluir la validez del consentimiento respecto de cualquier otro que
no sea el titular del bien jurdico. De all que no resulte contradictoria la tipificacin
de la instigacin y ayuda al suicidio 108. Esto no excluye que, en algunos casos, la
98
Schimdhauser, p. 116.
Amelung, en ZStW, 1997, p. 490.
Cfr. Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 211; Mezger-Blei, p. 122; Maurach, p. 343; Welzel, p. 96;
Jescheck-Weigend, p. 383; Schmidt, E en JZ, 1954, pp. 369-375; Roxin, p. 495; Jakobs, p. 298.
101
Jescheck-Weigend, p. 383.
102
Cfr. Roxin, p. 491.
" Jescheck-Weigend, p. 383; sobre ello tambin Jakobs, p. 299.
104
Cfr. Mayer, H., p. 167; Welzel, p. 96; Stratenwerth, p. 128.
105
Cfr. Jakobs, p. 294.
106
Por ej., el 226 a) del cdigo penal alemn; sobre este requerimiento se ha producido una
bibliografa muy extensa; as, Jakobs, loe. cu.; Roxin, p. 469; e\ mismo, en JuS, 1964, p. 373; Leckner,
JuS, 1968,p.304;Breithaupt,enJZ, 1964,p.283;Hanack, enJZ, !964,p.393;Kohlhass,enNJW, 1963,
2348-52; Romano, Commentario sistemtico, T. I, p. 496; en Latinoamrica, por todos, Armaza Galdos,
El consentimiento, p. 22.
107
Sobre ello. Cerezo Mir, Curso, p. 331.
108
Opinin contraria, Marx, M., Zur Definition, pp. 64-65.
99
100
503
504
505
506
mdico con resultado negativo dar lugar a lesiones culposas 12 '. Cuando se trate de
intervenciones quirrgicas que no tienen fin teraputico, la falta de consentimiento
deja tpica la accin y no le ampara ninguna causa de justificacin. El error acerca de
la normatividad de la accin por parte del mdico, sea porque crey que contaba con
el consentimiento o que poda actuar sin ste, ser un error de prohibicin. Como tal
debera resolverse el ejemplo del cirujano quien, despus de una cesrea, esteriliza a
la paciente sin solicitar su consentimiento, ante el riesgo que para la vida de la misma
podra implicar un nuevo embarazo l21 . Es claro que la ciruga poda posponerse sin
peligro para la vida de la paciente, quien por otra parte, estaba sometida a un riesgo del
que poda prevenirse por otros medios. En cualquier caso si en las intervenciones de
este tipo media resultado negativo, las lesiones por violacin a las reglas del arte sern
culposas, pero cuando se intervenga sin consentimiento y violando las reglas del arte
con resultado negativo ms grave que el propuesto, las lesiones o muerte debern
considerarse en la figura compleja de preterintencin. Cabe aclarar que en modo
alguno pueden relevarse elementos del nimo para la tipicidad, como el placer que
pueda sentir el mdico por el dolor del paciente o el que pueda experimentar por el
tocamiento del cuerpo de ste 123, bastando con que objetivamente no haya violado los
lmites impuestos por las reglas del arte mdico.
7. Dado que los problemas de toda intervencin se plantean cuando hay resultado
negativo, es menester conceptuar el resultado positivo para deducir su contrario: por
resultado positivo debe entenderse la obtencin del restablecimiento de la salud, de
su conservacin, de la permanencia del estado precario en que se halla, del alivio de
las consecuencias de ese estado o de la neutralizacin o postergacin de males mayores, siempre que esto fuese lo que era dable esperar de las posibilidades brindadas
por el conocimiento cientfico y los medios disponibles en la emergencia. Conforme
a esto las intervenciones mutilantes pueden tener resultado positivo, como tambin
cuando se impone la ablacin de un rgano. Lo mismo puede decirse de las intervenciones preventivas menores, como las vacunaciones o tomas de muestras para diagnosticar 124. Por otro lado, corresponde precisar las reglas del arte mdico, que se traducen
por el indicado y adecuado procedimiento diagnstico y en la aplicacin de los conocimientos tcnicos ordinarios con los cuidados que sean del caso. Todos los errores,
incluso los de diagnstico, a los efectos de establecer si constituyen violaciones de estas
reglas, deben apreciarse ex ante l25 .
8. Las reglas del art. 9 de la ley 17.132 no pueden trasladarse al campo penal, porque ello
importara la consagracin de la responsabilidad objetiva al pretender imputar al jefe del equipo
quirrgico todos los hechos de sus subordinados. La divisin de tareas y la alta especializacin que
demanda cada una de ellas, hace claro que en materia penal la responsabilidad debe regirse en este
supuesto conforme al principio de confianzal26. Por otra parte, un caso particularmente curioso y
lamentable se presenta en la legislacin vigente con las intervenciones quirrgicas llamadas de
cambio de sexo, que se hallan expresamente prohibidas por la ley 17.132, salvo que se practiquen con
autorizacin judicial, sin que la ley indique en qu casos debe concederse, lo que genera una seria
violacin del derecho a la salud de los transexuales, cuyo padecimiento es ignorado por la jurisprudencia dominante. Si bien se trata de intervenciones quirrgicas con fin teraputico, lo cierto es que
media una expresa prohibicin legal a su respecto. Cabe pensar seriamente en la constitucionalidad
121
Schonke-Schroder, p. 1087; sobre el error de diagnstico, Rechtsfragen des Artz.es. bersicht
iiber das schweizeriche Artzrecht, p. 18. Los derechos de los enfermos psiquitricos a la informacin
acerca de los efectos del tratamiento, en Bell-Brookbanks, Mema! Health Law in New Zealand, p. 151
y ss.
122
Roxin, p. 700.
123
En sentido contrario Mayer, M. E., 1915, p. 185.
124
Cfr. Schaefer, op. cit.; Mezger-Blei, Bes. Teil, p. 51.
125
Schonke-Schroder. p.1087.
126
Cfr. Infra 36. IV.
507
508
mundo fsico. Slo es posible atribuir un hecho como propio del autor a ttulo doloso
cuando el autor proyecta un programa o plan racional, conforme al cual calcul que se
desarrollara la causalidad y puso una causa necesaria para su xito (sin la cual el plan
no habra podido realizarse). Estas condiciones son indispensables para que la tipicidad
conglobante cumpla la funcin imputativa permitiendo considerar a un agente como
eventual autor doloso, por la circunstancia de que haya podido ser seor (dominus) del
hecho, o sea, porque haya podido tener el dominio del hecho 131. El programa o plan
racional se elabora en concreto y slo conforme a la configuracin particular (plan
concreto del hecho) puede establecerse el dominio. En ningn caso el dominio se
deduce directamente de la frmula esquemtica legal (tipo) que necesariamente es
abstracta: en la vida no se dan acciones abstractas de homicidio o de robo, sino que el
tipo sirve para captar acciones concretas de matar o de apoderarse de ciertos modos
particulares y conforme a planes determinados.
2. La previsibilidad es un presupuesto necesario de la dominabilidad de un curso
causal, pero no es suficiente, pues no siempre que un curso sea previsible es dominable
(una inundacin es previsible y no dominable). De all la insuficiencia de la teora de
la adecuacin social: con ella se excluan de la tipicidad los llamados cursos causales
inadecuados, pero hay cursos causales adecuados que no es admisible que se imputen
como dolosos, como los disparos con muy remota o nfima probabilidad de produccin
del resultado, que no pueden considerarse parte de un plan racional. Debido a esto se
reformul en parte la teora de la adecuacin sobre la base de la probabilidad y de la
posibilidad 132 .
3. La relacin entre la autora y la limitacin a la imputacin objetiva se impone en
este aspecto: el trmino autor es relativo (requiere un complemento) y, por ende, exige
una imputacin de algo a una persona como producto de su voluntad, lo que sin ciertas
condiciones objetivas sera imposible. El error de Welzel en su momento fue preguntarse por el dolo en el tipo subjetivo, cuando desde el tipo objetivo se saba que el dolo
era imposible. Lleva razn Jakobs cuando afirma que el derecho penal define al autor
y que el concepto de ste en el finalismo era ms reducido que en el causalismo, pero
la definicin de autor o hechor (Tater) no puede escindirse del hecho (7a/): no hay
hechor (autor) cuando no puede haber Tatherrschaft (dominio del hecho), porque el
autor lo es siempre de algo como propio: autor y hecho son trminos de un juicio
analtico y no sinttico. Sin dominio del hecho no hay autora dolosa; sin la posibilidad
objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia
real y efectiva de dominio; la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio.
4. La renuncia al dominio del hecho para distinguir autora de participacin importa
ampliar el concepto de autor y generar una nueva teora de autor amplio: para la vieja
teora del autor amplio, todo causante era autor y la participacin era una forma de
autora atenuada l33 ; para la nueva teora del autor amplio, todo causante que viola roles
es autor y slo la envergadura de la intervencin los distingue 134. Esto implica la
renuncia a la accesoriedad como caracterstica de la participacin y la arbitraria afirmacin de que todo aporte es necesario para la produccin del resultado, lo que no se
confirma por la experiencia, en la que siempre hay planes concretos conforme a los
131
Como "Especie de esfera de seoro, fundado en su poder cognoscitivo y volitivo", Antolisei,
Munuatc, p. 184; para la misma problemtica -y como correctivo-, sin conceptuarla pero con empleo
del mismo trmino (Beherrschbarkeil), Ebert, Strafrecht, p. 44; a planeabilidad racional, se refiere
Toepel. Kausaliidt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlassigen Erfolgsdelikt; el concepto
de controlabilidad emplea Otto. en "Fest. f. Mauraclr", p. 91, y tambin en JuS, 1974, p. 702.
132
Engisch, Die Kausalitat, p. 44 y ss.; Rudolphi. SK. $1. p. 24.
'" Cfr Infra 52.
14
'- Jakobs. La imputacin objetiva, p. 69; el concepto, Tratado, p. 798; en el mismo sentido, Lesch,
Intervencin delictiva e imputacin objetiva, p. 73; tambin Sancinetti. Ilcito personal y participacin.
509
cuales existen aportes que no son necesarios para su xito 135. El empeo en la bsqueda
de un nuevo criterio imputativo que reemplace a la vieja causalidad lisztiana, vlido
para todas las formas tpicas, obliga a negar cualquier diferencia imputativa entre ellas
y, por ende, a reconstruir un concepto de autor nico, que hace un siglo era el causante
y ahora se pretende que sea el no evitante. La negacin de la categora del dominio del
hecho en el autor doloso, en esta perspectiva se impone, porque de lo contrario no podra
intentar parificar imputativamente todas las formas tpicas 13fi.
5. La tipicidad objetiva presupone la existencia de un sujeto con la posibilidad
objetiva de dominar el hecho (dominabilidad), pues de lo contrario no puede concebirse
una autora dolosa. Esto implica que un observador aseverara la existencia de un plan
concreto que se dirige a la produccin del resultado. Por supuesto, que la existencia
efectiva de ese curso causal como plan {dominio) slo puede afirmarse en el tipo
subjetivo, (a) La primera regla que surge de este principio es que los cursos causales
que, en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, no pueden ser dominados por
nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el dolo,
dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en
medida humana. Se trata de casos en que la causalidad es explicable ex post, como
resultado de conocimientos disponibles, pero que una causalidad sea explicable no
implica que sea dominable.
6. El caso del pariente enviado al monte con la esperanza de que lo mate un rayo no
se debe resolver por ausencia de dolo, sino por ausencia de tipicidad objetiva, dado que
no existe una causalidad dominable como requisito bsico del tipo objetivo y ningn
observador tercero podra decir ex ante que deduce la existencia de un plan de matar.
Por ende, falta el presupuesto indispensable para una autora dolosa, puesto que nadie
puede aspirar a dominar el hecho. En los casos que se encuadran cercanamente al
llamado caso Thyrn 137 sucede lo mismo: cuando un sujeto dispara a trescientos metros
de distancia con un rifle con cao torcido, en terreno escarpado, con fuerte viento y en
movimiento y lo hace hacia un blanco tambin en movimiento, pone en curso una
causalidad que nadie puede dominar, pues no existe tcnica disponible para disparar
con cierto margen de certeza en esas condiciones. En estos casos, el resultado se produce
por efecto del azar, que no es ms que imposibilidad de dominio de la causalidad o
ignorancia o conocimiento insuficiente de ella. Anlogamente, tampoco puede imputarse
al director de noticias de un diario la muerte del periodista al que enva a una zona de
guerra con deseo de que muera; ni al autor de las lesiones dolosas la muerte de la vctima
por el incendio del hospital o por la accin dolosa o imprudente de un tercero. Sobre
el caso de errores y omisiones mdicas que terminan en la muerte del lesionado
dolosamente se ha propuesto la introduccin de diferencias a veces sutiles 138. Parece
razonable afirmar que la imputacin no puede excluirse slo cuando los errores u
omisiones mdicos son producto de la propia situacin de necesidad excluyente de
responsabilidad mdica, generada por la emergencia provocada por la misma accin
dolosa. Por el contrario, cabe pensar que la imputacin se excluye cuando la vctima
se niega al tratamiento, cuando contrae otra enfermedad, cuando es vctima de otro
atentado doloso, cuando el mdico incurre en una omisin o en un error no generado
en la emergencia o urgencia provocada por la accin lesiva. Igualmente, no habra
imputacin si la vctima del secuestrado muere por efecto de un accidente de trnsito
135
510
511
512
513
151
152
Jakobs, p. 259.
Roxin. pp. 929-930.
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Aires, 1946;Oehler, Dietrich, Nene strafrechtliche Probleme des Absichtsbegriff,en vi}W. 1966, p.
518
I. Concepto y fundamentos
519
Montevideo, 2001, p. 143 y ss.; Spolansky, Norberto E., El error ola ignorancia en el derecho penal,
enDPC, 1970;Stein,Ulrich,GevW.s/7 undWahrscheinlichkeitimStrafverfahren,
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eventual, en ADPCP, 1986, p. 395 y ss.
Soler, II, p. 96; Fontn Balestra. II. p. 254 y ss.; Nez, II, pp. 45-47.
En cambio, ha de servir al fin de la pena que es sostenimiento del valor de la norma en Jakobs, La
funzione del dolo, delta colpa e (ella colpevolezza nel diruto pnale, p. 15 y ss.
2
520
521
la vieja polmica u entre la teora de la voluntad (Willenstheorie) y la de la representacin (Vorstellungstheorie), sostenidas respectivamente por Beling ' 2 y Frank 13. Se
haba observado a la teora de la representacin que el elemento intelectual del dolo no
puede fundar ningn reproche, porque todas las personas poseen los mismos conocimientos que cualquier homicida l 4 . Frank haba terminado por reconocer que se deba
a una confusin terminolgica l5 . No obstante, en los ltimos aos no faltan opiniones
que, reeditando en cierto sentido el viejo debate sobre la naturaleza del dolo, sostienen
que se trata del conocimiento de la accin y de sus consecuencias, dejando de lado el
elemento volitivo I6 . La piedra del escndalo es el dolo eventual, dado que un sector de
la doctrina no reconoce la existencia de una voluntad en ste: mientras que la doctrina
precedente reconoca un querer respecto de las consecuencias accesorias 17, algunas
opiniones ms recientes lo niegan l 8 .
5. En general la doctrina no distingue entre el dolo como una finalidad concreta y
tpica dada en el mundo (la finalidad como parte del supuesto de hecho fctico), el dolo
como exigencia tpica perteneciente a la ley (el dolo como requisito del supuesto de
hecho legal) y el dolo como caracterstica de la accin tpica dolosa, aunque en ocasiones se hace referencia a la dolosidad para indicar esta ltima 19 . No obstante, ante la
inconveniencia de crear nuevos tecnicismos, no deja de ser admisible este uso indiferenciado de la voz dolo, siempre que del contexto surja cul de los tres sentidos se quiere
connotar: un dato del mundo, lo que la ley exige o el resultado de la constatacin en
el caso concreto.
II. Aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo
1. En el dolo la prelacin lgica coincide con la prioridad cronolgica: el aspecto
intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo 20 . Los actos de conocimiento y de resolucin son anteriores a los actos de accin, pues stos no pueden
existir sin un previo conocimiento que permita tomar una resolucin determinada.
Dado que el dolo es el fin tipificado, la finalidad es lo que da sentido a la unidad del
conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento
sin finalidad.
11
Schultz, I, p. 127; Bockelmann, p. 71, pero en la que predominaron soluciones conciliatorias, as,
Finger, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts; Schmidt. R.. Gntndriss desDeutschen Strafrechts, pp. 9597; Mezger, Lehrbuch, p. 53; Hafter, Lehrbuch, pp. 108-111
12
Beling, D.L. vom Verbrechen, pp. 186-187.
13
Frank, ber den Aufbau des Schuldbegriffs. Una bibliografa sobre esta discusin en Hppel.
Vorsatz, Fahrlfissigkeit, Irrtum, pp. 488-491.
14
Engisch. Untersuchungen ber Vorsatz und Fahtssigkeit im Strafrechl, p. 129.
15
Frank, SlGB, 1931, p. 179.
16
As. Jakobs, p. 316; Schmidhauser, p. 197; Frisen, Vorsatz, cit., p. 255; Grnwald. Der Vorsatz des
Unterlassungsdelikts, p. 281; Kindauser, Der Vorsatz ais Zurechnwigskriterium, p. 1 y ss.; Gallas. Der
dogmatische Teil des Alternativ -Enwurfs, p. 1 y ss.; Engisch, Untersuchungen, p. 126 ss.; Zielinski.
p. 162 (en contra especialmente de la concepcin de este autor. Rodrguez Montas, Delitos de peligro,
dolo e imprudencia, p. 103): Kargl, Der strafrechtliche Vorsatz:, incluso no faltan quienes lo identifican
con la Gessinung en una concepcin psicodinmica, Morselli. // molo dell 'atteggiamento interiore
nella struttura del reato, p. 141, o !o consideran completo con slo tomarse en serio un peligro. Frisen,
Vorsatz undRisiko. p. 484; Eusebi, en RIDPP, 3. 2000. p. 1053 y ss.; Bacigalupo, 1997, p. 225; Cuello
Contreras, p. 507. Lo critican -con razn- Roxin, p. 441; Herzberg, Die bgrenzung von Vorsatz und
bewusster Fahrlssigskeit, p. 259; Kper, W., Vorsatz und Risiko. Zur Monograflne von Wolfang
Frisch, p. 503; del mismo, en ZStW, 100,1988. p. 758; destaca que sin la voluntad es imposible identificar
el dolo eventual. Cerezo Mir. p. 153.
17
Welzel. Derecho Penal (4a ed.). p. 78 y ss.
18
Jakobs, p. 315. Con todo, dable es reconocer que su especfica problemtica se remonta al siglo
XVIII, aunque entonces no haya reunido definiciones, cfr. Riccio. // dolo eventuale, p. 9.
" As, Schmidhauser. p. 197.
20
Kiihl. p. 75; Trechsel, p. 85.
522
2. El conocimiento siempre es efectivo, es decir, que siempre debe referirse a contenidos efectivos de la conciencia 21 . De all que de su concepto se excluyan: (a) el llamado
conocimiento potencial, que es un no conocimiento, pues es una mera posibilidad de
conocimiento; esta posibilidad de conocimiento y de comprensin basta para la culpabilidad, o sea, para formular el reproche, pero no para el objeto del mismo (el injusto) 22 ;
(b) el llamado conocimiento inconsciente -que fundara un querer inconsciente- no es
admisible en el dolo, toda vez que la tipicidad abarca conductas manifiestas: no cuenta
para el dolo nada que no est psquicamente presente en la conciencia como contenido
de sta 23 . Es sabido que toda accin tiene motivaciones inconscientes y tambin que
la actividad psquica en modo alguno se reduce a la de nivel consciente, pero todo eso
no puede ser relevado a los fines de la prohibicin, por elementales razones de
funcionalidad poltica. El tipo no puede tomar en cuenta la actividad inconsciente ni
siquiera in bonam partem: cuando desde lo no consciente se bloquea el conocimiento
(el acto fallido), lo que se toma en cuenta no es la actividad no consciente, sino la
ausencia de un conocimiento actualizado.
3. El conocimiento (como contenido efectivo de la conciencia) es disponible porque
es actualizable, pero no siempre es actual: se lo actualiza cuando se piensa en ello
(darn denken)24. El dolo siempre requiere cierta medida de actualizacin del conocimiento 2S. Existen ciertos contenidos de la consciencia que si no se actualizan en el
momento de actuar no pueden orientar la finalidad de la accin: el que se distrae y deja
la llave de gas abierta no realiza una accin final de daos, pese a que si reflexionase
actualizara la apertura de la llave de gas como contenido efectivo de su consciencia.
Inversamente, el que mantiene una relacin sexual conociendo el sexo y la edad de la
persona con que yace, usualmente no piensa en el momento de la accin en esos datos.
Por ello, en cada caso debe probarse que el agente tena el grado de actualizacin de
conocimientos necesario para configurar la finalidad tpica 26. Sobre esto se observ
que hay conocimientos que no necesitan un pensar en ellos en el momento de la accin,
pues son inseparables de otros conocimientos y, por ende, hay un copensar en ellos, o
sea, tener una coconsciencia de los mismos 27 : no se requiere pensar en la condicin
de polica de la vctima cuando el agente est viendo el uniforme mientras lo golpea.
Se ha criticado este criterio afirmando que correra el riesgo de considerar dolosos
supuestos culposos 28, lo que se ejemplifica con el caso de maltrato al inferior en el orden
militar, que sera claramente copensado si fuese en un acto de servicio, pero que
constituira una cuestin de hecho a dilucidar en una relacin privada 29 . En rigor, las
consecuencias de una distincin entre un pensar en lenguaje (lingstico) y un pensar
en objetos (material) que funda un conocimiento al margen, no seran muy diferentes
de las que postulan sus crticos: slo sera copensado y coconsciente lo que no se puede
separar y no lo que no se debi separar. De cualquier manera, siempre habr situaciones dudosas que debern decidirse como cuestiones de prueba. No parecen satisfactorios los esfuerzos por resolverlas por otras vas: la tentativa de hacerlo por aplicacin
21
Cfr. Engisch, p. 129; Platzgummer, Bewusstseinform des Vorsalzes, p. 63; en el mbito de la
psicologa de la conciencia, Rohracher, Einfrung in die Psychologie, p. 450.
22
Welzel, Strafrecht, 4a ed., pp. 60 y 144; sobre ello, Mezger. Leipz. Kommentar, 8* ed.. p. 482.
23
Platzgummer, op. cit., p. 57.
24
Platzgummer, op. cit. p. 81 y ss.; Bockelmann, Das Verhltnis des Strafrechts zur Mora! und zur
Psychologie, p. 255.
25
Quienes exigen ciertogradode interiorizacin de la informacin que recibe el agente, se manifiestan
contrarios a una ligazn automtica de la informacin por el mero hecho de entrar en contacto con ella,
Kohler, Vorsarzbegriff und Bewsstseinsform des Vorsatzes, p. 290; Roxin, p. 474.
26
Jakobs, p. 318; Roxin, p. 474.
27
Platzgummer, op. cit., p. 83 y ss.; Jecheck-Weigend, p. 294; Schmidhauser, p. 209; en contra y por
una solucin eminentemente normativa, Frisch, Vorsatz und Mitbewusslsein, p. 311 y ss.
28
Roxin, p. 420.
29
Kohler. p.166.
523
524
52
Como sostiene Khl, este evaporado elemento del conocimiento se compensa con e
fuerte elemento de la voluntad que es el seguro vnculo entre el fin perseguido y e,
resultado producido, e incluso quienes postulan un dolo meramente cognoscitivo, poi
esta razn deben introducir de contrabando un elemento de voluntad en el concepto 51
Esta posibilidad considerada por el agente como parte del plan, distingue el dok
eventual de la imprudencia consciente, sin importar si acepta de buena o mala gana e
resultado, siendo suficiente que se conforme con l. Cuando se trata de conceptuar e.
dolo eventual como una mera decisin por el injusto52, estas distinciones se vuelver
imposibles.
9. Si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su accin porque lo advierte
o le informa un tercero, no habr dolo eventual si confa en que lo puede evitar. Sir
embargo, la mera apelacin al azar no lo excluye 53 ; es decir, la confianza en la evitacir
debe ser confirmada por datos objetivos: quien dispara peligrosamente sobre la cabezt
de la vctima, no puede alegar que esperaba que el resultado no se produjese, porque e.
mero deseo de que la afectacin no ocurra no es un indicio serio para excluir al dok
eventual. Este concepto se aclara por lo general apelando al caso de los llamados mendigos rusos54: los mendigos mutilaban nios para excitar la compasin, pero algunos
nios moran como consecuencia de las mutilaciones. Por supuesto que de haberlo sabidc
no los hubiesen mutilado, pues muertos no les servan, o sea que ellos no aceptaban e
resultado, pero mutilaban pese a saber que los nios podan morir, con lo cual aceptaban
la posibilidad de produccin del resultado. Disti nto sera si hubiesen confiado seriamente en evitarlo; en tal caso debiera resolverse como homicidio preterintencional.
10. Podra objetarse que se trata peor a quien se representa la posibilidad de lesionai
que a quien lo ignora negligentemente, pero la crtica pasara por alto que quien
consciente del peligro no hace nada por evitarlo, lo acepta con indiferencia o despreocupacin; en lugar el imprudente, por su falta de consciencia, no tiene ningn piar
delictivo final. De cualquier modo, debe advertirse que la teora del dolo eventual
mereci fuertes crticas, destacando que se lo us para perseguir a los socialdemcratas 5 5 y que slo serva para penar a pobres diablos 56 , las que se han reiterado en aos
recientes 57 . Esas crticas tienen el comn denominador de observar que la distincir
se asienta en una disposicin o elemento de mimo que muy fcilmente puede disimulai
un componente de derecho penal de autor, cuando no deriva directamente en l.
11. Si bien en el actual estado de la doctrina no hay teora que pueda superar pot
completo esta objecin, no es menos cierto que con la tipicidad conglobante el mbitc
de delimitacin compleja se reduce, pues no puede plantearse ninguna duda entre culpa
consciente y dolo eventual si no hay tipicidad objetiva conglobante en la forma de
imputacin (dominabilidad del hecho): si un tercero observador no afirmara en ei
caso que existe un plan dirigido a producir el resultado tpico, no es admisible plantea/
51
Khl, p. 93 y ss.
Claramente, Daz Pita. El dolo eventual, p. 321 y ss.
53
En los casos de relaciones sexuales con peligro de contagio, Herzberg, Die Strafandrohung ais
Wqffe im Kampf gegen Aids?, p. 1466; lo llama riesgo no asegurado en, Das Wollen beim Vorsatzdelikt
und dessen Unterscheidung rom bewussten fahrlassigen Verhalten, p. 639. La dudosa imputacir
jurisprudencial por homicidio con dolo eventual, cuando se acepta el elevado riesgo no slo del contagie
sino tambin del probable resultado letal de la eventual infeccin, en Summerer, en R1DPP, 2001, p. 302
y ss.
54
Lffler, Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-hislorischer und dogmatischei
darstellimg. Sobre las distintas sol liciones en Mezger, 1949, pp. 347-348; Mezger-Blei.p. 185;Grossmann
Die Grenze von Vorsatz und Fahiiassigkeit, p. 78.
55
von Liszt, Die Behandlung des dolns eventualis im Strafrecht und Strafprozess.
56
Liepmann, Die Refonn des Deutschen Strafrecht. Kritische Bemerkungen zum St rafgesetzennvurf
57
Bustos Ramrez, p. 287: el mismo en Poltica criminal y dolo eventual, p. 309; Gimbernat Ordeig
Acerca del dolo eventual, p. 139; Sotomayor-Gallego Garca, en "Revista de Derecho Penal". n 12
Montevideo, 2001, p. 143 y ss.
52
526
la duda58. Del mbito de la duda se excluyen las producciones del resultado en donde
no existe la dominabilidad del hecho en el tipo objetivo: se trata de supuestos en los que
slo podra llegar a haber culpa. Son los casos de culpa no temeraria que, en consecuencia, quedan excluidos de la discusin desde la misma tipicidad objetiva. La duda se
plantea, pues, slo entre los supuestos de culpa consciente temeraria y los de dolo
eventual, siendo excluidos desde el tipo objetivo los supuestos de culpa consciente no
temeraria 59 y, por efecto de la propia definicin del dolo, tambin la culpa inconsciente
o sin representacin.
12. Si bien para la opinin dominante basta para configurar el dolo eventual que el agente haya
tomado seriamente la posibilidad del resultado o que se resigne a ella m, se han elaborado muchas teoras
para delimitar el dolo eventual de la culpa con representacin, que pueden clasificarse, segn el aspecto
que privilegian a los efectos de la distincin, en: (a) teoras que procuran atender al aspecto cognoscitivo;
(b) las que atienden a la voluntad 61 y (c) las que lo hacen al nimo (o disposicin interna) m . En el primer
grupo (a) se encuadran todas las teoras del dolo como representacin o consciencia de un peligro
concreto, tambin llamada teora de Vi posibilidad61; con un mayor grado de exigencia, se sostiene la
teora de \aprobabilidad64. En aos ms recientes, se sostiene que dolo es conocimiento del riesgo no
permitido por la norma 65, lo que bastara para el dolo eventual 66 , o que el dolo eventual finca en el juicio
del agente sobre la no improbabilidad de la realizacin del tipo 67. Estas tesis, al omitir toda referencia
al elemento volitivo, no pueden evitar convertir en dolo un amplio campo de laculpacon representacin.
En el segundo grupo (b), coincidente con la concepcin del dolo como voluntad, una de sus variantes
ms importantes construye un dolo directo hipottico: afirma el dolo cuando el agente igualmente
hubiese actuado aunque hubiese tenido la certeza del resultado 68 . Esta frmula tiene el inconveniente
de resultar demasiado estrecha, pues excluye el dolo en el caso de los mendigos rusos. El tercer grupo
58
En sentido parecido, Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente, p. 319; aqu se seala la
necesidad de establecer un umbral mnimo normativo objetivo para el grado de peligro de la actividad
sobre la que pueda concebirse el dolo eventual y, para ello, se acude tambin a un tercero observador,
como lo haban hecho los autores del Model Penal Code para la recklessness. Este tercero debe tener
las mismas condiciones que el agente, y no puede pasar por alto el riesgo de la accin, aunque no es
suficiente que vea un aumento del riesgo sino la exterioridad de un plan (dominabilidad); tambin parece
hacerlo Weigend en base a la figura angloamericana de la recklessness, Weigend, Zwischen Vorsatz und
Fahrlassigkeit, p. 657; y Balestrieri-Giraldi, Introduzione alio studio del dirilto pnale Mndese, p.
77. Sobre sta, en general, Fletcher, Conceptos bsicos, p. 176; Smith-Hogan, Criminal Law, p. 60; Alien
Michel, Criminal Law, p. 65.
59
Cfr. Infra 36; en sentido parecido Herzberg, Die Abgrenzung vom Vorsatz und bewusster
Fahrlassigkeit -ein Problem des objetiven Tatbestandes, p. 256.
60
Jescheck-Weigend, p. 299; Stratenwerth, Dolus eventualis und bewusste Fahrlassigkeit, pp. 5171; Rudolphi, SK, 16, nm. 43; Frisch, Vorsatz und Risiko, p. 484; Geppert, Zur Abgrenzung von
bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit, p. 612; Ziegert, Vorsatz, Schuld und Vorverschulden,
p. 142; Kpper, G., Zum Verhaltnis von dolus eventualis, Gefdhrdungsvorstatz und bewusster
Faharlassigkeit, p. 766; Hillenkamp, Dolus eventualis und Vermeidewille, p. 351.
61
Slo la voluntad puede definirlo, por todos, Graven. L'infraction pnale punissable, p. 201.
62
Pormenorizadamente en Prosdoscini, Dolus eventualis; Kiihl, pp. 94-96.
63
von Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht, pp. 322-323; Sauer, Grundlagen des Strafrechts umrss
einer Rechts und Sozialphilosophie, p. 618; Schmidhauser, p. 197; Zielinski, p. 116.
64
Mayer, H., 1953, p. 250; una reelaboracin, Puppe, Die Vorstellungsinhalt des dolus eventualis,
p. 1; hay dolo en la consciencia de la probabilidad, lo que se distingue de la consciencia de la posibilidad,
van Bemmelen-van Hattum, Hand- en Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, p. 249; Brammsen,
Inhalt und elemente des Eventualvorsatz.es. Neue Wege in der Vorsatzdogmatik?, p. 80; Joerden,
Strukturen des strafrectlichen Verantwortlichkeitsbegriffes, p. 151; Schumann, Zur Wiederbelebung
des "voluntativen" Vorsatzelemenis durch den BGH, p. 433.
65
Reconstruye la teora de la probabilidad en el dolo eventual como "saber un peligro cualificado",
Puppe, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, p. 31.
t
Frisch, Vorsatz und Risiko, p. 97. Maggiore sostena que en el dolo de peligro se quiere el peligro,
en tanto que en la culpa no se lo quiere, y tena desde hace tres dcadas argumentos contundentes contra
la pretensin de convertir toda la culpa consciente en delito doloso (eventual) de peligro (p. 590).
67
Jakobs. p. 327.
68
Frank. StGB, 1897, p. 90; defiende una teora restringida del consentimiento, mediante una valoracin objetivo-normativa. Luzn Pea, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, n memoriam",
p. 1109 y ss.
527
(c) exige que en el dolo haya un grado mayor de indiferencia hacia el bien jurdico que en la culpa
con representacin m, aunque otros prefieren referirse aun mayor grado de desprecio10 e incluso, a
exigir la satisfaccin por la produccin del resultado " . Son teoras que atienden a disposiciones
internas de carcter afectivo, ms delicadas aun que en las teoras de la voluntad n . Como reaccin
contra estas subjetivizaciones groseras, Armin Kaufmann elabor su teora de la manifestacin
objetiva de la voluntad de no evitacin, que prcticamente es una teora procesalista 74 .
13. N i n g u n a d e estas formas d e d o l o p u e d e presumirse, de m o d o tal q u e slo su
presencia efectiva p e r m i t e habilitar p o d e r p u n i t i v o 7 5 . Sin e m b a r g o se ha o b s e r v a d o
q u e , c u a n d o el p r o b l e m a de la respuesta punitiva sin lagunas se vuelve obsesin, el in
dubio pro reo es percibido c o m o o b s t c u l o liberal; ante ello, y c o m o resulta e v i d e n t e
q u e el m i t o de la e m e r g e n c i a n o alcanza p a r a derogarlo, se opta p o r un recurso d o g m tico: la presuncin de dolo, u n a a m e n a z a e q u i v a l e n t e que tiene p o r e n e m i g o al c o n c e p t o
p s i c o l g i c o 7 6 . C o m o el c o n c e p t o p s i c o l g i c o presenta dificultades para su p r u e b a
p r o c e s a l 7 7 , se lo r e e m p l a z a p o r u n a ficcin de dolo, afirmando q u e habr d o l o c u a n d o
as lo i n d i q u e su i n e q u v o c o sentido social. A u n q u e categoras as de imprecisas abundan en la doctrina, el carcter a b i e r t a m e n t e reaccionario q u e d a claro c u a n d o se lo
legitima en perspectiva constitucional, a f i r m a n d o que la pretensin de los c i u d a d a n o s
de ser p r o t e g i d o s p o r el estado es irrealizable sin una cierta renuncia p o r su parte a la
pretensin correlativa de n o ser n u n c a c o n d e n a d o s sin haber c o m e t i d o efectivamente
un delito e incluso, se ha llegado a calificar este error judicial c o m o riesgo p e r m i t i d o 7 8 .
N o p u e d e ser m s clara la i n v o c a c i n d e u n a r g u m e n t o q u e , en definitiva, es paralelo
a la c o n s a b i d a afirmacin de q u e en toda guerra mueren
inocentes.
III. El c o n o c i m i e n t o en el d o l o y su diferencia con la c o m p r e n s i n
d e la a n t i j u r i d i c i d a d
1. L a antijuridicidad, e n t e n d i d a c o m o resultado del j u e g o de la antinormatividad y
de la n o p e r m i s i n (no justificacin), d e m a n d a en el p l a n o de la culpabilidad una
c o m p r e n s i n de naturaleza p o r entero diferente a la del c o n o c i m i e n t o de los e l e m e n t o s
del tipo objetivo r e q u e r i d o p o r el d o l o , toda vez q u e la l l a m a d a consciencia
de la
antijuridicidad
(de la a n t i n o r m a t i v i d a d y d e la no permisin) slo p u e d e ser la exigen69
528
529
importa, a los efectos del tipo, que el sujeto yerre sobre su antinormatividad 86 o crea
que est amparado por un permiso 87 , pues ello no altera en nada su conocimiento de
la naturaleza de la accin que realiza, es decir, en cada caso, seguir sabiendo que mata,
que hurta, que falsifica, etc. Por otra parte, para la antijuridicidad basta slo la posibilidad de su comprensin, o sea, de internalizacin o introyeccin del desvalor jurdico de la accin 88 , que es algo diferente del conocimiento y que bien puede existir sin
ste: acta reprochablemente quien desconoce la antijuridicidad de su accin porque
no le interesa averiguarlo, cuando tiene la posibilidad de hacerlo y le es reprochable que
no lo haga. Pero incluso en los casos en que realmente se dispone del conocimiento de
la antijuridicidad (se tiene efectivo conocimiento de ella), no se exige que ste sea
actual: jams se exige un pensar en ello en el momento del acto, ni tampoco tiene por
qu ser copensado, pues se trata de un conocimiento que, cuando se tiene, es meramente
actualizable S9 .
4. Respecto de los elementos normativos eventualmente requeridos en los tipos, la
captacin que de stos requiere el dolo es de la misma entidad que la requerida respecto
de los elementos descriptivos del tipo. En ambos casos se exige un conocimiento
efectivo, slo que respecto de los elementos normativos se demanda el conocimiento
normativo del comn de las personas, lo que, con variantes menores, se ha dado en
denominar valoracin paralela en la esfera del autor, del lego o del profano 90 ,
que otros autores definen tambin como una comprensin de su significado social 91 .
Aunque no se trate de elementos normativos del tipo, frecuentemente se requieren
conocimientos normativos para la delimitacin de elementos descriptivos tpicamente
requeridos, sobre los que tambin debe exigirse una apreciacin paralela similar a la
demandada para los elementos normativos 92 .
IV. Otras clases y momentos del dolo
1. El dolo directo y el dolo eventual pueden combinarse en una voluntad que abarque
dos o ms resultados queridos aunque excluyentes entre s, lo que da lugar al llamado
dolo alternativo^: (a) un sujeto hace un disparo contra dos personas, queriendo lesionar o matar a alguna de ellas (accin dirigida contra alguno de dos objetos equivalentes); (b) el cazador furtivo hace un disparo contra el guardia o el perro que le persiguen
(accin dirigida contra alguno de dos objetos no equivalentes); (c) un sujeto dispara
contra algo que se mueve en la oscuridad, sabiendo que puede ser una persona o el perro
del vecino (accin contra objetos identificados slo alternativamente) 94 . Se trata de
s<
"'Porej. cuando se le exige al dolo el significado lesivo de la accin Schlchter, Irrtum iiber normative
Tatbestattdsmerkmale im Strafrecht. p. 116.
87
Lo contrario, Hruschka, Strafrecht nach logisch-analvtischer Methode, pp. 197 y 210.
88
Cfr. Infra 45.
89
Welzel, p. 65.
90
Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 332; Dohna. Aufbau, 1941, p. 17; Welzel, pp. 75 y 168; del mismo,
Der parteiverrat und die Irrtumprobleme, pp. 276-280; tambin, Zum Irrtum iiber normative
Tatbestandsmerkmale, pp. 1207-1209; Maurach, p. 245; Blei, p. 110; Wessels, p. 49; Stratenwerth, p.
96; Schultz. I, p. 128; Bockelmann, p. 77; Platzgummer, Vorsatz und Unrecht.swebusstsein. p. 34 y ss.;
Maurach-Zipf, p. 309; Jecheck-Weigend. p. 295.
91
Roxin, p. 407 y ss.; cercanamente, Jakobs, p. 350.
92
Rudolphi, p. 112.
93
Welzel, p. 72; Jescheck-Weigend, p. 304; lo llam generalis. Binding. Normen, II, p. 843; la
diversidad de opiniones pueden verse confrontadas en Welzel, loe. cit.; Schnke-Schoder, pp. 469-470;
Jagusch, Leipziger Kommentar. parg. 292, notas 6 y 43; Mezger, tambin en Leipziger Kommentar,
parg. 59; Maurach, p. 260; Nowakowski, Der Alternative Vorsatz, pp. 465-467; sobre todas las clases
de dolo en la legislacin penal alemana, v. Gehrig, Der Absichtsbegriffin dem Strafrechtstatbestanden
des Besonderen Teils des StGB.
94
Como los casos paradigmticos los seala Schmitz, en ZStW. 112, 2000. p. 304 y ss.
530
95
Infra 58.
Infra 58.
97
En el sentido de una categora de dolo inferior, Daz Roca, Derecho Penal General, p. 155.
98
Mouyart de Vouglans, I, pp. 6-7.
99
Cfr. Crivellari, IV, p. 16 y ss.
100
Sobre el concepto, Bettiol, p. 450; Mantovani, p. 289; Pessina, Elementos, p. 344; Alj^nena,
Principa, I, p. 299; Carrara, I, pp. 106-108; Carmignani, 1822, pp. 54-55 (trad. it., p. 77 y ss.).
101
Muoz-Guerra, p. 287.
102
Cfr. Luzn, p. 429; Jescheck-Weigend, p. 294.
103
Cfr. Jakobs. p. 310.
96
531
532
533
vigencia del derecho (el mayor ejercicio del poder punitivo), en el caso del error de tipo
esta polarizacin se potencia por efecto de la naturaleza dialctica de la sede l22 .
2. La clasificacin del error en error de tipo y error de prohibicin es casi pacficamente sostenida por la doctrina 123 , con clara base legal en varios cdigos modernos
(alemn, austraco, portugus, espaol). Muy pocas voces aisladas postulan la vieja
doctrina del Reichsgerichtl24. El criterio diferencial entre ambas categoras responde
a que (a) el error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo y elimina el dolo en
cualquier caso, restando slo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad culposa
si se trata de un error vencible; en tanto que (b) el error de prohibicin recae sobre la
naturaleza antinormativa y antijurdica de la accin, por lo que se lo puede subclasificar
en error de prohibicin en sentido estricto (de antinormatividad) y error de permisin
(sobre la justificacin). En cualquier caso, se trata de errores que por ser invencibles
eliminan la culpabilidad del injusto, por lo que, cuando son vencibles, slo pueden tener
el efecto de atenuar el grado de culpabilidad del mismo injusto doloso, pero que en
ningn caso afectan al dolo, que queda afirmado siempre en el nivel del tipo subjetivo.
Por consiguiente, el error que aqu interesa es el de tipo, pues el error de prohibicin
es materia propia de la teora de la culpabilidad.
3. El error de tipo no es, pues, ms que la falta de representacin requerida por el
dolo, que para nada requiere del conocimiento de la antinormatividad ni de la antijuridicidad, que slo interesan a los efectos del error de prohibicin como exclusin de
la culpabilidad. El error de tipo ser vencible cuando el sujeto, si aplicaba el cuidado
debido, poda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo.
En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los dems requisitos de esa tipicidad, la
conducta ser tpica por imprudencia, pero nunca por dolo. Cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba, la accin
no slo ser atpica del tipo doloso sino tambin de su eventual tipicidad culposa. En
sntesis: (a) el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); (b) siendo vencible puede haber tipicidad culposa (si existe tipo legal y si se
dan los dems requisitos de esta estructura tpica); y (c) cuando sea invencible elimina
tambin toda eventual tipicidad culposa.
4. Conforme a la interpretacin restrictiva de la frmula del error del inc. I o del art.
34 CP, ste no distingue entre diferentes clases de error. La diferencia del error de tipo
y de prohibicin en la ley penal nacional halla fundamento en la combinacin de ese
dispositivo con el art. 42, o sea, con la base constructiva legal del dolo: (a) cuando el
error recae sobre elementos cuyo conocimiento es indispensable para elaborar el plan
(finalidad tpica) habr error de tipo; (b) cuando se trata de componentes cognoscitivos
122
Cfr. Supra 29; cercanamente, Fernndez Carrasquilla, Delito y error, perspectiva poltico
criminal, p. 30; Muoz Conde, El error en Derecho Penal, p. 21.
123
Hippel, 11, p. 331 y ss.; Schmidt. Eb.. Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht unc ihre berwindimg,
p. 570 y ss.; Frank, Das StGBfiir das Deutsche Reich; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen,
p. 66 y ss.; Welzel, p. 76; Jescheck-Weigend. p. 307 y ss.; Maurach, p. 274; Stratenwerth, p. 85; Busch,
ber dte Abgrenzung van Tatbestands und Verbotsirrtum, pp. 165-181; Dohna, Aufbau, 1941, pp. 1719; Niese, op. cit., p. 13 y ss.; Weber, Grundriss, p. 61 y ss.; en la actualidad, por todos, Roxin, p. 459;
otra solucin en, Mezgcr, Lehrbuch, 1949, p. 303 y ss.; Mezger-Blei, p. 188 y ss.;en Argentina v. Soler,
II, p. 68; Fontn Balestra, II, p. 285; Nez, II, p. 112 y ss.; De la Ra, p. 385 y ss.; en Per, Armaza
Galds, J.-Armaza Galds, J., Error de tipo y error de prohibicin.
124
Kuhlen, Die Vnterscheidung von vorsalzausschliessendem und nichtsvorsatzausschliessendem
Irrtum, p. 370; de allque llame "vertical" a la clasificacin del error en fctico y jurdico, y "horizontal"
a la de tipo y prohibicin, p. 121; Puppe tambin considera acertada la distincin del Reichsgericht, Die
Unterscheidung von vorsalzausschliessendem und nichtsvorsatzausschliessendem Irrtum, p. 892; de
la misma, Taiirrtum, Rechlsirmon. Siibsumtionsirrtum, p. 180 y ss. (hay traduccin en CPC, 1992);
tambin sobre ello, Bruzzone. en "Lecciones y Ensayos", 60-61, 1994, p. 13 y ss.; crtico, Belfiore,
Contributo alia teora dell'errore in diritto pnale, p. 198 y ss.
534
126
535
536
PolitoffLifschitz,p. 615.
V. Infra 49.
129
130
Bustos, p. 401; Suay, en ADPCP, 1991, p. 97 y ss.; categrico, Muoz Conde. El error en derecho
penal, p. 130 y ss.
131
Cfr. Supra 30.
132
As, Welzel, Die Regelung von Vorstatz und Irrtwn im Slrafreclit. en ZStW, 1955, p. 196;
Kaufmann, Armin, Tatbestandseinschrdnkung. p 37.
133
As lo entendan. Weber, Negative Tatbestandsmerkniale, p. 185: igual, Kaufmann. Arthur. en
JZ. 1954. p. 657.
537
definiciones, siendo esta equi vocidad la principal causa de su difcil manejo, (a) Se ha entendido por
tal el pretendido error sobre nociones jurdicas que en nada afectan al dolo 134, desde que son innecesarias para su conocimiento, como ignorar que un perro es una cosa 135 o que descomponer un
mecanismo sin destruirlo es un dao. Precisamente, la antigua insistencia en el conocimiento y en
la valoracin paralelos excluye la relevancia de esos pretendidos errores, (b) En otro sentido, la
expresin error de subsuncin se ha usado para sealar los errores sobre el encuadre tpico de una
accin 136, que sern relevantes cuando afecten inevitablemente la posibilidad de comprensin de la
antijuridicidad o de la magnitud del injusto: quien ignora de modo invencible que la cdula policial
est asimilada al documento de identidad, podr ser penado conforme al tipo bsico del art. 292 CP,
pero no a la del calificado, (c) El desconocimiento de que la ley incluye una droga en la lista de
estupefacientes de tenencia penada es un error de tipo que, acreditado, elimina el dolo. Para llegar a
estas precisiones no es menester apelar a la categora del error de subsuncin, sino atenerse alfin de
cometer un delito que da base a la construccin del dolo, y distinguir as entre el error que lo elimina
y el que eliminao atena la culpabilidad 137, lo que tiene, adems, la ventaja de prescindir de una denominacin equvoca, sin contar con que la subsuncin, en principio, es tarea que compete a los jueces.
V. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado
1. Es tradicin tratar un conjunto de problemas que se derivan de la disparidad entre
el plan del agente y lo realmente sucedido en el mundo como desvos del curso causal
o como errores sobre ste. En rigor, dentro de ese conjunto se encuentran supuestos en
que no existe una causalidad que se desva de lo planeado, sino que en algunos se ajusta
a lo planeado en forma incuestionable (en el error in personam y, en general, en los
errores sobre objetos equivalentes), en tanto que otros no son casos de error, al menos
en sentido estricto (la aberratio ictus, llamada error en el golpe). De all que, en general,
sea preferible referirse a un conjunto diverso de supuestos problemticos que plantea
la disparidad entre lo planeado y lo realizado o sucedido.
2. La mayor parte de estos problemas se resuelven conforme a los criterios de
imputacin sealados en la tipicidad conglobante. Prcticamente todos los ejemplos
clsicos que se resolvan por ausencia de dolo en razn de las llamadas desviaciones
esenciales del curso causal138 deben ser resueltos como casos en los que directamente
no hay tipicidad objetiva l39 : la muerte en el incendio del hospital es un caso en que no
existe tipicidad objetiva, porque falta la dominabilidad, y no un supuesto de ausencia
de dolo; el tercero observador ex ante nunca puede percibir que en las lesiones haya un
plan de matar por el incendio.
3. No obstante, puede existir la dominabilidad (tipicidad conglobante) y puede
suceder que el agente asuma el dominio obrando dolosamente, pero la pregunta es hasta
qu punto puede imputarse subjetivamente (al dolo) una mutacin en el mundo no
exactamente coincidente con el plan. No siempre la imputacin objetiva coincide con
la subjetiva, aunque el sujeto quiera asumir el dominio con su dolo l40 . Es en estos
supuestos donde sigue siendo vlida la pregunta que se formulaba en trminos de
desviacin esencial de la causalidad o desviacin inesencial de sta, siendo relevante
para el dolo la primera y no la segunda. Con mayor precisin, se puede decir que en
estos supuestos se plantea la cuestin de la esencialidad o inesencialidad de la discordancia entre lo planeado por el agente y lo realmente sucedido en el mundo. Si bien
no son pocos los casos que se resuelven en la tipicidad objetiva, en los restantes queda
en pie esta cuestin.
134
538
4. Se trata por definicin de supuestos en los que hay dominabilidad y, por lo tanto,
los problemas se presentan respecto de la concrecin del dolo. El dolo asume una forma
concreta en cada caso (concrecin del dolo) y, por ende, se rige siempre conforme a un
plan concreto del hecho. El dolo como frmula legal (en el Tatbestand legal) es una
voluntad descripta en forma tan general y abarcativa como el tipo objetivo, pero en el
pragma concreto (en el Tatbestand fctico) siempre asume la forma de un querer
conforme a un plan tambin concreto y ms o menos preciso. Si bien no existe capacidad
humana de previsin de un curso causal que se pone en movimiento en todos sus
detalles, el plan concreto abarca ms o menos precisiones, segn los casos y las circunstancias, que dependen de la voluntad concreta del autor. Quien desea dar muerte a un
miembro de la familia o banda enemiga que tiene frente a s, sindole indiferente la
persona, de cualquier manera debe apuntar a alguien; el que quiere robar en un domicilio penetra en ste en busca de cosas de valor, sindole indiferente su naturaleza; por
el contrario, a quien planea matar a su cnyuge no le es indiferente matar a su cuado;
al coleccionista que quiere apoderarse de un cuadro determinado no le es indiferente
haberse apoderado de una reproduccin.
5. Desde esta perspectiva, siempre debe establecerse la esencialidad o inesencialidad
de la discordia de lo sucedido respecto de lo planeado conforme al plan concreto del
hecho, o sea segn el grado de concrecin del dolo en el plan. Las nicas concreciones
del plan no relevantes para determinar la esencialidad de la disparidad de lo acontecido
en el mundo son las que tengan por objeto obtener la impunidad del hecho, porque su
inclusin importara un invariable seguro de benignidad, en caso de fracaso parcial de
su plan criminal. Existe una posicin que niega radicalmente la necesidad de buscar este
lmite, porque imputa cualquier mutacin, siempre que se la haya querido causar o causar
una equivalente, cualquiera haya sido la forma, momento o curso causal que la haya
producido y aunque no guarde relacin alguna con lo planeado: se trata de la tesis etizante
del dolus generalis, que renuncia a relevar su concrecin. Esta tesis, para la cual basta
el dolo general l41 , se remonta a la doctrina italiana de los posglosadores, enunciada por
Farinaccio (sufficit animus occidendi si non in specie saltem in genere) l42 .
6. La decisin respecto de la relevancia de la disparidad es una clara cuestin de
imputacin subjetiva al dolo y, como tal, de una cuestin normativa. De all que,
respetando la informacin ntica que debe regir la construccin jurdica del dolo, sea
necesario relevar todas las circunstancias concretizantes de ste, pero tambin excluir
las que obedecen a la bsqueda de impunidad, porque la existencia de stas en casi todos
los dolos particulares tambin constituye un dato de la realidad. En los ltimos tiempos
se ha ensayado la bsqueda de varios criterios normativos que se apartan de la concrecin del dolo en diferente medida 143, buscando la solucin por la va de los riesgos
creados 144, pero no se han aportado lmites ciertos, aunque en la mayora de los casos
puede coincidirse con las soluciones a que llegan quienes se valen del punto de vista
del riesgo. As, es correcto afirmar que la discordancia no es esencial cuando la vctima
muere en el hospital en lugar de morir en el acto, o cuando muere por lesin en el hgado
en lugar de lesin en el corazn l 4 \ o por el contrario, que es esencial cuando alguien
pretende lesionar a otro para privarle de su capacidad reproductiva y le produce ceguera: habr una tentativa de lesin respecto de la productora de incapacidad reproductiva,
en concurso ideal con la ceguera culposamente producida 146. De todas maneras, en
141
539
todos estos casos es menester tener presente que la solucin es la sealada, pero
siempre que quepa excluir el dolo eventuall47, dado que en tal supuesto se tratara de
una lesin gravsima producida con dolo eventual, que excluira la tentativa por efecto
de concurrencia aparente 148 . El siempre recurrido caso de que alguien arroja a otro del
puente para que muera ahogado, pero la muerte se produce porque golpea contra una
columna, es por lo general resuelto como de discordancia nesencial. Sin embargo, si
bien por regla esa solucin ser correcta, no cabe descartar la posibilidad de que en el
plan concreto del agente eso no fuese indiferente: si el sujeto quera que muriese
ahogado para cobrar un seguro que slo as podra haber percibido, la discordancia ser
esencial.
7. La mayor discusin se produjo siempre alrededor de la llamada aberratio ictus
o error en el golpe: el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente l49 . La doctrina se divide desde muy antiguo y fue en este campo donde se hizo valer
de preferencia la mxima de Farinaccio, traducida al caso como quiso matar a un
hombre y mat a un hombre 15. La mayor parte de la doctrina se separa hoy de la tesis
medieval del dolo general y se inclina por considerar que existe una tentativa de
homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo 151 , siempre que la identidad de
la vctima no carezca de relevancia para el autor 152 . Se ha observado que para la tesis
posglosadora, en caso de legtima defensa contra el destinatario, la muerte del tercero
siempre sera dolosa 153. No faltaron tentativas de distinguir entre bienes personalsimos
caso resuelto conforme a la tendencia dominante y otros bienes, en que regira la tesis
posglosadora l54 .
8. Conforme a la tesis de la concrecin del dolo, la solucin para la llamada aberratio
ictus depender de que lo realmente sucedido sea o no indiferente para el plan concreto:
el que quiere matar a alguien de un grupo concreta el dolo en su plan hasta ese lmite
y, si efectivamente logra matar a alguien del grupo, habr obtenido el resultado propuesto. Por el contrario, el que deseaba matar a una persona determinada y no lo logra,
no puede ser imputado ms que por tentativa en concurso con homicidio culposo
realmente cometido, siempre que ese resultado no lo haya incorporado a su voluntad
realizadora conforme a las reglas que rigen el dolo eventual. En caso que el resultado
sea inesencial para el plan concreto, como quien se defiende legtimamente de un grupo
de personas todas agresoras, disparando sobre una y matando a otra del grupo, no existe
contradiccin en admitir la naturaleza dolosa consumada del homicidio cometido; pero
si el muerto fuere ajeno a la agresin, el resultado no habra sido indiferente para el plan
defensivo del agente y, por ende, no ser admisible el dolo de homicidio consumado
(salvo, desde luego, el supuesto de dolo eventual).
147
540
9. El dolus generalis, o sea, la misma pretensin etizante l55 con que se sostiene la
inesencialidad del yerro en el golpe (aberratio idus) en caso de equivalencia de objetos
alcanzados, se procura emplear para resolver los supuestos en que el resultado se
atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente, considerando que son todos
casos de disparidades inesenciales que no afectan al dolo. Los ejemplos de adelantamiento son los de quien mata a golpes a la vctima que slo quera atontar para matarla
luego 156 o de la pistola que se dispara mientras se apunta 157; los atrasos se ejemplifican
con el caso de quien cree que ha dado muerte a la vctima y la arroja al mar, donde en
realidad muere ahogada 158 . En estos casos deben distinguirse tres supuestos: (a) en los
de adelantamiento en que el resultado se produce antes del comienzo de ejecucin, no
es posible imputar ms que por culpa l59 . En el caso del que narcotiza a otro para despus
arrojarlo al paso de un tren y simular un suicidio, provocndole a muerte con el
narctico l6 , no ha habido comienzo de ejecucin del homicidio sino un acto preparatorio tpico de lesiones dolosas con resultado de muerte (homicidio preterintencional);
pero cuando existe comienzo de ejecucin, el adelantamiento del resultado da lugar a
imputacin por tentativa l6]. (b) En los de atraso en que hay dos acciones, porque hubo
dos resoluciones diferentes, no puede haber otra solucin que el concurso real: quien
decide matar y, cuando cree que ya lo ha hecho, decide arrojar el supuesto cadver al
mar, incurrir en una tentativa de homicidio y eventualmente en un homicidio culposo
en concurso real, (c) La cuestin de esencialidad o inesencialidad de la disparidad entre
lo planeado y lo sucedido, se plantear slo en la ltima categora, o sea, cuando hay
una nica resolucin (matar y arrojar al mar) y la mutacin se produce al menos en la
etapa de tentativa 162. A este respecto valen las mismas reglas de concrecin del dolo
sealadas para la aberratio ictus: por lo general ser indiferente el adelantamiento o
el atraso, o sea que se tratar de una discordancia inesencial; no obstante, la discordancia ser esencial cuando el momento de la mutacin lo haya sido en el plan concreto
del autor por razones diferentes a la mera obtencin de impunidad.
10. El llamado error in persona vel in objecto o error en el objeto de la accin, da
lugar a supuestos de ausencia de tipicidad objetiva o de error de tipo, cuando se trate
de objetos no equivalentes: el que golpea a un maniqu creyendo que es una persona ,63 ,
el que dispara contra una persona creyendo que es un anima], etc. La equivalencia no
es material sino jurdica, siendo posible que la no equivalencia elimine la tipicidad
objetiva, como en el caso del que se apodera de la cosa propia creyendo que era ajena.
Alguna duda se ha planteado en el supuesto de equivalencia de objetos: quiere dar
muerte a una persona que individualiza mal; quiere apoderarse de un cuadro que cree
original y se trata de una reproduccin. En estos supuestos el sujeto elabora todo su plan
y lo pone en marcha con referencia a un objeto y obtiene el resultado querido respecto
del mismo, slo que en la elaboracin de su plan identific errneamente al objeto.
Salvo los supuestos de errores sobre atenuantes y agravantes, esta identificacin errnea no tiene relevancia excluyente del dolo. Esta solucin no es contradictoria con la
concrecin del dolo como determinante de la esencialidad o inesencialidad de la dis155
541
cordancia con el plan, porque en las hiptesis planteadas el plan ha sido llevado a cabo
y agotado conforme a sus designios, tratndose de un puro error en la motivacin l64 .
VI. Errores sobre agravantes y atenuantes
1. La clasificacin secundaria de los tipos penales en (a) bsicos (b) calificados o
agravados y (c) privilegiados o atenuados significa que hay tipos objetivos que, por
alguna caracterstica particular de uno o ms de sus elementos, denotan un contenido
de injusto mayor o menor, traducido en una pena o escala penal agravada o atenuada.
Se trata de alteraciones de las escalas penales provenientes de mayores o menores
contenidos de injusto del hecho, especialmente considerados por la ley. En el aspecto
subjetivo de los tipos calificados o privilegiados se ha considerado que cuando el agente
supone errneamente que en la tipicidad objetiva existen las circunstancias que fundan
la agravacin o la atenuacin, de cualquier manera habra de su parte un dolo realizador
del tipo bsico, por ser la definicin genrica de la accin, en la cual estara formalmente incurso, tanto objetiva como subjetivamente.
2. Conforme a esta idea del dolo en los tipos agravados y atenuados, los errores sobre
las circunstancias tpicas podan resolverse satisfactoriamente en los siguientes casos:
(a) en los supuestos de falsa suposicin de agravantes, la tipicidad objetiva del tipo
bsico impide que la imputacin subjetiva exceda esa medida, de modo que no pueda
imputarse ms que por el tipo bsico; (b) en los de ignorancia de atenuantes existentes
en la tipicidad objetiva, con el mismo criterio debe concluirse que la imputacin
subjetiva no puede modificar la objetiva y, por tanto, no puede imputarse ms que por
el tipo atenuado o privilegiado 165; (c) en los de ignorancia de las circunstancias
calificantes de la tipicidad objetiva, como de todos modos est dado el dolo del tipo
bsico, tambin debe concluirse que la imputacin subjetiva debe reducir la objetiva y,
por consiguiente, imputar por el tipo bsico.
3. El problema se presenta en el caso de error sobre atenuantes en la forma de falsa
suposicin de atenuantes: vgr. el agente cree que extorsiona con una amenaza contra
el honor, cuando en realidad lo hace con una amenaza contra la vida; cree que falsifica
moneda extranjera y falsifica moneda de curso legal en el pas. Aqu pareciera que
el dolo abarca los elementos del tipo objetivo bsico (extorsionar, falsificar moneda)
y que la suposicin de caractersticas atenuantes no puede alterar la tipicidad objetiva
bsica ni negar la existencia de una voluntad de extorsionar o de falsificar, con lo cual
esa tipicidad bsica estara completa, tanto objetiva como subjetivamente. Esta consecuencia es en general rechazada por la doctrina, que apela a la llamada subjetivizacin
de las atenuantes l66 , consagrada incluso legalmente por el cdigo alemn, pero sin
explicar con claridad su razn terica. En la Argentina se Ja sostiene fundada por
aplicacin analgica in bonam partem del art. 47 del CP 167. No obstante, es menester
recordar que el dolo es un concepto jurdico construido para reducir el ejercicio del
poder punitivo como pauta de imputacin subjetiva, excluyendo toda forma de responsabilidad objetiva o versan in re licita 168. Conforme a la tesis de que en la falsa
suposicin de atenuantes el dolo es el del tipo bsico, se imputaran subjetivamente
al agente las circunstancias del tipo bsico no queridas por ste (falsificacin de
moneda de curso legal, extorsin con amenaza contra la vida) y, por lo tanto, se caera
164
Wessels. p. 50.
Tambin hay quienes imputan la tentativa por el delito ms grave, Roxin, p. 479.
As. Schonke-Schroder, p. 1109; Jescheck-Weigend, p. 249; Maurach. p. 277; sobre ello, Hall,
Irrtum iiber Strafmildenmgs und Strafhhungsgrnde, p. 107; Kper, W., Zur irrigen Aimahme von
Strafmilderungsgrwule, pp. 234-235.
167
Gurruchaga, El error en el deliro, p. 69; en Zaffaroni, III, p. 335, se rechazaba la subjetivizacin
y sostena la pena del tipo atenuado por aplicacin del principio de culpabilidad.
16S
Cfr. Supra34,1.
165
166
542
171
543
continente l8. La ardua disputa a su respecto se explica porque era uno de los datos que pona en seria
crisis la sistemtica fundada en el injusto objetivo y la culpabi lidad subjetiva, de modoque constituye
un captulo clave que acompaa todo ese largo debate.
3. La larga discusin doctrinaria en torno de estos elementos no ha contribuido a su
claridad sistemtica: en tanto que la ms radical posicin objetivista los negaba, quienes los aceptaron sin admitir la naturaleza compleja del tipo les asignaron doble
ubicacin (en el tipo y en la culpabilidad) 181 , lo que contribuy a oscurecer sus lmites
respecto de la culpabilidad, problema que subsiste hasta el presente. En el curso posterior, la introduccin de los llamados elementos de la Gesinnung o disposicin interna,
tales como la crueldad, la malicia y otros, dio lugar a que se llegase a pensar en un
derecho penal de disposicin interna (Gesinnungsstrafrecht)l82.
Estas referencias a la
Gesinnung, por regla general, inciden sobre la motivacin y su grado de aberracin y
de reproche. As entendidas, no cabe dudar sobre su pertenencia a la culpabilidad 183 .
Del mismo modo, todas las referencias legales a la motivacin son cuestiones de
culpabilidad, que dan lugar a escalas de pena alteradas en razn del reproche pero que
no afectan el injusto. Slo excepcionalmente pueden fundar el injusto, cuando son
necesarias para evitar que el tipo cobre un mbito prohibido que sera intolerable o
inconstitucional: as, matar animales slo por espritu de perversidad (inc. 7 o del art.
3 o de la ley 14.346), pues sera inconstitucional que el tipo dijese matar animales. Slo
en estos excepcionales supuestos son elementos del tipo. Ms claramente, no tienen
vinculacin alguna con estos elementos del tipo los estados limitativos o reductores de
la culpabilidad, como la emocin violenta.
4. Eliminando del campo de los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo las
referencias a la motivacin, que deben remitirse a la culpabilidad, en el mbito del
tipo restan dos clases de elementos subjetivos extraos al dolo: (a) unos son claras
ultrafinalidades, es decir tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular direccin que exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un para, con el
fin de, con el propsito de, etc. (b) Otros son los elementos del nimo, o sea, actitudes
o expectativas del agente que acompaan su accin y que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al menos, son incompatibles con la ausencia de ciertos
datos objetivos: la alevosa sera incompatible con la vctima en plena capacidad de
defensa; el aprovechamiento del hurto calamitoso sera inconcebible sin la calamidad; etctera.
5. En general, el criterio distintivo entre los elementos del tipo y de la culpabilidad
se funda en que los primeros siempre responden a un adonde y los segundos a un de
dnde: nimos y ultrafinalidades son direcciones de la voluntad; mviles y motivaciones son causas de la voluntad. Si bien toda voluntad con cierta direccin tiene una causa
o mvil, una misma direccin puede reconocer diferentes mviles y un motivo puede
ser mvil de muy diferentes acciones.
6. Los tipos con elementos subjetivos distintos del dolo han sido clasificados por
mltiples autores l84 . La ms comente clasificacin se remonta a Mezger l 8 5 y distingue
iso p o r e j jjovoa Monreal, 1, p. 321; Bayardo Bengoa, I, p. 245; Fragoso, p. 190: Cousio Maclver,
I, p. 579: Bruno, I, p. 345; Hurtado Pozo, p. 226; de Jess, p. 258; Politoff, op. cit.; Franco Guzmn, Gli
elementi dell 'antigiuridicit secando la teora finalislica dell 'azione.
'*' Frank. Mezger, etc. En castellano, Polaino Navarrete, op. cit., pp. 321-323.
182
Sobre estos elementos, Schmidhauser, Die Ges'mmmgsmekmale hn Slrafrecht.
l! ,
- Cfr. Kohler, 170: en sentido exactamente inverso, Jakobs, p. 374: LuznPea, p. 397. Afirma que
la Gesinnung. siempre que se capte correctamente, favorece a la libertad del sujeto y se convierte en una
forma de garanta. Morselli, en "Revista Canaria de Ciencias Penales", n 6, diciembre de 2000, p. 27
* ss.
,w
Cfr. Hegler. op. cit. en 'Test, fr Frank"; Maurach, pp. 269-270 y 240; Welzel, 1967. pp. 75-77.
!<5
Mezger" Ulirbuch. 1949, pp. 172-173; la siguen, Blei, p. 61; Roxin, p. 316.
544
entre (a) delitos de intencin (o de tendencia interna trascendente o sobrante), entre los
que distingue (a) delitos cortados de resultado y (p) delitos incompletos de dos actos;
(b) delitos de tendencia y (c) delitos de expresin. Tomando en cuenta las dos primeras
categoras, se observar que en la primera se requieren ultrafinalidades y en la segunda
elementos de nimo. La tercera categora (que unos llaman delitos de expresin y otros
de exteriorizacin 186 ), en la que se incluyen las falsas declaraciones, no parecen ser
casos especiales de elementos subjetivos distintos del dolo 187 .
7. En los delitos de intencin el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente - y a veces nunca- debe alcanzar. En los delitos cortados de resultado el tipo
queda consumado con la accin, pero el sujeto tiene en mira un hecho que se debera
producir despus de sta y sin su intervencin (como el cohecho activo del art. 258).
En los delitos incompletos de dos actos, la conducta tpica es el medio para la realizacin de una segunda accin del autor (como el homicidio para facilitar otro delito del
art. 80 inc. 7 o ). El grupo de los delitos de tendencia se caracteriza porque la voluntad
de la accin asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa.
Con la pura exteriorizacin de la voluntad no puede saberse si asume o no esa modalidad, sino que nicamente en algunos casos puede descartarse sta. Es el caso de la
alevosa, pues la indefensin de la vctima es necesaria para que la haya, pero sin el
nimo de aprovecharse de la indefensin no existe alevosa; el homicidio piadoso no
es un homicidio alevoso, pese a la indefensin de la vctima.
8. En estos casos se hace referencia a caractersticas del nimo o especiales momentos de nimo, a veces confundidos con el Gesinnungsstrafrecht. Por cierto que el uso
desmedido de estos elementos de nimo es peligrosamente ampliatorio del poder punitivo, corriendo el riesgo de desviarse a un derecho penal de autor e incluso a un
derecho penal contra el enemigo, si bien se trata de evitar esto basndose en que sera
una actitud que la accin expresa y no una caracterstica del autor l 8 8 , a lo que se observa
que se trata de algo cercano a la accin sintomtica o un derecho penal del sentimiento 189. Para otros se trata de un recurso etizante y no de un dispositivo individualizador
de conducta m.
9. Las crticas de los autores alemanes se refieren en muchos casos a elementos que
deben considerarse en la culpabilidad. Si respecto de los elementos de nimo que restan
despus de excluir los que hacen a la motivacin, se analizan los casos que se presentan
en la legislacin argentina, se ver que por lo general no son usados para ampliar el
ejercicio del poder punitivo sino para limitarlo. As, tanto en la alevosa como en el
hurto calamitoso, si no se encontrasen estos elementos, cualquier homicidio cometido
sobre un indefenso y cualquier hurto cometido sobre la vctima de un infortunio seran,
respectivamente, homicidio y hurto calificados. Incluso cuando estos elementos son
fundantes el efecto es el mismo: la usura no podra ser definida como pactar intereses
o ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas, porque sera inconstitucional por la desmesura del poder punitivo planeado en el tipo (art. 175 bis).
10. Hay otros elementos de nimo del sujeto que agravan o fundan un injusto, pero
en realidad lo limitan: son los tipos que exigen habitualidad o profesionalidad, como
el curanderismo (art. 208), la usura calificada (art. 175 bis) o el encubrimiento por
receptacin calificado (art. 278), aunque se los vincula ms lejanamente con este
186
As. Mczger, Lchrbuch, 1949. p. 173; Wolf. Die Typen der Tatbcstandsmassigkeit. p. 63.
Cfr. Luzn Pea, p. 397.
Schmidhiiser. Gesiwmngsethik und Cesimimgstrafrecht.\>. 81 y ss.;Gallas,Zumgegemvartigen
Stand der Ichre vom Verbreclwn. cit.
189
Cfr. Bettiol. p. 294.
m
Stratenwerth, p. 112.'
187
lss
545
grupo 191. En estos tipos una parte de la doctrina requiere una pluralidad o reiteracin
de hechos. No obstante, esta reiteracin no pasa de ser un indicio del nimo, que bien
puede no existir pese a sta. Si fuese posible probar el nimo en el primer hecho, no sera
necesaria la reiteracin para tenerlo por consumado. Considerar que la reiteracin es
un requisito tpico necesario lleva a problemas que no tienen solucin, entre los cuales
no ser el menor saber cundo hay consumacin y cundo tentativa. Es claro que, con
uno o varios hechos, no habr tipicidad si falta el elemento del nimo en que consiste
la habitualidad o profesionalidad del emprendimiento.
548
549
550
551
eventual de la culpa temeraria, no puede indicar ningn grado: no es cierto que la culpa
consciente sea ms grave que la inconsciente14, pues muchas veces es mayor el contenido injusto de la accin de quien ni siquiera se representa la creacin de un peligro
con altsima probabilidad de concrecin.
7. La consideracin de la culpa como estructura tpica es resultado de un largo
proceso, paralelo a la emigracin del dolo de la culpabilidad al tipo. La originaria
consideracin como forma o modalidad de la culpabilidad ocasion dificultades a la
teora psicolgica de sta, al punto de postularse que la culpa inconsciente deba
excluirse del delito o que en ella no hay culpabilidad15, lo que por otras razones -en
cierta forma anlogas- vuelve a sostenerse actualmente "\ Dentro de la concepcin
limitadamente normativa de la culpabilidad no dejaban de plantearse problemas para
distinguir entre el deber de cuidado y su exigibilidad. Con el finalismo l7 adopt la
ubicacin que hoy es casi unnime en la doctrinal8. Cabe observar que en los ltimos
aos existe una tendencia a aproximar la culpa a los delitos dolosos de peligro '9, con
lo cual se restablecen los problemas de comienzos del siglo XX y aun anteriores, en
modo concidente con algunos autores que encontraban en la culpa un momento voluntario20, y la consiguiente propuesta de eliminar la culpa inconsciente del delito21. Este
antiguo problema fue planteado desde la culpabilidad22 y muchsimos tericos23 se
expresaron contra sus consecuencias ltimas. Otros criterios sobre la conducta imprudente son los que mencionan como determinante la previsibilidad, cognoscibilidad,
advertibilidad y evitabilidad, trminos todos que aparecen mencionados en la doctrina
como requisitos caractersticos esenciales de sta. Jescheck distingue en el injusto la
accin y el resultado: la primera es caracterizada por la violacin del deber de cuidado
y debe conectarse al segundo por el nexo de antijuridicidad24. Tampoco faltan quienes renuncian por completo a la idea del deber de cuidado y colocan en su lugar los
conceptos de evitabilidad y cognoscibilidad del riesgo, con una base comn con el
dolo que evolucionara hacia el conocimiento, lo que no sucedera en la impruden14
552
cia 2 5 . En otro sentido, desde las aisladas posiciones que sostienen a la culpa como
forma de culpabilidad, se postula como caracterstica la ausencia de consciencia del
injusto 26 . Otras tesis entienden que si bien la violacin del deber de cuidado no debe
ser descartada, en realidad se tratara de criterios eventuales de imputacin objetiva,
como la evitabilidad o la previsibilidad, que seran pautas indiciaras para determinar
si se cre un peligro no permitido 27 .
8. Cabe observar que desde antiguo se intent explicar la naturaleza de la culpa como
un caso particular de omisin. Feuerbach sostena que la culpa slo puede obedecer
a la culpable omisin de diligencia n. Tambin se sostuvo que tanto la culpa como la
omisin requieren una doble antijuridicidad 29 y se intent probar incluso que en
ninguna de ambas existe la accin 30 ; se afirm que ambas son un particular momento
normativo 31 y que el llamado deber de diligencia no es ms que una parte del deber de
omitir el injusto que, por cognoscible, es evitable 32 . Esta aproximacin y, en algunas
opiniones, identificacin de la culpa y la omisin, reconoce incluso algn fundamento
etimolgico: la Fahrlassigkeit alemana encierra el verbo lassen (dejar); en la negligence
anglosajona y latina, y en la faulte francesa, tambin hay algo de omisivo. Es de toda
evidencia que en la culpa algo se omite 33 , pero no cabe duda de que pretpicamente
existe tambin una accin: se trata de una accin que resulta abarcada por una estructura tpica que requiere un momento omisivo, pero como modalidad de ella 34 . No se
ordena la accin final de conducir cuidadosamente sino que se prohibe la accin final
de conducir descuidadamente, pues de lo contrario existiran supuestos en que se
impondra lo imposible, violando el ultra posse nemo obligatur 35.
9. La tipicidad objetiva sistemtica dentro de la estructura culposa es sumamente
dbil: slo requiere un pragma en sentido muy estricto, integrado por una accin que
ha causado el resultado tpico 36 . Es claro que estos componentes son harto estrechos
para caracterizar la tipicidad objetiva culposa, por lo cual para algunos autores sta
prcticamente desaparece dentro de la cuestin imputativa 37 . En realidad, dada la
pobre significacin caracterizante de la tipicidad objetiva sistemtica en la estructura
culposa, la necesidad y efectos de la tipicidad conglobante se pone de manifiesto con
mucha mayor evidencia que en la dolosa. En la culpa, la dominabilidad opera como
criterio limitante de la imputacin en la forma de culpa temeraria 38 pero no respecto
de la restante, por lo cual aqu debe considerarse el aumento prohibido del peligro para
el bien jurdico como otro lmite imputativo, propio de la culpa no temeraria. La
llamada conexin de antijuridicidad o relacin de determinacin entre la violacin del
25
Jakobs, p. 382. Ya sostena Jernimo Montes, que el fenmeno intermedio entre el dolo y el caso
fortuito es la culpa, uno de cuyos elementos es la consciencia del peligro de los actos, fundada en una
mayor o menor probabilidad de las consecuencias (Derecho Penal Espaol, I, p. 351).
26
Schmidhuser, p. 220.
27
Roxin. p. 922.
28
Feuerbach, Revition, II, p. 59.
29
Radbruch, p. 112.
30
Cfr. Dohna, p. 113.
31
Goldschmidt, p. 114.
32
Binding, p. 115.
33
El momento omisivo de la imprudencia como foco ele peligro en, Gimbernat Ordeig, Causalidad,
omisin e imprudencia, p. 38.
34
Bustos Ramrez, pp. 50-51.
35
Kaufmann, p. 122; Jakobs, p. 384.
36
Cerezo Mir, p. 187; Cirino dos Santos, p. 173; Laurenzo Copello, El resultado en el derecho penal,
p. 60; Feijo Snchez, El injusto penal, p. 93 y ss.; en contra, Righi-Fernndez-Pastoriza, p. 250; la
exclusin del resultado es terminante cuando el derecho penal de riesgo equipara los delitos de resultado
a los delitos de peligro, sobre ello, Donini, Teora del reato, p. 161.
37
As, Roxin, p. 922 y ss.; en contra, Luzn Pea, p. 500.
3!
Cfr. Supra 33.
553
554
conocimiento actualizado del aumento del peligro, en tanto que en la culpa inconsciente tiene un conocimiento actualizable de ste 44. Si no existe ese conocimiento actualizable
(el agente nunca pudo saber que conduca en sentido prohibido, porque alguien haba
cambiado dolosamente los indicadores) no hay tipicidad objetiva, porque el aumento
del peligro no es objetivamente imputable a su accin; si no lo saba porque no mir
los indicadores correctamente colocados, de cualquier manera sabe que conducir sin
mirar los indicadores de sentido aumenta el peligro. En sntesis: (a) tanto en la culpa
consciente como en la inconsciente hay conocimientos efectivos; (b) no es verdad que
en la inconsciente haya una mera exigencia de conocimiento, sino una exigencia de
actualizacin de conocimientos que existen y sin los cuales no podra haber culpa y, por
supuesto, menos aun reproche; (c) la circunstancia de que los conocimientos no actualizados en la culpa inconsciente deban tomarse en cuenta para decidir la imputacin
objetiva descarta la elaboracin de un tipo subjetivo por innecesario, pero no porque
no existan.
13. Llama la atencin que el error invencible elimine el tipo subjetivo en la estructura
tpica dolosa y que en la culposa cancele la tipicidad objetiva, es decir, que no haya
espacio para el error de tipo invencible en el tipo culposo. Esto se explica por la
naturaleza subsidiaria del tipo culposo en materia de error. Si bien no es exacto que toda
imprudencia puede considerarse un caso de error 45 no es menos cierto que los tipos
culposos importan la decisin poltica de ejercer poder punitivo en algunos casos de
error vencible de tipo, dejando otros directamente atpicos, a diferencia de la senda
legislativa de punicin sin lagunas del crimen culpae. Un instrumento legal que procura limitar el ejercicio del poder punitivo a algunos casos de error vencible, da por
supuesto que todos los errores invencibles estn excluidos de su mbito, lo que sistemticamente obliga a que sean directamente descartados en la tipicidad objetiva. La relacin
entre los tipos dolosos y culposos, desde la perspectiva de la decisin poltica de habilitar
el curso de poder punitivo, se traduce en una suerte de subordinacin terica de los
segundos, que por captar slo algunos aspectos excluidos de los primeros, parte del
presupuesto de rechazar cualquier hiptesis de habilitacin de poder punitivo ya descartada en la decisin poltica de tipificacin dolosa. Esta subordinacin reafirma la necesidad de construir la teora del delito tomando como eje central la tipicidad activa dolosa.
II. Tipo objetivo sistemtico
1. El tipo objetivo sistemtico, tal como se dijo, aparece en la culpa considerablemente reducido. Valen a su respecto las consideraciones formuladas sobre el tipo objetivo
doloso activo, debiendo destacarse como problemtica particular slo la funcin del
resultado. El resultado constituye una limitacin dentro de la tipicidad culposa, pero
nada puede obtenerse de la pretensin de vincularlo a la voluntad en forma directa. La
exagerada atencin sobre el resultado determin que durante mucho tiempo no se
reconociera la conducta como lo jurdicamente desvalorado en el tipo culposo, sin
perjuicio de que tambin lo fuese el resultado, pero no en s, sino como consecuencia
de la accin desvalorada. El tipo culposo no puede explicarse desde el resultado, puesto
que no se halla estructurado de ese modo, toda vez que la conducta culposa es tal en la
medida en que la programacin de la causalidad dentro de la finalidad es defectuosa
respecto del deber de cuidado exigido. Desde este ngulo se debe apreciar el defecto de
programacin. Por consiguiente, la culpa es una programacin defectuosa de la
causalidad por no responder al cuidado debido, lo que slo es determinable cuando se
sabe cul era la finalidad de la programacin.
44
555
2. Si bien el tipo culposo no puede entenderse exagerando la importancia del resultado, tampoco puede serlo extremando la posicin contraria y centrando la atencin en
forma excluyente en la creacin de un peligro. Esta otra posicin extrema lleva a negar
al resultado toda importancia limitadora tpica, desaparece la funcin reductora de la
conexin de antijuridicidad y termina por admitir la tentativa culposa 46 . Esta tesis
radical pretende que el resultado no integra el tipo del delito culposo, con lo que se lo
reduce a una condicin objetiva de punibilidad 47 . Esta posicin deja de lado que el
resultado es decisivo para determinar si la conducta imprudente es un injusto administrativo, un delito de lesiones o de homicidio culposo 4 8 . Cuando se afirma que el resultado cumple una funcin limitadora y, no obstante, se lo excluye del tipo, se desconoce
la funcin del Tatbestand, que no es otra que la de definir y caracterizar con la mayor
precisin posible la materia prohibida 49 .
3. La tesis extrema que excluye el resultado del tipo culposo, procede de un particular
entendimiento de la afirmacin de que el resultado es, en estos tipos, un componente
de azar. Exner afirmaba que la punibilidad o no punibilidad de la culpa, esto es, el
actuar sin precaucin, es excluido por el momento objetivo de la produccin del
resultado, deviniendo el resultado un elemento de azar condicionante 50 . Engisch
tambin le reconoce esta funcin: la lesin a la norma slo ser penada en caso que
el resultado tenga lugar... dicho sea brevemente: la ley penal norma un mbito mayor
que el que pena5'. La doctrina dominante admite por lo general que el resultado tiene
el carcter de componente de azar 52 , en tanto que slo una minora pretende hallar una
responsabilidad por el resultado 53 .
4. La afirmacin del resultado como componente de azar, en sustancia correcta, no
puede entenderse como equivalente de indiferencia del resultado. Esta implicancia
deriva de la pretensin de excluir el azar del derecho penal, cuando ello es absolutamente imposible, dado que tambin hay un componente de azar en la produccin del
resultado doloso, pero tambin lo hay en que un acto preparatorio quede en tal condicin o pase a ser un acto de tentativa. Sin el resultado -que en toda tipicidad tiene un
cierto componente azaroso- no hay pragma tpico, porque no hay conflicto o ste tiene
incidencia mucho menor o nfima. Desde el punto de vista de la conflictividad social,
no pueden equipararse las situaciones de quien viola el deber de cuidado sin producir
ningn resultado y de quien lo hace con produccin de mltiples muertes. Tampoco es
verdad que la desvinculacin del resultado respecto de la voluntad afecte el principio
de culpabilidad en sentido amplio: el resultado culposo se desvincula de la voluntad
slo como contenido querido por sta, pero permanece en relacin con ella a travs de
46
556
la violacin del deber de cuidado o creacin del peligro prohibido, que debe ser determinante del resultado 54 .
III. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad
1. En la culpa temeraria, el observador tercero percibe la creacin de un peligro
prohibido en forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le muestra un plan
criminal dirigido a la produccin del resultado, lo que por supuesto, para que haya
culpa, no debe confirmarse con su existencia subjetiva. Cuando exista dominabilidad
y se descarte el dolo (directo y eventual), el caso encuadra en la culpa temeraria. No
obstante, si un anlisis descarta tambin la dominabilidad, con ello slo se descartar
la tipicidad por culpa temeraria, sin perjuicio de que an sea posible analizar su
encuadre tpico como culpa no temeraria. Ello se explica porque la funcin reductora
del concepto de culpa temeraria se cumple limitando el mbito de hiptesis dudosas por
sus lmites con el dolo eventual.
2. En la culpa siempre debe crearse un peligro prohibido por violacin del deber
de cuidado55. La pretensin de caracterizar la culpa mediante la causalidad y la
previsibilidad se considera fracasada desde hace tiempo5<s, por lo que es hoy opinin
generalizada la necesidad de una falta de cuidado exterior 57 como componente conceptual indispensable 58, aunque no suficiente 59 . Cualquiera sea el valor que se le asigne
a la violacin del deber de cuidado, siempre se reconocer como creacin de un peligro
suficiente la infraccin de normas jurdicas que persiguen la evitacin del resultado
como realizacin de ese peligro 60 .
3. Es innegable que son mltiples las actividades en que es previsible la produccin
de un resultado lesivo. No obstante, en esa previsibilidad -que con frecuencia es
previsin- hay una limitacin de carcter normativo que la deja particularmente fuera
del tipo, o sea, que determina qu previsibilidad es tpicamente relevante. A menudo
el criterio es reconocido y determinado por la misma ley material, que suele indicar los
lmites del deber de cuidado: a esto se refiere especficamente el texto legal cuando
menciona la inobservancia de los deberes o reglamentos. Con todo, no cualquier infraccin reglamentaria implica mecnicamente una violacin al deber de cuidado. Dada
la organizacin federal (art. I o CN) y la garanta del rgimen municipal (art. 5 o CN),
se vuelve inaceptable que la tipicidad de una misma accin dependa slo de ordenanzas
municipales. En principio, el art. 84 no es una ley penal en blanco y, adems, no puede
violar el principio de igualdad ante la ley. Las violaciones reglamentarias son indicios
de violado?! del deber de cuidado y siempre a condicin de que se hallen vigentes, lo
que no es una cuestin formal sino material (un lmite de velocidad establecido
reglamentariamente no estara vigente si la misma autoridad regulara la sealizacin
luminosa para circular a una velocidad superior). Igual criterio se impone si la reglamentacin ha sido superada por la tcnica que evita el peligro de modo ms eficaz y,
54
Una causalidad absolutamente inslita e inimaginable entre la conducta infractora del deber de
cuidado y un resultado no genera una tipicidad culposa, desvirtuacin a la que puede arribar el entendimiento del resultado como condicin objetiva de punibilidad, Cfr. Feijo Snchez, El injusto penal, p.
93 y ss.; destaca la expresin del BGH en cuanto a la necesidad de constatar que el resultado se produce
a causa y no con ocasin de la infraccin, Corcoy Bidasolo, El cielito imprudente, p. 430.
55
Vives Antn, Comentarios al Cdigo Penal de 1995, V. 1 (arts. 1 a 233), p. 90; Corcoy Bidasolo,
op. cit., p. 57.
56
Cfr. Welzel, p. 128; Malamud Goti, La estructura, pp. 36-37.
57
Engisch, Untersuchungen, p. 277; Kaminski. Der objektive Masstab im Tatbestand des
Fahlassigkeitsdelikts.
58
Cfr. Welzel. op. et loe. cit.; Maurach, p. 556; Stratenwerth. p. 299; Mezger-Blei, p. 212: Bustos
Ramrez, pp. 46-47; Fontn Balestra, II. pp. 268-269.
59
Roxin, p. 924.
60
As, Roxin. p. 925.
557
por supuesto, en los casos en que la violacin reglamentaria no tiene relacin alguna
con el resultado producido: el que conduce con licencia vencida, pero su vista y odo
son normales y su pericia no est disminuida, no viola ningn deber de cuidado.
4. De cualquier modo, y por muy reglamentada que una actividad est en una ley
formal, no puede prever todos los supuestos. Por ello, con' frecuencia no existe otra
alternativa que dejar la cuestin librada a los patrones sociales de prudencia. En este
punto puede pensarse que el lmite tpico queda indefinido, remitiendo a la vieja
frmula civilista del buen padre de familia que, mutatis mutandi es el hombre previsor
y prudente 6I , el homunculus normalis 62 o el reasonable man anglosajn 63. Esta ltima
referencia plantea el complejo problema de resolver cul es el parmetro que debe
utilizarse para individualizar la infraccin del deber de cuidado, no solamente cuando
se trata de reglas de tica social sino incluso cuando halla su origen en leyes y reglamentos: la cuestin a decidir, en todos los casos, es si la violacin al deber de cuidado
debe establecerse conforme a cualquiera de los criterios standard de normalidad, o bien
si en cada caso habr que tener en cuenta la capacidad de previsin personal del
agente M . Para los que sostienen la primera tesis, todo el que se comporta dentro del
standard aceptado no puede ser imputado por imprudencia, pero quien crea un peligro
mayor al que hubiese dado lugar quien encuadra en la figura normalizada, debe ser
imputado por culpa. El mayor obstculo prctico a esta posicin es la indefinicin de
esos standards 65, que no son ms que figuras de imaginacin. Desde la otra perspectiva,
es objeto de viva polmica la pregunta acerca de la medida en que deben tomarse en
cuenta las capacidades especiales del agente para determinar su culpa 66.
5. El hombre medio, razonable, normal, o sea, el buen padre de familia, es una
construccin artificial que no existe en la realidad, pues es inconcebible un patrn
derivado de un imaginario humano prudente que sea profesional de todas las artes y las
ciencias, conocedor de todos los mecanismos y practicante de todos los deportes 67. Se
trata de una figura de imaginacin manipulable a voluntad del intrprete y, por ende,
sin capacidad para proveer lmites ciertos a la tipicidad. Es necesario advertir a su
respecto que esta construccin imaginaria no debe confundirse con un dato de la
realidad por entero diferente, que es la existencia de un standardmnimo de previsibidad,
compartido por casi todos los integrantes de una cultura, lo que es verificable: en tanto
que el standard medio es imaginario, el mnimo es real y verificable.
6. Para la tesis dominante del standard medio, el no empleo de los conocimientos
especiales superiores a ste no da lugar a una imputacin por imprudencia, en tanto que
las capacidades individuales para rendimientos inferiores a esa medida se resuelven por
exclusin de la culpabilidad 68 . Adems de la imposibilidad de objetivarlo, el standard
medio consagra una teora esttica de los roles sociales, groseramente incompatible con
la realidad: quien puede evitar un accidente por su pericia de conductor de rally debe
hacerlo, porque ese rol es acomodable a toda circunstancia en que se lo involucre como
conductor. Existe una posicin minoritaria que sostiene que por encima del standard
deben tomarse en cuenta los conocimientos individuales pero tambin, por debajo del
61
Welzel, p. 134.
Kitzinger, en JW. 1933. p. 407.
63
Sobre esta teora de Holmes en el derecho anglosajn, v. Hall, General Principies of criminal Law,
p. 147 y ss.; Bassiouni, pp. 449 y 470.
64
As, Freund, Strafrechi, p. 154.
65
Malamud Goti. La estructura, p. 74.
66
Roxin, p. 935 y ss.
67
Sobre ello. Paredes Castan, El riesgo permitido en derecho penal, p. 331; tambin, Schnemann,
en ADPCP, 1994. p. 307 y ss.
68
Jescheck-Weigend, p. 564; Welzel, p. 131 y ss.: Maurach-Gssel. II. pp. 43-110.
62
558
Jakobs, p. 380 y ss.; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pp. 112 y 145.
Cfr. Supra 33.
As. Schnemann. Nene Horizonte der Fahrlssigkeitsdoginatik?, p. 176.
559
106.
560
para dudar o creer lo contrario 75. El lmite del principio de confianza se halla, en
principio, en el propio deber de observacin: es violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio mbito de observacin, han entrado indicios de
que el otro no se comportaba conforme a lo esperado 7<s, sin que sea necesario aguardar
a que el tercero pierda el dominio total del hecho 77 . Tambin se excluira el principio
aunque el agente obtuviese los indicios excediendo su propia incumbencia de observacin fijada por la divisin de la tarea, sea por accidente, por caractersticas obsesivas
de su comportamiento o por conocimientos o entrenamientos especiales. El principio
de confianza no cede 7 8 , sino que directamente no existe, donde es de la incumbencia
del agente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes.
2. Con la afirmacin de la causalidad y de la violacin del deber de cuidado, no se
est an en condiciones de afirmar la tipicidad culposa de la accin, porque restara
averiguar si el resultado est determinado por la violacin normativa, o sea, si media
una conexin o nexo de determinacin entre la antinormatividad y el resultado, tambin llamado por la doctrina conexin de antijuridicidad, expresin esta ltima que no
denota claramente su sentido 79 . Este requisito ha sido rechazado, extremando el componente de azar del resultado 8 hasta dejarlo convertido en una condicin objetiva de
punibilidad 81 o en una pura responsabilidad por el resultado 82 . Se ha puesto en duda
la relevancia de este requisito por considerar que son juicios hipotticos que implican
un debilitamiento de la funcin preventiva de las normas respecto de los bienes jurdicos que no pueden ser salvados, por lo cual se pretende asignarle el mero efecto de
atenuar la pena 8 3 . Este planteamiento slo es admisible absolutizando por completo el
pensamiento preventivista y complementndolo con un cerrado desvalor de accin: de
otro modo no se explica que la norma pretenda tutelar bienes insalvables. Se trata de
un preventivismo tan idealista que pretende tutelar lo que nadie puede salvar.
3. La averiguacin de la relacin de determinacin del resultado por la creacin del
peligro prohibido obliga a realizar un doble juicio hipottico, en concreto y en abstracto, este ltimo como correctivo del primero. En concreto, se imagina la conducta del
autor dentro del marco normativo, es decir, sin violar el deber de cuidado y, por tanto,
sin crear ningn peligro. No habr determinacin cuando la accin as imaginada
hubiese producido igualmente el resultado 84 . En general, se ha denominado a esta
75
Weizel, pp. i32-133; Deutsche, Fahrlssigkeit underfordelicheSorgfa/t, p. 215; Floegel-HartungJagusch, Strassenverkehrsrecht, p. 49 y ss.; Drees-Kuckuck-Werny, Strassenverkehrsrecht, pp. 213215; Cramer, Strassenverkehrsrecht, p. 69 y ss.; Mller. Strassenverkehrsrecht, pp. 722-723; Kaiser,
Verkehrsdelinquenz und Generalpravention. pp. 38-39; Wimmer, Ausdeltmmg oder Einschrankung
des Venrauensgrund-sat~.es':', pp. 369-375; del mismo, Die Rechtspflicht zmn defensiven Fahren, pp.
37-43; Martin, Das defensive Fahren und der Vertrauensgrundsatz, pp. 299-396; del mismo,
Vertrauensgrundsatz
und Kinder im Strassenverkehr,
pp. 117-123; Claus, Vertrauen zum
"Vertrauensgrundsatz", pp. 207-210; Bhmer, Der Vertrauensgrundsatz im Strassenverkehr in der
Rechsprechung. pp. 291-293; Maurach, p. 563; Weizel, Fahrlssigkeit und Verkehrsdelikte; Sanders,
Vertrauensgrundsatz und Verkehrssicherheit, pp. 8-15; Mittelbach, Kinder auf der Strasse und am
Strassenrand, pp. 315-322; Roxin, p. 926; Jakobs, p. 253; Kohler, p. 189; Kirchbaum, Der Vertrauensschutz im deulschen Strassenverkehrrecht; Chocln Montalvo, El deber de cuidado, cit., p. 112.
76
Nunca la confianza ciega ni absoluta puede servir de excusa, Montovani, II principio diaffidamento
nella teora del reato colposo, p. 155; del mismo, Sui limiti del principio di affidamento, p. 1195.
77
As Jakobs, p. 257.
78
Roxin, p. 927.
79
Como exigencia constitucional, Mazzacuva, 11 disvalore di evento nell'illecito pnale, p. 185 y
ss.
80
De este modo, Baumann, Kausalzusaminenhang bei Fahrlssigkeit, p. 210.
81
Cfr. Jakobs, pp. 394-395.
82
Por ej. Kaufmann, Arthur, Schuldprnzjp, p. 162 y ss.
83
Jakobs, p. 271.
84
Reitmaier. Die objektive Eifolgszureclmung im bsterreichischen Strafrecht unter besonderer
Beriicksichtigung des fahrlassigen Eifolgsdeliktes, p. 251.
561
hiptesis exclusin de la imputacin por falta ele la realizacin del riesgo no permitido^, pues en el caso se tratara de sancionar el incumplimiento de deberes intiles.
De esta manera se resolvera el famoso ejemplo de los pelos de cabra: el empleador que
no desinfect la lana que manipulaban sus empleadas que contrajeron carbunco y
murieron, probndose posteriormente que los detergentes reglamentarios no hubiesen
evitado el carbunco. Se resuelven de igual modo los casos del que conduce a una
velocidad prohibida, la disminuye al lmite permitido y luego de varios kilmetros
atropella a una persona que cae sobre la calzada 86 ; del que pasa un semforo en rojo
y arrolla a un suicida cien metros ms adelante; y el de la novocana (un mdico inyecta
cocana en lugar de novocana y la paciente muere, comprobndose luego que tambin
hubiese muerto de habrsele inyectado novocana 87 ). En todos estos casos, si bien se
introduce un riesgo no permitido, el resultado no es realizacin de ese riesgo.
4. Se ha preguntado cul es la solucin cuando la conducta alternativa conforme al
cuidado debido hubiese evitado el resultado, pero no con seguridad sino slo probablemente. Con argumentos preventivistas se ha pretendido que slo se excluye el nexo de
determinacin cuando la accin alternativa hubiese evitado con seguridad el resultado 88. Es un caso extrao en que el preventivismo llega al extremo de pretender cancelar
el principio in dubio pro reo. En rigor, esta cancelacin implicara borrar el requisito
del nexo de determinacin, porque jams se puede tener la certeza absoluta de lo que
hubiese ocurrido en un curso hipottico. Como tampoco basta una mera posibilidad de
evitacin para afirmar que no se cumple con el nexo de determinacin, resulta bastante
claro que se trata de una cuestin procesal en la que slo cuando se alcance la duda
razonable habr de jugar el in dubio pro reo.
5. No obstante, no en todos los casos de concrecin del peligro en el resultado
corresponde la imputacin culposa, pues aunque se supere el juicio en concreto, es
posible pensar que la norma de cuidado no tenga por fin la evitacin del peligro de esos
resultados. De all que sea necesario llevar a cabo un segundo juicio en abstracto, como
correctivo del primero. El que estaciona el automvil en lugar prohibido, aunque
iluminado y visible, no puede ser imputado por las heridas del motociclista que colisiona
con el vehculo. Sin duda que hay causalidad (si el vehculo no hubiese estado en ese
lugar, no se habra producido la colisin), creacin de un peligro (estrechamiento de
la arteria) y realizacin en el resultado (si no hubiese estado estrechada la arteria el
resultado no se hubiese producido), pero la norma de cuidado violada no tiene el fin de
evitar colisiones sino el de facilitar la circulacin. Anlogo es el caso de los dos ciclistas
que avanzan en fila sin luces; el primero colisiona con otro que viene de frente; no se
puede imputar al segundo ciclista en razn de que si hubiese circulado con luces no se
hubiese producido el choque, porque el fin de la norma es evitar las propias colisiones
y no las ajenas 89.
6. La vieja frmula de Frank acerca de la prohibicin de regreso (Regressverbot)90
tena por objeto evitar que la causalidad se extendiese hasta los que haban favorecido
un delito doloso en situaciones en que no pareca razonable imputar el hecho: no poda
considerarse a la amante como partcipe en el homicidio de la mujer del homicida por
haberle proporcionado el veneno pudiendo sospechar el uso que podra darle. Para ello
se entenda que la intervencin dolosa cortaba la relevancia de la causalidad (o in85
Roxin, p. 323.
Roxin. loe. cit.
Jakobs, p. 281.
88
Roxin, p. 330; lo sigue, Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, p. 521; v. Supra 31, V.
89
Roxin. p. 325.
90
As lo sostena Frank. StCB Kommentar, parg. 1, nota III; Mayer, H., 1953. p. 138.
86
87
562
terrumpa el nexo), posicin que hoy es muy minoritaria en la doctrina91. En la actualidad no se plantea como un problema de causalidad, sino que lo que intentaba resolverse con esa frmula pas a ser un problema de imputacin o de imputacin en la
participacin 92, que en los tipos dolosos excluye la tipicidad conglobante por considerar banal el aporte del partcipe93 y, en los tipos culposos, en los casos en que la conducta
banal no puede considerarse tpica, porque impedira la realizacin de una amplsima
gama de acciones corrientes en la interaccin social y que forman parte del mbito del
riesgo no prohibido, como vender herramientas o medicamentos. En todos estos casos,
la banalidad de la accin excluye la tipicidad culposa en el lmite en que el principio
de confianza no haya sido violado. De este modo, el ncleo de la antigua prohibicin
de regreso94 pasa hoy a repartirse entre la banalidad o inocuidad del aporte en la
participacin dolosa y el mbito del peligro no prohibido de la tipicidad culposa,
conforme resulta de la aplicacin del principio de confianza. Por ende, no hay razn
alguna para excluir la posibilidad de tipicidad culposa cuando se favorece una accin
dolosa: quien imprudentemente provee un arma mortal al agresor o contendiente, ser
un autor culposo.
V. Tipicidad conglobante: insignificancia, fomento,
cumplimiento de un deber jurdico, consentimiento
1. En materia de insignificancia en la culpa, debe distinguirse la del resultado -para
la cual no se altera lo dicho respecto del tipo doloso- y la de la violacin del deber de
cuidado. Esta ltima excluir la tipicidad, pero no en funcin del referido principio de
insignificancia, sino porque en general excluye el nexo de determinacin: cuando se
excede el lmite de la velocidad mxima en slo un kilmetro horario, la hipottica
conducta de conducir a la velocidad reglamentaria no hace desaparecer el resultado. La
violacin insignificante al deber de cuidado se verifica en el extremo opuesto al de la
culpa temeraria: si en sta, la grosera violacin al deber hace que el observador tercero
perciba la apariencia de un plan criminal, en la violacin insignificante, la levedad de
la misma demandara de ste una observacin muy detenida y hasta reflexionada para
verificarla.
2. En los deportes violentos el acuerdo elimina la tipicidad conglobante respecto de
las conductas que, de otro modo, seran tpicas de lesiones culposas. El fomento de la
actividad que crea el peligro y la asuncin del riesgo con el acuerdo, eliminan la
tipicidad de esas acciones. Violado el reglamento deportivo, la accin puede ser tpica,
pudiendo, segn los casos, resultar dolosa o culposa. La intencionalidad violatoria del
reglamento no debe confundirse con el dolo de la lesin, pues pese a la intencionalidad
de la primera, la lesin puede ser culposa. El reglamento es el lmite del riesgo que se
asume con el consentimiento y su violacin se valora conforme a las pautas usuales,
segn que las competencias sean o no oficiales. No obstante, las competencias no
oficiales de alto riesgo requieren autorizacin y la participacin en las no autorizadas
es por s misma violatoria de un deber de cuidado.
3. Existe un cmulo de acciones que son impuestas por el orden jurdico y que
generan peligros que son susceptibles de concretarse en resultados lesivos. Esto es muy
claro en actividades reglamentadas, como las de bomberos, policas, conductores de
ambulancias, etc. Por supuesto que no pueden considerarse peligros no prohibidos los
91
La rechazan. Jescheck-Weigend, p. 280; Maurach, p. 208; Rudolphi, p. 29; Baumann, p. 231;
Welzel, p. 44; Wessels, p. 37; Roxin. Problemas bsicos, p. 184; en cambio la aceptaba, por ej., Otto,
Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, p. 91 y ss.
91
Jakobs la denomina participacin aparente, p. 842; sobre ello Hruschka, Regressverbot,
Anstiftimgsbegriff und die Konsequenzen, p. 581.
93
Cfr. Supra' 33.
** Roxin. pp. 928-929.
V. Tipicidad conglobante
563
que emergen de cualquier conducta en el marco de estas actividades, sino slo los
producidos por acciones que (a) se atienen a los lmites reglamentarios, (b) observan
las reglas del arte, oficio, funcin o profesin y, (c) fundamentalmente, como esos
deberes se imponen en atencin a la necesidad, el lmite de licitud de los peligros
creados estar dado por el de las causas de justificacin para terceros en anlogas
circunstancias, recordando que lo que son permisos para los no obligados, se transforman en deberes para los obligados.
4. De cualquier manera, en cuanto a lmites del peligro prohibido, no es admisible
que se considere que existe un deber jurdico de actuar con culpa temeraria respecto
de terceros no sometidos a peligro o que no tienen el deber de soportarlo o lo hayan
asumido. Respecto de los que se hallan en peligro, la necesidad puede imponer acciones
que importen incluso culpa temeraria y que seran atpicas tambin respecto de los
funcionarios que tengan el deber jurdico de soportar esos peligros o que hayan consentido en someterse a ellos (el conductor de la ambulancia puede circular con mucho
exceso de velocidad en una ruta sin trnsito, aun a costa de un serio peligro para la vida
del paciente en trance de muerte y del mdico de auxilio, pero no puede hacerlo en un
permetro urbano con el mismo peligro respecto de peatones y conductores). Siempre
que se observen los lmites reglamentarios, los impuestos por las reglas del arte, oficio,
funcin o profesin y los que impone la necesidad o los de la legtima defensa, y no
tratndose de culpa temeraria respecto de terceros, es irrelevante la magnitud del
resultado, porque se trata de acciones que generan slo peligros prohibidos y eventualmente concretables, es decir, que no estn dirigidas a la produccin del resultado. No
sera razonable considerar que una accin no est prohibida durante los treinta das que
la vctima sobre vi ve a las lesiones, pasando a considerarla prohibida -aunque exculpadadespus de un mes, slo porque fallece sta: este resultado no puede alterar el carcter
no prohibido de la accin que no estuvo dirigida a su produccin y que incluso pudo
estar dirigida a su evitacin (la ambulancia colisiona y produce la muerte del paciente;
el polica que dispara para evitar una muerte inminente y alcanza a la vctima).
5. Se ha visto que la aquiescencia en el tipo doloso puede asumir la forma de acuerdo
o de consentimiento, eliminando el primero la tipicidad sistemtica y el segundo la
conglobante 95 : toda vez que el tipo objetivo sistemtico culposo es muy reducido, no
existen casos de acuerdo en esta tipicidad, por lo cual la aquiescencia slo se manifiesta
en la forma de consentimiento. El consentimiento en la tipicidad culposa plantea
distintas hiptesis 96: (a) la contribucin a acciones peligrosas de otros; (b) las lesiones
jurdicas que resultan de acciones scdvadoras con las que la vctima se coloca voluntariamente en peligro; (c) las lesiones jurdicas que resultan de acciones de un tercero
determinadas por la propia vctima; y (d) los resultados lesivos que se producen en la
esfera de responsabilidad asumida por otro.
6. (a) En cuanto a la contribucin a acciones peligrosas de otro, aunque haya sido
materia de amplia discusin en la doctrina 97 , no hay razones vlidas para rechazar la
eficacia del consentimiento siempre que no se excedan sus lmites: quien se aviene a
cruzar a nado un ro peligroso o a participar en una carrera, asume el peligro con su
consentimiento y no puede responsabilizarse penalmente a su acompaante 98 ; el que
95
564
entrega herona a otro incurre en suministro de txico prohibido, pero no responde por
culpa por la muerte del tenedor que, con consciencia del peligro, se la inyect " ; el que
vende ilcitamente un arma, no responde de las lesiones que sufre el comprador por el
torpe manejo de sta; el que acepta viajar en el automvil cuyo conductor est claramente ebrio, habindole sido posible impedir que el ebrio conduzca o pudiendo abstenerse de viajar, tambin asume el riesgo: si entre tres conductas, una que evitara el
propio riesgo, otra que pondra a resguardo bienes propios y los de terceros y la ltima,
que pone en peligro los bienes propios y los de terceros, eligi precisamente la tercera,
debe soportar sus consecuencias. Nunca la temeridad de un tercero puede hacer tpica
una accin. Aunque se trata slo de un argumento de refuerzo y en Alemania suele
usarse de modo inverso 10, parece correcto entender que si la ley ha considerado
necesario tipificar la contribucin al suicidio, es claro que la contribucin a las meras
autopuestas en peligro no son tpicas.
7. (b) Las acciones salvadoras no institucionales, en que la vctima se coloca
voluntariamente en peligro deben resolverse con anlogo criterio: al baista imprudente no puede imputarse la muerte de quien se arroj voluntariamente al mar para
salvarle; a quien provoca una agresin ilegtima, no pueden imputarse las lesiones que
el agresor infiere al tercero que intenta su defensa, (c) En cuanto a las lesiones que
derivan de acciones determinadas por la propia vctima, no puede imputarse culpa al
barquero por la muerte del pasajero, que lo instig con dinero a que le cruce en medio
de una tempestad, si vuelca la nave y perece el pasajero "". La conducta de quien con
conocimiento del riesgo lo produce a travs de otro, no puede ser base configuradora
de la tipicidad de la accin de quien opera por l determinado.
8. (d) Cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el control de la situacin
de riesgo, como sucede en el supuesto en que un equipo municipal se hace cargo del
peligro que importa una obra que amenaza ruina, cesa la posibilidad de imputar por
culpa al primitivo generador del peligro, como sera el propietario que omiti demoler
oportunamente, incluso si la lesin la sufre un integrante del equipo en cumplimiento
de su deber jurdico funcional. La razn es siempre que a partir del momento en que
otro se hace cargo de la situacin, se debe entender que cesa la responsabilidad del
generador originario del peligro, y no en que ste los haya asumido voluntariamente
al incorporarse al servicio I02. Es claro que la imputacin cesa porque otro se hace cargo
de la situacin, puesto que nadie duda de que el principio es vlido en casos en que la
incorporacin no es voluntaria, sino impuesta por la ley bajo penas severas, como en
el supuesto de incorporacin forzada a las filas en caso de guerra: el que con su accin
pone a la Nacin en peligro de guerra, comete un delito (art. 219) y, en caso de
declararse la guerra se le agravara la pena, pero nadie pretende imputarle culposamente
la muerte de todos los soldados. Los autores del atentado de Sarajevo en 1914 fueron
condenados por magnicidio pero, de no habrselos ejecutado, no podran haber sido
imputados como autores culposos de los millones de muertes provocadas por la primera
guerra mundial. La propia existencia de figuras complejas en que estn previstos estos
resultados como tpicos (el art. 189 para el incendio) indica que en el resto de los casos
son atpicos.
VI. Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria
1. Se ha visto que el tipo subjetivo culposo slo es admisible cuando se trata de culpa
consciente y temeraria, pues es necesario considerarlo para posibilitar su adecuada
99
565
distincin respecto del dolo eventual l03 . No obstante, este tipo subjetivo culposo no se
asemeja al tipo subjetivo doloso, dado que no se concibe el error de tipo como su
negacin, pues los supuestos que podran considerarse tales eliminan directamente la
tipicidad objetiva (conglobante). De all que no pueda confundirse esta tipicidad subjetiva con la asimilacin del tipo culposo a los tipos dolosos de peligro, que lleva a la
admisin de la tentativa en el tipo culposo. La tentativa culposa siempre sigue constituyendo el monstruo lgico insostenible l04 , en la medida en que no se pretenda que
el tipo culposo es un tipo doloso. La dominabilidad como dato objetivo de la culpa
consciente y temeraria significa que existe una exterioridad de plan criminal, pero toda
vez que ste no es ratificado en su aspecto subjetivo, no es concebible la tentativa. No
se trata de que la tentativa culposa sea impune 1 0 \ sino de que no es concebible que se
pretenda la tipicidad de una accin porque tenga la finalidad de causar un resultado
que, por definicin, no tiene por finalidad causar. Para evitar esto, los propios partidarios de la teora del dolo apelaron en su momento a una pretendida culpa de prohibicin 106. Algo anlogo sucede en materia de participacin, que slo es concebible en
forma paralela a la del tipo doloso en la medida en que se niegue originalidad estructural al tipo culposo 107. De lo contrario, los diferentes aportes culposos son supuestos
de autora y la participacin comprende nicamente casos de participacin dolosa en
hechos dolosos de otro 108.
2. Se ha observado que en la culpa siempre existe una asimetra entre la representacin y la realidad, lo que tambin sucede en la tentativa, aunque de modo diferente.
En este curso de razonamiento se sostuvo tambin que invariablemente la culpa abarca
casos de error o de verdadera ceguera ante los hechos 109. De estas observaciones puede
extraerse quiz la consecuencia de reafirmar que no tendra sentido construir un tipo
subjetivo, por el efecto excluyente del error respecto de la propia tipicidad objetiva. No
obstante, es necesario manejar con cuidado estos conceptos, pues en el esquema de la
teora del dolo o de la culpabilidad limitada, pueden llevar por va indirecta a la vieja
culpa juris.
,m
566
en la jurisprudencia: los llamados delitos calificados por el resultado ' " y los estados
de inculpabilidad provocados por el propio agente. Este ltimo embate del versan se
tratar en la culpabilidad " 2 .
2. Algunas disposiciones legales abarcan una complejidad de acciones o aportan una
solucin particular para casos que, de no existir la previsin expresa, seran resueltos
por las reglas del concurso ideal, como son los casos de la llamadas figuras preterintencionales en la tradicin italiana " 3 , que en la alemana suelen llamarse combinaciones tpicas114. El concepto de preterintencin gener una formidable confusin que
llev a sostener desde la existencia de un dolo de preterintencin " 5 y la de una tercera
forma de culpabilidad" 6 hasta abiertas soluciones de responsabilidad objetiva. No
menor fue la que introdujo para ciertas calificantes el concepto de delito calificado por
el resultado.
3. Para evitar la increble confusin generada en torno de estas figuras y sus gravsimas
consecuencias, en homenaje a la claridad es preferible optar por reconocer que existen
figuras complejas entre las cuales, algunas (a) combinan tipicidades dolosas y culposas,
(b) otras califican tipos dolosos en razn de resultados dolosos ms graves y, por
ltimo, (c) otras califican tipos culposos por resultados culposos ms graves. Es regla
bsica que en ninguna hiptesis puede admitirse una pena ms grave en razn de un
resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violara el principio de
culpabilidad, consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva.
4. No obstante, esta regla bsica mnima slo sienta la base infranqueable para
cualquier interpretacin de las figuras complejas en particular, pero no resuelve los
problemas que demanda esta tarea. En efecto: establecida la regla de garanta mnima,
frente a cada figura se hace necesario determinar de cul de las tres hiptesis se trata.
En ocasiones ello es sencillo, como en el llamado homicidio preterintencional " 7 , pero
en otras no se encuentran pautas interpretativas claras, lo que llev a plantear su
inconstitucionalidad" 8 , y a postular que en todos los casos los resultados deben ser
imputados a ttulo de culpa temeraria " 9 o a dolo 120. En la doctrina nacional se observ
que la pena no puede elevarse en forma desmesurada por el resultado culposo 121.
5. Dado que en todos los casos se trata de supuestos en los que, de no existir la figura
compleja, debieran resolverse conforme a las reglas del concurso ideal, est claro que
se trata de excepciones a lo dispuesto por el art. 54 122. El interrogante que se plantea
' " Sobre el debate germano, Dolcini, Dalla responsabilit oggettiva alia responsabilit per colpa;
Kpper. G., Zur Entwicklung der erfoplgsqualiftz.ierten Delikte, p. 785; Luzn Pea, p. 531 y ss.
112
Cfr. Infra46.
"-1 Pannain, p. 445; Santoro, p. 415; Pagliaro. p. 415; Antolisei, p. 305; De Marsico, p. 309; Lanza.
Dirtto Pnale italiano. I, pp. 124-125: lmpallomeni. Istituzioni di Diritto pnale, p. 252; Carrara,
Progranvna,parg. 271; Bettiol. p. 466; Samaniello, p. 149; Mantovani, p. 306; ltimamente, Boscarelli.
Compendio, p. 183; en Venezuela, Chiossone, p. 104.
114
Jeschcck-Weigend, p. 370; Jakobs. p. 395; Freund, Strafrecht, p. 143; sobre los problemas de
prueba que genera, Gmez Bentez, Causalidad, imputacin y cualificacin por el resultado, p. 79.
115
Gmez. Tratado. I, p. 443, y II, p. 95 y ss.
116
Battaglini, Diritto Pnale, pp. 244-5; Camuo Rosa, Rgimen de la culpabilidad, p. 183.
117
Para esta hiptesis, Peris Riera, La preterintencionalidad.
118
Cfr. Roxin. p. 277; Jakobs, p. 402; Lorenzen, Zur Rechtsnatur und verfassungsrechlliche
Problematik der Erfolgsqualijizierte Delikten, p. 145; Jescheck-Weigend. p. 571; Wolter, Zur Struktur
der eiiolgscjualijizienen Delikte, p. 168; Hirsch, Zur Problematik des erfolgsqualifiz.ierten Delikts, p.
65.
' l 9 Roxin. loe. cit.; Jescheck-Weigend, p. 262.
120
Lorenzen. op. cit.
121
Soler. II, p. 121.
122
Una tesis a favor de la derogacin de las figuras complejas y de la solucin por aplicacin de las
reglas del concurso ideal la sostiene Hormazbal Malare. en ADPCP, 1989, p. 1021 y ss. ; de opinin
contraria. Zuccala, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam", p. 1399 y ss.
567
es hasta qu punto puede el legislador excepcionar la regla del art. 54, lo que implica,
en varias figuras que abarcan resultados letales, decidir si ste slo debe ser imputado
a ttulo de dolo o tambin puede serlo como culpa. Si bien se trata de una cuestin que
incumbe a la parte especial del derecho penal, es materia de la parte general la indicacin orientadora de esta interpretacin que, tratndose de supuestos excepcionales
de concursos, debe ser dada por las reglas que rigen la disciplina punitiva de los
mismos.
6. Como se ver oportunamente, la disciplina punitiva para el concurso en la legislacin comparada conoce soluciones ms represivas que otras: en los extremos, la ms
represiva es la acumulacin material de las penas y la ms benigna es la absorcin por
la pena mayor. La acumulacin material de las penas es un lmite que jams puede
excederse, porque imponer una pena mayor que la suma de las penas de todos los delitos
implicara imponer una pena sin delito. Por consiguiente, la excepcin a la regla de
la absorcin es admisible, pero slo hasta la medida de la acumulacin material. De
all que, por ejemplo, en el caso del delito de descarrilamiento con resultado de muerte
del inc. 4 o del art. 191 del CP, la pena privativa de libertad de diez a veinticinco aos
est indicando que el resultado debe haberse producido dolosamente, puesto que no
puede ser excedido el mximo de la pena del descarrilamiento simple ms el mximo
de la pena del homicidio culposo.
7. En los casos en que la figura compleja excepcione el art. 54 combinando una
tipicidad dolosa con otra culposa, es fundamental cuidar que esta excepcin no se
convierta en un pretexto para el versari. Ello sucede cuando se pretende imputar al
hecho doloso todas las consecuencias que deben ser excluidas de la tipicidad objetiva
en funcin de la tipicidad conglobante: nunca puede imputarse al autor del robo la
muerte del coautor en enfrentamiento con la polica, porque asumi voluntariamente
el riesgo; ni al captor la muerte del rehn causada por disparos de la polica, porque es
otro quien se hace cargo de la situacin; ni al que huye las lesiones que sufre el polica
que se lesiona en una colisin al perseguirlo, porque no puede imputarse al causante
la imprudencia del preventor o de un tercero. En este sentido, es necesario observar que,
con frecuencia, la casustica corriente parece entrar en contradiccin con las propias
reglas establecidas para la imputacin objetiva del resultado m , aunque tampoco faltan
tentativas de establecer reglas propias para la imputacin al llamado delito base: se ha
sostenido que el resultado slo puede imputarse a ste, (a) cuando surge directamente
de la accin (se imputa al captor la muerte del rehn por los disparos de la polica, o
al causante de unas lesiones dolosas la muerte de la vctima por fallo grave) l 2 4 , (b)
cuando es consecuencia caracterstica del delito base (en el caso de que la lesin
inferida presente el rasgo de mortal, es decir cuando la accin deba haber producido
el resultado ms grave, pero finalmente ese resultado es producido por otra accin) 125 ,
(c) si surge de las caractersticas que conoce el autor l 2 6 o, (d) si en el resultado se realiza
un riesgo adecuado al delito base y forzoso 127.
8. Aunque haya tipicidad culposa, no siempre sta abre la posibilidad de excepcionar
la regla del art. 54 por aplicacin de una figura compleja, pues si el resultado lesivo o
letal no es producto de la actividad tpica misma sino de una accin negligente que
puede cometerse en la interaccin no tpica, no es de aplicacin la figura compleja: el
|:
' Roxin p. 278.: en este medio. Prez Barbera, en "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal
\ Criminologa", Crdoba. 2000. 3. p. 213 y ss.
'-'' Sobre ello, Mai wald. Zurechnimgprobleme Un Rahmen erfolgsqualifizierler Delikte, p. 439 y ss.
'-"' Jakobs. p. 399 y ss.; Geilen. en "Fest. f. Lange". p. 219; Kpper, Der unmitielbare Zuswnenhang
z sellen Grundelik mid schwerer Folge; Hirsch, en "Fest. f. Oehlev", p. 111 y ss.
: 6
- Horn. en "Kommentar", 226. n. 11.
;::
Wolter. Zur Strakmr, cit.. p. 168.
568
caso del ladrn que olvida cerrar la puerta del stano al salir, dando lugar a que al da
siguiente el dependiente que entra caiga y se lesione, debe resolverse conforme al art.
54, del mismo modo que la muerte del secuestrado por efecto de haber ingerido una
comida intoxicada servida imprudentemente por el secuestrador, o la lesin al privado
de libertad porque se le transport sin cinturn de seguridad.
570
I. La omisin tpica
571
saber jurdico de ese tiempo -que asentaba la imputacin del resultado en la causacinno tena solucin. La tesis del aliudagere se retom en Italia 3 y tiempo despus resurgi
en Alemania *. cuando el acotamiento de la relevancia de la causacin fsica lo permiti.
2. Es menester precisar que si bien la norma que se deduce del tipo activo est
enunciada prohibitivamente, en tanto que la deducida del tipo omisivo lo est
imperativamente7, esto no significa que puedan trasvasarse libremente, pues cuando
una norma enunciada prohibitivamente se transforma en un enunciado imperativo,
cobra una amplitud mayor y a veces inusitada que, incuestionablemente, excede su
alcance prohibitivo 8 . Lo que es posible hacer, sin riesgo de extender el contenido de
lo prohibido, es reducir todos los enunciados imperativos a prohibitivos: si se ordena
una conducta, se prohiben las que son diferentes (la inversa no es admisible con entera
libertad). Esta posibilidad de reduccin enunciativa es la que permite individualizar
la materia de prohibicin en los tipos omisivos.
3. El acotamiento de la reduccin recproca de los enunciados no tiene carcter
lgico, sino que proviene de una ineludible limitacin de lenguaje (no matars no es
idntico a cuidars la vida del prjimo) que no puede ser desconocida ante el requerimiento de observancia del principio de reserva o de clausura, cuya estructura permite
suponer que privilegia primariamente el enunciado prohibitivo de la norma deducida
del tipo, y slo por excepcin admite el imperativo 9 . Es bastante claro que no sera
compatible con el principio de reserva una parte especial integrada en su totalidad o
ampliamente dominada por tipos omisivos. Esta excepcionalidad fundada en limitaciones de lenguaje y derivada de las normas de superior jerarqua, es la que impide la
asimilacin de las estructuras omisivas a las activas (como se pretendi ampliamente
en la doctrina neokantiana) 10 o, en el otro extremo, la reduccin de las activas a las
omisivas", lo que se aproxima peligrosamente a la actual posicin sistmica, que
identifica accin y comisin en el deber de asegurar o evitar que de la organizacin de
una persona no derive un riesgo prohibido (deberes de salvamento por injerencia) 12 .
4. La construccin de un injusto para la omisin se remonta a Schopenhauer, quien lo haca en
forma anloga a la del pensamiento sistmico contemporneo, pues para este filsofo la exigencia de
la justicia es no lesionar a otro (de all que el injusto sea la negacin de algo negativo). Con esta
concepcin se construye un injusto de modo particular: Deberes una accin mediante cuya omisin
se lesiona a otro, esto es, se comete un injusto. Manifiestamente, esto slo es posible cuando el
omitente se haba comprometido a esta accin [i.
5. Desde el punto de vista del derecho en general, es posible observar que un orden
jurdico que impone acciones es ms solidario que otro que se limita a prohibirlas ' 4 .
5
Antolisei, L'azione e l'evento nel reato, aunque luego cambi de opinin (Manuale. p. 170).
Kaufmann, Armin. op. et loe. cit.
" z Kaufmann, op. cit.; Bacigalupo, p. 96; otra opinin, Kelsen, Hautpwbleme der Staatsrechtslehre,
p. 669.
s
Cadoppi, // reato ommisivo proprio, T. I, p. 375.
9
Sobre la imposibilidad de la equivalencia, desde presupuestos filosficos, Capella, Elementos de
anlisis jurdico, p. 68.
10
En la Argentina, claramente a favor de esta asimilacin desde el plano tico. Nio, en LL, 1976C, p. 801 y ss.; Farrel, Privacidad, autonoma y tolerancia, p. 156 y ss.
" Jakobs, p. 941; Herzberg. El delito comisivo doloso, p. 41 y ss.; Snchez-Vera Gmez Trellez,
en ADPCP, 1995, p. 207; en contra de esta identificacin, Silva Snchez, El delito de omisin, p. 175
y ss.
12
Abarca tambin los deberes de salvamento institucional y aquellas situaciones en que el agente
que crea el riesgo lo haga con la reserva segura de revocacin, lo que denominan casos de asuncin
de dominio del riesgo, Jakobs. La competencia por organizacin en el delito omisivo, p. 351 y ss.;
igual, Bacigalupo. Principios, p. 406.
13
Cfr. Engisch, Auf der Suche, pp. 89-90.
14
As. Novoa Monreal. Fundamentos de los delitos de omisin, p. 30.
6
572
Esta afirmacin vlida para el derecho en general, slo puede aplicarse al poder
punitivo en la medida en que se deje de lado por completo todo dato de la realidad sobre
su operatividad social: la selectividad convierte prcticamente a todos los delitos en
delicia propria (son punibles en la medida en que tengan un autor que responda al
estereotipo criminal) 15; en los impropios delitos omisivos la correspondencia al estereotipo es, en la realidad social, la verdadera fuente de la posicin de garante; el
paroxismo de esta selectividad surge de extremar este fenmeno hasta hacer de esa
correspondencia una fuente de la posicin de garante en cualquier delito, lo que llevara
a la tesis de los deberes de salvamento por injerencia ' 6 a la situacin inslita de exigir
a una persona estereotipada el deber de evitar el propio estereotipo (el estado de vulnerabilidad). Lejos de reflejar un orden jurdico ms solidario, mostrara una realidad
en la que se ejercera poder punitivo casi exclusivamente sobre los que menores posibilidades tienen de solidarizarse, y eludiran esos imperativos los que realmente podran modificar las relaciones sociales de manera significativa.
II. Inexistencia de la omisin pretpica,
1. La adopcin de la teora del aliud agere implica que en el plano pretpico no
existen omisiones penalmente relevantes sino slo acciones. Ello se debe a que la
omisin no es el puro y simple no hacer (omisin no es ausencia de accin) n . Como
la omisin no es una mera no accin, sino un no hacer algo (no hay omisin de nada),
siempre habr que tener una instancia de comparacin valorativa l8 . El concepto de
omisin es necesariamente normativo 19. Cuando se prescinde de la indispensable
referencia normativa que demanda la omisin, se cae en la aparente paradoja de que
la omisin es una accin, que se disuelve cuando se establece la adecuada distincin
entre pragma y tipo y, por ende, se advierte que la omisin es una forma tpica de
prohibir acciones. En sntesis: (a) en el plano pretpico slo existen acciones o conductas; en tanto que (b) en el plano tpico existen dos estructuras al respecto (a) una que
prohibe las conductas que describe (activa) y (b) otra que prohibe las conductas distintas
de las que describe (omisiva) 20 .
2. Pese a lo expuesto, se ha pretendido lo contrario. As, Beling entenda que como la accin era
una inervacin muscular, la omisin era una distensin muscular21. Radbruch renunci a un
criterio unitario de accin, porque lleg a negarla voluntariedad en la omisin22. Algo parecido hizo
M. E. Mayer, quien sustrajo a la omisin culposa el concepto de accin 23. Con semejante carencia
de base unitaria en la teora general del delito, no fue difcil la desaparicin de la accin como tal
y su reemplazo por el tipo, lo que tuvo lugar aos despus con la accin realizadora del tipo en
las variantes de Radbruch y Beling, que se corona con la pretensin de Gallas24. Radbruch busc
apoyo en afirmaciones de Liszt, quien sin duda pretenda una base unitaria 2 \ La pretensin de
conciliar lo inconciliable no puede tener xito. Si se parte de la existencia pretpica de la omisin
-como se pretende- es ineludible disponer de una referencia valorativa. Parecieron no ver en ello
15
16
17
573
ningn problema los partidarios de la desacreditada teora de la accin esperada26, para quienes
haba omisin cuando el sujeto no realizaba una accin esperada. La pregunta que se impona era
quin la esperaba21. Era inconcebible que fuesen las pautas culturales, porque llevara a una total
etizacin del derecho penal: si fuese el orden jurdico, no hay acciones esperadas, sino debidas, con
lo cual se confunden los niveles de anlisis. Maurach trat de hallar una solucin a travs de la
consideracin de la accin en la omisin, como una mera categora jurdica2i, lo que significaba
una dicotomizacin del concepto mismo de accin, o sea, entendida como una realidad en el tipo
activo y como una categora jurdica en el omisivo. Ante esta disyuntiva se pretendi ampliar el
concepto de conducta humana hasta lmites que abren la entrada a lo que cualquier criterio razonable excluira de la conducta humana, con lo que se destruye la base unitaria, como lo pretendi
Michaelowa29, para quien conducta sera precisamente la respuesta del ser humano al mundo
exterior. La amplitud de este concepto, anlogo al de Androulakis, es insostenible, porque lo
extiende de un modo en que deja de ser funcional para el nullum crimen sine conducta30 y, por
ende, pierde su principal objetivo terico.
3. Es posible aun aducir contra el aliud agere que la conducta efectivamente realizada puede ser totalmente ajustada a derecho e inofensiva. Tal argumento es fcilmente
rebatible: quienes pretpicamente admiten la existencia de una omisin, lo hacen
mediante la situacin de la conducta humana en una constelacin situacional en que
la omisin sera una de las formas reactivas. Pues bien, el tipo tiene por funcin captar
esa situacin constelacional, precisarla y, en esa situacin constelacional determinada
(y no en cualquier otra), desvalorar la accin efectivamente realizada. As podr ser
penalmente irrelevante la conducta de jugar con terrones de azcar, pero no lo es si el
que lo hace es el futuro heredero de la ta rica que est muriendo, a un metro de distancia,
como consecuencia de una crisis hipoglucmica. Nadie puede decir que la pretendidamente ridiculizada conducta de la madre de tejer es inofensiva, cuando el nio est a
su lado muriendo de sed. El tipo capta un marco situacional en el que desvalora lo nico
que puede desvalorarse: una accin.
574
existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado (en tanto que en el tipo activo
se prohibe la que se dirige a dicho fin). Es indiferente que el fin se logre, pues si existe
una conducta con el fin ordenado (la evitacin de la produccin de la afectacin al bien
jurdico) no habr omisin dolosa, pudiendo haberla quiz culposa 32 .
4. El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de lo contrario su conducta distinta de la ordenada (aliudagere) ser atpica.
Los casos de atipicidad por imposibilidad de realizar la accin ordenada y los de
ausencia de conducta33 se distinguen porque en los ltimos no slo no existe posibilidad de realizar la accin ordenada sino de realizar cualquier accin (pierde la consciencia, est sometido a fuerza fsica irresistible porque lo han amordazado y maniatado),
o sea, que no hay un aliud agere cuya tipicidad deba averiguarse. En la atipicidad
objetiva sistemtica el sujeto puede realizar y realiza acciones diferentes de la ordenada,
pero no puede realizar sta porque por cualquier razn (incapacidad fsica, falta de
aptitud o de entrenamiento, etc.) no puede realizar ninguna accin de igual naturaleza
que la ordenada. Cuando el sujeto puede realizar acciones de igual naturaleza que la
ordenada, pero de todas formas stas seran ineficaces, el problema que se plantea es
el de un juicio hipottico y, por ende, es una cuestin que debe resolverse fuera del tipo
objetivo sistemtico, esto es, en el tipo objetivo conglobante. As, habr ausencia de acto
cuando alguien no salva a otro porque se ha desmayado o ha sido inmovilizado por
completo, pues no habr nada que pueda ser sometido al juicio de tipicidad objetiva.
Habr atipicidad objetiva sistemtica cuando el sujeto ha sido maniatado para impedir
que corra y salve a otro a quien slo se puede salvar corriendo. Lo mismo sucede con
quien sufre una prdida de voz por efecto del impacto emocional, si slo se lo poda
haber salvado gritando; o con quien, viendo que otro se ahoga en el mar, siendo slo
posible salvarlo nadando hasta l, no puede hacerlo porque no sabe nadar o porque es
paraltico.' En cambio, se plantea un problema que hace al tipo objetivo conglobante
cuando el sujeto sabe nadar y no lo hace: en tal caso la cuestin a resolver ser si
nadando hubiese podido llegar hasta la persona en peligro a tiempo para prestarle
ayuda. La exigencia de la posibilidad de realizar conductas de anloga naturaleza que
la ordenada es una elemental demanda del fenmeno jurdico, pues no es posible que
se ordene lo fsicamente imposible. De antiguo se conoca esta limitacin: Nihil peti
potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi potest; ultra posse nenio
obligatur3,4.
5. Quiz el problema que ms confusiones ha provocado ha sido el de la causalidad
en la omisin. En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causacin, justamente
porque debe existir un nexo de evitacin. El resultado tpico siempre se produce por
efecto de una causa, pero sta no es puesta por el agente. La tipicidad objetiva sistemtica omisiva, a diferencia de la activa, requiere que el agente no haya puesto la accin
que hubiese interrumpido la causalidad que provoc el resultado. La relevancia tpica
de la causalidad en el tipo objetivo omisivo, no se produce a travs del nexo de causacin
. sino del nexo de evitacin. Esto no ofrece inconveniente alguno, en la medida en que
la causalidad se asuma como un dato del ser. Es mucho ms transparente esta solucin
que la postulada por el idealismo que, partiendo de la definicin de causalidad como
concepto relacionante, concluye que se dar siempre que con la conducta adecuada al
derecho, el resultado no se hubiese producido i5'. En lugar, desde la causalidad entendida como categora del ser, debe concluirse que no hay un nexo de causacin entre la
32
575
,,
'^
6. Sea que el problema se considere de causalidad, sea que se lo estime como una hiptesis
verificadora impuesta por el tipo omisivo, es mayoritaria la coincidencia prctica en que la accin no
ser tpica cuando, imaginando la conducta debida en lugar de la realizada, igualmente se hubiera
producido el resultado37. Para quienes consideran que existe la causalidad como categora jurdica o
lgica, esa verificacin permite afirmar la existencia de causacin en la omisin; para los que comparten posiciones ms afines al realismo, habr causalidad potencial o hipottica, esto es, una mera
posibilidad de causacin. Como no hay acuerdo sobre la naturaleza de lo que verifica el mencionado
juicio hipottico, es natural que se lo designe de modo muy dispar: la doctrina austraca habl de quasi
causalidad, aunque luego Kienapfel se re fili directamente a la causalidad en laestructura omisiva39;
Soler se refiri a una inversin de la relacin causal40; Stratcnwerth habl de causalidad hipottica
y Armin Kaufmann de causalidad potencial; Welzel hizo referencia a unafrmula causal eurstica
y a la posibilidadfsica de evitar el resultado41.
II. Clasificacin de los tipos omisivos
1. Conforme al criterio dominante, hay tipos en que la estructura omisiva no se
corresponde con una estructura activa, o sea que slo aparecen en forma tal que la
norma deducida es siempre imperativa. Se trata de tipos en los que el autor es indiferenciado, o sea, puede ser cualquiera que se halle en la situacin tpica, pues en ellos
la obligacin de actuar en esa situacin deviene de su mera condicin de habitantes y
no por particulares relaciones jurdicas. Se trata de los usualmente llamados propios
delitos de omisin (art. 108 del CP, por ejemplo), que son excepcionales en la ley 42 .
2. A diferencia de stos, la doctrina denomina impropios delitos de omisin a los que
tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como
consecuencia de que la estructura omisiva es aqu equiparada a una estructura activa,
requiere una afectacin del bien jurdico de la misma forma que en el caso de la
estructura activa. Sus autores son siempre calificados, pues la ley no se limita a
construir tipos enunciando la norma deducida de modo imperativo, sino que, debido
a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulacin, limita el crculo de autores a
quienes se hallan en una particular relacin jurdica que se considera fuente de la
obligacin en la situacin tpica.
3. La clasificacin de los tipos omisivos no es uniforme en la doctrina y tampoco lo ha sido a lo
largo del siglo XX. Puede decirse que se han seguido muy diferentes criterios clasificatorios, dando
lugar a un intrincado panorama donde, con frecuencia, han coincidido denominaciones y disentido
conceptos. Los principales criterios clasificatorios tomados en consideracin fueron: el enunciado de
36
576
577
578
de stos, sostenindose que si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene el deber
de actuar es garante. De all que otros orienten la cuestin por la clasificacin de los deberes, atendiendo al mbito de responsabilidad por organizacin y por deberes en virtud de responsabilidad
institucional. Entre los primeros aparecen los deberes de aseguramiento frente a peligros derivados
de objetos o actividades empresariales, abarcndose tambin el comportamiento precedente, el peligro de otras personas (en particular el delictivo), del uso de fuentes de peligro utilizadas por otras
personas, deberes de aseguramiento por el poder sobre terceros, deberes de salvacin respecto de
cursos causales peligrosos, por asuncin de deberes, deberes de impedir autolesiones. Las responsabilidades del segundo grupo seran las derivadas de las relaciones palerno-filial, del matrimonio, de
la tutela, relaciones de confianza especial como las genuinamente estatales, que abarcan la seguridad
y asistencia frente a catstrofes y peligros graves, hasta el deber de todo funcionario de controlar las
irregularidades relevantes para el servicio y la seguridad interna y externa 59 .
4. Segn las tesis ms corrientes en cuanto a la posicin de garante como base limitadora de la
construccin analgica, se sostiene que el deber de aduar derivado de la ley misma se erige en deber
de garanta (a) cuando imponga el cuidado de una persona, como es el padre para los hijos; pero
no cuando se trate de un deber legal general como es el de ayuda. En el famoso caso del jardinero
despedido que ve ahogarse al nio y lo deja, que de forma diferente resolvieron Soler y Jimnez de
Asa 60 , toda vez que el jardinero no estaba ms obligado que cualquierotro partcipe de la comunidad
jurdica, no podra ser ms que autor de un delito de omisin propia. Lo mismo valdra para quien
encuentra a su enemigo herido y no le presta asistencia, (b) Suele sostenerse que el deber legal se erige
tambin en deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito
o sector de la realidad. Tal sera el caso del comerciante declarado en quiebra, que es directamente
responsable de los bienes que se hallan en la masa, pero no est obligado a evitar cualquier dao con
relevancia penal. En igual situacin se hallara el mdico de guardia respecto de la asistencia de un
paciente, porque tiene a su cargo un mbito concreto, no bastando la obligacin general que emerge
del inc. 2 o del art. 19 de la ley 17.132. No siendo el mdico de guardia o encargado de la atencin del
paciente, la obligacin legal no hara ms que agravar eventualmente el injusto a los efectos de la
individualizacin de la pena, pero en el marco de la omisin propia, porque la condicin de mdico
no podra poner a su cargo un mbito que abarque la salud de toda la poblacin, (c) Un tercer grupo
de deberes legales de garante se presentara cuando el sujeto activo tuviese un especial poder
respecto de la proteccin o vigilancia para los bienes jurdicos de terceros, como es el caso de los
empleados de fuerzas de seguridad. Algunos incluyen aquel deberde vigilancia de los padres respecto
de los hijos menores 6I , el que si bien existe en cuanto a los daos a terceros, puede enfocarse tambin
desde la fuente de peligro, llamado a veces dominio material de vigilancia sobre personas menores''2. En el caso de los nios el particularmente obligado sera el padre, pero no terceros, (d) Por
ltimo, se seala eldeberlegal que emerge de la relacin del sujeto con unafuentede peligro, como
puede ser el de quien tiene un automvil en cuanto a la seguridad del trnsito, o el de quien tiene una
fiera respecto de su vigilancia 63 .
5. Otra de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante para la construccin de los tipos
no escritos es el contrato, denominado tambin aceptacin o asuncin voluntaria o libremente
querida w , pero a! igual que en la anterior, se procura distinguir cundo el contrato es generador de
una obligacin de intensidad tal que coloque al sujeto en el deber de garante. La equiparacin civilista
de la obligacin contractual con la legal no sera til, dado que precisamente se busca reafirmar que
no toda obligacin legal es constitutivadel deberde garanta. De all que se afirme que el contrato slo
puede ser fuente de la posicin de garante cuando de la confianza depositada emerja un particular
deberde cuidado, vigilancia o proteccin 6 \ Se ejemplifica con ei caso de la enfermera, del gua de
y la responsabilidad por el producto). Gimbernat Ordeig, en "Revista Peruana de Ciencias Penales",
n 9, p. 340 y ss.
59
Jakobs, p. 965 y ss.
m
Jimnez de Asa, l, p. 424: Soler. I, p. 296.
61
As, Stratenwerth, p. 272.
62
Schnemann, op. cit,, p. 323.
63
Ejemplos de Stratenwerth, loe. cit.; lo que Schnemann llama dominio material sobre cosas
peligrosas (op. cit., p. 359).
64
Cfr. Welzel, p. 214; SchOnke-Schrdcr, 1969, pp. 40-41; Jescheck-Wcigend, p. 620; Card, (CardCross-Jones). Criminal Law, p. 36.
65
Stratenwerth, p. 254.
579
580
la omisin impropia con la accin. Esta equivalencia (Gleichstellung, igual lugar) es buscada de
muchas maneras. Si bien tiene la ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber de
actuar que haca abarcar a la tipicidad cualquier lmite de antijuridicidad, no resuelve mucho, por
efecto de sus propios lmites inciertos.
9. Para establecer la equivalencia, Pfleiderer parti de los supuestos en que estaba fuera de duda
la punibidad de la omisin y de all desarroll toda su construccin por analoga 76 en cuanto a la
conducta precedente, lo que Schmidhauser extendi a todo el problema de la equivalencia 77 . Welp
ensay la comparacin de la omisin con la accin, partiendo del anlisis de la relacin entre el autor
y la vctima en la accin y en la omisin, en tanto que Wolff ya haba usado la comparacin, pero en
base a la estructura causal 78 . Barwinkel encontr la similitud en base a un criterio al par normativo
y sociolgico, considerando como esencia del i njusto la lesin de un bien comn necesario desde un
punto de vista tico-social 79 . Por va fenomenolgica, Androulakis sostiene que una omisin equivaldra a una accin cuando sea comparable a una accin plena de sentido, elegible y posible 80 . Vogt
acudi a una formulacin sociolgica, encontrando que en el marco del limitado orden social, tan
importante puede ser para su funcionamiento comunitario una omisin como una accin 81 . Rudolphi
emplea un criterio combinado, haciendo depender la posicin de garante en los casos de injerencia,
de una doble caracterstica: por una parte, exige que la conducta anterior del omitente haya provocado un peligro concreto a un bien jurdico, o un estado de desproteccin para determinados
bienes jurdicos ms valorados por el legislador; por otro, aclara que la desproteccin que perturba
el orden social puede ser la consecuencia de una accin como de una omisin anterior 82 . Henkel
analiza la divisin del estudio del problema de la equivalencia de la accin con la omisin a travs de
las caractersticas del autor y del hecho, coincide con la divisin que siguen Kaufmann, Welp, etc. 83
Gelder y Bohm ensayan, a su vez, criterios de corte jurdico 8 4 . Stratenwerth plantea el problema
tratando de individualizaren primer trmino al autor, para lo que le es menesterestablecer.su posicin,
de la que se derivan sus deberes de garanta 85 . Esta sntesis permite comprender el precario grado
de certeza que ofrece la teora.
10. Sintetizando la e v o l u c i n del p e n s a m i e n t o penal en materia de omisin, p u e d e
observarse, ante todo, que la tradicin del viejo c a n o n i s m o fue seguida por el d e r e c h o
anterior al I l u m i n i s m o , afirmndose q u e quipeut et n'empiche,
peche86. As, la glosa
sostena que quien n o evita el c r i m e n , e s t a n d o o b l i g a d o a ello por su estado y teniendo
el p o d e r de hacerlo, c o m o los p a d r e s , maestros, m a g i s t r a d o s y m a r i d o s , eran responsables, y ya incorporaban la regla de la correspondencia, c o n s i d e r a n d o que siempre la
p e n a d e b a ser menor, c o n f o r m e a la m x i m a gravior semper reputatur
culpa in
committendo
quam in omitiendo81.
E s t e principio fue a d o p t a d o por el c d i g o fascista
de 1930 (art. 40), en el q u e se c o n s a g r que n o impedir un resultado q u e se tena el deber
de evitar equivale a causarlo, para lo q u e se apel a la causalidad jurdica88
y se elimin
la atenuante de los p o s g l o s a d o r e s . C o n posterioridad se apel a la posicin de garante
p a r a limitar la e x t e n s i n del d e b e r j u r d i c o a toda la antijuridicidad. F i n a l m e n t e ,
a l g u n o s c d i g o s introdujeron la posibilidad de atenuar las p e n a s en funcin de un
m e n o r contenido injusto, p e s e a la posicin de garante, es decir, volvieron a la n o r m a
76
78
581
de los posglosadores. Esta dinmica muestra que los tipos de los impropios delitos de
omisin no escritos se originaron en una teora preiluminista a la que se procura poner
lmites, porque a nadie le pasa por alto la lesin a la legalidad que importa y que no
se salva con clusulas generales: nunca la legislacin penal autoritaria consagr la
analoga libremente, sino conforme a pautas que sealaba el propio legislador.
11. Pese a todos los esfuerzos de la doctrina contempornea por justificarlos, es
innegable que estos cdigos por lo menos estn violando la exigencia de estricta
legalidad. No en vano y desde antiguo se ha criticado la pretensin de que existen tipos
omisivos no escritos, con el escaso argumento de que agotan el contenido prohibitivo
de los tipos activos, expresin que encierra una pretensin de completividad incompatible con el carcter fragmentario de la ilicitud penal. No hay una diferencia sustancial
entre el casi desaparecido crimen culpae, que pretenda construir un tipo culposo junto
a cada tipo doloso, con los pretendidos tipos omisivos no escritos que operaran como
falsete de los tipos escritos. Ambos aspiran tambin a una legislacin penal sin lagunas
en la que nada pueda escapar al poder punitivo 89 .
12. Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razn por la cual
deba existir una frmula general para elaborar analgicamente los que no han sido
escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de tcnica legislativa
no tienen ms sentido que los que se oponan al numerus clausus en los pases que
consagraban el crimen culpae. La objecin fundada en que llevara al cdigo a una
extensin desmesurada es insostenible en medio de un proceso de banalizacin irresponsable de la ley penal. En sntesis, la va franca a la construccin analgica de tipos
penales en esta materia no tiene otra explicacin que una pretendida etizacin que
retrocede en varios siglos, a la confusin entre moral y derecho: quipeut et n 'empche,
peche, pero no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Es
inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber emergente de otras
leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del
cdigo penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal
en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violacin a un deber impuesto por el
derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia
de tipo legal, no es admisible la construccin judicial de un tipo para imponer una pena,
cuando lo nico legal sea un divorcio por injuria o la exclusin hereditaria, con su
consecuente efecto patrimonial. No en vano la existencia de estos tipos no escritos ha
sido rechazada por toda la tradicin francesa 90 . Incluso en Alemania se sostuvo su
inconstitucionalidad 91 y en la tradicin anglosajona ha sido harto discutida y se la
acepta con mucha dificultad 92 , habindose objetado con razn que, ante la inexistencia
de tipos escritos, no puede resolverse la culpabilidad en funcin de la necesaria ignorancia juris 93.
13. En la ley argentina no existe ni siquiera la frmula general de equivalencia que.
habilita la construccin analgica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sera
inconstitucional frente a la general prohibicin de la analoga in malam partem. Por
ende, conforme a toda la tradicin legislativa, no hay referencia alguna a la omisin
que permita inferir la posibilidad de construir analgicamente estos tipos judiciales. En
la parte especial existen numerosos tipos de impropios delitos de omisin, paralelos a
los tipos activos correspondientes y con su crculo de autores delimitado (en posicin
89
90
91
92
93
582
V. El tipo subjetivo
583
merece destacarse, cabe sealar que en estos tipos la posibilidad fsica de realizacin
de la accin ordenada no es ms que un presupuesto mnimo de la objetividad tpica
que, adems, requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad
cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado 96 . Esta posibilidad debe constituir una probabilidad en lmite con la seguridad 91. Esta es la caracterstica particular
que presenta la dominabilidad en la estructura tpica omisiva. Se trata de la posibilidad
objetiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta estructura.
Puede pensarse que el sobrino que es curador del to y no le impide ir al monte donde
lo mata un rayo, actuara atpicamente. porque no existira la situacin tpica. Pero aun
pensando que esta situacin exista -porque el monte siempre es un lugar peligroso para
un incapaz-, su conducta sera objetivamente tpica (tipicidad sistemtica) porque
existira el nexo de evitacin, toda vez que la accin debida (impedir que el to incapaz
vaya al monte) hubiese hecho desaparecer el resultado. No obstante, aqu, al igual que
en el tipo activo, no podra afirmarse la dominabilidad del hecho, porque no existira
en el caso poder humano que permita dominarlo hacia la produccin de ese resultado:
el observador tercero jams podra considerar que se halla ante un plan criminal
dirigido a no interferir el curso causal que desemboca en la muerte del to, por no ser
dominable.
2. En los tipos omisivos tambin cuando un curso causal no puede ser dominado
en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, aunque pueda ser explicado, se excluye
la tipicidad conglobante, pese a que exista el nexo de evitacin verificado en el tipo
objetivo sistemtico. En cuanto a los cursos causales que son humanamente dominables,
la informacin o el entrenamiento del agente debe tomarse en cuenta, puesto que la
ponderacin de una situacin tpica y la posibilidad de realizacin de una accin que
efectivamente interrumpa el curso causal dependen en muchos supuestos de estos datos
que, objetivados, permiten desde una observacin neutra de la objetividad tpica, que
se perciba o que no se perciba la exterioridad de la conducta como un plan criminal que
opta por obtener su objetivo mediante la realizacin de cualquier accin no interruptiva
de la causalidad.
V. El tipo subjetivo
1. El principal interrogante que en las ltima dcadas se plante en la doctrina acerca
de la naturaleza del dolo en la omisin puso en duda que ste tenga las mismas
caractersticas que en la estructura tpica activa, sostenindose por un sector doctrinario que sus notas son tan particulares que le asignan un carcter por entero diferente,
llegndose incluso a afirmar que slo impropiamente se puede hacer referencia al dolo
en los tipos omisivos y que, en realidad, se tratara de un cuasi dolo 9!i. De admitirse esta
ltima perspectiva, el dolo en la omisin carecera de aspecto conativo. En cuanto al
aspecto cognoscitivo, las diferencias han sido consideradas siempre menores.
2. En el aspecto cognoscitivo del dolo tpico de omisin es siempre indispensable
que el autor conozca la situacin tpica. No hay tipo objetivo omisivo que no sea
circunstanciado y, por ello, el agente debe tener conocimiento de las circunstancias que
son indispensables para que cobre vigencia el mandato de actuar, con todos los componentes descriptivos y normativos requeridos en cada caso. En los delitos con resultado individualizado el sujeto debe disponer de los conocimientos que le permitan la
previsin del curso causal que en l desembocar. Hasta aqu el dolo en la omisin, en
1,6
Cfr. Welzel, p. 212: Cadoppi, "Non evento" e beni guiridici "relaliri": spunti per una
reinterpretazione dei ivati omissivi propri n chiave di offensivita. p. 141.
1)7
Welzel. loe. ce, Jeseheek-Weiaend, p. 619; Mauraeh, p. 503: Stratenwerth. p. 282; Baumann, p.
248: Blei, p. 279.
<JS
As. Kaufinann. Doxiruilik. pp. 66. 110, 120 y 130.
584
su aspecto cognoscitivo, no difiere del dolo en la estructura activa, pero hay un aspecto
potencial, una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo:
debe serle posible al sujeto representarse la realizacin de la conducta debida, y cuando
hay resultado tpico relevante, la va por la cual pueda evitarlo.
3. En los tipos de impropios delitos de omisin el crculo de autores es limitado,
tratndose de delicia propria, definindose por la posicin de garante, que surge slo
en la situacin tpica. Es discutida la posicin que debe ocupar el conocimiento de la
posicin de garante. La discusin se origina por la diferente posicin que se asigna a
los llamados elementos de la autora en la estructura del delito omisivo. Para quienes
afirman que son elementos de la antijuridicidad, su conocimiento no requiere ser
abarcado por el dolo y el error a su respecto sera un error de prohibicin. Desde esta
perspectiva el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la
posicin de garante es un error de prohibicin, en lo que parece haber general acuerd o " , llamndoselo usualmente error de mandato. No obstante, se pasa por alto una
previa distincin entre la situacin o estado que funda la posicin de garante y que no
puede menos que pertenecer al tipo objetivo, y los deberes que impone esa situacin
o estado, que es cuestin que determina el mandato y, por lo tanto, la prohibicin.
Conforme a ello, las caractersticas que hacen a la posicin de garante en particular
pertenecen al tipo objetivo, pero no as el deber de evitar el resultado de ella emergente, que como tal pertenece a la antijuridicidad 10. En consecuencia, el error que
recaiga sobre la situacin o el estado que funda la posicin de garante ser un error de
tipo que, como tal, eliminar la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que,
en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de sta, a condicin
de que se den todos los requisitos de esta ltima. Por el contrario, el error que recaiga
sobre el deber que emerge de la posicin de garante (los deberes que incumben como
padre, marido, hijo, funcionario, empleado, bombero, polica, etc.) ser un error de
prohibicin (error de mandato) "" que, en el supuesto de ser invencible, eliminar la
culpabilidad (reprochabilidad) de la conducta 102.
4. La dificultad derivada del querer de la omisin (el llamado dolo de omitir) ha
creado serias dudas. De quien frente a un accidente no se representa la posibilidad de
actuar ayudando, no puede decirse que quiere omitir l03 . Ante este problema, se han
ensayado diferentes soluciones, siendo una de ellas la que sostiene que hay omisin
dolosa cuando media una decisin de permanecer inactivo 104. Otra solucin propone
aceptar para la omisin el concepto de dolo de accin o una adaptacin del mismo 105.
Una tercera sostiene que no hay un dolo propiamente dicho en la estructura omisiva I06 .
Parece claro que en el tipo omisivo no se necesita una especfica decisin de omitir, por
lo cual la primera solucin es la menos viable. Resta, pues, la duda entre la segunda
y la tercera de las tesis sostenidas.
5. Cabe partir de recordar que la esencia pretpica de la omisin es la conducta
efectivamente realizada: sta es precisamente la accin final que el sujeto realiza y, en
la situacin tpica, esa misma finalidad est prohibida, por no ser la finalidad debida.
Esta finalidad tambin existe en la omisin culposa, de modo que se impone distinguir
99
Cfr. Welzel, p. 219; Kaufmann, p. 306; Grnwald, en ZStW, 70. p. 416; Maurach, p. 596; Busch,
ber die Abgrenzung von Tutbesland- und Verbotsirrtum; Baciaalupo. op. cit., p. 103.
100
Cfr. Rudolphi, p. 75; Bockelmann, pp. 137-138.
,(
" Cfr. Jakobs. p. 1015.
102
Spolansky, La estufa y el silencio, p. 93.
lm
Cfr. Stratenwerth, p. 286.
M
" Cfr. Lampe. Ingerenz oder dolus subsequens?. p. 93 y ss.; Mayer, H., 1953, p. 247.
Hb
Grnwald, Der Vorsatz des Unterlassungsdelikte, p. 281 y ss.; Hardwig, Vorsatz bei
Unterlassungsdelikte. p. 27; restringido en Jescheck-Weigend. p. 630.
11)6
Welzel, p. 204; Kaufmann, p. 66 y ss.; Kaufmann. Armin, Unterlcissung und Vorsatz. p. 207 y
ss.
585
107
,os
Cfr. Terragni, Omisin impropia y posicin de garante; en relacin con los delitos de imposicin
de apremios ilegales y de tortura en la legislacin nacional, Rafecas. en LL-1999-B. p. 605 y ss.
" w Cfr. Bacigalupo, op. cit., p. 89.
110
Rudolphi. p. 74: en igual sentido Stratenwerth. p. 286.
586
1. Hay cuatro instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado:
(a) en la apreciacin de la situacin tpica (el polica que oye gritos pidiendo socorro
y, faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma); (b) falta de
cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina
en lugar de agua); (c) falta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de ejecucin (el
que supone que no podr salvar al nio porque con superficialidad juzga que el agua
es profunda)'"; (d) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su
posicin de garante (el mdico que por error vencible cree que no se halla de guardia
esa noche). La hiptesis (b) lleva a una tipicidad culposa activa " 2 .
2. El aliud agere ofrece la incuestionable ventaja de solucionar con naturalidad el
problema de los llamados delitos de olvido o sea, las conductas tpicas omisivas culposas
con culpa inconsciente o sin representacin, que haba llevado a la dogmtica por
caminos tan errneos que se lleg a sostener la existencia de delito sin voluntad e
incluso sin accin ni voluntad. En rigor, la teora del aliud agere y particularmente la
afirmacin de que el dolo en la estructura tpica omisiva no es sustancialmente diferente
del dolo en la estructura activa, libera de otro fantasma que proviene, en ltimo anlisis,
de los viejos planteos sobre la dualidad de dolos (natural y desvalorado). Si se aceptase
que en la estructura omisiva no hay dolo sino un equivalente o cuasi dolo, no se podra
evitar la consecuencia de considerar que en la omisin culposa tambin debera existir
una suerte de cuasi culpa y no una verdadera culpa o negligencia. En efecto: postulando
que en la omisin no hay causalidad y, por ende, tampoco dolo en sentido estricto,
tampoco podra haber una defectuosa planeacin de la causalidad respecto del deber
de cuidado, sino un equivalente de sta " 3 .
111
588
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1991, p. 108 y ss.
590
del poder punitivo. No se trata de un juego de reglas y excepciones ', pues sa es una
cuestin emprica 2 , sin contar con que el precepto permisivo, al preservar el espacio
de general libertad humana garantizado por la Constitucin, es confirmatorio de una
regla; simplemente, la norma y el precepto encajan como engranajes en un mecanismo
indispensable para evitar que la norma, derivada de un instrumento necesariamente
abstracto, lleve al campo de lo prohibido conductas que la violan para ejercer derechos
que no pueden negarse sin incurrir en grosera irracionalidad. Tampoco se trata de una
relacin entre lo general y lo particular, porque tan general es la norma como el precepto
permisivo. La mayor particularizacin del ltimo es slo una consecuencia de la abstraccin estructural del dispositivo legal (tipo) de que se deduce la primera. Adems,
la libertad que confirma el segundo es lo general por excelencia. La antinormatividad,
que resulta de una conflictividad lesiva (tipicidad penal), pone entre parntesis la
libertad de la accin tpica hasta que la existencia de un precepto permisivo la rehabilite
o confirme como derecho o la prohiba por rebasar el lmite de lo lcito. Conforme con
ello nunca podr asimilarse un hecho inocuo con otro lesivo imputable al agente como
obra suya pero en ejercicio de un derecho en el extremo ms conflictivo de su licitud.
Esto ltimo hace que las causas de justificacin tengan como caracterstica el detalle
de circunstanciacin de la libertad en esos confines prximos a la prohibicin. As, la
existencia de un permiso es manifestacin de no contradiccin de una conflictividad
lesiva con el derecho, es decir como antinormatividad circunstanciada que el legislador
poltico reconoce como ejercicio de un derecho.
5. Por ello, por un lado, injusto penal no es cualquier conducta antijurdica, sino slo
la que es penalmente tpica; pero por otro lado, tampoco es injusto una conducta
meramente tpica, sino slo cuando sta es tambin antijurdica. En consecuencia, se
denomina injusto penal a la accin que es tpica y antijurdica. En tanto que la
antijuridicidad es la caracterstica que resulta del juicio negativo de valor que recae
sobre la conducta humana, el injusto es la misma conducta humana desvalorada 3 . El
injusto penal es una accin prohibida por el derecho penal, pero respecto de la cual
ninguna ley penal o no penal reconoce el carcter de ejercicio de un derecho. A la
conclusin de que una accin est prohibida como injusto penal se llega mediante dos
juicios valorativos: (a) el de antinormatividad, que slo tiene en cuenta las normas
prohibitivas que se deducen de los tipos, conglobadas con las restantes normas del
orden normativo {tipicidad); (b) pero como el orden jurdico se integra tambin con
preceptos permisivos, que reconocen ejercicios de derechos 4 , la antijuridicidad no
afirma la prohibicin justamente en estos ltimos supuestos de ejercicios de derechos,
o sea, cuando stos consisten en la realizacin de una accin tpica.
6. Los derechos cuyo ejercicio se reconoce mediante los preceptos permisivos no
difieren en su esencia de la disponibilidad de bienes jurdicos que excluyen directamente la antinormatividad, sino que, por efecto de la inevitable necesidad de circunstanciar
la norma prohibitiva para no incurrir en una prohibicin irracional a causa de la
abstraccin del instrumento legal (tipo) de que se la deduce, se expresan en preceptos
permisivos. La necesaria abstraccin del tipo penal obliga a preservar el principio de
reserva mediante el principio lgico de que la negacin de la negacin es la afirmacin.
Esto no significa que la norma coloca una prohibicin que el precepto destruye, sino
que la antijuridicidad de la accin tpica es una sntesis de la presencia de la norma
con la ausencia de precepto, en tanto que la justificacin de la accin tpica es sntesis
de la norma con la presencia del precepto.
' As lo entendan Beling, Die Lehre vom Verbrechen. p. 65; Dohna, Aujbau, 1941, p. 23; Mezger,
Lehrbuch. 1949, p. 205.
2
Welzel, p. 80; Tavares, Teora do injusto penal, p. 247.
3
Cl'r. Jescheck-Weigend. p. 185.
4
As. Rudolphi, Rechtfertigungsgriinde m Strafrecht. p. 371 y ss.
591
Por ej.. Wolter, Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto, p. 108 y ss.
En respuesta a la afirmacin contraria de Kohlrausch (lirluin undSchuldbegriff im Strafrecht, p.
42) Welzei, Derecho Penal, p. 98.
7
Releva esta tensin como asunto de intereses en conflicto. Roxin, Rechtfertigungs- und
Entschiildigungsgrinde i/t Abgrenztmg von sonstigen Strafausschliessungsgrinden, p. 234; igual,
Freund, Strafrecht. p. 63; sobre las distintas teoras. Hirsch. Die Stellung von Rechtfertiguug und
Emsclmldigimg im Verbrechenssystem mis deulscher Siclit, p. 27; crtico. Renzikowski, Notstand und
Notewhr. p. 33 y ss.
6
592
un impulso hacia un comportamiento determinado, que consiste en una accin o en una omisin 8,
lo que conduce a un injusto fundado en la violacin del deber y valorado ex ante 9 . Bobbio recuerda
que algunos jusnaturalistas como Christian Thomasius sostuvieron, precisamente, que la distincin
entre derecho y moral fi nca en que la moral manda y el derecho prohibe y, por tanto, es caracterstica
del derecho estarconstituido por imperativos, pero solamente por imperativos negativos (de prohibicin): mientras la moral fija la mximade hacer el bien, el derecho obliga, simplemente, a abstenerse
de hacer el mal, tesis que fuera en su momento criticada por Leibniz, al sealar que los gobernantes
no deben limitarse a no hacer mal a los ciudadanos 10. Desde el realisnjo jurdico se objet al
imperati vismo que caa en una inaceptable ficcin al identificarla ley con el mandato, pues de la ley
no surge la persona que manda ni la que debe obedecer, siendo ms bien normas de carcter impersonal ''. Desde otra perspectiva, la filosofa analtica ha sostenido la irrelevancia pragmtica de las
normas de permiso 12 , reducindolas a una simple funcin derogatoriade las prohibiciones y mandatos '-1 o a pura ausencia de prohibicin l4 .
11. Considerar el principio de reserva constitucional {todo lo que no est prohibido est permitido) como sinnimo incorrecto de que todo lo no permitido est prohibido, importa consagrar un
sistema sin lagunas, en el que nada escapa al imperativo. Si bien es verdad que todo lo que no est
prohibido est permitido, esto slo autoriza a deducir que lo que no est prohibido es lcito, sea
porque no se puede prohibir (las acciones privadas o las no lesivas) o porque, pudindose prohibir sin
violar ninguna prohibicin constitucional ni internacional, no se lo ha hecho (nullum crimen sine
lege). La afirmacin de que la indagacin de preceptos permisivos presupone la de normas imperativas, basada en que de no existrel imperativo no hara falta una normade permiso ' 5 , no habilita para
revenir su fundamento (todo lo no prohibido est permitido) en todo est prohibido, a excepcin
de lo permitido, pues esto se aproxima demasiado a la hiptesis de un estado de policaen el que todo
acto de los ciudadanos est regulado por normas imperativas.
12. Desde la perspectiva de un estado de derecho y desde una dogmtica penal contentiva del
ejercicio de poder punitivo, como apndice de la funcin contentiva del derecho constitucional frente
a las pulsiones del estado de polica, la relacin entre prohibiciones y permisos debe ser exactamente
lainversa. Prueba de ello es que todos los que se denominan permisos legales (causas dejustificacin)
se inscriben en la categora general de ejercicios de derechos, lo cual acredi taque son la manifestacin
(objetivacin) de permisos de orden y jerarqua superior (constitucionales). Desde esta perspectiva
se impone la conclusin inversa a la de quienes -desde el normalivismo idealista ' 6 - sostienen que
la norma es la regla y el permiso la excepcin: los preceptos permisivos, como parte de la general
libertad humana garantizada por la Constitucin y el derecho internacional son la regla, y los impe8
Thon, Norma giuridica e diritto soggetivo, p. 12; Carnelutti, Teora genrale del diritto, pp. 6768: Bobbio, Teora general del derecho, p. 82; en el derecho penal, Silva Snchez, Aproximacin al
derecho penal contemporneo, pp. 223 y 352; tambin, en "Modernas tendencias en las ciencias del
derecho penal y en la criminologa", p. 559 y ss.; Haffke, Die Bedeutung der Dijferenz von Verhaltensund Sanktionsnorm fr die strafrechtliche Zurechnung, p. 89; Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin
Kaufmann; Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, p. 278.
9
Cfr. Tavares, Teora do injusto penal, p. 158.
10
Cfr. Bobbio, Teora general del derecho, pp. 84-85.
" Olivecrona, El derecho como hecho, pp. 103-104.
12
Por todos, Echave-Urquijo-Guibourg, Lgica, proposicin y norma, p. 155 y ss. A favor de una
norma penal que contiene permisos como recortes a la prohibicin, Spolansky, en "Nuevas formulaciones
en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p. 3 y ss.
" Fuera de esta perspectiva tambin Ross, Lgica de las normas, p. 114.
14
Cfr. Moore, Legal permissions.
15
Cfr. Alchourrn-Bulygin, en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales,
p. 169 y en "Anlisis Lgico y Derecho" p. 124 y ss.. tambin denominada tesis refleja, p. 216; asimismo,
Bobbio, Teora general del derecho, p. 98; Philipps. Teora de las normas, p. 267; terminante acerca
del sinsentido lgico del permiso ante la ausencia de prohibicin, Capclla, Elementos de anlisis jurdico. No obstante, como los espacios de licitud son dinmicos y estn sujetos a las tensiones contradictorias que le imponen sus lmites, el sentido de permitir lo que no est prohibido viene dado por esa misma
dialctica que obliga a preservar los derechos ante su posible (futura) derogacin o a radicalizarlos para
cancelar sus lmites, es decir la prohibicin. Entiende la clausura constitucional como norma de permiso,
Nio, Introduccin al anlisis del derecho, pp. 198-200.
16
Cfr. Supra 9.
593
rati vos la excepcin; todo es lcito, excepto lo que est prohibido u ordenado. Es la tesis ms antigua
y originaria del pensamiento iluminista y liberal.
13. La Constitucin enuncia derechos y garantas, que pueden entenderse como promesas de no
i nterferencia por parte del legi slador , 7 o normas-autorizaciones ", mediante los cuales fija mbitos de
libertad de actos en relacin con la vida, la integridad fsica. la propiedad, la expresin de ideas, la
participacin poltica, etc. (arts. 14.14bis, 15.16.17.18y20;ans. 1-27 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, y derechos contenidos en el resto de declaraciones, convenciones y pactos
incluidos en el inc. 22 del art. 75, como parte de los derechos y garantas enumerados por el art. 33,
CN). los que a la vez deben ser ledos como clusulas de autocensura y de no injerencia en los lmites
del principio de reserva, esto es, en el margen de acciones no lesivas (art. 19, CN). Se trata de mbitos
de licitud establecidos en el curso de la dialctica histrica que bajo el nombre de derechos civiles,
polticos y sociales resultaron fuente normativa de la defensa y proteccin del ciudadano contra las
intervenciones ilegales del estado sobre su vida, libertad y propiedad (mbito de licitud civil), de los
derechos de participacin poltica que permiten al habitante una intervencin activa en la formacin
de la opinin y de la voluntad poltica (mbito de licitud poltica), y de los derechos de participacin
social que garantizan al sujeto seguridad social (mbitos de licitud social), que en conjuntoconstituyen
el derecho-permiso fundamental al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de accin 19.
14. En general, puede observarse que la tesis imperativista se vincula a la idea de que los
derechos subjetivos se deducen del derecho objetivo, o sea, que las prohibiciones de lesin estn
denotando la existencia de mbitos de licitud o permisin. Esta perspectiva se compadece con una
teora clasificatoria del delito, propia de estados sin control de constitucionalidad, como eran las
estructuras polticas y judiciales de los pases europeos en que se desarroll la dogmtica jurdicopenal hasta finalizar la Segunda Guerra Mundial, pero es de difcil compatibilidad con el derecho
constitucional contemporneo y con el derecho internacional de los Derechos Humanos, que imponen el general reconocimiento del permiso y la excepcionalidad de la prohibicin o del mandato.
Desde la perspectiva reductora se vuelve al planteo liberal originario, pero al mismo tiempo la antijuridicidad cobra mayor sentido y contenido: prcticamente, deviene el nivel analtico ms estrechamente vinculado con la idea del estado de derecho. Por ello, reconocer la generalidad de la licitud y
su mera confirmacin mediante las causas de justificacin, no es un planteo que se limita a retornar
al estado gendarme del liberalismo, pues el concepto de general licitud o permisin se integra hoy con
las nuevas generaciones de derechos, lo que permitir multiplicar los planteamientos, mucho ms all
de los mbitos de laestricta limitacin a los pocos derechos reconocidos por el estado gendarme, como
libertad, vida y propiedad.
15. Ningn rgimen democrtico de gobierno parece compatible con un derecho a base de imperativos, ni tampoco con permisos como excepcin frente al imperativo; as qued demostrado claramente en el fascismo y, en generai, en la historiade la formacin econmico-social dominante en los
ltimos tres siglos: el capitalismo no opera ni lo har a base de autorizaciones y permisos sobre un
universo de prohibiciones y mandatos, sino que en su desarrollo es su fuerza y despliegue lo que
deroga viejas normas, que paralizan el cambio, y crea nuevos derechos con sus correspondientes
lmites. La esfera de licitud ingres en la historia moderna como la nueva sociedad, cortando los lazos
con la antigua: las colonias americanas, la Francia borbnica y la Rusia zarista no se transformaron
a travs de una nueva licitud como mero resultado de una simple derogacin de normas imperativas.
Tampoco las propias contradicciones y los retrocesos posteriores motivados en recortes imperativos
pudieron modificar el diseo original. En el derecho moderno, ni todo est prohibido con excepcin
de lo que est permitido, ni todo est permitido con excepcin de lo que est prohibido, porque
ambas hiptesis responden a imgenes ideales: la primera, al estadode polica; y la segunda, al estado
de derecho; no son mundos que se recortan sino el mismo mundo, el de la libertad y los dems
derechos posilivizudos con el alcance que le sealan los imperativos: las prohibiciones o los
mandatos constituyen la medida de los derechos y nada ms. Tampoco es imaginable que desde los
imperativos pueda interpretarse la expansin de los viejos derechos y la creacin de otros ocurrida
despus de la derrota del fascismo y durante la vigencia del Welfare State. La afirmacin de que los
permisos no juegan ningn papel en el diseo del derecho moderno, o de que cumplen el papel
buclico de normas derogatorias, seguramente escandalizara al ms conservador de los liberales del
17
18
594
siglo X VIII. porque vera su futuro como clase malogrado por la mezquindad de sus sucesores y por
la ignorancia para interpretar el valor que la creacin polticade licitud tuvo para los pueblos. Aunque
para aqullos la libertad remitiera a la ficcin de un estado de naturaleza y el contrato a un conjunto
de restricciones, la libertad siempre se entendi como presupuesto y nunca como excepcin. Sin
embargo no pas mucho tiempo para que la decadencia del pensamiento liberal redujese el mundo
normativo auna sntesis lgica de mandatos y prohibiciones, como si la vida en sociedad se regulara
por una permanente amenaza a los ciudadanos.
16. Desde la perspectiva reductora, la antijuridicidad (juicio acabado de prohibicin
o de mandato) es el reverso o el recorte de los permisos en general, derivados del
principio de reserva mismo. Frente a un indicio de prohibicin la antijuridicidad no
interroga sobre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio de
antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a travs de un
permiso legal, que de afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier interferencia de
la norma de coercin (por prohibicin o mandato) e impide que se habilite ejercicio de
poder punitivo sobre el agente. De este modo, la relacin tensional entre tipicidad y
antijuridicidad se plantea como dilema entre un mbito de licitud, que pugna por
consolidarse y evitar el progreso de la criminalizacin secundaria, y un mbito de
ilicitud, fijado como indicio en el tipo penal, que tiende a negar la vigencia del permiso
o genera! licitud. En caso de que el permiso prevalezca por tratarse de un permiso
constitucional, la criminalizacin debe detenerse por la inconstitucionalidad de la
norma que lo autoriza violando la clusula de no interferencia, por tratarse de permisos
que no pueden ser derogados por prohibicin o mandato. Tambin el permiso constitucional relativo puede mantenerse vigente e impedir el progreso de la accin punitiva
del estado, cuando se haya violado el nullum crimen sine lege, por lo que tambin la
norma alegada para la criminalizacin debe declararse inconstitucional (supuestos de
prohibicin de irretroactividad). Pero tambin este permiso constitucional relativo o
mbito de licitud que puede ser constitucionalmente sometido a criminalizacin primaria, debe prevalecer cuando operan las circunstancias determinadas por el permiso
legal (causas de justificacin). Esto significa que hay permisos o mbitos de licitud
derogados por los tipos penales, pero que en circunstancias especiales pueden seguir
vigentes. Desde la perspectiva opuesta puede expresarse lo mismo afirmando (a) que
hay prohibiciones y mandatos que los legisladores no deben establecer; (b) que hay
prohibiciones y mandatos que los legisladores pueden fijar, porque sobrepasan el umbral
de lesividad y, por ende, eventualmente pueden consagrarse en tipo penales; pero,
adems, (c) hay prohibiciones y mandatos en tipos penales constitucionalmente admitidos, que slo se mantienen de no regir el permiso legal.
17. En el derecho positivo argentino puede afirmarse que la ley ordinaria es compatible y armnica con la ley constitucional e internacional, considerando que el
ejercicio de un derecho del art. 34, inc. 4 o , CP, es la frmula general de las causas de
justificacin. Todos los restantes supuestos de justificacin o tipos permisivos representan casos particulares de justificacin. En igual sentido, cabe insistir en que las
causas de justificacin no crean derechos sino que reconocen el mbito de lo permitido
o lcito, establecido a partir de la reserva constitucional. Las mismas teoras que buscan
un fundamento nico para todas las causas de justificacin no pueden eludir del todo
la esencia de ejercicio de un derecho que las caracteriza. Al considerar que las causas
de justificacin o permisos legales constituan supuestos de creacin de derecho, se
cay en un equvoco anlogo a la pretensin de considerar al derecho penal como
constitutivo de la antijuridicidad 20 . La coherencia con el reconocimiento del carcter
fragmentario y sancionador impone la conclusin de que los preceptos permisivos no
crean nuevos derechos sino que extienden los reconocidos por la Constitucin y por el
:o
Por ej. Malamud Goti, Legtima defensa y estado de necesidad, pp. 11 y 15.
595
596
cual la antijuridicidad penal sera calificada y, por lo tanto, especfica 32 . Esta posicin
-muy minoritaria en a doctrina- distingue entre el tipo y la antijuridicidad, asignando
a los tipos penales la funcin de revelar conductas antijurdicas merecedoras de pena,
por predominio de los intereses de la vctima; en cambio, en el juicio de antijuridicidad
hace predominar los intereses del autor, por lo cual, no se tratara de un juicio positivo
sino negativo, que determina qu casos no merecen pena en razn de circunstancias
excepcionales. Es decir, la antijuridicidad sera el paso de lo antijurdico a lo antijurdico
merecedor de pena, sin que el juicio negativo de necesidad de pena determine la
exclusin de la ilicitud para el resto del ordenamiento jurdico, lo que sera coherente
con la funcin de proteccin de bienes jurdicos del derecho penal. El principal defecto
de esta tesis, como el de quienes procuran llevar a todos los estratos analticos del delito
las consecuencias de la teora preventiva positiva de la pena, es la pretensin de
comprometerlos a todos en la afirmacin dogmtica y no verificada de la funcin tutelar
de bienes jurdicos del poder punitivo 33 , para lo cual se sirven de la prevencin y de su
pretendida necesidad en toda la teora del delito. De este modo, la necesidad de prevencin general positiva se convierte en un criterio para determinar la presencia de todos
los caracteres del delito, en forma anloga a como lo fuera en su tiempo la peligrosidad
para el positivismo monista. Por esta va, el merecimiento de pena priva a la antijuridicidad de toda funcin propia y borra las fronteras entre exclusin de injusto, exculpacin y exclusin de pena, por lo que, en ltima instancia conduce a la destruccin
del sistema de la teora del delito 34 y, en caso de extremarse, corre el riesgo de aproximarse a una teora unitaria determinante del merecimiento de pena.
3. Adems, la relativizacin de la unidad del derecho en punto a la antijuridicidad
impide que las acciones justificadas puedan ser calificadas constitucionalmente como
ejercicio de un derecho, creando una categora de acciones neutras que, si bien ha sido
propuesta desde antiguo 35 , es difcil aceptar. La tesis de la irrelevancia de un concepto
de antijuridicidad o de ilicitud, vlido para todo el derecho, lleva a consecuencias que
no pueden asumirse: (a) si la antijuridicidad penal se agotase en el juicio de merecimiento de pena, una conducta penalmente tpica y lcita podra resultar al mismo
tiempo antijurdica para el resto del derecho, llegndose a admitir que una rama del
derecho declare lcito lo que para otra rama no lo es, y esta contradiccin es precisamente lo que la propia Constitucin quiere evitar cuando enuncia que todo lo que no
est prohibido est permitido, precepto que, entre otros fines, trata de realizar el
principio republicano eliminando el escndalo jurdico, (b) Por otro lado, cuando esta
tesis niega que una accin tpica y justificada sea un ejercicio de derecho, genera una
confusin acerca de su naturaleza, de la que resulta la exigencia de elementos subjetivos
en las causas de justificacin, defecto que comparte con todas las otras opiniones que
no aceptan al ejercicio de un derecho como fundamento y naturaleza de las causas de
justificacin.
4. Un entendimiento errado de la unidad de la antijuridicidad lleva a negar la
posibilidad de cualquier consecuencia sancionatoria o responsable para toda conducta
32
Se atribuye a Bucaroni en el ao 634 la primera tentativa de distinguir entre injusto ci vil y criminal
(Cfr. Gaitn Mahecha, Curso, p. 81); en la actualidad, en Alemania. Gnther. Strafrechtswidrigkeit und
Strafunrechtsauschliessungsgrndc; idnticamente en "Causas de justificacin y de atipicidad en derecho penal", p. 48; del mismo, Rechtfertigtmg und Entscliiildigung in einem teleologischen
Verbrechenssystem, p. 363 y ss.; lo sigue en Italia, Schiaffo, Reflessioni critiche momo a un "dogma ":
l'antigiuridicit genrica, p. 1075 y ss.; completo y agudo estudio de la teora en Diez Ripolls, La
categora de la antijuridicidad en derecho penal.
M
v. Supra 1 1 .
M
Cfr. Hirsch, La posicin de la justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la
perspectiva alemana, p. 41.
-,3 As, Binding, Handbuch, p. 765; Beling, D.L. v. Verbrechen. p. 168; Baumgarten, Nosland und
Notwehr, p. 30; sobre ello. Kern, Grade der Rechtswidrigkeil, p. 256 y ss.
597
tpica y justificada. Este concepto de unidad, al pasar por alto los diferentes fundamentos de la responsabilidad en las respectivas ramas jurdicas, lleva a consecuencias que
tambin son inadmisibles: el que salva su vida a costa de la propiedad de otro, completamente ajeno al conflicto y al que deja en situacin de desamparo, aunque posea una
formidable fortuna, no estara obligado a reparar; la necesidad de anestesiar a un preso
para salvarle la vida legitimara la prueba obtenida por declaraciones involuntarias
hechas bajo e] efecto de la droga suministrada; etc. Estas consecuencias no resultan de
la admisin de la unidad de la antijuridicidad sino slo de la errada traduccin de sta
en la regla de que el ejercicio regular de un derecho, afirmado en sede penal, no podra
traer ninguna consecuencia en ningn mbito, fundada en la aparentemente racional
premisa de que el ejercicio de un derecho no puede constituir como ilcito ningn
acto 3 .
5. El error del planteamiento parte del desconocimiento de la existencia de muchas
conductas que, si bien importan ejercicios de derechos, sin embargo generan responsabilidad civil o administrativa 37 . Acto ilcito para el derecho civil es todo acto contrario a la ley, que abarca los actos personales del responsable pero que se extiende a los
actos ocasionados por sus dependientes, a las cosas que son de su propiedad o de las que
se sirve, e incluso llega hasta los actos de personas vinculadas con el principal por una
especial relacin de autoridad o de cuidado. Se trata de formas de culpa extraas al
derecho penal, mbito en el que no se aceptan, pero que en el civil fueron introducindose paulatinamente, a medida que el desarrollo y la complejidad social concretaban
perjuicios cada vez mayores para la poblacin. La responsabilidad civil que en derecho
penal sera inadmisible, por ser responsabilidad objetiva, se introdujo en esa rama
jurdica para ampliar los mrgenes de reparacin, con la consigna de que ningn dao
puede quedar sin indemnizar. De este modo resulta que, si bien es cierto que la culpa
in eligendo o la culpa in vigilando son capaces de generar responsabilidad, de ello no
se sigue que puedan ser calificadas en esos mbitos distintos al penal como responsabilidades fundadas en hechos ilcitos. Cuando una clase de accin penalmente tpica
resulta conforme al ejercicio de cualquier derecho, la licitud es general, aunque para
la especificidad de una rama del ordenamiento jurdico esa conducta pueda generar
responsabilidades, porque stas no se derivaran de su ilicitud sino del enriquecimiento
sin causa, por ejemplo 38 . Por eso tambin en el derecho civil se ha pretendido considerarlas situaciones neutras, concepto que no se compadece con la Constitucin que,
en base al principio de reserva, obliga a clasificar a todas las acciones en permitidas o
prohibidas, lcitas o ilcitas.
III. Antijuridicidad material y formal
1. La antijuridicidad material, entendida a veces como antisocialidad de la conducta 3 9 , fue un concepto surgido al calor de la lucha entre el positivismo jurdico y el
positivismo sociolgico. Frente al positivismo jurdico, von Liszt opuso, desde el positivismo sociolgico, el concepto de antijuridicidad material. Afirmaba que una accin es formalmente antijurdica como contravencin a una norma estatal, a un mandato o a una prohibicin de orden jurdico, en tanto que materialmente antijurdica
consideraba a la accin como conducta socialmente daosa (antisocial o tambin
asocial) 4tl. Esta duplicidad conceptual se fundaba del siguiente modo: La accin
antijurdica es la agresin a un inters vital protegido por las normas jurdicas, sean
36
598
dem. p. 140.
Ibdem.
4?
Ferri, Principa, p. 572 y ss.
44
Siegert. Grundzge des Strafmchts im neuen Slaate, p. 347.
43
Zdravomslov y otros, p. 62. En el derecho socialista chino y cubano, v. Gmez Pavajeau, 7
principio de la antijuridicidad material, pp. 52-56.
46
Antolisei, pp. 150-152.
47
Antolisei. p. 207.
48
Cfr. Napolitano. // nuovo cdice pnale sovitico, p. 95.
49
Nuvolone. // sistema del diritro pnale, p. 106.
42
599
por una doble va filosfica 50 : por un lado, el fin reconocido por el estado de von
Liszt", y por otro, el neokantismo, con la esfera de libertad de Max Ernst Mayer 5 2 y
aportes del Graf zu Dohna 53 . Sostener la existencia de causas de justificacin que no
estn en la ley implica aceptar la formacin extralegislativa del derecho 54 ; de all no
hay ms que un paso para revertir el argumento y sostener que hay un injusto supralegal
en los casos en que la antijuridicidad material abarca lo que no es formalmente
antijurdico. Esta idea aparece con contenido jusnaturalista en la posguerra, como
reaccin contra el positivismo jurdico que, aunque el nacionalsocialismo lo consider
instrumento del liberalismo burgus 55 , fue la principal argumentacin defensiva de los
criminales de guerra. De all que, pasada la guerra, se operase una reaccin contra el
positivismo ante la necesidad de condenar las atrocidades cometidas dentro de la
legalidad nacionalsocialista, admitindose la supralegalidad del injusto y su reverso,
las causas de justificacin supralegales, aunque estas ltimas a raz de las carencias del
texto alemn de 1871 5 6 .
4. La ms elemental seguridad jurdica rechaza la introduccin indiscriminada de
cualquier criterio pretendidamente sociolgico para crear o eliminar antijuridicidad
arbitrariamente. Con esos conceptos es posible criminalizar tanto a inocentes como a
Jos asesinos que obraron conforme a la legislacin nacionalsocialista. Por cierto que en
el derecho positivo hoy vigente no pueden plantearse los problemas que el vaco legal
gener al trmino de la Segunda Guerra Mundial, dado el desarrollo del derecho
internacional en las dcadas siguientes. En el orden interno argentino, la incorporacin
de convenciones, declaraciones y pactos del derecho internacional de los derechos
humanos como derechos y garantas constitucionales (arts. 75, inc. 22 y 33, CN),
permite resolver esas cuestiones dentro del derecho positivo, sin necesidad de apelar
a la construccin jusnaturalista de un injusto supralegal. Queda en pie el interrogante
acerca de la necesidad de acudir a un concepto material o supralegal para restringir la
antijuridicidad, o sea, para encontrar causas de justificacin supralegales. Aunque ms
adelante se analizarn los supuestos por lo general esgrimidos, cabe adelantar que en
nuestro derecho pueden ser resueltos en el marco positivo vigente. Los preceptos
permisivos son claramente deducibles del mismo orden jurdico y la enunciacin
genrica del inc. 4 o del art. 34 del CP {obrar en legtimo ejercicio de un derecho) les
otorga carta de ciudadana penal 5 7 .
5. No obstante, cabe insistir en que, con frecuencia, por antijuridicidad material se
entiende algo obvio y usualmente expresado en otros trminos, como es la exigencia
de lesividad. En este sentido, es vlido afirmar que la tipicidad conglobante de la
conducta es un indicio de lesividad, que se termina de acreditar slo en caso de que el
permiso constitucional no prevalezca, esto es, cuando se pueda afirmar que ha sido
derogado por la prohibicin, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el
contexto previsto por un permiso legal o tipo de permisin 58 . En sentido estricto, slo
con esta comprobacin se puede afirmar que un bien jurdico ha sido afectado. Pero para
ello es preferible prescindir de una expresin tan cargada de problemas semnticos.
Tambin debe admitirse que el establecimiento de los lmites de una causa de justifi50
52
600
601
teoras de los imperativos aparecen ubicadas entre ambas posiciones 65, dado que en general procuran
delimitar un crculo de autores alos que pueden dirigirse las normas. Enrigor,estas teoras han perdido
vigencia, y con ellas la discusin en general que, de preferencia, se centra ahora sobre la estructura
del injusto. Cuando la doctrina argentina tom partido decididamente por la antijuridicidad objetiva 66,
muchas veces quiso con ello referirse a un injusto objetivo.
3. Uno de los sentidos de la expresin antijuridicidad objetiva que debe descartarse
de plano, dada la evolucin de la dogmtica y en especial de la teora del delito, es el
que pretende fundar el abandonado criterio sistemtico basado en un injusto objetivo
y una culpabilidad subjetiva. Por ello, se impone distinguir entre antijuridicidad objetiva e injusto objetivo, por cuanto respecto del segundo, o sea, del objeto de desvalor,
domina hoy ampliamente el reconocimiento de su naturaleza compleja (objetiva y
subjetiva), toda vez que se trata de una conducta humana. En cuanto a la antijuridicidad (desvaloracin que convierte a la conducta tpica en injusto), es menester precisar
qu se entiende por su objetividad. Cabe entender que la antijuridicidad es objetiva en
dos sentidos: (a) en principio, la antijuridicidad de una conducta concreta se determina
conforme a un juicio predominantemente fctico y no valorativo: el juicio subjetivo
(valorativo) viene hecho por la ley (en cuyo concepto, por supuesto, se abarca la
Constitucin), que se limita a concretarlo con la derogacin de un mbito de libertad
constitucional y la consiguiente afirmacin definitiva de la prohibicin por la ausencia
de un permiso legal que mantenga ese originario status normativo. De este modo, el
juez realiza un juicio objetivo (con predominio fctico); el legislador realiz un previo
juicio subjetivo (valorativo). (b) En otro sentido, la antijuridicidad es objetiva porque
no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. De all que la afirmacin
de la antijuridicidad objetiva sea verdadera si se quiere hacer referencia a su materialidad, y que sea falsa si alude a su objeto de valoracin con sus contenidos fsicos y
psquicos 67.
4. Un problema diferente y particular es el de los llamados elementos subjetivos de
la justificacin 61, que consistiran en la supuesta necesidad de que el agente que opera
justificadamente tenga conocimiento de las circunstancias objetivas en que acta: sepa
que est siendo agredido, que le amenaza un mal mayor, etc. A este respecto hay general
coincidencia entre quienes los sostienen, en cuando a que no abarcan la comprensin
de la juridicidad de la accin, sino slo de las circunstancias objetivas del llamado tipo
permisivo correspondiente: se tratara de una ultrafinalidad desde el punto de vista del
tipo, pues el agente actuara dolosamente (dirigira su accin a la obtencin del resultado tpico) para obtener otro resultado (detener o evitar la agresin, salvar el bien
mayor, etc.).
5. Se ha considerado que el rechazo de los llamados elementos subjetivos de la
justificacin es inevitable para quienes postulan un injusto objetivo 69, en tanto que la
admisin de un injusto complejo (objetivo-subjetivo) llevara necesariamente a la
incorporacin de estos elementos, o sea que, en principio, suele afirmarse que los
elementos subjetivos de la justificacin son requeridos por quienes comparten un
fc
ss.
66
Thon, Norma giuridica e diritto soggeltivo; tambin Bierling; sobre ello, Lampe, op. cit., p. 20 y
As, Soler. 1, p. 302; Nez, 1. pp. 294-299; Fontn Balestra. II, pp. 68-70; Creus. p. 184; Tern
Lomas, I, p. 344.
67
Cousio Maclver, p. 425.
68
Una documentada evolucin histrica en Molina Fernndez, Antijuridicidad penal y sistema del
delito, p. 433 y ss. Para el estado actual de la cuestin, Sanz Moran, Los elementos subjetivos de la
justificacin, p. 15 y ss.; Trapero Barreales, Los elementos subjetivos en las causas de justificacin y
de atipicidad penal.
69
Hippel, II. p. 210; Nowakovvski. Zur lelire von der Rechtswidrigkeit; Wegner, Strafrecht, p. 121;
Merle-Vitu, Traite de Droit Criminel. p. 297.
602
concepto complejo de injusto. Desde esta perspectiva, el que no sabe que se defiende
o que acta en necesidad o que ejerce una retencin, no podra actuar justificadamente
para la doctrina que comparte el concepto complejo de injusto 70 . Cabe observar, no
obstante, que este rgido encasillamiento doctrinario nunca fue inflexible, como lo
demostr la incorporacin de los llamados elementos subjetivos del injusto1* (elementos subjetivos del tipo distintos del dolo), que para nada cambi la situacin, dado que
tanto Hegler como M. E. Mayer no admitan los elementos subjetivos de la justificacin; por otro lado, parte de la doctrina posterior que sigui sosteniendo la ubicacin
del dolo en la culpabilidad - o sea, una teora predominantemente objetiva del injustoadmiti la exigencia de los elementos subjetivos de la justificacin, pretendiendo que
correspondan simtricamente a aqullos 72 . Estas posiciones, sustentadas incluso por
algunos de los ms rgidos defensores de la concepcin neokantiana del delito, demuestran que la tendencia a etizar la relevancia de la justificacin mediante la exigencia de
estos elementos, es anterior e independiente de la concepcin compleja del injusto.
Esta conclusin, adems de ser una comprobacin histrica, se impone por va lgica:
no existe razn para sostener que el concepto complejo del injusto obligue a admitir
los elementos subjetivos de la justificacin.
6. Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que^
un precepto permisivo confirma la vigencia de un mbito de licitud o libertad, la**
exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificacin aparece como totalmente
innecesaria e incluso aberrante en un estado de derecho: nadie tiene por qu conocer
en qu circunstancias acta cuando est ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los
derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo. En rigor, el
que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en realidad est ejerciendo un
derecho, slo incurre en un delito en su imaginacin, porque no habr nunca un injusto
en el mundo real. La impunidad del delito putativo o imaginario no es discutible y, por
ende, no puede pensarse en excluir la justificacin cuando sta existe. La nica posibilidad de requerir los elementos subjetivos de la justificacin es hacer recaer el desvalor
de la antijuridicidad sobre el animus desobediente a la voluntad del estado: por esta
va se llega a la conclusin de que slo existe un bien jurdico, que es la voluntad
estatal o, lo que es lo mismo, el consiguiente derecho a exigir obediencia del subdito.
7. La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la
justificacin como la derogacin de una prohibicin, con lo cual se la construye desde
la prohibicin y no desde el mbito permitido como confirmacin de la regla de lo no
prohibido o de libertad general del ciudadano. Si desde la prohibicin se elabora el
permiso, es lgico afirmar que si un estamento es complejo el otro tambin debe serlo;
pero si se lo concibe como confirmacin de la libertad social y se lo estructura
conforme a esta perspectiva, esta relacin no se impone. En realidad, armar los
permisos desde las prohibiciones es una verdadera inversin del planteamiento: por
ello, esta inversin motivada en el imperativismo y los pretendidos fines preventivos
de la pena, hace que el animus malo o bueno o el simple propsito como plan, no slo
fundamenten el tipo sino que tambin justifiquen el requerimiento subjetivo en la
estructura permisiva. Esta extensin imperativista del valor fundante del dolo tampoco
es vlida dentro de una general visin del derecho penal como reductor del poder
7U
Eser-Burkhardt, Derecho Penal, p. 99; Fletcher, Conceptos bsicos de derecho penal, p. 205;
Moccia. // dirittopnale Ira essere e valore, p. 205; De Toledo y Ubieto-Huerta Tocildo. Derecho Penal,
p. 191; Fragoso, Licoes, p. 197; Greco, Licoes, p. 284; Annaza Galds, Legtima defensa y estado de
necesidad justificante, p. 125; Donna. Teora del cielito y de la pena, II, p. 134; Argibay. en BaignZaff'aroni, Cdigo Penal v normas complementarias, 1, p. 630.
71
Cfr. Supra 25 y 34.
72
As. Mezger. Libro de estudio, p. 129; su evolucin en Espaa, Huerta Tocildo. Sobre el contenido
de la antijnridicidad, p. 75.
602
604
se trate de una verdadera tentativa, porque en ningn momento el agente incurre en una accin
realmente prohibida, dado que el comienzo mismo de ejecucin est objetivamente justificado. Cabe
observar que los elementos subjetivos de la justificacin son una creacin de la etizacin penal
alemana de los aos treinta, luego generalizada en los autores alemanes y que se sostienen slo en su
mbito de influencia 8-\ Su rechazo en Italia es casi total, donde todos los autores remiten al art. 59 del
cdigo penal84, ai igual que en Holanda y FranciaS5.
10. Por otra parte, la exigencia de elementos subjetivos de la justificacin presenta
serias dificultades sistemticas no resueltas por sus partidarios. As, sera necesario
renunciar a la accesoriedad de la participacin, porque de lo contrario se presentaran
casos de solucin absolutamente aberrantes: actuara antijurdicamente el partcipe
que conoce la situacin desconocida por el autor. Adems, dado que el agente que
desconoce la situacin actuara antijurdicamente, sera posible actuar justificadamente
a su respecto: el que impide que otro dispare a travs de una ventana sobre una persona
inclinada, ignorando que sta est estrangulando a un tercero, podra ser muerto por
quien quiere la muerte de la vctima de estrangulamiento, en legtima defensa del
estrangulados Otra dificultad no menor surge respecto de los delitos culposos: la
tipicidad es indiciara de la antijuridicidad tanto en los delitos dolosos como en los
culposos, pudiendo excluirse en virtud de causas de justificacin s6 , que son las mismas
que pueden operar en los delitos dolosos 87. Si bien las causas de justificacin presentan
particularidades en los delitos culposos 88 , stas no difieren sustancialmejite respecto
de las del delito doloso 89 , pero como la tesis etizante demanda elementos de nimo en
la justificacin, no puede construir satisfactoriamente la teora de las causas de justificacin en los delitos culposos, pues por definicin no puede exigir el querer del
resultado. Por ello, algunos autores que comparten esa exigencia renuncian a ella en
las justificantes de delitos culposos 90, en tanto que otros prefieren reducir el nimo a
la bsqueda del resultado valioso en los delitos imprudentes de actividad 9 I . Al prescindir de esa exigencia se simplifica la cuestin y, adems, las soluciones recuperan
simetra respecto de los delitos dolosos.
11. Se ha sostenido la necesidad de los elementos subjetivos de la justificacin por
razones exegticas que corresponden al texto del art. 34 CP, incluso por parte de quienes
los rechazan por razones tericas generales 92, a partir de las expresiones en defensa
(inc. 6o) y por evitar (inc. 3o). En principio, cabe recordar que la ley no puede violar
la Constitucin y, si bien las citadas expresiones del cdigo pueden ser equvocas,
dentro de su resistencia semntica cabe un sentido que no implica ninguna referencia
a elementos subjetivos o de nimo de la justificacin. Sin violentar las reglas del sano
s;!
Como va a la Rechtsfeindlichkeit,
Spendel, Gegen den "Verteidigungswillen"
ais
Notwehrerfordernis, p. 245. En Espaa, Surez Montes, excluye el elemento objetivo y profundiza el
subjetivismo en la justificacin desde una pretendida fundamentacin solidaria de la antijuridicidad
("Causas de justificacin y de atipicidad". p. 187 y ss.).
84
Casi toda la doctrina cita a Antolisei, 1997, p. 208: Cos, se aluno crede di compiere una azione
illecita, mentre esereita un dirilto, no commette reato, lo que explica por qu no se considera la
personalidad del reo, sino lo que efectivamente ocurre en la vida social; v. Bettiol-Mantovani, p. 330;
Pagliaro, p. 450; Fiandaca-Musco. p. 222; Romano, Commentario sistemtico del Cdice Pnale, T. I,
p. 525; Mazzacuva, Introduzione, p. 108; la excepcin, Moccia, // dirilto pnale Ira essere e valore, p.
203; Schiaffo, Le situazioni "quasi scriminanti" nella sistemtica Ideolgica del reato, p. 177.
85
v. Politoff, p. 338; tambin en contra en El papel delfactor subjetivo en las causas de justificacin,
p. 67 y ss.
s
" Cl'r. Welzel, p. 137; Wessels, p. 135: Jescheck-Weigend, p. 588.
87
Stralcnwerth, p. 304.
88
Jescheck-Weigend, loe. cit.
89
Stratenwerth, loe. cit.
90
Cl'r. Jakobs, p. 438; Bacigalupo, 1987, p. 370; en contra. Bustos Ramrez. El delito culposo, pp.
82-83.
91
Cfr. Jescheck-Weigend. p. 589.
112
As, Nio. La legtima defensa, p. 184.
605
606
94
608
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610
elagresornopuede repeler jurdicamente la defensa. Por otra parte, la defensa debe evitar o paralizar
la agresin, que es precisamente a lo que est obligado el agresor.
3. El objetivismo, al cargar el acento sobre la defensa del orden jurdico entendido
como derecho en sentido objetivo, restringi su mbito, exigiendo cada vez ms la
equivalencia entre el mal que se causa y el que se evita, aproximndola al estado de
necesidad justificante y minimizando con ello la relevancia de la antijuridicidad de la
agresin. La vertiente subjetivista, por su parte, tiene origen contractualista, partiendo
de que cuando el derecho no puede acudir en defensa de los derechos naturales del
individuo, cesa el deber de obediencia que ste tiene para con el estado, porque no
pudiendo el estado tutelar al individuo, tampoco puede exigirle obediencia 9 . Por ello,
desde este subjetivismo radicalmente individualista no importar la magnitud del dao
que se infiera en la defensa, que slo estar limitada por la necesidad, que no conoce
ley 10. Binding fue quien acentu su carcter de derecho hasta considerarla un derecho
subjetivo".
4. Las tentativas de hallar un fundamento complejo (objetivista y subjetivista) son mltiples y ms
bien parecen compromisos de los autores 12. As, Roxin sostiene que el fundamento es subjetivista
pero tiene un objetivo poltico-criminal, porque de este modo la defensa cumple tambin una funcin
de prevencin general ", lo que le permite trasladar lmites de lapenaa la legtima defensa14. Esta tesis
es verdadera en cuanto a que la accin defensiva tiene un incuestionable efecto preventivo, slo que
confunde el pretendido efecto preventivo de la penacon el verificado efecto preventivo de la coaccin
directa: el efecto preventivo de la legtima defensa es el de esta ltima y no el de la pena.
5. Es bastante general la afirmacin 15 de que su fundamento se halla en el principio
de que el derecho no tiene por qu soportar lo injusto l6 , con lo que se pretende obviar
el debate entre objetivismo y subjetivismo, partiendo del reconocimiento del carcter
subsidiario de la legtima defensa, es decir, que la defensa slo puede ser legtima
cuando no es posible apelar a los rganos o medios establecidos jurdicamente. Este
fundamento no logra superar el debate de fondo, porque si alguien no tiene el deber de
soportar lo injusto es porque tiene el derecho de rechazarlo o hacerlo cesar, de modo
que no slo no sera incompatible con la naturaleza de ejercicio de derecho de la
legtima defensa sino que confirmara ese carcter.
6. De cualquier manera, el reconocimiento de que se trata de un derecho no garantiza
su legitimidad, pues si se toma la subsidiaridad y se la valora de conformidad con una
ficcin, segn la cual el estado repartira igualitariamente todos sus servicios y stos
seran siempre igualmente eficaces, el criterio para limitar el ejercicio de este derecho
sera antijurdico por socialmente aberrante. No existe ningn estado que distribuya
igualitariamente sus servicios y, en particular, los servicios de justicia y de seguridad.
La desigualdad en el acceso a la justicia es una realidad que aceptan todos los estudiosos
del tema, preocupados por reducirla; la desigual distribucin del servicio de seguridad
se traduce en un reparto de victimizacin. Los segmentos sociales de inferior capacidad
o renta son los ms afectados por estas desigualdades. Si se valora la subsidiaridad como
criterio limitador del derecho a la legtima defensa y se prescinde de estos datos de
9
El argumento es de Hobbcs, Cfr. Verdross, La filosofa del derecho del inundo occidental, p. 184.
Mezger, en la 2a edicin del Lchrbuch (Munich y Leipzig, 1933), inicia el tratamiento del derecho
de necesidad con las palabras "Nal kenm kein Gehot" ("la necesidad no conoce la ley", p. 231), criterio
que mantiene en la 3a edicin (1949) y que luego abandona; tambin Betliol, en el estado de necesidad.
11
Binding, Handbuch. p. 732; Baumgarten. Nolsland und Notwehr. p. 102; Oetker, en "Fest. fr
Frank", I. p. 375.
12
Una sntesis de lo individual y lo social en Kargl. en ZStW, 1998, p. 38.
" En contra Jakobs. p. 467.
14
Roxin, p. 608; Roxin, Poltica Criminal y estructura del delito, pp. 55 y 66.
'-"' Ello parte de Berner. Lehrbuch. p. 102.
16
Welzel. p. 84; Jecheck-Weigend, pp. 336-337; Jakobs, p. 466; una sntesis en Martnez Milln.
Derecho Penal, p. 315 y ss.
10
611
612
SI.
desproporcin inslita y grosera, casi indgname, entre el mal que se evita y el que st
causa, sin perjuicio de precisar las particularidades de la frmula en supuestos espe
cales, cabe reconocer que se dispone de un criterio mucho ms preciso que los gene
ramente usados.
4. La diferencia con el estado de necesidad es notoria, pues mientras que en ste
el orden jurdico acepta la produccin del mal menor y, por ello, el lmite de 1;
justificacin termina en el impedimento del mal mayor, en la legtima defensa deb
sostenerse que se trata de evitar el resultado de la conducta antijurdica. En est;
discusin lo nico cierto es esta diferencia, y por lo tanto, la legtima defensa no tiene
los lmites que provienen de la ponderacin de males del estado de necesidad sino lo:
que le impone la racionalidad como ausencia de disparidad escandalosa. Cuando se
plantea la cuestin de la admisibilidad de la muerte en defensa de bienes patrimonia
les, la solucin no surge de una ponderacin de males entendidos como biene:
jurdicos en abstracto (ni de derechos subjetivos en igual forma), pues ello supondr
un objetivismo valorativo tan cambiante como las coyunturas polticas. Pocos con
ceptos penales son tan peligrosos como el objetivismo valorativo as entendido en e
mbito de la legtima defensa: los genocidios y otros crmenes atroces se han cometido bajo su pretexto, las leyes de los estados totalitarios siempre son de defensa, st
asesin masivamente en defensa de la pretendida pureza de una supuesta raza, S
esclaviz en pretendida defensa de la vida y de la civilizacin, se tortur para defen
der a la nacin, etctera.
5. Estos ejemplos bastan para probar que en el mbito de la legtima defensa el lmit
no puede estar sealado por una simple ponderacin de males en abstracto, sino que
en este terreno la defensa deja de ser legtima cuando el empleo del medio necesaric
para evitar el resultado tiene por efecto la produccin de un resultado lesivo concrete
que, por su inusitada y escandalosa desproporcin respecto de la agresin, provoque
ms inseguridad jurdica que la agresin misma. Este lmite no implica renunciar a
fundamento subjeti vista sino reconocer que no existe ningn orden jurdico que admite
un individualismo tal que lleve la defensa de los derechos hasta el extremo de hace)
insostenible la coexistencia, convirtiendo la vida social en una selva, porque ta.
extremo no sera otra cosa que su propia negacin. As el clsico y reiterado ejempk
del empleo de una escopeta por parte de un paraltico que tiene slo esta arma al alcance
de su mano, no disponiendo de ningn otro recurso para impedir que un nio se apodere
de una manzana 2 6 , ser antijurdico, pero no porque el bien jurdico vida sea de
superior jerarqua que el bien jurdico propiedad, sino porque el orden jurdico nc
puede considerar conforme al derecho que para evitar una lesin de tan pequet
magnitud se acuda a un medio que, aunque necesario por ser el nico disponible, se
tan enormemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego. En ese y otros casos
anlogos, la accin de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva pare
evitar el resultado, pero no cumple el requisito de racionalidad. Desde el individualismo se objeta que de ese modo el derecho consagrara el deber de soportar lo injusto
pero el argumento es ms efectista que real, puesto que queda claro que la regla genera
es la inversa y que slo se trata de casos de excepcin. Por otra parte, son muchos lo<
casos en que el derecho impone el deber de aceptar lo injusto en circunstancias excepcionales, como el pago de contribuciones extraordinarias o el cumplimiento de sentencias injustas, e incluso en otras no excepcionales, como los impuestos al consumido!
o el incumplimiento de sentencias justas contra el estado.
verdadero sentido de la "racionalidad"; en el polo opuesto, Mantovani (p. 240) se acerca casi al estade
de necesidad, no admitiendo la muerte ni la lesin grave en defensa de bienes patrimoniales; tambin
Kargl,
en ZStW, 1998, p. 38; mucho ms cauto es Bettiol, p. 336.
Roxin. p. 632.
614
6. En Alemania este requisito no tiene carcter legal expreso, por lo que los casos de irracionalidad
han sido considerados supuestos de abuso del derecho de defensa27, del mismo modo que cuando el
agredido dispone de otro medio para evitar laagresin, aunque su empleo implique una insignificante
lesin a sus derechos, como puede ocurrir en el supuesto de agresin por parte de un enfermo mental
o de un nio y el agente tuviere ia posibilidad de huir o de retirarse28. En los restantes casos se sostiene
-correctamente- que la mera posibilidad de huida no excluye la legitimidad de la defensa29. Cabe
observar, a este respecto, la diferente solucin frente a la mera posibilidad de huida, segn sea el
fundamento poltico que se otorgue a la legtima defensa. Si se entiende que los bienes jurdicos son
pblicos, es decir, que los derechos son del estado, y que la defensa, por tanto, es una cuestin del
estado, no queda ms alternativa que imponer el deber de huir cuando se pueda evitar la agresin por
ese medio, solucin que se impona en el antiguo rgimen, exceptuando a los nobles y a las gentes
de guerra, para quienes era considerado afrentoso hacerlo30, pues la vergenza no era cuestin de la
plebe. Cabe insistiren que este lmite no puede significar, en nuestros estados de derecho, la pretensin
irracional de obligar al habitante o a la sociedad a soportar agresiones injustas so pretexto de intereses
superiores, sino de encontrar el lmite propio de la defensa en funcin de las mismas restricciones
impuestas a cualquier ejercicio de un derecho, esto es, al principio de iguales libertades, comn a
todos ellos y que impone un lmite donde su ejercicio sea lesivo a la libertad de los dems ".
7. En apariencia es paradjico que, en los ejemplos citados, al agresor deba
reconocrsele algn derecho, cuando fue quien organiz un curso lesivo en contra de
la vctima. Sin embargo, cuando se plantea el problema desde la perspectiva contraria,
es decir, desde la del agresor, la solucin individualista radical debe rechazarse por
reduccin al absurdo: no sera posible sostener que el nio pierde todos los derechos
por querer apoderarse de una manzana, lo que no sucede ni siquiera con la ms severa
pena estatal impuesta por el ms grave de los delitos 32 . El que pierde el derecho a la
libertad como condenado, o circunstancialmente el derecho a la intimidad en un allanamiento, o a la propiedad en una requisa, y ni siquiera el condenado a muerte, pierden
el resto de sus derechos, sino que los conservan en toda su magnitud.
8. Este lmite se impone en funcin del principio de iguales libertades, que implica
la reserva del mbito de autonoma privada siempre que su ejercicio no importe la lesin
de iguales libertades ajenas, incluso las del propio agresor. No se trata de rechazar la
legtima defensa en nombre de valores pretendidamente objetivos, como eran los injustos menores, excluidos en el derecho de la antigua Unin Sovitica 33, ni de pretender
que los bienes del agresor y del agredido pertenecen al estado y que ste no puede tolerar
su prdida ms all de cierta medida, sino de reafirmar simplemente que el derecho de
un habitante no puede ser afectado irracionalmente, pues el agresor no puede ser
reducido a un objeto de derechos de terceros consagrando un nexum aplicable a agresores. As, el principio de guales libertades debe ser entendido tambin como la base
del principio regulativo de la racionalidad de la defensa que, al sealar un lmite al
ejercicio de un derecho frente a las libertades de terceros, opera como la lex poetelia
papiria respecto de los deudores, de forma que, sin ponderar la preeminencia de un
derecho, de un mal ni de un valor sobre otro, se limita a expresar que lo irracional no
puede constituir ningn derecho.
27
Cfr. Henkel. Recht und Individiialitat, p. 67; Schaffstein, en "Monatschrift fr Deutsches Recht",
1952, p. 132; Himmlereich. en GA. 1966, p. 129; Welzel, p. 86; Kratzch, Grenzen der Strafbarkeit im
Notwehrrecht; Roxin, p. 632.
28
Stratenwerth, p. 138; Welzel, p. 86.
29
Cfr. Daz, El Cdigo Penal, p. 79; Ranieri, Manuale, p. 54; Roxin. p. 633; Jakobs, p. 475.
"' Mouyardt de Vouglans, I, p. 10.
'' De antiguo supo destacarse que en la legtima defensa la mxima vim vi repeliere licet fue corregida
por Justniano, que impuso que la reaccin deba ser moderada: cum moderatione inculpatae tutelae ( C ,
8.4, 1), esto es. ejercida sin exceso para la defensa de la persona (Cfr. Riccobono. Roma, madre de las
leyes, p. 91).
32
En este sentido parece peligrosa la afirmacin de Jakobs, p. 482.
33
Sobre ello Schroder, en "Fest. f. Maurach", p. 127 y ss.
615
9. El que fusila al que le hurta la cartera con una pequea suma de dinero no se
defiende legtimamente, porque la defensa es tan inslitamente desproporcionada que
genera un conflicto de mayor magnitud, que excluye su legitimidad aunque el medio
fuese el nico disponible. La necesidad racional no predica sobre medios defensivos en
concreto sino que se atiene slo a que la magnitud de la respuesta en relacin con la
lesin que trata de evitarse no sea jurdicamente disparatada. La simple razn jurdica
es que no constituye ejercicio de un derecho la accin que lesiona los derechos de otro.
Este fundamento del requisito de racionalidad excluye la posibilidad de considerar a
la defensa irracional como una forma de ejercicio abusivo o como un exceso en la
legtima defensa: el paraltico que mata al nio no abusa del derecho ni se excede en
el ejercicio del derecho de legtima defensa sino que acta antijurdicamente, fuera del
campo de su derecho, por falta de un requisito esencial de ste.
10. La doctrina argentina ha entendido la racionalidad de la necesidad del medio
como la proporcionalidad34, lo que es parcialmente correcto, pues es sostenible slo
a condicin de que por tal se entienda el requerimiento negativo de que no falte la
proporcionalidad de manera aberrante. Asimismo, se interpret que medio no connota
un instrumento sino todo gnero de acciones y omisiones que se emplean para la
defensa 35 . Esta apreciacin resulta correcta, puesto que la ley no exige una equiparacin ni proporcionalidad de instrumentos, sino la ausencia de desproporcin aberrante
entre las conductas lesiva y defensiva, precisamente en sus respectivas lesividades. As,
no ser irracional la defensa del que siendo atacado a pualadas se defiende con un arma
de fuego, porque no existe una aberrante desproporcin lesiva entre ambas conductas,
aunque objetivamente sea ms daoso un revlver que un cuchillo. Tampoco lo ser la
de quien emplea un arma blanca o de fuego frente a quien le agrede a golpes de puo,
si la superioridad fsica del agresor le impide detenerle con igual medio.
11. Cabe observarque la relativamente pacfica doctrina argentina al respecto se corresponde con
una interesante frmula legislativa que, a lo largo de todos los antecedentes nacionales, siempre
consider a la legtima defensa como una causa de justificacin. Incluso en el cdigo de Tejedor era
causa de justificacin, pese a que Feuerbach la consideraba causa de exculpacin. Esto obedeci a
que Tejedor tom la traduccin de Vatel, en la que ste tradujo Notwehr (defensa necesaria) por
defensa legtima. Este error de traduccin nos libr de las dificultadesde la terminologa alemana: la
defensa necesaria parece tener como fundamento la necesidad, siendo complicada la introduccin
de la racionalidad como lmite; la defensa legtima abre la cuestin de la legitimidad, no bastando la
pura necesidad. La frmula vigente arranca con el cdigo de 1886, que renuncia a las complicadas
reglas de Tejedor y adopta con sucesivas simplificaciones la del cdigo espaol de 1848 y 1870 que,
a su vez, haba reelaborado la del cdigo del Imperio del Brasil de 1830.
III. Casos dudosos de necesidad racional
1. Para ser legtima, la defensa requiere ante todo ser necesaria, y no lo es cuando
el sujeto dispone de otra conducta, menos lesiva o inocua, y le es exigible la realizacin
de la misma en lugar de la conducta tpica en cuestin. No actuar justificadamente
quien pudiendo repeler una agresin a puetazos responde con una ametralladora, o
quien para defenderse de los puetazos inciertos de un borracho le propina un golpe que
le fractura varios huesos. En estos casos queda excluida la legitimidad de la defensa,
porque la conducta realizada no era la necesaria para neutralizar la agresin: los golpes
se pueden responder de la misma manera y al borracho basta con darle un empelln.
2. Estas observaciones son vlidas tanto para la utilizacin de los medios defensivos
consistentes en conductas como para las conductas de disponer medios mecnicos, que
han preocupado a la doctrina. Medios mecnicos son dispositivos fsicos de defensa y
,4
Daz Emilio, p.100; Fontn Balestra. II, pp. 144-145; Creus, p. 269.
^ Nez, I, p. 371; Fontn Balestra, II, p. 143; Creus, dem.
616
su gama va desde los llamados offendicula (los vidrios puestos sobre los muros divisorios) hasta la bomba colocada para que estalle cuando alguien pretenda abrir una caja
de caudales, o una mquina infernal que dispara un fusil a quemarropa cuando alguien
abre la puerta de un gallinero ih, o la electrificacin del cerco para evitar que le hurten
flores. La cuestin referida a los medios mecnicos debe resolverse apelando al mismo
principio general que rige toda la cuestin: el medio menos lesivo de que se dispone
es el necesario, no sindolo los otros 37 . As los offendicula sern necesarios para la
defensa puesto que no se dispone de otro medio menos lesivo. La bomba en la caja de
seguridad no estar justificada, pues bien puede colocarse una alarma. La defensa de
las gallinas y las flores tambin puede hacerse por medios menos lesivos, por lo que no
hay tampoco legtima defensa.
3. La necesidad de la defensa debe valorarse siempre ex ante y no expost, es decir
desde el punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende -18. Quien dispara
sobre el que apunta se defiende legtimamente, aunque despus se compruebe que el
agresor le apuntaba con un arma descargada. Pero si ex ante fuese posible reconocer
la innecesariedad de la defensa y sta no se hubiese reconocido en razn de un verdadero
yerro provocado por la perturbacin del nimo causada por la agresin, se tratar de
un problema de culpabilidad. Si el miedo le hubiese generado un verdadero trastorno
mental transitorio se tratar de una causal de inculpabilidad (inimputabilidad) 39 .
4. En este mbito resulta particularmente importante la distincin sobre la naturaleza del deber
jurdico (atipicidad por falta de antinormatividad) y las causas de justificacin (ejercicio del derecho
a realizar una accin tpica). Los militares en la guerra y los policas en el ejercicio de sus funciones,
realizan acciones defensivas en razn de los deberes que les imponen las respectivas leyes nacionales
e i nternacionales. El militar que derriba el avin invasor y el polica que da muerte a un habitante en
defensa de la vida de un tercero agredido bajo amenaza inmediata de muerte, no actan tpicamente,
sino atpicamente, en funcin del particulardeber jurdico que les incumbe. El ciudadano comn tiene
el derecho de defender a terceros, en tanto que, dentro de lo impuesto por las ley es, el militar o el polica
tienenel deberde hacerlo, al punto de que si no lo hicierenresultaran sancionados, inclusopenalmente.
Las dudas se plantean respecto de la extensin del deber en comparacin con el ejercicio de un
derecho, afirmndose que en el caso del polica su deber jurdico de intervencin es ms estrecho que
el mbito de intervencin que el cdigo penal concede como derecho al particular"", fundado en las
leyes que regulan el uso de armas por parte de la polica. Enrigor,el deber jurdico que incumbe al
polica o al militar no tiene un mbito de intervencin menor que el del derecho que asiste al habitante
comn, sino que, dada su profesionalidad, se le exige una ms ajustada valoracin ex ante de la
necesidad de la defensa, pues se supone que dispone de los conocimientos, entrenamiento y medios
tcnicos para hacer una aplicacin ms fina y precisa de la violencia: no se trata de un mbito menor
de intervencin sino de una ms estricta economa de la violencia. Esta solucin se impone, porque
de lo contrario no se justificara que la legtima defensa fuese sustituti va y ni siquiera se justificara
la existencia misma de la fuerza pblica. El dato cierto del homicidio policial en toda la regin exige
el acento en esta exigencia de valoracin profesional de la violencia necesaria.
5. Lo anterior es vlido respecto de la defensa de terceros, pero no en lo que hace a
la defensa propia del funcionario sometido al deber jurdico, que puede corregirlo en
menos y slo excepcionalmente en ms. Se supone que se corrige en menos cuando se
le impone al polica un deber de soportar ciertas agresiones que el habitante comn no
est obligado a soportar, como pueden ser agresiones a su honor mediante injurias
verbales o el dao a un vehculo policial 41 . Se trata de limitaciones que se imponen en
funcin de la racionalidad de los actos de gobierno y, por ende, en el especial deber de
preservar o restablecer la paz pblica que a ste le incumbe. Se corrige en ms cuando
36
617
618
50
V. La agresin legtima
619
como instrumentos por un ser humano 53 , la defensa no ser contra los animales sino
contra el que se vale de ellos y siempre que pertenezcan a quien los emplea o los facilita
para la agresin, puesto que si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a sta, no
pueden ser jurdicamente afectados ms all del estado de necesidad justificante M . Esta
tesis no es correcta, pues legalmente los animales tienen derecho a la vida y, por ende,
aunque sean usados por su propietario para agredir corresponde considerar que, a su
respecto, tambin funciona el estado de necesidad. Hay quienes directamente sostienen
que procede la legtima defensa contra animales, fundados en que no podra hallarse
en mejor posicin quien es atacado por una persona que quien lo es por un animal, toda
vez que el primero no est limitado ms que por la racionalidad de su accin, en tanto
que la legitimidad de la accin del segundo se remite a la ponderacin de males 55 . No
resulta totalmente cierto, porque si bien el atacado por un animal est limitado por la
ponderacin de males, no cabe duda que la vida del ser humano siempre ser ms
importante que la del animal. Por otra parte, para admitir la legtima defensa contra
animales habra que suponer que stos pueden violar el orden jurdico, que es la razn
por la que se excluye la ponderacin de males dei legtima defensa 56 . Tampoco puede
haber legtima defensa -sino slo estado de necesidad- contra !a amenaza proveniente
de un involuntable, de quien se halla bajo el efecto de una fuerza fsica irresistible o de
un acto meramente reflejo o automtico 57 . En lugar, puede haber legtima defensa
contra conductas de nios y de inimputables 58 , aunque teniendo en cuenta el requisito l
de la racionalidad como limitativo de la necesidad, el mbito del tipo permisivo se
estrecha en estos casos. Fuera de las tesis objetivistas de la legtima defensa, que la
legitiman como confirmacin del derecho, no cabe rechazar la legtima defensa contra
inimputables y nios. Desde esa perspectiva es coherente que no pueda admitirse frente j
a quien acta sin dolo ni culpabilidad: es una consecuente tesis hegeliana 59 .
2. La conducta debe ser agresiva. La voz agresin indica la necesidad de una
direccin de la voluntad hacia la produccin de una lesin: en castellano agredir es
acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle cualquier dao, lo que es coherente
con su etimologa latina (de aggredi, dirigirse a alguien, atacarle) 60 y con su raz
indoeuropea (Ghredh, andar, marchar, claramente vinculada a la Angriff alemana) 61 .
Debe tenerse en cuenta que la agresin ilegtima no requiere ser tpica y que, por lo
tanto, no cabe hablar de dolo cuando no hay tipicidad, por lo cual es correcto requerir
meramente una voluntad lesiva y excluir del mbito de la agresin las conductas que
slo son imprudentes 62 . Aunque la opinin doctrinaria generalizada sostiene lo contrario 63 , es poco convincente. En una interpretacin de estricta legalidad del texto
argentino, si el sujeto no se ha percatado del peligro que causa con su accin impru126; Bruno, I, p. 276; Fragoso, p. 202; Brito Alves, p. 586; Mantovani, p. 235; Bettiol, p. 333; Cousio
Maclver. p. 199; admiten la defensa contra animales: Jagusch, en Leipziger Kommentar, 1957,1, p. 401;
Maurach, p. 308; Pagliaro. p. 419; Correia, 1, p. 40.
53
Cfr. Nez, I, p. 347; Soler, I, p. 348; Bockelmann, p. 91; Schultz, 1, p. 162.
54
Cfr. Luzn Pea, Aspectos esenciales, pp. 331-2.
55
As, Jagusch, op. cit., p. 401; Frank, SlGB, p. 371; en la Argentina, Malamud Goti, La estructura
penal de la culpa, p. 55.
56
Luzn Pea, Aspectos esenciales, p. 327.
57
Mayer, M 1915. p. 278; Fontn Balestra, II, p. 136.
!i
Cfr. Bettiol, p. 334; Jescheck, p. 277; Nez, I, p. 346; Soler, I, p. 348; Castellanos Tena. Lincamientos.
p. 202; otra opinin, Schmidhuser, p. 270: del mismo en "Fest. f. Honig", p. 193 y ss.; Bertel, Ch., en
ZStW, 84, 1972, pp. 1-36; Roxin, p. 617; Freund, Strafrecht, p. 77.
59
En tal sentido, Mayer H., p. 98: Jakobs la rechaza slo en los casos de inculpabilidad evidente, p.
467.
60
Coraminas, I, p. 56.
61
Roberts-Pastor, p. 66.
1,2
Cfr. Luzn Pea, p. 590.
63
Welzel. p. 84; Schaffstein, en "MDR", 1952, p. 136: Jakobs, p. 466; Jescheck-Weigend, p. 355;
Bacigalupo, p. 259; Bustos Ramrez, p. 318; Pessoa, Legtima defensa, p. 64.
620
dente, no mediar agresin (por falta de voluntad lesiva) y, por ende, slo cabe obrar
contra l en los lmites del estado de necesidad; por el contrario, si lo sabe, se le ha
advertido o se ha percatado y, no obstante, contina con su conducta, sta deviene
agresiva, porque est voluntariamente dirigida a afectar otro bien jurdico, como es la
tranquilidad o la libertad de la persona agredida, que son bienes jurdicos defendibles.
3. Quien conduce peligrosamente violando normas de trnsito, pero es advertido por su acompaante y persiste en su forma de conduccin, agrede la libertad del acompaante en forma intencional
y, por consiguiente, estar justificada por legtima defensa la conducta de ste si amenaza con un arma
al conductor para que detenga el vehculo y le permita apearse, en caso de que no acceda a ello ante
su simple pedido w . Cuando el sujeto no puede contener los acontecimientos que desencaden por
imprudencia, tampoco cabe pensar en la legtima defensa. Contra quien sin saber jinetear monta a
caballo y se le desboca el animal, sin que lo pueda ya controlar, no es posible la legtima defensa, pues
por ms que se le advierta el peligro ya no puede hacer nada para evitarlo. En este supuesto no puede
hablarse de agresin, dado que no puede ser tal un curso causal que est fuera del control del sujeto
imprudente 65. Por otra parte, es razonable que aqu juegue el lmite del estado de necesidad: no podra
justificarse que alguien, para proteger el jardn del estropicioque el animal desbocado puede causarle,
dispare sobre el cabal lo. Consecuentemente con esto, no es admisible considerar agresin la conducta
del que acta por error, sea ste vencible o invencible, pero que excluya la direccin lesiva de la
conducta 66.
4. Por supuesto que tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta
compelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito: vgr. a un automvil se
le quiebra la barra de direccin y asciende a la acera; un vehculo comienza a desplazarse solo por una pendiente y obliga a quien est a su paso a saltar bruscamente y
golpear a otro; etc. Todos estos casos podrn dar lugar a conductas defensivas por parte
de quienes ven amenazados sus bienes jurdicos, pero en los lmites de la necesidad
justificante o exculpante, segn las circunstancias.
5. Tambin suele admitirse la posibilidad de una agresin mediante omisin, particularmente impropia 67 , aunque nada impide que pueda agredirse mediante omisin
propia. Tal sera el caso del sujeto que no paga a su empleado y lo coloca con ello en
una situacin de miseria, lo que le lleva a apoderarse de algo de su empleador para
asistir a su hijo enfermo o pagar el alimento de la familia, puesto que la accin resarcitoria
llegara cuando el dao al sujeto y a su familia fuese irreversible. Igualmente debe
considerarse que hay agresin cuando un sujeto que puede prestar auxilio no lo presta,
como el que hallando un herido en el camino se niega a transportarlo en su vehculo
hasta donde se lo pueda atender; la conducta del tercero o del propio herido que
amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, est justificada por legtima
defensa. Puede actuar en legtima defensa quien es puesto en peligro con la omisin de
auxilio o quien puede resultar vctima de la tentativa de homicidio cuya denuncia se
omite 6 8 .
6. La conducta agresiva debe ser, adems, ilegtima, lo que es sinnimo de
antijurdica69, es decir toda conducta que afecta bienes jurdicos (lesiva) sin derecho.
Por ello se sostiene que no puede defenderse legtimamente quien es vctima de una
tentativa inidnea, dado que esa accin no afecta bienes jurdicos. Si bien esto ltimo
es verdad - y sin perjuicio de considerar inconstitucional la tentativa inidnea 7 0 -, de
M
Todo el planteo desarrollado por Luzn Pea, op. cit., pp. 178-194.
ibdem, p. 187.
66
Maggiore, I, p. 408: Antolisei, p. 228; Pagliaro, p. 419, sostienen que se trata de una agresin
ilegtima: lo niega para el caso de error psquicamente condicionado Pannain. p. 734.
67
As. Hippel. 11, p. 204; Welzel, p. 84; Jescheck-Weigend, p. 341; Brito Alves, p. 561; Mantovani.
p. 235; Cousio Maclver, 11, p. 246.
68
De otra opinin Luzn Pea, op. cit.. pp. 140-149.
69
Cfr. Welzel. p. 84: Stratenwerth, p. 136; Jescheck-Weigend, p. 341.
711
Infra 56.
f>
V. La agresin ilegtima
621
ello no se deduce que no se admita la legtima defensa contra esas acciones, al menos
en forma absoluta. Muchas veces cabe la legtima defensa contra lo que el derecho penal
llama tentativa inidnea e incluso contra el llamado delito putativo o imaginario. Ello
se debe a que los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son
nicamente aquellos que releva el derecho penal, sino que abarcan todos los derechos
reconocidos cuya afectacin no se traduce en un tipo penal (el derecho de preferencia,
el salarial, el de no ser molestado, etc.) 7 I . Se trata de mltiples casos en que se afectan
derechos, pero cuya lesividad no fue convertida en prohibicin penal, dado el carcter
fragmentario de esta legislacin. Por ello, en muchos casos de tentativas inidneas y
de delitos putativos o imaginarios es posible que se hallen afectados otros derechos:
nadie est obligado a soportar que su vecino quiera matarlo, aunque sea con agua
destilada, porque constituye una molestia que perturba su derecho a la tranquilidad,
pese a que no afecta su derecho a la vida. Por supuesto que en tal caso, para hacer cesar
la conducta no le ser necesaria la misma accin defensiva que para el caso de la
tentativa idnea, ni tampoco podra darle muerte aunque fuese necesario por no disponer de otro medio menos lesivo para cesar la agresin, pues no sera racional por
redundar en una desmesura aberrante entre el mal amenazado y el causado.
7. Debido a que la accin agresiva debe ser antijurdica, resulta inadmisible la
legtima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o que
tenga lugar dentro del mbito de la juridicidad. Por ello no cabe la legtima defensa
contra el que acta en legtima defensa 72 ni contra el que acta en estado de necesidad
justificante, ni frente a quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe
admitirse la legtima defensa contra cualquier conducta antijurdica aunque no sea
tpica, puesto que la ilicitud puede surgir de cualquier mbito del ordenamiento jurdico 7 3 .
8. Se sostiene que la agresin ilegitima no es sinnimo exacto de agresin antijurdica sino que
la ilegitimidad de la agresin debe ser valorada, desde el punto de vista del sujeto pasivo, como un
derecho a mantener un statu quo, lo que se funda en el mencionado argumento de que el atacado por
un mono estara ms limitado en su accionar que el atacado por un hombre, al igual que quien se
defiende de la accin del que acta en error invencible de tipo74. Tambin se argumenta que no puede
tolerarse la conducta lesiva de alguien, aunque no lesione ningn deber de cuidado, como sucedera
con una madre que empuja de su bicicleta a quien est a punto de arrollar a uno de sus hijos, pues
transita el lugar habiendo sido informado por el cuidador del parque de que en l no se encontraba
persona alguna75. Esta tesis se remonta a Binding, quien defenda la agresin antijurdica como la
agresinquenotieneporqu soportar el sujeto pasi vo, como el caso del soldado que poda defenderse
legtimamente del soldado enemigo, aunque aqul actuase conforme a su derecho de atacarlo, o con
la liberacin violenta de un alemn reducido aesclavitud en un estadoesclavista76. No se puede seguir
esta subjeti vizacin pasiva de la defensa, que lleva a considerar agresin a lo que no es conducta o
a lo que siendo conducta, no es contraria al derecho. Parece perfectamente razonable que quien se
defiende de una accin atpica por error se vea ms limitado que quien se defiende de una accin
antijurdica intencional. Tambin parece correcto considerarque la madre que para salvar la integridad fsica de su hijo lesiona la de otro, acta en necesidad justificante o exculpante, pero noen legtima
defensa cuando no media accin antijurdica del lesionado. Esto es debido a que, justamente, lo que
caracteriza la legtima defensa y la dota de amplitud excluyeme del lmite de la proporcionalidad, es
que media una accin antijurdica voluntariamente lesiva. Es lgico que cuando el statu quo se afecta
porque lo lesionan acciones que no son antijurdicas, la posibilidad defensiva del titular sea ms
?i
622
restringida que la del agredido antijurdicamente. Con toda razn, contra el argumento de que una
agresin es ilegtima simplemente cuando quien la sufre no tiene obligacin de soportarla, se afirma
que ello es caer en un crculo vicioso, puesto que no tiene la obligacin de soportarla quien es
legtimamente agredido77.
9. Conforme con lo anterior, es razonable que tampoco quepa posibilidad alguna de
legtima defensa contra actos legtimos de las autoridades, por ms que fuesen materialmente injustos (como es el caso frecuente de la prisin preventiva en un proceso en
que el sujeto termina absuelto o sobresedo), pero s respecto de actos ilegtimos de la
autoridad pblica (detencin no fundada en la sospecha razonable sino en la mera
arbitrariedad), aunque con la aclaracin de que el error del autor inmediato (el polica
que cumple un allanamiento ilegal ordenado por un juez que desea apoderase de los
bienes de la vctima) slo habilita a su respecto el estado de necesidad y no la legtima
defensa 78 . Es obvio que cabe la legtima defensa contra el funcionario que ejecuta la
orden en caso de manifiesta ilegalidad, como sera el cumplimiento de un mandato
verbal del juez que ordene coaccionar a un testigo o un imputado, o el del superior que
ordena un tormento; en estos casos el ejecutor no cumple ningn deber jurdico.
10. Se ha sostenido que en este aspecto la antijuridicidad de la conducta del funcionario se
determina desde el punto de vista del afectado79, lo que fue con razn criticado80. El funcionario lo
es de la Consti tucin o de la ley, y siempre que acte en el marco de susfacultades o en cumplimiento
de sus deberes, que incluyen la obligacin de no obedecer rdenes manifiestamente ilegales, su
conducta no debe ser considerada antijurdica, no pudiendo constituir una agresin ilegtima. Las
afectaciones de derechos que eventualmente sufren los particulares se encuentran dentro del marco
de las restricciones al ejercicio de los derechos que el orden jurdico establece y que emergen de las
leyes que reglamentan su ejercicio. As, si un polica detiene a un sospechoso cuando hay motivos
reales y razonables, su conducta no ser antijurdica, como lo sera en ausencia de esos motivos
(detencin arbitraria). Si no hay razn para considerarlo tal, no desde la perspecti vade la vctima sino
normativamente, ser un ejercicio arbitrario de la funcin pblica, y por lo tanto antijurdica. En
cambio, el error judicial, precisamente por ser un error, no puede ser considerado agresin, dada la
falta de voluntad dirigida a lesionar el bien jurdico. Por supuesto que la vctima de tal accin puede
defenderse legtimamente de quien induce a error al juez, pero contra ste y contra los agentes de
seguridad slo cabe el estado de necesidad.
\
\
VI. Lmites de la accin defensiva
1. La conducta defensiva es legtima slo cuando se dirige contra el agresor. Por
ende, no lo es cuando afecta a terceros, como la que se dirige contra el involuntable de
quien se vale el agresor. Los terceros extraos a la agresin que sufran efectos de la
conducta defensiva (y que no obedezcan a un estado de necesidad justificante del que
se defiende respecto de los bienes de los terceros), podrn defenderse legtimamente de
la conducta, por cuanto el autor actuar antijurdicamente (aunque en general
inculpablemente) respecto de ellos 8 1 . La opinin contraria 82 pasa por alto que respecto
del tercero no puede haber defensa, dado que no media la agresin ilegtima por parte
de ste. Quien no ha realizado ninguna conducta antijurdica no puede ser lesionado
en razn de la que haya realizado un tercero, ms all de lo que al afectado le resulte
necesario para evitar el mal mayor. Es inconcebible que el orden jurdico !e impida a
un tercero defenderse legtimamente de una agresin porque sta, a su vez, forme parte
de la defensa contra otra agresin que l no ha realizado y en la que no ha tomado parte
77
623
en forma alguna: as, el polica que cumple una orden ilegal impartida por un magistrado competente y cuya ilegalidad desconoce, puede defenderse legtimamente si la
vctima le infiere un mal fuera de los lmites del estado de necesidad. Pero si la vctima
realiza una accin defensiva en el marco de la proporcionalidad del estado de necesidad, no procede la legtima defensa del polica. El polica que cumple la orden ilegtima
cuyo contenido no pudo conocer, acta antijurdicamente cuando, en la conviccin de
que se defiende legtimamente, acta contra la vctima de la orden, que lo hace en los
lmites del estado de necesidad, o sea, que acta antijurdicamente, pero lo har
inculpablemente, pues se tratar de un error invencible de prohibicin.
2. Es claro que puede darse el caso en que la legtima defensa que se ejerza contra
el agresor quede tambin justificada respecto de los daos que para un tercero puedan
resultar, pero ello ser por efecto de un fenmeno de concurrencia de causas de justificacin, o sea, cuando la accin justificada por legtima defensa respecto del agresor
tambin lo sea respecto de un tercero, por efecto de un estado de necesidad justificante.
Cuando, para defenderse legtimamente de una agresin que pone en peligro su vida
o su salud, un sujeto arranca un listn de madera de una cerca 83 , el dao en propiedad
ajena que de ello resulte estar justificado, pero no por legtima defensa, y por lo tanto
no habilita la legtima defensa del propietario frente al que se defiende, porque a su
respecto lo hace en los lmites del mal menor del estado de necesidad. No sucedera lo
mismo si pretendiese usar el cuerpo del propietario como escudo para evitar la agresin.
Distinto es el caso del que en la misma agresin se defiende legtimamente a balazos
y un proyectil hiere a un tercero. Muy probablemente se trate de un estado de necesidad
exculpante, pero es absurdo que sea conforme a derecho la conducta de herir o matar
a un tercero ajeno a la agresin 84 . Cuando se corre el riesgo de herir o matar a terceros,
el derecho de defensa se limita, especialmente si existe la posibilidad de huir o de
producir afectaciones de menor importancia.
3. En cuanto a los lmites temporales de la accin defensiva, cabe sealar que sta
puede realizarse mientras exista una situacin de defensa, que se extiende desde que
surge una amenaza inmediata al bien jurdico hasta que ha cesado la actividad lesiva
o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos*5. Si bien la agresin no necesariamente es tpica, cuando lo sea no deben identificarse estos momentos con la
tentativa y la consumacin, porque puede haber legtima defensa contra actos preparatorios y sin que haya acto de tentativa, como tambin puede haberla despus de la
consumacin 86 . Puede afirmarse que defiende legtimamente su patrimonio el propietario de un automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurt dos das antes,
si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo, circunstancia
que es reconocida generalmente como justificada, aunque la doctrina se esfuerce por
hacerlo por va independiente de la legtima defensa, sea como forma de una llamada
actuacin pro magistratu 86, denominada tambin derecho a autotutela 88o ejercicio de
potestad delegada* Ello obedece a que la legtima defensa no persigue evitar delitos
sino proteger derechos y bienes, siendo obvio que la agresin subsiste cuando a pesar
de haber afectado ya bienes jurdicos, una accin contraria puede aun neutralizar en
todo o en parte los efectos de la conducta lesiva 90
83
624
625
nal. Esta ltima sera la que tendra por objeto desencadenar la agresin 9S . En este ltimo supuesto
se afirma que no hay legtima defensa, porque no hay defensa sino slo una apariencia". Cabe
observar que estas ideas tienen su origen en la doctrina alemana, que debe interpretar un texto legal
que no contiene expresamente el requisito negativo de la falta de provocacin suficiente; por ello se
esfuerza para excluir de su mbito la defensa inteneionalmente provocada luu. En la doctrina nacional
se consider que la distincin entre la provocacin culposa y la intencional no obedecera a una
cuestin de equidad, sinode elemental razonamientojurdico: si se considera culposa laconductadel
provocador, no puede considerarse culposa la del que provoca para que le agredan. Se consider, por
tanto, que la ms suficiente de las provocaciones -y la ms grave- sera la provocada para desencadenar una agresin. Conforme a ello se conclua que la provocacin no intencional sera un supuesto
de exceso (art. 35J y la intencional quedara fuera de la legtima defensa: mientras una quedaba con
un pie dentro, la otra quedaba con ambos fuera.
3. Esta tesis presenta tres aspectos criticables, (a) En primer lugar, el art. 35 no prev conductas
culposas ni convierte en culposas las dolosas, sino que se trata slo de una disminucin de la pena
conforme al menor contenido injusto de la conducta. Esto parece desprenderse de la propia expresin
legal, que no se refiere a un hecho culposo, sino a que se sanciona con la pena de] delito culposo ' 01 .
(b) En segundo trmino, la expresin exceso en la causa encierra un contrasentido. La ley requiere
que se hayanexcedido los lmites, y nadie puede excederlos lmites de un mbito dentro del que nunca
ha estado. El exceso en las eximentes no puede confundirse con las eximentes incompletas, que es
un sistema legislativo diferente. Si bien es cierto que staes la solucin de lajurisprudencia espaola
basada en una ley que tambin -al igual que la argentina- requiere la falta de provocacin, no puede
compararse el sislemade las eximentes incompletas como atenuantes del cdigo espaol con nuestro
art. 35. La sola lectura del texto espaol evidencia la diferencia: Son circunstancias atenuantes: I"
Las causas expresadas en el captulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, en sus respectivos casos (art. 21). (c) Por ltimo, como esta
interpretacin deja fuera de la defensa legtima al provocador intencional que se defiende, no puede
menos que considerarque tambin acta antijurdicamente cualquiera que le defienda o participe de
su defensa. Esta es una interpretacin extensiva que nuestro texto no autoriza, porque por ms que
la provocacin sea intencional, la agresin siempre ser ilegtima, porque el animus del provocador
no puede alterar la naturaleza antijurdica de la conducta agresiva. Habiendo una defensa y siendo sta
necesaria, lo nico que la ley le quita es su legitimidad, pero slo respecto del provocador y no del
tercero que no haya participado en la provocacin.
4 . L a s dificultades tienen o r i g e n en el esfuerzo p o r a d e c u a r ai texto argentino
soluciones a l e m a n a s o e s p a o l a s , q u e llevaron a derivar la cuestin al art. 35 en lugar
de profundizar el alcance de la propia disposicin del art. 3 4 , q u e i m p o n e c o m o tarea
prioritaria establecer el c o n c e p t o de provocacin
y el criterio de suficiencia. En trminos generales, suele decirse q u e n o constituyen p r o v o c a c i n suficiente los actos usuales
y normales de la vida, p e r o esto n o pasa de ser una regla de exclusin de algunas
acciones. Sin d u d a q u e la p r o v o c a c i n d e b e r ser s i e m p r e una conducta anterior a la
agresin y que ella m i s m a n o p u e d e configurar una agresin, pues de lo contrario la
reaccin sera una defensa. P e r o esa conducta anterior d e b e serj u r d i c a m e n t e desvalorada
en tal forma q u e haga caer la base fundante de la legtima defensa. Esta desvaloracin
d e b e partir de q u e , si bien es verdad q u e nadie est o b l i g a d o a soportar lo injusto, sera
siempre a c o n d i c i n d e q u e n o haya d a d o lugar a lo injusto con su propia conducta. L a
coexistencia i m p o n e la evitacin de conflictos e x t r e m o s , c o m o son los que tienen lugar
c u a n d o a p a r e c e la situacin de defensa legtima. El derecho no fomenta el
innecesario
y gratuito aumento de conflictividad
y, por ende, reconoce el derecho de legtima
defensa en la medida en que el agente no haya cado en esa
prctica.
5. Si la c o n d u c t a suficientemente provocadora e x c l u y e la legtima defensa por ser
j u r d i c a m e n t e d e s v a l o r a d a c o m o contraria a principios e l e m e n t a l e s de coexistencia, de
1)8
Fontn Balestra, II, p. 150; Soler, 1, p. 156; Nez, Manual, p. 191; Creus, p. 268.
Welzel, p. 88; Jescheck-Weigend, p. 346.
As, Welzel, p. 88; Stratenwcrth, p. 139: Mezger. Lehrbuch, 1949, p. 234; Freund. Strafrecht, p.
101; Hruschka. p. 274 y ss.; tambin en ZStW, 200l, 113, p. 870 y ss.
101
Creus, p. 275 y ss.
99
100
626
all pueden deducirse los caracteres que debe presentar para considerarse tal. Ante todo,
la conducta debe ser (a) provocadora, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese ignorado la
previa provocacin del agredido, ste permanecer en el mbito de la legtima defensa,
pues no habr provocado (determinado) la agresin ilegtima, (b) Adems, no basta el
carcter provocador de la accin para excluir la justificacin, sino que es menester que
sta sea suficiente. Su suficiencia depender de dos caracteres, uno positivo y otro
negativo, (a) El primero es la previsibilidad del desencadenamiento de la agresin, es
decir la posibilidad de prever que la conducta se convierta en motivadora de la agresin
en forma determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal que la ms
elemental prudencia aconseje la evitacin de la conducta, (b) El carcter negativo de
la suficiencia se deriva tambin de su propio fundamento: la suficiencia de la provocacin es un criterio tico-jurdico que excluye del mbito de la justificante la conducta
que se muestra inadecuada para la coexistencia, en forma tal que hace cesar la equidad
del principio de que a nadie se le puede obligar a soportar lo injusto, que es lo mismo
que afirmar que existe un derecho a repeler lo injusto para afirmar la libertad. Por ende,
no deben computarse a los efectos de la suficiencia de la provocacin los caracteres
personales del agresor que lo hacen candidato a la criminalizacin: matonismo, agresividad, hbitos pendencieros, irascibilidad, etc. Naturalmente que estos caracteres no
debern tomarse en cuenta cuando la provocacin constituya una lesin al sentimiento
de piedad, como por ejemplo el caso del que se dedica a molestar sistemticamente a
un pobre dbil mental o a un enfermo similar. Fuera de este ltimo supuesto, la provocacin no ser suficiente en conductas tales como ir al domicilio conyugal, al domicilio o morada habitual, pasar por la esquina en que para una patota, entrar a un bar,
etc. En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del que se
defiende, que da motivo a la agresin y que se desvalora jurdicamente como suficiente
cuando es previsible, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor contrarias a los principios elementales de coexistencia,
salvo que la agresin que se funde en esas caractersticas sea desencadenada por una
conducta lesiva al sentimiento de piedad.
6. El que provoca suficientemente crea la situacin de necesidad de defensa, lo que
no debe identificarse con cualquier situarse en esa necesidad: crear la situacin es crear
el estado de cosas que lleva a la necesidad. No crea la situacin de necesidad el que, sin
ser agredido, ayuda a otro a defenderse (inc. 7 del art. 34), pese a que voluntariamente
se coloca en estado de necesidad de defensa. Esta es la mejor prueba de la naturaleza
personal del injusto en el derecho argentino: es antijurdica la conducta del que crea
una situacin de necesidad de lesionar un bien jurdico, pero no lo es la del que sin haber
contribuido a provocar esa situacin le defiende.
7. La conducta defensiva propia en una situacin provocada es antijurdica, y la
lesin al bien jurdico que con ella se causa es incuestionablemente dolosa. No cabe
duda acerca de que quien mata en legtima defensa quiere matar, y cuando falta la
justificacin el juicio de antijuridicidad recae sobre una conducta dolosa. Por consiguiente, siempre que la provocacin suficiente excluya el derecho, habr un injusto
doloso perfecto. Eventualmente el problema podr trasladarse a la culpabilidad y
presentarse un supuesto de exculpacin, basado en que a nadie puede exigrsele, por
ejemplo, que se deje matar. Pero de all no se deriva que todo sujeto que provoque una
situacin de justificacin quede sin ms amparado por una causa de exculpacin,
porque los requisitos de sta no son los mismos que los de la legtima defensa. As, no
actuar justificadamente el amante de la mujer sorprendido en adulterio en el lecho
conyugal, cuando, pudiendo evitar la agresin con la huida, prefiera lesionar o matar
al marido, sino que adems de actuar antijurdicamente (en razn de que la provocacin
excluye la justificacin), actuar tambin culpablemente, puesto que le era exigible otra
627
628
a.illicita i.c. ' " , ofrece dificultades serias y dista de ser generalmente aceptada, pues se sostiene que
el provocador no tiene el dominio del hecho " 2 . En el derecho argentino no puede ser aceptada por
expresa disposicin legal, puesto que mediante provocacin suficiente no hay una actio illicila in
causa sino una actio illicta in acto, toda vez que queda excluida de la legtima defensa. La sola
mencin de las dificultades que la falta de este requisito legal ha trado a la doctrina alemana sera
argumento suficiente para mantenerlo inclume en nuestra legislacin. Una prueba de ello son los
juegos malabares de la referida doctrina de la a.l.i.c. y las disputas en torno al problema. Con buen
criterio la mantuvo el cdigo espaol. La consecuencia prctica ms comn de este recaudo legal es
la exigencia de que quien ha dado lugar al conflicto con su grave torpeza o intencin no quede
amparado por una causa de justificacin cuando tenga la posibilidad de impedir la agresin o de
detenerla mediante la huida o retirada, lo que es de incuestionable valor social " 3 .
VIII. D e f e n s a de terceros j
1. L a regulacin legal expresa de la defensa de terceros es el a r g u m e n t o m s contundente para postular la naturaleza personal del injusto en el d e r e c h o argentino: en
tanto q u e el p r o v o c a d o r que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a la
provocacin que le defiende acta c o n f o r m e al d e r e c h o . En este sentido, es correcta la
doctrina nacional en c u a n t o e n t i e n d e q u e el m e r o c o n o c i m i e n t o d e la p r o v o c a c i n n o
importa participacin
en ella, sino q u e sta requiere participacin
en el hecho
provocativo 114. C o n los m i s m o s medios r a c i o n a l m e n t e necesarios y en la m i s m a situacin
de defensa, idntica conducta d e s p l e g a d a p o r quien ha p r o v o c a d o ser antijurdica, en
tanto q u e , llevada a c a b o p o r quien no ha participado en ella, a u n q u e tuviere plena
consciencia de la provocacin, ser c o n f o r m e al d e r e c h o " 5 .
2. Frente a estaregulacin expresa se derrumba la tesis del injusto objetivo, establecida a partir de
un general deber como norma general de valoracin, distinto del t debes de la norma imperativa
de determinacin que fundara la culpabilidad " 6 invocado por la teora tradicional argentina " 7 .
Conforme a esa tesis, todo el que participa en una conducta que viola ese deber general de la norma
de valoracin estara actuando antijurdicamente y, por ende, la cooperacin en la defensa de quien
provoc la agresin sera antijurdica, en contra de lo expresamente preceptuado en la ley. No cabe
postular soluciones arbitrarias, como sera sostener que el tercero ajeno a la provocacin puede ser
autor de la defensa del tercero, pero no puede cooperar legtimamente en la defensa que lleve a cabo
el propio agredido; sera absurdo pretender la legitimidad de una autora de defensa y la antijuridicidad
de la mera participacin en idntica defensa. Ni siquiera renunciando al carcter accesorio de la
participacin se hallara una explicacin racional, como no sea la priorizacin de una tesis rebatida
en la ley misma. Menos sustento tendra pretender que la legtima defensa del tercero provocador es
una mera causa de inculpabilidad o identificar participacin con conocimiento y resolverlo por va del
error. Cualquiera de estas explicaciones sera violatoriadel principio de legalidad o, al menos, gravemente extensiva de punibilidad.
I X . L a defensa del e s t a d o
1. Es legtimamente defendible cualquier bien, p o r q u e t r a d u c e una defensa de la
libertad general, sea c o m o ejercicio de un d e r e c h o personal o c o m o un d e r e c h o q u e se
ejerce a travs de una persona jurdica. En este sentido, es claro q u e n o hay razn alguna
'" Adems de Baumann y Kohlrausch-Lange. se inclina por l Lenckner. en GA, 1961. p. 299 y ss.
112
Contra l, expresamente, Roxin, op. cit.. pp. 546-549; sobre el debate, ampliamente, Roxin, p. 639
y ss.
113
En contra de la frmula legislativa que la incluye, Luzn Pea, 610 y ss.; Gmez Lpez, Legtima
defensa, p. 218.
114
Soler, I. p. 359; Nez, I. p. 389; Fontn Balestra. II. pp. 154-155.
""' Para algunos slo si la vctima quiere la defensa; as Bacigalupo, en CDJP, Ao II, 1 y 2. p. 99;
siempre ser inaceptable la amijuridicidad de la accin que preserva un derecho ajeno (que no sea una
intervencin ilegtima del estado o de un particular), ms cuando es la vctima quien no sabe que lo tiene
o que se lo han afectado.
Ub
As. Mezger. Lehrbuch, 1949. p. 173.
117
Expresamente citado por Soler. 1, p. 303; Fontn Balestra, II, p. 68; Nez, I, p. 297.
629
para excluir al estado del mbito de los bienes jurdicamente defendibles. El estado es
una persona jurdica y. por ende, puede ser defendido por un tercero: nadie duda de la
posibilidad de defender sus bienes, al menos cuando de bienes individuales se trata " 8 .
Tampoco puede plantear muchas dudas la legtima defensa de la existencia misma del
estado ante la inminente amenaza externa a sta, como por ejemplo, frente a una
invasin. Se trata de un ejercicio de derecho que no debe confundirse con la obligacin
del art. 21 de la Constitucin Nacional, que implica un cumplimiento de deber que
provoca la atipicidad de la conducta, y que es impuesto conforme a las leyes que lo
regulan.
2. Estas hiptesis deben distinguirse ntidamente de la defensa del estado como
orden jurdico " 9 . Para los objetivistas, sera casi una consecuencia necesaria admitir
la legtima defensa del orden jurdico por los particulares 120. A esta tesis se oponen
quienes sostienen que la defensa del orden jurdico slo puede ser ejercida por los
rganos del estado y no por los particulares nl. En rigor, las posiciones objetivistas
llevan a admitir la legtima defensa del orden jurdico en una extensin que resulta
intolerable y que, por ende, termina desarticulando todo el orden jurdico, pues impulsa
la generacin de guardianes del orden. Desde el subjetivismo, no hay razn para negar
la legtima defensa del orden jurdico, sino para acotarla racionalmente: el orden
jurdico es defendible cuando su lesin importa simultneamente la afectacin de
derechos de los habitantes 122. Desde esta perspectiva es admisible la defensa del orden
jurdico frente al que conduce embriagado, porque pone en peligro la vida, pero no es
posible defenderlo frente al peatn que atraviesa la calle violando la indicacin luminosa. Admitir la legtima defensa del orden jurdico en este ltimo caso implica cancelar los rganos estatales y sustituirlos por particulares; en rigor, se tratara de casos
en los que no hay agresin, sino slo una lesin a la voluntad estatal.
3. La defensa del orden institucional y del sistema democrtico tampoco es admisible en cualquier medida, pues cualquiera podra erigirse en defensor frente a quienes
simplemente propugnen reformas o expresen ideologas contrarias a los principios que
suponen ese orden y sistema. Por ello, la propia Constitucin se ocupa de acotar los
actos frente a los cuales puede ejercerse el derecho de resistencia l23 : es admisible slo
frente a actos de fuerza encaminados a interrumpir la observancia de la Constitucin
y, con mayor razn, cuando logren esa interrupcin (art. 36). De este modo, la Constitucin repudia la tesis formal que postula que la interrupcin de la observancia de
la Constitucin por actos de fuerza genera un nuevo orden jurdico y hace cesar todo
derecho de resistencia, al establecer claramente que, pese a esa circunstancia, la Constitucin mantendr su imperio. Con ello consagra el derecho de resistencia a la opresin, de clarsima raigambre liberal l 2 4 . De all que, en el texto argentino, la resistencia
no est limitada a evitar la interrupcin de la inobservancia de la Constitucin, sino
que se concede como derecho a hacer cesar esa inobservancia cancelatoria de todo
el plexo de derechos propio del orden institucional y del sistema democrtico. En este
supuesto la agresin es actual, pues la situacin creada por la inobservancia de la
Constitucin afecta de modo continuo ese plexo de derechos.
118
120
630
4. Actos de fuerza son, sin duda y entre otros, los delitos constitucionales de los
arts. 22 y 29: en el primer caso se trata de un acto de fuerza cometido por particulares
o por funcionarios subordinados, en tanto que el segundo slo puede ser cometido por
legisladores. Seran dos claros ejemplos de golpes de estado cometidos desde abajo y
desde arriba l25. La pena del segundo delito se aplica a los restantes actos de fuerza no
nominados constitucionalmente, que no son slo los que activan violentamente una
fuerza, sino tambin los que se imponen a otros de modo que stos deben aceptar lo
ilcito o apelar a su propia fuerza: tales seran decisiones como no convocar a elecciones, prolongar arbitrariamente los mandatos, cancelar el rgimen de partidos polticos,
habilitar la reeleccin indefinida del poder ejecutivo, asignarle funciones judiciales al
ejecutivo, etc. No cualquier decisin que afecte en alguna medida el orden institucional
o el sistema democrtico abre la posibilidad de defensa legtima en los trminos del art.
36, sino slo las que alteran la organizacin del poder, o sea, el sistema de pesos y
contrapesos de la Constitucin, de modo que no sea ya posible hallar tutela a los
derechos dentro del propio sistema que, por su desequilibrio, cierre todo acceso a
solucin racional del conflicto: la legtima defensa del orden institucional y del sistema
democrtico slo es posible frente a actos de fuerza de tal entidad que sustituyan a los
funcionarios de la Constitucin por funcionarios defacto o que hagan que los funcionarios constitucionales reviertan su ttulo y pasen a ser funcionarios de facto. Un
sedicioso que usurpa el poder, un presidente que prolonga su mandato, una Cmara que
rechaza los ttulos de las minoras, un tribunal que legitima la esclavitud, ejercen un
poder de facto que abre el derecho de resistencia como legtima defensa del orden
institucional y del sistema democrtico. Un acto inconstitucional de cualquier poder no
lo habilita, en la medida en que subsista la organizacin institucional que pueda
remediar el vicio, sin perjuicio de que sea posible la legtima defensa de los derechos
directamente afectados l26.
X. Presunciones juris tantum de legtima defensa
o
1. El inc. 6 del art. 34 establece dos supuestos particulares de legtima defensa, que
han dado lugar a diferentes interpretaciones: (a) Se entender que concurren estas
circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor, (b) Igualmente
respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia. Se trata de disposiciones muy tradicionales, que se remontan al Digesto y a
las Partidas 127, pero que en la codificacin se escinden entre los textos que siguieron el
sistema de la declaracin o presuncin juris et de jure (Cdigo Napolen) y el de la
presuncin juris tantum o de inversin de la carga de la prueba (Cdigo Imperial del
Brasil de 1830). La doctrina dominante 12i entiende con razn que se trata de dos supuestos de presuncin juris tantum en beneficio del agredido 129. No slo es la interpretacin
acorde con todos los antecedentes legislativos, sino tambin la que no violenta la incompatibilidad de las presunciones juris et de jure con los principios del derecho penal. Por
lo dems, en ambos casos son de aplicacin las reglas generales de la legtima defensa:
la expresin cualquiera sea el dao ocasionado al agresor no puede entenderse como
privilegio que abdica del lmite de la racionalidad 13, sino como una ratificacin de la
exclusin de la ponderacin de males, propia del estado de necesidad.
125
631
2. El texto contiene una aparente contradiccin, que debe ser resuelta mediante una
interpretacin adecuada: pareciera que la presuncin beneficia al que rechaza a quien
an no ha penetrado en el domicilio aunque no oponga resistencia alguna, en tamo que,
una vez que ha logrado penetrar en ste, slo beneficia al defensor cuando el intruso
opusiere resistencia. Esta inteipretacin meramente literal sera contradictoria, lo que
obliga a ensayar otra, en funcin del art. 1 constitucional (racionalidad de los actos de
gobierno republicano), de modo que tampoco limite el ejercicio del derecho de defensa.
La contradiccin se salva si se considera que la primera hiptesis abarca al que rechaza
al escalador o efractor nocturno, aunque ste haya logrado su propsito de penetrar en
la casa; en tanto que la segunda hiptesis se limita al que encuentra al extrao en el
hogar, sin los requisitos de la primera (escalamiento o efraccin), pero oponiendo
resistencia.
133
632
228 del mismo cdigo civil), elaborando tambin un estado de necesidad supralegal justificante
diferente del estado de necesidad exculpante (que seria el del viejo 54 del StGB), al que se agregabc
la coaccin del 52. Hippelentendaqueel estado de necesidad siempre era justificante ,M , solucir
que siguen postulando, desde Espaa, Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Luzn Pea 137. Helmuth Mayei
y Arthur Kaufmann sostuvieron que en caso de colisin de bienes iguales media una no prohibicin
pero no afirmaban su justificacin L1S, en tanto que Maurach, a causa de la escisin que haca en l
culpabilidad, sostena que no era inculpable propiamente dicho, sino que elimina la responsabilidad " 9 . El cdigo alemn de 1974 recogi la tesis diferenciadora, regulando en el 34 la necesidac
justificante y en el 35 a exculpante, aceptada con general acuerdo de a doctrina 14. No obstante
existe una parte de la doctrina alemana que construye por analoga un estado de necesidad defensivo
que se dara cuando el mal emerge de la persona, aunque no se trata de una agresin que lo encuadre
en la legtima defensa. Tales seran los casos de fuerza fsica irresistible, conductas conforme i
derecho que sean fuente de males, la muerte del feto para salvar a la madre y la llamada legtims
defensa preventiva o anticipada. Este estado de necesidad cancelara la exigencia de ponderacin t
males, pues se fundara en el derecho del agente a preservar la incolumidad de su bien jurdico141.
3. En la ley argentina el sistema es ms simple, pues el inc. 3o del art. 34 establece claramente e
estado de necesidad justificante. Las dificultades yacen en el estado de necesidad exculpante. Parc
resolver el caso de colisin de bienes de igual jerarqua, ejemplificado con la consabida tabula unim
capax o tabla de Carneades l4: , Soler subjetivizaba la ponderacin de los males ex ante y lo resol vt
como justificacin, sosteniendo que la accin coacta de la segunda parte del inc. 2 del mismo art. 34
slo contempla supuestos provenientes de una fuerza humana l43. Nez entenda que el inc. 2'
abarca tambin supuestos no provenientes de acciones humanas y, por ende, lo resolva como case
de inculpabilidad l44, solucin seguida de cerca por Fontn Balestra y Creus l45. Jimnez de Asa 5
Fras Caballero considerabanque se trata de una causa supralegal de inculpabilidad por inexigibilidac
de otra conducta l46.
4. El estado de necesidad justificante puede provenir de una conducta humana o de
una fuerza de la naturaleza, al igual que el estado de necesidad exculpante de la ultime
parte del inc. 2 del art. 34. La coaccin tambin constituye un estado de necesidac
justificante cuando el mal que se evita es mayor que el que se causa: se amenaza de
muerte a un sujeto para que cometa un delito contra la propiedad, por ejemplo. Ningr
inconveniente se ve en ello, porque se puede penar perfectamente al coaccionante, tod
vez que por hecho en el art. 45 debe entenderse la realizacin de una tipicidad objetiva
Igualmente no podr ampararse el coaccionante en el estado de necesidad si ayuda ai
coaccionado, porque l es quien provoca la situacin de necesidad. El tercero nc
coaccionado que ayuda al coaccionado tambin actuar justificadamente, aunque conozca la coaccin y su animas sea favorable a la voluntad del coaccioante; no estari
justificado el coautor no coaccionado, salvo que l mismo, por razones humanitarias
o de solidaridad pueda considerarse sometido a la coaccin.
5. Esto no es ms que una consecuencia de la tesis del injusto personal. La posicir
contraria, que pretende encuadrar siempre la coaccin en las meras causas t
n6
Hippel. Robert von, II, I9J0. p. 234.
1,7
Gimbernat Ordeig, en NPP. 1974, pp. 91-107.
I}s
Mayer, H., 1967, pp. 133-134; Kaufmann, Arthur.
1W
633
634
635
135
636
9. En cuanto al requisito de proximidad del peligro del mal que se evita o se puede
evitar, tambin es necesario tener en cuenta el del mal que se puede causar cuando de
tipos culposos se trate. En la ponderacin de males debe tenerse en cuenta que una
lesin inminente e inevitable de otro modo, es decir, incuestionablemente prxima,
constituye un mal mayor que el riesgo lejano de una lesin de igual o algo mayor
entidad: el mdico que habiendo observado que no viene ningn vehculo en sentido
contrario, corta una curva para llegar al hospital con un enfermo en estado desesperante, acta en estado de necesidad. De cualquier manera, la menor proximidad de lesin
provocada por el agente no configura un mal menor, cuando esa eventual lesin serta
mucho mayor que la prxima que se quiere evitar: la violacin del deber de cuidado en
la conservacin de una fuente de energa nuclear no puede justificarse por la necesidad
de evitar una herida. En materia de estados de necesidad que justifican tipicidades
culposas, cuanto mayor sea el peligro de lesin para un tercero, tanto ms restringido
ser el permiso con que cuenta el autorl66.
10. En cuanto a la determinacin de la intensidad de la afectacin en consideracin
a las circunstancias personales de los respectivos titulares, no debe confundirse la
apreciacin de las circunstancias subjetivas con la apreciacin subjetiva: conforme al
primer criterio, se toman objetivamente en consideracin las circunstancias del necesitado, en tanto que, conforme al segundo, es el titular quien decide sobre el valor
relativo de los bienes y de los males. Esto ltimo es inaceptable, por lo que se pretendi
que en caso de conflicto de bienes iguales se tomen en consideracin las circunstancias
en que se halla el necesitado l67. Esto es correcto, pero a condicin de que tambin se
tomen en consideracin las del que sufre la lesin. Por ende, no actuar justificadamente,
aunque s inculpablemente, el ganadero que para salvar diez animales, sacrifica la vaca
de su vecino, cuando es el nico bien que ste tiene en su patrimonio. Se trata de una
colisin de bienes de igual jerarqua y, concretamente, se produce un dao menos
extenso que el evitado, pero conforme a las circunstancias personales, uno de los
titulares evita la prdida de una pequea parte de su contenido patrimonial a costa de
dejar vaco el magro patrimonio del otro. La consecuencia de no tomar en cuenta las
circunstancias personales sera, en principio, que el vecino no podra defender legtimamente el nico bien de que dispone y que quiz sea su nico medio de vida. No se
trata de que la extensin del dao (el mal) quede librada al criterio del titular del bien,
sino de que el juzgador tome en cuenta las circunstancias personales del sujeto para
mensurarlo.
11. Cuando los males en conflicto son iguales no hay otra solucin que la
inculpabilidad. Esta afirmacin puede mover a error en la valoracin de algunas
situaciones, como son los supuestos en que en momentos de necesidad terribilsima el
propio derecho impone el deber de dar muerte a una persona, como acontece en los casos
excepcionalmente previstos en el Cdigo de Justicia Militar para evitar catstrofes
incalculables. En estos casos el jefe militar que procede de esa manera cumple con su
deber jurdico, siendo atpica su conducta y no justificada por estado de necesidad y
menos aun inculpable. Si en tales supuestos hay una decisin antijurdica aunque
inculpable del mismo estado, es una cuestin diferente.
III. La actuacin oficial como pretendido ejercicio de un derecho
1. Frente a todo derecho constitucionalizado existe un deberjurdico del funcionario de respetarlo
y hacerlo respetar. Tratndose de un deber parael funcionario-y no una mera potestadde ste-resulta
errnea la caracterizacin de la coercin oficial como ejercicio de un derecho del funcionario, tesis
que slo puede derivarse de la previa afirmacin de un pretendido y nunca explicado jus /mniendi y
166
167
637
de la confusin entre pena y coercin directa l6s . Sin embargo, buena parte de la doctrina 169 considera
que configuran casos especiales de justificacin las acciones penalmente tpicas que (a) provienen de
los derechos de intervencin en el ejercicio del cargo, y (b) la orden antijurdica obligatoria, (c) la
actuacin pro magistratu (detencin provisional, derecho a la autotutela), (d) el derecho de correccin, (e) la autorizacin oficial, (f) el consentimiento presunto, (g) la salvaguarda de intereses legtimos, (h) el derecho de resistencia, (i) la desobediencia civil, fj) el conflicto de deberes, y (k) la
indemnidad parlamentaria.
2. Lo que se ha sostenido respecto del cumplimiento de un deber como categora propia de la
tipicidad ""lleva a resol ver lo relacionado con las situaciones (a), (b) y (c) en la tipicidad objetiva. Ms
aun: es viable la justificacin por parte del ciudadano, cuando la orden o su cumplimiento carecen de
los presupuestos necesarios constitutivos del deber j urdico, pues estas hiptesis implicarn siempre
un injusto, que el habitante puede resistir haciendo valer una defensa legtima del derecho afectado.
El derecho de autotutela que se incluye dentro del general de actuacin pro magistratu, no es ms
que una legtima defensa de un bien, frente a una lesin consumada pero cuya afectacin se mantiene
en ei tiempo, por lo que el derecho puede ejercerse mientras dure la afectacin.
3. El pretendido derecho de correccin y el consiguiente castigo fsico con fines pedaggicos 171
en el mbito familiar y de enseanza pblica y privada, debe rechazarse como justificacin, porcuanto
su reconocimiento como permiso afecta de forma aberrante los derechos establecidos por la Convencin de los Derechos del Nio, que dispone que el maltrato de un menor permite su separacin de los
padres (art. 9), que prohibe las injerencias ilegales o arbitrarias y que impone al estado el deber de
proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental y contra los malos tratos (arts.
16 y 19) l 7 2 .
4. Tampoco la autorizacin oficial es causa especial de justificacin por concesin de un permiso,
pues difcilmente pueda aceptarse que la administracin cuente con un privilegio para cancelar un
injusto penal: una autorizacin oficial nopuede volver lo injusto en lcito. As, un permiso para arrojar
fluidos al medio ambiente no puede autorizarse cuando de ello surge un dao al medio ambiente. La
circunstancia de que la explotacin econmica entrae un riesgo no prohibido y que ese riesgo se halle
regulado normativamente, no implica de parte de la administracin una facultad para permitir acciones de peligro prohibido o directamente lesivas, pues slo puede regularse lo que constituya un riesgo
permitido, como el trfico rodado o la explotacin de la energa nuclear, etc. 17-\ En otros casos, la
autorizacin remite a las reglas imputativas del consentimiento, como en el supuesto en que la
administracin permite el desvo de los fondos pblicos 174. Por ello es irrelevanteque la autorizacin
oficial se haya obtenido mediante engao, porque ni la autorizacin ni el acto viciado pueden permitir
lo injusto l75 . Incluso en los casos en que la administracin permite ciertas conductas, como la autorizacin para gastar dinero pblico o modificar su destino, stas no estn amparadas por una causa
de justificacin, sino por las reglas de imputacin que excluyen la tipicidad sistemtica cuando el
conflicto est determinado por una actuacin en contra de la voluntad de la vctima, por lo que, de
mediar el respectivo consentimiento a travs de la autorizacin, la cancelacin de ejercicio punitivo
encuentra razn en la ausencia de tipo l76 . Otro caso que se pretende de justificacin es el de la
autorizacin para poseer armas de guerra. Dado que media autorizacin, no habr tenencia ilegtima
y, por ende, la accin ser atpica. Slo serjustificada si no media autorizacin y la tenencia ilegtima
tiene lugar con los extremos del estado de necesidad o de la legtima defensa. Es posible que el propio
estado sea quien se halle en necesidad, pero tampoco opera aqu una justificacin. Cuando es necesario demoler un edificio que amenaza ruina, el dao no se justifica por la autorizacin para demoler,
"" Supra 5.
v por todos, Jakobs. p. 546 y ss.
170
Supra 32.
171
Hirsch, Leipzig'-'1' Kommentar, 223, n 30; Gnther, Strafrechlswidrigkeil
und
Strafunrechtsausschlitss. p. 355.
I72
TEDH caso "Campbell y Cosans" (25/2/82) resolvi condenar el casligo en caso de que los padres
lo objetasen.
173
Detalles sobre ello en de la Mata Barranco, Proteccin penal del ambiente y accesoriedad
administrativa, p. 243.
l74
Roxin, p. 758.
175
Roxin, p. 759.
176
Supra 30.
169
638
sino que en esa emergencia la demolicin es deber para el funcionario y, por tanto, una causa de
atipicidad conglobante.
5. El consentimiento presunto no es ms que un caso particular de ste y, por ende, hace a la
problemtica del tipo 177, lo mismo que el Uamadoconflicto de deberes 178. Igual criterio ha de adoptarse
en relacin con la indemnidad parlamentaria 179, dado que el art. 68 constitucional no ofrece dudas
en cuanto a que excluye el acto del tipo (y no al autor) cuando dispone que ningn miembro del
Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. En cambio, es correcto ubicar la resistencia
a la opresin como causa de justificacin junto a la desobediencia civil y a la defensa de intereses
legtimos 18().
IV. Legtima defensa y estado de necesidad contra la actuacin oficial ilcita y
otros ejercicios de derechos
1. Cuando la autoridad estatal debe ejercer coaccin directa sobre las personas o los
bienes para hacer cumplir las normas jurdicas (privaciones de libertad, allanamientos,
secuestros de cosas, etc.), su intervencin no est justificada por permisos, sino que es
atpica porque siempre que la injerencia sea conforme a los requerimientos objetivos
de la ley, se trata del cumplimiento de un deber jurdico que excluye la imputacin. El
juez que ordena una detencin o el funcionario que priva de libertad en flagrancia
criminal (a diferencia del particular que detiene en flagrancia, que ejerce la legtima
defensa propia o de tercero), tienen el deber de hacerlo, sin que la ley les acuerde la
posibilidad de lo contrario. Desde la perspectiva del funcionario, el cumplimiento de
un deber jurdico cancela la tipicidad objetiva. Por ende, quien sufre la accin del
funcionario no puede resistirse ni defenderse legtimamente. Slo puede justificarse la
resistencia del habitante cuando la conducta del funcionario sea contraria a su deber 181 ,
porque actuando ilcitamente incurrira en una agresin ilegtima habilitante de la
defensa del agredido: si el juez ordena la prisin preventiva por delito no reprimido con
pena privativa de la libertad, el imputado puede resistir la detencin defendiendo
legtimamente contra el juez su derecho a la libertad ambulatoria, toda vez que la
decisin sera contraria a lo que expresamente establece el art. 312, inc. I o del CPPN.
2. Cuando el funcionario acta dolosamente, es pacfica la opinin de que el particular puede defender cualquier derecho que se le quiera afectar. Pero en los casos de
error se ha pretendido fijar un lmite a la posibilidad de defensa, apelando a teoras con
cierto tinte autoritario provenientes del derecho administrativo, donde se sostuvo la
idea de que slo los actos con vicios graves y manifiestos convierten en antijurdica la
accin del funcionario, en tanto que los restantes deben ser tolerados por el ciudadano ,82. En sentido anlogo se sostuvo que rige para estos supuestos una pretendida
antijuridicidad especficamente penal, segn la cual, en determinadas circunstancias,
el funcionario en el ejercicio del cargo actuar conforme al derecho aunque su conducta
sea antijurdica y anulable para el derecho pblico, en particular cuando se refieran a
errores sobre los requisitos tcticos del deber de intervencin mediando un examen
cuidadoso. No obstante, este privilegio a errarl83 carece de fundamento, pues no hay
177
Supra 32.
Ibdem.
179
Supra 15.
iso Verhaegen, La Protection pnale contre les Exes de Pouvoiret la Rsistance legitime I 'Autorit,
p. 351 y ss.
181
Sobre ello. Arteaga Snchez, Derecho Penal Venezolano, p. 209; Zambrano Pasquel, Manual, p.
254; Perron, en "Causas de justificacin y de atipicidad en derecho penal", p. 73 y ss.; como resultado
de principios liberales, la legtima defensa en estos casos se cancela segn las condiciones polticas del
momento, da Costa e Silva, Cdigo Penal, I, p. 274.
182
Sostenida por Meyer. en "NJW", 1973. p. 1074.
183
La expresin es de Jellinek, cit. por Jescheck-Weigend. p. 392; Roxin. p. 739.
178
639
razn que explique por qu el error convierte en lcito un ilcito y, por ende, por qu
el habitante debe soportar el error del funcionario. Se sostiene que sera condicin
previa que el particular advierta al funcionario acerca del error l84, lo que sobreabunda,
pues no es ms que un requisito general de la legtima defensa: si para evitar la agresin
basta con advertir sobre el error, es porque falta el requisito de la necesidad de defensa.
Por supuesto que no pueden confundirse los casos de error en cuanto al deber con los
deberes de obrar frente a indicios, en que el error es irrelevante porque su margen est
abarcado por el deber funcional. El funcionario que realiza una apreciacin seria para
detener a una persona (causa probable de delito, indicio vehemente de culpabilidad),
aunque ese juicio en el futuro se demuestra equivocado, no incurre en un error que
habilite la legtima defensa, porque el funcionario tiene el deber de detener por indicios
de culpabilidad y no de detener a culpables, lo que slo le habilitara a detener a
condenados. Por ello, una detencin de este tipo ser conforme al deber siempre que
existan indicios ciertos de comisin de un delito y no meras sospechas o una apreciacin
puramente subjetiva o prejuiciosa del agente preventor 185 .
3. Cuando es claro que el funcionario acta ilcitamente, no hay ms problemas que
los que plantea la legtima defensa en general. No obstante, existen lmites controvertidos respecto de ciertos deberes de injerencia, cuya solucin depende en general de la
amplitud que se le reconozca a derechos fundamentales, como la integridad fsica, la
libertad ambulatoria, la intimidad, la reserva, etc. Por ello, es preferible tratar estos
supuestos como ejercicios del respectivo derecho, abarcando casos en que la agresin
ilegtima proviene de un funcionario y los derechos se ejercen a costa de la seguridad
e integridad fsica de la autoridad o de sus bienes, como tambin otros de supuestos que
deben resolverse exclusivamente en consideracin a la amplitud que se le reconozca al
derecho, porque no comprenden ninguna actuacin oficial contraria al deber, como por
ejemplo en el derecho al aborto teraputico. Esta enunciacin demuestra que su anlisis
particularizado corresponde en su especificidad a cada uno de los respectivos mbitos
del saber jurdico al que incumbe su tratamiento (derecho constitucional, procesal,
administrativo, etc.), y que la pretensin de resolverlos en sede penal importara un
avance indebido sobre otros mbitos. De all que, si bien su referencia se impone por
su inters demarcatorio con la problemtica de la justificacin, no agota en absoluto
toda su complejidad ni podra hacerlo sin extender indebidamente el horizonte proyectivo
del saber jurdico-penal.
4. La libertad de movimientos slo puede ser restringida en los casos en que proceda la coaccin
directa administrativa o frente a una condena penal privativa de la libertad (art. 18, CN). Cuando el
derecho a la libertad ambulatoria se cancela fueradeestos casos, el acto del funcionario debe reputarse
como agresin ilegtima que justifica una salvaguarda de ese derecho en los lmites de la defensa
legtima, que puede justificar conductas tpicas de evasin (art. 280), resistencia (arts. 237 y 239),
lesiones (art. 89), etc. De igual forma tambin estar justificada la accin lesiva en los lmites de la
legtima defensa de quien salvaguarda su derecho constitucional de opcin de salir del pas en caso
de estado de sitio (art. 23 constitucional).
5. El derecho a la libertad ambulatoria no puede colisionar con el deber que impone al funcionario
policial la obligacin de detener (sin mandamiento judicial) a un sospechoso para evitar la comisin
o consumacin de un delito reprimido con pena privativa de la libertad, pues slo pueden darse dos
variables: o bien no existe el deber (y en consecuencia existe una agresin ilegtima de parte del
funcionario) o existe un deber del funcionario y, por tanto, ladefensa del ciudadano no est justificada
o slo lo est en los lmites de un estado de necesidad. Un funcionario no puede detener con fines de
identificacin personal cuando no hay razones serias para sospechar la comisin de un delito (ley
23.950); por ende, la privacin del derecho a la 1 ibertad ambulatori a con pretexto de mera dentificaIS4
Roxin,
185
p. 741.
CSJN. causa D. 380. XXIII, originario penal, "D.C.A. s/presentacin", del 22/12/94. en particular
los considerandos 9, 10 y 11 de los votos de los ministros Petracchi, Fayt y Lpez.
640
cin constituye una agresin ilegtima, pues de lo contrario ello significara la supresin de la orden
judicial requerida por la Constitucin (art. 18). Mientras la privacin de la libertad no se justifique
mediante una sentencia condenatoria firme o en razones de coaccin directa, la privacin de ese
derecho habilita la posibilidad de su defensa legtima. Por ello, las detenciones mediante mandamientos judiciales, si bien son casos distintos al cumplimiento del deber del agente policial, constituyen
restricciones injustificables cuando se basan en reglas de excarcelacin y de prisin preventiva que
distinguen entre delitos leves y graves, implicando una grave remora que afecta la adaptacin de
nuestra prctica constitucional a las exigencias del liberalismo poltico 186 al sustraerse la prisin
provisional a la exigencia del juicio previo y a la certeza que se exige en la imposicin de una pena.
Ms evidente resulta cuando la detencin se prolonga exageradamente, agravando la situacin de
injerencia sobre la vctima, violando el plazo razonable i mpuesto por el derecho internacional de los
derechos humanos (art. 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; art. 7 o inc. 5 o de la Convencin Americana; art. 9, inc. 3 o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las
Naciones Unidas), sin que pueda legitimarse por la eventual posibilidad de fuga del imputado, porque
el deber de perseguir un delito y responsabilizar al culpable no alcanza para cancelar el derecho a su
libertad durante la sustanciacin del proceso 187. Lo anterior, no significa que el derecho internacional
legitime penas sin condenas (prisin preventiva), sino que este derecho hace lo nico que puede, que
es contener los efectos ms irracionales del poder punitivo, reconociendo que la pena es un hecho de
poder que debe ser reducido hasta el nivel de su menor irracionalidad. En conclusin, si el derecho
internacional de los derechos humanos establece que la libertad durante el proceso es la regla,
resulta insoslayable interpretar que la excepcin slo abarca los casos de coaccin directa y slo
por esta razn la detencin constituye un deber para el juez.
6. Es obvio que no slo a travs de la accin de funcionarios puede afectarse la libertad ambulatoria
y de trnsito, pero la defensa necesaria de este derecho en ocasiones puede controvertirse ms, como
es la hiptesis de los daos que el automovilista produce en las instalaciones del peaje cuando no
existen caminos alternativos.
7. El derecho a la intimidad y a la integridad fsica tambin pueden ser agredidos ilegtimamente
por parte de funcionarios que procedan a la requisa personal sin mandamiento o conforme a mandamientos que carecen de razones para proceder a la detencin y, por ende, tambin para requisar las
pertenencias. Sin embargo, es deber del agente policial requisar sin mandamiento a un sospechoso
de la comisin de delito cuando no se disponga del tiempo para pedirla y sea necesario para proteger
la integridad fsica de terceros o del propio funcionario que realiza la detencin, o cuando existan
razones serias para presumir laportacin de armas o para impedir la destruccin de pruebas existentes
entre sus pertenencias. Fuera de estos supuestos de urgencia, viola su deber el funcionario que ordena
una inspeccin corporal. La nica excepcin est prevista en la Con vencin de los Derechos del Nio
al imponerle al funcionario el deber de determinar la identidad del menor y hacerlaconocer a ste (arts.
6 y 8 ines. I o y 2 o ). La intimidad, tambin puede afectarse en los casos en que se proceda al allanamiento de un domicilio sin orden fuera de los casos de extrema urgencia y necesidad (incendio,
inundacin, peligro de muerte, persecucin de un sospechoso, art. 227 del CPPN) o cuando la orden
es ilegal por no escrita, por no estar fundada o por contener falsedades; en todos los casos se aplicarn,
segn correspondan, las reglas de la legtima defensa o del estado de necesidad.
8. El derecho a la integridad fsica se afecta cuando el empleo de fuerza o violencia contra el
sospechoso de la comisin de un delito o contra la persona cuya conducta es necesario interrumpir,
supere los lmites de la racionalidad en el ejercicio del deber de coaccin directa. El funcionario actuar
violando su deber y, por ende, se legitimar de defensa contra l cuando aplique fuerza innecesaria,
lo arrastre de los cabellos o lo golpee cuando ya no pueda ofrecer resistencia, o lo haga en la cabeza
cuando pueda golpear una parte no vital. Sin duda que configura una agresin ilegtima el uso
indebido del arma reglamentaria, por su mayor entidad lesiva. Ms all de cualquier disposicin
reglamentaria, es una agresin ilegtima el uso de un arma con poder letal slo para detener a quien
se fuga sin ejercer violencia o habiendo cesado en ella 188.
186
641
9. En Europa rigen disposiciones que establecen que: (a) el arma deber utilizarse cuando la
agresin sea de tal intensidad o violencia que ponga en peligro la vida o integridad corporal de las
personas, (b) que sea necesaria para impedir o repeler esa agresin y no pueda ser utilizado un medio
menos agresivo, es decir, haya proporcionalidad entre el medio utilizado para la defensa y el medio
del agresor, (c) el uso debe ir precedido, si las circunstancias lo permiten, de advertencias al agresor
para que deponga su actitud, (d) si el agresor contina deben efectuarse disparos al aire o al suelo, (e)
slo ante el fracaso de los medios anteriores, o por la rapidez, violencia o gravedad y riesgo de la
agresin se permite disparar a partes no vitales 189. En Alemania, el uso del arma reglamentaria se
autoriza slo frente a un delito grave o uno leve con armas 190, por lo que resulta ms general que la
espaola y por lo tanto una peligrosa fuente normativa para los abusos policiales 191. En el plano
internacional cabe destacar el Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley de las Naciones Unidas ,92. Se trata de una de las cuestiones ms urgidas de regulacin seria
en Amrica Latina, donde las ejecuciones sumarias policiales son la forma corriente de disimular la
pena de muerte 193 .
10. La justificacin del aborto debe abarcarse dentro del ejercicio del derecho a la integridad
fsica o mental, no slo en el caso del aborto teraputico l94 , sino tambin en el del sentimental o tico
y del eugensico. Conforme a nuestra ley, la hiptesis genrica est contenida en el inc. 1 del segundo
prrafo del art. 86 CP: si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre
y.si este peligro no puede.ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro
para la salud, abarcando la salud psquica (toda vez que no distingue), el resto de las hiptesis
constituyen casos particulares de este supuesto: es incuestionable que llevar adelante un embarazo
proveniente de una violacin, es susceptible de lesionar o agravar la salud psquica de la embarazada;
lo mismo sucede con el embarazo despus de advertir gravsimas malformaciones en el feto. En este
sentido, cabe observar que la ley vigente -por lo general mal interpretada- es mucho ms clara que
otras y evita los problemas que han planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debido
desembocar en la famosa indicacin mdica 19-\ que no es otra cosa que el enunciado genrico del
art. 86 ,9f>.
11. La privacin de una vida a requerimiento de quien padece una enfermedad irreversible con
sufrimientos que no pueden ser evitados por otros medios plantea un interrogante relativo a la
extensin del derecho a la integridad fsica y, por tanto, a la determinacin de una causa de justificacin
para la eutanasia |c ". Se sostiene que en los casos ms claros, en que el paciente requiere que se ponga
fin a su vida en su propio inters, sera permisible proceder con la eutanasia (voluntaria) sea en su
forma activa o pasiva, cuando medie el requerimiento expreso del enfermo 198. En cambio, en los
supuestos de eutanasia involuntaria, se han ensayado argumentos confirmatorios de la justificacin
bajo consignas ticas dadas por la imposibilidad de tratar al paciente como persona moral cuando se
encuentra en un estado de coma profundo e irreversible, al haber perdido o por no estaren condiciones
de adquirir las diferentes capacidades que hacen posible su goce de derechos 19<J. Sin los problemas
de fundamentacin que plantea toda solucin moral, parece indudable que no sea posible imputar al
189
Sobre las instrucciones para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Espaol de 1983,
Agirreazkuenaaa, La coaccin administrativa directa, p. 248.
190
Roxin, p. 656.
191
Un amplio estudio comparado en Snchez Garca, Ejercicio legtimo del cargo y uso de armas
por la autoridad.
192
ONU (1979), en particular el art. 3 o que establece el lmite al uso de la fuerza.
193 fr. IIDH. Muertes anunciadas; Eide, en AA.VV, Sobre la resistencia i las violaciones de los
derechos humanos, p. 74 y ss.
194
Sobre este tema, Laurenzo Copello. El aborto no punible, p. 289 y ss.
193
Silva Franco, en "Estudos jurdicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentc!", p. 103.
196
Otros fundamentos, v. caso "Morgentalcr" del 28 de junio de 1988. Corle Suprema de Canad; en
la jurisprudencia estadounidense, fallos "Roe v. Wade" 410 US 113,935,1973, y "'Webster v. Reproductive
Health Services" 109 SCt.3040, 1989, US.
197
Lo asimila con el suicidio. Jakobs, Sobre el injusto del suicidio y del homicidio a peticin, p. 30.
198
Nio. Fundamentos, p. 252; Farrell, La tica del aborto y la eutanasia, para quien basta con el
simple consentimiento; igual, Landrove Daz, Temas penales, p. 81.
199
Nio, Fundamentos, p. 253; otros hacen la distincin en base a la significacin entre omitir
(eutanasia pasiva) y actuar (eutanasia activa) sosteniendo la impunidad slo en el primer caso. Nio,
Eutanasia. Morir con dignidad, p. 106; igual solucin en Giunta, en RIDPP. 1997, p. 74.
642
643
colisin de intereses entre la libertad y el honor de las personas, que genere una causa de justificacin.
A diferencia del permiso, estas pautas precisan el alcance de la imputacin objetiva y subjetiva, o sea,
el pragma conflicti vo que supone la prohibicin. As parece indicarlo la teora de la real malicia y la
menor proteccin de los funcionarios frente a la crtica 2 ".
14. Ms clara resulta la revelacin de un secreto a travs de la prensa, si se hace en inters de la
crtica democrtica, o sea. con justa causa (art. 156 del CP). Se trata de un elemento negativo de
recorte del tipo. En lugar, es ejercicio de un derecho y, por tanto, causa de justificacin, la negativa
a proporcionar la identidad de quien proporcion la informacin que deba permanecer secreta,
amparada por el secreto profesional del periodista o de reserva de la fuente de informacin 2 n . De igual
modo, deben considerarse atpicas las publicaciones, reproducciones o imgenes obscenas dirigidas
a adultos que consientan 2 n .
15. Del derecho a la libertad de conciencia y de cultos deriva la posibilidad de objetar deberes,
aun cuando esta decisin pueda afectar un bien jurdico, como en el caso del testigo de Jehov que
se niegue a cumplir con deberes de solidaridad impuestos por un tipo penal, o cuando no se cumple
con la obligacin impositiva por razones de objecin de conciencia. El ejercicio de los derechos que
se derivan de la libertad de conciencia slo pueden justificar cuando configuran expresiones crticas
no violentas contra leyes o actos injustos para los manifestantes que, a la vez, pueden ejercer el
derecho de reunin (art. 15 CADH).
16. Respecto del derecho a la privacidad, como en el caso de tenencia de estupefacientes para
uso personal, la impunidad est dada por el impedimento de imputacin al tipoobjeti vo por aplicacin
de la reserva constitucional y no por ningn derecho que la justifique, pues la autonoma personal que
consagra el art. 19 constitucional cancela la posibilidad de que un tipo penal abarque conductas que
no afectan a terceros 2 I 4 .
V. C o n c u r r e n c i a d e c a u s a s d e justificacin
1. E n general, no es a d m i s i b l e la concurrencia
contraria de causas de justificacin,
o sea, q u e a una conducta justificada se le o p o n g a otra t a m b i n justificada. Se tratara
d e un c a s o de aparente contradiccin preceptiva, pero en realidad uno de los preceptos
n o sera vlido, pues n o es a d m i s i b l e q u e una persona est autorizada a realizar una
c o n d u c t a q u e otra p e r s o n a est a u t o r i z a d a a evitar o i m p e d i r 2 1 5 . L a
concurrencia
positiva, es decir, el s u p u e s t o en q u e dos o m s causas de justificacin abarcan una nica
c o n d u c t a tpica del agente es posible, c o m o concurso de preceptos permisivos. E n este
l t i m o s u p u e s t o n o c a b e excluir n i n g u n a de las justificaciones, aun c u a n d o una de ellas
sea suficiente para justificar la accin tpica, en razn de q u e n o hay j e r a r q u a entre las
c a u s a s d e justificacin 2 1 6 .
2. N o o b s t a n t e , c a b e advertir q u e existe la posibilidad d e q u e entre stas p u e d a darse
una aplicacin del principio de especialidad,
p o r el q u e sean i n c o m p a t i b l e s los objeJorge A. c/Ediciones La Urraca S.A. y otros" CSJN. del 19-11-1991, LL, 1992-B-365 y sus citas;
"Verbistky, s/denuncia" CSJN, del 13-6-1989, JA 1989-1II-4; por la Corte Interamericana de derechos
Humanos, opinin separada del juez Gross Espiell. n 5, en la opinin consultiva 7/86. del 29 de agosto
de 1986 "exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta"; CoIDH, Informe 1994, pp. 215-216OEA/Ser. L/V/IL, Doc. rev., 17 de febrero de 1995.
2
" Cfr. "Cosa Hctor /Municipalidad de Buenos Aires", en JA 1987-11, p. 139; "Vago Jorge A.
c/Ediciones La Urraca y otros", CSJN 19-11-91, en LL 1992-B, p. 367.
212
Sobre esta problemtica. De Luca, El secreto de las fuentes periodsticas en el proceso penal.
213
Nio, Fundamentos, p. 269.
2l4
Comosupuestodeatipicidad conglobante, v.Supra 32;en lajurisprudencia fallos caso "Bazterrica",
CSJN, Fallos: 308:1412; caso "Capalbo", Fallos: 308:1392; la regresin para este derecho fue consagrada en los noventa por el fallo "Montalvo", Fallos: 313:1333, en el que se expresasin pudor que el
poseedor de estupefacientes para consumo personal, como era el caso, oficia de traficante para obtener
la droga, afecta la subsistencia de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la Nacin y hasta de
la humanidad toda (sic).
2,5
Cfr. Supra 32.
216
Baumann. p. 349.
644
Warda, en "Fest, f. Maurach", p. 143 y ss.; en Espaa, Cuerda Riezu, en ADPCP, 1990, p. 519.
As. Snchez Garca, op. cit., p. 343.
2l9
Cfr. Soler, I, p. 375; Nez, I, p. 429: Fontn Balestra, II. p. 185; Peco, Jos, Proyecto de Cdigo
Penal, p. 120; Tern Lomas, I, p. 410; De la Ra. p. 497; Vzquez Iruzubieta, I. p. 225.
220
Baeigalupo. en NPP, 2, p. 56; Argibay Molina, I, p. 254; sobre la jurisprudencia, De la Ra, p. 495;
ltimamente. Donna. El exceso en las causas de justificacin, p. 98; Vilchez Guerrero, Do excesso em
legtima defesa, p. 248.
221
Fontn Balestra, II, p. 185; Soler. I, p. 375; Daz, en "Rev. de Derecho Penal", 1929, pp. I, 25 y
ss.
222
Peco, La reforma penal, cit. p. 356.
223
Baeigalupo, en NNP, 2, p. 56; del mismo, Fundamentacin del concepto de tipo penal en la
dogmtica A rgentina.
224
Sandro. Exceso en la justificacin.
225
Schonke-Schroder. p. 469.
22(1
Nez, I, p. 424.
227
Soler. I. p. 386 (al menos no admite el intensivo ab initio).
22s
Creus. p. 278.
22
'' v. la jurisprudencia cit. por De la Ra.
218
645
tomase la frmula del art. 50 del cdice Zanardelli, que nunca fue clara en la misma legislacin
italiana, donde se lo reduca a la legtima defensa 23, se lo extenda al deber jurdico 231 o se entenda
que se refera a todas las hiptesis 23:. Adems, en el cdigo Zanardelli la pena se estableca por
reduccin de la escala del delito doloso, en tanto que en el art. 35 se apela a la pena del delito culposo.
En rigor, este panorama demuestra que no es posible apelar a la genealoga del dispositivo para aclarar
su alcance, pues no responde a ningn modelo de su tiempo.
3. Ante la disparidad de interpretaciones 233 , cabe partir del entendimiento ms
respetuoso de la propia letra de la ley: sin apelar a requisitos que la ley no contiene,
parece que lo mas correcto es entender que se trata de la previsin de una hiptesis de
menor contenido injusto, toda vez que c* menos antijurdica la accin que comienza
siendo justificada 232 . Es la nica interpretacin que evita atribuir la atenuacin a un
error vencible o a otra causa que disminuya la culpabilidad, lo que no exige en ningn
momento la ley. El fundamento es claro sin salir del plano del injusto: existe una mayor
carga de antijuridicidad en la conducta que se inicia y agota como antijurdica que
en otra que tiene comienzo al amparo de una causa de justificacin y slo se agota
antijurdicamente. El requisito de que se inicie justificadamente se desprende de que
nadie puede exceder el lmite de un mbito en el que nunca ha estado235. Esto no
significa excluir totalmente del art. 35 el llamado exceso intensivo, sino slo cuando
ste se opera ab initio. Habr una disminucin de la antijuridicidad cuando la conducta
que comienza siendo justificada se contina fuera del permiso, como cuando la conducta que comenz siendo defensiva, se contina una vez cesada la agresin o su amenaza
(exceso extensivo), y tambin lo habr cuando el agresor sigue agrediendo, pero con
un medio menos lesivo, y quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que
empleara antes (exceso intensivo).
4. El antecedente histrico ms directo del art. 35 se referira nicamente a los casos
de obediencia debida, legtima defensa y estado de necesidad (art. 49 del cdice
Zanardelli). Pero el texto argentino no contiene precisin alguna, por lo que se han
planteado dudas acerca de la posible inclusin de la coaccin 236 y, en tiempos de su
sancin, se sostuvo que abarcaba el exceso de cualquier supuesto de los incisos 2 o a 7
del art. 34 237, lo que parece inadmisible, puesto que siempre se tratar de un problema
que debe resolverse en el plano del injusto y en el cual su mayor campo ser, indudablemente, la legtima defensa. En cuanto al cumplimiento de un deber jurdico, en
principio, siendo una causa de atipicidad y no de justificacin, es inadmisible; no
obstante, cabe atender la posibilidad de un menor grado de antinormatividad y, en
consecuencia, de un injusto atenuado, particularmente en los casos en que el exceso
tenga lugar en conductas defensivas que se realizan en cumplimiento de deberes jurdicos.
230
648
Giovanni, / presupposti delta responsabilit pnale tra dogmtica e scienze sacale, en DDDP,
1987,2, p. 243 y ss.; Figueiredo Das, Jorge, Culpa y personalidad. Para una reconstruccin ticojurdica del concepto de culpabilidad en Derecho Penal, en CPC, 31,1987, p. 25 y ss.; del mismo,
Liberdade, culpa, direito penal, Lisboa, 1983; Fletcher, G., Utilitarismus und auslandischen
Prinzipiedenken im Strafrecht, en ZStW, 101, p. 803 y ss.; Fornasari, Gabriele, 11 principio di
inesigibilit nel diritto pnale, Padua, 1990; Foucault, Michel, El origen de la tecnologa del poder
y la razn de estado, en "Revista Siempre", Mxico, 1982; Frank, Reinhard von, berden Auflxiu
des Schuldbegrifs, Giessen, 1907 {Sonderabdruk aus der Festchrift derjuristischcn Fakultat der
Universitat zur dritten Jahrhunderfeier der Alma Mater Ludoviciana) (traduccin castellana de
Sebastin Soler, Estructura del concepto de culpabilidad. Santiago de Chile, 1966); Freudenthal,
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Tatbestandslehre und Verbotsirrtum, en JR, 1952, p. 302 y ss.; Lekschas. J. - Mrbe. H., en Strafrecht
649
650
Baumann-Weber-Mitsch, p. 387.
Cfr. Feuerbach. p. 140; sobre ello, Kaufmann. Arthur, Das Schuldprinzip, p. 188.
I. Concepto de culpabilidad
651
humana compuesta de seres no humanos, porque es tan inevitable que los seres humanos sean distintos entre s como que cada uno de ellos sea un ser siendo, que no puede
eludir su dinmica en cada constelacin situacional en que realiza una accin. La
pretensin de prescindir de la culpabilidad y proveer una respuesta talional fundada en
el injusto sera inconstitucional, por un lado por ser violatoria del principio de igualdad
y, por otro, por negar frontalmente la antropologa constitucional (el concepto de lo
humano que presuponen los principios constitucionales).
3. Debido a la diferencia entre los seres humanos y a la mutabilidad que es de su
esencia, el derecho penal siempre necesit un puente entre el injusto y la pena, aunque
cada teora legitimante del poder punitivo haya buscado este vnculo conforme a los
fines que le asignaba a la pena 3 y, en consecuencia, tambin lo haya ubicado en lugar
diferente. Por ello, hasta el presente pueden reconocerse dos corrientes originarias o
bsicas, en las que se inscriben todas las teoras enunciadas cuando no resultan de
intentos de combinacin - y a veces de la confusin- entre ellas, (a) Por un lado, pueden
reconocerse todas las que parten del idealismo deductivo o del preventivismo disuasorio, tributarias de la idea de retribucin, que se nutren de elementos provenientes de la
tica tradicional y construyen el puente dentro de la teora del delito como culpabilidad,
fundada en el reproche o en la exigibilidad resultante del mbito de autodeterminacin
del sujeto. Su origen ms cercano se halla en los autores liberales desde el siglo XVIII,
aunque se aparta de ellos en la medida en que pretende reprochar la personalidad, el
carcter, conductas anteriores o la propia eleccin existencial de la persona, hasta negar
por completo su raz al reincidir en la confusin entre pecado y delito, moral y derecho,
al caer en un reproche de autor que la divorcia radicalmente del derecho penal de acto,
(b) Por otro lado, es posible individualizar las que, partiendo de teoras ms o menos
organicistas de la sociedad, se desentienden de los problemas de la autodeterminacin
o directamente los niegan, asignndole al derecho funciones transpersonales que se
traducen en una pena adecuada a stas; tienden a construir el nexo fuera de la teora
del delito, sea en la teora de la pena o en un tertium llamado teora del autor, como
consecuencia de que la pena responde a una "razn de estado" 4 , que es el objetivo
transpersonal de su particular concepcin del derecho. La mxima coherencia dentro
de esta corriente correspondi al viejo positivismo italiano, con su idea de la peligrosidad: el delito era pura imputacin sintomtica y la peligrosidad constitua el puente
con el poder punitivo; el objetivo transpersonal era la defensa social. La cuestin no
vari mucho en el positivismo alemn, donde tampoco exista una culpabilidad en el
sentido de la tica tradicional, sino que se llamaba culpabilidad a la imputacin
subjetiva (la teora psicolgica de la culpabilidad) 5 , aunque hiciese concesiones a la
tica tradicional al considerar a la imputabilidad como presupuesto de la imputacin
subjetiva, cuando hubiese sido ms coherente relegarla a un problema de consecuencias 6 . Las modernas concepciones sistmicas mantienen la culpabilidad en la teora del
delito, aunque cada vez ms pletrica de consideraciones que derivan de las necesidades que imponen su particular teora legitimante del poder punitivo.
4. Desde una concepcin agnstica de la pena y, por ende, no legitimante sino
reductora o contenedora del poder punitivo, no es posible plegarse a ninguna de ambas.
Las tesis preventivistas contemporneas quedan excluidas como consecuencia necesaria de la teora agnstica de la pena 7 , pero tambin son incompatibles con un derecho
' Supra 6.
4
El concepto en Settala, La Razn de Estado, p. 57; el clsico trabajo de Meinecke. La idea de a
razn de estado en la edad moderna; tambin. Foucault, El origen de la tecnologa del poder y la razn
de estado.
5
v. von Liszt, Liszt-Schmidt. p. 215.
6
As lo hicieron Lilienthal (Zureehiuinqsfhigkeit, p. 1 y ss.) y el idealismo italiano, Supra 23.
7
Cfr. Supra 5.
652
I. Concepto de culpabilidad
653
debe probarse en el caso 9 , lo que es imposible, pues por definicin slo es susceptible
de verificacin comparativa. Precisamente por dejar en suspenso el fenmeno de la
selectividad discriminante del poder punitivo, tambin la tendencia etizante de la
culpabilidad puede afirmar que sta es un reproche jurdico pero diferente al reproche
tico. El reproche de la culpabilidad normativa basada en la autodeterminacin tiene
_un incuestionable cuo tico, pero no puede ser considerado un reproche de esa naturaleza, porque esta pretensin naufraga ante la verificacin de que el reprochado puede
sealar que el poder no formula reproche alguno a otros que incurrieron en iguales y
mayores injustos. Si el reproche jurdico es diferente del tico es, justamente, porque
se le formula slo al que se selecciona, o sea, que el estado no procede ticamente sino
qiie usa elementos formales de la tica para reprochar personalizadamente
a los ,
seleccionados por el poder punitivo.
J
6. Dado que el poder punitivo siempre conservar el carcter irracional que deviene de su propia
estructura, es decir, por un lado lacarencia de una utilidad confesable y por otro la inevitable falla tica
con que lo sella la selectividad, la culpabilidad no puede entenderse como un reproche que legitima
el poder punitivo que se habilita en su funcin, sino slo como un lmite a su irracionalidad selectiva
de vulnerables y a su consiguiente defecto tico. El requisito de deliberacin de la accin delictiva
se remonta a la tica tradicionall, pero no puede confundirse la apelacin a sta para extraer de ella
un elemento acotante, con la pretensin de que ello sanea la deficiencia tica estructural del poder
punitivo: la exigencia de autodeterminacin decisoria del injusto para reprochar a su autor, en modo
alguno borra el hecho de que ese reproche slo cae sobre unos pocos seleccionados por su mayor
vulnerabilidad. Esta apelacin a la tica ms tradicional como fuente inspiradora de un concepto
jurdico que. por definicin, padece de un defecto tico originado en la selectividad, impone una
compensacin que reduzca al mnimo posible su falla: no es saludable que los conceptos jurdicos
se encuentren reidos frontalmente con la tica, aunque sea obvio que no son conceptos ticos. Una
culpabilidad que se limitase a tomar en cuenta el reproche personal al autor, con total indiferencia a
lacircunstancia de que ste haya sido seleccionado por su mayor vulnerabilidad (por regladirectamente proporcional a su distancia del poder) implica unapalmariacontradiccin con la tica ms elemental. Para atenuar esta confrontacin, la culpabilidad debe ser un concepto que limite el efecto del
reproche con la referencia al dato selectivo; se trata de legitimar la funcin reductora y no el poder
punitivo.
7. La culpabilidad como vnculo personalizado del injusto con el agente, concebida
como valoracin y como captulo de la empresa reductora o contentora del poder
punitivo, debe incorporar el dato de la selectividad estructural y procurar compensarlo
o reducirlo, como parte del cometido de imposicin de un mnimo de eticidad al poder
punitivo. La confrontacin del poder punitivo y la tica es tan inevitable como la
selectividad - p o r ser su expresin-, pero la reduccin compensatoria de la segunda
tambin es paralela a la primera. La compensacin que puede alcanzar una culpabilidad reductora de la selectividad no legitima ticamente el poder punitivo, pero rebaja
su cuota de ilegitimidad hasta niveles menos irracionales y, sobre todo, hasta donde le
es posible. Con esto el derecho penal cumple su cometido tico, pues agota su espacio
de poder para evitar que el estado se limite slo a usar elementos formales de la tica
para reprochar personalmente a los que su poder punitivo ha seleccionado previamente.
El saber jurdico penal, como discurso destinado a las agencias que deben decidir en
los casos previamente seleccionados por el poder punitivo, carece de poder para cancelar la selectividad de ste, pero lo dispone en grado suficiente para incorporar el dato
de su selectividad y reducir el fenmeno excluyendo de su ejercicio sus extremos ms
escandalosamente enfrentados con la tica de igualdad de trato jurdico del estado de
derecho. Debido a que no puede cancelar la selectividad, dentro de esta vertiente
9
654
tampoco ser un juicio tico sino jurdico-penal, aunque exprese la eticidad del discurso jurdico-penal al agotar las posibilidades de su poder conforme a objetivos ticos
de reduccin de un poder que no reconoce legitimidad.
8. La culpabilidad (entendida como el juicio que permite vincular en forma
personalizada el injusto a su autor y, en caso de operar esa vinculacin, proyectarse
desde la teora del delito como principal indicador del mximo de la magnitud de
poder punitivo que puede futrarse sobre ste), tomando en cuenta el dato de la selectividad y constatando que el poder punitivo selecciona conforme a la vulnerabilidad del
sujeto y no a su autodeterminacin, debe impedir que ste se ejerza en magnitud que
supere el reproche que pueda formulrsele al agente del esfuerzo personal que haya
realizado para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad. Para ello debe tener
en cuenta los siguientes conceptos: (a) el vnculo personal del injusto con el autor se
establece teniendo en cuenta la forma en que opera la peligrosidad del sistema penal,
que puede ser definida como la mayor o menor probabilidad de criminalizacin secundaria que recae sobre una persona, (b) El grado de peligrosidad del sistema penal para
cada persona est dado, en principio, por los componentes del estado de vulnerabilidad de sta al sistema penal, (c) El estado de vulnerabilidad se integra con los datos
que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo
que se le aplica, etc., es decir, por Suposicin dentro de la escala social, (d) No obstante,
si bien por lo general la relacin entre poder y vulnerabilidad al poder punitivo es
inversa, puesto que el poder opera como garanta de cobertura frente al sistema penal,
el poder punitivo no se distribuye slo por el estado de vulnerabilidad, porque si bien
todas las personas que comparten un mismo estado de vulnerabilidad padecen pareja
frecuencia de riesgos de criminalizacin, el poder punitivo tambin selecciona entre
ellas a quienes criminaliza. As, es posible afirmar en general que entre las personas
de mayores rentas y ms cercanas al poder, el riesgo de criminalizacin es escaso (bajo
estado de vulnerabilidad o alta cobertura) e inversamente, entre los de menores rentas
y ms lejanos al poder, el riesgo es considerable (alto estado de vulnerabilidad y baja
o nula cobertura). No obstante, algunos de los primeros son seleccionados; y entre los
ltimos, si bien se selecciona con mucha mayor frecuencia, siempre se trata de una
nfima minora.
9. La constatacin de que la peligrosidad del sistema penal no se concreta en
criminalizacin slo por el estado de vulnerabilidad del sujeto, est indicando que algo
debe poner el sujeto para ser criminalizado. Este algo es lo que cubre la distancia entre
la probabilidad de criminalizacin que indica su estado de vulnerabilidad y la
concretizacin en una criminalizacin secundaria, que tiene lugar en una determinada
situacin de vulnerabilidad. Ese es el esfuerzo por la vulnerabilidad (o, ms extensamente, el esfuerzo personal del sujeto por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad). Si bien es cierto que toda persona que se halla en un bajo estado de vulnerabilidad debe realizar un esfuerzo muy considerable para alcanzar la situacin concreta
de vulnerabilidad, la inversa no siempre es exacta, es decir, que no debe pensarse que
cuando una persona parte de un alto estado de vulnerabilidad su esfuerzo es invariablemente menor: si bien por regla general, la situacin de vulnerabilidad la alcanzar
con un esfuerzo relativamente pequeo, no es poco frecuente que los lleve a cabo de
magnitud extremadamente considerable, como sera, por ejemplo, la enorme reiteracin de injustos anlogos y graves o la misma realizacin de un nico injusto, pero que
por su gravedad importe la ubicacin en una ineludible situacin de vulnerabilidad.
10. Con la culpabilidad entendida como reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad al poder punitivo, el derecho penal reductor no lleva a cabo un reproche legitimante del poder punitivo sino del derecho penal
mismo, en cuanto a que agota su poder reductor que, siendo limitado, lo ejerce
contraselectivamente y administrndolo racionalmente en la medida de sus lmites. El
I. Concepto de culpabilidad
655
derecho penal reductor se encuentra ante el panorama de una poblacin amenazada por
la peligrosidad del poder punitivo, pero no dispone de los medios para recoger a todos,
por lo que debe proceder a una contraseleccin. En esta emergencia es legtimo su
reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situacin de vulnerabilidad, porque sa
es la medida del esfuerzo que la persona realiza conspirando contra el propio derecho
penal, en cuanto a su cometido pacificador y reductor de violencia. En otras palabras:
el esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribucin personal del sujeto a las pretensiones legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y
pacificante del derecho penal. En el naufragio, la razn indica que debe privilegiarse
a quienes han cado por mero accidente, por sobre los que se han arrojado voluntariamente y los que pretenden hundir el navio.
11. De cualquier manera, si bien el reproche del esfuerzo por la vulnerabilidad es
la esencia misma de una culpabilidad reductora que corona el sistema de filtros de la
teora del delito, no debe pensarse que el juicio formalmente tico (o de reproche en
razn del mbito de autodeterminacin del sujeto en la constelacin situacional del
hecho de culpabilidad) carece de relevancia en ella. Por el contrario: la posibilidad de
formulacin de un reproche formalmente tico es un presupuesto del reproche del
esfuerzo por la vulnerabilidad. Si se prescindiese de este presupuesto, el ltimo se
traducira en una monstruosidad inaceptable: importara la exigencia de abstenerse de
situaciones riesgosas para quienes estn ms expuestos a stas, o sea, que la desventaja
social aumentara la exigencia de cuidado frente a la peligrosidad del sistema penal
y al consiguiente riesgo de criminalizacin. Por otro lado, se intentara medir el
esfuerzo por la vulnerabilidad de quienes por definicin actan en situaciones de tan
extrema vulnerabilidad que sta no puede medirse por ser parte de su esencia situacional,
como los inimputables o los que se hallan en error invencible de prohibicin o en estado
de necesidad exculpante. Sera la mayor de las irracionalidades pretender reprochar a
una persona en el plano jurdico lo que ni siquiera se le puede reprochar en el plano tico
conforme a los elementos tradicionales de esta forma de responsabilidad y en base a su
mbito de autodeterminacin en el momento del hecho. tica y derecho no se confunden, pero no por ello deben negarse: el campo del derecho es ms acotado que el de
la tica, por lo que sta puede reprochar un mayor nmero de conductas e incluso
hacerlo de otro modo (excediendo el mbito de la autodeterminacin por el hecho y
extendindose a formas de vida, por ejemplo), pero esto no significa que el derecho
tenga libertad para formular reproches que la tica no puede hacer, porque eso
implicara un derecho fundado en una concepcin antropolgica negadora de la
dignidad de la persona humana y de su conciencia. Es fundamental tener presente que
hay reproches ticos que no pueden traducirse en reproches jurdico-penales,
pero
ningn reproche jurdico-penal puede formularse si no admite antes el reproche tico.
12. La culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no
un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional por el hecho que podra
operar fuera de la teora del delito, en el plano de la teora de la responsabilidad (o de
la pena o de las consecuencias jurdicas del delito, en trminos usuales). La tesis del
correctivo no es admisible por las siguientes razones: (a) En principio, existen casos
en que la culpabilidad normativa tradicional no excluye el delito y, sin embargo, ste
debe excluirse por la inexistencia de esfuerzo personal por la vulnerabilidad. Los ms
claros son los supuestos de agente provocador y de delitos experimentales. El derecho
penal no puede admitir que el poder punitivo seleccione en situaciones de vulnerabilidad que l mismo ha creado, (b) Adems, desde una perspectiva sistemtica, los
correctivos propios de la teora de la responsabilidad se distinguen de los indicadores
de magnitud punitiva provenientes de la teora del delito en que los primeros son o
pueden ser posteriores al hecho, en tanto que los segundos nunca pueden serlo, (c) Por
otra parte, la culpabilidad por la vulnerabilidad no hace ms que proporcionar el marco
656
mximo de poder punitivo, dentro del que operan los correctivos que son propios de la
teora de la responsabilidad; sistemticamente sera incorrecto considerar a los ltimos
como correctivos de un correctivo privilegiado, operando todos dentro del mismo
estadio terico o analtico.
13. Por todo ello, en rigor, la culpabilidad por la vulnerabilidad no es una alternativa a la culpabilidad como reproche tico, sino un paso superador de sta, que -como
todo proceso dialctico- la conserva en su sntesis. Afirmada la culpabilidad tica
como culpabilidad pura por el hecho, conforme al mbito de autodeterminacin con
que el sujeto pudo deliberar y sealado conforme a ella un cierto grado de reproche,
la culpabilidad por el esfuerzo del sujeto para alcanzar la situacin concreta de
vulnerabilidad se le opone, como atenuante de su desconsideracin de la selectividad
y, en la medida que corresponda, se sintetiza en una culpabilidad normativa que puede
reducirlo pero nunca ampliarlo. La culpabilidad normativa resultante de la sntesis
traduce el esfuerzo (tico y legtimo) del saber jurdico-penal por reducir (hasta donde
su poder alcance) el resultado de la culpabilidad formalmente tica.
14. La culpabilidad es - d e este m o d o - el tercer momento dialctico de la teora del
delito, en que opera la tensin entre el estado de polica y el estado de derecho, (a)
En la tipicidad, el primero pugna por la extensin en cualquiera de los modos en que
sta puede operarse, y el segundo por la reduccin del mbito prohibido; (b) en la
antijuridicidad, el primero pugna por mantener la abstraccin de la prohibicin, de
modo que abarque cualquier situacin, aunque afecte el ejercicio de la libertad, en tanto
que el segundo se esfuerza por excluirla en base a preceptos permisivos circunstanciados; (c) en la culpabilidad, el primero trata de hacer valer la razn de estado o bien de
apelar a los elementos formales de la tica prescindiendo del dato de la selectividad del
poder punitivo, en tanto que el segundo acepta el planteo de la tica formal, pero le
opone la relevancia reductora del dato de selectividad.
15. En sntesis, puede concluirse ms detalladamente, que la culpabilidad es el
juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su
caso, operar como principal indicador del mximo de la magnitud de poder punitivo
que puede ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de
reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del
hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin
de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando
del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.
J 6. La culpabilidad por la vulnerabilidad reconoce un antecedente importante en el concepto de
co-culpabilidad, que aunque se pretendi considerarlo producto del derecho penal de los pases del
socialismo real, tiene origen muy anterior a ste. La idea central a que responde es que, dado que
ninguna sociedad tiene una movilidad vertical tan libre que proporcione a todos sus miembros el
mismo espacio social, el reproche de culpabilidad debe adecuarse en cada caso al espacio social que
la persona ha tenido y, por consiguiente, la sociedad debe cargar con la parte que le fue negada (es coculpable en esa medida) ". Es incuestionable que esta idea tiene el mrito de introducir en una
construccin de la culpabilidad normativa, que usualmente reconoce raigambre idealista, un potente
componente de realismo. El origen puede hallarse en las ideas de Marat12 en el siglo X VIH y en las
" Sobre este problema ha insistido Noli, en "Fest. f. Hellmuth Mayer"; Baumann, p. 369; tambin
Orschekowski, La culpabilidad en el derecho penal socialista; la discusin acerca de la co-culpabilidad
en el SiGB de la DDR de 1968. y bibliografa all indicada, en Zaffaroni-Riegger, en "Bol. del Instituto
del DP Comparado". n 4, La Plata. 1972: tambin, en Klilig, en Lehrbuch des Strafrechts der DDR,
Alt. Teil, pp. 409-412; Lekschas-Mrbe, Strafrecht der Deutschen Demokralischen
Republik,
Lehrkommenlar. p. 84.
12
Marat, Principios de legislacin penal; en francs: Plan de lgislalion criminelle (con notas e
introduccin de Hamiche); v. tambin Supra 20.
657
sentencias del buen juez Magnaud 13 en el siglo XIX. Con cita de Magnaud fue introducido en el
cdigo penal por el Senado, en la frmula del art. 41: especialmente la miseria o la dificultad para
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos '4.
17. Si bien esta frmula puede servir de base a la construccin de la culpabilidad por la vulnerabilidad, la originaria tesis de la co-culpabilidad no dejaba de partir de presupuestos falsos: (a) permaneca muy vinculada a la idea de que lacriminalidad es efecto de la pobreza. Extremando la perspectiva
de Marat se llegara a una pena talional por el injusto en una sociedad igualitaria. En versiones ms
cercanas se aproxima a la idea de que. en la medida en que una sociedad reduce las diferencias sociales,
la criminalidad residual es predominante resultado de factores individuales, dentro de una perspectiva
etiolgica tributaria del positivismo y que pasa por alto que la criminalidad permea todas las capas
sociales, siendodiferencia! slo la incidencia de lacriminalizacin, que opera de preferencia sobre los
sectores vulnerables. Desde los aos treinta y las investigaciones de Sutherland sobre el white collar
crime, estos puntos de vista son insostenibles en el planode las ciencias sociales l5. Ms recientemente
se ha desmentido que ciertos delitos (maltrato familiar, abuso sexual de nios, etc.) sean patrimonio
de las clases subalternas. Se trata de un concepto que parece emparentado a la criminologa progresista
o socialista de comienzos del siglo XX '6, pero que no supera el paradigma etiolgicoy tiende a reducir
la criminalidad a la delincuencia registrada, (b) A este marco ideolgico obedece su segundo presupuesto falso, que es la irrelevancia o subestimacin de la selectividad criminalizante, lo que da por
aceptado el funcionamiento igualitario y hasta natural del sistema penal17. Por ello, no logr superar
el marco tico formal tradicional y, si bien dentro de ste represent un notorio progreso y una sana
bocanada de aire realista frente a las versiones idealistas puras, no puede negarse que parece contemplar casi exclusivamente los supuestos de conflic vidad generada o potenciada por la pobreza y, en
especial, los delitos contra la propiedad.
18. El derecho penal reductor, al incorporar a su discurso el innegable dato de la selectividad del
poder punitvo-y, por ende, superar el etiologismo simplista del positivismocriminolgco-provoca
ladisolucin del concepto de co-culpabilidad. Por un lado, dentro del mismo presupuestotico-formal
de la culpabilidadjurdico-penal normativa, en los casos que corresponda, las carencias socialmente
condicionadas disminuirn el reproche, del mismo modo que cualquier otra carencia que limite la
autodeterminacin. Por otro, laconsideracin del estado de vulnerabilidad como punto de partida para
Ja medicin del esfuerzo reprochable es un concepto mucho ms preciso y realista que el de coculpabilidad: simplemente, se basa en queel derecho penal no puede tolerar que el mismo poder que,
por accin u omisin, ubica a una personaen una situacin concreta de vulnerabilidad, se ejerza luego
represivamente sobre ella en razn de la situacin en que previamente la ubic. En lugar de apelar
a un reparto de reproches, es mucho ms claro y realista admitir que si el poder punitivo se reparte
conforme a la vulnerabilidad y noes posible cancelarlo, el derecho penal debe administrar su propio
y limitado contrapoder de contencin repartindolo segn el grado de esfuerzo personal de cada
seleccionado realizado para colocarse en la situacin concreta de vulnerabilidad frente al riesgo del
poderpunitivo.
II. Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad?
1. La culpabilidad es uno de los conceptos ms equvocos del discurso del derecho
penal. La disparidad terica a su respecto es formidable y revela que el discurso jurdico-penal, cuanto ms se aleja de lo que tiene semejanzas con otras ramas del derecho
(el injusto) y se aproxima a la pena, es decir, cuanto ms especficamente penal se
vuelve, ms se disuelve en opiniones heterogneas e incompatibles. Por ello, antes de
penetrar en las diferencias abismales a su respecto, se imponen algunas precisiones
para evitar una innecesaria potenciacin de confusiones. En principio, culpabilidades
una expresin que denota ia idea de deuda (Schuld en alemn; deuda en castellano
admite el sentido de culpa), siempre est conectada a un deber o norma 18, por lo cual
13
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30
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664
popular con la univocidad del pueblo como unidad biolgico-espiritual59. En ese mismo trabajo
explica que la pena no puede ser pena por el hecho aislado, no pudiendo admitir la clsica teora
hecho-culpabilidad-pena, sino que, por el contrario, algo tiene que ver con el ser (o esencia) del
autor (Wesen des Taters)60. Por ello, Mezger propone aqu una posicin dualista, o sea la combinacin (Verbindung) de laculpabilidad de acto con la del autor 6I. Tan falaz es esta famosa Verbindung,
que una pgina antes expresaba: la culpabilidad penal del autor no es slo la culpabilidad por el
hecho aislado individual sino tambin la completa Lebensfhrungschuld (culpabilidad por la conduccin de vida)62. En una versin que nada tiene que ver con el esquema ideolgico de Mezger, sino
que es estrictamente etizante, puede sealarse a Bettiol 6-\ aunque la variable ms claramente escolstica de la habitualidad la llev a cabo Allegra al explicarla abiertamente como un estado de pecado
penal64, con lo que cerraba directamente laequi valencia funcional con el estado peligroso positivista.
La pretensin de una amalgama (Verbindung) de culpabilidad de autor no es ms que un mtodo para
sostener la culpabilidad de autor. Prueba de ello es que Mezger nunca sostuvo la culpabilidad de autor
sino precisamente la Verbindung (combinacin) de la culpabilidad de acto y de autor. En general, a
partir de Mezger casi todos los autores que apelan a la culpabilidad de autor lo hacen invocando una
combinacin con la culpabilidad de acto 65. No faltan versiones que, en lugar de sostener abiertamente
la tesis de la combinacin o bien para justificarla, apelan a una pretendida dificultad para distinguir
entre culpabilidad de acto y de autor66.
7. Los diferentes esfuerzos por encontrar en la culpabilidad un equivalente funcional
de la peligrosidad fueron opacados por la atencin preferente que se dispens a su
estructuracin sistemtica, que, obviamente, sigui los pasos del debate que tena su
centro en la naturaleza del injusto. En efecto: las posiciones al respecto se centraron en
la ubicacin de la llamada consciencia de la antijuridicidad, que en la versin originaria de Frank perteneca a la culpabilidad y no al dolo {teora de la culpabilidad), en
tanto que en la de Mezger perteneca al dolo {teora del dolo). La teora de la culpabilidad facilit el ulterior desplazamiento del dolo y la culpa al injusto, lo que fue
objetado por algunos autores an cercanos al psicologismo como vaciamiento de la
culpabilidad, todo lo cual concentr la atencin de la doctrina. Puede considerarse que
la primitiva concepcin que conservaba al dolo y a la culpa en la culpabilidad, era una
teora normativa de medio camino desde el punto de vista sistemtico, dado que no se
limitaba a los elementos a tener en cuenta para el reproche, sino que conservaba
tambin en su propia estructura elementos a ser reprochados. Desde la misma perspectiva, la culpabilidad depurada de estos componentes puede considerarse respondiendo
a una teora normativa pura, expresin que no puede confundirse con el pretendido
normativismo extremo que, en verdad, responde a la razn de estado. La discusin
entre los partidarios de la culpabilidad de medio camino y de la pura fue el gran debate
de mediados del siglo XX, o sea, de los aos de disputa entre finalismo y causalismo,
que se zanj con la ubicacin generalizada del dolo y la culpa en el injusto, lo que
homogeneiz el contenido de la culpabilidad. Lo cierto es que, en cuanto a la naturaleza
59
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665
Sobre ello, Griffel, en ZStW, 1986, p. 31; Frisen, en ZStW, 1987, p. 349.
En anloga corriente puede sealarse a Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat; Kindhauser la
llama versin kantiana del liberalismo racional (Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa,
p. 23); Cfr. tambin Parma, Culpabilidad. Lincamientos para su estudio, p. 187.
69
Kohler, p. 348.
7(1
dem, p. 349.
71
dem, p. 352.
72
dem, p. 361
73
dem, p. 363.
74
Engisch, Unlersuchungen iiber Vorsatz und Fahrlassigkeit; sobre esta misma imposibilidad,
ltimamente, Gropp, Strafrecht, p. 231.
7
Roxin, p. 808.
76
Gimbernat. en "Hom. a Jimnez de Asa", p. 495 y ss.; Hassemer, Fundamentos, p. 287. Crticamente,
Naucke, Strafrecht, p. 233; Moreno Hernndez, Poltica criminal y reforma penal, p. 453.
77
Jakobs.' p. 582.
68
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667
injusto y pena, ste se fue construyendo sobre bases distintas a la culpabilidad, aunque
conservando su denominacin, quiz por su antiguo prestigio. Con ese u otro nombre,
por vas que cada vez tienen menor vnculo con la idea de responsabilidad por la
decisin individual 85 , el lazo entre injusto y pena se fue construyendo en dependencia
de supuestas necesidades sociales (en realidad estatales) derivadas de las teoras de los
fines de la penaS6. Estas concepciones se enfrentaron en el curso de la reforma penal
alemana cuando promediaban los aos sesenta 87 , donde comenz a postularse que, ms
all de la magnitud del injusto y de la gravedad de la culpabilidad o del reproche
individual -que se rechaza por atribuirle ideas retributivas-, debe computarse la necesidad preventiva de pena sobre la base de criterios teleolgicos de raz poltico-criminal88.
2. La tendencia a convertir a la culpabilidad en un concepto jurdico cuyo contenido
est tambin jurdicamente dado por otro principio de igual naturaleza, no slo se puso
de manifiesto por consideraciones de prevencin general, sino que tambin se apel al
dogma de la prevencin especial. Segn esta corriente, la libre voluntad no sera una
realidad sino un principio jurdico regulativo, es decir, algo as como una ficcin, para
v lo cual la doctrina que sustenta esa posicin remite a la famosa/jcc'n estatal necesaria
de Kohlrausch 89 . La Constitucin y el derecho en general, al considerar al humano
como libre y responsable, no tomaran partido en la cuestin antropolgica, sino que
se limitaran a consagrar un principio regulativo o ficcin necesaria. Por ende, las
intervenciones punitivas en caso de injusto slo se justificaran poltico-criminalmente, o sea, en funcin de una simple necesidad preventiva, donde la medida de la culpabilidad slo servira como lmite, por lo que no sera necesario que la pena alcanzase
siempre ese lmite 90 .
3. Roxin -que es el ms claro abanderado de esta corriente- desarrolla su concepcin de la
culpabilidad derivada de su teora de los fines de lapena. ParaRoxin laculpabilidadesel merecimiento
de pena, toda vez que cuando alguien, por cualquier razn, no puede evitar el injusto tpico que
ha realizado, no tiene objeto castigarlo, lo que parece incuestionable, toda vez que en cualquier
teora de lapena no puede pretenderse castigar una culpabilidad inexistente*1''. Esto es innegable,
pero Roxin quiere extraer de ello otras consecuencias, y as, dice que estos principios son los que rigen
en materia de estado de necesidad exculpante, en el que no falta la posibilidad de actuar de otra manera,
pues en ciertas profesiones, en que existe el deber de afrontar el riesgo, es este criterio poltico-penal
el que se aplica y no !a inculpabilidad por imposibilidad de otra conducta92; igualmente afirma que
la impunidad del desistimiento en la tentativa es una causa de inculpabilidad9i. El criterio expuesto
oscurece los lmites entre la culpabilidad y la punibilidad94. Respondiendo a esta crtica, se sostuvo
que detrs de la teora de los presupuestos de a responsabilidad penal (a que corresponde la teora
85
Terragni, Problemtica de la culpabilidad, p. 14 y ss.; Silbernagl, // diritto pnale sensa
cotpevolezza?, p. 269 y ss.; Stratenwerth, // concetto di colpevolezza nella scienzapenalistica tedesca,
p. 217 y ss.
86
Donna, Culpabilidad y prevencin, pp. 171-180; sobre la culpabilidad en el funcionalismo,
Geisler, Zur Vereinbarkeit objektiver Bedingungen der Strafbarkeit mit dem Schuldprinzip, p. 120.
87
Vgr. pargrafo 60 del Proyecto Oficial de 1962, y pargrafos 2 y 59, apartados 1 y 2 del Proyecto
Alternativo de 1966.
88
Sobre ello, Villareal Palos, Culpabilidad y pena, p. 69 y ss.; Cairoli Martnez, en "Estudos Jurdicos
em homenagem ao Professor Joao Marcello de Araujo Jr.", p. 419 y ss.
89
Kohlrausch, Sollen und Knnen ais Grundlagen der strafrechtlichen Zurechiutng.
90
As, Roxin, en ZStW, 1984, p. 643; del mismo.CPC, 1986, p. 692; Poltica criminal y estructura
del delito, p. 115; Culpabilidad y prevencin en derecho penal, p. 107 y ss.; se defiende de las crticas
de Hirsch en NDP, 1996/B, p. 493.
91
Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssvstem, p. 33; Roxin, pp. 807-808.
92
Roxin, p. 792.
93
Roxin, Kriminalpolitk, pp. 34-35.
94
Stratenwerth, en "MSchr. Krim.", 1972, pp. 196-197; del mismo, El futuro del principio jurdico
penal de culpabilidad, p. 102; Muoz Conde, en el prlogo a su traduccin de la primera edicin del
referido trabajo de Roxin (Poltica criminal y sistema del derecho penal, hay una segunda edicin en
castellano, Buenos Aires, 2000).
668
de la culpabilidad en el uso tradicional del lenguaje), debe hacerse visible -como interpretacin
rectora de la motivacin poltico-criminal del legislador- la teora delfn de la pena, cuyas exigencias ciertamente son complejas, pero, en cualquier caso, hacen resaltar, detrs de los problemas
delvnitativos de la pura culpabilidad, las consideraciones legislativas de prevencin general o
especial95. Aqufse procura restablecer el lmite con la punibilidad afirmando que las consideraciones
poltico-penales acerca del fin de la pena determinaran la culpabilidad, en tanto que la punibilidad
dependera de consideraciones poltico-sociales extraas ala teora del fin de la pena. Roxin traduce
sistemticamente la presencia de ambos criterios o principios, distinguiendo entre culpabilidad y
necesidad de prevencin: en base a ambos construye el concepto ms amplio de responsabilidad.
As, afirma que en el estado de necesidad exculpante el sujeto est disponible a la llamada de la norma
segn su estado mental y anmico 96, por lo que hay culpabilidad, peroporrazones poltico-criminales
el legislador renuncia a la pena (no media necesidad preventiva) y, por ende, no existe responsabilidad, pese a existir culpabilidad.
'.
669
670
lidad y cuntas cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado
y por la sociedad o han de ser soportadas por terceros, incluso la propia vctima l07 .
El sistema decide, en esta perspectiva, no en base al mbito de autodeterminacin del
autor, sino en base a los reductores que resuelve imputarle al autor o a terceros. Es
consecuencia de su entroncamiento con su interpretacin de la tesis sistmica de
Luhmann, que le lleva a construir un puente entre injusto y pena a la medida de los
requerimientos de la prevencin general positiva, o sea que slo le preocupa el
reforzamiento de la confianza en el derecho por parte del pblico. La afirmacin de
Jakobs, segn la cual la culpabilidad es un derivado de la prevencin, no se modifica
con la aclaracin de que prevencin general positiva significa, ms bien, tomar en
cuenta las exigencias de autoestabilizacin de los conciudadanos, que implica la
atribucin de culpabilidad al autorlos, pues siempre se tratar de una construccin
jurdica, que no toma en cuenta ms dato de realidad que esa pretendida necesidad de
autoestabilizacin, toda vez que el derecho penal no acepta ninguna culpabilidad
antes de l, sino que la construye, segn propia afirmacin de Jakobs.
8. El peculiar diseo de culpabilidad del funcionalismo sistmico extremo -al
igual que a peligrosidad- mira hacia el futuro, o sea, al efecto que la pena producir
en la generalidad al reforzarle su confianza en el derecho. Este concepto sistmico
privilegia el sistema social y, por ende, da lugar a un derecho penal transpersonalista.
En segundo lugar, es tan violatorio de la regla de oro kantiana (o cristiana) como el
de la prevencin general negativa e igualmente lesivo del principio de personalidad
de la pena, porque nada tiene que ver la necesidad de autoestabilizacin del sistema
con el hecho en s mismo, ni depende del comportamiento del autor 1 0 9 . Por ltimo,
tampoco hay quien pueda medir esta hipottica necesidad de autoestabilizacin que,
de este modo, se convierte en otro dogma que abre paso a la arbitrariedad judicial
(estatal).
9. La observacin de la violacin tica que importa una pena dosificada conforme
a este sustitutivo de la culpabilidad, es respondida por Jakobs afirmando que slo se
trata de una constatacin de la realidad, que hace expresa una funcin latente. Dado
que es un dato de realidad social y el sujeto no puede salir de la sociedad, no tiene otro
remedio que aceptar a pena conforme a las necesidades de prevencin del estado. En
otras palabras, el sujeto debe sufrir la pena porque vive en sociedad n 0 . De este modo,
el planteo funcional sistmico radicalizado parece completar el crculo que siempre
aproxima las concepciones sistmicas a las organicistas y acaba sosteniendo que la base
de la responsabilidad es la pertenencia a la sociedad, exactamente igual que la responsabilidad social de Ferri, slo que la grosera ingenua del planteo positivista le
haca fundar la supuesta necesidad en la evitacin de lesiones criminales; en la versin
sistmica slo interesa la proteccin del estado, reforzando la confianza que en l
depositan sus habitantes (opinin o prejuicio pblico), sin que importe si lo protege en
realidad de algn mal. El nico mal que pretende prevenir una pena as cuantificada
y para lo cual elabora un sustituto de la culpabilidad a su medida, sera el que podra
producir la desconfianza de la opinin pblica hacia la eficacia del estado. Ms all de
que el poder punitivo pueda o no hacerlo, no interesa a esta perspectiva que lo haga,
sino que la opinin pblica no deje de creer que lo hace.
10. En sntesis, en las corrientes funcionales preventivistas pueden reconocerse dos
modelos en cuanto a la construccin de la culpabilidad: (a) un modelo complementario
(Roxin) en que la culpabilidad constituye un lmite a la prevencin y (b) un modelo de
107
dem, p. 582
Con claro carcter psicologizante, Streng, en ZStW, 1992. p. 637 y ss.
109
Supra 23.
110
Jakobs. El principio de culpabilidad, p. 1077.
108
V. Estructuras complejas
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672
673
674
albedro romntico que tampoco tiene nada que ver con la realidad social y humana,
sino a la autodeterminacin que se reconoce en toda relacin social, sea de cooperacin
o de conflicto. El propio lenguaje est permanentemente condicionado por la presuposicin de la autodeterminacin. Por ello, el derecho no puede menos que reconocer que
la autodeterminacin es de la esencia de la personalidad y, por ende, no requiere prueba,
en tanto que debe ser siempre materia a probar la dimensin de su mbito en cada
circunstancia. Esto es consecuencia ineludible del concepto antropolgico que presupone el derecho, es decir, de la antropologa jurdica o concepto jurdico de lo humano:
la ley internacional, la Constitucin y la ley nacional presuponen autonoma personal
de decisin siempre en un mbito, tanto en el ejercicio de los derechos polticos como
en las decisiones ms existenciales, y no en la forma de un indeterminismo dogmtico
absoluto negador de los ms elementales datos nticos. Si la libertad de decisin fuese
admitida por el derecho como libertad decisoria absoluta, ilimitada e incondicionada,
en una suerte de radicalizacin romntica de la libertad, incurrira tanto en una apoteosis del irracionalismo como en su propia negacin, pues semejante presupuesto
conducira a la paradoja de permitir en cualquier caso concluir, con igual facilidad, en
la responsabilidad ms amplia tanto como en la irresponsabilidad. Un ser absolutamente libre puede ser considerado absolutamente responsable, pero tambin debe
reconocrsele la posibilidad de destruirse y de destruir el mundo y de reconstruirlo y
de rehacerse en forma igualmente absoluta y, por ende, de suprimir su identidad y
construir permanentemente otra. En consecuencia, como resultado de la presuposicin
jurdica de la autodeterminacin humana siempre con un mbito circunstanciado,
resulta que la culpabilidad es un carcter especfico del delito de naturaleza eminentemente graduable.
7. Los mbitos de autodeterminacin pueden ser sumamente amplios, en cuyo caso
corresponde una reprochabilidad mayor, y pueden llegar hasta grados o umbrales
mnimos en que, an cuando no estuvieran ni se pudiera asegurar que fuesen cancelados, la reprochabilidad desaparece porque todo indica que el agente deba haber realizado un esfuerzo que no le era jurdicamente exigible. En este sentido, cabe advertir
que existen mbitos de autodeterminacin tan reducidos que son despreciables a los
efectos de la reprochabilidad. No puede negarse que cualquiera, en una circunstancia
determinada, tiene la posibilidad de convertirse en hroe, pero tampoco puede exigrsele
jurdicamente que lo haga y, por ende, tampoco reprochrsele jurdicamente que no lo
haga. As como no es cierto que estos mbitos no sean cuantificables empricamente,
tampoco lo es que con su admisin se caiga en una esfera de arbitrariedad, porque el
derecho penal no deja librada la reprochabilidad al libre criterio judicial. Si bien
siempre es materia de apreciacin, responde a criterios de valoracin jurdica respecto
de los cuales el mismo orden jurdico emite pautas para establecer los umbrales mnimos, por debajo de los cuales la autodeterminacin remanente no es relevante. Cada
vez que, conforme a estos criterios de valoracin se concluya que el mbito de autodeterminacin no alcanza un umbral mnimo, esto significar que, en el caso, jurdicamente
no se le pudo exigir al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada 128.
Por ello, todas las causas de inculpabilidad son supuestos de inexigibilidad de otra
conducta adecuada al derecho, pero la inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad ,29 ,
como alguna vez se ha pretendido asignndole naturaleza supralegal, sino el comn
denominador, gnero o naturaleza ltima de todas las causas de inculpabilidad.
8. Toda vez que el mbito autodeterminable siempre existe, por el mero hecho de que
se trata de una persona, y que se valora conforme a la experiencia tcnica y corriente,
128
De esta consideracin se extrae luego, errneamente, que hay una inexigibilidad supralegal (Cfr.
Henkel, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit ais regulatives Rechtsprinzip, p. 258).
129
Freudenthal, Scliuld und Vorwurfi Gropp, Strafrecht, p. 251.
675
676
"""
1. El cdigo excluye del mbito de lo punible al que en el momento del hecho no haya
podido comprender la criminalidad del acto (inc. I o del art. 34). Con frecuencia se ha
entendido que la exigencia legal de posibilidad de comprensin de la criminalidad es
sinnimo de exigencia de comprensin y an de consciencia de la antijuridicidad.
Ambos conceptos no se identifican (a) porque la ley no exige la comprensin, sino slo
la posibilidad de comprensin y (b) porque la criminalidad de un acto depende de
muchas ms condiciones que la pura antijuridicidad. De all que sea necesario partir
de la premisa de que la posibilidad de comprensin de la criminalidad es una expresin
sinttica empleada por el cdigo, conforme a su estilo siempre escueto y reacio a
tecnicismos, que demanda un desmenuzamiento y elaboracin interpretativa o dogmtico jurdica. Tres son las expresiones que deben ser materia de anlisis interpretativo:
(a) posibilidad; (b) comprensin y (c) criminalidad.
2. En cuanto a Imposibilidad, se trata de una potencia y no de una efectividad. Cabe
entender que la ley no puede conformarse con la mera potencia comprensiva respecto
de todos los componentes de la criminalidad, pues de otros elementos legales se deduce
que, en cuanto a algunos de ellos, requiere, si no comprensin, por lo menos conocimientos efectivos y disponibles, como es el caso de los elementos del tipo objetivo, sin
los cuales no se concibe el dolo. Por ende, estaexigencia de pos/M//ac debe interpretarse
como requisito mnimo que se eleva cuando otras disposiciones de la ley asilo indican,
o sea que la ley seala que es punible el que tuvo la mera posibilidad de comprender
la criminalidad, pero siempre que la misma ley no exija conocimientos efectivos para
aspectos particulares del complejo del que depende la configuracin de la criminalidad.
3. La comprensin es, a diferencia de la anterior, un requisito mximo, que presupone el conocimiento y la internalizacin o introyeccin. De all que la ley combine un
requisito mnimo con otro mximo y, en ningn momento exija la efectiva comprensin. En rigor, la comprensin como requisito mximo, slo es exigible respecto de la
antijuridicidad, es decir, respecto de un valor (o desvalor), pues respecto del resto de
los componentes que hacen a la criminalidad, basta con el conocimiento o la posibilidad
de conocimiento, segn el caso. La discusin ms particularizada del concepto al
analizar la posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad en concreto permitir esclarecer mejor la diferencia y, por ende, la naturaleza de este requisito mximo.
4. La criminalidad es la expresin que mayores discusiones ha acarreado. Desde una
perspectiva acotante debe entendrsela como sintetizante de todas las caractersticas
objetivas que hacen criminal la conducta, es decir, de la tipicidad objetiva en el caso
concreto, de la antijuridicidad, de las circunstancias que proporcionan un margen
objetivo para la autodeterminacin y de los requisitos objetivos que permiten la imposicin de la pena. Este ltimo requerimiento ha sido uno de los ms debatidos en la
doctrina, dada la dudosa naturaleza de la Strafbarkeit o punibilidad. Si bien los antecedentes legislativos se remontan al cdigo de Feuerbach, que exiga el efectivo conocimiento de la punibilidad, en la traduccin de Vatel pas al texto de Tejedor y al de
1886 como la ambigua criminalidad, habindose sostenido -con base en la terminologa de Binding- que abarca la punibilidad l36 y, en base a la funcin preventivo
especial de la pena, la tesis contraria 137 . La exigencia de Feuerbach responda a su
" 6 As Bacigalupo, Lincamientos, pp. 93-94; del mismo, en NPP, 1974, p. 3 y ss. (p. 15), y en NPP,
abril-septiembre, 1976. p. 165.
137
As, Zaffaroni, Tratado, IV, p. 102.
677
teora de la coaccin psicolgica ,38 , pero no era necesariamente vlida para cualquier
teora del derecho penal que no se asentase sobre la prevencin general. Dado que
criminalidad puede entenderse como abarcando o no los requisitos de la punibilidad
como posibilidad de imponer pena, resulta que: (a) es ms limitativa del poder punitivo
la tesis que entiende que los abarca; (b) no hay obstculo desde el principio republicano
(racionalidad) a esta interpretacin, toda vez que desde una perspectiva agnstica de
la pena no existe objecin oponble; (c) la reduccin de la exigencia de la culpabilidad
a la violacin de la norma sin incluir la punibilidad, es resultado de considerar a la
norma como un dato real, cuando en realidad se trata de un recurso metdico 139; (d)
conforme a lo anterior las nicas normas reales son las propias leyes, siendo arbitrario
su recorte. Como resultado de lo expuesto, la posicin correcta desde la perspectiva
acotante es la que requiere la posibilidad exigible del conocimiento de la punibilidad
como parte del conocimiento de la criminalidad.
5. Como consecuencia de lo anterior, resulta que la posibilidad de comprensin de
la criminalidad es una expresin empleada por el cdigo penal para sintetizar el
conjunto de exigencias subjetivas del delito, en forma bastante cercana a la mens rea
del derecho anglosajn M0. Por ende, la expresin abarca: (a) el conocimiento efectivo
de los elementos del tipo objetivo necesarios para configurar el dolo; (b) la posibilidad
de comprensin de la antijuridicidad; (c) la. posibilidad de conocimiento de las circunstancias que proporcionan un margen objetivo para la autodeterminacin; y (d) la
posibilidad de conocimiento de los requisitos objetivos que permiten la imposicin de
la pena. Como es obvio, no todos estos aspectos hacen a la culpabilidad, pues la
ausencia de estos requisitos subjetivos tienen diferentes ubicaciones sistemticas y se
traducen tambin en diferentes consecuencias prcticas eximentes. En principio, es
claro que cuando falta el conocimiento efectivo de los elementos del tipo objetivo
necesarios para configurar el dolo, faltar la tipicidad (al menos dolosa) de la accin;
que este requisito est incluido en la frmula sinttica es bastante claro: quien ni
siquiera tiene el fin de realizar una tipicidad objetiva, carece de cualquier posibilidad
de comprender la criminalidad de su accin. La posibilidad de comprensin de la
antijuridicidad es claramente un componente de la culpabilidad, pues hace al mbito
de autodeterminacin del agente. La exigencia de que al agente le haya sido posible
conocer las circunstancias que determinaron su mbito de autodeterminacin en la
situacin concreta es una exigencia de la culpabilidad: quien no pudo tener ese conocimiento no dispuso de ese mbito al deliberar su conducta. Por ltimo, que al agente
le haya sido posible conocer la punibilidad (posibilidad de imposicin de pena) de su
injusto es una exigencia de la culpabilidad como principio de culpabilidad: la legalidad del delito y de la pena se establece para que el habitante tenga la posibilidad de
conocerlas; por ende, no se satisface por completo el principio de culpabilidad con la
posibilidad de conocimiento del injusto, sino que tambin se exige el de su punibilidad.
III. Posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad
1. Comprensin es tambin un concepto sinttico, puesto que siendo el ms alto nivel
de captacin humana, que implica internalizacin o introyeccin, encierra y presupone
el simple conocimiento y la mera informacin. La ley no exige una efectiva comprensin de la antijuridicidad de la conducta, sino slo la posibilidad exigible de su
comprensin, siendo sta condicin suficiente pero tambin necesaria del requerimiento de la culpabilidad. El ejercicio del poder punitivo sin esa posibilidad de comprensin
o por debajo del lmite de comprensin razonablemente exigible, implica una clara
" 8 Supra 20, V.
139
Cfr. Supra9. I.
140
v. Fletcher, Conceptos bsicos, p. 130 y ss.
678
141
Feuerbach, Le/irbuch, 1826, pp. 83-84; Mayen H., Grundriss, 1967, p. 128: Jescheck-Weigend,
p. 452 y ss.; Entscheidungen des BGH im Strafsachen, II, p. 194 y ss., p. 298 ; sobre el cambio de la
jurisprudencia, Maurach, pp. 457-458; Baumann, p. 418; en contra de este punto de vista similar al de
la doctrina y jurisprudencia tradicionales argentinas (v. Bacigalupo, en NNP, 1. 1972, p. 45 y ss.), Beling,
D. L v. Verbrechen. p. 180; Binding, Normen, 1918, III, p. 387; del mismo en "Gerichtssaai", LXXXVII,
1920, p. 113 y ss.; Allfeld, Lehrbuch desdeutschen Strafrechts, pp. 168-169; Dohna. en "Gerichttssaal",
LXV, 1904, pp. 304-324; este error como una excusa absolutoria, Schwarz, en NJW, pp. 526-528; lo
critica expresamente, Hartung, en JZ, 1955, p. 663; Vianden-Grter, en NJW, 1955, p. 1057; Welzel, p.
199.
142
Nez. Bosquejo de la culpabilidad, en la cit. trad. de Goldschmidt, p. XXVIII; sobre la teora
de Goldschmidt. tambin Bacigalupo, en ED, 15-1-1975. En cierto sentido recuerda a Golschmidt la
posicin de Santamara, para quien la culpabilidad sera una forma especialmente calificada de antijuridicidad, o sea una "antijuridicidad subjetiva" (as, en "Ene. del Dir", VII, p. 648 y ss.); en sentido crtico
Nuvolone, en MP, Paran, N 8, 1979, p. 17 y ss.
143
TC ex Alemania Federal, en NJW, 1961. p. 357; reproducido por Welzel, p. 176.
144
As por ej. Welzel, loe. cit.; Rudolphi, pp. 41-42.
679
680
fctico de una situacin de justificacin es considerado como errorde tipo158. Como toda solucin de
compromiso, conlleva los inconvenientes de lo hbrido y, por lo tanto, lleva a confundir la culpa por
el error vencible con la tipicidad culposa del injusto cometido en esa situacin.
5. La antijuridicidad es una valoracin, traducida en un valor negativo o desvalor de
la conducta. Por ello, para comprender una valoracin no basta con conocerla o tener
noticia de ella: el antroplogo cultural conoce los valores de la cultura diferenciada y
ajena que estudia, pero no por ello los comprende; los conoce y los explica, sabe el
alcance que tienen en la sociedad o en la ley que los consagra, se abstiene de violarlos
porque quiere seguir investigando y, para ello, no quiere que lo expulsen de la sociedad
que observa, pero en cuanto termina su labor profesional sigue comportndose conforme a los valores de su propia cultura. De all que la comprensin no sea el mero
conocimiento de un dato de a realidad sino una instancia superior de incorporacin.
Se trata de una diferencia que es conocida al menos desde la filosofa medieval y la
escolstica y que se renov en la filosofa del siglo XX, como se ve claramente en la
diferencia entre Heidegger y Dilthey, donde ambos le reconocieron un nivel mayor que
el de simple conocimiento, debatiendo slo su alcance, que para Heidegger es mayor
que para Dilthey 159. Incluso semnticamente, en castellano comprender significa entender, alcanzar, penetrar, pero tambin contener, incluir en s alguna cosa, como que
deriva de la raz indoeuropea ghend (literalmente coger, agarrar), lo que confirma el
sentido filosfico y jurdico-penal, que no se conforma con el mero conocimiento o
posibilidad de conocimiento.
6. Si comprender un valor (o desvalor) significa incorporarlo (cogerlo, agarrarlo), quien no sea capaz de vivenciar su condicin de persona no podr comprender
un desvalor jurdico en el marco de una comunidad de individuos. Quien no distingue
el Yo del T, no puede tener realmente un Yo, porque permanece sin saber que hay un
mundo en el que puede ser de alguna forma, lo que para l ser inalcanzable. Por ende,
no es posible formular requerimiento alguno al que no vivencia a los dems como
personas, puesto que no puede valorar ni comprender la valoracin ajena y, por
consiguiente, la jurdica. Este presupuesto no es producto individual sino que se va
gestando como la obra comn de una pluralidad de individuos conscientes I60 . Pero
si bien para comprender es necesario el reconocimiento de la condicin propia y
ajena, no es suficiente sino que requiere tambin una comprensin del mundo a travs
de la cual se comprende a s mismo. Si el humano se encuentra en el mundo est en
l, se halla en una muy peculiar relacin con el mundo, precisamente por ser en el
mundo es porque se halla lanzado a un mundo de significaciones, que son los para
qu de cada cosa, que es su cultura, lo que le permite la cotidianeidadque le posibilita
la autenticidad. Est lanzado a ese universo de significaciones, en forma tal que la
comprensin del mundo del polinesio, del esquimal, del legislador que tipificaba el
concubinato o la brujera, son distintas. Estas diferencias tan grandes en la comprensin del mundo pueden, en situaciones extremas, hacer jurdicamente inexigible la
comprensin de la antijuridicidad, porque no se le puede exigir a nadie que incorpore
a sus propias pautas de conducta otras diferentes, que responden a una concepcin
del mundo y de s mismo por entero distinta. Lo que sucede en estos casos es que el
158
As, von Weber, Negative Tatbestandsmerkmale, pp. 183-192; Busch, ber die Abgrenzung von
Ttbestands- und Verbotsirrtum, dem. p. 165; Jescheck, Menschenbild. p. 21; Schaffstein, en MDR,
15. p. 198; Maurach, p. 464; Roxin, ffene Tarbestande, p. 120; del mismo, en ZStW, 75. 1963, pp. 541590; Engisch, en ZStW, 70, 1958, pp. 566-615; Dreher, en MDR, 1962, pp. 592-593; Borker. en JR,
1960, p. 168 y ss.
159
Cfr. Abbagnano, Dizionario di Filosofa; la correcta diferenciacin en Spolansky. en RDP y C,
1968-1, p. 83 y ss.; sobre la comprensin ene! campo filosfico, FerraterMora, Diccionario de Filosofa,
I, pp. 133 y 314, y bibliografa indicada.
160
Sobre ello, Schmidt-Klgmann, Das Bewusstsein der Frenidexistenz ais Voraussetzmig fr ein
Unreehtsbewusstsein.
681
sujeto, pese a reconocer el desvalor jurdico y a comprender a los dems y a comprenderse a s mismo como persona, no puede internalizar o introyectar 161 la pauta de
conducta que el desvalor le seala, es decir, que no puede exigrsele que la asimile
hacindola parte de su propia estructura de pautas de conducta, o sea, que vivencie
esos valores como propios 162. Quiere decir que se puede tener lucidez perceptiva
acerca de lo que se hace y al mismo tiempo carecer de la capacidad de comprender
la antijuridicidad del acto por ausencia de las funciones valorativas l63 , o bien tener
un condicionamiento cultural conforme a un mundo de significaciones que haga
inexigible la comprensin de la antijuridicidad de la accin para el otro mundo de
significaciones: el antroplogo puede conocer y describir en otras culturas la eliminacin de los ancianos, la poligamia, la poliandria, la ablacin del cltoris o el
suicidio de la viuda, pero no es posible exigirle que los comprenda. Margaret Mead
o Bronislaw Malinowski no se comportaron nunca como polinesios ni incorporaron
sus valores, y ningn derecho polinesio hubiese podido exigirles razonablemente que
lo hiciesen.
7. Entendiendo comprensin en su sentido filosfico, semntico y etimolgico, es
dable afirmar que, por regla general, el autor de un injusto casi nunca habr comprendido bien la antijuridicidad -salvo situaciones excepcionales, cuando opera una
situacin reductora de la autodeterminacin-, porque si lo hubiese hecho no habra
cometido el injusto. Si la ley exigiese la comprensin efectiva de la antijuridicidad,
sera menester concluir en una inculpabilidad general. De all que la ley penal disponga que para la culpabilidad es suficiente con la posibilidad exigibie de comprensin de la antijuridicidad y, a contrario sensu, que slo es inculpable aqul al que
no se le pueda exigir razonablemente la comprensin de la antijuridicidad.
En
principio, no parece irracional exigirle al habitante que realice un esfuerzo por
comprender 164, y tampoco lo es concluir que cuando se comete un injusto, por regla
esto seala que no se ha comprendido su antijuridicidad, pero cabe indagar en este
punto si el agente no lo ha hecho porque no le era exigibie, dado que, por mucho o
por grande que fuese su esfuerzo, su limitada capacidad psquica se lo impeda; o bien
porque, habiendo realizado o pudiendo realizar el esfuerzo exigido, tampoco hubiese
alcanzado la comprensin; o porque especiales circunstancias le hubiesen impedido
alcanzar el conocimiento o directamente la comprensin del desvalor. Cuanto mayor
sea el esfuerzo que la comprensin le demande, menor ser la reprochabaidad del
injusto (menor culpabilidad), y viceversa, establecindose de este modo una relacin
inversa entre el esfuerzo que el sujeto deba realizar para comprender la antijuridicidad de su conducta y la exigibilidad jurdica de la comprensin (a mayor esfuerzo
menor culpabilidad). De este modo puede llegarse a un grado de esfuerzo en que no
sea exigibie una posibilidad de comprensin. Esto revela que la llamada posibilidad
de comprensin de la antijuridicidad no es ms que un grado de exigibilidad de la
posibilidad hipottica de la comprensin del injusto del hecho y, por ende, se tratar
siempre de un presupuesto de la culpabilidad dado en cierta medida, o sea, eminentemente
graduable.
8. Cabe precisar que la posibilidad exigibie de la comprensin de la antijuridicidad, siendo un paso superior al mero conocimiento del desvalor, no puede menos que
161
Cfr. Laplanche-Pontalis, Diccionario ele psicoanlisis, pp. 209-217; se alude al sentido general
que asign Freud y que fuera introducido en psicologa por Sandor Ferenczi en 1909; en un sentido menos
especfico pero igualmente relevante a los efectos aqu expuestos, Drever-Frohlich, Worterbuch zur
Psychologie, p. 214.
162
Spolansky, Imputabilidad y comprensin de la criminalidad, p. 21.
163
Cabello, en LL, 123, p. 1197.
164
Cfr. Jescheck-Weigend. p. 452 y ss.: sobre laconscienciadel injusto en autores habituales, instintivos y pasionales, Schwebe. Bewusstsein und Vorsatz, p. 147 y ss.
682
presuponer el conocimiento del referido desvalor, pero que ese conocimiento presupuesto a la comprensin o a su posibilidad no es el conocimiento formal de la ley, que
muchas veces ni siquiera lo tienen los juristas 165. Hay general coincidencia en que
basta el conocimiento del profano, tcnicamente llamado conocimiento paralelo en
la esfera del lego 166, anlogo al exigido para los llamados elementos normativos del
tipo objetivo 167. Es necesario precisar que la amplia exigencia del principio de culpabilidad, consagrado en la ley vigente con la frmula sinttica de la posibilidad de
comprensin de la criminalidad, hace que en nuestro derecho penal no baste con el
conocimiento de la contrariedad del acto con el derecho, sino que tambin se requiere que el agente sepa que esa contrariedad est tipificada penalmente, es decir, que
se trata de antijuridicidad con relevancia penal. Por ende, no es transferible al
derecho penal nacional el criterio jurisprudencial y doctrinario alemn, que en el caso
del estudiante que tom un libro de una librera para usarlo, creyendo que el hurto
de uso no era delito, conden igualmente, porque conociendo que era un ilcito civil
bastaba para la culpabilidad 168.
IV. Esfuerzo por la vulnerabilidad
1. El esfuerzo por la vulnerabilidad es el componente de la culpabilidad que se
sintetiza con la culpabilidad de acto en la forma sealada antes. Por regla general su
eficacia es reductora de la magnitud que filtra el reproche de culpabilidad de acto. Ello
se debe a que la mera realizacin del injusto y la culpabilidad de acto por lo regular
sealan por s mismos la existencia de cierto esfuerzo por alcanzar la situacin concreta
de vulnerabilidad por parte del agente. De all que usualmente su eficacia sea relevante
a la hora de la llamada cuantificacin penal. No obstante, puede suceder en muy pocos
casos, que el esfuerzo realizado por la persona sea nfimo y que, adems, no le sea
ticamente oponible al agente. En tales supuestos, la inexistencia o inoponibilidad del
esfuerzo por la situacin concreta de vulnerabilidad cancela directamente la culpabilidad del acto.
2. E caso que presenta incuestionable ausencia de culpabilidad por la inexistencia
y eventualmente la inoponibilidad del esfuerzo por la vulnerabilidad, tiene lugar cuando el mismo poder punitivo es el que determina a la realizacin del injusto. Esto sucede
normalmente con la intervencin de los llamados agentes provocadores 169, sea o no en
la forma de agentes encubiertos o espas 17. Cuando el sujeto ha sido determinado a
la realizacin del injusto por cualquiera de estos personajes, puede suceder que realice
una accin atpica, o sea, un llamado delito experimental que no constituya una tentativa tpica. En tal caso, no habr delito del inducido, por atipicidad de su accin. Pero
puede suceder que la accin sea realmente tpica y antijurdica, sea en grado de tentativa
o consumada, en cuyo caso siempre el sujeto ser inculpable, por no haber mediado de
su parte un espontneo esfuerzo por la vulnerabilidad, toda vez que ste habra sido
condicionado por la propia manifestacin del poder punitivo del estado, lo que hace
absolutamente insostenible que se pretenda ejercer ese poder sobre quien ese poder
determin.
3. Cabe advertir que esto no abre juicio alguno sobre la utilidad procesal del hecho
determinado en cuanto a las pruebas de delitos anteriores, lo que, en cualquier caso,
165
Sobre el punto de vista de Feuerbach. Rudolphi, Unreclubewusstsein, Verbotsirrtum und
Vermeidbarkeit des Verbotsirrtum, pp. 46-54.
166
Welzel, p. 171; Rudolphi, op. cit.. p. 62; Maurach, pp. 482-483.
167
Cfr. Supra 34.
168
Welzel, p. 171; Baumann. p. 434; Rudolphi. p. 133; Kaufmann. Armin. en "Actas", p. 206 y ss.
I6
'' v. Infra 54.
170
Ibdem.
683
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I. Concepto de imputabilidad
689
690
46. Inmutabilidad
del sujeto para reconocer los elementos requeridos para configurar la finalidad tpica,
lo que genera un error de tipo psquicamente condicionado2; y, por ltimo, la culpabilidad exige capacidad psquica de culpabilidad o imputabilidad, con lo que se
completa el panorama general de la capacidad psquica de delito. Estos tres niveles son
reconocidos incluso en el lenguaje corriente, en el que slo en sentido figurado se dice
que una persona que est inconsciente hace algo, as como se dice que no sabe lo que
hace la persona que no se da cuenta de lo que es necesario para obtener el fin que se
propuso; y tambin que no comprende quien no puede alcanzar la significacin de su
conducta.
2. Conforme a lo expuesto, la capacidad psquica de delito abarca la voluntabilidad,
la capacidad psquica de dolo y la capacidad psquica de culpabilidad3. Esta ltima
es la capacidad del actor para responder a la exigencia de que comprenda la antijuridicidad y de que adecu su conducta a esta comprensin. Por lo tanto, la capacidad
psquica de culpabilidad es una condicin del autor, en tanto que la imputabilidad sera
la caracterstica que esa condicin le agrega a su conducta tpica y antijurdica
(injusto). Imputar significa poner a cargo y, por ende, imputabilidad es la posibilidad
que tiene la accin de ser puesta a cargo del autor4. Aunque en el lenguaje corriente
y jurdico no se respeta siempre esta precisin -ni quiz sea necesario hacerlo- estrictamente hablando, imputable es la conducta que slo se puede poner a cargo del autor
cuando ste tiene capacidad psquica para comprender su antijuridicidad y para adecuar su comportamiento a esa comprensin. Pese a ello, cabe insistir que en el lenguaje
tcnico corriente con frecuencia se habla de autores imputables e inimputables, lo que
-con la debida advertencia- no es incorrecto si slo se quieren evitar innovaciones o
precisiones terminolgicas que no siempre resultan imprescindibles 5 .
3. Que la imputabilidad es una caracterstica del acto que proviene de una capacidad
del sujeto, es algo que se pone claramente de manifiesto por la circunstancia de que a
una persona puede serle imputable un injusto y no otro 6 . Un dbil mental puede tener
capacidad de pensamiento abstracto para comprender la antijuridicidad de un homicidio, que no demanda gran nivel de abstraccin, pero no tenerla para comprender el
contenido injusto de ciertos delitos econmicos que exigen, por lo general, una capacidad de pensamiento abstracto de mayor alcance. Con todo, esto no autoriza a parcializar
la conciencia en los casos de delirios 7 .
4. La capacidad psquica de culpabilidad importa la de ser sujeto del requerimiento
o exigencia de comprensin de la antijuridicidad, pero no se agota en ella, puesto que
tambin es necesario que el autor tenga la capacidad psquica necesaria para adecuar
su conducta a esta comprensin. Es posible que haya una perfecta capacidad de comprensin de la antijuridicidad - e incluso efectiva comprensin de ella- y, no obstante,
el agente no tenga capacidad psquica para adaptar la conducta a esa comprensin,
como sucede en los mltiples casos de fobias severas. La incapacidad para adecuar la
conducta a la comprensin de la antijuridicidad se verifica en supuestos en los que el
2
691
Cfr. Infra51.
Sauer, pp. 188-189. Sobre las dificultades de comprensin entre lenguaje judicial y psiquitrico,
Barbero Santos, en "Psiquiatra y derecho penal".
10
Cfr. Supra 23 y 25.
" As, Oetker, Zum Schuldbegriffe, en "Gerichtssaal", pp. 72, 161 y ss.; del mismo ZStW, p. 17 y
ss.; Abegg, p. 107 y ss.; Bauer, en "Abhandlungen aus dem Strafrechte und dem Strafprozesse", I, p. 245
y ss.; Gerland, Kritische Bemerkungen zum Allg. Teil des Strafgesetzentwurfes, p. 8; Kostlin, Nene
Revisin der Gntndbegriffe des Criminalrechts, p. 21; del mismo, System des deutschen Strafrechts,
p. 120; Wachter, Lehrbuch des Rmisch Teutschen Strafrechts, pp. 118 y 131; Holtzendorff. Handbuch,
II, p. 151; tambin, Villey, Prcis, p. 99; aunque tampoco era ajeno a la idea Binding, Grundriss, p. 97.
En derecho privado, Derngurg, Pandekten, I, p. 126 (el argumento parece estar tomado de Jhering. en
"Vermischte Schriften Juristichen Inhalts", p. 155 y ss.). Tiempo despus, la teora es sostenida por
Stammkotter, ber unbeschrankte und bechrankte Handlungsfhigkeit itn Strafrecht; Gerlich, Die
Gegner einer verminderten Zurechnungsfahigkeil in der deutschen Strafrechtswissenschaf; Uhse,
Kritk des 330a StGB; en el nivel de teora general, Mayer H., 1953, p. 220 y ss.; del mismo, ZStW, 50,
p. 283 y ss.; Quiroz Cuarn, en DPC, 10. 1965, p. 73 y ss.
12
As, por ej.. Geib, Lehrbuch, II, p. 196.
13
En este sentido, Merkel, Kriminalislische Abhandlungen, p. 43 y ss.; Janka, Der strafrechtliche
Notstand, p. 36.
14
Hardwig, Die Zurechnung, p. 234 y ss.
9
692
46. Inmutabilidad
construcciones que vinculan la imputabilidad con la culpabilidad, la conexin se establece de modo tan diverso que puede afirmarse que carece de cualquier unidad. En
otro tiempo fueron muchos los autores que sostuvieron que la imputabilidad es un
presupuesto de la culpabilidad, de lo que algunos deducan que es una circunstancia
previa a sta y que impide su anlisis, en tanto que otros le asignan carcter de causa
de exclusin de la culpabilidad y, dentro de estos ltimos, ora integrndola, ora repartida entre los varios elementos que creen reconocer en la culpabilidad. Adems algunos, dentro de una teora del delito con tipo predominantemente objetivo, al situarla
como elemento de la culpabilidad separado del dolo y de la culpa, la colocaron antepuesta a stos, en tanto que otros la colocan despus, o bien como ltimo componente 15.
Durante muchos aos, la doctrina nacional la consider presupuesto de la culpabilidad,
independiente de ella: la inimputabilidad exclua el delito e impeda la culpabilidad,
pero no como causa de inculpabilidad. Esta posicin fue sostenida tanto por el
psicologismo como por la concepcin compleja de la culpabilidad sustentada en el
pas l6 .
3. La ubicacin de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad no tiene un
significado doctrinario preciso, porque en tanto que se deriva de su naturaleza de
capacidad en el sujeto, algunos la colocan antepuesta a la culpabilidad n y otros dentro
de ella 18 . Su ubicacin en el estadio anterior al de la culpabilidad carece de coherencia,
porque con igual criterio sera menester colocar en el plano anterior al de la conducta
un componente de voluntabilidad; y en el previo a la tipicidad, otro de capacidad
psquica de dolo 19 . Semejante construccin hipertrofiara innecesariamente el captulo
de la capacidad psquica para el delito que, a guisa de corte longitudinal en la teora,
funciona en cualquiera de sus estratos que requieren algo de subjetivo. Para evitar
semejante exageracin, tampoco faltaron los que la consideraron una mera causa de
incapacidad de pena, como problema de punibilidad, dentro o fuera de la teora del
delito, segn la ubicacin de esta ltima.
4. En el viejo planteo psicologista, del que proviene, la ubicacin de la imputabilidad
corno presupuesto de la culpabilidad tampoco resultaba del todo coherente: era perfectamente claro que el psictico puede actuar con dolo o con culpa, no teniendo mucho
sentido preguntarse por la imputabilidad antes de averiguar s hubo dolo o culpa,
porque no es un presupuesto necesario para estos elementos, especialmente desde un
punto de vista como el de von Liszt, que no admita la autodeterminacin. La consecuencia lgica de este planteamiento era excluir la imputabilidad de una teora del
delito elaborada con una culpabilidad que pretenda ser descriptiva. Para evitar esta
consecuencia, Liszt haba acudido a una inconsecuencia dentro de sus ideas, que de
alguna manera, fue una concesin al idealismo hegeliano: antes de la culpabilidad
introdujo la imputabilidad como capacidad de normal motivacin: quien no se haba
motivado normalmente no poda entrar en el crculo de autores culpables. Esta idea se
aproximaba al hombre libre hegeliano, que funda el crculo de posibles culpables en una
comunidad jurdica anloga de personas capaces. En un esquema positivista como el
de Liszt esto es una cua de extraa madera. De all que -con mayor coherencia dentro
del propio esquema lisztiano- Lilienthal propusiera su consideracin como exclusin
de la punibilidad o excusa absolutoria. Comienza as una corriente positivista alemana
15
Sobre ellas, con detalle, Etzel. Die systematische
Stellung der
strafrechtlichen
Zurenchnungsfahigkeit, p. 62 y ss.
"As, Soler. II, p. 19; Fontn Balestra, II. p. 192; Nnez, II, p. 24 (este ltimo autor parece apartarse
de su anterior posicin en Manual, p. 219).
17
Asi", Binding, Handbuch, p. 158; Gerland. Kritische Bemerkungen, p. 8; Mayer, M.E., Lehrbuch,
p. 202 y ss.
18
Wrtenberger, en JZ, 1954, p. 209 y ss.
19
Cfr. Zaffaroni, en DPC, 1965.
693
694
46. Imputabilidad
discurso como poder punitivo ejercido por las agencias mdicas. Esto no significa caer
en una antipsiquiatra radical, sino reservar al derecho penal la potestad de depurar
el discurso que recibe de los elementos de control social represivo que arrastra, o sea,
de operar del mismo modo crtico en que lo debe hacer respecto de su propio discurso.
Es innegable que el control psiquitrico encierra iguales o mayores riesgos que el
control punitivo 26 , dejando de lado las exageraciones psiquiatrizantes y manicomializantes de disidentes del viejo rgimen sovitico 27 , que alcanzaron el nivel de tristsimas caricaturas, no son menos graves otras que suelen practicarse sin que se nos
pongan en evidencia con igual intensidad, particularmente graves cuando abren el
espacio para un control qumico de conducta, lo que torna mucho ms dramtico el
alcance del viejo y reiterado ejemplo de la psiquiatrizacin de los pacifistas en la
Primera Guerra Mundial, de las ms cercanas psiquiatrizaciones de homosexuales, o
de las contemporneas de psiquiatrizar a las sectas, peligrosamente cercanas a una
polica psiquitrica religiosa 28 .
6. Por otra parte, la misma crtica a la psiquiatra - y en especial a su funcin de
control social represivo o punitivo- ha proporcionado tambin un duro cuestionamiento al concepto mismo de imputabilidad penal, que no puede ignorarse 29 . El psiquiatrizado
es tradicionalmente excluido o inferiorizado. Su situacin suele ser con frecuencia de
mayor indefensin que la del propio penado, especialmente cuando se asocia a su
condicin el discurso tutelar. El psiquiatrizado pasa a ser un incapaz jurdico, es decir,
deja de ser un ciudadano en el esquema tutelar, tal como lo fueron en su momento las
mujeres, los esclavos y los indios, y en gran medida lo siguen siendo los viejos, los nios
y los adolescentes, pese al derecho internacional 30 . Desde esta perspectiva se observa
que el concepto de inimputabilidad abre el espacio para una tutela cosificante de la
persona, que se hallara en peores condiciones que el propio penado. El agente que es
considerado incapaz de culpabilidad no es escuchado, ni se le otorga mediante el
proceso y la pena la oportunidad de insertarse en un ritual de reincorporacin y de
encontrar expiacin para su culpa real o satisfaccin para su culpa inconsciente31.
En base a estas crticas se han ensayado conceptos de inimputabilidad diferentes, que
tienden a no considerarla una incapacidad sino una disidencia valorativa grupal o
criterio poltico32. Desde un marco ideolgico completamente diferente y opuesto,
tambin se ha enunciado en pocas recientes un concepto poltico, aunque se lo cali26
Una descripcin de los problemas bsicos en Manna, V' imputabilit e i nuovi modei di sanzione.
Por todos, la exploracin de Wortis, que muestra la ideologizacin de la psiquiatra en la URSS
defendiendo su relacin con la moral (La psiquiatra sovitica, p. 245).
28
La funcin que cumplen en tiempos de crisis, Hobsbawm, Le Rivoluzioni Borghesi, pp. 313-315.
29
Una visin de conjunto en Basaglia-Carrino-Castel-Espinosa-Pirella-Casagrande, Psiquiatra,
antipsiquiatra y orden manicomial; el donominado "disenso psiquitrico" y la experiencia del Friul
italiano en Canosa, Stora del manicomio in Italia dall'unit a oggi, p. 167 y ss.; Szasz, La fabricacin
de la locura; Cooper, Siquiatra y antisiquiatra; Dmer, Ciudadanos y locos.
30
En este terreno, desde hace muchas dcadas se hizo notar que si la niez se distingue no precisamente por su amoralidad sino por la ausencia de una moralidad consolidada, el concepto jurdico de la
imputabilidad no tiene aplicacin a su respecto (v. Moreno, Niez abandonada y delincuente, p. 38).
Frente el accionamiento de un mecanismo de control tutelar, en el desarrollo actual se destaca que la
inimputabilidad como concepto normativo convencional lleva a una despersonalizacin, que los sustrae
del derecho penal y de las garantas ligadas al principio de culpabilidad, v. Cantarero, Delincuencia
juvenil y sociedad en transformacin, p. 129; Minahim, Direito penal da emocao. A inimputabilidade
do menor; Pastore, L'illusione correzionale; Schne, El derecho penal juvenil de la Repblica Federal
de Alemania y su reforma; en el orden norteamericano v. Fletcher, p. 51; ampliamente, Supra 14.
31
V. el dramtico alegato de Althusser. Una descripcin de los problemas bsicos del enfermo mental
y sus derechos en Szasz, Legge, Liberta e psichiatria; Ongaro-Basaglia. en "Poder y Control", n 2,
1987, p. 67 y ss., y Rivero Hernndez, en "Derechos Humanos del incapaz, del extranjero, del delincuente
y complejidad del sujeto", p. 13 y ss.
32
As, Bustos Ramrez, p. 487; tambin, Bases crticas de un nuevo derecho penal, p. 105; en igual
sentido, Gmez, Culpabilidad e inculpabilidad, p. 405.
27
695
fique de normativo, pues conforme a ste se ha pretendido que las ciencias psicolgicas
y sociales no pueden aportar nada al concepto de culpabilidad y que la inimputabilidad
no es ms que la falta de competencia para cuestionar la validez de la norma 33.
Mientras el primer ensayo, consciente del poder punitivo psiquitrico, le reconoce
carcter poltico al lmite de imputabilidad, el segundo se encierra en su normativismo
para excluir cualquier posibilidad de discusin con las ciencias de la conducta; mientras el primero las descarta porrepresivas, el segundo parece temerlas por discursivamente
contaminantes; mientras el primero pretende que el inimputable sea tratado como un
ciudadano disidente, el segundo le asigna trato de objeto 34 . Aunque la intencionalidad
constructiva y los marcos sean dismiles, no puede negarse que ambas tentativas de
construccin de la imputabilidad pasan por sobre un dato de la realidad, que es la
existencia misma de la psicopatologa como realidad del mundo. Pese a que el primero
lo haga por el efecto estigmatizante y el segundo por su posible aspecto cuestionante,
ambos pasan por sobre ese dato, lo que lleva a un callejn de difcil salida, pues torna
muy sutil la diferencia entre inimputabilidad, autora por conciencia y comportamientos culturalmente condicionados por subculturas o por la pertenencia a etnias diferentes 3 5 .
7. Es posible reconocer que en una futura sociedad, sin poder punitivo ejercido bajo
el manto de la psiquiatra y con un grado de espacio social o de pluralismo mucho mayor
que el actual, sera admisible un concepto poltico de imputabilidad, que quiz permitiese reubicar a sta en la punibilidad, con un sentido por completo diferente del que
en su poca tuvo con el positivismo y el neoidealismo. No obstante, el discurso jurdicopenal (derecho penal) debe ser construido como un instrumento de reduccin del poder
punitivo para uso de las agencias jurdicas en esta sociedad y con el poder punitivo
como hecho de poder en la forma en que est configurado. Por ende, frente a un poder
punitivo altsimamente selectivo, que recae sobre los ms vulnerables, se impone
excluir de su mbito a quienes se hallan en el extremo de vulnerabilidad por su condicin patolgica y que, de ser dejados en sus manos o seleccionados por un criterio slo
poltico, su ms probable destino sera la prisionizacin y su consiguiente aniquilamiento fsico. Para ello, el concepto de imputabilidad, si bien es poltico como todo
concepto penal, debe ser construido sin prescindir del lmite ntico que le impone la
existencia innegable de la psicopatologa como realidad del mundo. El concepto poltico de imputabilidad, pues, debe ser construido con respeto al dato ntico de la
patologa y de las alteraciones no patolgicas de la comprensin y del comportamiento, aunque para ello deba hacerse cargo de la dificultad crtica que importa reconocer
y depurar los elementos represivos y controladores o punitivos del propio discurso de
las ciencias de la conducta. A este respecto debe tenerse en cuenta que: (a) El poder
punitivo no se ejerce slo por las agencias del sistema penal ni nicamente con discurso
punitivo manifiesto, pero cualquiera sea la forma que asuma, el derecho no puede
habilitarlo ilimitadamente ni fuera de las pautas de mnima racionalidad en ningn
caso, sea sobre una persona capaz o sobre una incapaz, (b) En la realidad existen
situaciones en que las condiciones psquicas de la persona, vinculadas o no a la
psicopatologa, hacen que nadie pueda reprocharle razonablemente que no se haya
comportado conforme al derecho, (c) Esas situaciones se esclarecen con elementos
proporcionados por las ciencias de la conducta, que suelen estar cargados de componentes controladores represivos, que deben ser depurados por obra del derecho penal
" Cfr. Jakobs, p. 631; vincula la reaccin frente al inimputable con la prevencin genera], Lackner,
Insanity and Prevention: On Linking culpability and Prevention n the concept of insanity, p. 895.
Crticamente, Selmini, en DDDP, 2/94, para quien existe una revitalizacin del concepto de peligrosidad
no como medida preventiva sino directamente punitiva.
34
Jakobs, p. 636.
35
Cfr. Infra 49.
696
46. Imputabilidad
al incorporarlos, del mismo modo en que ste depura su propio discurso, (d) El derecho
penal debe contener tanto el poder punitivo que ejercen las agencias del sistema penal
como el que pretenden ejercer las agencias de la salud; respecto de las primeras debe
evitar que estas personas que se hallan en el extremo de vulnerabilidad al poder punitivo
sean aniquiladas por ste; respecto de las segundas debe incorporar las mismas reglas
de mnima racionalidad a cualquier manifestacin punitiva, (e) La ley penal no es un
instrumento simblico; si bien es obvio que cumple alguna funcin simblica entre
muchas otras, no se puede ejercer poder punitivo para simbolizar, porque eso estara
violando el respeto a la persona como fin en s mismo. Este objetivo simblico no puede
perseguirse para sealar que al estado no le gusta que la gente consuma ciertos txicos
o se suicide o autolesione, pero tampoco para simbolizar que los pacientes psiquitricos
son ciudadanos a costa de criminalizar a una legin de enfermos y encerrarlos en las
prisiones, donde el rgimen ; nstitucional y el resto de los propios prisioneros acabara
masacrndolos, (f) Existe una realidad de poder que hace que una considerable cantidad de personas adopte comportamientos que los hacen mucho ms vulnerables que al
resto y, por ende, debe preservrselos hasta donde sea posible de un poder punitivo que
los aniquilara, sin que esto implique someterlos a otro ilimitado o peor, o ejercer sobre
ellos tutela alguna, (g) Los pacientes psiquitricos deben ser ampliamente escuchados
por los jueces en el proceso penal y posteriormente, en especial cada vez que sea
necesario discutir su capacidad jurdica, (h) Por muy respetable que sea el deseo de
alguien por participar en un ritual de reincorporacin y por hallar cauce a la expiacin
de su culpa real o satisfaccin a su culpa inconsciente, no se puede asignar esa funcin
al sistema penal que, de ese modo, adquirira un discurso de legitimacin ya ensayado,
sino reconocer que ese objetivo debera ser alcanzado mediante una adecuada terapia
respetuosa de la dignidad, que le permita sublimar o canalizar en forma constructiva
estas necesidades y tendencias.
8. Todo lo expuesto lleva a la conclusin de que la imputabilidad es uno de los
aspectos ms delicados de la teora del delito. No es extrao que quien pretenda resumir
el saber jurdico-penal acerca de la imputabilidad se enfrente con una desconcertante
disparidad conceptual y sistemtica (a cada uno de los conceptos corresponde una
ubicacin), sin contar con algunas incoherencias entre el concepto y la ubicacin
correspondiente (o con inexplicables retoques al concepto en aras a una ubicacin
previamente decidida), y tambin con una enojosa lucha de corporaciones cuyos discursos han demostrado -por desgracia, demasiadas veces a lo largo de la historia ms
o menos reciente- su capacidad competitiva represiva 36 .
9. En sntesis, la imputabilidad es la ausencia de impedimento de carcter psquico
para la comprensin de la antijuridicidad y para la adecuacin de la conducta conforme a esa comprensin. En la calificacin de la accin constituye pues, un requisito
negativo que se traduce en una caracterstica positiva que, aunada a la ausencia de error
y sumado al otro requisito negativo de ausencia de otra situacin constelacional
constrictora, arroja como saldo la ausencia de reductores 37 que puedan operar sobre el
mbito de autodeterminacin del agente, lo que equivale a afirmar la efectiva posibilidad de reproche o culpabilidad por el acto. Dado que la imputabilidad es la ausencia
de impedimento psquico para la comprensin de la antijuridicidad y para la adecuacin de la accin a esa comprensin, corresponde su ubicacin sistemtica en el
mismo nivel analtico en que se halla la posibilidad exigible de comprensin de la
antijuridicidad por un lado, y de la ausencia de situacin constelacional reductora o
constrictora por otro, esto es, en la culpabilidad.
36
Completo estudio en Galzigna, La malatlia inrale, Alte origine delta psichiatria moderna;
tambin Foucault, Los anormales, p. 15 y ss.
37
En parecido sentido negativo o de ausencia parece entenderla Roxin, p. 756.
697
698
46. Inmutabilidad
3. En este sentido el cdigo vigente se aparta notoriamente de todos sus antecedentes, sin perjuicio de que stos pueden ayudar a precisar en algo su terminologa. El art.
147 del cdigo de Tejedor segua el art. 120 bvaro que exima de pena a los menores
de diez aos 4 3 ; los furiosos, los locos y, en general 44 , a los que hayan perdido completamente el uso de su inteligencia y cometan un crimen en este estado; los imbciles
incapaces de apreciar las consecuencias de sus acciones o de comprender su criminalidad; las personas que hayan perdido el uso de su inteligencia por efecto de senectud;
los sordomudos que no hayan recibido la educacin conveniente para conocer la criminalidad de sus actos, ni siendo instruidos de las penas impuestas por la ley positiva
y cuya irresponsabilidad est fuera de duda. Agregaba que las personas nombradas que
cometan algn crimen sern encerradas en alguna de las casas destinadas para los de
su clase o entregadas a su familia, segn lo estime el juez conveniente. El art. 148
declaraba que la accin no estaba sujeta a pena generalmente siempre que el acto haya
sido resuelto y consumado en una perturbacin de cualquiera de los sentidos o de la
inteligencia, no imputable al agente y durante la cual ste no haya tenido la consciencia
de dicho acto o de su criminalidad. El cdigo de 1886 deca en el inc. I o del art. 81: El
que ha cometido el hecho en estado de locura, sonambulismo, imbecilidad absoluta
o beodez completa e involuntaria; y en general, siempre que el acto haya sido resuelto
y consumado en una perturbacin cualquiera de los sentidos o de la inteligencia, no
imputable al agente y durante la cual ste no ha tenido conciencia de dicho acto o de
su criminalidad. Respecto de la expresin criminalidad -que junto con no imputablese mantiene desde Tejedor, cabe precisar que, como sucede a lo largo de todo ese cdigo,
responde a un error de la traduccin francesa de Vatel, pues el cdigo bvaro deca
Strafbarkeit
(punibilidad).
IV. Insuficiencia y alteracin morbosa de las facultades
1. La interpretacin tradicional del inc. I o del art. 34 entiende que estado de inconsciencia es toda grave perturbacin transitoria o no patolgica de la consciencia, que
insuficiencia de las facultades alude al crculo de las oligofrenias y que alteracin
morbosa de las facultades corresponde a las psicosis o alienacin mental. Tal como se
acaba de sealar, la inconsciencia es un caso de involuntabilidad y nada tiene que ver
con la imputabilidad.
2. Resulta interesante destacar que en los proyectos reformadores desaparece la voz
inconsciencia, reemplazada por el trastorno mental transitorio involuntario o por
grave perturbacin de la consciencia. Por consiguiente est bien claro que la expresin
inconsciencia, a juicio de todos los reformadores no corresponde a una frmula de la
inimputabilidad. Exactamente lo mismo suceda en el cdigo penal alemn de 1871
hasta que fue modificado, reemplazndola por perturbacin de la consciencia45. Pese
a que en el pas -al igual que en Alemania- hay una clara idea de que un estado de
inconsciencia jams puede ser un estado de inimputabilidad, se acude al malabarismo
de una inexplicable inconsciencia parcial (que si es parcial no es inconsciencia, pues
la partcula in es privativa) para hacerle decir al cdigo o que no dice: perturbacin
de la consciencia.
3. Este entendimiento obedece a que la frmula del cdigo argentino, que proviene
de la antigua teora de las facultades del alma propia de la psicologa atomista 46 , ha
43
699
sido interpretada por la doctrina tradicional dentro de esos cnones tericos. Aunque
reconoce variantes menores segn los autores, de cualquier modo, siempre campea esa
idea bsica. Aparte de que la inconsciencia no es un supuesto de inimputabilidad, esta
interpretacin es objetable tambin porque, en sentido semntico (a) la alteracin
morbosa de las facultades no es sinnimo de alienacin mental y (b) la insuficiencia
de las facultades no se agota con las oligofrenias. La identificacin de la alteracin
morbosa con la alienacin mental es conocida con el nombre de tesis alienista y
proviene de un discurso mdico que clasificaba a las personas en imputables e inimputables, segn fuesen o no alienados mentales, lo que en la actualidad ha perdido todo
prestigio en la psiquiatra. Si bien resulta claro que toda alteracin morbosa es una
enfermedad mental, no toda enfermedad mental es un caso de alienacin conforme a
.la psiquiatra moderna 47 . Es complejo decir qu es lo patolgico en sentido psiquitrico, pero lo que resulta incuestionable es que si por alteracin morbosa de las facultades
se entiende nicamente alienacin mental, se restringe el concepto a la esfera intelectual y, automticamente, se pasa a afirmar la imputabilidad de las conductas de todos
los neurticos, los psicpatas, los posencefalticos y postraumatizados craneanos, los
esquizofrnicos residuales, los toxicmanos, los dbiles mentales, los afsicos y los
preseniles, cualquiera sea la gravedad de su trastorno, el tratamiento que requieran y
el grado de auto o heteroagresividad que presenten.
4. La tesis tradicional en la doctrina nacional proviene del pensamiento positivista
que defina la enfermedad mental como alienacin sobre base biolgica, reconocible
fsica u orgnicamente 48 . En este sentido, el signo de la alienacin era exclusivamente
la prdida de la razn de carcter instrumental. Con todo acierto se ha sostenido que
un neurtico, un toxicmano, un alcohlico o un psicpata grave, fuera de todo prejuicio doctrinario, tiene tanto derecho a ser considerado un enfermo mental como un
delirante, un manaco o un esquizofrnico, y le cabe el mismo gnero de tratamiento
y la misma asistencia especializada 49 . Esto obedece a que es totalmente arbitrario
restringir el concepto de alteracin o insuficiencia al slo mbito del aspecto intelectual
de la actividad psquica, descartando toda insuficiencia o alteracin en la emotividad
y en la afectividad por grave que sea, sin contar que semejante escisin es discutible y
muchas veces imposible. Cabe observar que, para quienes desde esta perspectiva pretenden identificar siempre la alteracin morbosa y la insuficiencia con una alienacin,
necesariamente deben excluir el factor valorativo indispensable para el juicio de culpabilidad y, por consiguiente, el juez debe manejarse con un esquema segn el cual, ante
el diagnstico pericial de alienacin, debe absolver por inimputabilidad y viceversa,
limitndose al papel de convidado de piedra en el proceso 50 .
5. La tesis alienista pasa enteramente por alto el requisito de que la insuficiencia y
la alteracin slo dan lugar a inimputabilidad cuando impiden que se dirija al autor el
requerimiento de comprensin de la antijuridicidad de su conducta, lo que es un
incuestionable aspecto de valoracin jurdica que impone la ley, adems de importar
la pretensin de una derogacin inadmisible de las normas procedimentales. Incluso
los psiquiatras contemporneos de pensamiento ms clsico o tradicional suelen sostener un punto de vista opuesto a la tesis alienista, por cuanto entienden a la psiquiatra
como rama de la medicina que tiene por objeto la patologa de la vida de relacin a nivel
47
700
46. Imputabilidad
701
58
702
46. Inmutabilidad
que la insuficiencia y la alteracin morbosa del inc. I o del art. 34 deben entenderse
como perturbacin de la conciencia, sin que interese si tiene o no origen patolgico
y si es o no permanente -salvo para los efectos de la aplicacin de una medida-,
reclamndose nicamente un grado de intensidad que siempre deber ser objeto de
valoracin jurdica, debiendo alcanzar un nivel tal que haga inexigible la comprensin
del contenido injusto del hecho en concreto.
V. La perturbacin de la consciencia
1. Al contrario de la tesis tradicional, cuando el cdigo se refiere a la insuficiencia
de las facultades y a la alteracin morbosa, no significa con ello entidades o grupos de
entidades nosotxicas que sean fuente de la inimputabilidad, sino que precisa sus
efectos psquicos, que pueden sintetizarse en perturbacin de la consciencia, puesto
que ninguna insuficiencia o alteracin dejar de producir una perturbacin de la
consciencia, como tampoco se observar una perturbacin de la consciencia que no
provenga de alguna insuficiencia o alteracin. A partir de que el concepto de enfermedad mental se separ de lo biolgico, entendido como limitacin a lo orgnicamente
reconocible, la enfermedad mental se diagnostica por datos clnicos de comportamiento y manifestaciones del paciente, y dentro de este concepto, la alteracin y la insuficiencia son datos clnicos del nivel o grado de perturbacin de la conciencia como
funcin sintetizadora. Cabe aclarar que la perturbacin de la consciencia opera con
un concepto de consciencia que no denota sentido religioso, metafsico, de super yo o
poltico alguno, sino que se refiere a un concepto clnico en sentido operacional 62 . En
este sentido, consciencia es un concepto clnico que abarca tanto la consciencia lcida
como la consciencia discriminatoria. La primera permite percibir adecuadamente y
ubicar a la persona en tiempo y espacio; la segunda es la que permite internalizar pautas
y valores y discriminar conforme a esta internalizacin 63 .
2. Siempre que se presente la inimputabilidad por incapacidad de comprensin de
la antijuridicidad, obedecer a una perturbacin de la consciencia que elimine la
exigibilidad jurdico-penal de esa comprensin. Ser cuestin de determinar el grado
de la perturbacin para precisar el grado de esfuerzo que hubiese sido necesario para
esa comprensin y establecer, de este modo, si era exigible. En los casos extremos ello
estar claro: un delirio interpretativo de contenido persecutorio, bien definido
clnicamente, es una perturbacin de la consciencia, y es evidente que constituye una
causa de inimputabilidad. La nica regla general que puede enunciarse acerca de la
intensidad de la perturbacin psquica necesaria para provocar inculpabilidad por
inimputabilidad, es que sta no requiere una imposibilidad absoluta o total de la
comprensin de la antijuridicidad, sino que basta con un estado en que la persona deba
hacer un esfuerzo para la comprensin de la antijuridicidad que no le sea jurdicamente
exigible. En sntesis, lo que se requiere no es que el sujeto carezca de cualquier posibilidad,
sino de cualquier posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad.
3. Nunca ser posible cerrar por completo el problema que plantea especialmente la
prueba de la inimputabilidad, pues, por un lado, nadie puede penetrar en el crculo
autstico de un esquizofrnico para saber qu pasa en l, en tanto que por otro nunca
se podra obligar a los jueces a tomar como verdaderos lo que no son ms que errores
62
Cfr. Kelting. Probleme des strafrechtlichen Schuldvorwurfs aus arzllicher Sicht, p. 151.
Acerca de estos niveles, Cabello. El concepto de alienacin mental, p. 1198; sobre las dificultades
de la diferenciacin y caracterizacin de estas funciones, Bleuler. Lehrbuch der Psychiarrie, pp. 26-27;
Schneider, Klinische Psychopathologie, p. 129; Weitbrecht. Psychialrie im Grundriss, p. 49 y ss.;
Storrow, lntroduction to scientific Psychiatry, p. 17; Knight, James A., Conscience and Guilt;
Langelddecke, Albrecht, Gerichtliche Psychiatrie, p. 21; Jaspers. Allgemeine Psychopatologie, p. 9;
Reichardt, Algemeite und spey'ee Psychiatrie, p. 77 y ss.; Boor. Bewusstsein und Bewusstseinsstonmgen, p. 28.
63
703
Supra 35.
Supra 12.
Constant, Prcis, p. 264, con subrayado en el original; Du Saulle Legrand, La follie devant les
ribunaux, p. 265, con cita de Farinaccio.
67
v., por ejemplo, Fontn Balestra, II, p. 337 y ss.; Nez, II, p. 40; del mismo, Manual, p. 212; Fras
Caballero, en LL, 134 (1969), p. 1187 y ss.; De la Ra, 1972, pp. 366-368; Terragni, Responsabilidad
penal del ebrio, p. 33 y ss.; Kraiselbud, La ebriedad en el cdigo penal argentino; Ramos Meja. en
JA, III, p. 356; Fras Caballero, en "Hom. ATulioChiossone",p. 351 y ss.; Caballero, en LL, 14-VI-79.
Jurisprudencialmente, el plenario "Segura" de la Cm. del Crimen de la Cap. Fed.
68
Cfr. Engelmann, Die Schuldlehre der Poslglosatoren, p. 30.
m
Aristteles. Poltica, L. 2o, cap. 9. "Obras completas", p. 592.
70
As, Gmez, I, p. 300; Ramos, II, p. 223; la vuelta a Farinaccio se produce en el citado plenario
"Segura", especialmente el voto de Fras Caballero; sobre la evolucin jurisprudencial, Parma, Culpabilidad, p. 201.
66
704
46. Inmutabilidad
705
ningn concepto del tipo, sino una extensin analgica de la tipicidad. De no admitirse
que la a.l.i.c. extiende la tipicidad a la conducta de procurarse la inculpabilidad, la
teora queda sin base, porque no hay dolo sin tipicidad objetiva 80 . La antigua afirmacin, segn la cual la a.l.i.c. no constituira una desviacin de los principios generales
de la imputabilidad, porque operara de forma anloga al terrorista, cuyo artefacto
explosivo de tiempo estalla en el lugar querido cuando l se hallaba absolutamente
borracho en una taberna 81, no puede suscribirse sin confundir conceptos bsicos. No
es verdad que el sujeto que se ha colocado en inculpabilidad pueda asimilarse al que
ha apretado el gatillo de un arma de fuego 82 , porque esas teoras o explicaciones
mecnicas olvidan que el sujeto inculpable realiza efectivamente una conducta, a
diferencia del que se somete a una fuerza fsica irresistible o del que se coloca en
situacin de involuntabilidad. Los casos con que ejemplifican los que postulan la
explicacin mecnica son supuestos en que el sujeto se ha procurado una ausencia de
conducta y, por cierto, all resulta verdadera la teora del instrumento, porque a partir
de ese estado del agente opera ya como un mero factor mecnico. La conducta de
colocarse en una situacin de incapacidad de accin o conducta, por lo general, es un
acto de tentativa y, por ende, en esos casos existe tipicidad objetiva y subjetiva. Esta
argumentaciones incompatible con laqueexplicalaa.l.i.c. como autoautora mediata 83,
pues la explica como caso de autoautora directa.
4. La a.l.i.c. se ha defendido tambin apelando a ejemplos de tipicidad omisiva. En
rigor, es verdad que cuando el sujeto se coloca en una situacin que le impide realizar
la accin debida, incurre con ello en un acto que, por lo menos, es de tentativa. Pero
para afirmar esto basta con referirse a la estructura tpica omisiva, sin que juegue en
ello ningn papel la teora de las a.l.i.c. 84 . Hay directamente un acto de tentativa cuando
quien, requiriendo cierta precisin de movimientos para la realizacin de la conducta
debida, se procura un estado que le impide absolutamente la misma.
5. La mayor objecin que merece la teora de la a.l.i.c. es que el sujeto sobrio no puede
saber lo que har o suceder en estado de incapacidad psquica, lo que argumentaron
correctamente en el siglo XIX en especial los hegelianos, que se opusieron tenazmente
a esta teora 85 , aunque an mucho antes, y con acierto, se haba observado que el mero
propsito no es punible 85 . La incoherencia bsica de la teora de la a.l.i.c. finca en que
pretende reprochar un injusto tpico con la culpabilidad de una conducta atpica de
colocarse en inculpabilidad y, de este modo, atribuir como dolo lo que no es ms que
un elemento del nimo87. Con razn se afirma 88 que la nuda cogitado del que planea
80
Kleinschrod haba hecho ladistincin entre lo que llamaba el dolo de embriagarse y la imposibilidad
de imputar la accin realizada en estado de incapacidad (Systematische Entwicklung der G' nmbedrijfe
des peinlichen Rechts, p. 143). Partiendo del cogitarionis poenam temo patitur tambin negaba la
posibilidad de imputar la accin cometida en estado de incapacidad, Wahlberg (Das Prinzip der
lndividualisieiimg in der Strafrechtspflege, p. 77). Por su parte, Katzenstein concluye contestando la
opinin dominante a favor de la a.l.i.c, usando los conceptos dogmticos de von Liszt y basndose en
la terminante frmula del 51 del SGB del Reicb (Die Straflosigkeil der actio libera in cansa, p. 49
y ss.).
81
Manzini. II, p. 173; el mismo argumento en Impallomeni, Institnzioni, p. 294.
8
- As lo pretenda Rodrguez Devesa. p. 431.
83
Cfr. Beling, op. cit.; Eser-Burkhardt, p. 355; Hirsch. p. 173 y ss.; tambin en "Revista Penal",
Salamanca, n 7, 2001, p. 75 y ss.
84
v. Supra 39; Infra 56.
85
Berner, p. 85; Temme, Lehrbuch des gemeinen Slrafrechts. p. 77; del mismo. Lehrbuch des
Preussischen Strajrechts. p, 178; Pessina. Elementos, p. 391; en igual sentido crtico, Brusa, Saggio di
una domina genrate del reato. 174: Beitaved. Cours de Cade Penal et ler-ons de lgislation
crim'melle, p. 353 y ss.
*' Kleinschrod, Systematische Entv.icklung, l, p. 237.
87
Detalles descriptivos de las crticas a las a.l.i.c. en Brito Alves, p. 408; Virgolini-Camia, en DP,
1986,
p. 599 y ss.; Bunster. Escritos de derecho penal y poltica criminal, p. 130.
ss
Horn, p. 295; Krause, en "Fest. . H. Mayer", p. 305 y ss.
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46. Inmutabilidad
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708
46. Inmutabilidad
injusto, pues siempre la culpabilidad se determina por las circunstancias (que son sus
circunstancias), de las que tambin forman parte sus propias condiciones fsicas y
psquicas. Cada sujeto en cierto momento tiene un particular mbito de autodeterminacin, que nunca es idntico, no slo en relacin con dos personas, sino tambin
respecto de la misma persona en cuanto a la realizacin de conductas diferentes, o
incluso de la misma accin en momentos distintos.
2. La legislacin positiva haba recogido la inimputabilidad disminuida en forma
expresa en el cdigo de 1886. Este texto adoptaba el sistema espaol de las eximentes
incompletas en el art. 83, que consideraba atenuantes as circunstancias expresadas en
el ttulo anterior (eximentes), cuando no concurran todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos. Esta disposicin
pas simplificada del art. 18 del cdigo imperial del Brasil a la legislacin espaola,
donde su alcance fue discutido. AI copiar el legislador argentino en 1886 el texto
espaol, trajo a Amrica nuevamente el texto imperial brasileo de 1830. Esto demuestra
claramente que en la ley positiva argentina se reconoci expresamente el efecto de la
imputabilidad disminuida desde 1886 hasta 1922, sin contar que se reconoca desde
1877 en el art. 188 del cdigo de Tejedor, que haba tomado del art. 93 del cdigo de
Baviera, y que fue fuente tambin para el cdigo imperial del Brasil.
3. La lucha contra el reconocimiento de la imputabilidad disminuida como atenuante
la emprendi el positivismo criminolgico, que consideraba que las personas con
menor culpabilidad eran ms peligrosas que las restantes y, por ende, era absurdo
-desde su perspectiva- que fuesen objeto de sanciones atenuadas, crendose a su
respecto una situacin de privilegio con visible menosprecio de los intereses de la
sociedad que reclama en trminos perentorios una defensa eficaz ,03. Por ello, con
reclamo contrario, tanto Florian 104 como Ferri l5, refirindose al cdice Zanardelli,
consideraban absurdo aplicarle la misma pena al delincuente sano que al semiloco. Es
evidente que el positivismo apelaba a una clasificacin de las personas y le bastaba
detectar cualquier signo para habilitar el ejercicio del poder punitivo en forma perpetua. Si es difcil sealar el lmite entre la imputabilidad y la inimputabilidad, mucho
ms lo es establecerlo entre la capacidad plena y la disminuida, por lo cual el positivismo, al asumir la categora para imponer penas indeterminadas (o sea, para suprimir
los lmites temporales al ejercicio del poder punitivo), abri un mbito de arbitrariedad
casi completa. Su intencin se puede ver mucho ms claramente en el Brasil, donde
asumi una definida connotacin racista por obra de Nina Rodrigues, que rechazaba
la teora de la atenuacin de Tobas Barreta 106, argumentando que la mayora de los
mulatos eran semiimputables y, por ende, mucho ms peligrosos, como lo demostraba
su mayor criminalizacin ml.
4. Debe quedar claro que la imputabilidad disminuida es un caso particular de
menor culpabilidadlm o una regla para la cuantificacin de la pena 109, reconocido
desde siempre como fenmeno real por las sucesivas leyes penales, y a ello se debe en
parte la tendencia legislativa y doctrinaria a la supresin de los mnimos en las escalas
penales " . Dado que se trata de un supuesto de menor culpabilidad no cabe sostener
103
Gmez, Tratado, 1, p, 3!2.
i()4 p i o r a r l j [)e reaii e delle pene in genrale, p. 383.
u
^
'~ Ferri, Principii, p. 505.
\
loo Barreto, Menores e loncos.
107
Nina Rodrigues, As rocas humanas, p. 180.
"K CIV. Schinidhiiuser, p. 301; SchiJnke-Schroder, p. 451; Rudolphi, p. 166, Bockclmann, p. 117.
'"'' As. Blei, p. 173; Mayer, H., p. 114 y ss.; Maurach, p. 445; Baumnnn, p. 392 -no obligatoria-;
Bockclmann, p. i 17, obligatoria, porque si no afecta el principio de culpabilidad.
110
Sobre el tema, puede verse en especial. Herrera, Responsabilidad atenuada: Biarduni. en "Rev.
del Inst, de Inv. y Doc. Crim.", p. 45 y ss.; Argibay Molina, La imputabilidad disminuida en el proyecto
709
que constituye una atenuacin meramente facultativa ' " , pues si no se adeca la pena
a la culpabilidad se viola el principio de culpabilidad, por lo que debe entenderse que
si hay culpabilidad disminuida la atenuacin es obligatoria" 2 .
5. En el cdigo argentino se reconoce la imputabilidad (culpabilidad disminuida)
porque las atenuantes como eximentes incompletas del cdigo de 1886 perduran en la
frmula sinttica del art. 41 vigente. La dificultad que se plantea es determinar si el juez
puede imponer una pena inferior al mnimo establecido para cada delito en funcin de
la imputabilidad disminuida. Se ha sealado que. por imperio de la Constitucin y del
derecho internacional, los mnimos de las escalas penales deben considerarse siempre
indicativos " 3 , por lo que el juez, en cualquier hiptesis, debe imponer una pena que
no supere la medida indicada por la culpabilidad de acto. Esto debe ser entendido sin
perjuicio de que pueda hacerse en ocasiones por aplicacin analgica in bonam partem
de la emocin violenta para el homicidio y las lesiones, porque de lo contrario se
llegara a resoluciones de manifiesta irracionalidad cuando el bien jurdico no es la vida
o la integridad fsica UA. Pero tambin debe hacrselo fuera de esa hiptesis, en cualquier
caso en que el mnimo de la escala penal resulte excesivo en relacin a la culpabilidad
de acto, pues de lo contrario se estara imponiendo una pena inconstitucional.
Supra il.
" infra63.
115
Sobre psicopatas, Schneider, Klinische Psychopathologie; MacCord, W. - McCord, J., El psicpata; Patino Rojas-Huesca Laguines, La personalidad psicoptica, en DPC, 1965; Prez de Pelintj y
Bertolomeu, El hombre, su carcter anormal y el hecho delictivo; Kallwass, Wolfgang, Der Psychopath;
Sac, Jocl. Psicopata. I; Kolle, Kurt. Psychiatrie. p. 54; Ey-Bernard-Brisset. p. 234; Quiroz Cuarn.
Medicina Forense, p. 677; Sauri, en Vidal-Belichmar-Uzandivaras, "Enciclopedia de Psiquiatra", p.
535; Spolansky, Imputabilidad y comprensin de la criminalidad; Tozzini, El problema de la responsabilidad penal de las personalidades psicopticas, p. 178 y ss.; bibliografa por Ferracutti-FontanesiMelup-Minervini, Bibliografa sui delinquenti anormalipsichici; Alberca Llrente, Rodrguez Ballesteros y Surez Montes en "Los delincuentes mentalmente anormales", 1962, pp. 37. 537 y 641; Alberca
Llrente en "Psiquiatra y Derecho Penal", pp. 61-62; Darracino, en JA, junio 27, 1961; Lpez Ibor. La
responsabilidad penal del enfermo mental; Cabello, en LL, 119 (1965), p. 1255 y ss.: Parenti- Pagaui,
Psicologa y delincuencia, p. 67 y ss.; Riu-Tavella, Psiquiatra forense, p. 192 y ss.; Horas Sauz de la
Garza, Trastorno mental transitorio y drogas que inciden en la imputabilidad, p. 128 y ss.; AlexanderStaub, Der Verbrecher und seine Richter.
116
Esta tesis ya fue explicada y acertadamente criticada en su tiempo por Maudsley, El crimen y la
locura; Giles, The Criminal Law. Sobre las trgicas consecuencias de esta confusin de niveles, Zaffaroni,
en La capacidad psquica de delito, cit.
117
Por todos. Foucault. Historia de la locura, cit.
710
veces no era ms que una apariencia de razonamiento normal. Cuando entre mdicos
y juristas cundi el positivismo, se consider razn a la captacin de la causalidad
mecnica de los fenmenos; as se pas a entender al loco feroz como un ser carente
de raciocinio por su incapacidad para alcanzar la explicacin causal del mundo. Esta
concepcin acercaba el concepto de imputablidad a la incapacidad de instrumentar
causalmente la realidad del mundo. Si bien el mbito de la enfermedad menta] se
ampli, lo hizo sin salir del crculo de su intelectualidad y, pese a que los mdicos
haban observado que haba sujetos con gravsimas perturbaciones en la esfera afectiva,
los juristas se negaban a reconocer su relevancia. En alguna medida la doctrina y la
jurisprudencia no han salido de esa etapa, como lo demuestra la tesis que identifica
comprensin con conocimiento de la criminalidad, que empalma con la tesis alienista
de la enfermedad mental. Esta posicin tiene dos consecuencias directas: (a) en cualquier
caso niega relevancia a la psicopata en cuanto a la capacidad de comprensin de la
antijuridicidad, aun cuando se la caracterice como la ms grave de las anomalas de la
esfera afectiva del sujeto; (b) por otra parte, si bien algunos dentro de esta corriente
consideran posible relevarla como fuente de inimputabilidad, lo hacen por va de la
incapacidad de adaptacin de la conducta a esa comprensin.
2. El manejo laxo y equvoco de la expresin psicopata " 8 ha contribuido a oscurecer el problema. Sin entrar en la complejidad de las definiciones que provienen del
rea de las ciencias de la conducta, es necesario advertir que cabe concluir en la
inimputabilidad slo si se toma como vlida cualquier caracterizacin que participe
aproximadamente de la efectuada en uno de los ms importantes trabajos publicados
sobre el tema119, segn el cual la sintomatologa psicoptica es bien diferente de la
neurtica, puesto que el psicpata manifiesta su personalidad sin darse cuenta de su
carcter patolgico ni de lo que est manifestando, con evidente agresividad y tendencia a encubrir la enfermedad mediante una convincente mscara de salud: para un
observador exterior todos sus rasgos de personalidad pueden aparentar los de una
persona comn 12. Sin embargo, son irresponsables, y llama la atencin su despreocupacin total por las consecuencias de sus actos, como si los mismos no fueran a afectarlos a ellos ni a ningn otro ser humano '21. La motivacin ltima que hay en la
conducta del psicpata es la venganza, y ello obedecera a que sustituye con la vctima
a figuras parentales que fueron frustradoras en su niez. Este comportamiento vindicativo
tambin lo atribuye a los dems, por lo que entra en una relacin vctima/vengador que
lo lleva a externalizar su sentimiento con una conducta concreta l22, y su falta de
previsin, su tremenda incapacidad para tolerar la frustracin, y su prdida del sentido
del tiempo, le dan una cierta incoherencia para evitar la pena, lo que lo distingue de
otros sujetos 123. Su esfera intelectual no es del todo inmune, pues padece una deficiencia en la simbolizacin, tendiendo a lo concreto, lo que hace que su inteligencia no rinda
aunque tenga una vida normal, particularmente por esta dificultad para pensar, que le
hace pensar con actos 124. Siempre segn esta caracterizacin, desde un punto de vista
existencial o fenomenolgico, puede decirse que el psicpata es un sujeto que tiene
alterado el sentido del tiempo existencial, lo que le impide ubicarse adecuadamente
como humano, como ser en el tiempo. De all que no tempore correctamente, que no
sienta angustia porque no vivencia el temor a la muerte, que no conciba la autenticidad
118
Sobre ellos. Sauri, en "Enciclopedia de Psiquiatra", p. 535 y ss.; Seva, Psiquiatra clnica,p. 303
y ss.
" ' Zac. Psicopata.
120
Zac, dem. p. 297.
'-' dem, p. 298.
'"dem. p. 301.
123
Sobre las dificultades de tratamiento del psicpata, StUrup, en "Nuevas sendas en criminologa",
p. 167 v ss.: Thompson, The psychopathic delinquent and criminal, p. 122 y ss.
124
dem, p. 315.
711
ni a los otros como personas, sino como simples entes de los que se vale su Yo, al que
los incorpora como instrumentos.
3. Si se prescinde de caracterizaciones vagas y se la concepta en estos trminos
sintticos (o en otros anlogos), poca duda cabe de que el psicpata es un inimputable,
porque la grave distorsin que padece su actividad afectiva con repercusin en la esfera
intelectual, le priva de la capacidad de vivenciar la existencia ajena como persona y,
por consiguiente, tambin la propia. Como sntesis de esta caracterizacin, el psicpata
no puede internalizar valores ni castigos, por lo cual es absurdo que el derecho penal
pretenda exigirle que los internalice y reprocharle que no lo haya hecho. Si se relaciona
este cuadro patolgico con las advertencias que se han formulado, se ver que la
consideracin jurdico-penal de la psicopata como causa de inimputabilidad penal
responde al reconocimiento del concepto moderno de enfermedad mental y a la superacin del antiguo concepto positivista 125 .
4. La falta de unidad en la nosotaxia psiquitrica ha desorientado a los penalistas,
particularmente cuando se pretende concluir que una determinada enfermedad mental invariablemente acarrea o no la incapacidad de delito. La doctrina alemana discuti largo tiempo si el psicpata era inimputable o si corresponda ubicarlo en la
imputabilidad disminuida, lo que es bastante explicable, dado que se orienta por el
criterio laxo de psicopata que proviene de la vieja obra de Kurt Schneider. Contra
la tesis de la inimputabilidad se alza el temor a la ruptura del dique con las absoluciones, en tanto que contra la segunda se alzaba el temor de que se violase el principio
de culpabilidad l26 , considerando como sujetos con imputabilidad disminuida a verdaderos incapaces. Se intent resolver la cuestin al introducirse en el cdigo la
frmula del art. 20 que agrega otros disturbios anmicos graves l27 , aunque sigui
pesando en la jurisprudencia y en la doctrina la teora biolgica de Schneider, como
lo pone de manifiesto la ambigedad en esta materia en varios autores, que no admiten la inimputabilidad de la locura moral ni de las monomanas 12S, terminologa
bastante anticuada en psiquiatra. De cualquier manera, eso indica que la confusin
no ha desaparecido, porque psiquitricamente la locura moral es la denominacin
que a la psicopata se daba en el siglo XIX, en tanto que las monomanas no necesariamente son signo de psicopata (que de serlo excluira la inimputabilidad), sino
que pueden responder a otras patologas, pero en cualquier caso pertenecer a la
categora de las compulsiones, por lo que cabe preguntar acerca de su grado, que
siendo severo, puede determinar un supuesto de falta de capacidad para adecuar la
conducta a la comprensin de la antijuridicidad.
5. De cualquier manera, la confusin est agravada por la disparidad con que se
caracteriza a la psicopata en la nosotaxia psiquitrica, que sin duda torna muy borrosos
sus lmites. La discusin sobre las distintas acepciones 129 corresponde al campo psiquitrico y psicolgico, pero el problema jurdico no es ms difcil que el de determinacin de cualquier margen de culpabilidad, pues siempre ser cuestin, conforme a
la sintomatologa del sujeto, de saber si poda exigrsele o no la comprensin de la
antijuridicidad del hecho en concreto 13.
123
Sntesis de la jurisprudencia de la ciudad de Buenos Aires, con certero enfoque del problema, en
Spolansky, en "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 1, 1968, p. 83 y ss.; tambin Lpez Bolado,
Los mdicos y el cdigo penal, p. 300.
126
Roxin.'p. 757.
127
Cfr. Maurach, p. 433.
128
Maurach, p. 436; Rudolphi, p. 159.
129
v. el enorme listado de Zac, op. cit., cap. [.
130
Esta es la conclusin de Surez Montes, en "Los delincuentes mentalmente anormales", p. 641 y
ss., precisamente porque se maneja con un concepto mucho ms amplio y nebuloso.
712
1. Como la insuficiencia o la alteracin morbosa deben ser apreciadas en el momento del hecho, poco importa su permanencia o transitoriedad. Queda claro que la regla
de apreciacin en el momento del hecho implica que debe valorarse la capacidad
psquica del agente al tiempo de realizar la conducta, sin que interese la capacidad al
tiempo de! resultado ni en el momento previo a la accin. Por rechazarse la teora de
la actio libera in causa 131, no se admite la valoracin previa de la inimputabilidad, o
sea, la anticipacin de su requerimiento a una conducta previa a la tpica. De ello surge
que el llamado trastorno mental transitorio, no es un caso que merezca consideracin
especial dentro de la dogmtica, puesto que no pasa de ser un supuesto ms de
inimputabilidad. Todos los problemas que suelen plantearse a su respecto responden
a cuestiones probatorias o bien a las particulares conexiones que en ocasiones puede
presentar con patologas permanentes. Se trata de problemas que corresponden ms al
derecho procesal penal y a la psiquiatra forense que a la dogmtica 132.
2. Entre las perturbaciones graves y transitorias de la consciencia (o trastornos
mentales transitorios) que dan lugar a inimputabilidad 13-\ suelen mencionarse los
episodios de intoxicacin aguda siempre que no lleguen al coma (con insistencia en los
provocados por alcohol u otras sustancias psicotrpicas), la llamada ebriedad del
sueo, ciertos estados onricos y crepusculares 134, la psicosis postparto, y las alteraciones emocionales que, dependiendo de su intensidad, pueden perturbar la consciencia
hasta provocar la inimputabilidad (entre las que quiz el miedo sea el ms importante 135 ).
3. En los casos de intoxicacin aguda, descartada la teora de la actio libera in
causa, resta el problema de saber si la intoxicacin habr provocado una perturbacin
de la consciencia de tal entidad que da lugar a inimputabilidad. En el caso de la
embriaguez por alcohol, esto se produce con la llamada embriaguez completa: a
partir de la concentracin de alcohol en sangre, se estima que superado cierto ndice
se podra producir la muerte l36, en tanto que entre otros valores habra posibilidad
de embriaguez completa, y por sobre ellos existira sin duda alguna 137. De cualquier
forma no pueden tomarse esos ndices como determinantes sin valorar la resistencia
individual al txico, que depende de una gran variedad de factores (acostumbramiento, ingesta de medicamentos, patologa, emociones, agotamiento, etc.).Tampoco debe
descartarse la posibilidad de embriaguez patolgica, que se produce por efecto de una
pequea ingesta de alcohol y obedece por lo general a una patologa previa, como en
los enfermos alcohlicos o neurolgicos. Uno de los criterios para cuantificar la
perturbacin de la consciencia es la memoria. Una memoria muy pormenorizada no
se compadece con la embriaguez completa, aunque sta es compatible con el recuerdo
detallado de algunas de las circunstancias ms esenciales del hecho, puesto que la
m
713
714
715
tina 147. Ello se deduce del mero anlisis exegtico del texto. En el alemn entchuldbaren
slo puede referirse a la heftingen Gemtsbewegung; en el francs excusable corresponde a la emotion volente, y en italiano scusabile debe ser la violenta commozzione
dell'animo. En el texto argentino sucede lo mismo: al que matare a otro encontrndose
en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieran excusable. La
afirmacin de que la ley argentina deja al intrprete sin gua alguna a este respecto 148
carece de asidero frente al mero anlisis exegtico.
3. La emocin violenta es un estado de perturbacin de la consciencia que de modo
alguno debe alcanzar la intensidad del que es causa de inimputabilidad, pues en tal caso
opera directamente el inc. I o del art. 34. No hay, por ende, pautas fijas para el mismo.
Es insostenible la afirmacin en cuanto a que no se compadece con una memoria
pormenorizada 149, puesto que la intensidad de la vivencia puede dejar una huella
mnmica bien marcada. Tampoco puede afirmarse que es incompatible con la fuga del
autor, ni con su actuar posterior sereno, puesto que no se configura con un arrepentimiento posterior ni tiene por qu continuar un tiempo determinado. Ni siquiera puede
sostenerse que no debe haber pasado un lapso prolongado entre el motivo de la misma
y el hecho ,5 , porque puede acontecer que el motivo haya actuado inhibitoriamente en
un comienzo y que luego haya estallado en mpetu, o que la inhibicin sufrida el da
anterior estalle en mpetu violento al da siguiente, ante la sola presencia de quien le
dio origen. Estas son cuestiones que dependen de las circunstancias y de las caractersticas de cada sujeto, que el juez deber valorar adecuadamente, para determinar si
realmente el sujeto sufri una disminucin de sus frenos inhibitorios que le dificultaban
la comprensin de su acto.
4. El efecto de la emocin violenta es la dificultad para actualizar la comprensin
de la antijuridicidad, pero debe tenerse presente que la posibilidad de actuar de un modo
no lesivo debe existir, porque de lo contrario no existe culpabilidad. La diferencia que
media entre la emocin violenta y el trastorno mental transitorio es la que hay entre
una causa de atenuacin de la culpabilidad y una causa de inculpabilidad. S bien esta
atenuacin de la culpabilidad se releva en los delitos contra la vida y la integridad de
las personas en forma expresa, debe entenderse que su efecto se extiende analgicamente
a todos los delitos en que pueda presentarse esta forma de menor culpabilidad l51.
IV. Las deficiencias mentales
1. La ms comn de las deficiencias mentales es la oligofrenia, cuyo concepto se
difundi a partir de la escuela alemana -especialmente de Kraepelin-junto con otros,
como la hipofrenia o la frenastenia de la escuela italiana. Si bien siempre tiene por
efecto provocar un desarrollo incompleto o deficiente de la inteligencia, su distinta
intensidad da lugar a pronsticos y tratamientos diferentes. En otros tiempos se les
asign etiologa puramente orgnica, pero en el presente, a los antecedentes hereditarios y congnitos se asocian los psicosociales, como la miseria, que cuando es estructural puede dar lugar a deficiencias de base orgnica provocadas en la mayora de los
casos por desnutricin infantil y por disociaciones afectivas y culturales impuestas por
beim Mord, p. 51); "resulta claro que en el homicidio emocional slo se habla de la excusabilidad de !a
emocin y no de la excusabilidad de la conducta homicida" (Walder, op. cit., p. 36); en igual sentido la
jurisprudencia suiza (Tribunal de Casacin, 6-5-1955, in re "Christen gegen Staatsanwaltschaft des
Kantons ZUrrcri", en Arrets du Tribunal Federal Suisse, 81 (IV), p. 150 y ss.).
147
As, Levene (ti.). El delito de homicidio, p. 284; Soler, III, p. 74.
148
Pea Guzmn, Los efectos del delito y el matrimonio ilegal, p. 10.
149
Al respecto. Pea Guzmn, El delito de homicidio emocional, p. 185; Gmez Lpez, op. cit., p.
341.
150
Ibdem, pp. 249-251.
151
Cfr., por todos, Reyes, Derecho Penal Colombiano, p. 269.
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154
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de pensamiento (80 a 90), inteligencia media (90 a 110), inteligencia superior (110 a
120), y genial (120 a 140) 163. De cualquier manera, cabe advertir que estas mediciones
no tienen un valor absoluto ni mucho menos, porque es imposible que, en alguna
medida, un test de inteligencia no sea tambin un test de habilidad. Se debe alertar sobre
el riesgo de estas mediciones, en especial la manipulacin que de ellas se ha hecho con
claros propsitos racistas, particularmente en los Estados Unidos y en reiteradas ocasiones a lo largo del siglo XX 164.
4. La oligofrenia, o deficiencia mental profunda o severa no suele ofrecer problemas,
puesto que la deficiencia es de tal entidad que no puede menos que imponerse la
conclusin de que se trata de casos de incapacidad de delito. Ms difcil ser determinar
qu incapacidad de delito se presenta en cada caso. Si slo ha impedido la comprensin
de la criminalidad ser una causa de inimputabilidad, pero si ha impedido el conocimiento de un elemento del tipo objetivo en tal caso habr un error de tipo psquicamente
condicionado. En los casos de deficiencia muy profunda, que se da cuando el sujeto no
puede aprender a hablar o lo hace muy dificultosamente l65 puede tratarse de
involuntabilidad.
V. Epilepsias, demencias y patologas orgnicas
1. La epilepsia es un padecimiento caracterizado por su tendencia a descargas
neuronales espontneas, producidas en forma paroxstica 166, y en la antigedad fue
considerada sagrada 167 . Puede tener la forma de gran mal, pequeo mal y ataque
psicotnotorl6i,
pero ms que las clasificaciones, preocupan aquellos casos en que
pueden condicionar causas de inimputabilidad, de involuntabilidad y de menor
imputabilidad 169. En las crisis convulsivas de gran mal, hay sin duda una ausencia de
conducta, aunque en las auras que suelen preceder al acceso, por lo general hay una
perturbacin de la consciencia o puede haberla, pero no es invariable. Otro problema
lo representa la reprochabilidad de la conducta culposa por parte de quien sabe que
padece estas crisis 17. Cuando generalmente se presenta la alteracin tmica habr por
lo general una culpabilidad menor a tomar en cuenta en la determinacin de la pena.
2. Hay una forma de epilepsia - l a jacksoniana- en que el paciente conserva la
consciencia, puesto que el sntoma se localiza en una parte del cuerpo, pudiendo ser el
aura de una crisis convulsiva generalizada o una manifestacin independiente. En
163
718
719
melanclica 179, y exgenas, que son las producidas por distintas afecciones orgnicas
que pueden presentar una inmensa variante sintomatolgica, siendo particularmente
graves algunos trastornos postencefalticos 18 .
2. Teniendo en cuenta la enorme amplitud del tema, slo puede decirse que, dado
el compromiso enorme que estos cuadros importan para la personalidad, por lo regular
el diagnstico de psicosis es determinante de situaciones de inimputabilidad, pero eso
no excluye que pueda haber culpabilidad cuando se trata de situaciones en que la
enfermedad ha remitido, aunque haya quedado alguna secuela. Tampoco cabe descartar una incapacidad psquica de dolo, particularmente cuando la psicosis se manifiesta
con alteraciones graves de la sensopercepcin en forma de alucinaciones e ilusiones.
3. El sntoma que mayores problemas ha causado histricamente, aunque en buena
medida ya est despejado en el mbito jurdico penal, ha sido el delirio, que
etimolgicamente significa desviarse, salirse del surco 181. La expresin se usa en dos
sentidos: el primero, que no suele acarrear problemas de valoracin jurdica, es el de
un estado confusional provocado generalmente por intoxicaciones o infecciones, temperaturas altas, lesiones. El segundo sentido es el de los fenmenos que suelen caracterizar los cuadros de psicosis esquizofrnicas o de delirio crnico, en que el enfermo
toma una idea errnea con una certeza que no le permite someterla a crtica. El delirio
en este segundo sentido es el que gener dudas a los penalistas, porque el delirante
parece seguir un discurso coherente, aunque hay otras formas en que el delirio se
presenta con mayores componentes de confusin o de alteracin de los sentidos y de
la percepcin. Las formas paranoides de mayor coherencia o bien sistematizadas I82
dieron lugar a que en el siglo XIX se pensase en una locura parcial, que en el plano
penal se tradujo en la absurda consecuencia de considerar responsable al sujeto si el
hecho cometido no se vinculaba con la idea delirante 183. Esta desafortunada teora l 8 4
fue recogida por Tejedor 185 y antes por las famosas reglas McNagthen 186 de la jurispruMadness, acerca de la induccin en la esquizofrenia; Scharfetter, Symbiotische Psychosen; Laing (en
relacin al ncleo familiar), en Tire polilics ofthefamily and other Esssays; Weitbrecht, p. 384; FishCarstairs, An outline of Psychiatry; Crowcroft, The Psychotic, p. 115; Weck, pp. 455 y 485; HendersonGillespie, p. 247; Smythies, Psychiatrie, p. 29; Redlich-Freeman, p, 666; The etiology ofSchizophrenia,
edit. por D. Jackson; Psychopathology ofSchizophrenia, edit. por Hoch-Zubin; Ratner, Das Wesen der
schizophrenen Reaktion; Kreitler, Die weltanschauliche Orienlienmg der Schiz.ophrene; Schneider, p.
89; Bleuler, p. 411; Jaspers, p. 345; Kolle, p. 182; Ey, p. 466; Len, en "Ene. de Psiquiatra", p. 187.
179
Sobre psicosis manaco-melanclica, Langelddecke, p. 321; Weitbrecht, p. 308; Arieti, ManiacDepressive Psychosis, en "American Handbook of Psychiatry", I, p. 419; Smythies, p. 55; RedlichFreedman, p. 760; Salomon-Patch, pp. 192-200; Lemke-Rennert, p. 415; Ferrio, II, op. cit., p. 1047;
Reichardt, p. 25; Jaspers. p. 409; Bleuler, p. 425; Kretschmer, p. 89; Kolle, p. 292; Ey, p. 250.
180
Un caso dramtico en Quiroz Cuarn, op. cit., p. 850 y ss.; del mismo, Un estrangulador de
mujeres.
181
Garca Badaraco, en Vidal-Breichmar-Usandivaras, "Enciclopedia de Psiquiatra", p. 119.
182
Acerca del discutido concepto de "paranoia" (que muchos niegan como entidad nosotxica autnoma), Kolle, p. 169; Bleuler, p. 473; Jaspers, p. 488; Reichardt, p. 291; Langelddecke, p. 338;
Weitbrecht, p. 112;Fish-Carstalrs, p. 126; Wieck, p. 273; Henderson-Gillespie, p. 289;Cameron, enAm.
Handbook of Psychiatry, I, p. 508. Sobre delirio y derecho penal, Valenciano Gaya, en "Psiquiatra y
Derecho Penal", cit., pp. 90-120.
183
Foder, I, pp. 162-163; Carrara, Programma, 249, nota 2; en parecido sentido Rossi, II, pp. 4347.
184
Criticada incluso en el siglo XIX, v. Morel, Traite des maladies mentales; Falret, Des maladies
mentales et des asiles d'alienes.
185
Tejedor, Curso, l, p. 45.
186
Sobre las reglas McNaghten, Glueck, Law and Psychiatry. Co/d war or entente cordiale?, quien
releva el caso Daniel Me Naghtens en 1843 en Inglaterra (p. 20), y la posterior aplicacin judicial de las
reglas (p. 133); Curzon, Criminal Law, p. 102; Smith y Hogan, p. 202; Turner, Russell on crime, p. 50
y ss.; Maudsley, op. cit.; Schmideberg, en "The Journal of Criminal Law, Criminology and Plice
Science", p. 328 y ss.; Brito Alves, Crime e loucura, p. 36; sobre la reforma penal inglesa de 1948 al
respecto, Fry, en "Revue de Science Criminelle et de Droit Penal Compar", p. 619; tambin, Zaffaroni.
enDPC, 31, p. 82 y ss.
720
dencia inglesa, que ordenaban considerar los contenidos delirantes como fenmenos
reales, para establecer si operaba o no una eximente en el caso. As, por ejemplo, se
deca que si bajo la influencia de delirio un individuo imaginaba que alguien intentaba
asesinarlo y, creyndose en legtima defensa, mataba a su agresor, no haba responsabilidad; pero si en su delirio crea que la vctima le haba difamado gravemente y le
hubiese dado muerte por venganza en razn de estos agravios delirantes, deba ser
aplicada Ja penal legal. La teora de la parcializacin de la consciencia no tiene hoy ms
que valor histrico 187, pues se entiende que el delirio compromete toda la actividad
psquica de la persona, sin perjuicio de lo cual es conveniente recordarla, pues no cabe
descartar algunos rebrotes aislados y parciales.
VII. Los cuadros neurticos
1. El concepto de neurosis es sin duda el ms controvertido de la psiquiatra contempornea. Si se prescinde de escuelas y corrientes, puede decirse muy en general que se
trata de un enfermo por causas psquicas 18s o de una enfermedad de la personalidad
caracterizada por conflictos intrapsquicos que inhiben las conductas sociales, o bien,
cuadros en los que priman las manifestaciones histricas, fbicas, obsesivas,
hipocondracas, depresivas y trastornos de personalidad, que cursan sin mayor menoscabo deljuicio de realidad l89 . Psicoanalticamente se la define como afeccinpsicgena
cuyos sntomas son la expresin simblica de un conflicto psquico, que tiene sus
races en la historia infantil del sujeto y constituyen compromisos entre el deseo y la
defensa 190.
2. En toda neurosis hay represin y angustia. La angustia neurtica no es la angustia
existencial, que es componente normal de la existencia. La angustia existencial es parte
del proceso de socializacin, en tanto que la angustia neurtica dificulta o perlur'-.i este
mismo proceso. Se manifiesta con sntomas diversos segn el tipo de neurosis. Segn
una de las numerosas clasificaciones 191, en la histeria la manifestacin es histrionismo
y conversin; en a ftica, histrionismo y temores intensos a objetos y situaciones,
obsesiones, compulsiones, escrpulos; en la depresin, la tristeza, la abulia, el pesimismo; en las rgano/neurosis, lesiones orgnicas; y en la hipocondra, la preocupacin
por el propio cuerpo sin lesiones orgnicas.
3. La circunstancia de que frecuentemente se haya pretendido negar a la neurosis
carcter de enfermedad, como tambin que se haya observado que el paso de la salud
a la neurosis es a veces bastante sutil, han hecho que se pasasen por alto las cuestiones
que puede plantear en cuanto a la capacidad psquica para el delito, o que se la haya
querido ignorar o negar, afirmando dogmticamente que la neurosis nunca es una causa
de nimputabilidad, cuando en realidad se observan casos que comprometen muy
seriamente la capacidad del autor para la accin orientadora normativa 192. No hay
ninguna razn para excluir sin ms la posibilidad de que sea fuente de nimputabilidad m , y menos aun para sostener que slo puede fundar una culpabilidad disminuida l94 . Basta con pensar en la gravedad que puede tener alguna neurosis como la histeria
187
721
conversiva l95: la neurosis histrica se caracteriza porque el conflicto psquico se simboliza en los ms diversos sntomas corporales, sustituyendo a la palabra 196, por lo que
puede presentarse con crisis de prdida de la consciencia, estados parecidos a los
epilpticos, parlisis funcionales, cegueras, amnesias, etc. I 9 7 Este cuadro es bien demostrativo de que una neurosis grave puede causar inimputabilidad e incluso basta
involuntabilidad. sin perjuicio de lo cual cabe reconocer que es ms frecuente que las
neurosis den lugar a un estrechamiento del mbito de autodeterminacin del sujeto o
a un error de tipo psquicamente condicionado.
VIII. La influencia del grupo sobre el individuo
1. Desde siempre se supo que las personas actuando en grupo y, en especial, integradas en multitudes, modifican considerablemente su conducta, al punto que el derecho
cannico lo consideraba atenuante, salvo para los instigadores 198. En circunstancias
extraordinarias y especialmente cuando ese efecto potencia alguno de los cuadros
descriptos -que fuera de ellas seran irrelevantes-, el efecto de la multitud puede
provocar un verdadero estado de incapacidad psquica para el delito ' " . Con todo, si
bien puede haber circunstancias que deben ser valoradas en la cuantificacin de la
culpabilidad y que incluso pueden determinar una inimputabilidad, tales circunstancias deben ser consideradas en cada caso y en modo alguno puede afirmarse que por el
hecho de actuar en grupo o masa, automticamente deba determinarse una atenuacin
o una eximente.
2. A finales del siglo XIX, una vez asentada la burguesa europea en el poder,
desarroll un verdadero delirio respecto de las multitudes o masas, en que prcticamente todas las masas eran criminales en potencia, para lo cual no tenan empacho alguno
en mostrar como ejemplos los casos histricos de revueltas y revoluciones populares,
por lo general reclamando las reivindicaciones ms justas, o en psiquiatrizar a los
lderes e idelogos de movimientos polticos, desde la Revolucin Francesa hasta la
Comuna de Pars, pasando por el anarquismo y el socialismo. Esta ideologa quiz la
aliment el propio Lombroso 2IK) , aunque se nutre con una inmensa bibliografa 201 . Se
compaginaba con la historia conservadora y restauradora de la Revolucin Francesa,
que estigmatiz a Marat hasta fines del siglo XX 2 0 2 . Se lleg a considerar que en la
multitud se opera una inhibicin colectiva de la funcin intelectual que va acompaada
por un aumento de la afectividad por sugestin, que determina un pasaje a la accin
desde el impulso 2<B . En palabras ms actuales, podra decirse que esta teora conduca
a la conclusin de que toda multitud es psicpata. Hubo opiniones mucho ms modera19:1
Sobre ella, Weitbrecht, p. 86; Wieck. p. 348; Abse, Hysteria, en "American Handbook of Psychiatry".
1, p. 272; Salomon-Patch, p. 161; Mchaux, p. 695; Reichardt, p. 224; Jaspers, p. 322; Bleuler, p. 504;
Ey, p. 412; Kolle. p. 100. En general sobre la importancia de la personalidad para la valoracin de la
imputabilidad, Arnold, Pe/son und Schuldfahigkait.
m
' Hornsiein, Histeria, en "Ene. de Psiquiatra", p. 282.
''" Una detallada descripcin, en Ey, p. 413 y ss.
198
Cfr. Schiappoli, en "Ene. Pessina", T. I, p. 855
m
Cfr. Manzini, 11. p. 423.
200
Lombroso-Laschi, Le crime potie/iie et les rvolutions; Lombroso. Gli anarchici.
2l
" Garolalo, La superstizione socialista; Taine, Les origines de la Frunce comemporaine; del
mismo, Derniers Essais de critique et d'histoire; Rossi. Los sugestionadores y la muchedumbre;
Pugliese, // delitto collettivo; Ferri. Principii, p. 207; pero en especial Siglele, / delitti delta folla studiati
secando la psicologa, il diritlo e la giiirispntdenza; Le Bon, Psycologie des Joules; del mismo, La
psicologa poltica y la defensa social; Bases cientficas de una filosofa de la historia; un anlisis
detallado de esta ideologa en van Ginneken, Folia, psicologa e poltica.
202
Una temprana revaloracin en Jaurs, Historia Socialista; sobre la bibliografa histrica, Coquard,
Marat. O amigo do poro.
2m
Le Bon. op. cit.
722
das, como la de Tarde, muy cercana al posterior interaccionismo 204 , y la del propio
Freud respondiendo a Le Bon 205, quien entenda que se produca un regreso a la horda
primitiva. Deca que, mientras que en el enamoramiento hay una dualidad de tendencias sexuales, directas las ms y coartadas las otras, en la hipnosis, si bien hay una
relacin del Yo y el objeto, las tendencias sexuales son siempre coartadas y, por ello, el
objeto pasa a ocupar el primer lugar del ideal del Yo. En la masa se dara el mismo
fenmeno que en la hipnosis, pero con la diferencia de que a ello se agrega la identificacin con otros individuos que tambin colocan al objeto en el lugar de su ideal de
Yo. El mecanismo por el cual el ideal del Yo es reemplazado por el objeto (caudillo)
obedece a que hay muchos sujetos cuyo ideal de Yo no se diferencia mucho del Yo y, por
ende, les resulta bastante simple ese reemplazo que, una vez producido, mueve a los
restantes a proceder por identificacin. Pero pese a estas opiniones divergentes y ms
moderadas, las tendencias positivistas de patologizacin de las multitudes tuvieron eco
en Amrica, tomando un peligroso matiz racista 206 , que en ocasiones lleg al panfleto
elitista y aristocratizante 207 . Esta preocupacin se llev a la legislacin positiva, pudiendo recordarse el proyecto Ferri de 1921 (inc. 6 o del art. 22), que consideraba
atenuante haber actuado por sugestin de una multitud en tumulto, lo que pas al
cdigo Rocco con el sello autoritario de excluir del beneficio a los que participasen de
reuniones prohibidas, o sea que, en otra palabras, la atenuante operaba slo para la
multitud amiga del rgimen fascista.
3. Por otra parte, no siempre pueden pasarse por alto los efectos que incluso grupos
ms o menos reducidos pueden tener sobre la psiquis de una persona. El fenmeno es
particularmente grave cuando el grupo determina en el sujeto creencias que se separan
notoriamente de la experiencia comn. No es raro que ciertos ritos religiosos den lugar
a estos casos, aunque otro tipo de organizacin secular (incluso ilegales) tambin puede
dar lugar a fenmenos similares, donde las convicciones fanatizadas pueden afectar
gravemente la personalidad del individuo por efecto de un desarrollo patolgico del
grupo, que puede desembocar en la inimputabilidad o incluso en la incapacidad psquica para el dolo, al perderse de vista el verdadero sentido del acto que se realiza. Se trata
de fenmenos que no han sido bien estudiados y, precisamente por ello, son aun ms
problemticos. De cualquier manera, debe quedar perfectamente claro que estos episodios pueden ser tomados en cuenta, segn las circunstancias, como causa de
inculpabilidad o de menor culpabilidad, pero nunca pueden legitimar la habilitacin
de poder punitivo por va de una psiquiatrizacin grupal (poder punitivo no manifiesto), especialmente cuando se trate de manifestaciones religiosas, ideolgicas o artsticas.
204
Tarde, Laphilosophiepnale; del mismo. La logique sociale; Etudes pnales et sociales; Les lois
de l'imitation, tude sociologique; L'opposiion universelle, Essai d'une thorie des contrares; Les
transfonnations du pouvoir; Etudes de psychologie sociale.
205 preu^ Psicologa de las masas, en "Obras completas", I, p. 1119 y ss.
206
Puede verse, Corre. Le crime enpayscreles, Esquisse d' ethnographie criminelle; Nina Rodrigues,
Os africanos no Brasil; Guerrero, La gnesis del crimen en Mxico, Estudio de psiquiatra social;
Bulnes. El porvenir de las naciones latinoamericanas; Bunge, Nuestra Amrica; en la Argentina, sobre
el mismo tema. Ramos Meja, Las multitudes argentinas; Alvarez, South America, Ensayo de psicologa
poltica; del mismo, La herencia moral de los pueblos hispanoamericanos; Ayarragaray, La anarqua
argentina y el caudillismo; singularmente enfrentado con todas estas teoras, Bomfim, A Amrica
Latina, Males de origem.
207
Porej., Villafae, Chusmocracia.
724
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eines
Gewissenentscheiderfrdas
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725
726
Suprag 21.
Sobre ello, Foucault, La historia de la sexualidad. La voluntad de saber, T. 1.
* Cfr. Welzel, p. 194; Stratenwerth, p. 192; v. Weber. Grundriss, p. 80; Jescheck-Weigend, p. 532;
Baumann-Weber, p. 483; Sessa. La disciplina dell'error juris, p. 411.
9
Cfr. Rudolphi, p.179; Santaniello. p. 180.
7
727
728
Jakobs, p. 671.
dem, p. 674. Esta normativizacin despersonalizada (Bustos Ramrez, ADPCP, p. 709) se radicaliza
en Lesch. El error de prohibicin, p. 263. para quien la evitabilidad no constituye ningn problema
psicolgico sino normativo, fundado en la competencia a partir de la responsabilidad por el origen del
conflicto.
23
Cfr. Supra 45.
24
Cfr. Roxin, p. 815; Jakobs p. 679 y ss.; Bacigalupo, 1997. p. 321 y ss.: tambin. La evitabilidad
o vencibilidad del error de prohibicin, p. 151.
729
contiene una frmula general de la imputabilidad o culpabilidad disminuida, no significa que no reconozca grados de reprochabilidad conforme a diferentes magnitudes
de capacidad psquica de la persona. Por otra parte, se trata de un dato de realidad que
la ley no puede desconocer ni alterar. La capacidad de imaginacin de una persona, su
juicio crtico, su nivel de pensamiento abstracto, de atencin, de fijacin mnmica, de
sensopercepcin, etc., son todas funciones que pueden estar disminuidas de modo que
hagan inexigible que el agente haya imaginado la criminalidad de su accin, que la
haya deducido por aplicacipn de un anlisis reflexivo de los datos disponibles, que haya
comprendido su lesividad, etc. En este sentido, el error exculpante y la imputabilidad
no son conceptos que deban separarse completamente, sino que el grado de capacidad
psquica de culpabilidad puede incidir en la invencibilidad del error. En otras palabras:
es posible que haya personas que no sean incapaces psquicos de culpabilidad respecto
de ese injusto en concreto, pero que, por sus caractersticas psquicas personales, sea
indudable que no resulte posible exigirles, en la concreta circunstancia del hecho, que
hayan vencido o evitado el error.
7. Un problema que preocupa de modo creciente, ante el avance de la confusin
legislativa que tiende a cercenar seguridad en casi todo el mundo, es el error que tiene
lugar cuando se basa en un entendimiento del derecho que es sostenido por una corriente de opinin r e s p e t a b l e y r e c o n o c i d a , incluso c u a n d o ha sido recogida
jurisprudencialmente. En pases con control de constitucionalidad difuso -como la
Argentina- y donde no existe jurisprudencia obligatoria a nivel nacional, en que la
jurisprudencia puede variar entre el orden federal y dos docenas de competencias
ordinarias, e incluso puede serlo dentro de cada una de ellas en la medida en que no se
haya resuelto casatoriamente, la disparidad de criterios interpretativos es la regla y no
la excepcin 25 . Pero incluso frente a la propia jurisprudencia de casacin y constitucional suprema, pueden producirse diferencias de criterio conforme a las sucesivas
composiciones de los tribunales. Se ha sealado 26 que media un error invencible
cuando una jurisprudencia casatoria o plenaria - o incluso invariable a lo largo de
muchos a o s - considera que una accin es atpica, justificada, inculpable o que est
amparada por una causa personal de exclusin de punibilidad, y cambia en sentido
contrario: se trata de un supuesto en que es imposible que el agente conozca la conminacin penal de una accin que hasta ese momento haba sido pacficamente considerada impune 2 7 . Por lo menos en todas las conductas realizadas hasta la publicacin de
la nueva jurisprudencia, debe considerarse que median errores invencibles, sin importar si en concreto el agente haba consultado a un letrado o no lo haba hecho. Tambin
se ha precisado que en los casos en que la jurisprudencia constitucional suprema declara
inconstitucional una ley penal en sentido garantizador, no puede regresar, lo que
excluira toda posibilidad de error a su respecto. No obstante, esto nb se respeta en la
prctica, por lo que tambin estas oscilaciones supremas generan iguales hiptesis de
errores invencibles.
8. Pero tambin existen otros casos en los que tampoco puede negarse la posibilidad
de un error de prohibicin. Cuando la jurisprudencia duda en forma tal que da lugar
a varias interpretaciones simultneas y diferentes dentro de una misma competencia
y, al mismo tiempo, media una disputa doctrinaria considerable al respecto, el ciuda23
Sobre la jurisprudencia obligatoria en los diferentes pases, Streck. Smulas, p. 22 y ss. Acerca del
problema de su retroactividad, cfr. Eser-Burkhardt. p. 64; Carbonell Mateu, p. 149; Cury Urza. p. 216;
Tavares, en ADPCP. 1987, p. 753 y ss.; Sanguin, Irretmatividade e retroatividade das variad-oes da
jurisprudencia penal. Destacan la iiretroactividad de la jurisprudencia del tribunal constitucional con
alcance ITUS gravoso. Cobo-Vives, p. 184 (v. Supra 10).
26
Supra) r 10.
27
Cfr. Kaufmann, Annin. Normentheorie. 1954, p. 221; Rudolphi, 1969, p. 136; Jescheck-Weigend,
p. 454; Cadoppi, // valore del precedente nel diritlo pnale, p. 320.
730
dao no sabe cmo se valorar su accin 28. En ta) caso, se vera en el deber de abstenerse
de realizar la accin que la jurisprudencia ms ampliatoria de punibilidad considera
delictiva, ante el riesgo de resultar sometido a la competencia de ese tribunal; o bien
de realizarla, subordinando su destino a un sorteo. Es obvio que cuando no hay unidad
de criterio jurisprudencial, no puede consagrarse la eventualidad ms represiva por
imperio del riesgo del azar. En rigor, en todos estos casos es bastante claro que debe
considerarse tambin un error exculpante. La razn de ello es que no son supuestos de
duda del autor del hecho, sino supuestos de duda del derecho mismo, o mejor aun, no
son dudas del agente sino de sus jueces. Si bien es vlida la regla de que quien acta
en la duda es culpable, no lo es cuando no es el agente quien duda, sino que es el propio
derecho el que lo hace, porque las agencias del estado encargadas de definirlo y
precisarlo son las que en conjunto dudan, mediante decisiones contradictorias e
incompatibles. Debe quedar claro que poco importa que el agente conozca o no conozca
la disputa jurisprudencial y doctrinaria: (a) en caso de conocerla, el sujeto debe ser
beneficiado por el error invencible, porque no tena forma de salir de ste; (b) en caso
de no tener idea de la disputa, imaginar que obra de modo criminal, pero en realidad
llevar a cabo una suerte de quimera terica, en forma de un inimaginable medio delito
imaginario, ya que habr parte de criminalidad imaginaria en su actuar. Para que el
error exculpante sea vencible basta con que el agente pueda saber. Y en estos supuestos
el sujeto -conozca o no conozca la jurisprudencia contradictoria- nunca podra saber
si era criminal o no lo era. Se trata de lo que la doctrina -para otros casos- llama dudas
irresolubles o insalvables 29, que deben exculpar como consecuencia del principio de
mxima taxatividad legal 3 0 .
9. La invencibilidad o inevitabilidad del error sobre la criminalidad, por definicin,
da lugar a inculpabilidad. Las ms graves dificultades doctrinarias se presentaron
respecto de los efectos jurdicos penales de la vencibilidad del error exculpante. Se trata
de casos en los que, en palabras del cdigo, el error es imputable al autor y, por ende,
no elimina la reprochabilidad del injusto. Como directa consecuencia de la ubicacin
que se ha dado a la posibilidad de comprensin de la criminalidad en la teora del delito,
es decir, de haber adoptado la llamada teora estricta de a culpabilidad, en ningn caso
este error vencible puede convertir en culposo un injusto doloso. Todo lo referente a la
compresin de la criminalidad no puede decidir otra cosa que la pregunta sobre si el
injusto es o no reprochable al autor y, en caso de serlo, en qu grado.
10. En general, casi siempre que hay un error vencible, particularmente cuando
hubiere lugar a que el sujeto acte sin conocimiento del contenido injusto del hecho,
la culpabilidad ser de menor intensidad. Slo cuando la ignorancia (que en estos
errores siempre es error) 31 no proviene de un esfuerzo insuficiente sino de la renuncia
total del sujeto a cualquier esfuerzo, en nada estar disminuida su posibilidad de
comprensin de la criminalidad, sino que simplemente el agente no habr hecho uso
de la posibilidad que tuvo. En estos excepcionales supuestos no corresponde ninguna
disminucin de su culpabilidad por el hecho. El error exculpante invencible es el que
determina que el sujeto no haya podido comprender la criminalidad; en el vencible la
atenuacin obedece a que su comprensin tuvo dificultades que no le son imputables
totalmente; y en los casos en que la no comprensin de la criminalidad le sea completamente imputable, no corresponde considerar atenuacin alguna del reproche.
28
Al respecto, seala Bacigalupo que en el supuesto de sentenciacontradictoria no cabe exigir al autor
un conocimiento que los propios tribunales no han podido establecer (La evitabilidad o vencibilidad del
error de prohibicin, p. 150).
29
Stratenwerth, 586; Jakobs, p. 672; Roxin, p. 808.
30
Cfr. Supra 10.
31
Cfr. Supra 35.
III. El error vencible para la teora del dolo y para la teora de la culpabilidad
731
11. Dado que el cdigo no contiene una frmula general de la culpabilidad disminuida o atenuada, se han planteado serias dificultades para establecer las escalas
penales en los supuestos de errores vencibles sobre la criminalidad del hecho. En
Alemania, en vigencia del StGB de 1871, se acuda a la escala penal de la imputabilidad
disminuida 3 2 . En Italia el error sobre la existencia de una causa de justificacin da
lugar a la figura culposa si existe 3 3 . Ello tambin se propuso en el cdigo argentino,
entendiendo al art. 35 como un caso de vencible error de prohibicin, por lo que
deban resolverse los restantes por analoga y sancionarse con la misma escala del
delito culposo; cuando no hubiese tipo culposo, deba aplicarse la escala penal de la
tentativa 3 4 . Dado que se ha considerado que el art. 35 no supone un caso de error 3 5 ,
no corresponde seguir esta construccin. Por consiguiente, en el cdigo vigente no
resta otra solucin que hacer uso de los criterios y lmites sealados en el art. 4 1 , sin
p e r j u i c i o de q u e , en los s u p u e s t o s en q u e los m n i m o s l e g a l e s r e s u l t e n
desproporcionados respecto del grado de culpabilidad por el hecho, deba imponerse
una pena por debajo de ese mnimo, que siempre se ha de considerar indicativo, a
efectos de acatar las leyes de mayor jerarqua (constitucional e internacional) que
prohiben la imposicin de penas que excedan la cuanta sealada por el grado de
culpabilidad por el hecho.
III. El error vencible para la teora del dolo y para la teora de la culpabilidad
1. A partir de la decisin del Tribunal Federal alemn que cambi la antigua jurisprudencia del
tribunal del Reich, se impuso una terminologacriticable 36 pero muy difundida, segn la cual se llama
teora del dolo a la que estima que la llamada consciencia del injusto pertenece al dolo (que, por ende,
ser dolo malo y estar ubicado en la culpabilidad), y teora de la culpabilidad a la que afirma que
la consciencia del injusto pertenece a la culpabilidad y no al dolo (que ser dolo avalorado y podr
estar tanto en la lipicidad como en la culpabilidad) 37 . En Alemania el debate entre estas teoras fue
resumido hace aos porBlei bajo el ttulo De la historia3*. Siendo el discpulo y continuador de la
obra de Mezger el que le asigna valor histrico al debate, queda claro que en general la dogmtica
alemana contempornea se afilia decididamente a la llamada teora de la culpabilidad. En cuanto
a obras generales, probablemente hacen excepcin Schmidhauser 39 y Baumann -aunque reconoce
que el 17 del StGB adopt la teora de la culpabilidad- 40 . Si bien la teora del dolo parece constitucionalmente ms garantizadora y limitativa de culpabilidad, al exigir el conocimiento real de la
ilicitud -lo que lleva a Schmidhauser a considerar inconstitucional la llamada teora de la culpabilidad- en verdad este autor debe apelar luego auna construccin que lleva a presunciones y sustituti vos,
que neutralizan todo valor limitativo. Slo sera verdadera la objecin si se considerase que cuando
el agente no tenga conocimiento efectivo y actual de la ilicitud no habra dolo, consecuenciaque nadie
admite desde los tiempos de los equivalentes inventados por Mezger hasta la actualidad, incluso
postulando un crimen culpae41.
32
732
2. La teora del dolo tiene dos consecuencias insalvables: una de carcter sistemtico y otra de
orden poltico-penal. Como lleva auna concepcin unitaria del error, que no distingue entre el error
de tipoy el exculpante, todo error invencible elimina el dolo y todo error vencible da lugar a culpa,
por lo que la consecuencia sistemtica ms notoria es que debe admitir la tentativa culposa, lo que es
un verdadero monstruo lgico. La consecuencia poltico-penal de la teora unitariadel errores tambin
desoladora. En primer lugar, cualquier desconocimiento de la antijuridicidad eliminara el dolo. Por
otra parte, se penara la culpa de no informarse y quedara con total irrelevancia jurdica la voluntad
dirigida a la realizacin del tipo objetivo, lo que, adems de ser grave por s, tambin lo es porquedeja
en la impunidad total los casos en que no hay tipo culposo, todo ello sin contar con los problemas que
plantea a la participacin. Para evitar esta consecuencia se han ensayado dos caminos: uno consiste
en desvirtuar el aspecto cognoscitivo del dolo, extendindolo hasta abarcar contenidos de consciencia
que seran co-pensados, o en borrar los lmites entre la actualidad y la potencialidad, la ignorancia y
la duda. El segundo camino fue el que dio lugar a la llamada teora limitada del dolo, para distinguirla
de la hasta aqu expuesta (llamada teora estricta del dolo), que sustituye el dolo en algunos casos por
la ceguera para el derecho o la enemistad al derecho, llevada a cabo por Mezger. Al margen de este
desarrollo de la teora del dolo, quiso evitarse la impunidad en los supuestos de vencibilidad sin tipicidad culposa, apelando a la ya mencionada creacin de una culpa jurdica o culpa de derecho
(Rechtsfahrlassigkeit), que sera una suerte de crimen culpae limitado a los casos de error vencible 42.
3. Se ha sostenidoque la opcin entre la teora del dolo o de la culpabilidad es cuestin que define
el legisladorcon su eleccin a favor de una u otraconcepcin. Esta tesis, que pretende la omnipotencia
del legislador, permite opiniones tan curiosas como la de Naucke, quien sugiere laposibilidad de que
la teora de la culpabilidad se aplique en los delitos en que nadie puede ignorar la antijuridicidad-como
los delitos contra las personas- y la teora del dolo se aplique a los preceptos que son casi desconocidos
para la generalidad 43 .
4. La teora de la culpabilidad, por su parte, tambin se ha bifurcado en una teora estricta de la
culpabilidad y una llamada teora limitada de la culpabilidad, que es mayoritaria en la doctrina germana 44 . Esto obedece a que, para los partidarios de la teora de los elementos negativos del
tipo 45 que, a la vez, ubican el dolo en el tipo, la circunstancias objetivas que hacen a una situacin de
justificacin formaran parte del tipo objetivo, de modo que deben ser captadas por el dolo y, por ende,
cuando media un error a su respecto (cuando se las supone falsamente), ese error deber resolverse
como error de tipo y no como error de prohibicin 46 . Luego, estiman que la justificacin putativa
vencible da lugar a un delito culposo. La solucin debe ser lgicamente idntica para quienes sostienen la teora del tipo de injusto dentro de la misma estructura compleja del tipo. Para la teora estricta
de la culpabilidad -que es la aqu postulada- no es posible sostener que la justificacin putativa
elimine el dolo, puesto que ste queda afirmado en el ni vel de la tipicdad. La llamada teora limitada
de la culpabilidadtiene en sustancia las mismas consecuencias sistemtica y poltico-penal que la
teora unitaria del error: lleva a admitir la tentativa culposa y no explica la impunidad de los errores
vencibles de esa naturaleza cuando no existe tipo culposo. El esfuerzo por quitar el error vencible que
radica en la falsa suposicin de una situacin objetiva de justificacin del mbito del error de prohibicin, para resolverlo conforme a las reglas del error vencible de tipo, a) igual que la teora unitaria
del error, choca con el inconveniente de que no puede negar la voluntad dirigida a la produccin del
resultado. Esto es admitido incluso por quienes se limitan a imponer la pena del delito culposo, pero
sin por ello aceptar que se trata de tipicdad culposa, sino dolosa, slo que con una disminucin de la
culpabilidad que autoriza la aplicacin deesa pena reducida, en funcin de razones poltico-criminales
o por va de analoga in bonam partan47. Estas razones poltico-criminales no son claras, espe42
Schonke-Schroder, p. 519.
Naucke, p. 274.
Engisch, ZStW, 70,1958; Baumann-Weber, p.415; Wessels, p. 136: Roxin, p. 526; Zielinski, p. 230;
Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsalzausschliessendem und nichtvorsatzausschliessendem Irrtum,
p. 298; Rudolphi, 16. 10 y 12; Schonke-Schrder-Cramer, 15, n 35, 16 n 18; Cobos Gmez de
Linares, Presupuesto del error sobre la prohibicin, p. 160; Crdoba, Fernando, Error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificacin, p. 33 y ss.
45
Cfr. Supra 29.
46
As, Luzn Pea, El error sobre las causas de justificacin, p. 576; de otra opinin Quintero
Olivares, p. 353.
47
Gallas. Estado actual; Blei, 59, II, 3; Jescheck-Weigend, p. 461 y ss.; Bockelmann-Volk, lcll;
Jakobs. p. 681.
4!
44
733
cialmente porque quienes pueden beneficiarse con esas penas del delito culposo son, por regla
general, los agentes del propioestado. En la ley positiva argentina carecera de asidero. Cabe observar
que el panorama terico actual presenta variables y soluciones de compromiso que complican an
ms la tradicional disputa, incluso con una tentativa de regresin a la distincin entre error de hecho
y de derecho 48 .
734
y error juris nada tiene que ver con el error de prohibicin, que puede asumir cualquiera
de ambas formas de la antigua clasificacin 54 .
3. El error de prohibicin puede presentarse con diferentes modalidades. En primer
trmino cabe mencionar los errores de prohibicin que recaen sobre el carcter
antijurdico en s mismo, o sea que determinan una inexigibilidad de la comprensin
del estar prohibido mismo. Se ha visto que comprensin es algo diferente de conocimiento, pero como la comprensin es un paso posterior al conocimiento, ya que lo
presupone (puede haber conocimiento sin comprensin, pero no puede comprenderse
un des valor que se desconoce), es ineludible que los errores que afectan al conocimiento
del carcter antijurdico del acto impliquen una imposibilidad de comprensin. El error
de prohibicin que impide la comprensin del carcter antijurdico del acto en razn
de su desconocimiento, puede ser un error directo o un error indirecto de prohibicin.
Error directo de prohibicin es el que recae sobre la norma misma, es decir, sobre la
representacin de la valoracin jurdica del acto conforme a la norma prohibitiva 55 .
Frente a este error directo, los autores suelen distinguir el llamado error indirecto de
prohibicin 56 , que consiste en la falsa creencia acerca de la operatividad de un precepto
permisivo en el caso concreto. Dicho ms sencillamente, el error indirecto de prohibicin es el que determina la falsa conviccin de que opera en el caso una causa de
justificacin.
II. Error directo de prohibicin por el desconocimiento mismo de la prohibicin
1. Este error puede reconocer distintas modalidades, pero todas tienen idntica
consecuencia. El desconocimiento mismo de la existencia de la norma no se limita a
la hiptesis en que el agente no conoce su existencia legal, sino que abarca tambin al
supuesto en que el autor la conoce pero no sabe que su conducta choca con ella en razn
de un error en la interpretacin de la norma, sea porque directamente entienda mal la
norma (lo que algunos autores llaman error de subsuncin) 57 , o porque crea que sta
no es vlida 58 , por ser contraria a otra norma de superior jerarqua, o porque supone
que est en un mbito espacial diferente o que ha sido derogada o ha perdido vigencia
(hiptesis que la doctrina suele llamar error de validez). Otra forma que puede asumir
es la de error limitado a la relevancia penal o tpica de la antijuridicidad, lo que tiene
lugar cuando el agente conoce la antijuridicidad de su accin, pero cree que sta slo
acarrea sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de la
relevancia penal de la antijuridicidad, que es requisito implcito en la exigencia de
posibilidad de comprensin de la criminalidad requerida por la ley. La doctrina alema54
Sobre ello. Torio Lpez, ADPCP, 1975, p. 25 y ss. Se empea en una distincin que llama vertical
a la clasificacin del error en fctico y jurdico, y horizontal a la de tipo y prohibicin, Kuhlen, op. cit.,
p. 121. Un completo y antiguo estudio nacional sobre el concepto de error de derecho en Prez, Estudio
sobre el error de hecho y de derecho, p. 17 y ss.; acerca de la actualidad del mismo a la luz de la
jurisprudencia constitucional italiana, Mantovani. RIDPP, 1990, p. 379 y ss.; su vigencia fuera del mbito
europeo continental en Stuart, p. 268. Otras distinciones acerca del error sobre normas y e! carcter
normativo en Spolansky, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam". p. 1327 y ss.
55
Jescheck-Weigend, p. 456.
56
As Dohna, Aufbau, 1941, p. 42; Jescheck-Weigend, p. 461; Welzel. p. 167; Stratenwerth, p. 162;
Wessels, p. 72. A travs de otras denominaciones, Mir Puig, en Cobo del Rosal, Comentarios, p. 673 y
ss. distingue entre el error de tipo negativo que afecta a los presupuestos (descriptivos y valorativos) de
la situacin de justificacin, y el error de prohibicin (indirecto o de permisin) relativo a que el derecho
admita la justificacin de la situacin; Londoo Berro, El error en la moderna teora del delito, p. 66,
lo hace entre el error de prohibicin abstracto (cree que no est prohibido) y concreto (sabe que est
prohibido, pero yerra sobre los aspectos de hecho de la situacin).
57
Sobre ello, Bockelmann. p. 119; Rudolphi, p. 137; Puppe, CPC, 1992, p. 349; tambin en El error
en el derecho penal, p. 97.
:8
' Cadoppi, La natura giuridica della "mancanza dell' autorizzazione" nella fattispecie pnale, p.
378.
735
736
y en todos los casos en que el agente obra en cumplimiento de rdenes cuya ilegalidad
no puede conocer ni controlar (el allanamiento con una orden formalmente vlida del
juez, pero materialmente ilcita), como en todas las situaciones en que se producen
errores acerca de la situacin fctica que presupone el respectivo deber jurdico.
4. Tambin configura un error directo de prohibicin la falsa suposicin de un
consentimiento inexistente, o sea, los errores acerca de la aquiescencia cuya ausencia
no sea elemento configurador del tipo objetivo M. Se trata de hiptesis en las que el
agente supone que el sujeto pasivo ha aceptado, por ejemplo, conductas de riesgo que
en realidad no haba consentido, porque desconoca el peligro. En delitos dolosos
tambin es posible: pinsese en quien supone que el sujeto pasivo ha consentido en un
tatuaje o en la perforacin de un pabelln de la oreja, cuando en realidad no lo ha hecho.
5. Error de prohibicin directo sobre el alcance de la norma es tambin el de quien
cree errneamente estar realizando una conducta que es fomentada por el derecho,
como puede ser la prctica de una ciruga con finalidad teraputica, pero que en
realidad se ignora en forma invencible que no es necesaria. Igualmente lo es el de quien
cree estar generando un riesgo no prohibido cuando en realidad genera uno prohibido: el exportador de armas de gran poder destructivo que las vende a un pas que luego,
en lugar de emplearlas en su defensa, lo hace en una guerra de agresin.
6. En los delitos culposos hay que distinguir cuidadosamente el conocimiento efectivo o potencial del peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos, del conocimiento abstracto del deber de cuidado. El conocimiento del peligro causado es efectivo
en la culpa consciente o con representacin, pero es potencial en la culpa inconsciente
o sin representacin. Cuando el error acerca de ese conocimiento efectivo o potencial
sea invencible, faltar la tipicidad culposa, pero cuando no sea ese el caso, sino que el
sujeto desconozca por error invencible directamente su deber de cuidado en forma
abstracta, no puede pretenderse que reconozca la antijuridicidad concreta de su conducta y reprochrsele por no haberla conocido, pese a que conozca perfectamente el
peligro que con la misma introduce, lo que configurar un claro supuesto de error
directo de prohibicin 65 . Tambin en los delitos omisivos es necesario distinguir entre
el error que recae sobre la situacin objetiva de la que se deriva la posicin de garante
(padre, cnyuge, mdico de guardia, etc.), cuyo desconocimiento dar lugar a un error
de tipo, del desconocimiento del deber de cuidado que de esa posicin se deriva, cuyo
desconocimiento debe ser tratado como error de prohibicin directo.
IV. Errores directos de comprensin y conciencia disidente
1. Se ha visto que es posible que haya conocimiento sin comprensin. Por ende, el
error de prohibicin directo no se agota con los casos en que hay desconocimiento de
la existencia de la prohibicin o del alcance de la misma, sino que tambin abarca el
caso en que, existiendo este conocimiento, el error determina nicamente la falta de
comprensin. Este error es una forma especial de aparicin del error directo de prohibicin, que se llama error de comprensin. Son los casos en que el sujeto conoce la
norma prohibitiva, pero no puede exigrsele la comprensin de la misma, es decir, su
introyeccin o internalizacin como parte de su equipo valorativo. En realidad, estos
supuestos tienen lugar especialmente cuando el agente pertenece a una cultura o
subcultura diferenciada, donde ha internalizado valores diferentes e incompatibles (la
llamada socializacin extica). Con todo, cabe destacar que la comisin de un delito
no siempre refleja un conflicto entre el sujeto y la norma, sino que bien puede expresar
la ausencia de legitimidad de la norma, pues en toda sociedad compleja existen conM
65
737
738
esfuerzo mucho mayor para evitarlo que el correspondiente a quien comete el injusto
sin experimentar esa vivencia. Por ende, la conciencia disidente o autora por conciencia ser siempre, al menos, una causa de disminucin de la culpabilidad 7I .
4. No obstante, puede haber casos en que tenga el efecto de excluir la culpabilidad.
Tal sucede cuando el esfuerzo que hubiese debido realizar el autor fuese de magnitud
tal que surja claramente su inexigibilidad jurdica y, por lo tanto, quede excluida la
reprochabilidad, o sea, cuando el error de comprensin sea un invencible error de
prohibicin. Cabe entender que este supuesto tiene lugar principalmente cuando la
dificultad para la comprensin est condicionada culturalmente: cuando el sujeto
conoce la norma prohibitiva pero no la puede internalizar por razones culturales, por
regla general no se le puede reprochar esa falta de internalizacin (comprensin). No
todo error culturalmente condicionado es un error de prohibicin directo, pues el
condicionamiento cultural puede provocar errores sobre la causalidad que pueden dar
lugar a verdaderos detitos imaginarios, como tambin a atipicidades (errores de tipo)
y a justificaciones putativas n . El planteo general del error culturalmente condicionado
excede, pues, en mucho al del error de comprensin, slo que el error de comprensin
elimina la culpabilidad nicamente en el caso en que coincide esta calidad con la de
error culturalmente condicionado (o sea, cuando ambos se superponen).
5. El error de comprensin permite eludir la absurda teora de que los indgenas son
inimputables o que se hallan en estado peligroso 73 . La alternativa de apelar al estado
de necesidad en el caso del indgena es artificiosa, porque en realidad lo que no puede
exigrsele es la comprensin de la criminalidad 74 . Considerar estos supuestos como
causa de inexigibilidad 75 no resuelve el problema, porque la inexigibilidad no es una
causa autnoma de inculpabilidad sino la caracterstica ltima de todas ellas. Por ende,
cabe convenir en que media inexigibilidad, pero cuando el error de comprensin es
invencible. Desde el preventivismo se ha pretendido relevarlo slo cuando sera tolerable desde la perspectiva de a prevencin, lo que no expresa ms que un criterio
poltico poco claro y que, en el fondo, recupera el viejo argumento en que pretenda
fundarse el error juris nocet. se releva en tanto la sentencia no se erija en una incitacin
a la desobediencia a la voz del estado. Igualmente se ha sostenido que sera inadmisible
para los bienes jurdicos fundamentales 76 . Es verdad que cuando se trata de la vida y
de la integridad fsica de las personas no es sencillo resolver los casos que pueden
presentarse, pero tampoco la regla en cuestin puede sostenerse con valor absoluto. Es
obvio que cuanto mayor es la lesin jurdica, mayores tambin el reproche y, por ende,
cualquier exculpacin debe ser de mayor entidad, o sea que el mbito de autodeterminacin debe estar reducido por motivos ms fuertes. Quiz el vnculo cultural que
impide a la persona comprender la ilicitud de la prohibicin de inhumaciones clandestinas no alcance para fundar la invencibilidad del error de comprensin de una lesin
71
En significacin de Hirsch, t. II, p. 198, cabe oponer el error de prohibicin de los autores por
conviccin slo en regmenes autoritarios, mientras que cualquier desobediencia civil nicamente puede
ser atendida como disminucin de pena, p. 206.
72
Sobre ello, Villavicencio Terreros, Cdigo Penal, p. 91.
73
Una descripcin de los problemas bsicos en Bentez, Tratamiento jurdico penal del indgena
colombiano Inimputabilidad o inculpabilidad? A principios de siglo XX se ocup de sealar
Lwenstimm, Supersticao e direito penal, las creencias mgicas en la motivacin de delitos en Europa,
especialmente en Rusia y Alemania en el siglo XIX, ya que si bien la mayor parte de la literatura se refiere
a Amrica Latina y frica, no cabe despreciar estas motivaciones en el viejo continente, al menos en el
siglo XIX en cuanto a sacrificios, violacin de sepulturas y asesinatos de brujos y endemoniados.
74
De otra opinin, Garca Vitor, Diversidad Cultural y Derecho penal, para quien se trata de una
cuestin de justificacin por libertad de conciencia o ejercicio de un derecho.
75
As Jakobs, p. 698 y ss.
16
Roxin, en "Fest. f. Maihofer", p. 389 y ss.
739
740
un error de validez de sta y, por ende, asumir la forma de un error juris o de un error
facti. Este ltimo caso tendra lugar cuando el agente creyese estar en un mbito
territorial diferente o vivir en una fecha equivocada. Las mismas reglas son aplicables
a los supuestos en que el error del agente se limita al alcance del permiso legalmente
reconocido.
VI. El error indirecto de prohibicin sobre la situacin de justificacin
1. La otra variante del error indirecto de prohibicin tiene lugar cuando el autor cree
actuar en una situacin de justificacin que no existe 81 . Cabe observar que no comprenden estos errores los casos en que efectivamente existe ex ante una situacin de justificacin, aunque ex post se demuestre que no se ha podido valorar con exactitud la
magnitud del supuesto de necesidad. Por el contrario, cuando ex post no existe en
absoluto la situacin objetiva de justificacin, aunque ex ante estuviesen dadas las
condiciones para que nadie pudiera haber supuesto otra cosa, la causa de justificacin
queda excluida y slo se considera un error invencible de prohibicin.
2. En los casos de falsa suposicin de una situacin objetiva de justificacin, constituyen errores invencibles de prohibicin las siguientes situaciones: (a) cuando el
agente en la situacin concreta no poda haber salido del error; y (b) en los supuestos
en que no slo el agente sino cualquier otra persona tampoco podra haberse percatado
del mismo. Este segundo supuesto no difiere esencialmente del primero en cuanto a sus
consecuencias; la nica diferencia que presenta es que tampoco un observador tercero
diligente y aun fuera de las circunstancias concretas del agente, tampoco se hubiese
percatado del error, pero esto no tiene otro valor que el de una circunstancia que
reafirma aun ms la inculpabilidad en el caso.
VII. Errores exculpantes especiales
1. Los errores exculpantes especiales son dos: (a) los que recaen sobre la situacin
objetiva de necesidad exculpante (falsa suposicin de una situacin objetiva de necesidad exculpante) y (b) los referidos a causas personales de exclusin de la punibilidad
(falsa suposicin de causas de exclusin de la punibilidad). El error sobre la situacin
objetiva de necesidad exculpante, ser considerado en el captulo siguiente 82 , porque
su ntima vinculacin con la necesidad exculpante y con problemas diferentes pero
cercanos, permite una mejor comprensin mediante el tratamiento conjunto. Aqu se
tratar el segundo, o sea, el error sobre las causas personales de exclusin de la punibilidad,
tambin llamado error sobre la punibilidad.
2. Se ha sealado 83 que en funcin de la asuncin plena del principio de culpabilidad
y de la perspectiva funcional acotante del derecho penal, la expresin criminalidad del
inc. I o del art. 34 debe entenderse abarcando la posibilidad de pena o punibilidad,
derivada de la inexistencia de causas coetneas a la accin que obsten legalmente a ella.
Por ende, el error a su respecto es relevante 84 . Debe quedar claro que por error sobre
la punibilidad se entiende aqu el error sobre causas personales de exclusin de la
punibilidad, que la doctrina tradicional llama error sobre las excusas absolutorias, es
81
Tambin se denomina al error sobre las circunstancias Tcticas de justificacin error de tipo
permisivo, para distinguirlo del denominado error de permisin, v. Gomes, Erro de tipo e erro de
proibiqao, p. 162.
82
Infra 50.
81
Cfr. Supra 45.
84
No asumen esta formulacin, Garca Prez, La punibilidad en el Derecho Penal, p. 387, quien
seala que en la punibilidad lo decisivo es la utilidad social de la pena, por lo que el prisma es social y
objetivo; tambin Romano, RDPP, 1990, p. 71, basado en que las causas de no punibilidad son externas
al delito.
741
742
de exclusin de la punibilidad realmente existentes. En otras palabras: la representacin que el sujeto realmente haya tenido acerca de la punibilidad de la conducta
realizada es irrelevante para la culpabilidad; no interesa a la culpabilidad que el sujeto
no se haya representado la conminacin penal o punibilidad concreta: slo interesa
a la culpabilidad el caso en que no pudo representrsela, que es precisamente el
supuesto de error invencible sobre la exclusin de la punibilidad. Es dable observar
que la relevancia del error invencible de punibilidad como error exculpante, definido
como imposibilidad de representarse la punibilidad -con independencia de la representacin concreta que el agente haya tenido- se separa de la relevancia del mismo error
que surge del opacamiento entre las categoras de culpabilidad y punibilidad, que son
consecuencia necesaria de las teoras funcionalistas sistmicas de la culpabilidad.
744
especiales de necesidad (legtima defensa, estado de necesidad, colisin de deberes), en "Justificacin y exculpacin en Derecho penal", Madrid, 1995, p. 73 y ss.; Queralt i Jimnez, Joan Josep,
La obediencia debida en el Cdigo Penal, Barcelona, 1986; Quiroz Cuarn, Alfonso, Medicina
Forense, Mxico, 1977; Radbruch. Gustav, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en
Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1970; Ramos Meja, Enrique, Estudios de Derecho Penal, Buenos
Aires, 1947; Ravinovich, Diana, Obsesiones, en "Enciclopedia de Psiquiatra", Buenos Aires,
1977; Reichardt, M., Allgemeine und spezielle Psychiatrie, Basel, 1955; Rivacoba y Rivacoba,
Manuel de, La obediencia jerrquica en el derecho penal, Valparaso, 1969; Rodrigues de Souza,
Alberto R., Estado de necessidade, Rio de Janeiro, 1973; Rodrguez Devesa, Jos Mara, La
obediencia debida en el derecho penal militar, Madrid, 1957; Roxin, Claus, Die Behandlung des
Irrtums im Entwurf, en ZStW, 1964, p. 66 y ss.; del mismo, Problemas bsicos del derecho penal
(trad. de Diego Luzn Pea), Madrid, 1976; Salomon-Patch, Handbook ofPsychiatry, California,
1971; Sciacca, M. F Historia de la Filosofa, Barcelona, 1966; Seva Daz, A., Psiquiatra clnica,
Barcelona, 1979; Timpe, Strafmilderungen des Allgemeinen Teils des StGB und das
Doppelvcrwertungsverbot, 1983; Vassalli, Gtuliano, Formula di Radbruch e diritto pnale. Note
sulla punizione dei "delitti di Stato " nella Gemiana postnazista e nella Germania poscomunista,
Miln, 2001; Vatel, Ch., Code Penal du Royaume de Bavire, Parts, 1852; Vidal, Guillermo,
Neurosis, en "Enciclopedia de Psiquiatra", Buenos Aires, 1977; Vogler, Der rrtum ber
Entschuldigungsgrnde im Strafrecht, en GA, 1969; Weitbrecht, Hans-Jrg, Psychiatrie im
Grundriss, 1968; Zaffaroni-Cavallero, Derecho Penal Militar, Buenos Aires, 1980.
745
o capacidad psquica
746
747
19
v. Supra 42.
748
21
23
Cfr. ibdem.
Cfr. Roxin, loe. cit.
2:>
Sobre el deber de soportar el riesgo, Roxin p. 842; tambin restringido a especiales deberes frente
a la comunidad, Bernsmann, en "Fest, f. Blau", 1985, p. 40.
26
As Welzel, p. 178; Jescheck-Weigentl. p. 481; Stratenwerth, p. 181; Rudolphi, p. 269. Sobre esta
fundamentacin, Timpe, Strafmilderungen
des Allgemeinen
Teils des StGB und das
Doppelverwertunf>sverbot, p. 284 y ss.; Bernsmann. "Entschuldigung" durch Notstand, p. 204 y ss.
24
749
Especialmente el funcionalismo que, como es habitual, acaba remitiendo a los fines de la pena
que postula, y a su pretendida innecesariedad; Cfr. Roxin, p. 829: Jakobs. p. 688 y ss.
750
751
e inminente. Por tal razn, el sujeto puede verse precisado a cometer un injusto para
evitar una lesin a bienes jurdicos ajenos que se tradujese en un mal grave e
inminente para l. Ello es lo que sucede cuando la afectacin directa recaera sobre
bienes jurdicos de personas estrechamente vinculadas al sujeto, lo que el mismo
cdigo reconoce al establecer taxativamente la inculpabilidad en el caso de encubrimiento personal cometido a favor del cnyuge, de un pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, o de un amigo ntimo o de persona a la que
se debiese especial gratitud (art. 277 inc. 3). Por ello, siempre que la lesin de los
deberes de conciencia elementales del sujeto, cuyo desarrollo fomenta el propio orden
jurdico, sea comprensible a la luz de pautas rudimentarias vivenciadas por l como
prdida sensible de la autoestima, debe admitirse como un mal grave para quien lo sufre.
6. El cdigo penal exige que el mal amenazado, adems de grave sea inminente,
para lo cual valen las reglas sealadas para el estado de necesidad justificante 37 . Un
particular problema doctrinario tiene lugar respecto del caso en que la situacin de
necesidad es provocada por el propio sujeto 38 . Un gran sector de la doctrina sostiene
que en ese caso queda excluido el estado de necesidad, aunque con argumentos
discrepantes: para los que hallan su fundamento en el menor injusto, se tratara de
un especial deber de soportar el riesgo que adquiere el autor con su conducta
precedente, lo que lo colocara en una suerte de posicin de garante; debido a ello
no habra injusto menor y, por consiguiente, no habra necesidad exculpante. Desde
otro punto de vista se sostiene que es aplicable el principio actio libera in causa 39.
Por otro lado, algunos autores opinan que la necesidad exculpante beneficia a quien
ayuda al pariente que provoc la situacin de necesidad, en tanto que otros niegan
su inculpabilidad, confusin en general proveniente de la redaccin del art. 35 alemn
que establece que no puede beneficiarse con la inculpabilidad quien ha causado la
situacin. El art. 34 inc. 2 o no prev ninguna exclusin para quien provoc la
situacin de necesidad, lo que debe destacarse, particularmente teniendo en cuenta
que la ley consigna la referencia excluyeme para el estado de necesidad justificante.
Por consiguiente no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad
exculpante a quien provoc la situacin. Sin embargo, cabe preguntarse si es verdad
que la provocacin de la situacin de necesidad crea un deber de soportar el riesgo,
que da lugar a un injusto de mayor entidad y, por ende, exige una mayor reduccin
de la autodeterminacin para exculpar. Esta sera la nica cuestin que vlidamente
puede plantearse, porque pretender que quien provoca la situacin queda excluido en
cualquier caso de la exculpacin por necesidad, implica afirmar la existencia de un
deber que a nadie se le exige: es unnime la opinin de que ningn deber de soportar
el peligro puede llegar al extremo de obligar a una muerte segura 40 . Ni siquiera puede
afirmarse que sea la vida el nico bien en que puede presentarse esta situacin, pues
es obvio que tampoco se puede obligar a soportar mutilaciones u otros males de similar
entidad. En el derecho positivo argentino la nica solucin para estos supuestos,
cualquiera haya sido la intencin del sujeto al provocar la situacin de necesidad, es
la tipicidad culposa de la conducta, como ya se observara al rechazar la teora de la
actio libera in causa 41. No se trata de convertir el dolo en imprudencia, sino que
se considera tpica, antijurdica y culpable la conducta que provoca la situacin de
necesidad que causa la muerte.
7. Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone
conceptualmente, al igual que el justificante, la necesidad de la conducta para apartar
37
38
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40
41
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753
tancia ocultada por el letrado que est en connivencia con el acreedor. En caso de
vencibilidad del error sobre la situacin de necesidad, no desaparece la exigibilidad,
debindose tener en cuenta a los efectos de la pena para considerarlo un supuesto
menor de culpabilidad.
3. En la estructura neokantiana del delito se sostena que los casos de necesidad exculpante
putativa y vencible deban resolverse como delito culposo porque el error eliminaba el dolo 47. Esta
solucin fue recusada por el finalismo, que slo vea una menor culpabilidad, que es la solucin
que actualmente consagra el cdigo alemn48. La va del delito culposo se haba ensayado con
distintos argumentos. Se entendi que el dolo no desapareca pero era reprochable la ignorancia de
la situacin, razn por la cual se trat de justificar la tipicidad culposa por una analoga con el error
de prohibicin indirecto sobre la situacin de justificacin49, o por la aplicacin de la actio libera
in causa50. El problema es aqu igual al que se plantea en el mencionado error, en que los partidarios
de la culpa la desplazan hacia otra conducta anterior. El inconveniente de ello es que no hay ningn
tipo que aprese la conducta anterior a travs de un tipo de error culposo y tampoco se lo puede
inventar por va de la actio libera in causa. Si en el momento mismo del hecho el dolo no se altera,
y se quiere hacer fincar la culpabilidad en la mera situacin psicolgica del autor, no habra otra
solucin que considerar impune el error vencible sobre la situacin de inculpabilidad " , pues de lo
contrario se estaran creando tipos que no existen.
4. El error sobre la situacin de necesidad exculpante puede estar tambin
psquicamente condicionado, lo que debe tenerse particularmente en cuenta para
juzgar la vencibilidad. Se sabe que los oligofrnicos tienen un menor manejo de las
situaciones complejas, lo que puede dar lugar a que no tengan la suficiente capacidad
para imaginar una variable de la conducta que resulte menos lesiva. En tal caso la
situacin de error se les puede hacer invencible, cuando para otro sujeto no lo sera.
El condicionamiento psquico del error sobre la necesidad exculpante, puede ser
considerado como un caso de simple error que funda una falsa suposicin de sta,
o bien podra configurar una tercera forma de la imputabilidad entendida como la
capacidad psquica para conocer la dimensin objetiva del mbito de autodeterminacin de que se dispone en la situacin concreta. Como se tratara de una duda acerca
de exculpantes en un supuesto indudable de exculpacin, la regla de interpretacin
restrictiva indicara la clara conveniencia de priorizar el error invencible determinante de la falsa suposicin de una situacin de necesidad exculpante, por ser la menos
gravosa para los bienes jurdicos del agente, dado que no abre la posibilidad de
eventual aplicacin de la medida del inc. I o del art. 34.
5. El fundamento legal de la inculpabilidad en caso de error invencible acerca de
la necesidad exculpante se halla en el inc. I o del art. 34 y puede elaborarse de dos
maneras distintas, pero con idnticas consecuencias, (a) Una alternativa es entender
que la comprensin de la criminalidad abarca tambin el conocimiento de la amplitud
de la autodeterminacin objetivamente dada en la situacin concreta, con lo cual el
error invencible a su respecto ser un supuesto ms de error que impide la comprensin de la criminalidad, (b) No obstante, en lo que se refiere a la necesidad exculpante
putativa, el planteo no se altera si se entiende que la comprensin de la criminalidad
no abarca ese conocimiento, pues el error invencible sin duda impedir dirigir las
acciones conforme a la comprensin de los restantes. En sntesis, la base legal para
la inculpabilidad en caso de necesidad exculpante putativa puede hallarse tanto en
la frmula legal el que no haya podido en el momento del hecho, por error o
ignorancia de hecho no imputable comprender la criminalidad del acto (caso en que
47
48
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se entienda que criminalidad abarca la situacin que posibilita el mbito de autodeterminacin), o bien en la frmula legal el que no haya podido en el momento del
hecho, por error o ignorancia de hecho no imputable, dirigir sus acciones (caso en
que se entienda que criminalidad no abarca ese conocimiento). Lo cierto es que no
cabe un debate a su respecto, toda vez que la cuestin no tiene relevancia prctica.
VI. Los casos del llamado error de culpabilidad
1. El desconocimiento del carcter particularmente diferencial del error que
determina la falsa suposicin de una situacin de necesidad exculpante, puede llevar
a considerarlo un verdadero error de prohibicin y, por consiguiente, a imaginar que
tambin pueden plantearse en la culpabilidad las otras dos modalidades del error
indirecto de prohibicin: el caso del error invencible que lleva al agente a suponer
que existe una causa legal de exculpacin que la ley no reconoce o a errar sobre los
lmites de una causa de inculpabilidad legalmente reconocida. No obstante, esta
consecuencia es slo una derivacin falsa que halla su origen en una premisa falsa:
el error que da lugar a la falsa suposicin de una situacin reductora de la autodeterminacin, aunque se resuelva conforme a las reglas del error de prohibicin, no
es un error de prohibicin, sino una particular categora de error y, por ende, no
corresponde reproducir a su respecto la relevancia de todas las modalidades del error
indirecto de prohibicin. Si bien es imaginable que alguien crea que existe una causa
de exculpacin que la ley no reconoce o que yerre sobre los lmites de una
inculpabilidad reconocida por la ley, estos errores no son relevantes como errores
de culpabilidad construidos por analoga con el error de prohibicin.
2. Si la culpabilidad se envolviese en s misma, en forma tal que el reproche exija
la comprensin de la propia reprochabilidad, tendra que fundarse tambin en la
exigencia de que el sujeto se motive en el conocimiento de los motivos por los que
el derecho limita la exigibilidad, y as se establecera un crculo al infinito de
conocimientos y comprensiones de motivos y de los fundamentos de estos motivos,
lo que dara lugar a un encadenamiento interminable de razones sobre las que se puede
errar. Lo anterior no significa que el error invencible que determine la falsa suposicin
de una causa de inculpabilidad que la ley no reconoce (o de que los lmites de una
reconocida por la ley no abarcan su injusto), sea un error que no tenga relevancia penal
alguna. Lo que sucede es que su relevancia no deriva de una construccin paralela
a la del error de prohibicin indirecto, sino que semejante error se traduce necesariamente en un error de punibilidad y, por lo tanto, debe ser tratado como un supuesto
ms de esa clase de error 52 . Quien por error invencible cree que es exculpado ocultar
a la justicia al hijo de su primo, porque cree que ese grado de parentesco se halla
comprendido en el art. 279, se halla en un error invencible acerca de la punibilidad
de su injusto y, por ende, debe ser exculpado, pero por error invencible de punibilidad.
3. En el caso que el error de punibilidad que determina esta falsa suposicin de
una exculpante no reconocida legalmente o de sus lmites sea un error vencible, cabe
observar que en muchos supuestos bien puede estar acompaado por situaciones en
que objetivamente al autor le sea inexigible un curso de accin distinto, por hallarse
su mbito de autodeterminacin efectivamente reducido por debajo del umbral
mnimo de culpabilidad, pero en estas hiptesis son esas circunstancias reales las que
determinan la exculpacin y no el error vencible de punibilidad. El fbico que sin
mayor reflexin cree que no le es reprochable el dao a la puerta del ascensor para
librarse de un encierro de pocos segundos, ser exculpado por fbico pero no por su
error vencible, es decir, porque realmente no le es exigible que obre conforme al
52
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57
758
1. El inc. 5 o del art. 34 prev la obediencia debida como eximente. La frmula legal responde
a una larga tradicin legislativa, pero siempre ha presentado dificultades en cuanto a su alcance y
naturaleza. Debido a que es demasiado escueta, cobra un alcance peligrosamente desmesurado, que
la doctrina y la jurisprudencia han debido limitar, por cierto que no sin esfuerzos para no
comprometer la legalidad. De legeferenda sera preferible que desapareciese del texto, para evitar
dudas, que estn hoy un tanto clarificadas como resultado de ms de un siglo de trabajos
doctrinarios 63 .
2. Su consideracin legal particularizada proviene de los cdigos de tradicin inglesa, y ms
precisamente, de la exposicin que hizo Blackstone. La obediencia jerrquica es ajena a la influencia
francesa, no la mencionaba Mouyard de Vouglans entre las causas que eliminan el delito y la pena 6 4
y tampoco se refieren a ella los cdigos de 1791 y 1810. Blackstone distingua entre sujecin civil
y relaciones privadas. La primera se daba en el caso en que un inferior deba cumplir con una ley
injusta, como los ejecutores de las muertes en la poca del fanatismo religioso; la segunda siempre
exima de responsabilidad jurdica aunque no sucediese lo mismo en el orden moral 6 5 . En cuanto
a las relaciones privadas, no admita que la orden del amo o del padre excusase al domstico o
al hijo, en tanto que la orden del marido serva de excusa a la mujer, llegando incluso a sostener
que la mujer que participaba en un delito del marido no era punible, tesis a la que le asignaba una
tradicin milenaria en Inglaterra 66 . En la misma situacin de la mujer colocaba al esclavo 67 .
Siguiendo estas ideas, Mello Freir se refiri en concreto a la obediencia jerrquica en su proyecto,
otorgando eficacia eximente a lo que Blackstone llam sujecin civil, y negndosela por completo
a las relaciones privadas. En la misma lnea Feuerbach asign eficacia eximente al cumplimiento
de una orden de autoridad ejecutada sin exceso (art. 122 del cdigo de Baviera) 68 , aunque no
mencion la orden domstica. El cdigo espaol de 1822 tambin la mencion expresamente,
eximiendo de responsabilidad al que cometa la accin contra su voluntad, en razn de alguna
orden de las que legabnente est forzado a obedecer y ejecutar (art. 21). Pero el texto que ms
se extendi en su tratamiento fue el proyecto de Li vingston para Lousiana, que seguramente estaba
influido por la tradicin inglesa, aunque se separaba notoriamente de Blackstone. Exima de
responsabilidad al soldado que actuaba por orden superior en los delitos, pero no en los crmenes
(arts. 31 y 32). El art. 33 eliminaba la responsabilidad del que actuaba en funcin de una orden
escrita de magistrado, siempre que ste tuviese jurisdiccin en la causa, que la orden revistiese las
formas legales, que el ejecutor estuviese obligado a cumplir ese tipo de orden y que no tuviese
conocimiento de su ilegalidad 69 . Es verdad que los antecedentes pueden rastrearse en el Digesto
y en la Ley V del Ttulo XV de la Partida VI, pero las referencias expresas en la legislacin codificada
no provienen directamente de estas fuentes. Es curioso que, aparte del cdigo francs, el nico de
su tiempo que no la menciona sea el de Brasil de 1830, pese a la notoria influencia de Livingston,
probablemente por ser un cdigo que era tambin aplicable a los esclavos (a diferencia de Livingston,
quien les reservaba una legislacin especial). No obstante, a registr el cdigo espaol de 1848.
El art. 149 del cdigo de Tejedor dispona que, por s sola, la orden de cometer un crimen no dispensa
de la pena al que lo ejecute, agregando luego una complicada frmula eximente limitada, inspirada
en el art. 122 del cdigo de Baviera, la que fue reemplazada por la sola referencia a la obediencia
debida en el art. 81, inc. 15 del cdigo de 1886, que era una reproduccin del inc. 12 del art. 8 o
del cdigo espaol. Si bien los proyectos de 1891 y de Segovia volvan a frmulas complejas, los
de 1906, 1916, 1917 retomaron la escueta frmula espaola, pese a la critica de Herrera . As es
como la frmula de la obediencia debida tiene vigencia en el derecho positivo desde 1886.
3. Ante todo, el cdigo no establece la clase de obediencia a la que se refiere. La doctrina coincide
en forma unnime en que se trata de la obediencia que se debe al superior jerrquico administrati63
No obstante, de lege ferenda asume su defensa Rivacoba y Rivacoba, en La obediencia jerrquica en el derecho pemil.
64
Consideraba tales: la necesidad de una justa defensa, la fuerza mayor, el accidente o caso fortuito,
la ignorancia, el defecto de inteligencia, el error (Mouyardt de Vouglans, t. I, p. 9).
65
Blackstone, t. V, pp. 232-233.
66
67
68
69
70
dem,
p. 2 3 3 .
.>>':,
dem, p. 234.
Vatel, p. 102.
v. Livingston, Rapport, pp. 144-145.
Herrera, p .459.
759
vo 7 I . Pero no es tan sencillo asegurarlo, puesto que si bien sta es la nica solucin posible cuando
se la considera causa de justificacin, existe un amplio sector que la considera causa de exculpacin,
siendo posible que a los efectos de la reprochabilidad puedan relevarse otras subordinaciones, como
la laboral y, ms especialmente, la domstica 72 , como la del art. 266 del Cdigo Civil. Resulta
problemtico que el deber jurdico de la obediencia de los hijos bajo patria potestad se descarte sin
ms, ante una frmula tan escueta y amplia como la del inc. 5 o del art. 34. Pareciera ser el simple
sentido comn el que indica que la obligacin de la obediencia familiar no cubre la ejecucin de
un injusto penal, pero la intuicin no puede alzarse como criterio. No obstante, si se la considera
exculpante, el nico argumento dogmtico para limitar el alcance de la eximente a la obediencia
jerrquica de derecho pblico proviene del art. 279 del cdigo penal, que incluye en la inculpabilidad
los encubrimientos personales cometidos por los hijos a favor de los padres, lo que carecera de
sentido si stos estuviesen comprendidos en el art. 34 inc. 5 o .
4. La obediencia debida ha sido considerada como caso de ausencia de conducta, como causa
de justificacin y como causa de inculpabilidad y, dentro de algunas sistemticas, podra ser tratada
como supuesto de causa personal de exclusin de la punibilidad. El acuerdo doctrinario mnimo
-quiz el nico- es que la obediencia debida problemtica es la que corresponde a una orden cuyo
contenido sea antijurdico. Cuando la orden es lcita se admite que elimina el injusto, lo que casi
todos hacen por la va de la justificacin 7 \ Por ende, dado que en este sentido el desacuerdo es
insignificante, la cuestin gira en torno de la orden antijurdica, pese a que se conforme a derecho
en cuanto a sus requisitos formales.
5. (a) Sobre esta hiptesis, un sector de la doctrina considera determinante saber si el autor tena
o no facultades para revisar la legalidad del contenido de la orden, o si slo poda controlar su aspecto
formal, lo que convertira a este supuesto en una causa de justificacin o en un conflicto de deberes.
Como se ha hecho notar, que no hay verdaderos conflictos de deberes 74 , por lo que no cabe aceptar
esta posibilidad terica, fb) Otros autores consideran que cuando la orden tiene contenido ilcito no
puede tener carcter justificante ,:>. Dentro de una teora del injusto objetivo, esta posicin tiene la
ventaja de evitar la contradiccin de que el ejecutor de una orden ilcita acte conforme a derecho.
En esta posicin las particularizaciones a nivel de la inculpabilidad tambin difieren, pues hay
quienes la consideran un supuesto de error 76 y quienes la entienden como una causa de inculpabilidad
autnoma ' 7 . Para los partidarios de esta ltima alternativa, puede ser una causa de inexigibilidad
de otra conducta, pero para quienes escinden stas de la culpabilidad, se la relegara a la punibilidad.
La crtica que merecen estas tesis depende de la posicin que se adopte en la culpabilidad, porque
resulta bastante claro que hay supuestos en que el subordinado acta por error, pero tambin los
hay en que ste acta coaccionado en estado de necesidad. De all que pretender ver cualquier
supuesto como error o estado de necesidad es siempre una visin parcial del universo de casos que
pueden presentarse. En cuanto a la consideracin como causa de inculpabilidad no queda claro
cules seran las diferencias que la caracterizan respecto del error exculpante y de la necesidad. Por
ltimo, en los casos en que media necesidad, no hay por qu considerar que son todos supuestos
de exculpacin, pues es obvio que los habr tambin de estado de necesidad justificante, (c) Las
dos posiciones se distinguen fundamentalmente porque una entiende que el cumplimiento de la
orden del superior-que el inferior no tiene facultad de revisar- opera como causa de justificacin,
lo que cobrara especial relevancia en el mbito penal militar, en que la capacidad de crtica del
71
Nez, Manual, p. 203; Soler, I, p. 255 y ss.; Fontn Balestra, II, p. 327; sobre la doctrina
espaola, el amplio panorama dado por Rodrguez Devesa, p. 449 y ss.; Crdoba Roda-Rodrguez
Mourullo, Comentarios, I, p. 387.
72
As lo entiende Antn Oneca, I, p. 277; Pacheco, El cdigo penal. I, p. 177; Berni, Apuntamientos
sobre las leyes de Partida, Partida VII, p. 67: Moreno (h.). II, p. 272; Proyecto, 1906, p. 43 y ss.;
Proyecto, 1917, p. 70; Rivarola, 1910, pp. 424-425; arts. 26-29 del proyecto, en Rapport, cit., pp. 141143.
73
Supra 32, IV.
74
Cfr. Supra 32. IV; en contra Jakobs, p. 711 y ss.; Cuerda Riezu, La colisin de deberes en
derecho penal.
75
Nez, Manual, p. 203; Rivacoba, op. cit.; Fierro, en LL. 109-58 y ss.; Bruno, op. cit.. II, p. 173
y ss.
76
As, Nez, loe. cit.
77
En este sentido, Rivacoba, op. cit.
760
inferior es notoriamente reducida 78 ; en tanto que la segunda tesis, pese a relevar la facultad de
revisin para otros efectos, en ningn caso acepta que el cumplimiento de una orden de contenido
antijurdico pueda ser una causa de justificacin, sino que slo eventualmente la admitecomo causa
de inculpabilidad.
6. La tesis que considera que la obediencia debida a la orden antij urdica puede ser eventualmente
una causa de justificacin, slo puede ser sostenida por los partidarios de una teora personal del
injusto. No obstante, los partidarios del injusto objetivo no podan evitar las consecuencias de su
posicin, que resultaban bastante graves, pues quien sufre las consecuencias puede defenderse
legtimamente contra el ejecutor de la orden 7 9 cuya ilegitimidad no conoce ni puede conocer, como
en el supuesto de reconocer la legtima defensa contra el oficial de justicia que cumple un embargo
resuelto ilcitamente por un magistrado, e incluso cuando el carcter injusto de la injerencia puede
provenir de la accin de un tercero que cometi fraude procesal y enga al tribunal, como en el
caso de una denuncia calumniosa que determin una orden de detencin. Se trata siempre del
cumplimiento de una orden por parte del ejecutor que no tiene facultad ni posibilidad de revisar o
advertir su contenido ilcito. Esta dificultad que se observa en las consecuencias oblig a ensayar
un tercer camino, que consiste en afirmar que en el caso en que la orden no sea revisable por el
inferior, la autora se desplaza totalmente al superior, en forma tal que el inferior no realiza ninguna
conducta, equivalente a una fuerza fsica irresistible 80 , a lo que se ha respondido con toda razn
que lo que se desplaza al superior no es la accin sino su responsabilidad 81 . Es concluyeme que
el orden jurdico no puede decir que un acto no existe, y al mismo tiempo remunerarlo, sancionar
su omisin o premiar su cumplimiento. Adems, por el camino del idealismo extremo no se descubre
cul es la diferencia entre la obediencia debida a la orden lcita y a la lcita, porque si la primera
elimina la conducta, la segunda tambin lo har, debindose resolver el cumplimiento de un deber
jurdico como un caso de ausencia de conducta.
7. La obediencia debida no distingue si la orden a la que se debe obediencia tiene o no contenido
antijurdico, y tampoco es necesaria esa distincin, dado que no hay hiptesis alguna en que la
obediencia debida pueda operar como eximente que no resulte abarcada por alguna de las
disposiciones legales en que se funda la exclusin de los caracteres del delito. El criterio distintivo
cae por su base y la obediencia debida queda en la normativa como una formulacin general, que
no tiene ms sentido que el de insistir aclaratoriamente en lo que se consagra en otras partes de la
propia ley. No hay supuesto de obediencia debida en que sta sea un fundamento per se de la
exclusin del carcter delictivo de la accin. Por consiguiente, la obediencia debida no es una
eximente autnoma, sino slo una insistencia legal aclaratoria en cuanto a otras eximentes ya
contempladas en la misma ley.
8. Las distintas variantes de la obediencia debida como eximente son las siguientes: (a) en el caso
en que la orden sea impartida legtimamente y su contenido sea lcito, es deber del inferior cumplirla
y, por consiguiente, el caso queda encuadrado en el cumplimiento de un deber jurdico 8 2 , (b) En
el supuesto en que la orden slo sea formalmente lcita, pero de contenido antijurdico, cabe
determinar si se presenta un caso de cumplimiento de deber jurdico o si ste no existe. Para
establecerlo se debe partir de una premisa que no siempre resulta clara: no existe nunca una/acuitad
de revisar el contenido de la orden; existe o no el deber de hacerlo. Slo hay casos en que el inferior
tiene el deber de controlar la legalidad del contenido de la orden (controles de legalidad recprocos,
propios de la administracin), y casos en que predomina el deber de ejecutar la orden, como en el
derecho militar. Teniendo el inferior el deber de controlar o revisar la orden, ste es parte del deber
de cumplimiento, de modo que si la cumple sin control no est cumpliendo con el deber. En caso
contrario, el cumplimiento de la orden es cumplimiento de un deber jurdico. En cualquiera de
ambos casos el deber jurdico cesa si la orden es manifiestamente ilegal en cuanto a su contenido.
Es decir, el cumplimiento de una orden formalmente lcita y d contenido antijurdico, es atpico
78
Sobre el problema en el derecho penal militar, Rodrguez Devesa, La obediencia debida en el
derecho penal militar. Fierro, en "Criminalia", XXXV. p. 1 y ss.; Kholi, Handeln auf Befehl im
schweizerishen Militrstrafrecht; Zaffaroni-Cavallero, Derecho Penal Militar, p. 349 y ss.
79
Cfr. Supra 41, IV.'
80
v. Soler, I, pp. 255-263; la misma solucin pretendi consagrar legislativamente el art. 27 del
proyecto de 1960 y el art. 34 del proyecto de 1973; Fontn Balestra, II, p. 327 y ss.
81
Nez, pp. 204-205; en parecido sentido crtico, Gramajo. La accin en la teora del delito, pp.
143-144.
82
Cfr. Supra 32.
76
(por cumplimiento de un deber jurdico) siempre que la antijuridicidad no sea manifiesta y que e
inferior no haya tenido el deber de revisar la orden, (c) Puede ser que la orden sea formalment
lcita y de contenido antijurdico manifiesto o que el inferior tenga el deber de revisarla y que, n
obstante, la cumpla porque de esa manera evita un mal mayor. Se trata de supuestos de estado d
necesidad justificante, (d) Puede ocurrirque el subordinado no haya revisado la legalidad de la order
o bien que lo haya hecho sin percatarse de su ilegalidad, o que la orden fuese manifiestament
antijurdica y, pese a ello, el inferior no haya comprendido su antijuridicidad 83 . En cualquiera d
estos casos se tratar de un error de prohibicin que habr que determinar si es vencible o invenciblt
lo que establecer si definitivamente hay inculpabilidad, (e) Por ltimo, puede ser la orden ilcit
y el subordinado saberlo, sin que sea posible reprocharle su cumplimiento, puesto que en cas
contrario recaeran sobre l gravsimas consecuencias, lo que puede dar lugar a un estado d
necesidad justificante o exculpante.
762
III. La txico-dependencia
763
764
txica pero, de cualquier manera, siempre se traduce en un fuerte malestar fsico que,
segn sea la sustancia, puede ir acompaado de sntomas como sudoracin, hipotensin,
vmitos, convulsiones, delirios, prdida de conocimiento, etc. Cuando el cuadro
presenta esta gravedad, no es exigible la adecuacin de la accin del sujeto a la
comprensin de la antijuridicidad y, por ende, debe concluirse en la inimputabilidad
de la conducta. Nadie ha pretendido seriamente en la doctrina negar esta consecuencia
apelando a la teora de la actio libera in causa, ya que implicara el disparate de hacer
tpico el curso de una enfermedad: cualquiera que descuidase su salud y enfermase,
sera imputable de todas las consecuencias lesivas para terceros causadas por su propia
enfermedad. Tampoco es argumento vlido pretender que el dependiente siempre
tiene la alternativa de someterse a tratamiento antes de cometer un injusto, pues esta
afirmacin pasa por alto que el dependiente es un enfermo -con toda su patologay no un sujeto sano en estado de necesidad, confusin que ha sido causa de muchas
dificultades teraputicas.
4. Sin embargo, el sndrome de abstinencia no tiene lugar respecto de todas las
dependencias, pues son muchas las que slo dan lugar a una dependencia psquica.
Desde el punto de vista teraputico, la conducta a seguir en uno y otro caso es
diferente 95 . Tampoco es posible afirmar que en los supuestos de dependencia psquica
haya invariablemente inimputabilidad respecto de las conductas que tienen por objeto
obtener el txico o, al menos, no sera correcto indicarlo con igual fuerza que en los
casos de dependencia fsica. En la actualidad est superada la tesis constitucional de
la etiologa de la txico-dependencia y se reconoce que es compleja, al par que cada
dependiente presenta rasgos psicolgicos propios, es decir que la patologa vara
segn el sujeto y el grado de dependencia fsica o psquica. Pero no debe pensarse
que la falta de dependencia fsica hace siempre menos grave el pronstico. Esto suele
ser verdad en ciertos pacientes y respecto de ciertas sustancias como la cannabis
sativa, pero tampoco es invariable, porque a la dependencia puede sumrsele un
cuadro patolgico previo, lo que puede alcanzar un grado importante de limitacin
de la autodeterminacin del sujeto.
5. Es indiscutible que cuando se trata la compulsin y la impulsividad como causas
que limitan el mbito de autodeterminacin de un sujeto, se quiere sealar la
limitacin de ese mbito en cuanto a evitar las conductas a que lleva la impulsin
y no respecto de otras. Del mismo modo, en las dependencias se lo hace en cuanto
a las conductas dirigidas a procurarse el objeto de la dependencia o el alivio de la
abstinencia, es decir a la supresin del malestar provocado por la abstinencia en forma
directa e inmediata, y no a otras. Esta caracterstica que presenta la imputabilidad
en general fue oscurecida por la equvoca afirmacin de que la imputabilidad es una
capacidad que depende de un estado del sujeto, lo que en principio es cierto, pero es
falso si se lo entiende como un estado que incapacita para ser culpable en general
o, peor aun, al pretender que la inimputabilidad impide actuar con cualquier
relevancia jurdico-penal.
766
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768
cualquier diferencia entre autor y partcipe, plegndose a la llamada tesis del autor
nico, para la cual es autor todo el que hace cualquier aporte al delito, sea como autor
o partcipe, seguida en el cdigo italiano de 1930. Su insuficiencia es tal que la
doctrina italiana se vio obligada a desarrollar la teora de la participacin para
establecer adecuadamente las diferencias 4. Desde la perspectiva contraria -bien entendida- no se pone en duda que la ley puede desvalorar las conductas de distinta
forma, pero lo que no puede alterar es el objeto de la valoracin, pues se trata de una
ligadura funcional a la realidad que la teora penal no puede desconocer en ningn
mbito y, por supuesto, tampoco en el de la participacin. Es incuestionable que desde
el idealismo siempre se pretender que estos conceptos son de factura legal, lo que
ser rebatido desde un punto de vista realista: si, comenzando por la conducta, se niega
al legislador la posibilidad de alterar los datos de realidad al construir cualquier
concepto jurdico-penal, es una necesaria consecuencia que tampoco puede alterar la
sustancia del concepto de autor o de partcipe en la misma. En este caso -al igual que
en el de la accin- esto no obedece a que lo ntico determine la funcin de los
conceptos penales, y menos aun los conceptos mismos, sino a que las categoras
jurdico-penales, si bien tienen siempre una funcin poltica, deben ser construidas
a su medida, pero con los lmites que le establece la realidad, pues de lo contrario no
se realizara ms que el ocultamiento de su verdadera funcin poltica. Esto no
significa que la ley no pueda limitar o restringir en cierta medida el concepto de autor,
pero lo que no puede hacer es recortarlo hasta reducirlo a una caricatura que no
guarde semejanza alguna con los datos de la realidad. En la vida cotidiana se manejan
las ideas de autor y de partcipe sin necesidad de acudir para ello a conceptos jurdicos.
A diario se dice que una persona es autora de una obra, que otra cooper en la de un
tercero, o que otro decidi a alguien a emprender una tarea determinada. En los
prlogos se suele agradecer a los colaboradores y a quienes le impulsaron y decidieron
a escribir, y se distinguen ntidamente los roles de cada uno, sin necesidad alguna de
acudir a conceptos jurdicos.
3. Todo esto hace que los conceptos de autor, cmplice e instigador no puedan
ignorar esos datos de la realidad, porque representa una incoherencia metodolgica
pretender semejante construccin idealista, cuando los conceptos deben operar en esa
misma realidad y, con ms razn, si ellos afectan el ejercicio real del poder punitivo
estatal. La teora del autor nico no ha logrado nunca modificar el concepto de autor
sino slo aplicar al partcipe la pena del autor, que no es lo mismo 5 , llegndose al
extremo mximo de irracionalidad cuando se quiere considerar autor del delito de
autoaborto al farmacutico que proporciona el abortivo a la mujer, o autor de violacin
al que slo golpea o amedrenta a la vctima. El cdigo penal argentino no presenta
semejante problema, porque claramente se refiere a complicidad y cmplice en el art.
47, indicando certeramente que cmplice es el que coopera con el autor, es decir que
cmplice es el que coopera en el delito ajeno. La instigacin no est definida en la
parte general ni tampoco se la menciona expresamente en ella. El concepto est
reconocido en la parte especial, donde el art. 83 pena al que instigare a otro al suicidio
y el art. 99 al que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo. De estos tipos
- y de los arts. 148 y 2 0 9 - resulta claro que el cdigo argentino no cae en el absurdo
4
v. las contribuciones de Pedrazzi, // concorso di persone nel reato; Ranieri, // concorso di pi
persone in un reato; Latagliata, / principa del concorso di persone nel reato; Pecoraro-Albani, //
concorso di persone nel reato; Boscarelli, Contributo alia teora del concorso di persone nel reato;
Semenaro, Concorso di persone nel reato e conunisiirazione della pena; Seminara, Tecniche normative
e concorso di persone nel reato; Dell'Andr, La fattispecie plitrisoggetliva in diritto pnale: Insolera,
Prob/eini di struttura nel concorso di persone nel reato; Bettiol, p. 557 y ss.; Pagliaro, p. 507 y ss.
5
Cfr. el camino ensayado por el cdigo francs de 1994 (arts. 121-6); Pradel, p. 493; DesportesLe Gunehec, p. 432; en los Estados Unidos, Fletcher, p. 275; una exploracin sobre el derecho
comparado en Semenaro, Concorso di persone nel reato e commisurazione della pena, p. 144 y ss.
769
770
771
se trat de simplificar la frmula, se defini al ejecutor como el que toma parte en la ejecucin, que
da cabida al coautor; el auxilio necesario divida la autora de la complicidad, y el determinador
abarcaba a otros autores y tambin al instigador. El proyecto de 1906 quiso simplificar aun ms la
frmula, pero mantuvo el mismo criterio del proyecto de 1891, con la salvedad de que parece haber
considerado que era innecesario aclarar que el determinador abarca tambin al instigador. El art. 45
del cdigo penal toma su redaccin actual del proyecto de 1917, cuyos autores renunciaron a la
expresin considerar autores en este artculo, limitndose a decir que se les aplica la pena del autor,
lo que dej librada a la dogmtica la determinacin de los autores y partcipes. Corresponde tener
presente, en sntesis, que de un sistema en que se consideraba autores a todos los ejecutores, a los
que prestaban auxilio necesario y a los que determinaban, se pas a un sistema en el que a todos
estos se les aplica simplemente la pena del autor. A este cambio, que se opera en el proyecto de 1917,
no pudo ser ajena la discusin sobre la naturaleza de la instigacin, puesto que la instigacin fue
durante mucho tiempo llamada autora intelectual o autora moral, y considerada como una forma
de autora, tal como la conceban Feuerbach y Tejedor7. Con todo, la instigacin ya haba sido
cientficamente separada de la autora, principalmente porque la escuela hegeliana, recalcando la
importancia de la libre voluntad, ya no pudo sostener la reunin de la autora propia con la
instigacin de una voluntad ajena 8.
11. El sistema del cdigo de Tejedor, que consideraba autores a los ejecutores, determinadores
y cooperadores necesarios, fue el ms difundido. Era el sistema del cdigo de Baviera, que haba
sido simplificado en una escueta frmula por el art. 4 o del Cdigo Imperial de Brasil (son criminales,
como autores, los que cometan, constrian o manden a alguien a cometer crmenes). Esta frmula
simplificada pas al cdigo espaol de 1848, similar al proyecto argentino de 1891, slo que se
numeraban separadamente las tres hiptesis, tal como lo haca Feuerbach, lo que luego desapareci
en el proyecto de 1917, siguiendo la tcnica brasilea. El cdigo de Baviera distingua estas tres
hiptesis de autora (una de las cuales inclua la instigacin), tres hiptesis de complicidad, y el
encubrimiento, como forma de participacin. El cdigo de Brasil de 1830 simplificaba el sistema,
porque inclua a los encubridores entre los cmplices y no haca distincin entre grados de complicidad. El cdigo espaol segua la sntesis brasilea, slo que trataba como participantes separados
a los encubridores en sus arts. 11 a 14. A esta corriente del cdigo bvaro -en la que se enmarc
la legislacin argentina anterior y los proyectos restantes hasta la modificacin hecha por el de 1917se opona la mala estructuracin del cdigo Napolen, que a partir de sus arts. 60,61 y 62, sin dejar
de definir al autor, consideraba cmplices a los coautores, instigadores, cmplices y encubridores.
II. Delimitacin conceptual entre autora y participacin
1. Doctrinariamente se han ensayado distintos caminos para conceptuar al autor.
Un sector sostiene un concepto extensivo9 que abarca a todo el que pone una causa
para la produccin del resultado. Este concepto de autor se basa en la causalidad: todo
causante es autor, con lo cual la participacin sera slo una forma de atenuacin de
la pena y, en caso de no atenuacin, genera la tesis del autor nico. Esta tesis unitaria
es la que inspira el cdigo italiano de 1930, considerado en la propia Italia como
resultado de una tendencia autoritaria represiva propia de la poca 10. Por un lado, sus
partidarios deberan admitir que en ciertos casos no resulta admisible, como por
ejemplo en los delitos de propia mano, en los delitos en que no basta la simple
causacin sino que se requiere que el autor realice la conducta descripta por el verbo
tpico, como tambin cuando la forma tpica es una autora mediata, puesto que quien
directamente causa no es el autor, como en el caso del que hiciere insertar del tipo
del art. 292 ". Pero lo que resulta incontrastable es que esta teora no puede menos
que reconocer que no todos los caracteres del autor se encuentran en el tipo, sino que
tambin son completados por las disposiciones sobre participacin, porque de lo
7
8
<f
y ss.10
772
contrario, n o podra ser partcipe el que n o tuviese los caracteres del autor n . A u n q u e
tambin d e b e aceptar q u e e v e n t u a l m e n t e los tipos restringen el c o n c e p t o de autor, o
que otras veces las disposiciones de la parte general lo a m p l a n . A d e m s , no p a r e c e
del todo cierto, o al m e n o s n o es del todo evidente, q u e la participacin sea siempre
una forma de restringir la punibilidad, pues en los delicia propria, la punicin del
partcipe, en lugar de ser u n a forma de restringir la punibilidad del autor, es una forma
de e x t e n d e r l a l 3 . P o r ltimo, por no ser autor equivalente a causante, la extensin del
c o n c e p t o de autor hasta abarcar a cualquier causante es violatoria del principio d e
legalidad 14, i n c l u s o p o r identificar la autora dolosa con la c u l p o s a 15 . P a r a otra
posicin - s o s t e n i d a p o r la m a y o r a de los a u t o r e s - , el c o n c e p t o de autor es m u c h o m s
restringido y la participacin - l a c o m p l i c i d a d y la i n s t i g a c i n - son formas de e x t e n d e r
la punibilidad 16.
2. Resulta lgico q u e el c o n c e p t o extensivo de autor incline a la doctrina a b u s c a r
una delimitacin de la autora p o r el c a m i n o de lo subjetivo l 7 (teora subjetiva de la
autora), toda vez que n o dispone de n i n g u n a caracterstica objetiva del tipo p a r a
hacerlo l 8 . L a teora subjetiva se basa en la tesis de la equivalencia de las c o n d i c i o n e s ,
afirmando q u e el autor q u i e r e el h e c h o c o m o propio (animus auctoris), por o p o s i c i n
al animus socii, q u e sera caracterstico de los partcipes 19 . L a insuficiencia de esta
delimitacin se d e m u e s t r a con mltiples casos en los q u e por m s que un sujeto h a y a
q u e r i d o un resultado c o m o p r o p i o y lo haya c a u s a d o , n o p u e d e considerrselo autor;
p o r el contrario, t a m b i n hay casos en q u e al sujeto d e b e considerrselo autor, pese
a q u e no haya q u e r i d o el resultado para s.
3. Por ejemplo: A facilita un arma a B para que mate a C, y luego para asegurarse va al lugar
y dispara simultneamente con B contra C. sin que B se entere, resultando que A err todos sus
disparos, en tanto los de B causaron la muerte de C. A no puede ser considerado autor de la muerte,
por mucho que la haya querido; habr slo tentativa de homicidio y complicidad en el homicidio
cometido por B. La teora subjetiva de la autora llev a la jurisprudencia alemana a resolver dos
casos en forma prcticamente descabellada: el RG no tuvo reparo en castigar como simple cmplice
al que haba realizado un tipo, solo y de propia mano, por el mero hecho de que le faltaron la
voluntad de autor y el inters personal en el resultado, mientras que al inductor interesado en
el hecho lo conden como autor. El caso ms conocido es la llamada sentencia de la baera:
inmediatamente despus de dar a luz a un hijo ilegtimo, una joven que estaba del todo debilitada
en la cama, haba pedido a su hermana, por miedo a la clera del padre, que ahogase al nio
en la baera; el RG castig a la madre como autora, y en cambio a la hermana slo como
cmplice 20. Con posterioridad, el BGH sigui un criterio similar: un agente entrenado en la Unin
Sovitica haba asesinado -en ocasiones diferentes- a dos polticos ucranianos en el exilio, con
una pistola de lquido txico. El BGH crey poder apreciar en este caso extraordinario solamente
la complicidad de Staschinskij en los actos manejados por el gobierno sovitico2'. Cabe aclarar
12
773
que en este caso algunas crnicas dejan entre verque se trata de una sentencia polticamente forzada,
a efectos de posibilitar un intercambio de agentes secretos.
4. De cualquier manera, la teora subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a
que no puede delimitarse la autora sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso
obedece a que ignora cualquier dato objetivo. Lo mismo ocurre con la teora objetiva,
en la medida en que quiso circunscribir el planteo a la tipicidad y vincularlo a la
estructura del tipo, pero se estrell contra la insuficiencia de la teora del tipo,
concebido como puramente objetivo en ese momento. La teora formal objetiva no
tena otro recurso que atenerse a la relevancia delimitadora del verbo tpico: segn
esa tesis era autor el que realizaba personalmente la accin descripta por el tipo, lo
que tena el claro inconveniente de dejar fuera Ja autora mediata y la coautora 22. En
efecto, la autora mediata, en el caso en que el interpuesto acte sin dolo, debera
considerarse como supuesto de instigacin de delito culposo, lo que carece de sentido 23 . Dado que el concepto de autor de la teora formal objetiva es demasiado limitado,
sus defensores se vean obligados 24 a excluir del crculo de autores a quienes evidentemente lo eran (vgr. el entregador, que adems es jefe de la banda y aguarda en
el automvil a que los otros miembros se apoderen de las cosas para poder fugar
rpido). Por otra parte, el requerimiento de que el sujeto ejecute en persona el verbo
tpico, exclua del mbito de la autora aquellos casos en que el autor se vale de un
tercero sin dolo (el que en lugar de bala de fogueo coloca un proyectil en el arma a
utilizarse en una representacin teatral, a estar a este criterio, ser instigador). Para
obviar estos inconvenientes, sus seguidores apelaron a una ampliacin del verbo
tpico, en funcin del simple empleo del lenguaje cotidiano 2 \ como modo de extender
el concepto de autor al que ejecuta por mano ajena. Con razn se ha indicado que la
teora formal objetiva, tanto aqu como en la tentativa, slo puede posibilitar el punto
de partida 26 .
5. No faltaron las tentativas delimitadoras que suelen llamarse material objetivas -por fundarse
en teoras de la causalidad distintas de la equivalencia de condiciones- que buscaban establecer una
diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y del partcipe en el plano de la causalidad. As se
pretendi que era necesario distinguir entre la causa necesaria o inevitable y la causa meramente
aprovechable27, o entre la causa y la condicin, o la causalidad que interviene fsicamente y la
causalidad psquica28. Dado el fracaso de todos los ensayos de distincin limitativa de la causalidad
en el plano pretpico, ninguna de estas teoras pudo dar una respuesta satisfactoria29.
6. La renuncia a la vieja dicotoma -que pareca dar en un callejn sin salida- fue
promovida por el finalismo, que ensay su teora final objetiva30, sobre la base del
dominio del hecho11, y que puede considerarse seguida por la doctrina mayoritaria 32 ,
22
Cfr. Welzel, p. 99; estos correctivos los recepta Bunster, Escritos de derecho penal y poltica
criminal, p. 209.
23
Sobre la crtica a esta tesis, Bacigalupo. 1997, p. 358.
24
As, Beling, Die Lehre v. Verbrechen, p. 250; Dohna. Estructura, p. 94; en Argentina, Nez,
Manual, p. 290.
2:>
Cfr. Beling, Crudzge des Strafrechts, pp. 37 v 39; en la doctrina nacional, Soler. II, pp. 244245.
26
Stratenwerth. p. 215.
27
Feuerbach, Lehrbuch, p. 44 y ss.
28
Frank, StGB, 1931, p. 104.
29
Cfr. Stratenwerth. p. 215; Samson, p. 197.
30
Cfr. Stratenwerth, p. 218.
31
Fue enunciada por Welzel en 1939, en ZStW. 58. p. 491 v ss.; del mismo Derecho Penal. 1956,
p. 105.
32
As, Welzel, p. 99; Stratenwerth, p. 218; Maurach, p. 626; Welssels, p. 88; Schroeder, Der Tater,
p. 60 y ss.; Gallas, Beitrage, p. 139; Roxin, Taterschaft mid Tatherrschaft; Otto. p. 247; Blei, p. 220.
Ha sido aceptada por Bockelmann, 1987, p. 177; Wesscls, 1993. p. 152; Schnke-Schroder-Cramer,
1991, p. 62 y ss.; Baumann-Weber, p. 535; Arzt, en JZ, 1981, p. 414; Muoz Conde-Garca Aran, p.
451; Gmez Bentez, Teora jurdica del delito, p. 109 y ss.: el mismo en. ADPCP. 1984, p. 103 y ss.;
774
775
puede establecerse por el dominio del hecho (en los que llama delitos de dominio), por la lesin a
un deber especial (en los hechos omisivos, culposos, y en los que llama delitos activos de deber)
y por requerimiento de propia mano (en los que llama delitos de autor penal y delitos sujetos a
conducta sin lesin de bienes jurdicos)4t). La tesis guarda relacin con su concepto de conducta 4 I ,
puesto que en trminos equivalentes, el dominio del hecho caracteriza a la autora como creacin
libre del legislador, que puede dejar de lado el lmite real. Es verdad que el dominio del hecho no
basta para caracterizar al autor o figura central, como ocurre en los delitos en que el tipo requiere
que el autor viole deberes especiales y en los que demanda la ejecucin de propia mano, pero stas
son limitaciones que el legislador pone al dominio del hecho 4 2 , que en modo alguno significan su
reemplazo. Cabe aclarar que -aparte de la desacreditada teora del tipo de autor- Roxin lleva a cabo
otro intento de resolver el problema de la autora prescindiendo de su vinculacin con el tipo, como
resultado de considerar que en los delitos de deber, la violacin de ste es una forma autnoma de
autora que nada tiene que ver con el dominio del hecho, que en su entender slo opera en la autora
de los delitos de dominio, porque en los de deber resalta un concepto extensivo de autor 43 . De esa
forma, Roxin renuncia al concepto del dominio del hecho en determinados delitos, permitiendo que
sea reemplazado por un concepto de autor fundado en la mera causalidad. En general, parece que
este concepto de delito de deber es inventado por Roxin para tratar de resolver el problema de la
impunidad en caso de instrumentos no calificados en la autora mediata, hiptesis que en la ley
argentina no ofrece problema, pues se trata de un autor de determinacin. Es poco recomendable
- a d e m s - echar mano de un concepto que en parte evoca el peor momento ideolgico de Gallas 44 .
10. Jakobs tambin se aparta del dominio del hecho mediante la adopcin de la misma clasificacin de delitos de dominio y de infraccin al deber 45 . Partiendo de su usual concepto de quebrantamiento de un rol que le cabe a toda persona dentro del derecho - y en el que siempre halla el
fundamento de la imputacin penal 4 6 - diversifica las infracciones en aquellas que provienen de (a)
los deberes de la organizacin del agente (lo que se correspondera con los delitos de dominio) y
de (b) los deberes que provienen de la posicin institucional de ste (equivalente con los delitos de
infraccin al deber), todo lo que tambin denomina competencia por organizacin y competencia
institucional. Desde lo que referencia como obligacin originara, el quebrantamiento del rol se
soportaia en la infraccin de aquellas normas que siendo imperativos dirigidos a la psique de las
personas, imponen el deber de respeto a los derechos de los dems, de donde nacera el deber de
evitar consecuencias lesivas de la organizacin propia (sinalagma libertad de organizacin/responsabilidad por las consecuencias), que tiene lugar a travs de la realizacin de una organizacin
defectuosa actual, o cuando no se elimina el peligro ya nsito en el mbito propio de la organizacin.
Por otro lado, tambin ubica los fundamentos jurdicos especiales que le asignan al autor un status
particular dentro del mbito jurdico de que se trate (estado, relaciones paterno-filiales, confianza
especial), aunque se ocupa de sealar la identidad total de la fundamentacin de la responsabilidad
por accin con la de la omisin 47. Por fin, respecto de la accesoriedad, parte de la afirmacin que
nada tiene que ver la colaboracin conocida y deseada con el favorecmiento doloso de hechos
dolosos o con otro tipo de factores internos, sino que tambin ello debe determinarse en funcin de
roles 48 .
11. El acierto de Jakobs parece limitarse en cuanto a que el concepto de autor en el finalismo
era ms reducido que en el causalismo, pero la renuncia a la categora del dominio del hecho para
distinguir autora de participacin, importa ampliar el concepto de autor y generar una nueva teora
de autor amplio: para la vieja teora del autor amplio, todo causante era autor y la participacin
40
42
776
era una forma de autora atenuada; para la teora funcionalista del autor amplio, todo causante
que viola roles es autor, y slo en base a los diversos niveles de deberes de comportamiento y de
grados de apremio se procura una distincin 49 . Ello importa un desdibujamiento de la accesoriedad
como caracterstica de la participacin y la arbitraria afirmacin de que todo aporte es necesario para
la produccin del resultado, lo que no se confirma por la experiencia, en la que siempre hay planes
concretos, conforme a los cuales existen aportes que no son necesarios para el xito de stos 5 0 . La
necesidad de un criterio vlido para todas las formas tpicas fuerza a negar cualquier diferencia
imputativa entre ellas y, por ende, a reconstruir un concepto de autor nico como no evitante. La
negacin de la categora del dominio del hecho en el autor doloso se impone en esta perspectiva,
habida cuenta que, en caso contrario, no se pueden parificar imputativamente todas las formas
tpicas 51 .
12. En cuanto al subjetivismo extremo, cabe sealar que para sus cultores las diferencias entre
la autora y la participacin son cualitativas, pero tan notorias que dan lugar a normas diferentes (el
autor y el partcipe violan normas diferentes), a diferencia de Jakobs, quien considera que la
diferencia es cuantitativa (en el nivel de intensidad de la respuesta penal). Partiendo de la teora
imperativa de las normas, el partcipe violara una norma autnoma, que slo rige para l, con
independencia del autor. Como lo decisivo es la voluntad del agente, distingue una norma de
conducta para el autor, otra para el instigador y otra para el cmplice, las que presentaran diferentes
grados de perentoriedad52'. Roxin es objeta que no hay comportamientos ms o menos prohibidos 5 \ Cabe precisar que la teora que renuncia a la accesoriedad en la participacin no es una
exclusividad del subjetivismo, pues haba sido sostenida antes por otros autores 54 .
13. ltimamente algunas opiniones dentro del funcionalismo sistmico han negado la distincin
cualitativa entre autora y participacin, apelando a una crtica idealista de fuerte tono antiliberal
-sin duda heredera del hegelianismo de derecha-, incluso frente al subjetivismo radical (por entender
que esa teora del injusto no cancelaba totalmente el criterio de proteccin normativa de bienes
jurdicos). De este modo, reclama un normativismo sistmico, en que el delito como contrariedad
a una prohibicin constituya la pura lesin a la vigencia de la norma. De all pretende deducir la
indiferencia cualitativa entre las acciones del autor y del partcipe, abandonando el concepto limitado
de autor, pues sostiene que autor es todo el que influye (garante), y por ello debe responder siempre
por la totalidad de la ejecucin. De tal suerte, ser autor el que objetivamente haya causado un
resultado tpico y, en tal carcter, cualquier partcipe infringe por igual la vigencia de una norma
mediante un acto que proclama universal mente la permisin de la conducta 55. Tan poco explicable
resulta esta equiparacin como la distincin efectuada por el subjetivismo, la que tambin podra
considerarse una tesis de identidad: al inventar una norma penal especfica que vulnera el partcipe
de forma menos intensa, la diferencia se reduce a la magnitud de la violacin a la misma, que en
el caso del partcipe lleva a punir aun antes de que el autor haya iniciado la ejecucin, justificndose
tal adelantamiento porque ese minus de afectacin se compensa con el plus de la voluntad del autor
no dominada por el partcipe 56 . La consecuencia inevitable es que el partcipe debe ser punible
aunque el autor no comience nunca la conducta, inconveniente que se trata de limitar mediante un
complejo mecanismo de reglas, pero que recuerda demasiado cercanamente la conspiracy anglosajona.
14. El c o n c e p t o de dominio del hedi se asienta sobre la finalidad de la c o n d u c t a 57 ,
lo que lo a p r o x i m a al dolo, del que debe distinguirse, toda vez que con d o l o t a m b i n
actan los partcipes q u e no tienen el d o m i n i o del h e c h o 5 8 . Sin perjuicio del abordaje
49
777
posterior, cabe sealar aqu los lmites imputativos en funcin de roles banales o
cotidianos e inocuos con las precisiones sealadas 59 , como un criterio idneo para
sostener una prohibicin de regreso garantizadora en la tipicidad objetiva por complicidad, porque la accesoriedad presupone -por definicin- la carencia de dominio
del hecho y, por ende, la inutilidad de cualquier indagacin acerca de la dominabilidad
como criterio imputativo 60 . De este modo la banalidad del rol resuelve un problema
propio de la participacin mediante la funcin conglobante del tipo objetivo. En
conclusin, el criterio del dominio del hecho no puede sustraerse a los datos nticos
de la conducta, pero su relevancia tpica puede estar ms o menos complementada o
retocada por el legislador, por lo que resulta inevitable que el dominio del hecho sea
siempre el eje alrededor del que deben elaborarse las soluciones a los problemas que
plantea la delimitacin conceptual de la autora respecto de la participacin.
15. La negacin del dominio del hecho, la ignorancia del principio de lesividad,
y la asuncin de posiciones radicalmente idealistas, lleva a la reconstruccin del viejo
concepto extensivo de autor, que los partidarios del injusto objetivo elaboraban en base
a la causacin fsica, remendada luego con el idealismo neokantiano. Pero los intentos
contemporneos en este sentido incluso van ms all de esta vieja tesis, porque con
ello adelantan la punicin del partcipe al momento de su propia accin y no al del
comienzo de ejecucin del autor, lo que no slo no es admisible en la ley vigente en
la Argentina y en casi todo el mundo, sino que tambin es insostenible de lege ferenda,
porque aqu -al igual que en la omisin y en la tentativa- parecen tender a cerrar
cualquier laguna de impunidad mediante el expediente de normalizar lo excepcional,
es decir, de invertir lo que siempre fue regla estructural del derecho penal, pues con
ello consiguen que las frmulas que por excepcin extienden la prohibicin pasen a
ser la regla, y las limitaciones sean slo excepcionales. Las pretensiones de normalizacin de las excepciones no slo son contra legem. sino que su recomendacin de
lege ferenda es claramente ampliatoria de punibilidad y, por ello, de marcado tinte
represivo.
778
779
Maurach. p. 504.
Jescheck- Weigend, p. 603; Welzel. p. 191.
to
Welzel, sostiene que en los casos de error de prohibicin hay instigacin, p. 191: Bockelmann,
hace depender la solucin sobre el s del hecho, p. 171; Baumann lo deja librado al animus auctoris,
p. 566.
66
Roxin, Tiiterschaft und Talherrschqft, pp. 242-252; el mismo en, DP, 1985. p. 399 y ss.
67
Schmidhauser, p. 426; Stratenwerth. p. 227; Samson, p. 202; Jger, Verbrechen linter totalitarer
Herrschaft, p. 166; Greco. Concurso de Pessoas, p. 51 y ss.; Malamud Goti, Prlogo en Autora y
participacin criminal, Fernndez-Pastoriza, p. 16. Crticamente Jakobs, p. 783; Jescheck-Weigend,
p. 671; Hernndez Plasencia. La autora mediata en derecho penal, p. 276; Fierro. Teora de la
participacin criminal, p. 393.
' -
64
780
1976-1983, que finalmente no recept la CSJN 6 8 . Al dominio del hecho en la forma de dominio
de la voluntad -por error o mediante coaccin- se agrega el dominio por fuerza de un aparato
organizado de poder, sostenindose que los conceptos referidos al hecho individual no son aplicables cuando se trata de crmenes de estado, de guerra y organizacin, descartando que la coaccin
o el error sirvan para fundar la autora del comitente en esos casos. Por otra parte, parece lgico
colocar al comitente en un papel ms protagnico que el de simple instigador, siendo decisivo para
esta conclusin el carcter fungible del ejecutor. De esta forma Roxin entiende que se puede dominar
el hecho cuando no se lo quiere ejecutar personalmente, forzando al actor, ocultndole las circunstancias, o bien cuando el ejecutor puede ser cambiado a voluntad. Este tercer camino no elimina la
responsabilidad del determinado, pero esta cuestin carece de mayor importancia, porque el determinado no opera como una persona individual, sino como un engranaje mecnico, lo que lleva al
autor mediato junto al ejecutor al centro del acontecimiento. Por otra parte, la irresponsabilidad del
autor alegando que otro lo hubiese hecho en su lugar, queda descartada porque rechaza el criterio
de los juicios hipotticos (W . Con el ejemplo de Eichmann, observa Roxin que ste no poda colocarse
en posicin de ejecutor, cuando al mismo tiempo era tambin comitente para que otros ejecutaran.
Conforme a esta doble calidad de comitente y matador, afirma que por lo general, cuando un sujeto
se encuentra ms alejado de la vctima y de la conducta homicida, ms se aleja tambin del dominio
del hecho, pero en estos casos se produce una inversin del planteo, pues cuanto ms alejado el
ejecutor est de las vctimas, ms cerca se encuentra de los rganos ejecutivos de poder, lo que lo
proyecta al centro de los acontecimientos. Es decir, que ya no se puede hablar de instigador y tampoco
los aparatos de poder pueden calificarse de derecho, pues se trata de situaciones de excepcin, donde
el estado de terror configura toda la organizacin del poder nacional, u opera como clula para oficiar
al amparo de un estado de derecho de alcance virtual. Si bien no habra dificultad para compatibilizar
esta tesis con el texto legal argentino, puesto que no cabe duda de que el comitente es un determinador
ysuposicines bastante distinta, la diferenci a estribara en que si se lo considera autor mediato, habr
tentativa desde que comienza a dar la orden, en tanto que si se lo considera instigador, recin ser
punible cuando el ejecutor final comience su conducta. En rigor, no se observan las ventajas de esta
complicada construccin 70 , entre otras cosas porque es una cuestin de hecho determinar si se
mantuvo o no el dominio del hecho, en cuyo caso no cabra descartar la coautora o la participacin
necesaria. La fungibilidad de los ejecutores no indica nunca que su aporte no sea necesario, incluso
sin apelar a esta tesis. Adems, es menester evitar el riesgo de devaluar la intervencin de los
ejecutores y facilitar ciertas soluciones polticas poco deseables.
II. A u t o r a p o r d e t e r m i n a c i n , directa y m e d i a t a
1. Es autor por determinacin
el sujeto que determina a otro al hecho, pero que
conserva el dominio del mismo, puesto que si lo pierde, como en el caso en que el
determinado
comete un injusto o un delito, ya no es autor sino instigador.
El autor
p o r d e t e r m i n a c i n p u e d e d e t e r m i n a r t a m b i n con distintos g r a d o s de intensidad,
p o r q u e p u e d e hacerlo en forma tal q u e el d e t e r m i n a d o o p e r e sin c o n d u c t a , a t p i c a m e n t e
o slo j u s t i f i c a d a m e n t e . En el primer caso la determinacin es tan absoluta q u e la
nica c o n d u c t a q u e hay es la del determinador, puesto q u e el d e t e r m i n a d o no realiza
c o n d u c t a alguna. En este caso la autora es directa. En los d e m s s u p u e s t o s de autora
p o r d e t e r m i n a c i n , c u a n d o se mediatiza a quien acta atpica o j u s t i f i c a d a m e n t e , el
autor de la determinacin se est valiendo de la c o n d u c t a de otro, es decir n o realiza
p e r s o n a l m e n t e el tipo, sino q u e interpone a otro q u e realiza la c o n d u c t a por l, lo q u e
constituye
una autora
mediata11.
68
Texto completo de la sentencia, dictado el 9 de diciembre de 1985 por la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, T. II, 1987, p. 790 y ss.; Fallos:
309:1689 y ss., donde prevalece la tesis de la participacin primaria.
w
Cfr. Supra 32.
70
Sobre el desarrollo posterior de esta tesis de Roxin, Ambos. Dominio del hecho por dominio de
voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, en "Ciencias Penales", San Jos, 17, 2000, p.
29 y ss.; la problemtica de su extensin a otros mbitos en Ferr Oliv-Anarte Borrall, en "Delincuencia organizada", p. 191 y ss.; Muoz Conde, en Revista Penal, n 6. 2000, p. 104 y ss.
71
Cabe aclarar que si bien la doctrina italiana rechaza una teora de la autora mediata -as
Mantovani. p. 495; Pagliaro, p. 556- lo cierto es que la tiene expresamente legislada en el art. III de
su cdigo ( Cfr. Crespi-Stella-Zuccal, p. 112).
781
782
casos que podan plantearse y, adems, haca depender la autora del mero nimo 81.
De la misma manera -toda vez que se parte del carcter personal del injusto- deben
resolverse los casos en que la tipicidad de la accin del instrumento es distinta de la
correspondiente a la accin del autor 82 .
5. La interposicin de un instrumento que acta en forma adecuada a derecho puede
llevarse a cabo por determinacin a la realizacin de una conducta atpica para el
determinado (como puede ser el caso de una denuncia falsa) o bien por la creacin
de una situacin de justificacin para el determinado. Naturalmente que no habr
determinacin cuando el sujeto no haya creado la situacin de justificacin y slo se
limitase a aconsejar la accin justificada: aqu no hay autora porque el sujeto acta
libremente, y tampoco instigacin, porque sta requiere la accesoriedad respecto de
un injusto.
6. Otra de las cuestiones que se debaten seriamente respecto de la autora mediata
es su posibilidad en la estructura tpica omisiva. El ejemplo que suele darse es el del
enfermero que omite impedir a un enfermo mental que mate a otro 83 . De cualquier
modo, la discusin no tiene en este caso relevancia prctica, porque se considera que
hay homicidio cometido omisivamente, unos como autor mediato 84 y otros por asimilar el caso a la omisin de impedir el resultado lesivo de cualquier fuerza natural 85 .
En el derecho argentino sera un abandono de persona calificado por muerte, del
ltimo prrafo del art. 106 CP.
III. Autora mediante determinacin y error
. En los supuestos de autora mediante determinacin, el error genera tres grupos
de casos problemticos: el error sobre la autora misma, el error en el objeto y el exceso
por parte del determinado. En cuanto al error sobre la autora, puede darse el caso
en que alguien crea que es instigador cuando en realidad es autor mediato. Cuando
el determinador cree que el determinado ha comprendido la naturaleza y el sentido
de lo que se le induce a hacer, pero en realidad el determinado se halla en un error
de tipo que el determinador ignora, el determinador no sabe que tiene el dominio del
hecho. Hay aqu un error de tipo en el determinado, no provocado ni tampoco conocido
por el determinador, quien tambin se halla en error respecto del dolo del determinado.
Este problema se presentar en cualquier supuesto en que el autor ignore que tiene
el dominio del hecho, es decir en cualquier caso en el que, quien quiso ser partcipe,
por error haya tenido el dominio del hecho*1. Dentro de la autora funcional, bien
puede darse tambin el caso del que sepa que realiza una cooperacin imprescindible
pero crea que esa cooperacin no constituye coautora porque supone que para ser
autor el tipo exige alguna calidad especial en el sujeto activo.
2. Las soluciones de estos casos en Alemania han sido muy discutidas. Un sector minoritario8S
entenda que era posible sostener la participacin, porque no era necesario que el hecho principal
fuese doloso, solucin que ya no puede sostenerse en aquella doctrina, dado que la ley ahora vigente
lo impide89. La posicin contraria, que sostiene que el hecho principal debe ser doloso 90, entiende
81
783
que en este supuesto habra una tentativa de instigacin, sntesis que no es sostenible en este medio
por ser en general una hiptesis atfpica. Una tercera tesis se conforma con que el partcipe se
represente el dolo del autor, aunque ste no exista 91.
3. Como se explicar, la participacin requiere invariablemente la accesoriedad
respecto de un injusto doloso, de modo que, hallndose ausente el dolo del determinado, el que quiso participar en ningn caso es un partcipe cuando el dolo del autor
es slo imaginado por l o cuando l slo imagina que el determinado acta, pero en
realidad ste no realiza conducta alguna. La solucin que pretende que en estos casos
hay una tentativa de participacin es insostenible en el derecho vigente, por la general
atipicidad de esa tentativa. Dejando de lado la tesis que pretende que no es necesario
que el injusto del autor sea doloso, se advierte que los que intentan fundar una
participacin, argumentando que basta con que el dolo del autor sea imaginado por
el partcipe, no hacen ms que trasladar a este planteamiento la subjetivizacin de las
atenuantes que propugnan para el error sobre las mismas. En este sentido es coherente
Jescheck 92 , al igual que Baumann 9 3 , pero no resulta coherente Maurach, que pretende
subjetivizar las atenuantes y afirmar aqu una tentativa de instigacin 94 . Blei entiende
expresamente que es un error sobre atenuantes, pero propugna la solucin de la
tentativa 93 . En rigor, la solucin no debe diferir del caso general en que un individuo
quiere cometer un injusto, pero supone falsamente que se hallan dados los extremos
de otro injusto dependiente del que quera cometer, pero menos grave. Se tratar de
un supuesto del llamado error sobre atenuantes 96 , pero no hay ninguna razn para
suponer que cuando los tipos se hallan en una relacin de dependencia, la ley haya
dejado fuera de la prohibicin la conducta del que quera realizar la tipicidad dependiente menos grave, por el mero hecho de que haya incurrido en una objetividad ms
grave. Eso implicara que la ley prohibe la conducta cuando la objetividad realizada
tenga un menor contenido injusto, en lugar, cuando esa objetividad alcance un mayor
contenido injusto, la conducta no estara prohibida.
4 La doctrina discute tambin el caso inverso, en que el sujeto se cree autor y es
slo partcipe. Para los partidarios de la teora subjetiva de la autora, el sujeto es autor,
porque ha actuado con animus autoris97. Para otros, puesto que el dolo de autora
excede al de instigacin, habra una instigacin perfecta 98 . Para un tercer criterio, la
cuestin debe resolverse tambin como tentativa de instigacin 99 , puesto que el dolo
de autora no abarca al dolo de instigacin. El supuesto debe resolverse tambin por
las reglas del error sobre atenuantes, es decir, que se trata de la ignorancia de que en
realidad se est cometiendo un injusto menor y, por consiguiente, no puede relevarse
el injusto mayor cometido, porque faltara el sustento objetivo. La tesis que sostiene
que el dolo de autor no abarca al de instigador, al igual que la que funda la tipicidad
de instigacin en que el dolo de autor es ms que el de instigacin, plantean las cosas
en trminos equvocos. Es cierto que el dolo de autor no implica simultneamente que
el sujeto quera instigar, pero lo que se pasa por alto es que el autor y el instigador
persiguen igual fin, slo que uno mediante el domino del hecho propio y otro mediante
una determinacin de otro al hecho. No son dolos independientes, como que la
participacin no configura tipos independientes; el dolo del instigador es accesorio,
pero con igual fin que el dolo del autor. Es cierto que el dolo del autor no es el del
91
92
93
94
93
Maurach. p. 277.
Blei, p. 230.
96
Cfr. Supra 35.
97
v. Schonkc-Schroder. p. 363.
98
99
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784
101
102
785
autora plural, que se conoce con el nombre de autora concomitante o paralela, cuyo
concepto emerge del autor individual, conforme a cada uno de los tipos en particular.
Su caracterstica esencial es la inexistencia de una decisin comn al hecho 106, por
lo cual, en su modalidad dolosa, abarca los casos de aprovechamiento doloso del plan
criminal ajeno l07 . No obstante, la coautora concomitante o simultnea es mucho ms
frecuente en los tipos culposos que en los dolosos ,os . Tratndose de la forma dolosa,
es claro que cada autor es slo responsable por lo que ha querido. Muchos de los
problemas que suelen plantearse en este mbito, poco tienen que ver con la autora:
el clsico caso de dos sujetos que proporcionan a un tercero sendas dosis de veneno
que no son mortales, ignorando mutuamente las conductas, pero la suma de ambas
dosis resulta mortal y la vctima sucumbe 109 , es un problema de causalidad 110 , en
algn caso relevado como doloso u l .
2. Otra forma de coautora, con problemas por completo diferentes de la simultnea,
se presenta cuando por efecto de una divisin de tareas, ninguno de quienes toman
parte en el hecho realiza ms que una fraccin de la conducta que el tipo describe,
o sea, que ninguno de los intervinientes realiza la totalidad del pragma, sino que ste
se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes. Se trata
de la coautora caracterizada por el dominio funcional del hecho112. Este concepto
demanda una base legal, porque de lo contrario puede parecer violatorio de la legalidad que quien no realiza ms que una parte del acto tpico sea considerado autor,
aunque ello no supone que se trate de una mera creacin del legislador, dado el claro
lmite ntico que respeta esta forma de autora. La base legal est establecida en el
art. 45, cuando dispone que son coautores los que toman parte en la ejecucin del
hecho " 3 , siendo tarea de la doctrina precisar el alcance de este concepto U4 .
3. La coautora funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo.
El primero es la decisin comn al hecho, y el segundo es la ejecucin de esta decisin
mediante divisin del trabajo " 3 . Los dos aspectos son imprescindibles, y la acentuacin de uno en detrimento de otro no es ms que una recada en alguna de las teoras
tradicionales, como sucede en algunas posiciones para las que basta con que el coautor
se ajuste al hecho del ejecutor l l 6 , en tanto que otros objetan con razn que renunciar
a una divisin consciente de la tarea importa violar la prohibicin de analoga 117. La
decisin comn es imprescindible, puesto que es lo que confiere una unidad de sentido
a la ejecucin y delimita la tipicidad, pero ello no puede identificarse con cualquier
acuerdo para la realizacin dolosa (que tambin puede existir entre el autor y el
cmplice). As, vuelve a aparecer el problema central de la autora, esto es, determinar
si la decisin comn es una frmula hueca que encubre el animus autoris de la teora
subjetiva, a lo que el criterio subjetivo responder afirmativamente. Pero como la
teora final objetiva parte de la contribucin al hecho como tal, es decir, de la clase
de correalizacin de la conducta, ser determinante averiguar si ha tomado parte en
106
108
109
1,0
786
el dominio del acto, por lo que el punto central pasa por el segundo requerimiento,
que es la realizacin comn del hecho " 8 . Para determinar qu clase de contribucin
al hecho configura ejecucin tpica, es menester investigar en cada caso si la contribucin en el estadio de ejecucin constituye un presupuesto indispensable para la
realizacin del resultado buscado conforme al plan concreto, segn que sin esa accin
el completo emprendimiento permanezca o caiga " 9 . Esto significa que no puede darse
a ia cuestin una respuesta general y abstracta, sino que debe concretrsela conforme
al plan del hecho: ser coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar
adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la
etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, all existe un coautor l2. De este modo
pueden resolverse casos dudosos, como el del chofer en el robo l2i y el campana l22,
quienes conforme al plan concreto del robo podrn ser cmplices o instigadores.
Respecto del llamado entregador que proporcione datos indispensables y del organizador, de haberse limitado a esos roles, sern cmplices primarios, pues la ley
argentina los excluye de la autora por no tomar parte en la ejecucin 123.
4. Con lo dicho, la coautora funcional registra una imputacin inmediata y mutua
de todos los aportes que se prestan al hecho en el marco de la decisin comn l24 , lo
que impide asimilar la coautora funcional con la autora mediata, aunque sta puede
asumir esa forma. Consecuencia directa de este principio es que en la coautora no
se alteran las reglas generales del error, pues ninguno de los autores es instrumento,
sino que todos son ejecutores 123. De igual modo, como la coautora parte del reconocimiento de lmites nticos a la construccin jurdica, no se trata de la mera realizacin
de un tipo sino de un hecho, pudiendo encuadrar la conducta de los diferentes
coautores en distintos tipos l26, lo que tambin puede dar lugar a que la conducta de
un sujeto, que considerada aisladamente estara justificada, analizada como parte de
una empresa comn permanezca antijurdica.
5. La coincidencia entre los varios autores no se impone desde el principio mismo
de la realizacin tpica {complot) sino que puede tener lugar durante el hecho y aun
despus de la realizacin parcial del tipo por el otro, lo que da lugar a la llamada
autora sucesiva 127. En tal caso el problema radica en saber si se le puede imputar
al sujeto la parte del hecho ya cumplida. Aun cuando se trate de una misma tipicidad
siempre habr una distinta magnitud del injusto. Puede suceder que el hecho se
encuentre consumado pero que an no se haya agotado su ejecucin, supuesto en que
la doctrina admite ia posibilidad de coautora 128 . Tratndose del supuesto en que la
parte ya ejecutada contiene circunstancias tpicas de mayor gravedad, la doctrina se
inclina a admitir la imputacin en tanto fueran conocidas ,29 . De ninguna manera se
le puede considerar coautor de la parte del hecho ya ejecutado como no sea por una
ficcin jurdica, que en algn caso reviste la curiosa variante de solidaridad con el
118
Stratenwerth, p. 216.
Roxin, op. cit p. 280; Jescheck-Weigend, p. 681.
El criterio de necesidad es en este caso tambin aceptado por el Tribunal Supremo de Espaa
(v. Gimbemat Ordeig, Amor y cmplice en derecho penal, p. 122 y ss.).
121
Cfr. Roxin, op. cit., p. 282.
122
Siempre como cmplice, por entender que "tomar parte en la ejecucin" implica adherirse a la
tesis material-objetiva, lo considera Yaez en "Rev. de Cs. Penales", p. 56.
123
Sin esta limitacin legal, en Alemania se proporcionan soluciones diferentes; para Roxin slo en
la ejecucin, para Stratenwerth puede ser en la preparacin, p. 229.
124
Jescheck-Weigend, p. 678.
125
Mezger, en LK, parg. 47, nota 9: Latagliata, p. 273. En contra Schdnke-Schroder, p. 349.
126
Cfr. Blei. p. 249.
127
Blei. p. 244; Jescheck-Weigend, p. 678; en contra, Bacigalupo, 1997, p. 367.
128
Baumann. p. 568; Maurach, p. 660.
129
As, Maurach, p. 660; Welzel, p. 107; Baumann, p. 568; Blei, p. 244; Bockelmann, p. 178;
Schonke-Schroder, p. 376. En contra, Stratenwerth. p. 234; Roxin, p. 289.
119
J2
787
delito 13. La tipicidad presupone como mnimo un aspecto objetivo que se funda en
el nexo de causacin y, en la hiptesis, el sujeto no ha causado ninguna de esas
circunstancias: si bien es cierto que no todo causante es autor, tambin lo es que no
hay autor que no sea causante. Por cierto, ausente la tipicidad objetiva respecto del
autor que se incorpora posteriormente al plan, no puede haber tampoco tipicidad
subjetiva, es decir dolo 131. La solucin contraria cae en el error de pretender resolver
el problema de autora aplicando el principio de accesoriedad de la participacin. De
otro lado, la formula del art. 45 no puede ser interpretada extensivamente de modo
que abarque una ficcin tan amplia como la de la atribucin al coautor posterior de
las conductas realizadas por otros coautores antes de su incorporacin a la empresa
comn. Otra serie de problemas complejos que plantea la coautora se refiere al exceso
del coautor que no le sea imputable al coautor restante en tanto no medie dolo de
realizacin l32 . Si bien es problemtica la hiptesis de dolo eventual cuando uno de
los coautores se excede ante el silencio de los restantes 133, hay otros ejemplos que
parecen de muy escasa racionalidad, como la pretensin de que es coautor de su propia
tentativa de homicidio el coautor al que otro coautor le dispara confundindolo con
un polica perseguidor l34. Tambin es admisible la posibilidad de coautora en la
omisin, sea que todos los autores omitan, o que un coautor acte y el otro omita 135.
V. Tipo de autora de determinacin y cmplice primario
1. La autora mediata suele llamarse tambin autora de mano ajena136, por
oposicin a la autora de propia mano. En rigor, es ms usual que la expresin de
propia mano se reserve para designar a cierta categora de tipos penales que slo
admiten la comisin en forma personal y directa por el autor l3? . Por otro lado, la
autora de propia mano no se opone nicamente a la autora mediata, sino a toda la
autora por determinacin, es decir, tanto a la mediata como a la de quien se vale de
alguien que no realiza conducta, es decir, tambin a una forma de autora directa.
Dicho ms sintticamente, la autora de propia mano no es lo mismo que la autora
directa, pues excluye el caso del que se vale de quien no realiza conducta, que
tambin es un supuesto de autora directa. Son delitos de propia mano los que deben
ser realizados en forma corporalmente inmediata por el autor 138, lo que excluye
cualquier posibilidad de autora por determinacin, sea valindose de quien no realiza
conducta, sea por va de la autora mediata,39. Suelen considerarse delitos de propia
mano, entre otros, los delitos carnales l4 y el falso testimonio 141. A este respecto, el
BGH alemn ha resuelto que la violacin del incapaz de resistir ( 179 del StGB),
al igual que la conduccin de un vehculo en estado de embriaguez ( 315 a, 1, del
StGB) son delitos de propia mano, debiendo el ltimo de stos, ser cometido por quien
-al menos- otorga las instrucciones tcnicas necesarias para el movimiento l42 .
130
788
2. Los delicia propria son los delitos de autor calificado, que suelen tambin
llamarse delitos especiales (por oposicin a los delitos generales o delicia comunia,
que pueden ser cometidos por cualquiera), y que se subdividen en delitos especiales
propios (cuando la calidad es requerida en el tipo bsico) e impropios (cuando es
requerida para un tipo calificado). En los casos de delitos especiales o delicia propria,
no habr posibilidad alguna de penar al determinador como autor, cuando no presente
las caractersticas que requiere el autor tpico, por ms que las presente el determinado.
Como tampoco puede considerarse una instigacin, porque sta es una forma de
participacin que, como tal, es accesoria de un injusto, para algunos no resta frente
a tales supuestos otra solucin que reconocer su impunidad, a la luz de la materia de
prohibicin de los tipos en particular l43 . Otros sectores doctrinarios pretenden escapar
a esta solucin afirmando que no hay razn para requerir que el hecho principal sea
doloso 144, con lo que terminan aceptando la participacin en la autora culposa, que
es inconcebible. En sntesis en los casos de delitos especiales o delicia propria, cuando
el determinador acta con dominio del hecho y no tiene las caractersticas tpicamente
exigidas, con las figuras tradicionales no parece restar otra solucin que la atipicidad
de la conducta respecto del tipo especial de que se trata, salvo que se acuda a medios
artificiales para llamar instigacin a lo que no es instigacin. Exactamente lo mismo
cabe decir respecto de los delitos de propia mano. Cuando se trata de un tipo que exige
la realizacin directa y personal por parte del autor, el determinador nunca puede ser
considerado autor. No obstante, aun en el caso en que en cualquiera de los supuestos
tratados se pretendiese acudir a un concepto arbitrario de instigacin, que renunciare
a la accesoriedad, nadie puede negar que ese concepto tampoco puede satisfacer el
requerimiento de una instigacin de un sujeto que no realiza conducta, lo que es
directamente inimaginable. Para considerar instigador al que se vale de un involuntable,
no slo sera menester renunciar a la accesoriedad, sino incluso construir un tipo
independiente de instigacin tan deformado que nada tendra que ver con la instigacin.
3. No obstante, en la ley argentina la variante de determinacin sealada no da
lugar a ningn vaco hermenutico. En efecto, la expresin participacin criminal se
emplea en la rbrica del cdigo en sentido amplio, es decir, de intervencin de
pluralidad de personas en el hecho (indica a los participantes y no slo a los partcipes
en sentido estricto). Es evidente que no se refiere a los partcipes strictu sensu, sino
a los participantes lato sensu, porque los que tomasen parte en a ejecucin son
autores -como lo reconoce pacficamente la doctrina- y estn considerados bajo esa
rbrica. Por otra parte, se ha visto que el art. 45 establece una regla general para la
penalidad, pero que esa regla -imprescindible para salvar cualquier objecin de tipo
constitucional- no puede confundirse con una clasificacin (dogmtica) de los distintos participantes. Se trata de un agrupamiento que la ley hace nicamente a los efectos
de la penalidad y, en tanto esta clasificacin no viole esa regla, quedan a resguardo
los principios constitucionales.
4. Consiguientemente, la identificacin de detenninador con instigador no es legal
sino puramente doctrinaria y, por cierto, errnea. Se ha demostrado que hay
determinadores que son autores y que el concepto de instigacin se debe construir
dogmticamente, teniendo en cuenta los lmites nticos y las indicaciones que se
hallan en la parte especial. Por ello, el concepto de determinador no se agota en la
instigacin y en la autora mediante determinacin, sino que incluye una tercera
variable, que es la del tipo de autor de determinacin, o sea, una prohibicin legal
no ya de ser autor mediante la determinacin de otro, sino de ser autor de la
"* As, Bockelmann, p. 174.
144
En este sentido. Schonke-Schroder, p. 371.
789
790
no son intercambiables. Del mismo modo, tampoco puede ser autor de un delito
especial o propio quien no rene los requisitos tpicos del autor. En tanto que el
intrtmeus es el nico que puede ser autor, el extraneus solo puede ser cmplice. Esto
ser vlido tanto cuando la calidad del intrneas se requiera en el tipo bsico o en el
calificado, esto es, tanto cuando se trate de un delito especial propio como de uno
impropio l 5 '.
3. Adems de los casos de aportes necesarios en delicia propria y en delitos de
propia mano, el cdigo argentino contempla otro supuesto en que quien realiza un
aporte necesario tambin debe ser considerado cmplice primario: se trata de los
aportes necesarios que se hacen en la etapa preparatoria del delito. La discusin a este
respecto en la doctrina extrajera -en que un sector los considera casos de coautorano tiene cabida en la ley argentina, donde el art. 45 CP los excluye de la autora. Por
ende, los aportes indispensables preparatorios constituyen complicidad primaria.
Aunque no tiene importancia prctica -y, por consiguiente, no tiene mayor caso
indagarlo- no es sencillo si la exclusin del aporte preparatorio necesario es una
tercera limitacin al principio del dominio del hecho impuesta por la ley penal
argentina, o bien, si realmente debe considerarse que quien hace el aporte indispensable en la etapa preparatoria, en realidad no tiene el domino efectivo del hecho. No
es desacertado pensar que, en definitiva, el dominio del hecho lo tiene nicamente el
que hace el aporte indispensable en la ejecucin y no quien lo hace en la etapa
preparatoria, porque quien realiza este ltimo aporte domina la preparacin del hecho,
es decir, lo necesario para la ejecucin, pero no la ejecucin misma, que es el hecho
que interesa, la que, desde el inicio est totalmente en manos de ios ejecutores. En
definitiva, en este aspecto la ley argentina no hara ms que dejar fuera de la coautora
lo que no es autora.
VIL Autora dolosa y culposa
1. En el tipo culposo el planteamiento de la autora es por completo diferente, en
razn de que la conducta que se prohibe viene identificada de un modo distinto 152.
El tipo imprudente se integra con un resultado que no es perseguido por la finalidad,
sino meramente causado, por lo que no es posible hablar de ningn dominio del hecho,
puesto que no se condujo la causalidad finalmente hacia ese resultado, sino que slo
desemboc en l. Luego, como no hubo una conducta dirigida a ese resultado, no pudo
haber ni autor ni partcipe, sino slo causantes.
2 Pot supuesto que el dato ntico que opera como lmite revelar la existencia de
un autor v un instigador de la conducta, pero para el tipo culposo no preocupa s i s e
" a t a d e A i r o L instigador, ya que lo que interesa es st cualquieraJe amba
conductas - o ambas- violaron un deber de cuidado y causaron un resultado. No es
T r o pues que la ttpictdad culposa altere los conceptos de autor
o
=
se desentiende de ellos, individualizando a su sujeto activo partiendo de la base de un
simple causante l5-\ lo que, por cierto, se ajusta a los requerimientos limitadores aei
151
La distincin alemana responda a un defecto de redaccin del 50 del StGB de 1871, que no
tiene razn de ser en la ley argentina, v. Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 254.
152
Cfr. Supra 36.
153
Cfr. Welzel, p. 98. La doctrina mayoritaria. Blei, p. 218; Gallas, Iieitrge, p. 18; Maurach, p.
626; Stratenwerth, p. 303; Schonke-Schroder, p. 364; Bockelmann, p. 192; Samson, p. 213; Blasco
Fernndez de Moreda, op. cit., en "Relatos", p. 59 y ss.; Fontn Balestra, II. p. 426 y ss.; Fierro, Teora
de la participacin criminal, p. 62; Jimnez de Asa, en "Rev. de Cs. Jurdicas y Sociales", nos. 90/
91; Malamud Goti, El delito imprudente, p. 43; Tozzini, op. cit., en "Rev de D.P. y Crim.", 3, p. 100
(lo deduce de la voz "directamente" del art. 45). De otra opinin, Soler, II, p. 267; Nez, Manual, p.
278; Roxin. p. 327 y ss.; Jakobs, p. 789; Bottke, en "Fundamentos de un sistema europeo del Derecho
Penal", cit., p. 309 y ss.
I. Fundamento de la punicin
791
dato ntico. Como contrapartida, cuando se pretende usar el concepto de causante para
definir al autor doloso, se pasa por alto la limitacin que el tipo doloso incluye desde
el dominio del hecho como dato ntico y, con ello, se cae en una extensin inadmisible
del concepto de autor doloso 154.
3. De lo anterior se deriva que la llamada participacin en el hecho culposo no
hace ms que encubrir autora l55 , incluso a veces dolosa l5S. Esta posibilidad aparece
excluida del cdigo alemn, y slo es concebida doctrinariamente por Roxin l57 . En
Blgica se la declara inadmisible partiendo de conocidos referentes jurisprudenciales
que se remontan a la segunda dcada del siglo pasado l58, en contra de la interpretacin
francesa que admite la participacin en delito culposo l59 .
792
da) como tambin del castigo de los anticipos genricos y abstractos de la participacin (como la conspiracy).
3. La tipicidad independiente de la participacin slo puede fundarse en la causacin de una lesin
al bien jurdico independiente de la del autor (la llamada teora de la causacin pura), sostenida
oportunamente por Schmidhauser. Segn esta teora, la participacin es punible porque afecta en
forma independiente el mismo bien jurdico que ofende el delito del autor, es decir, que a participacin conlleva su propio injusto, independiente del injusto del autor. E! hecho principal se
comportara en la participacin de la misma forma que la produccin del resultado para el autor.
Conforme a esta tesis, Schmidhauser tiene que sostener que en los delicia propria el partcipe no
es punible, porque el extraneus ha lesionado el bien jurdico en la forma general en que la ley
lo deja impune162. Un poco ms original que la construccin de Schmidhauser es la llevada a cabo
por Lderssen que, partiendo de la misma teora de la causacin pura, dice que los bienes jurdicos
estn protegidos frente a los ataques de determinadas personas, por lo cual, el que instiga a otro a
que se apodere de una cosa que es de propiedad del instigador, no realiza una conducta tpica, porque
el bien jurdico no est protegido contra l mismo, de la misma manera que la instigacin al suicidio
no es impune, porque la vida est tutelada frente al instigador, pero no frente al suicida. En cuanto
a los delitos propos -o al menos respecto de algunos de ellos- afirma que los bienes jurdicos estn
all tutelados slo frente al autor que presenta las caractersticas tpicas, por lo que reconoce aqu
una dependencia, pero afirma que no es jurdica, sino que se trata de unapura dependencia fctica l63.
Esta teora slo podra aplicarse a la interpretacin de la ley argentina sosteniendo que la impunidad
de la tentativa de participacin es slo una limitacin de la punibilidad, que es un argumento ya
ensayado por Schmidhauser164.
4. Rechazada la posicin que pretende que la participacin configura una tipicidad
independiente l65 , el fundamento de su punicin no se puede asentar en la produccin
de una lesin al bien jurdico en forma independiente de la lesin producida por el
autor. No obstante, se presentan varias tesis que dan por resultado distintos grados de
accesoriedad. As, se han sostenido prcticamente todas las posibilidades, que llevan
a la accesoriedad a lo largo de toda la teora del delito: unos la hicieron depender de
la tipicidad, otros del injusto, otros de la culpabilidad y otros incluso de la punibilidad
del autor. La clasificacin de Max Ernst Mayer agrupa las teoras sobre la accesoriedad
en: (a) la accesoriedad mnima de la participacin, segn la cual es suficiente que el
hecho principal sea tpico; (b) la accesoriedad limitada que exige, adems, que sea
antijurdico; (c) accesoriedad extrema que requiere la culpabilidad; y (d) la accesoriedad
ultraextrema, segn la cual tambin se transmiten a los partcipes las condiciones
personales del sujeto activo del hecho principal. Dejando de lado la teora ultraextrema
-que hoy no tiene seguidores-, la teora de la accesoriedad extrema considera que el
fundamento de la punicin de la participacin se halla en que se favorece la culpabilidad del autor, es decir, se favorece su corrupcin. Esta teora de la culpabilidad 166 ,
pretende que la participacin no se funda en la circunstancia de producir un efecto
sobre el hecho, sino sobre el autor del hecho. En rigor, y por ms que esta tesis
reconozca una doble naturaleza de las disposiciones sobre la participacin, no puede
162
163
Schmidhausser, p. 438.
Lderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, pp. 168, 214 y ss.; el mismo, en CDJP, III-7, 1997,
p. 145
y ss.; en sentido crtico, Welzel, p. 116; Stratenwerth, p. 230; Samson, p. 208.
164
Schmidhauser. pp. 431-432. Mayores detalles explicativos, Sa.x en, ZStW 90, 1978, p. 927 y ss.;
Meyer, M., en GA, 1979, p. 252 y ss. De este modo resulta posible en Alemania la punicin de la
participacin en el suicidio:tambinla participacin en la omisin de socorro mediante un hacer positivo
se convierte en participacin de un delito imprudente (en contra, Jescheck-Weigend, p. 685: SchonkeSchrder-Cramer, Vorbem. 21 al 25).
16>
Postula a la accesoriedad como un baluarte liberal frente a las concepciones extensivas, Jnsolera.
Problemi
di strutlura nel concorso di persone nel reato, p. 10.
166
Sostenida por Mayer, H., Grundriss. p. 155 y ss.; del mismo, Talerschqft, Teilnahme, Urhebersehaft
en "Fest. f. Rittler", p. 243 y ss., y Lehrbuch, p. 318; tambin Less, Der Unrechtscharakter der
Anstifiunii, en ZStW. 69. 1957, p. 43 y ss.; Kohlrausch, en "Fest. f. Bumke", p. 48; Schaffstein. en ZStW,
57, 1938, p. 323.
menos que admitir que esas disposiciones requieren la lesin a un bien jurdico
diferente de la lesin tpica del delito del autor. En la ley argentina tampoco cabe
sostener esta teora, puesto que las disposiciones del art. 48 del cdigo penal son claras
en el sentido de que la culpabilidad no se comparte, al menos como regla general.
5. La teora de la participacin en el injusto sostiene que la participacin es
accesoria de un injusto, pero que el partcipe no viola con su conducta el mismo
precepto que el autor, sino que, al favorecer el injusto del autor, provoca una desintegracin social que afecta la paz jurdica l67. Por esa va se pretende explicar la
participacin en los delitos propios, pues el partcipe, aunque no tenga las calidades
del autor, igualmente alterara la paz jurdica por contribuir al injusto del autor. Se
ha observado que con ello se produce una imprecisa y difusa delimitacin del bien
jurdico paz social, apartndose de los bienes jurdicos de la parte especial l 6 S . Por otra
parte, no puede evitar admitir que quien instiga al apoderamiento de una cosa propia,
toda vez que el injusto del autor es completo y perfecto, tambin sera punible.
6. Esta teora ha sido desplazada por la tesis de la causacin modificada, sostenida
por la mayora de la doctrina l69 , que tambin da como resultado una participacin
limitada, pero que, en rigor, es una teora ms intuitiva que coherentemente elaborada ' 70 . En definitiva esta tesis sostiene que hay una accesoriedad del injusto del autor,
que depende del favorecimiento del mismo, pero no explica casi nada y pretende
fundar as la punicin del partcipe extraneus en el delito propio. Esta teora dominante se mueve entre dos fuegos, pues por un lado, tiene la tesis de la causacin que
-coherentemente desarrollada- lleva a fundar la existencia de tipos independientes
(como lo hace Lderssen). en tanto que, por el otro, se halla con la teora de la
participacin en el injusto, que la lleva a sostener un bien jurdico distinto afectado
por el partcipe. En sntesis, el problema reside en que, si bien la lgica seala que
las caractersticas y el alcance de la accesoriedad deben sustentar el fundamento de
la punicin de la participacin (porque son un derivado de ste), parece suceder lo
contrario, pues si bien no slo en la doctrina alemana 171 se acepta generalmente la
teora de la accesoriedad limitada, no suele explicarse claramente cul es el fundamento de la punicin de la participacin del que se deriva esa consecuencia.
7. La nica explicacin coherente a este fenmeno, que permite cerrar sin artificios
todas las respuestas limitantes de extensiones inadmisibles de la tipicidad, es que la
participacin se dirige contra el mismo bien jurdico del delito del autor, slo que en
forma mediata, justamente porque el partcipe compromete el mismo bien jurdico
afectado por aqul l 7 2 . Esta tesis, modificada en el sentido de que la participacin se
dirige a la misma lesin del autor en forma mediata, es la nica que -sin mayores
esfuerzos- explica satisfactoriamente la participacin en los delicia propria y la
impunidad del partcipe de lesiones a sus propios bienes jurdicos. El partcipe acta
afectando el mismo bien jurdico que el autor, pero slo que no lo hace en forma
directa, sino por medio del hecho antijurdico del autor 173 . De all resulta que cada
167
794
795
796
un belga al arzobispo de Pars; luego su alcance se extendi por la ordenanza nazi del
29 de mayo de 1943, que con reformas se mantiene en los 30 y 31 del StGB, que
abarcan la punicin de fases previas a la participacin, la induccin intentada a un
delito grave, la declaracin de estar a disposicin, la aceptacin del ofrecimiento de
otro y el concierto 188. En cuanto a la tipicidad conglobante, la participacin requiere
que el tipo admita la lesin al bien jurdico tambin por el partcipe y no slo por el
autor. Por consiguiente, ser penalmente atpica la conducta de quien participa en la
afectacin de un bien jurdico propio.
3. El requisito de que el hecho principal sea doloso 189 implica que no basta la mera
representacin errnea del dolo por parte del partcipe l90. Cabe recordar que se ha
intentado solucionar el caso en que el autor acta sin dolo y el partcipe acta con dolo
de participacin, como un supuesto de participacin impropia, acudiendo a la figura
de la Urheberschaft, es decir, de quien presenta la calidad de Urheber o generador191.
Con esta figura de la generacin del hecho se pretenda la creacin de una tercera
forma de participacin l92, con la que se cubran los huecos de tipicidad entre la autora
y la participacin 193. Llevaba razn Welzel en cuanto a que este concepto es un recurso
artificioso que debe rechazarse, pues no hay junto a la instigacin y a la complicidad
una figura de generacin del hecho que sea accesoria de cualquier cosa.
4. No basta con que el hecho principal sea doloso, sino que no debe estar el autor
del hecho en error de tipo en cuanto a agravantes, es decir, que no debe ignorar las
circunstancias calificantes, pues si las ignora, el autor del hecho tendr slo el dolo
del tipo bsico, con lo que su conducta no podr ser tpica del tipo calificado y, por
consiguiente, el partcipe que conoce las circunstancias calificantes que el autor
ignora, no podr en ningn caso ser partcipe de un injusto calificado que no existe.
Tambin el hecho principal debe reunir todos los requisitos subjetivos del injusto, es
decir, todos los elementos subjetivos distintos del dolo.
5. El error de prohibicin del autor del injusto principal no afecta la existencia del
injusto, de manera que siempre estar dado el requisito de la tipicidad objetiva de la
participacin. Toda vez que la tipicidad de participacin reconoce dependencia de un
injusto doloso, no basta con que haya una conducta tpica del autor, sino que, adems,
se requiere que la misma sea antijurdica, es decir, que cuando alguna causa de
justificacin ampare al autor, faltar la tipicidad objetiva en la conducta del partcipe,
por lo que no ser punible nunca la participacin en una conducta justificada. Adems,
cabe tener en cuenta que la tipicidad objetiva de la participacin slo puede tener lugar
cuando la conducta se adeca a alguna de las normas tpicas de la complicidad o de
la instigacin que, lgicamente, no admiten extensin posible.
6. El aspecto subjetivo de la tipicidad de participacin supone el conocimiento de
los elementos descriptos como pertenecientes al tipo objetivo 194. Sobre la base de ese
188
797
1QQ
798
799
Bettiol. p. 575.
Cfr. Supra 5.
Cfr. Wclzel, p. 120; Maurach, p. 681; Samson, p. 217.
Cfr. Stratenwerth, p. 256.
800
ser penado slo como coautor y el que interviene como instigador y cmplice ser
penado slo como instigador 213 , en funcin del principio de subsidiaridad.
IV. Comunicabilidad de las circunstancias
1. En la doctrina nacional se ha llamado comunicabilidad de las circunstancias
a lo que no son ms que las consecuencias de la accesoriedad de la participacin y
del principio de la individualizacin personal de la culpabilidad, aplicado a la interpretacin del art. 48 CP 2 1 4 . El cdigo adopta el criterio de la accesoriedad en el injusto
y no en la tipicidad nicamente, porque en el estado de necesidad justificante y en la
legtima defensa, resulta claro que justifica la conducta del que coopera con el que est
amparado en la justificacin. El principio de la accesoriedad limitada resultara
violado si se pretendiese penar como partcipe a quien acta en forma accesoria de
algo que no es injusto, pero no cuando se justifica la conducta de alguien que participa
de una accin tpica y antijurdica. Esto lleva a afirmar que el art. 48 debe ser
interpretado de conformidad con las reglas que surgen del principio de accesoriedad
limitada puesto que, en caso contrario - e s decir, entendido simplemente en forma
exegtica-, hara trizas el intento de construccin racional de la participacin en el
derecho penal.
2. Esta disposicin es un desafortunado injerto que hizo el proyecto de \&9\,y que, por falta de
comprensin de los autores de los proyectos posteriores, qued mal redactado en el texto vigente.
El proyecto citaba como antecedente el art. 50 del cdigo holands, el art. 74 del cdigo hngaro
y el art. 65 del italiano2'5. En el cdigo holands las circunstancias personales no se comunicaban
nunca, sea que agravasen o atenuasen la criminalidad. Para el cdigo Zanardelli -aunque no lo
deca- tampoco se comunicaban, pero haca la salvedad de que las agravantes se comunicaban slo
cuando hubiesen servido para facilitar el delito y en la medida en que los dems las conociesen. El
proyecto de 1891 tom el sistema italiano, slo que suprimindole la ultima atenuacin facultativa
que ste contena y aclarando su forma con la disposicin holandesa, que en el texto italiano estaba
tcita. Si bien el texto holands parece el ms coherente, el italiano y el de 1891 no dejaban de serlo,
porque agravaban la pena por circunstancias personales slo cuando stas haban aprovechado el
hecho por todos cometido. El proyecto de Segovia segua en general el mismo criterio (art. 37). El
proyecto de 1906 suprimi directamente la disposicin que, en su redaccin actual, reapareci en
el proyecto de 1917 nb con una explicacin incomprensible. La explicacin ms coherente de lo que
quiso decir el proyectista la ofrece Moreno217, pero pas ignorada por la doctrina nacional. En
realidad la frmula legal qued trunca, porque los redactores no se percataron que alteraban
sustancialmente el cdigo italiano sin dar explicacin alguna. De cualquier modo hay que dejar a
salvo que la responsabilidad de esta mala redaccin no corresponde a Rivarola ni a Herrera, sino
exclusivamente a los redactores de la frmula casi definitiva de 1917 en la comisin de la cmara
de diputados. El precepto no parece tener una explicacin coherente y satisfactoria, porque de estar
a su literalidad las cualidades personales conocidas por el partcipe no lo benefician si son atenuantes
y le perjudican si son agravantes. Para mayor desgracia de la redaccin, parece que las cualidades
del partcipe tampoco benefician al autor si son atenuantes, pero las calidades personales del partcipe
perjudican al autor cuando son agravantes, lo que llevara a concluir que la autora es accesoria de
la participacin.
3. Para una reconstruccin racional del art. 48 es necesario comenzar por describir su estructura: el citado dispositivo contiene una regla general y luego formula
213
801
una excepcin. Corresponde iniciar el anlisis por la regla general y, por ende,
determinar ante todo cules son las relaciones, circunstancias y calidades personales que disminuyen o excluyen la penalidad y que, conforme a la ley, slo tienen
influencia respecto del autor o cmplice a quienes correspondan. El principio de
accesoriedad limitada impone que se excluyan del concepto legal todas las referencias contenidas en el injusto; por otra parte -con independencia de la accesoriedad
limitada- nadie ha postulado juiciosamente otra cosa. Por ende, debe concluirse que
se trata de todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que estn
referidas a la culpabilidad y a la exclusin y cancelacin de la penalidad. Conforme a esto, queda claro que la regla general establece que todas las circunstancias
de inculpabilidad y de menor culpabilidad, sean estas ltimas especialmente relevadas - c o m o en el caso de la emocin violenta- o relevadas en general (a travs de
la frmula del art. 41), no tienen influencia ms que para el concurrente en que se
presenten, al igual que cualquier circunstancia que excluya la punibilidad o que la
cancele.
4. La dificultad pareciera plantearla la excepcin: Tampoco tendrn influencia
aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas
por el partcipe. Dicho de otro modo: tienen influencia en la pena del partcipe las
relaciones, circunstancias y calidades personales que agravan la penalidad del autor.
Partcipe en este contexto son los cmplices e instigadores, es decir, partcipe en
sentido estricto2**. Otro entendimiento llevara a sostener que las circunstancias
personales que agravan la penalidad del partcipe tienen influencia sobre el autor, lo
que implicara tanto como hacer a la autora accesoria de la participacin 219 , lo cual
slo se compagina con un sistema de autor nico, con comunicabilidad de circunstancias entre todos los coautores. Dado que el cdigo no sigue el criterio del autor
nico, no cabe entender partcipes en esta excepcin en otro sentido que el estricto.
Por otra parte es el ms limitativo de punibilidad y, por ende, el ms respetuoso de
la legalidad estricta.
5. Existen dos clases de relaciones, circunstancias y calidades personales que
agravan la penalidad del autor, fuera del injusto, y que tienen influencia sobre los
partcipes: (a) unas son las comprendidas en una mayor culpabilidad dentro del marco
del art. 4 1 ; (b) otras son las especialmente relevadas por la ley, tales como los
homicidios calificados por la motivacin. En ambos casos la ley establece que estas
circunstancias tienen influencia, pero en modo alguno transfieren la culpabilidad del
autor al partcipe, como no podra ser de otro modo: conocer la motivacin del autor
puede tener influencia sobre la culpabilidad del partcipe, pero no puede nunca ser
la motivacin del partcipe cuando en realidad no lo sea. El autor y el partcipe tendrn
en cada caso las motivaciones que los hayan llevado a la realizacin de sus respectivas
acciones y stas no pueden ser inventadas por la ley ni por sus intrpretes: el
conocimiento de las motivaciones ms aberrantes del autor puede ser importante para
aumentar el reproche de la accin del partcipe, pero nunca es admisible que sustituya
sus propias motivaciones.
6. Es menester tener en cuenta que se trata de un reflejo de la mayor reprochabilidad
del autor en la reprochabilidad del partcipe, que debe ser valorado en cada caso y que,
en definitiva, resultara tambin de una correcta interpretacin del art. 41, por lo que
el legislador podra haber omitido esta precisin sin desmedro alguno y ahorrando las
mltiples dudas y confusiones que ha generado en la doctrina nacional. La ley dice
claramente que tienen influencia, lo que, por cierto, no es comunicar y menos
extenderse, sino slo producir algn efecto sobre la penalidad del partcipe. Justamen218
219
802
te por esa razn este entendimiento de la unidad textual no pasa de ser lo que indicara
un sano criterio de dosimetra penal, aunque no hubiese disposicin legal que lo
precisase. Por otra parte, disponer que tengan influencia nunca puede entenderse
como la consagracin de una accesoriedad extrema: el partcipe sigue siendo partcipe
del injusto del autor, pero la mayor culpabilidad de ste debe tenerse en cuenta para
cuantificar la pena del partcipe en la medida en que ste conozca las circunstancias
que la fundan y stas determinen mayor culpabilidad de su parte. Esto significa que
los partcipes en los delitos cuya pena no se aumenta o califica por mayor contenido
injusto, sino por circunstancias de mayor culpabilidad -como pueden ser particulares
motivaciones-, en la medida en que estas motivaciones no sean compartidas por ellos
sino meramente conocidas, no pueden ser penados ms que como partcipes en los
injustos del autor, pero dentro de la escala penal del correspondiente delito debe ser
tomado en cuenta su conocimiento de las motivaciones aberrantes del autor para
graduarles la pena, en la medida en que constituyan razones de mayor reprochabilidad
de sus respectivas acciones de participacin.
V. Instigacin
1. Por definicin, la instigacin es una forma de determinacin en la que el
determinador no tiene el dominio del hecho; determinar significa hacer surgir en
el autor la decisin al hecho, es decir, provocar que el autor se decida. El dolo del
inductor deber estar dirigido a un determinado hecho y a un determinado autor, por
lo que la induccin desaparece cuando no puede individualizarse a la persona a la
que se dirige la instigacin, o bien da lugar a otra tipicidad cuando es pblica e
indeterminada. De igual modo, debe estar referido a la ejecucin de un hecho
definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales 220 . De lo expuesto
surge claramente que no puede ser objeto idneo de la instigacin el que ya est
decidido al hecho 2 2 1 , pero esta afirmacin requiere ciertas precisiones, que no suelen
ser siempre sencillas. Por de pronto, estar decidido implica estarlo a un injusto
concreto, pero no en forma general, de modo que quien decide al que ha tomado una
decisin general para que la concrete, est instigando. De cualquier manera, debe
tenerse en cuenta que el dolo del instigador es ms amplio que en la coautora o en
la autora mediata, porque el instigador casi siempre deja librado al autor los detalles
de la ejecucin 222 . Por supuesto que tampoco est decidido el que duda sobre si
cometer o no el injusto. Todo esto demuestra que no es necesario que el instigador
haga surgir la idea misma en el autor, sino que la idea puede estar instalada en el
autor, siempre y cuando el instigador sea el que lo decida a ejecutarla 223 . Tampoco
est decido quien hace depender la ejecucin de una condicin 224 , como es el caso
de quien slo ejecutar el hecho si se le promete o hace efectivo un pago. En tal
supuesto, quien cumple la condicin est decidiendo al autor. Cuando un sujeto ya
se halla decido al hecho, nunca puede haber instigacin. Se ha sostenido que el
reforzamiento de la decisin ya tomada puede constituir una complicidad intelectual 225 en la forma de un aporte psquico al acto 2 2 6 , que quede tpicamente abarcado
por la cooperacin que se presta de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho.
220
Jakobs, p. 808. El particular problema de la induccin sin resultado (tentativa de induccin),
castigada por el cdigo alemn y el anterior texto espaol, lo resuelve de acuerdo a criterios de
peligrosidad ex ante. Gmez Rivero, La induccin a cometer el delito, p. 280.
221
Maurach, p. 687.
222
Schmidauser, p. 444.
223
As, se distingue el exceso en la induccin en los supuestos de los fines -que no es imputable
al autor- y de los medios, v. Daz Roca, Derecho Penal General, p. 251.
224
Cfr. Schonke-Schroder, p. 381; Samson, p. 218.
225
Cfr. Maurach, p. 687; Welzel, p. 116.
226
Schonke-Schroder-Cramer. 26, nin. 5.
V. Instigacin
803
Slo una integracin analgica de la ley penal permitira entender que reforzar la
decisin es cooperar en la ejecucin 227 .
2. Cabe observar que disuadir tambin puede ser determinar 228 , no siendo sencillo
el problema que a este respecto plantea. Como la determinacin slo puede ser a un
delito determinado, la decisin que se hace surgir en el autor tambin debe ser a ese
delito determinado, pero cuando se le disuade de que cometa el injusto del tipo
calificado agravado para que cometa el simple, o bien de que cometa el simple para
que realice el atenuado, no habr instigacin -toda vez que la decisin ya estaba
tomada- aunque se ha opinado que puede haber complicidad intelectual 229 , del mismo
modo que cuando se le disuade de que cometa un tipo bsico o calificado por algn
medio para que lo cometa por otro. El problema inverso que tiene lugar en la hiptesis
en la que al sujeto se le disuade de que cometa el injusto que tena decidido para que
cometa otro agravado (se disuade del hurto para que cometa un robo) es bastante
discutido, pues mientras algunos piensan que debe considerrselo instigador del
injusto agravado 230 , otros consideran que slo debe responder como instigador por el
excedente y como cmplice intelectual respecto de lo que ya tena decidido, como
formas de participacin que concurren idealmente 231 , en tanto que otros opinan que
slo debe responder por la instigacin a la parte que no tena decidida, siempre que
configure un injusto autnomo, debido a que no aceptan que el reforzamiento de la
decisin del autor sea una complicidad intelectual 232 . Esta ltima posicin es la
correcta, en la medida en que no haya una verdadera complicidad o aporte psquico,
es decir, en tanto el reforzamiento no consista en un consejo tcnico o en la promesa
de que se le prestar ayuda despus del hecho.
3. En cuanto al medio por el que es susceptible de cometerse una instigacin, la
discusin es ms formal que de fondo. Para un sector doctrinario se requiere que el
medio sea psquico 233, en tanto que otro sector admite la posibilidad de instigar por
cualquier medio 234 . En realidad, siempre la instigacin se lleva a cabo por un medio
psquico, intelectual o espiritual, desde que debe influirse el psiquismo ajeno para que
el autor tome la decisin. Por consiguiente, para que haya instigacin siempre debe
haber un contacto psquico entre el instigador y el autor. En realidad, el problema se
confunde en parte con la admisin de las tentaciones y medios similares, que para
muchos autores no configuran instigacin 235 . As, se afirma que no comete instigacin
al homicidio quien enva a su casa al marido para que sorprenda a la mujer en
adulterio 236, en tanto que otros sostienen que tambin en ese caso hay un contacto
psquico, porque de toda forma el sujeto acta sobre el psiquismo del autor, como
sucede tambin con quien deja dinero para que otro lo tome o del que descuida la cosa
asegurada. La mayor parte de la doctrina se expresa en el sentido de que la mera
creacin de la ocasin favorable no configura instigacin 237 . En el derecho argentino
227
Insolera, op. cit., seala que la pretensin de hallar participacin criminal en el mero reforzamiento
de la decisin ajena, da lugar auna participacin carente de objetividad tpica, configurando la punicin
de una "mera rebelin moral al ordenamiento".
228
Cfr. Samson, p. 218.
229
v. Maurach, loe. cit.; Welzel, p. 117.
231)
As, Maurach, loe. cit.; Welssels. p. 93.
231
Cfr. Welzel. p. 116; Schnke-Schroder. p. 381.
2,2
As. Samson, p. 218.
233
v. Welzel. p. 116; Schmidhauser. p. 452; Stratenwerth, p. 238.
234
As, Schonke-Schroder, p. 381; Samson, p. 218.
235
Welzel, p. 116; Rutkowsky, en NJW, 1952, p. 606 y ss.
236
Stratenwerth. pp. 238-239.
237
Roxin, Tterschafi, p. 484 ; Mayer, H.. Lehrbuch, p. 321: Otto, en JuS, 1982, p. 560; Schmidauser,
p. 553; Schonke-Schrder-Cramcr. 26, nm. 7; es suficiente una situacin de provocacin para Blei,
p. 285; Herzberg. Tterschafi. p. 146; debe mover al destinatario del influjo a que cometa el hecho.
Jakobs, p. 805; Puppe. en GA, 1984, p. 101 y ss.
804
la solucin parece proporcionarla la misma frmula legal que, para cualquier caso
de determinacin, exige que sea hecha directamente, expresin que no tiene el
sentido de excluir la instigacin en cadena 238 , sino los medios indirectos, esto es,
las incitaciones sutiles, tales como las tentaciones o las sugerencias veladas y
ambiguas 239.
VI. Complicidad
1. La complicidad secundaria consiste en una cooperacin que se presta al autor
de un injusto penal. La cooperacin es la ayuda que el autor acepta, en forma tcita
o expresa, es decir, que la cooperacin siempre requiere una cierta coordinacin entre
autor y cmplice hacia la obtencin del resultado tpico. El conocimiento de la ayuda
y su aceptacin por parte del autor, son presupuestos objetivos de la tipicidad de
participacin secundaria. Si el autor no se entera de la ayuda que se le presta - o si
enterado la rechaza- no puede haber complicidad secundaria. No es necesario que el
autor sepa concretamente de quin procede la ayuda, ni tampoco que cumpla ninguna
formalidad para aceptarla. Nunca puede ser cmplice secundario el que dispone las
cosas en forma tal que el autor resulte engaado y crea que es un efecto de la naturaleza
o del azar. En cuanto a la forma de la complicidad, nada obsta para que sta pueda
tener lugar por omisin 24 , y buen ejemplo de ello dan los casos que estaban expresamente previstos en el cdigo Tejedor, respecto de los funcionarios que, de acuerdo
con los autores, prometan omitir el cumplimento de sus deberes represivos (arts. 49
y51)241.
2. Para que haya complicidad secundaria, la cooperacin no debe ser necesaria para
la comisin del hecho. En cuanto al criterio para determinar la necesidad, la doctrina
local no resulta del todo clara 242 , hasta el punto de haberse pretendido que deba
quedar librada al prudente arbitrio judicial 243 . La necesidad del aporte debe valorarse
siempre ex ante y en concreto, teniendo en cuenta el plan concreto del hecho del autor,
es decir, debe mediar el mismo criterio que ha sido empleado para la determinacin
de la autora 244 . Entre los cmplices simples, es decir, entre quienes cooperan de modo
no necesario a la comisin del hecho, la ley no distingue categoras, aplicando a todos
la escala reducida y remitiendo al art. 41 CP para sus consecuencias en cuanto a la
importancia del aporte, donde expresamente se seala que para individualizar la pena
debe tomarse en cuenta la participacin que haya tomado en el hecho. De esta forma,
el cdigo vigente distingue entre los autores y los cmplices en cuanto a sus consecuencias penales.
3. Esta diferencia tan general no haba sido conocida en el derecho romano, el que slo la admita
para algunos delitos, en tanto que parece consagrarla el derecho penal germnico, particularmente
el derecho longobardo, que disminua la pena de los cmplices que poda llegar hasta la novena parte
de la composicin del autor245. En el Fuero Juzgo, tambin los visigodos distinguan muy frecuentemente entre autor y cmplice, aplicndoles penas distintas en algunos delitos como la violacin246,
2,8
Sobre el diverso sentido que a la voz "directamente" otorga la doctrina nacional, Nez, II, p.
300; Fontn Balestra, II, p. 466; Fierro, op. cit., p. 253; Soler, II, p. 276; etc. Aunque sea distinto el
sentido dado, ninguno de los autores nacionales parece excluir a partir de l la instigacin en cadena.
2
-" En este sentido lo interpretaba en su tiempo Barreto, Estucha de Direito, p. 194.
240
Cfr. Welzel, p. 119.
241
Cfr. Barreto, op. cit., pp. 180-191.
242
v. Daz, p. 112; Nez, II, p. 295; Fontn Balestra, II, p. 483 y ss.
243
244
245
ss.
246
Libro III, Ttulo III, Ley I (Fuero Juzgo en latn v castellano. Real Academia Espaola, Madrid,
1815, p. 52).
VI. Complicidad
805
el rapto247, el hurto24ii, etc., lo que viene a confirmar el origen germano de la distincin249. El cdigo
Tejedor segua el complicado sistema del cdigo de Baviera, segn el cual la cooperacin necesaria
era autora y dentro de la secundaria distingua tres grados (art. 49). El cdigo de 1886 mantuvo
el sistema en cuanto a cmplices de primer (art. 33) y de segundo grado (art. 36), pero elimin los
de tercer grado. El art. 70 del proyecto de 1891 renunci a hacer distinciones entre los cmplices
secundarios, criterio que se sigui en todos los proyectos posteriores (proyecto Segovia, art. 36;
proyecto de 1906, art. 49; proyecto de 1917, art. 46).
4. Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causal para el
resultado 250 . La mediacin de una relacin causal entre el aporte y el resultado es
requisito de cualquier forma de participacin y, por consiguiente, tambin de la
complicidad, sea que sta asuma ia forma de una complicidad por cooperacin fsica
o por cooperacin psquica con el autor 251 . La cooperacin fsica es la accin que
facilita la conducta del autor. En cuanto a la cooperacin psquica o intelectual se
pueden distinguir dos formas: el consejo tcnico y el reforzamiento de la decisin del
autor 252 . La primera es la que proporciona quien da indicaciones que facilitan el
hecho, sea que stas lleguen a su conocimiento por va de su experiencia, de su especial
capacitacin personal o profesional o de sus indagaciones previas. En este sentido,
el llamado entregador es cmplice psquico o intelectual, como tambin lo es el
planificado!- (en tanto ninguno de ambos asuman el papel de instigador). La otra
forma de cooperacin psquica debe ser manejada con cuidado, pues la nica forma
de participacin por fortalecimiento de la decisin del autor que hay en nuestra ley
es la promesa anterior al delito y est sometida a la condicin de ser cumplida con
posterioridad. Esta excepcin -especialmente regulada en forma tan prudente y
meticulosa- revela la inadmisibilidad de la tipicidad por complicidad psquica o
intelectual de cualquier otra forma de fortalecimiento de la decisin 253 .
5. El inc. 5 o del art. 51 del cdigo Tejedor consideraba cmplices de segundo grado, a todos los
que antes o durante la consumacin, hayan prometido a los criminales ocultar el hecho, o darles
cualquier otra ayuda despus de consumado el crimen. El art. 59 mantena la pena incluso en caso
de incumplimiento de la promesa si no la haba retirado antes de la consumacin. Tejedor no agreg
ningn comentario a esta disposicin, porque como no estaba explicada en el comentario parcial
traducido por Vatel, no resultaba comprensible. La disposicin vigente reapareci apenas en el
proyecto de 1917, aunque con la variante notable de exigir para la punicin el cumplimiento de la
promesa254. Resulta muy claro que el criterio de Herrera (segn el cual el reforzamiento de la
voluntad criminal es complicidad) y el de los autores del proyecto del 1917 son diferentes, pues en
tanto el primero crea clara la frmula del proyecto de 1906, los autores del proyecto de 1917 la crean
insuficiente.
6. Si bien la ley exige que la promesa se cumpla con posterioridad a la ejecucin
para que haya complicidad, no contentndose con la mera promesa anterior, esto no
obsta al carcter de complicidad psquica o intelectual al mero hecho de prometer, pues
lo nico que puede ser participacin es la promesa anterior, toda vez que la naturaleza
de las cosas impide que alguien participe en un hecho pasado. Por ende, el cumplimiento de la promesa con posterioridad al acto tiene dos efectos: (a) excluye la
tipicidad de encubrimiento y (b) funciona como condicin para la operatividad de la
coercin penal. La consecuencia de esta previsin en la ley es muy grande porque
247
24S
249
806
255
El desarrollo de la complicidad psquica en la doctrina alemana en Samson, pp. 220-222; del
mismo, Vollendete und versuchte Beihilfe, Diss.; Mezger, Lelirbucb, pp. 411-413; del mismo. Libro
de estudio, p. 299; Schaffstein, en "Fest. f. Honig", p. 69 y ss.; Roxin, en Problemas Bsicos, p. 128
y ss.; con referencia a la complicidad, Herzberg, en GA, 1971, p. 1; Schonke-Schroder, p. 392; Blei,
p. 253; a favor de la impunidad en el caso de fortalecimiento de la voluntad, Hruschka, en JR, 1983,
p. 178 y ss.
356
Cfr. Baumann-Weber, p. 573; Blei, p. 287; Bockelmann-Volk, p. 198; Roxin, Taterschaft. p. 291;
niega la complicidad tras la consumacin, Gallas, en ZAkDR, 1937, p. 439; nunca se responde por lo
ya consumado para Maurach-Gossel-Zipf, p. 315.
257
Cfr. Maurach, p. 694; Schonke-Schroder, p. 387.
808
809
y ss.
1
o 10
excluidos los cursos de accin que slo revelan una posibilidad de afectacin abstracta 5 , en los que no se hace ms que usar un discurso pretendidamente tutelar de bienes
jurdicos para habilitar el ejercicio del.poder punitivo en razn de meras desobediencias administrativas o de criterios de moral subjetiva 6 . La creacin artificiosa de
bienes jurdicos pblicos que no simbolizan ms que desobediencia a la autoridad
(tranquilidad pblica, paz pblica, clima favorable al derecho, etc.), permiti la
legitimacin de tentativas de delitos de peligro que no importan peligros reales para
el ncleo central de bienes jurdicos, lo que constituye una imputacin en violacin
al presupuesto de lesividad por lesin o por peligro de la primera regla de la tipicidad
conglobante, que impide imputar objetivamente la accin que no expresa una
conflictividad lesiva 7 . Consecuentemente, en los casos en que no hay conflictividad
lesiva ni por lesin ni por peligro para el ncleo de bienes jurdicos bsicos, el autor
no est obligado a dar explicacin de su hecho ni la autoridad tiene facultades para
requerirla, lo que excluye a la tentativa de peligro del mbito de lo penalmente
prohibido*. En sntesis, la tentativa de delito es la ms general de todas las anticipaciones punitivas, pero como a la vez seala el lmite que el poder punitivo no puede
exceder, su mbito prohibido queda circunscripto por aquellas etapas del iter criminis
que denotan el comienzo del peligro de lesin y alcanzan hasta el momento anterior
a la consumacin.
4. Desde la decisin como producto de la imaginacin del autor hasta el agotamiento de la ejecucin del delito, tiene lugar un proceso temporal -slo parcialmente
exteriorizado- que se denomina iter criminis. Con ello se quiere significar el camino
jalonado por el conjunto de momentos que se suceden cronolgicamente en la dinmica del delito: concepcin, decisin, preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico y agotamiento del hecho 9 . En
realidad, el desarrollo del delito constituye un proceso continuo o una dinmica
ininterrumpida, en la que se pueden distinguir estos momentos y otros ms, aun
cuando nticamente no hay lmites tajantes en un proceso ascendente hacia la lesin
de un derecho. La dificultad dogmtica de la tentativa radica en que -con indicaciones
nticas, pero sin restricciones categricas en ese plano- por elementales razones de
seguridad jurdica el tipo slo puede tomar en cuenta algunos segmentos temporales
para prohibir, mientras que todos los restantes que no sean expresivos de una proximidad con la lesin, carecen de trascendencia. Resulta, por ende, que hay momentos
del hecho en que se prohibe la interferencia estatal y otros en que lo prohibido es la
conducta del agente. Como regla orientadora general, (a) deviene evidente que las
etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto no pueden ser nunca alcanzadas
por la tipicidad, acorde al elemental principio de Ulpiano cogitationis poenam nemo
patituri0; (b) y pese a que trascienda a lo objetivo y exceda el mbito de la mera
manifestacin de deseo o propsito, tampoco es punible la parte de la conducta
inmediatamente precedente a la ejecucin misma, es decir, la preparacin. Con ello
queda claro que la limitacin a la prohibicin se impone a cualquier momento no
exteriorizado en actos, y a aquellos que, aun exteriorizados activamente, no conllevan
un peligro o riesgo para una libertad bsica, lo que alcanza a las modalidades tpicas
5
Supra 32.
Indagaciones referentes a ello en Baratta, en "Pena y Estado", n 1, 1991, p. 46 y ss quien seala
que con ello no se quiere controlar slo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento.
7
Cfr. Supra 30.
s
En trminos equivalentes, excluyendo las tentativas del mbito de las contravenciones y los delitos
de pel2ro. Feu. Direito Penal, p. 305. La tentativa como delito consumado contra el derecho, Montes,
I, p. 197.
9
Sobre las etapas del iter criminis, en lodos los tiempos, Bertault, Cours, p. 193; Mayer H.,
Grundriss. p. 161: Stratenvverth, p. 188; Wessels, p. 114; Bacisalupo, 1994, p. 334.
10
v. Weteel, p. 187; Vassalli, Scritti Giuridici, I, p. 559.
6
811
812
consenso acrtico en la autoridad sin ms sentido que la pura obediencia, que alienta
conductas dciles y hasta brutales 15. Por ello, tales tipos de meras infracciones de
peligro abstracto legitimadas mediante la creacin artificiosa de bienes jurdicos,
lejos de producir una sensacin de seguridad en el valor del derecho, evidencian la
crisis a que lleva el ejercicio irracional del poder punitivo, y amenazan los espacios
de libertad social indispensables para la convivencia democrtica.
II. Fundamento de la punicin de la tentativa
1. Las opiniones acerca del fundamento de la punicin de la tentativa se dividieron
conforme a las perspectivas legitimantes del poder punitivo de los diferentes autores,
y dieron por resultado que unos intentasen la explicacin en razn de circunstancias
objetivas, y otros lo hiciesen fundados en la subjetividad del agente, sin perjuicio de
una tercera corriente, que se ubic en el marco del pretendido derecho penal subjetivo
del estado. Conforme a estas tres variables legitimantes, se sostuvo una teora objetiva,
otra subjetiva y una tercera denominada teora de la impresin.
2. Para la teora objetiva, muy difundida entre autores antiguos 16 aunque tambin
sostenida por otros posteriores l7 , la ley pena la tentativa porque implica un peligro
para el bien jurdico. La consecuencia de esta teora no es slo la atipicidad de la
tentativa inidnea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurdico en concreto
no haya corrido peligro alguno: quien penetrase en una habitacin en la que no hubiese
nada que hurtar, no cometera tentativa de hurto 18 . Esta teora se oscureci en su
momento al confundirse con la discusin acerca de la determinacin del peligro, pues
en tiempos en que la causalidad agotaba los criterios imputativos, se sostuvo a efectiva
necesidad de una causalidad para el peligro como comprobacin ex post, tesis que
defenda von Buri y a la que Hippel objetaba argumentando que -con semejante
criterio- habra que afirmar que los soldados que volvieron de la guerra no corrieron
peligro alguno, pues slo los cados habran estado en peligro 19. Consecuencia necesaria del punto de vista objetivista es que la pena de la tentativa sea inferior a la del
delito consumado, porque el peligro del resultado siempre importa un injusto menor
que su^advenimiento. En este sentido se corresponde con la ley argentina, que prev una
escala menor obligatoria para la tentativa. Pocas dudas caben acerca de que se trata de
la tesis que mayores garantas ofrece en cuanto a su respeto por el principio de lesividad
y a su coincidencia con el derecho penal liberal 20 , adems de ser la ms clara 21 .
3. En el extremo opuesto se halla la llamada teora subjetiva, que funda la
punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria o enemiga del derecho.
Se sostiene que con la frmula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal. Por esta va se explica la tentativa inidnea y se llega a la equiparacin de la
tentativa con el delito consumado -por tratarse de idntica la voluntad criminal- con
la consecuente paridad de penas o, como mximo, con atenuacin facultativa de la
pena de la tentativa 22 . El subjetivismo tuvo gran nmero de adeptos en Alema15
No es ocioso destacar la demostracin fundada en la experiencia de la Universidad de Yale sobre
los torturadores obedientes, v. Milgram, Obediencia a rdenes criminales.
16
As, Feuerbach, p. 43; Berner. Lehrbuch. p. 153 y ss.; Binding, Normen, III, p. 507; Liszt-Schmidt,
p. 310; Mayer, M.E., Lehrbuch, p. 354.
17
As, Spendel, en ZStW, n 65, 1953, p. 519 y ss. Una profusa informacin en Zaczyk, Das Unrechl
der versuchten Tal, p. 75.
18
von Hippel, t. II, p. 422.
19
von Hippel, op. cit.
20
Cfr. Cobo-Vives, p. 559; Bustos Ramrez, p. 427.
-' v. Petrocelli, // deluto lentato; Fiandaca-Musco, p. 408; Marinucci-Dolcini. p. 289; Romano,
Commemario sistemtico del Cdice Pnale, T. I, p. 557.
Contra todas las teoras de su tiempo, Merkel, Derecho Penal, p. 172, no encuentra diferencias
sustanciales entre el delito tentado y el consumado. Una exploracin general de esta tendencia en Malitz,
813
814
815
una agresin al derecho y que perjudica su segura validez en la conciencia de sta 4 ',
lo que mantiene tambin puntos de contacto con el funcionalismo, que combina la
perspectiva subjetiva con la necesidad preventiva de pena a travs de la creacin de
bienes jurdicos adelantados a un estado previo de lesin. La teora que se le adjudica
a von Bar 42 , se ha visto difundida notablemente por su gran capacidad legitimante
del poder punitivo, y se afirma que la consagra el cdigo alemn de 1975 43 . No
obstante, su enunciado es muy anterior, pues era corriente entre los autores italianos
y franceses de fines del siglo XVIII y del temprano siglo XIX, que la adoptaron de
los prcticos, con base en Farinaccio y Matheus y Sanz 44 . Romagnosi sostena que la
tentativa causa un dao injusto, al perturbar el goce de la seguridad que tiene derecho
a disfrutar la sociedad y sus miembros, por lo que consideraba justo irrogar una pena
a la tentativa, entendida tan slo como causante del temor que infunde injustamente 45 .
Por su parte Carmignani afirmaba que todo delito siempre produce un dao pblico
que no slo proviene de la lesin a la seguridad sino de la disminucin de la opinin
de la propia seguridad4*', y antes Pagano haba sostenido que el delito consumado
lesiona derechos ajenos, en tanto que el conato ofende la tranquilidad y la seguridad
pblica o privada, que es uno de los derechos ms preciados 47 . Con todo, es bueno
hacer notar que los autores liberales acudan al bien jurdico invocado por los prcticos, pero como fundamento para su existencia requeran el peligro para el bien
jurdico lesionado con el delito consumado. En los ltimos aos el funcionalismo
retoma esta tesis en la versin de los prcticos, para convertir la teora de la impresin
en una suerte de derecho a la seguridad jurdica**. De esta manera se marcha hacia
una punicin independiente de la tentativa, puesto que con ella se afectara un bien
jurdico diferente del que quera lesionar el autor, que sera slo el sentimiento de
seguridad y la confianza en el derecho, lo que importa subestimar la afectacin de los
bienes jurdicos individuales, para reemplazarlos por otro bien jurdico de naturaleza
estatal. Por lo dems, las consecuencias procesales seran inadmisibles en cuanto a
legitimacin de la vctima.
8. Aun cuando la doctrina observa que la criminalizacin en el estadio previo a la
lesin de un bien jurdico por lesin o por peligro es de difcil legitimacin en un
estado de derecho 49 , realiza singulares esfuerzos para su justificacin. Por un lado se
pretende que no existiran obstculos para la conversin de injustos administrativos
en penales de excluirse la pena privativa de libertad, lo cual permitira relajar todo
el conjunto de reglas de imputacin, como en los llamados delitos acumulativos, que
constituyen el grado ms extremo de anticipacin punitiva 50 ; de este modo - y con
particular entusiasmo- se facilitara la administrativizacin o banalizacin de la
criminalizacin. Por otro lado, se neutraliza la ilegitimidad de las anticipaciones
inventando un bien jurdico estatal {derecho a la seguridad) que aniquila los bienes
jurdicos individuales, es decir, no habra anticipacin de la lesin por peligro, sino
una supuesta lesin real a un nuevo bien jurdico que pretende extraerse de los restos
de un bien jurdico base aniquilado, como fragmento de ste abarcado por la denominada norma flanqueante^1. Finalmente, para posiciones doctrinarias que adoptan
41
Mezger-Blei, p. 244.
von Bar, Geserz und Schuld im Strafrecht, p. 521 y ss.
43
As, Rudolphi, p. 171.
44
Matheau et Sanz. Tractatus de re criminali, sive controversiarum, p. 355; en idntico sentido,
Mouyardt de Vouglans, Institutes au Droit Criminel, T. I, p. 3.
45
Romagnosi, Genesi, parg. 745.
46
Carmignani. Elementa, parg. 122.
47
Pagano. Principj, cap. XI.
48
Jakobs, Sociedad, norma, persona; tambin en Estudios, p. 315.
49
Baratta, en "Pena y Estado", op. cit.; Jakobs, Estudios, p. 293 y ss.
50
Silva Snchez. La expansin del Derecho penal, p. 108 y ss.
51
Jakobs. op. cit.. p. 313 y ss.
42
816
817
importantes son las consecuencias del llamado dolo de peligro para legitimar la punicin de la
tentativa imprudente, como peligro de un peligro, conclusin a la que tambin se llega mediante la
reduccin de los tipos culposos en tipos dolosos de peligro58, pues en ninguna de las dos conversiones
la produccin del resultado alterara el quebrantamiento de la norma, como ocurre cuando se rechaza
en los delitos imprudentes la relacin de determinacin entre el resultado y la violacin de un deber
de cuidado (realizacin del riesgo prohibido en el resultado). Si para el funcionalismo el derecho
penal tiene por misin garantizar la identidad de la sociedad, y sta se concibe de riesgo, habr
identidad entre el discurso legitimante de las tentativas de delitos imprudentes y la sociedad de
peligro. Por ello cuando se pretende condenar al mdico por homicidio imprudente al no suministrar
un medicamento que deba aplicar, aun cuando no se pueda probar que con ello le hubiese salvado
la vida, en rigor se lo condenara por una tentativa no prevista en la ley.
12 Esta tesis acepta que la tentativa es un caso ms de anticipacin de la punibilidad y, por ello,
es una tipicidad independiente de la que adelanta, pero porque es de peligro en un caso y de lesin
en otro. Con todo, sostiene de inmediato que la consumacin es un concepto formal que nada indica
sobre el peligro o lesin para los bienes jurdicos, y que el fundamento de la tentativa es equivalente
al de la consumacin, pues se niega que el peligro -como concepto cuantificable- sea idneo para
la distincin. Se afirma que entre la preparacin y la tentativa se pueden a lo sumo diferenciar grados
de peligro, pero no peligros cualitativamente distintos. Conforme a este criterio pareciera que el
peligro que implica la compra del arma asesina para la vida del sujeto pasivo, es conceptualmente
idntico al peligro que sufri si despus del atentado fue salvado slo por la pericia y la celeridad
del cirujano. Por este camino es imposible que la doctrina y los jueces puedan poner algn lmite
a las anticipaciones criminalizantes del legislador poltico.
III. La dialctica en el iter crminis:
la tentativa como negacin de la consumacin
1. La tentativa de un delito de lesin -que son los nicos en que se concibe una
anticipacin punible respetuosa de la lesividad- representa una tipicidad diferente
aunque de formulacin general, cuya sancin penal slo es posible en razn de la
proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesin). De este modo valen
respecto de la tentativa todas las limitaciones acotantes impuestas por la tipicidad
sistemtica y conglobante, como las que vienen sealadas por la justificacin y la
culpabilidad 59 . Con ello se quiere significar que como general tipicidad de peligro,
la tentativa puede encontrarse amparada por la ausencia de un elemento del tipo
sistemtico (vgr. disparar sobre un cadver que se cree persona), por el cumplimiento
de un deber cuando la obligacin es frustrada por un tercero que la impide (vgr. al
polica que le frustran dolosamente cumplir con la orden de detencin), por la
insignificancia del peligro en los mismos casos en que la consumacin resultara
insignificante, por el consentimiento, como por cualquier causa de justificacin o de
exculpacin, lo que no se deriva de que la tentativa sea una fraccin objetiva incompleta de un delito consumado cuyo aspecto subjetivo se encuentra completo, sino
porque se trata de una programacin criminalizante anticipada a la del delito consumado y de formulacin general, cuya naturaleza es equivalente a cualquier otra
tipicidad de peligro de lesin.
2. La tentativa no constituye una parte punible del hecho consumado en razn de
un dolo completo, que es bsicamente la tesis general de la doctrina que sigui el
Reichsgericht60
y que legitima su punicin por expresar una voluntad delictiva
contrara a la norma, donde la conflictividad lesiva queda opacada por lo subjetivo.
Contra esta opinin, cabe la objecin de que lo subjetivo no puede justificar una pena,
^ Jakobs, Imputacin objetiva, pp. 104 y 125; Farr Trepat, La tentativa de delito, p. 128, postula
la creacin de tipos de peligro antes que la tentativa de delito imprudente.
55
Desde que la tentativa no tiene autonoma sustancial respecto del delito consumado, v., por todos,
Reale Jr., Parte Geral do Cdigo penal, p. 52.
60
v. Schnke-Schroder. p. 309.
818
sobre lo que hay general acuerdo, pues incluso quienes asumen posiciones extremamente
subjetivistas se ven precisados a rechazar la punicin de las tentativas supersticiosas,
irreales o delitos putativos. Pero adems, tambin debe tenerse en cuenta que en la
perspectiva de un saber penal contentor y limitante del poder punitivo, lo subjetivo
constituye un lmite a cualquier ejercicio habilitante grosero, como sera la pretensin
de penar como doloso lo imprudente, lo que se vea claramente antes del desarrollo
de la tipicidad imputativa, cuando el dolo en el injusto serva de lmite acotante de
la desmesura del dogma causal. Con todo, el dolo siempre es un filtro acotante de la
lesividad, de modo que lo subjetivo no puede ser nunca fundamento supletorio de
sta 6I . Precisar la funcin acotante del dolo - y negarle cualquier funcin sustitutiva
de la lesividad- tiene consecuencias para toda la teora del delito, pero en la tentativa
evita las imprecisiones que llevaron a maxmizar el poder punitivo sobre acciones no
peligrosas sistemticamente atpicas (tentativas inidneas por ausencia de tipo) o
conglobantemente atpicas (por ausencia de dominabilidad). En estos casos, tanto
como en los delitos que anticipan meros peligros de peligros (abstractos), la pena
carece de fundamento objetivo (conflicto) sobre el que asentar el dolo como elemento
filtrante, y no es admisible la sustitucin de su funcin apelando a su transformacin
en sntoma de desviacin de una media normativizada que perturba externamente 62 .
3. Lo que decide una consideracin diferente de la tentativa respecto del hecho
consumado es la diversa naturaleza del conflicto que expresan, no slo desde la
perspectiva del resultado para la vctima o el autor, sino tambin desde la representacin del agente, es decir desde lo subjetivo. Nadie duda de que lo externo (conflictividad
lesiva) que perturba, no es igual para el autor (y con ms razn para la vctima) en
la tentativa que en el hecho consumado, pero tampoco se puede dudar de que lo
subjetivo es por entero diferente tambin en ambos casos, si es que se quiere evitar
incurrir en elementales errores lgicos y ontolgicos. Estas objeciones fueron tempranamente advertidas por el penalismo liberal, cuando comprendi la necesidad de
diferenciar la tentativa del hecho consumado, no slo en funcin de impedir
criminalizaciones aberrantes propias de la inquisicin 63 , sino tambin porque el
conflicto que implicaba la tentativa era diferente al de la consumacin. Aunque en
esta crtica se le asignara a la tentativa un status de derecho relativo a la seguridad
pblica, ste no sustitua al peligro de lesin sino que se fundaba en l, lo que se
relevaba para reclamar una reaccin punitiva atenuada, que las leyes de la poca no
respetaban en los delitos atroces y slo mitigaba la prctica de los tribunales.
4. La contradiccin que en lo objetivo enfrenta la tentativa con el respectivo hecho
consumado, es paralela a lo subjetivo. As como una moneda de cincuenta centavos
es algo distinto a una de un peso, y nadie se animara a afirmar que la primera es
la mitad de la segunda, tampoco un suceso tpico completo es equivalente a tina
fraccin del mismo en su aspecto objetivo ni subjetivo, de la misma manera que un
lienzo en blanco con los primeros trazos no es igual a la pintura concluida. Esto se
entiende al menos desde que la dialctica corrigiera el principio de identidad: el
axioma A es igual a A es el punto de partida del conocimiento ms rudimentario,
pero a la vez es fuente de errores, pues es verdadero slo y en tanto el axioma se
inscriba en una lgica esttica, que slo juzga cosas fijas e inmutables, lo que
tambin parece imposible dado el carcter esencialmente dinmico de la realidad,
conocido al menos desde Herclito en la tradicin filosfica occidental. La dialctica
introduce una correccin al principio de identidad con la consideracin del tiempo:
61
819
como todos los entes son en el tiempo y ste es condicin fundamental de existencia,
el axioma A es igual a A slo es vlido para un ente que no cambie, es decir para
un ente que no existe, que es en definitiva el ente de Parmnides. Con la tentativa
y el hecho consumado respectivo se comete el mismo error lgico. En efecto, en el
mejor de los casos podra decirse que el dolo del hecho consumado se presenta en
algunas tentativas acabadas, pero en el resto de las tentativas el dolo de consumacin
se hallara incompleto o no desarrollado. Slo desde una perspectiva esttica -desde
el ente parmendico- puede excluirse lgicamente toda diferencia y no concebir el
cambio en las cosas o el desarrollo de una conducta real; slo desde ese punto de
partida no habra ninguna razn para que una conducta se transforme en otra cosa
distinta a lo que era originariamente.
5. El dogma de identidad lleva al error de considerar al dolo siempre equivalente
(el dolo en la tentativa y en el delito consumado) y, como inmutable, no permite que
se conciba su alteracin en el curso de un proceso en que an no es lo que tiende a
ser 64 . Pero la conducta humana en tanto temporal es eminentemente dinmica y, por
ende, cambia confrontndose identidad y diferencia. Lo mismo ocurre con todas las
cosas: una planta, un animal o una clula son en cada momento idnticos a s mismos
y estn al mismo tiempo volvindose distintos; as como el fruto est determinado polla evolucin de una semilla, pero a la vez es su negacin, lo mismo ocurre en la accin
humana: entre una lesin a la integridad fsica y la tentativa del mismo delito, la nica
identidad subjetiva que puede establecerse est dada por la razn necesaria y suficiente
que orienta el desarrollo, como fuerza que tiene que llegar a ser, pero sta es otra
subjetividad producto de una idealizacin que no puede confundirse con el dolo ni con
las intenciones en general. Si bien el dolo se desarrolla a partir de una etapa del iter
criminis, cada fase subjetiva es distinta y opuesta a la que deja en el camino; de all
que la tentativa como dolo -al par que como conflicto lesivo- sea algo distinto a lo
que todava no es (fracaso o consumacin). Inversamente, el fracaso o la consumacin
no puede equipararse con lo que ha negado en su evolucin.
6. Cabe advertir que desde muy antiguo se ha pensado que en la tentativa el dolo es diferente
y menor, al punto que RomagnosiM asimilaba la pena slo en e delito frustrado, lo que le criticaba
Carmignani afirmando que en la tentativa siempre media un defecto de sujeto 66. Esta tesis de menor
dolo segn Bohmer se remonta a Catn67. De Simoni.en una monografa del temprano siglo XIX
-invocada por Carmignani en apoyo de su tesis- sostiene que la pena debe cuantificarse conforme
al grado de aproximacin a la consumacin, porque denota el grado de peligro, que indica -a su vezel inters de la sociedad. Pero este inters -agrega- no se debe calcular de otro modo que por los
grados de fuerza poltica y de malicia que conlleva la tentativa criminal. En trminos de la poca
lafuerzapoltica era el peligro para el bien jurdico y la malicia era el dolo. Si bien explica el menor
dolo con argumentos confusos, en algn momento, para fundar la mxima de que cuanto ms lejos
de su verdadero resultado se halle la tentativa, tanta menor fuerza poltica y malicia encierra y
contiene, deja entrever que en la tentativa el dolo no ha tenido la fuerza de remover todos los
obstculos que se oponen a la consumacin 6S. La idea es bastante moderna: si el dolo importa una
planificacin de la causalidad, cabe suponer que cuanto ms lejanamente del resultado se detiene
la tentativa, peor planificada se hallaba y menos idnea era la accin para producir el resultado,
habiendo una relacin directa entre la calidad de la programacin de la causalidad y el grado de
peligro corrido por el bien jurdico. En definitiva, la impunidad de la tentativa supersticiosa -sobre
lo que hay general coincidencia- no es ms que una atipicidad fundada en un_error muy grosero
sobre la causalidad.
64
Contra el dogma de la identidad, Struensee, en "GedSchnisschrift f. Armin Kaufmann", p. 523.;
asimismo en "Revista de Poltica Criminal y Ciencias Penales", n especial 1, 1999, Mxico, p. 23;
cercanamente tambin, Farr Trepat, op. cit., p. 131.
63
Romagnosi, Genesi, p. 254.
66
Carmignani, Juris Criminalis Elementa, p. 68, nota I (Elementi, p. 88, nota 5).
67
68
820
7. Las mltiples tesis contemporneas que en exacta oposicin a lo aqu sostenido aproxima
hasta la identidad total el delito consumado y la tentativa, parten de un ilcito concebido cotn
contradiccin entre lo que el agente se representa con lo que una norma valora negativamente, tesi
que se deriva del presupuesto dogmtico de que la norma jurdico-penal cumple la funcin di
normalizare! futuro segn la voluntad de la autoridad y conduce necesariamente a la mposibilida
de distinguir el delito tentado del consumado, pues en este esquema la motivacin negativa o defectc
volitivo en la mente del autor 69 que demanda el tipo es igual en un caso que en otro, de modo qu
el quebrantamiento de la norma est perfecto con la tentativa acabada. Sin embargo - y desde iguale:
posiciones preventivistas- el funcionalismo se aparta de esta concepcin por entender que se halh
presa del dogma de la proteccin policial de bienes jurdicos 7 0 , sustituyendo esta ficcin tutelar poi
otra de cuo hegeliano, al tiempo que asigna como misin de la norma jurdico-penal la garanto;
de la identidad de la sociedad.
8. Lo cierto es que -con independencia de cualquier crtica que pueda formularse a esto;
conceptos de injusto-, por ninguna de ambas vas (por cierto que abiertas por Welzel y el finalismo) 7
es posible mantener la tradicin liberal que seala a la tentativa y a la consumacin como conflictos
diferentes y con consecuencias que no pueden equiparase. El apartamiento del liberalismo penal le
produce la elevacin de la representacin del autor-o del defecto cognitivo de su mente- a nclec
sintetizador del ilcito penal, lo que jams hizo el liberalismo y no por desconocimiento del valor de
los elementos subjetivos. Muy por el contrario, la tradicin liberal construy su dogmtica er
resistencia contra un poder punitivo que operaba sobre creencias e intenciones. Por ello, la sendas
abiertas en este punto por la concepcin finalista, lejos de constituir un avance para la distincin entre
tentativa y consumacin, determinaron su oscurecimiento, lo que en su evolucin seala el abisme
que separa la tentativa como peligro de lesin frente a la tentativa como proximidad al quebrantamiento de una norma. Quiz sea el de la tentativa uno de los captulos en que con mayor frecuencia
se incurri en confusiones de todo gnero: la objetivacin causalista del injusto se quedaba sir
materia en la tipicidad y, consecuentemente, apel a considerar el entero dolo del delito consumado
como un elemento subjetivo del injusto de tentativa (sin contar con la inslita propuesta de la vieje
escuela austraca, que vio en ella un supuesto de culpabilidad sin tipicidad). El finalismo welzelianc
sali al cruce de estas incongruencias postulando que el mismo dolo se hallaba por entero tanto er
la tentativa como en el delito consumado. En realidad, con ello se pas por alto que la tentativa e;
un delito incompleto, pero no en el sentido de que le falte un aspecto objetivo nicamente, siru
en el de que es un ser que an no lleg a ser completamente, es decir, que se trata de una tipicidac
que es diferente tanto objetiva como subjetivamente.
IV. L a c o n s u m a c i n c o m o lmite d e la tentativa
1. Si la tentativa es la c o n d u c t a punible que se halla entre la preparacin n o punible
y la c o n s u m a c i n del d e l i t o 7 2 , la c o n s u m a c i n s u p o n e la c o m p l e t a realizacin del tipc
penal, pues de la configuracin del respectivo tipo d e p e n d e r en q u m e d i d a el autoi
d e b a realizar su resolucin criminal para a l c a n z a r l a 7 3 . N o obstante, la d e t e r m i n a c i r
del m o m e n t o c o n s u m a t i v o presenta dificultades q u e d e b e n ser resueltas p o r lo regula]
en la parte e s p e c i a l 7 4 . Si bien d e s d e el m o m e n t o en q u e se opera la c o n s u m a c i n , poi
definicin se e x c l u y e toda la punibilidad p o r tentativa, esto requiere a l g u n a s precisiones, ya q u e n o s i e m p r e la c o n s u m a c i n agota la ejecucin del delito, p u e s cor
frecuencia la consumacin formal se distancia del agotamiento
natural, d a n d o lugai
a un p e r o d o en q u e el delito est c o n s u m a d o p e r o n o a g o t a d o 7 5 . Se hace claro que
m
821
822
al autor que, en caso contrario, sera penado conforme a un concurso real de conductas
calificadas y no calificadas. Por supuesto que, a la hora de cuantificar la pena, deber
tenerse presente en qu medida inciden las calificantes y suponer que la lesin es
mayor cuando en la realidad acompa a toda la conducta que cuando lo hizo slo
en un tramo de sta.
823
la comn naturaleza subjetiva. De ello se sigue que la tentativa pueda contener los
mismos elementos subjetivos distintos del dolo 8 4 .
3. Por otra parte, la referencia a delito determinado no excluye la posibilidad de
una tentativa con dolo eventual, pues la palabra determinado del art. 42 del CP tiene
otro sentido, dado que de ninguna manera puede haber un fin de cometer un delito
indeterminado, lo que sera una monstruosidad ontolgica 85 . Tanto razones histricas
como dogmticas indican que la palabra determinado significa que la ley ha optado
por excluir las tentativas de delitos contra la vida y la integridad fsica cometidas con
dolo de mpetu de la frmula del art. 42 y de sus consecuencias penales 86 . El dolo de
mpetu 87 es el que responde a una reaccin sbita, poco planificada o -como deca
Carrara- el que tiene lugar por subitneo impeto di ajfetti^, por lo que normalmente
coincide con situaciones de emocin violenta; pero como slo algunos delitos en
estado de emocin violenta -excusable o no excusable- se cometen con dolo de mpetu,
es vlida la advertencia de que puede haber tentativa con emocin violenta 89 . Tambin
el dolo de mpetu puede ser a la vez dolo eventual, que es el nico supuesto en que
la ley argentina no acepta la tentativa con dolo eventual, al menos en los delitos contra
la vida y la integridad fsica de las personas, porque la ley -con la palabra determinado- recept parcialmente la tesis carrariana, segn la cual no es posible la tentativa
con dolo de mpetu. A esta tesis adheran varios autores de su poca 90 , afirmando que
en tal supuesto no puede imputrsele al sujeto la comisin de una tentativa de
homicidio, puesto que lo nico que pone de manifiesto es una genrica voluntad de
agredir. De cualquier manera, no es una cuestin que interese resolver, pues aunque
se admita la tentativa con dolo de mpetu, en la ley argentina es atpica.
4. La expresin determinado proviene de que el legislador argentino acept la tesis de Carrara
que haba rechazado el cdice Zanardelli. E\fin de cometer un delito proviene del cdice Zanardelli:
El que con el fin de cometer un delito -dice su art. 6 1 - comienza con medios idneos la ejecucin
pero por circunstancias independientes de su voluntad, no cumple todo lo que sea necesario para
la consumacin del mismo. En la discusin de la comisin italiana. Conforte propuso que la frmula
dijese delito dolosamente emprendido, lo que fue objetado entre otros por Carrara, por lo que se
propuso voluntario^. En reunin posterior Tolomei propuso con la intencin de cometer un
delito92. Carrara plante entonces la imposibilidad de la tentativa con dolo de mpetu, pero su
inclusin en el texto fue rechazada unnimemente porque se pens que dara lugar a abusos 93. Cabe
recordar que Carrara aplaudi la frmula del cdigo de Zurich, que exclua al dolo de mpetu de
la tentativa 94. El cdigo de Zurich deca: Los actos con los que se ha emprendido pero no consumado
la ejecucin de un crimen o delito deliberados, son punibles como tentativa de estos ltimos.
Como la tesis de Carrara fue rechazada, el proyecto Zanardelli de 1887 estableci la frmula del
fin de cometer un delito, precisando el ministro que no se exclua al dolo de mpetu. Adn Quiroga
y Ri varla se hicieron cargo de la tesis carrariana en la Argentina 9-\ A partir del planteo de Ri varla
el problema fue considerado en el proyecto de 1917, cuyo art. 42 deca El que comienza la ejecucin
de un delito premeditado de antemano96. Esta frmula fue criticada por Gonzlez Roura97, y
84
85
v. Supra 34; tambin, Cavallero, Algunas consideraciones sobre el dolo y la tentativa, en JA,
5-V11I-1981.
86
Cfr. Blei, p. 307.
87
Sobre este concepto, Supra 34.
88
Carrara, Programma, I, p. 326.
89
Cfr. Jakobs, p. 867.
90
Por ej., Haus. Principes Gnraux du Droit Penal Belge, I, p. 218.
91
Crivellari, IV, pp. 16-17.
92
dem, p. 18.
93
dem. pp. 21-22.
94
Cariara, /( Cdice Pnale Zurighese ntralo in vigore il 1 Febbrato 1871, p. IX, nota 14.
95
Quiroga, Delito y Pena. pp. 124-125; Rivarola, pp. 277-281.
96
Proyecto, 1917, p. 85.
97
Edicin oficia!, p. 254.
824
finalmente el senador Rojas en su dictamen postumo se hizo cargo de sta y la comisin del Senado
emple la expresin con que encabezaba Rivarola el prrafo en que se ocupaba del tema (Dificultades para reconocer la tentativa en los casos de dolo indeterminado) 98. Por otra parte, la doctrina
de la poca hablaba frecuentemente de dolo indeterminado, pero la comisin emple la expresin
determinado en forma que califica al sustantivo delito. En una reconstruccin dogmtica cabe
entender que la expresin fin de cometer un delito es igual a dolo y que determinado es el dolo
y no el delito de su definicin.
5. La prueba dogmtica de esta conclusin se halla en la tipificacin del abuso de
armas en los arts. 104 y 105 del CP, pues disparar un arma contra una persona no puede
ser en nada diferente que intentar matar o intentar lesionar, y la agresin con toda
arma no puede tener otro sentido que el de intentar lesionar o matar a alguien. No
se trata de disparar al lado de la persona, a centmetros de sus pies o a milmetros de
su cabeza, sino de disparar contra la persona misma; tampoco se trata de esgrimir un
arma sino de agredir con un arma. Como sera absurdo pretender que los arts. 104
y 105 desplazan la tipicidad de la tentativa de homicidio cuando se lleva a cabo con
un arma, la nica explicacin coherente que tienen estos tipos es que el legislador
argentino ha sacado del mbito anticipatorio de punibilidad propio de la tentativa las
conductas que son un comienzo de ejecucin del homicidio y de las lesiones con dolo
de mpetu, captando en tipos especiales las que considera ms graves, aunque de
cualquier manera, las somete a una pena menor que la de la tentativa. En sntesis, el
art. 104 abarca supuestos de dolo de mpetu que pueden ser tambin casos particulares
de dolo eventual que la ley argentina desplaza de la tentativa, pero no por ello puede
pensarse que la frmula del art. 42 excluya todos los dems casos de dolo eventual
que no son, a la vez, dolo de mpetu. Por consiguiente, no es admisible el dolo eventual
como aspecto subjetivo de la tentativa slo (a) cuando tampoco lo admite el tipo del
delito consumado y (b) cuando lo rechaza la propia ley, como sucede si a la vez es dolo
de mpetu en los delitos de homicidios y lesiones.
6. No debe confundirse el problema del dolo eventual con el requerimiento de una
decisin cierta y procesalmente probada de obtener el resultado o abarcativa de su
produccin, porque sin ella directamente no existe dolo, como en el supuesto en que
el agente se reserva la resolucin para la ocasin en que se presente cierta circunstancia. Por el contrario, hay decisin - y por consiguiente, dolo- cuando un sujeto ya
ha tomado la resolucin y slo deja la ejecucin condicionada a cierta circunstancia
(como puede ser si se niega lo mato). En consecuencia, existe decisin en los
siguientes casos: cuando se esconden divisas en el guardbanos del automvil, en caso
de que en la frontera no las dejen sacar legalmente " ; cuando el mdico revisa a la
embarazada para saber si el aborto no es peligroso, pero con la decisin de hacerlo
en el caso de que no lo sea (no la habr si posterga la decisin para despus del
reconocimiento); cuando se da comida envenenada al perro condicionando el robo a
que la coma; cuando ya resuelto el hecho se inspecciona el objeto para comprobar su
utilidad l 0 .
II. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecucin
1. La distincin entre actos preparatorios -excepcionalmente punibles- y actos de
tentativa es uno de los problemas ms arduos de la dogmtica y, con seguridad, el ms
difcil de la tentativa. La frmula legal del comienzo de ejecucin - d e origen
napolenico- no pasa de ser un indicador general que se hace menester precisar para
su aplicacin, atendiendo su conexin con el tipo de lesin, es decir con el tipo legal
* Rivarola. op. cit.. p. 277.
w
Cfr. Schonke-Schroder. p. 302: Rudolphi. p. 171: el tribunal del Reich sostuvo lo contrario.
100
Cfr. Schonke-Schroder. loe. cit.
825
826
111
Cfr. Maurach, p. 499.
112
Frmula de Frank (SiGB,
1 3
827
La apelacin al plan concreto del autor parece hallarse en Kohler (sobre ello Salm, Das vesuchte
828
de su especial funcin limitadora- es el correctivo adecuado para los casos de adelantamiento (para
excluir la consumacin o la tentativa), invierte este signo cuando se le asigna a la representacin del
autor un valor fundante, que no tiene sustento en la realidad del mundo: por ejemplo, a un autor
que segn su plan ha previsto envenenar a otro con una serie de veinte dosis graduales, cuyo efecto
letal se producira con la ltima, si se produjese la muerte con la primera, no podra imputrsele ms
que por imprudencia (adems de la tentativa, claro est), porque no puede seguirse un concepto de
dolo totall34. Tambin es correcta la solucin por la impunidad (sin perjuicio de las lesiones culposas)
cuando A quiere matar a B, que sabe que a cierta hora pasa por la encrucijada, pero la vctima llega
una hora antes al lugar y A se encuentra practicando disparos para no fallar y por esa razn los
disparos rozan a B 135. En ambos casos hay peligros inmediatos a una consumacin, aunque en esta
ltima el peligro no est abarcado por el dolo tpico, pues los disparos aparecen segn el plan del
autor como preparatorios de un comienzo de ejecucin. Pero el criterio que procura hacer fincar la
distincin omitiendo el dato objetivo del peligro de lesin, est necesariamente obligado a reconocer
que con el mero dato subjetivo se puede legitimar la tipicidad de una tentativa inidnea, aun cuando
no sea expresiva de ningn peligro. Aunque sin llegar a este extremismo punitivo, pueden imaginarse
supuestos en los que el autor crea que se aproxima a la consumacin mediante actos, y ello resulte
errado, corno en el ejemplo de la emboscada, donde la vctima en lugar de llegar al medioda, pas
a medianoche o no pas ese da. Por ello -y en consonancia con el fundamento de la punicin de
la tentativa- el lmite slo podr estar definido cuando el peligro para la afectacin coincida con el
plan del autor (criterio objetivo individual), es decir atendiendo al cmo de la realizacin tpica, lo
que es compatible tambin con la imposibilidad de imputacin de las tentativas inidneas, en que
el peligro slo existe en la imaginacin del autor referida a su plan concreto.
9. La teora objetiva con el correctivo del plan concreto del autor, tiene la ventaja
de introducir un elemento individualizador del momento de relevancia del peligro que
es un dato subjetivo, pero que no subjetiviza el peligro, porque su naturaleza es
susceptible de ser valorada por un tercero en cuanto a la determinacin de la proximidad inmediata a la realizacin tpica. As cuando una persona quiere envenenar a
otra con una comida y coloca en ella el veneno, depender del plan concreto si se la
debe servir a la vctima o si sta se la ha de servir directamente, para que haya en el
primer caso aun un acto preparatorio y en el segundo una tentativa l36 . Es decir que
la referencia al plan del autor es un dato subjetivo que restringe la extensin de otro
objetivo, pero en ningn caso puede operar en forma independiente al requerimiento
de objetividad dado por la proximidad a la consumacin, sino que debe complementarlo. De all que puede sintetizarse este criterio afirmando que la tentativa comienza
con aquella actividad que inicia un curso de accin peligroso para la lesin del bien
jurdico (comienzo de realizacin del tipo del delito) segn el plan concreto del autor.
10. En la doctrina nacional se observa la tendencia al criterio objetivo con complementacin
material inclinada hacia el peligro 137. Cabe advertir que el criterio objetivo individual ha sido
receptado en la doctrina argentina, particularmente por Nez, que ha seguido los pasos de la
doctrina alemana con interesantes referencias en la francesai3li. En los ltimos aos Pessoa ha
dedicado particular inters al tema, desarrollando la teora del acto productor de la finalidad como
acto de tentativa, a partir de una divisin funcional de los actos que configuran la estructura del plan
concreto y que distingue entre actos productores y facilitadores, siendo los ltimos de naturaleza
preparatoria. Se trata de un interesantsimo ensayo dirigido a perfeccionar el criterio objetivo
individuall39.
11. De cualquier manera, no debe ocultarse que el criterio objetivo individual -que
procura plasmar legislativamente el art. 22 del cdigo alemn- tampoco proporciona
una regla cierta para sealar el lmite preciso entre los actos preparatorios y los de
154
Aunque con base en distinto fundamento, admite la graduacin del dolo para Hegar a la misma
solucin. Sancinetti. Teora, p. 424 y ss.
135
Rudolphi. Kommentar. 22. nm. 15; en contra Jakobs, p. 884.
136
Rudolphi. p. 174.
137
Fras Caballero, Temas, p. 180; Fontn Balestra, II, p. 366.
138
Nez. Manual, p. 268.
139
Cfr. Pessoa. La tentativa.
g29
Cfr. Becher, Zur Abgrenzwig vori Vorhereitung und Versuch gemass 22 des 2. StrRG.
Jakobs. p. 884.
142
Stratenwerth, p. 197.
143
Rudolphi, p. 174.
144
Cfr. Hennau-Verhaegen, p. 154.
145
v. Welzel, p. 191; Rudolphi, p. 175.
146
Por ejemplo, Maurach, p. 503.
147
As. Rudolphi. p. 175.
148
Cfr. Supra 29.
149
Nez, Manual, p. 269.
141
830
determina a otro que acta en forma meramente inculpa! le. En tal caso -salvo
circunstancias muy especiales IS0 el determinador ser instigador y la tentativa de
instigacin no es punible hasta que el determinado no comience la ejecucin del
hecho. Por ende, habr tentativa de homicidio cuando el autor coloque balas verdaderas en el arma que utilizar el bromista o el actor, y hay tentativa de hurto cuando
amenace de muerte a otro para que lo cometa. En lugar, es por regla tentativa de
instigacin atpica -es decir, acto preparatorio- el discurso que se le dirige al psictico
para convencerlo de que su vecino lo persigue. En el caso del que amenaza a alguien
de muerte para que mate a otro, habr un delito de coaccin, pero no tentativa de
homicidio, pues el coaccionante ser instigador. Por supuesto que habr tentativa de
homicidio contra el coaccionado cuando la coaccin importe la decisin de matar al
coaccionado en caso de negativa y el autor ya le apunta con el arma: existe un claro
dolo alternativo, que implica la decisin de matar al coaccionado, aunque sometida
a la condicin de que no cumpla la orden.
4. Se ha sostenido que los delitos que exigen habitualidad no admiten la tentativa 1 5 1 , lo que slo es correcto desde la perspectiva que considera que esos tipos
demandan una pluralidad de acciones. La solucin no puede sostenerse si se entiende
que la habitualidad es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo y que la
repeticin de acciones no pasa de ser una presuncin o indicio de sta l52 . Desde esta
ltima perspectiva puede decirse que el tipo que exige habitualidad demanda una
accin acompaada de la intencin de su repeticin habitual, de modo que mientras
ese elemento subjetivo acompae a la tentativa, sta ser tpica. As, es tentativa de
usura calificada la que realiza quien est concertando el otorgamiento de un primer
crdito usurario en el marco de la flamante empresa dedicada a ello.
5. En los casos en que se realiza todo lo que segn el plan deba hacerse (por ej.
dejar preparada la comida envenenada para que el ausente la ingiera a su regreso),
es decir tratndose de una tentativa acabada, es evidente que hay comienzo de
ejecucin i53 . Sin embargo se opina que mientras el autor conserve el hecho bajo su
control no se produce tentativa 154, pues mientras el agente tiene bajo su custodia la
comida envenenada, se argumenta que an no se ha producido ningn peligro para
la vctima, que puede no regresar jams. En rigor, el ejemplo que se enuncia (el marido
que envenena el polvo de caf, esperando que su mujer -que est de viaje- regrese
y lo prepare) genera dudas, pues lo determinante no es que conserve el dominio sino
que haya generado o no el peligro, lo que depende de las particularidades de cada caso,
ya que es obvio que si no ha existido peligro se trata de un acto preparatorio. La mera
circunstancia de que el autor conserve el control del hecho no excluye la tentativa,
pues es un dato que debe tomarse en cuenta para determinar que por un adelantamiento
no podr imputrsele el delito consumado, pero no para dejar de imputar la tentativa,
pues mientras quepa la posibilidad de revocar, el dolo todava no se ha desarrollado
completamente -como ocurre en la tentativa acabada estricta- y ello siempre supone
un comienzo de ejecucin.
6. Puede suceder que la consumacin se adelante respecto de lo planeado por el
autor. Un adelantamiento en una tentativa inacabada no puede imputarse como
consumacin, pues el dolo que se realiza progresivamente no se corresponde con el
progreso de la causalidad que el autor desconoce. Por supuesto que este error no ser
150
831
relevante en los casos que medie dolus generalis 155. No obstante, faltar dolo del delito
consumado cuando se secuestra a una persona para darle muerte simulando un
suicidio por ahorcamiento, pero en realidad la vctima muere antes de ser colgada por
paro cardaco. Igual ocurrir en el caso de quien detiene su camin al borde de un
estanque para arrojar un tambor que envenene el agua, pero ignora que con el vehculo
empuj un recipiente que al caer ya contamin el agua. Con razn se afirma que la
realizacin querida del delito no puede conducir a una completa imputacin del autor
si existe un error sobre el curso causal 156 . En las tentativas acabadas se impone la
misma solucin, pues mientras todava exista la posibilidad de revocacin, el dolo no
se habr completado, dado que para el sujeto no habr pasado la ltima oportunidad
para decidir e) hecho 157 . As, cuando el estallido del artefacto explosivo se adelanta
por un desperfecto causando la muerte de otra persona distinta a la que se quera matar
-siempre que en el caso no concurra dolo eventual-, el dolo puede considerarse
perfecto para la explosin, la tentativa de homicidio y la tipicidad del inc. 5 o del
art. 186. Otra solucin no puede aceptarse, pues en caso que desista y la explosin
se produzca por la interferencia imprudente de un tercero, causando la muerte de
la persona que se quera matar, cuando el autor realizaba en forma coincidente
maniobras seguras encaminadas a la desactivacin del aparato, tampoco puede
imputarse el resultado de muerte de esa persona, dado que la no interferencia en el
desarrollo causal que resta, tambin es un grado de desarrollo del dolo (en forma
omisiva).
IV. Culpabilidad y tentativa
1. La culpabilidad, como todos los lmites y filtros del delito, debe acompaar a la
accin desde el comienzo de ejecucin y mantenerse hasta la consumacin. Cualquier
etapa del desarrollo del delito, que no presuponga una culpabilidad coetnea, no puede
ser reprochada al autor. Desde el momento en que tiene lugar el primer acto de
ejecucin hasta que se consuma el hecho, media un intervalo que bien puede ser total
o parcialmente cubierto por la culpabilidad: puede suceder que a quien no se le pueda
reprochar el comienzo de la ejecucin, contine su accin y la consume cuando
cesaron las circunstancias que fundaban esa inculpabilidad; e inversamente, tambin
es posible que quien comienza una ejecucin con un injusto reprochable, la contine
hasta su consumacin en circunstancias que no hagan reprochable la conducta. En
el primer caso la conducta ser delictiva slo a partir de la etapa de desarrollo que
al sujeto le es reprochable. As, por ejemplo, quien en estado de embriaguez total
rompe una puerta para entrar a robar y una vez dentro de la casa se queda dormido
y cuando despierta, carga las cosas y se las lleva, es responsable de hurto pero no de
robo. En el caso inverso no se podr penar por el delito consumado y debe aplicarse
analgicamente la aberratio ictus: tentativa y eventualmente tipicidad culposa, aunque se haya tratado de explicarlo mediante el dolus generalis l58 y la teora de la actio
libera in causa, que desemboca en responsabilidad objetiva 159.
2. Si se piensa que la tipicidad acompaa el desarrollo del delito a travs de sus
distintas etapas y a ello se le agrega que la tipicidad de la etapa posterior aparta la
de la etapa anterior, pareciera una contradiccin sostener que la etapa anterior pueda
resurgir como tpica (la dialctica la habra vuelto irreal) cuando no sea culpable o
no sea punible la etapa posterior. Debe aclararse que en el caso justamente se aparta
la tipicidad de la etapa precedente en funcin del principio de subsidiaridad y no del
155
832
833
dada ( a ) la forma muy inadecuada en que se us el medio, (P) un muy grave defecto
de ste, (%) un accidente del objeto o (8) una previa neutralizacin del peligro, se
determina una imposibilidad absoluta de consumarlo, (c) Por ltimo, cuando el medio
ex ante fue idneo y hubo peligro, y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad
absoluta de consumarlo, existe la tentativa cuya punicin se rige por los tres primeros
prrafos del art. 44.
3. El filtro de la lesividad impide el avance de un proceso de criminalizacin
cuando el curso de accin no es peligroso para una relacin de disponibilidad, pero
en las tentativas aparentes no es necesario analizar la lesividad, pues se trata de casos
de atipicidad sistemtica determinada ex ante por la absoluta imposibilidad del
resultado de la accin. El supuesto ms claro es el de los casos de ausencia de tipo
propiamente dicha, en que ab initio faltan elementos del tipo objetivo, como puede
ser la vida humana en el homicidio, la cosa ajena en el hurto, o cuando faltaba la mujer
ajena en el antiguo y desprestigiado tipo de adulterio (la mujer era propia, como en
el cuento de Bocaccio), la calidad en el sujeto activo (el agente slo se cree funcionario
pblico), la del otro en la participacin necesaria (quiere sobornar a quien no es
testigo), la del sujeto pasivo (inscribe como hijo propio al que es propio y cree ajeno).
En estos supuestos la tentativa es incuestionablemente aparente, porque los elementos
del tipo objetivo slo existen en la imaginacin del autor.
4. La tesis que enuncia que en estos casos hay ausencia de tipo fue formulada por Frank y el
Graf zu Dohna l62, aunque su origen se remonta a Binding, y fue seguida por Beling, Max Ernst
Mayer, Liszt-Schmidt, etc., y criticada por Hippel163, sostenindose en la doctrina nacional con
slidos argumentos constitucionales y legales l64. La cuestin se discuti en Alemania IM y fue
resuelta por el cdigo de 1975, cuyo art. 23.3 considera tentativa punible tambin la llamada
inidoneidad del objeto, por lo cual se consagra la tipicidad de la accin de quien quiere matar a un
muerto o apoderarse de la cosa propia, cuando en realidad no se haya hecho nada ms que perforar
un cadver o llevarse la cosa propia166, solucin claramente inconstitucional en la Argentina. En
Alemania es resultado de la aceptacin de una antigua tesis jurisprudencial, apegada a la teora
subjetiva de la tentativa inidnea. La tradicin alemana objetivista fue desplazada por ese criterio
judicial y, como consecuencia de ello, los juristas ms tradicionales y apegados a las garantas
desarrollaron la teora de la falta de tipo para limitarla. La autoritaria tesis subjetivista de los tribunales
alemanes fue alimentada particularmente por von Buri y pane adems de un presupuesto de justicia
aberrante, que pretende basarse en una falsa simetra: as como toda ignorancia de una caracterstica
de! tipo excluye el dolo, toda falsa suposicin de una caracterstica del tipo debe fundar el dolo167.
La simetra no es verdadera, puesto que lo que pretende fundar no es el dolo sino la tipicidad
objetiva '68, sin la cual no puede preguntarse si hay dolo, puesto que jams puede haberlo, ni es posible
asentarlo sobre ninguna base objetiva que, por definicin no existe. Luego, no es el dolo lo que
fundara esta punicin, sino un simple elemento de nimo carente de todo sustento objetivo. El
cdigo austraco de 1975 consagra la tesis opuesta: la tentativa y a participacin en la tentativa
no son punibles cuando para la consumacin del hecho faltan caractersticas o condiciones
personales que la ley requiere en el actor, o cuando conforme a la clase de accin u objeto sobre
162
834
el cual el hecho se habra cometido, bajo ninguna circunstancia fuese posible (art. 15.3). La
cuestin tampoco reconoce larga data en la legislacin espaola, ya que una tentativa que de modo
alguno pueda llegar a realizar el injusto no se contemplaba en los cdigos de 1848, 1870 y 1932,
en tanto aparece como fruto de tendencias autoritarias subjetivas en la Ley de Vagos y Maleantes,
y en la Ley de Proteccin de la Natalidad de 1944 169. Las pocas sentencias argentinas que siguieron
esta inconstitucional interpretacin culminaron en aberraciones jurdicas tales como considerar el
acceso carnal con un cadver como tpico de tentativa de violacin imposible, argumentando que
la ley no ha querido dejar de tener en cuenta la peligrosidad revelada y exteriorizada por el autor 17.
Con toda justicia este planteo fue rechazado con argumentos que no slo cuentan para esta interpretacin jurisprudencial peligrosista sino tambin para todas las posiciones que apelan a esta
racionalizacin para sancionar un hecho no previsto en la ley mediante el recurso a la analoga
prohibida, pues el art. 44 no puede interpretarse como ampliacin de las incriminaciones legales m .
Por otra parte, con expresin propia de su tiempo, la ausencia de tipo en estos casos ya fue claramente
enunciada por Carmignani, que las llam causa legales que eliminan la calidad de tentativa...
sirvan de ejemplo el caso de un hurto de cosa propia y el concubinato con la propia mujer del
que habla Boccacciol72. En realidad la imposibilidad de peligro ~la inocuidad de la tentativa- es
una forma de error de tipo al revs, pero es necesario advertir que hay un error de tipo al revs en
cualquier tentativa 173, pues siempre expost el plan resulta inidneo por alguna clase de error, y por
ello no sirve como criterio para distinguir entre tentativas inidneas l74. Pero en los casos de ausencia
de tipo en sentido estricto, se invierte un error no ya sobre la causalidad, sino sobre cualquiera de
los elementos del tipo sistemtico. En efecto: se invierte un error sobre el objeto, sobre la calidad
del sujeto activo o sobre los medios y circunstancias que el autor slo imagina, pero que no existen
en el mundo.
5. La distincin de esta forma de atipicidad con e] delito imaginario (delito
putativo) es posible porque en este ltimo la inversin est dada por el error de
prohibicin, aunque tan imaginario es el delito en un caso como en otro. Si hay general
acuerdo en que la falsa creencia acerca de la antijuridicidad no puede fundar un
injusto 175, no hay razn para fundar la tipicidad de un hecho que slo existe en la
imaginacin del autor: no puede afirmarse que la imaginacin del tipo fctico pueda
fundar un injusto, y menos que la imaginacin puede convertir lo inocuo en peligroso
para una relacin de disponibilidad 176. La ley alemana, su jurisprudencia y doctrina,
que sostienen en la actualidad la tesis subjetivista de la tentativa aparente, coherentemente desarrollada hasta sus ltimas consecuencias, lleva necesariamente a la
aberracin: todo enfermo alucinado estara cometiendo injustos inculpables por va
de tentativas inidneas; el mdico que suministrase pastillas o aplicase inyecciones
abortivas a un travestista, sera autor de tentativa inidnea de aborto. Algo anlogo
sucede con la llamada inidoneidad del autor (suposicin errnea de deberes especiales) 177, puesto que si un sujeto comienza a ejecutar lo que cree que es delito, pero que
no lo es porque el tipo requiere cierta calidad en el autor que l no posee, no est
comenzando la ejecucin de ningn delito; luego, no representa comienzo de tentativa
la omisin de auxilio de quien se cree padre del necesitado, lo que se considera
169
v. Bustos Ramrez, p. 426. Con posterioridad a la reforma legal, no formula distingos entre
tentativas idneas e inidneas, Farr Trepat, op. cit., pp. 59 y 389; una exploracin pormenorizada en
Sola Reche, La llamada "tentativa inidnea de delito", a favor de su punicin, p. 193 y ss.
I7U
J.A.. 2/10/75 (Cmara Penal Io de Tucumn, del 9/10/1974).
171
Tern Lomas, en comentario cit. en JA.; de otra opinin Righi-Fernndez-Pastoriza, Elementos.
p. 301.
172
Carmignani, parg. 242.
m
Cfr.
Weener. op. cit., p. 220.
174
Jakobs. p. 852.
173
As. Welzel. p. 194; Stratenwerth, p. 202; Mayer, H Gnmdrss, 1967, p. 61; Otto, p. 232;
Baumann. p. 505; Bockelmann, p. 197; Wessels, p. 120; Maurach, p. 511; Schultz, I, p. 189; Schmidhauser,
p. 481:
Blei. p. 192. Otro criterio, Cerezo Mir, Curso, p. 204.
176
As. se sostiene que el delito imposible es la nada jurdica, Cfr. Brito Alves, Estudos de ciencia
criminal, p. 83: Dotti. Curso, p. 328.
177
Jakobs. p. 876.
835
836
837
lo querido por el autor es lo nico determinante18s, criterio que conduce a las mismas soluciones
prcticas que la tesis del viejo Reichsgericht y a su posterior legitimacin con el Willensstrafrecht.
9. La doctrina nacional ha credo que la expresin delito imposible del ltimo
prrafo del art. 44 deba entenderse como tentativa inidnea y que el fundamento de
sta era la peligrosidad del autor l89. En buena medida esto es debido a la total falta
de tradicin legislativa anterior en la Argentina l90, aunque no faltaron observaciones
acerca de la contradiccin insoluble que encierra la expresin l91. La opinin corriente
de la doctrina nacional lleva a consecuencias incompatibles con el resto de la construccin terica de esa misma doctrina, lo que hace que esta posicin sea inaceptable
so pena de imponer un replanteo de toda la estructura terica, sin contar con que nunca
ha logrado obviar la valla del art. 19 constitucional. Si esta fuese la nica interpretacin posible del citado prrafo, se impondra de modo ineludible su inconstitucionalidad, pero -como es sabido- esta declaracin es un recurso extremo al que slo debe
acudirse cuando la ley no admite ninguna interpretacin compatible con la norma
suprema, que no es el caso del ltimo prrafo del art. 44. En efecto: partiendo de que
la identificacin de delito imposible con tentativa inidnea es meramente doctrinaria,
pues la ley no se refiere nunca a este ltimo concepto ni al de tentativa intil o
anlogos, puede liberarse la expresin delito imposible de su carga doctrinaria y
ensayar un entendimiento de la misma compatible con el art. 19 constitucional.
Afirmar que la tentativa inidnea no se halla prevista en el cdigo argentino no
constituye ninguna osada, puesto que es ajena a todos sus antecedentes y, adems,
muy tardamente incorporada en la legislacin comparada, e incluso negada desde los
tiempos de los prcticos, donde slo era defendida por la aislada posicin de
Menochio ,92.
10. El art. 19 constitucional impone como condicin elemental para la habilitacin
del ejercicio del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idneo y, por ende,
que haya habido peligro, todo ello sin contar con que el principio de legalidad impide
considerar tpico de homicidio calificado por veneno el empleo de algo que no es
veneno, o de un medio capaz de causar grandes estragos al empleo de un despertador.
Partiendo de estos requisitos constitucionales, sin los cuales no puede haber conflicto
y, en consecuencia, tampoco tipicidad, debe concluirse que el ltimo prrafo del art.
44 trata de casos en que, pese a que ex ante el medio haya sido idneo y el observador
tercero pueda haber credo que exista un peligro para el bien jurdico, el delito haya
sido imposible, o sea, la consumacin o perfeccionamiento del delito haya sido
imposible. Se deduce de ello que el ltimo prrafo del art. 44 impone una distincin
ex post, referida al grado de probabilidad de lesin al bien jurdico, en consonancia
con la extensin del dao y del peligro causados a que se refiere en el art. 41.
11. El cdigo indica que existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando
-pese al peligro ex ante- ex post se verifica que la consumacin del delito era
imposible. Esta distincin parece vincularse a la vieja clasificacin entre inidoneidad
absoluta y relativa de las originarias teoras objetivistas l93 y a las dificultades que
entraaba su establecimiento, pero no es racional la actitud del intrprete que, cuando
comprueba que la ley la impone para atenuar penas, slo en razn de sus dificultades
interpretativas, renuncie a formularla e ignore la distincin -con la consecuencia de
proponerle a la jurisprudencia una inconstitucional negativa a aplicar la ley vigentepara imponer invariablemente la escala penal ms grave. Entendiendo pues que el
188
Jakobs. p. 1032.
v. Nez, Manual, p. 280; Fontn Balestra, II, p. 392.
Cfr. Cavallero, El delito imposible, p. 107.
1,1
As. Sierra, La tentativa inidnea o el delito imposible, en IX., I975-B.
m
Cfr. Cavallero. op. cit., p. 108.
|l
" Sobre ellas, Hippel, op. cit., p. 157.
m
m
838
prrafo de marras es una consecuencia del inc. I o del art. 41 para la escala penal de
la tentativa punible al establecer una escala menor segn la extensin del peligro
causado, se impone determinar cundo, pese a que ex ante el medio fue idneo y el
agente comenz a ejecutar su plan con el medio y no con otra cosa, expost se concluye
que el delito no poda haberse consumado. Sin perjuicio de otros casos posibles, que
debieran ser materia de una mayor profundizacin por parte de la doctrina, cabe
entender que se trata al menos- de supuestos en que el delito no poda haberse
consumado (a) por la forma muy inadecuada en que se us el medio (la fuga en
automvil por parte de quien no sabe conducir), (b) por un grave defecto del medio
empleado (el arma trabada de modo que era imposible hacerla funcionar sin antes
descargarla y destrabarla), (c) por un accidente del objeto del delito (el dinero estaba
en el otro bolsillo, la vctima estaba en el bao y no en la cama, la cosa estaba en una
caja de seguridad inexpugnable con los medios que tena el agente, haba un sistema
de alarma altamente sofisticado), o (d) por una previa neutralizacin del peligro, como
es el caso en que la trama hubiese sido descubierta y, sin que el agente lo supiese, se
hubiesen tomado las medidas para impedir su consumacin.
VI. La naturaleza del desistimiento voluntario
1. El art. 43 CP establece que el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito. Aunque la frmula parece indicar que no se
trata de un problema de atipicidad -pues la ley expresa que carece de pena el autor
de tentativa 194, el desistimiento que opera sobre una tipicidad en curso la revoca, pues
modifica la configuracin del hecho: el desistimiento cancela el peligro de lesin y
por ende, se trata de una etapa posterior atpica. El desarrollo dialctico del iter
criminis -que hace que la consumacin niegue la tentativa y se presente frente a ella
como hecho diferente-, tambin hace que el desistimiento voluntario, como hecho
posterior al comienzo de ejecucin, aparezca como negacin de la tipicidad precedente.
2. En la doctrina nacional fue Fontn Balestra quien sostuvo la tesis de la atipicidad de la tentativa
desistida voluntariamente, fundando la solucin en el art. 42. a lo que Nez sealaba que la
expresin autor de tentativa no excluye al partcipe, y objeta esa conclusin puesto que no puede
concebirse que la ley llame autor de tentativa al autor de lo que no es tentativa 195, pero omitiendo
el dato relevante de que la ley no alude -como lo hace en el art. 42- al autor de tentativa de delito
sino al autor de una tentativa, lo que es radicalmente diferente. La doctrina espaola se inclina en
general por dar al desistimiento el carcter de inculpabilidad l96, aunque hay tambin opiniones en
el sentido de la atipicidad, al igual que en Latinoamrica l97 y en Italia " 8 .
3. No parece tener mayor sustento la objecin a la falta de tipicidad objetiva o
subjetiva que estara dada por la imposibilidad de que el desistimiento tenga la
virtualidad de dejar atpica una conducta que ya lo era ' " , toda vez que si el comienzo
de ejecucin es objetiva y subjetivamente tpico, no se comprende cmo un acto
posterior puede eliminar lo que antes se afirm como prohibido, y ello se debe a que
154
Con esto queda demostrado que el art. 43 no es una disposicin intil del cdigo, como hace
tiempo se sostuviera (por todos, Molmenti, El desistimiento voluntario de la tentativa).
195
Nez. Manual, p. 272; la doctrina brasilea coincide casi unnimemente en que slo elimina
la punibilidad (v. Pierangclli, en "Justina", n 89, 1975).
196
v.. por todos, Rodrguez Devesa, p. 661.
197
As. Rodrguez Muoz, en Mezger. Tratado. II. pp. 256-258; Crdoba Roda, en Maurach. II.
p. 361; en Latinoamrica. Araujo, op. cit.,p. 371; Novoa Monreal. El proceso de generacin del delito,
p. 49; del mismo, en "Rev. Michoacana de Derecho Penal". n 5. 1967. p. 57 y ss.: Marques. Tratado,
p. 296. En Alemania, von Hippel, Untersuclumgen ber den Rcktriti vom Versuch. p. 58 y ss.
m
Latagliata. La desistenza voluntaria, p. 162; en sentido anlogo, aunque vinculndolo con la tesis
de Pessina. Cury Urza. Tentativa y delito frustrado, p. 116.
199
Jakobs, p. 899.
839
840
con carcter de premio por su desistimiento207. Se afirma as que si la voluntad consumativa es una
carga, su renuncia merece un premio 20S. Pero hay quienes-como Roxin-consideran al desistimiento como muestra de que se ha alcanzado el fin de la pena sin necesidad de aplicarla. En efecto, como
extrae el fundamento de la culpabilidad de un criterio poltico-criminal de prevencin general y
especial, el desistimiento representar la innecesariedad de la pena desde este punto de vista 2m , lo
que es compartido tambin por Otto, aunque le concede el carcter de una causa personal de
cancelacin de lapunibilidad2'".
VII. Condiciones del desistimiento voluntario
1. La tentativa de delito puede desistirse mientras objetivamente no exista para el
autor una imposibilidad de consumacin, lo que ocurre cuando la chance de abandono
se cancela si el desistimiento como hecho no puede ser imputado al agente como obra
voluntaria suya. Slo bajo este presupuesto el desistimiento produce una modificacin
del hecho que hace atpica la conducta que precede al abandono. De esta forma se
compatibiliza la frmula legal de la tentativa {no lo consuma por razones ajenas a
su voluntad) con la del art. 43, que prev como condicin para el desistimiento que
ste sea voluntario. En consecuencia, cuando el agente se representa un fracaso que
no existe no puede negarse la posibilidad del desistimiento, pues -cualquiera sea su
motivacin- el autor renuncia voluntariamente a continuar con el hecho. Si la ley no
exige una motivacin especial, nada autoriza a considerar no voluntario lo que es
voluntario. As, quien abandona la conducta de apoderamiento porque cree errneamente que la billetera no tiene dinero, desiste si antes de adquirir la disponibilidad
de la billetera la pone nuevamente en su lugar (tentativa inacabada). Igualmente
desistir el autor que desactiva la bomba por creer falsamente que no estallar por un
desperfecto (tentativa acabada). Pretender retacear la posibilidad de desistir cuando
el autor cree errneamente fracasada la tentativa 2 ", importa condicionar la voluntad
para el desistimiento a una motivacin que la ley no exige.
2. Se sostiene que como en el momento en que el autor reconoce el fracaso concluye
la tentativa -porque de lo contrario seguira actuando sin dolo 2 1 2 y no podra desistir, debe concluirse que cuando el agente se representa el fracaso, el dolo desaparece
arrastrando consigo tambin la posibilidad de desistir, pues tambin habra concluido
la tentativa. As, una parte de la doctrina afirma que la posibilidad de desistir caduca
cuando el autor asumi el fracaso en forma irreversible, sin que importe que la accin
no haya producido lesin alguna, porque en cualquier caso le faltar al autor la
consciencia de haber abandonado el hecho 2 1 3 . Este criterio toma en consideracin lo
que el autor imagina, y construye en base a ello un dolo suelto, dado que lo nico real
en estos casos -objetivamente- es que el autor puede continuar su hecho hasta la
consumacin y no lo hace por la interferencia de sus propias creencias falsas, pero
no por razones ajenas a su voluntad. No hay motivo para cancelar la posibilidad de
desistimiento si el abandono como hecho puede imputarse al autor como obra voluntaria suya. Lo que excluye el dolo en todo caso es el abandono material del hecho. Si
se niega la posibilidad de desistir a quien abandona el hecho porque crey equivocadamente que la vctima advirti la maniobra cuando en realidad estaba por entregar
el dinero, se condiciona la voluntariedad a motivaciones morales o ticas que -en
ltimo c a s o - pueden calificar la conducta, pero nunca cancelar su voluntariedad.
20
' As. Welzel. p. 196: Mayer. H.. Grundriss. p. 145: Schonke-Schroder, p. 317: Wessels, p. 121;
Bockelmann. p. 198.
318
Baumann. p. 524.
209
Roxin. loe. cit.: en similar sentido. Rudolphi. p. 185.
2.0
Otto. p. 235.
2.1
Cfr. Nez. Manual, p. 271: Binding. Grundriss. p. 139: Otto. p. 240.
212
v. Jescheck-Weigend. p. 544: Rudolphi. p. 185.
213
Jakobs. pp. 904 y 909: Sancinetti. Subjetivismo e imputacin objetiva, p. 172 y ss.
841
3. Son revocaciones voluntarias 2 ' 4 las que no son impuestas por la voluntad de un
tercero o por la autoridad ni por la ineficacia (objetiva) del plan verificada ex-post.
Por ello no desiste quien llega hasta la bveda del banco pero fracasa en hallar la
combinacin, o porque suena una alarma o interviene un guardia, pero si cualquiera
de estas circunstancias fuese slo imaginada por el agente, motivndolo a abandonar
el hecho, lo har impunemente, pues slo en su imaginacin estn los motivos de la
revocacin de la tipicidad. Si slo se admitiera el desistimiento en las tentativas que
el autor no tiene por fallidas, tampoco el temor, el miedo, la duda o la vergenza que
lo hacen abandonar el hecho podran ser causas que funden un desistimiento voluntario, porque es evidente que cualquiera de estas motivaciones pueden cancelar
emocionalmente la posibilidad de consumacin desde la perspectiva subjetiva del
autor. Lo contrario llevara a exigir -en contra de la ley- una revocacin del hecho
en el que la voluntariedad sea a la vez un sntoma de pureza en las motivaciones, es
decir, que la voluntad sea expresiva de un valor de accin (tico) como calidad moral
del impulso a desistir. El desistimiento voluntario puede estar fundado en un purc
temor a la pena, en un clculo especulativo (porque cambi de inters aun cuando sea
ste tambin delictivo), o en un imprevisto que se adopte como una mala seal, como
puede ocurrir si se le rompe una ganza o si se le atraviesa un gato negro, desistiendo
aun cuando el medio sea igualmente idneo para abrir la puerta 215 . En sntesis, ei
presupuesto del desistimiento depender siempre de la inexistencia de condiciones
objetivas reales que impidan o dificulten gravemente la consumacin, sin que sea
relevante la motivacin de la voluntad, ni los errores que la pudieran condicionar
mientras el desistimiento como hecho pueda ser imputado como obra perteneciente
al autor.
4. La expresin voluntariamente fue tomada del cdigo Zanardelli, rechazndose el requerimiento depropio y voluntario del art. 3o del cdigo espaol. Hay dos sentidos fundamentales de la palabra
voluntario: uno realista aristotlico y otro idealista hegeliano. Para el primero la voluntad puede c
no ser libre; para el segundo la voluntad implica libertad. Resulta claro que el cdigo al calificar al
desistimiento como voluntario se pliega al primer sentido, como lo demuestra el hecho de que la
misma ley presupone conductas voluntariasfinalesno culpables. Para determinar esta voluntariedad
suele mencionarse la frmula enunciada porFrank: hay desistimiento voluntario cuando el autor se
dice: no quiero aunque puedo, y no existe si dice no puedo aunque quiero. Sin embargo se le ha
criticado que el no puedo suele tener distinta motivacin, y no siempre sta excluye el desistimiento.
No cualquier no puedo excluye la voluntariedad, porque la falta de valor o la vergenza constituye
un no puedo y no es posible afirmar que en estos casos el desistimiento no sea voluntario. Por otra
parte, ms bien parece una frmula que sirve para determinar cundo la tentativa est fallida que
para averiguar cundo el desistimiento es voluntario2'6.
5. La imputacin del desistimiento como hecho voluntario del agente tiene lugar
cuando no est fundado en la operatividad de una accin especial de cualquier parte
del sistema punitivo, ni est coaccionado por un tercero. Se reputa por sistema
punitivo a todo el complejo administrativo de criminalizacn secundaria, del que
participan los agentes de seguridad y funcionarios pblicos, pero tambin el sujeto
pasivo, los particulares, los aparatos de defensa o mecnicos que puedan servir para
delatar la ejecucin o interrumpirla. Por accin especial, se entiende una determinada
relacin del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de que
no basta para descartar la voluntariedad del desistimiento la mera representacin de
la amenaza de pena o el temor genrico a ser descubierto. Conforme con este criterio
no desiste voluntariamente quien lo hace ante la presencia de un polica o de una
alarma, no porque le infunda temor 217 sino porque el impedimento de la consumacin
214
842
219
Nez. Manual, p. 272: Muoz Conde, op. cit., p. 71; Martnez Escamilla, El desistimiento e
derecho penal, p. 30; Silva Franco. Temas de direito penal, p. 69; Noriega Puga, La tentativa y e
desistimiento, p. 163.
220
Jakobs. p. 920.
2:i
Cfr. Rudolphi. p. 190.
222
As, Schonke-Schroder. p. 324; Otto. p. 237.
223
Roxin. op. cit. en "'Fest. f. Hetnitz". p. 251 y ss.
224
Muoz Conde, op. cit.. p. 94.
225
Bockelmann. en NJW. 1955. p. 1417
226
Bockelmann. p. 201.
227
Ibdem.
843
desistimiento voluntario en la tentativa inacabada, lo cierto es que el concepto no vara fundamentalmente. Parece insistirse en ella en que lo voluntario es lo autnomo en el sentido de que no puede
derivar de ningn impulso externo228, lo que es precisado por Antolisei, quien despus de expresar
que la voluntariedad presupone, al menos, la posibilidad de dos conductas, destaca que esto no es
suficiente cuando la conducta distinta del desistimiento implique riesgos o presente desventajas de
tal grado que no pueda seguirse por ninguna persona razonable22''. Este razonamiento se acerca al
que en Alemania expresara Schrder y que abri las puertas a la vertiente etizante. De cualquier
manera, ninguno se aproxima al tipo de autor, sino que apelan a un criterio de razonabilidad para
cualquiera. En lneas generales los autores italianos ponen de manifiesto algo que se debe tomar en
cuenta para el texto argentino: el codificador se movi entre los arts. 61 y 62 del cdigo de Zanardelli
y el art. 3 o del cdigo espaol de 1870, y sigui el criterio de que el desistimiento deba ser slo
voluntario -como deca la antigua ley italiana, no modificada en este aspecto por el cdigo fascista
de 1930- y no propio y voluntario como deca la ley espaola, lo que puede dar lugar a una
interpretacin etizante. Los italianos insisten en que el desistimiento no tiene porqu ser espontneo,
lo que exigira arrepentimiento, porque huir por miedo a ser descubierto, que no haya sido alimentado
por ningn hecho externo, es desistimiento voluntario aunque no haya arrepentimiento 23. Tambin
en la doctrina est claro que la motivacin es indiferente, pudiendo estar influenciada por miedo,
piedad, etc. Siempre que haya renuncia, por causa interna, a la continuacin posible de la accin
criminal habr desistimiento231. Mantovani se expresa en trminos anlogos, agregando que slo
es necesario que el sujeto haya desistido de la accin, sin que se requiera espontaneidad ni arrepentimiento 232.
7. Tampoco resulta problemtico el desistimiento cuando quien renuncia al hecho
es un incapaz psquico de culpabilidad: cuando la inimp-itabilidad existe desde el
comienzo de la ejecucin, la inculpabilidad elimina el reproche de la tentativa, aunque
las cuidas pueden presentarse si se alcanza la inimputabilidad en el curso de la
ejecucin. No obstante - a condicin de distinguir la voluntariedad de la culpabilidadla inculpabilidad no resta el carcter voluntario de la conducta 233 : as, el psictico que
mata porque tiene delirios persecutorios realiza una conducta igualmente voluntaria
a la del que desiste en la misma circunstancia, motivado por la presencia alucinada
del padre muerto; lo mismo vale para quien comienza la ejecucin de un homicidio
y pierde el control de sus actos mientras golpea a la vctima, pero la visin de la sangre
le hace desistir; incluso en este caso puede atribuirse el desistimiento a un momento
de plena capacidad.
8. El art. 43 de la ley argentina no distingue entre tentativa inacabada y acabada,
ni entre esta ltima y la fracasada, regulando todas en una nica referencia a la
tentativa, aunque sin embargo sea necesario establecer una diferencia por las consecuencias en materia de desistimiento en una y otra hiptesis. La previsin del artculo
de referencia abarca para el desistimiento todos los casos en que el autor no consuma
el delito, pero dentro de ellos corresponde distinguir el supuesto en que se interrumpe
la accin ejecutiva (tentativa inacabada) 234 de aqul en que se realiza toda la accin
ejecutiva sin que sea necesaria ninguna posterior intervencin del autor para consumar el resultado (tentativa acabada) 235 . La determinacin de la naturaleza acabada
o inacabada de la tentativa se realiza siempre apelando al plan concreto del autor
(consideracin objetivo-individual), toda vez que sin esa informacin no es posible
establecer cundo lebe tenerse por realizada la totalidad de la conducta necesaria para
22S
844
la consumacin. De all que si el autor decide el plan homicida con un arma y, pese
a poder seguir disparando, desiste tras el primer disparo, modifica el hecho aun cuando
no supiese si ha acertado (consideracin global)236. Si se tuviese en cuenta slo la
perspectiva subjetiva del autor237, la distincin quedara sujeta a su mera imaginacin,
condicionando nuevamente la voluntariedad a que sta se despliegue sin errores, lo
que tampoco la ley impone. Por ello debe concluirse que media desistimiento en los
casos en que el autor abandona el hecho pese a que de seguir actuando producira el
resultado (consideracin objetiva-individual), aunque no lo llevase adelante slo por
creer que ha fracasado (por ej. entiende falsamente que la vctima descubri el ardid).
El otro criterio lleva a soluciones muy irracionales, como considerar irrelevante el
desistimiento de quien cree que fracasa porque la vctima es sorda. En la tentativa
acabada sucede lo mismo si el autor considera fallido un curso de accin que todava
puede revocarse. El agente que presenta un documento para recibir a cambio un pago,
habiendo realizado todo lo que deba, tambin desiste si vuelve al lugar, solicita la
devolucin de la documentacin y la destruye, aun cuando lo haga porque considera
fallida la consumacin al creer que descubrieron la falsificacin de la firma. Lo mismo
para quien coloca una granada, juzgando que la explosin se producir sin ulterior
intervencin, pero vuelve al lugar y la desactiva. En toda hiptesis de tentativa el
desistimiento ser posible siempre que el autor haya renunciado al hecho en forma
definitiva238, pues slo as lo modifica cancelando con el desistimiento toda la tipicidad
precedente239. Otros autores requieren que el autor haya abandonado todo propsito
de ejecutar el hecho, aun en distintas circunstancias240, lo que parece inadmisible
porque basta con que abandone el hecho concreto; la solucin contraria slo es
sostenible fundando la impunidad en teoras preventivas de la pena241.
9. En la tentativa inacabada es imprescindible que el desistimiento que interrumpe
la accin ejecutiva impida la consumacin del delito, o que slo se consume por una
desviacin esencial del curso causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida atribuirle el resultado. Si en el acto de desarmar un explosivo
que todava no haba sido activado, un polica dispara al autor conociendo el abandono
y se produce la explosin, igualmente habr desistimiento, como si se desiste de
continuar con el apoderamiento pero el abandono es frustrado por otro ladrn ocasional. Similar situacin se plantea en los casos de adelantamientos242: si se pena
como tentativa cuando se produce un adelantamiento del curso causal, es relevante
el desistimiento temprano en un curso causal previsto en varias partes -sin que pudiese
saber que produjo el resultado-, aunque quede un remanente culposo243. De toda
forma, la solucin siempre depender de la relevancia esencial o no de la desviacin
del curso causal previsto por el autor244. Pero debe quedar claro que no hay abandono
cuando el autor ha perdido sus alternativas de conducta, pues si la vctima sale
definitivamente del alcance del rifle, el autor no desiste del homicidio, sino que
simplemente no puede consumarlo245.
236
845
10. El caso vara completamente cuando se trata de una tentativa acabada, en que
ya se ha realizado todo y la consumacin depende de la no intervencin futura de parte
del autor. En tal caso se requiere que el desistimiento se manifieste en la forma de una
actividad, porque slo se puede revocar modificando la significacin tpica del hecho,
mediante acciones de evitacin, como si lo que resta para la consumacin estuviese
gobernado por una estructura tpica omisiva, dado que si el autor ya ha hecho todo
lo necesario para que el resultado se produzca, su inactividad no indica un desistimiento sino todo lo contrario, es decir que expresa la existencia de su voluntad realizadora.
Es claro que quien enva una bomba por correo no desiste de la tentativa con slo
declararlo y abstenerse de ulterior actividad, aun cuando el mecanismo haya fallado.
En lugar desiste el que da aviso a la polica despus del envo, y el que lleva al
envenenado al hospital en tiempo oportuno para que lo salven, o el que le aplica el
antdoto adecuado. Si el resultado igualmente sobreviene habr que considerar si el
curso de accin con fin de evitacin era seguro ex-ante (evitabilidad segura) 246 , toda
vez que, de no ser as, ste no podr serle imputado al autor: el que con dolo homicida
lesiona levemente al autor, desiste de este delito aunque la vctima muera en el hospital
por un fallo mdico o porque rechace el auxilio. No obstante es de toda evidencia que
cuando lo que se evita es un resto de consumacin, el desistimiento no cancela la parte
sobreviniente de lesin 247 . En cualquier hiptesis de tentativa, cuando el resultado
sobreviene por efecto de una desviacin esencial del curso salvador seguro ex-ante,
no habr motivo para restarle relevancia al desistimiento, siempre que ste haya
consistido en una actividad seria y adecuadamente encaminada a evitar el resultado.
A igual solucin debe llegarse cuando sea la accin de la vctima la que evite
intencionalmente el efecto interruptivo del desistimiento 248 (desiste voluntariamente
quien, luego de colocar un artefacto explosivo, da aviso a la polica y la acompaa al
lugar para indicar la forma de desactivarlo, pero el artefacto estalla slo porque la
vctima les impidi operar porque quiso suicidarse). Siempre ser decisivo que el
hecho no se consume por voluntad del autor, es decir, se exige que el autor haya
determinado la evitacin del resultado, aunque requiera para ello el auxilio de un
tercero, pues no es necesario que la accin segura de salvamento deba realizarla
personalmente el autor, dado que nada obsta a que se valga de un tercero, como puede
ser el mdico, el polica o el propio sujeto pasivo. Debe tenerse en cuenta, adems,
que no siempre el descubrimiento del hecho por parte del sujeto pasivo o de la polica
de seguridad impide el desistimiento de la tentativa acabada. Al igual que en la
tentativa inacabada, lo decisivo es e) carcter voluntario de ese desistimiento, que ser
discutible en caso de haberse descubierto el plan, lo que impone decidir segn que las
circunstancias objetivas permitan un curso salvador a cargo del autor y siempre que
no sea coaccionado para ello. As, cuando se ata a una persona un artefacto explosivo
que no puede quitarse sin que estalle, salvo mediante un mecanismo electrnico
activado slo por el autor, si bien el hecho es conocido por el sujeto pasivo y por la
polica, la intervencin no coaccionada del autor que desactiva el mecanismo debe ser
considerada como un desistimiento relevante.
VIII. El desistimiento y la concurrencia de personas
1. Se requieren algunas precisiones cuando el que desiste es el partcipe. Si el
concepto de partcipe se emplea en el sentido estricto de cmplice e instigador -y no
en el amplio de participante, que incluye al coautor- se ver que el desistimiento
presenta algunas particularidades. En principio, en el cdigo argentino es atpica la
tentativa de participacin, de modo que no tiene a su respecto sentido alguno plantear
246
247
248
846
el problema del desistimiento 249 . Para que haya participacin, sta debe haberse hecho
efectiva, es decir debe haberse consumado. La nica participacin que puede desistirse
es la contribucin a la tentativa del autor. No cabe considerar que la participacin no
puede desistirse en razn de que sta no tiene consumacin propia por ser accesoria
del hecho principal, porque lo que interesa es que se retire oportunamente el aporte
al hecho antes de la consumacin. Por consiguiente, el partcipe puede desistir de su
aporte accesorio al injusto del autor, siempre que no se halle consumado. No obstante,
de esto surgir que el desistimiento de a participacin deber tener generalmente
gran analoga con el desistimiento de la tentativa acabada, puesto que se tratar de
desistir de un aporte del cual ya se ha realizado la totalidad de la conducta. Esto ser
inevitable tratndose del desistimiento de la instigacin. El instigador slo puede
desistir mientras el autor no haya consumado el delito, y siempre que su desistimiento
tome la forma de una intervencin activa para impedir el resultado, sea que logre o
no la interrupcin de la actividad ejecutiva del autor mientras se trate de un curso
salvador seguro, o que logre o no evitar el resultado cuando la tentativa del autor sea
acabada, siendo tambin indispensable -por parte del instigador- un curso de accin
con la misma seguridad 250 .
2. Algo diferente puede suceder con la complicidad e incluso en el caso del llamado
cmplice primario, que es el cmplice que, por efecto de una limitacin al principio
del dominio del hecho, no puede ser considerado coautor. Frecuentemente la intervencin del cmplice primario puede seguir en el tiempo y llegar a ser una intervencin activa en el momento mismo de la consumacin. En este caso, basta con que el
cmplice primario retire su aporte, puesto que con ello desbarata el plan concreto del
autor. As, quien ejerce la violencia sobre la vctima para que otro la viole, puede
desistir con slo retirar la fuerza antes de que el otro haya consumado el delito. Ello
obedece a que en este caso la participacin no est acabada. En los restantes casos en
que se limita el dominio del hecho, pero la participacin est acabada, rigen los
principios generales conforme a los cuales el desistimiento slo puede tener lugar
mediante la evitacin del resultado. En cualquier caso, si el autor consumase el delito
conforme a un plan distinto de aqul en que hubiese tomado parte el partcipe que
desiste, debe considerarse que evit la consumacin, porque sta no se habr producido conforme al plan original, que es lo determinante. El partcipe tiene que realizar
acciones de salvamento seguras para evitar la consumacin del emprendimiento en
el que l particip, pero no puede exigrsele que evite la comisin del delito con otro
plan ni en otras circunstancias. Por supuesto que esto no es vlido para el cmplice
comn o no necesario, a quien para desistir le basta con retirar su aporte, sin necesidad
de impedir el resultado o desbaratar el plan. La situacin no se altera cuando se trata
de un aporte psquico al hecho, pero tratndose de la promesa de una ayuda posterior
al hecho, el cmplice que omite el cumplimiento de su promesa no desiste, sino que
queda impune por expresa disposicin legal 251 .
3. En el caso de los coautores, valen las mismas reglas que para los autores,
debiendo aclararse tambin a su respecto que es necesario de su parte un curso de
accin seguro tendiente a la evitacin del resultado, aunque si el delito se consumase
en forma distinta de la planeada, debe entenderse que el desistimiento es igualmente
relevante porque habr hecho fracasar el emprendimiento conforme a cuyo plan
concreto tena el dominio del hecho.
4. Si todos los concurrentes desistiesen simultneamente, las acciones de todos
quedarn atpicas. Si uno de los concurrentes al delito desistiese, ignorando que el plan
:4
'' Indagaciones respecto del derecho comparado en Gmez Rivera, La induccin a cometer el
delito, p. 280 y ss.
2,(1
Exiga la formal protesta del desistimiento en el instigador. Gonzlez, Derecho Penal. II, p. 15.
251
Cfr. Supra 54.
847
no se puede consumar porque otro u otros tambin desisten, debe tenerse por relevante
el desistimiento, puesto que tampoco se requiere un acuerdo para desistir. Ms aun,
es bien posible un desistimiento por adhesin que puede tener lugar por va de un
aporte psquico que refuerce la conducta del que desiste y que debe ser relevado como
suficiente. El desistimiento que opera como causa que modifica el hecho cancelando
dialcticamente la tipicidad de la conducta precedente al abandono hace que el
desistimiento del autor deje atpico el comportamiento del partcipe.
IX. El desistimiento de la tentativa calificada
1. Se llama tentativa calificada a la que tiene lugar abarcando
simultneamente
la consumacin de otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresin252. La consecuencia que tiene esta tentativa, cuando se opera una inculpabilidad sobreviniente
en el curso de la misma o cuando el sujeto desiste, con posterioridad a la consumacin
de los delitos cuya tipicidad o punibilidad interfiere la de la tentativa, es que queda
impune slo la tentativa como tal, pero no los delitos que se hayan consumado en
su curso. Ello obedece al principio por el cual el desistimiento cancela slo la
tentativa25-1 - y por ende su tipicidad- lo que no slo tiene esta consecuencia en el caso
de la unidad de ley (el llamado concurso aparente de leyes), en que la punibilidad
de la tentativa desplaza a la de los delitos consumados en su curso -quedando stos
sometidos a una relacin de subsidiaridad con la tentativa-, sino tambin en los casos
en que la tentativa y el delito consumado concurren idealmente. El principio opera,
pues, por una doble va: en funcin del principio de la absorcin del concurso ideal
(pues cuando falta una de las tipicidades, faltar la penalidad mayor que incluya a la
menor, y por consiguiente, sta recuperar la autonoma) y en funcin del principio
de subsidiaridad que rige el concurso aparente de leyes.
2. Es claro que en el concurso ideal no puede ser otra la solucin: cuando por
cualquier causa es atpica la tentativa, la nica penalidad que resta es la del tipo menor.
As, el desistimiento de una tentativa de violacin dejar subsistente la privacin
ilegal de la libertad. Ms complicado puede parecer el caso del concurso aparente de
leyes, porque aqu puede dar la impresin de que se pretende resucitar una tipicidad
que se haba excluido. Pero la lgica indica que no es correcto pretender el desconocimiento de un delito slo porque se quiso cometer otro de mayor contenido injusto 254.
Frente a la inadmisibilidad de esta solucin, no hay otra explicacin que la constatacin de que la tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa no queda
absorbida, sino slo obstaculizada, es decir interferida por progresin por la tipicidad
punible de la tentativa. Es as como los delitos consumados en el curso de la tentativa
quedan en una posicin subsidiaria, o sea, que pueden actuar en reemplazo de la
tentativa si sta resulta atpica o impune. Tal es la explicacin del llamado concurso
aparente de leyes (unidad de ley) cuando se presenta regido por el principio de
subsidiaridad, cuya estructura lgica es la interferencia por progresin: desaparecida
por cualquier causa la tipicidad de la tentativa (o su punibilidad). desaparece el
obstculo a la tipicidad que permaneca interferida, y sta pasa a desempear el papel
que deja vaco la impunidad de la tipicidad que la haba relegado a la subsidiaridad.
As, al desistirse el homicidio se considerarn las lesiones, desistido el robo con
efraccin podr habilitarse la pena por dao. Sin embargo cuando lo que quede
subsistente sea un delito de peligro como figura que anticipa una lesin, ste queda
impune, pues faltar el requerimiento de lesividad impuesto por la tipicidad
conglobante 255 , que habr quedado consumido por la tentativa desistida, porque entre
252
848
ss.
2:,s
259
2N)
261
262
849
amenazada puede cometer omisin de auxilio (art. 108). Formulada esta aclaracin,
el deber de actuar para el autor se inicia cuando se encuentra en la situacin tpica
(el juez frente al detenido que debe dejar en libertad; el funcionario policial ante el
sospechoso que est siendo torturado) pues es esta situacin la que define el comienzo
del peligro para los bienes jurdicos de que se trate 263 , de modo que mientras no exista
peligro de lesin no habr situacin tpica ni autor a quien le incumba el deber de
actuar. En este sentido es correcta la tesis que sostiene que ya existe tentativa con el
primer hacer distinto al debido, precisamente porque el sujeto debe actuar en razn
de que hay peligro de lesin para la vida, la libertad, etc. Esta limitacin impide el
adelantamiento a incumplimientos anteriores que son irrelevantes en cuanto al riesgo.
Por aplicacin de este criterio, el guardia que encuentra a un ebrio tendido sobre las
vas del ferrocarril y decide moverlo ms tarde, porque cuenta con toda la noche dado
que el prximo tren pasar a la maana del da siguiente, no es autor de tentativa de
abandono. Es obvio que la situacin tpica aparece slo cuando se aproxima el horario
del tren, como tambin que recin en ese momento el guardia tiene el deber de actuar
en funcin de hallarse en una posicin de garante que impone el mismo tipo penal
(art. 106, 3er- prrafo) 264 . Tambin debe quedar claro que un tercero en la misma
situacin no comete tentativa, toda vez que la omisin de auxilio es un delito de peligro
que slo aparece en el instante mismo en que la persona corre peligro de empeorar
su situacin.
4. Cuando se produce una situacin en que hay varias acciones posibles para evitar
el resultado y que pueden darse sucesivamente, se configura la tentativa con la omisin
o con la inactividad determinante de la prdida de oportunidad de cualquiera de ellas.
Es as que dentro de la estructura tpica omisiva de lesin, la tentativa puede resultar
tanto acabada como inacabada 265 , con la consiguiente posibilidad de desistimiento de
la no evitacin segn las mismas reglas que rigen para delitos de actividad 266, sin que
se requiera la evitacin exitosa de la lesin, sino slo el empleo ptimo de un esfuerzo
por revocar 267 , lo que puede ocurrir hasta el instante en que la tentativa no est
objetivamente fracasada. No es convincente la tesis que sostiene que slo cabe la
tentativa acabada cuando la conducta debida nicamente puede realizarse en un
momento determinado, fundada en que el sujeto habr realizado de su parte todo lo
necesario para no impedir el resultado cuando haya dejado pasar ese momento 268, pues
no hay razones vlidas para descartar la posibilidad de una eventual tentativa inacabada
en los casos de conductas que solamente pueden realizarse en un momento preciso.
5. El deber de evitar surge con el inicio del peligro, lo que slo puede ocurrir en
la situacin tpica: no hay situacin tpica sin peligro, aunque el autor crea lo
contrario, porque en tal caso tampoco ser autor ni existe ningn deber de evitar lo
que no existe, ya que no hay ningn riesgo para la relacin de disponibilidad. No sera
razonable sostener que todas las aeronaves en vuelo o que todos los lactantes estn
en peligro, sino que el peligro lo introduce el piloto que abandona su puesto o la madre
que abandona alimentariamente al nio. As es que tratndose de una actividad
compleja y que requiere conocimientos especiales y precisin de movimientos -como
puede ocurrir en el aterrizaje en un aeropuerto o en la sutura de una herida quirrgicael peligro se introduce recin cuando el agente se incapacita para poder cumplir en
el momento oportuno su deber de garante, el que ya aparece lesionado con su conducta
incapacitante. El jefe de una torre de control o el mdico que se embriagan para
263
265
850
269
As Blei. p. 280.
- Rudolphi. p. 84.
271
Blei. p. 280.
271
Con detalles descriptivos, Blei, p. 281; Otlo, p. 236.
273
Cfr. Rudolphi. 13, nm. 55; en contra Jakobs. p. 1032.
274
Como tentativas inidneas imposibles en la omisin. Schmidhauser. p. 572 y ss.; Rudolphi, p.
85.
852
jurisdiccional deban juzgarse varias conductas tpicas del mismo o de distintos tipos
(concurso real).
2. Dado que el concurso ideal es una hiptesis de delito nico, en tanto que el
concurso real es de dos o ms delitos, se derivan consecuencias en cuanto a las penas.
En el derecho comparado se denomina principio de la acumulacin al que establece
que las penas de las distintas conductas tpicas se suman, en tanto que se llama
principio de la absorcin al que tiene por efecto la aplicacin de la pena que conmina
la tipicidad ms grave 2 . Segn el criterio de un derecho penal de acto extremo, en el
concurso real se deben sumar todas las penas y en el ideal la penalidad ms grave debe
ser la nica a imponer. El cdigo argentino adopta el principio de la absorcin para
el concurso ideal (cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar
solamente la que fijare pena mayor, art. 54), pero en el concurso real se aparta del
principio de la acumulacin o suma. En este aspecto registra, sin duda, las duras
crticas que siempre se le formularon a este principio, la ms divulgada de las cuales
afirma que si bien desde un punto de vista matemtico las penas se pueden sumar
aritmticamente, desde el punto de vista humano la suma de las penas obra sobre un
sujeto como una progresin geomtrica, porque es menos aflictiva una pena de un ao
de prisin que esa misma pena agregada a otra de dos aos y cumplida sin solucin
de continuidad con la anterior 3 . Quiz esta antigua crtica no se halle muy justificada,
dado que extrae sus argumentos de las viejas penas corporales, pero lo cierto es que
la aplicacin ilimitada del principio acumulativo se traduce en penas desmesuradas,
lo que hace que la jurisprudencia y la doctrina en los pases donde se lo consagra
realicen esfuerzos increbles para reducirlo, a costa de aumentar de modo poco
convincente el concepto de delito continuado 4 . Por otra parte, el discurso que legitimase un poder punitivo ejercido conforme a esa regla sera de insoportable irracionalidad cuando llevase a imponer penas que excediesen en mucho el mximo de la
vida humana ms prolongada: sera un discurso penal tan omnipotente y autista que
llegara al lmite de ignorar las leyes biolgicas. A este respecto, la ley es prudente
al regir las consecuencias punitivas del concurso real por el principio de la aspersin,
que se regula por la agravacin de la pena 5 : partiendo de la pena de mnimo mayor,
se la asperja con las restantes, resultando as agravada hasta poder llegar excepcionalmente a alcanzar la suma de todas las penas, pero incluso en ese supuesto, nunca
podr exceder el mximo de la especie de pena de que se trate ni pasar del mximo
mayor ms un tercio 6.
3. Los autores suelen mencionaren la legislacin comparada otros principios. As, Samson7 llama
principio de combinacin al que combina las penas que corresponden a los distintos tipos que el
autor ha cumplimentado con su conducta. Tal sera el caso previsto en el art. 56 del cdigo penal,
en cuanto a que la inhabilitacin y la mulla se aplican invariablemente, adems de la aspersin que
tenga lugar respecto de las otras penas. En realidad, la citada combinacin no sera ms que una
forma de acumulacin. Blei8, por su parte, habla del principio de exclusin, que aplica al caso del
llamado concurso aparente de leyes, es decir, al caso en que se descarta uno o ms tipos penales,
por lo que no pueden incluirse en la pena las que corresponden a las leyes que se excluyen. No se
trata de un verdadero principio para resolver el caso de la pluralidad, sino que es una consecuencia
directa de la naturaleza excluyeme para unos y aparente para otros, de esta forma de concurrencia.
El mismo autor Mama principio de la unidad de pena' al que unifica la pena desde el punto de vista
:
3
4
Silva Franco. Cdigo penal, p 440 y ss.: Da Costa Jr.. Comentarios, 1, p. 363 y ss.
Cfr. Sanz Moran, op. cit_. p. 31: Cuerda Riezu. Concurso de delitos v determinacin de la pena,
p. 97.
6
Cfr. Infra 64.
7
v. Samson. p. 342.
8
Blei, p. 301.
9
En similar sentido. Jakobs, p. 1046.
5
853
del autor, es decir conforme a las consideraciones de un derecho penal de autor, aunque este principio
no tiene aplicacin en el derecho argentino desde esa perspectiva.
4. Sin perjuicio de retomar las consecuencias para la punibilidad en su momento 1 0 ,
sta presupone la liminar solucin de problemas en el mbito de la teora del delito,
que son los que dan base para la individualizacin. El problema fundamental en la
teora del delito consiste en determinar cundo media un delito y cundo una pluralidad de delitos. El cdigo se ocupa en el art. 54 del supuesto en que un hecho cayere
bajo ms de una sancin penal, en tanto que los arts. 55 y 56 atienden al caso en que
concurrieren varios hechos independientes. El supuesto del art. 54 es el concurso ideal
y el de los arts. 55 y 56 el del concurso real. De ello se deriva que hay dos rdenes
de supuestos que el cdigo no menciona y que tienen lugar cuando (a) no hay concurso
real, sino slo una pluralidad de reiteraciones cuyo resultado es aumentar el contenido
injusto del hecho; y (b) cuando la concurrencia de tipos en una misma conducta, en
razn de reglas de interpretacin conjunta de stos, debe excluirse. En realidad ambos
supuestos son precisiones que contribuyen a delinear mejor los anteriores, pues el
primer supuesto es una hiptesis en que no se considera la existencia de concurso real
(no se aplican las reglas de los arts. 55 y 56) porque sigue tratndose de hiptesis de
una nica conducta, y en el segundo no se resuelve conforme al concurso ideal (no
se aplica la regla del art. 54), porque en la accin nica no se hace coincidir la
pluralidad de tipos. Hace muchos aos que se observ que se trataba de dos reglas y
de dos excepciones o correcciones: por ello se contrapuso a una concurrencia ideal
propia, otra impropia (que se llam aparent) y a la concurrencia real propia, tambin
otra impropia (el delito continuado) " . Lo decisivo, en cualquier caso, es determinar
cundo debe valorarse todo lo actuado como una conducta y cundo como una
pluralidad de conductas.
5. En el art. 54 CP se regulan las consecuencias de un delito y en el art. 55 las de
una pluralidad de delitos. Si se considerase que la tipicidad plural de una conducta
multiplica el nmero de delitos, no quedara ninguna explicacin satisfactoria para
la distincin en cuanto a las consecuencias. Por otra parte, el desvalor mltiple no
multiplica el objeto desvalorado, lo que se expresa grficamente con la cita feliz de
Mezger sealando que quien tiene un caballo de carreras blanco, no tiene dos caballos
- u n o blanco y otro de carreras- sino un nico caballo con dos calidades: la de ser
blanco y la de ser de carreras 12. Esta observacin no puede ser descalificada argumentando que un hecho social no es un caballo 13 ni que se trata de un prejuicio
naturalstico l4 . La teora de la unidad -que se deriva de esta posicin realista- fue
ilustrada afirmando que el concurso ideal es una unidad de accin con pluralidades
de tipos; una consideracin necesariamente combinada del mismo suceso bajo
distintos aspectos valorativos l5 . No obstante, tambin se sostiene que el nmero de
conductas no tiene por qu determinar el nmero de delitos y, por ende, que una nica
accin puede dar lugar a una pluralidad de delitos 16. Para sostener esto y no incurrir
en la multiplicacin de los caballos segn las calidades, es necesario manejar un
concepto de delito tambin diferente n , lo que efectivamente se propuso al desdoblar
10
12
854
el hecho penal como concepto y como valoracin 18. Slo sosteniendo que el desvalor
crea el objeto es que la desvaloracin mltiple multiplicar el delito. En otras palabras:
o bien delito es un acto conflictivo real desvalorado, o bien delito es slo la
desvaloracin del acto; delito es el caballo blanco y de carreras, o bien delito es la
calificacin del caballo como blanco, de carreras, etc. y esta segunda variable tiene
el grave inconveniente de abrir la va para el desconocimiento del ne bis in idem, y
el consiguiente recurso autoritario de perseguir hasta el infinito a la misma persona
y por el mimo hecho, apelando slo a la sucesiva multiplicacin de calificaciones. En
sntesis, esta teora de la pluralidad de delitos en el concurso ideal choca con el
inconveniente de apelar a una teora del conocimiento eminentemente idealista y de
llevar a insostenibles consecuencias procesales; pero por otro lado, tampoco explica
por qu es necesario diferenciar los supuestos, si hay varios delitos en todos los casos.
La teora de la pluralidad de delitos en el concurso ideal llevara a considerar la
cuestin fuera de la teora del delito y debiera tener como lgica consecuencia en el
terreno de la pena la de resolverlo como el concurso real. No obstante, esto ltimo no
lo permite la ley y, adems, hay general acuerdo en analizar los concursos como un
problema de teora del delito, aunque en la doctrina nacional no falta una tendencia
a tratar el llamado concurso aparente como un problema de ley penal, en tanto que
el resto de la cuestin es tratado en la teora del delito. La doctrina alemana contempornea rechaza esta escisin 19, que se remontaba a Binding, apoyada en el argumento
de que se trata de reglas para la interpretacin de la ley penal.
6. El problema decisivo consiste en establecer cundo hay una unidad de accin
y cundo una pluralidad de conductas. La consideracin diferenciada de ambos
supuestos pertenece a la tradicin legislativa y doctrinaria argentina, al igual que la
distincin entre el concurso real y el presupuesto de la reincidencia. El concurso se
diferencia de la reincidencia en que sta requiere la comisin de un nuevo delito luego
de una condena por sentencia firme y del cumplimiento de la pena, mientras que el
concurso exige, precisamente, que no medien esos requisitos.
7. Desde Tejedor se admiten estos criterios diferenciadores, aunque haya considerado al concurso
real y a la reincidencia como motivos generales de aumento de penas (art. 175). El art. 176 de su
cdigo deca que hay reiteracin cuando se encuentran reunidos, en un mismo malhechor, dos
o ms crmenes no castigados todava y que deben serjuzgados en un solo proceso y por el mismo
tribunal; y el art. 177 estableca la pena de la reiteracin; el art. 178 deca que si el crimen se comete
muchas veces contra la misma cosa o persona, las diferentes acciones con que se haya continuado
no se considerarn sino como una sola; pero si el mismo culpable comete muchos crmenes al
mismo tiempo y por una misma accin, se le aplicar la pena correspondiente al crimen mayor.
Esta ltima disposicin se refera al delito continuado y al concurso ideal, en tanto que el art. 176
lo haca al concurso real. Su fuente directa eran los arts. 108 a 110 del cdigo de Baviera. El sistema
de la acumulacin pura, tomado del cdigo espaol, slo se propuso en el proyecto de Villegas,
Ugarriza y Garca y no tuvo efecto legislativo. El cdigo de 1886 se ocupaba de regular el problema
en tres disposiciones que complicaron el sistema relativamente claro de Tejedor (arts. 85,86 y 87).
El proceso legislativo de simplificacin que concluir en la frmula del cdigo de 1921, se inici
con el proyecto de 1891 (arts. 78,79 y 80), cuya fuente ms importante parece ser el cdigo holands
(arts. 55 al 61). La configuracin vigente la toman estas disposiciones con las correcciones introducidas en el proyecto de 1906 (arts. 56 a 62), que se reproduce en el de 1916 (arts. 58 a 62) pasando
a los arts. 54 a 58 del Proyecto de 1917.
8. Esta distincin entre unidad y pluralidad de delitos tiene una larga tradicin jurdica que se
remonta al concursum delictorum de derecho comn20, y las consecuencias fueron evolucionando
18
19
Schmidhauser. p. 576.
Cfr. Welzel. p. 233: Blei. p. 299; Stratenwerth. p. 319: Mayer. H., Grundriss. p. 189; Schmidhauser,
p. 586; Maurach. p. 749. Hacen excepcin, Bockelmann p. 233; Baumann p. 666.
20
Cfr. Jescheck-Weigend, p. 708.
855
Para su evolucin histrica, Dahm, Das Strafrecht ltaliens im ausgehenden Mitlelalter, pp. 237-
248.
22
As, Soler, II, pp. 294-296; Nez, II, p. 227; Fontn Balestra, III, p. 47 y ss.
Por los argumentos gramaticales, Fontn Balestra, loe. cit.; otra opinin, Nio, El concurso en
el derecho penal, pp. 33 y 37; Avila, en LL, 126, 1967,p. 1127yss.; la problemtica procesal en Maier,
p. 612 y ss.
24
As, Soler, II, p. 298; Fontn Balestra, III, p. 48.
25
v. Proyecto, 1891, pp. 281-282. En el derecho holands el comentario al art. 55 con la doctrina
judicial posterior en Noyon-Langemeijer, Het Welboek van Strafrecht, p. 411; para Pompe, Handboek
van het Nederkmd.se Strafrecht, p. 279, el "hecho" del art. 55 fue entendido por la jurisprudencia como
accin (as, sentencia del 11 de abril de 1927, que confunda hecho con hecho punible, feit con.strafbaar
feit), luego fue interpretado como resultado (sentencia del 15 de febrero de 1932); van Hamel, nleiding
tot de studie van het Nederlansche Strafrecht, p. 442, sostiene la teora de la unidad de accin en el
concurso (igual a la jurisprudencia de 1927).
26
Nyppels, op. cit.. I, p. 112.
27
Herrera, pp. 580-581.
23
856
hacia la unidad de la accin, particularmente por los serios problemas que planteaba su contraria
acerca del alcance del non bis in idem28. En la doctrina italiana -que es la que preferentemente se
cita como garante de la teora dominante en la doctrina argentina-, si bien el cdigo de Zanardelli
quiso distinguir azione e.fatto, la cuestin de la unidad del hecho nunca fue pacfica. Impallomeni
-a quien siempre se cita al respecto-, proporcionaba argumentos desconcertantes, toda vez que
sostena que quien de un solo golpe mata a dos personas, comete dos homicidios porque tuvo dos
resoluciones y dos fines29, pero tambin se ocupaba de recordar la posicin contraria de Ellero, quien
haca notar que la Corte de Casacin de Roma haba sostenido la existencia de un nico hecho en
el caso de un disparo de fusil con pluralidad de vctimas. La tesis de Impallomeni era impugnada
por Pietro Lanza30, quien deca que, pese a la pluralidad de objetos, la determinacin ser siempre
nica en su subjetividad, ser nica como acto volitivo, que se forma en la psiquis del que ordena
la accin a sus propios msculos y a los propios miembros. Por otra parte, era la tesis sostenida,
entre otros, por Carrara, Pessina, Brusa y Napodano31.
3. La doctrina italiana se percat de algo que fue pasado por alto por el sector de
los autores argentinos que rechazan la tesis de la unidad de accin: en el concurso ideal
siempre hay una pluralidad de resultados, porque - c o m o bien se ha dicho, incluso
criticando la palabra fatto-, es una expresin no muy correcta, porque en el concurso
ideal los eventos lesivos, que siempre son elementos de un fatto, son plurales32. En
rigor, la teora postulada por un sector doctrinario argentino de que la unidad del hecho
la proporciona la unidad del resultado, es contraria a los presupuestos tericos en que
en general se asienta ese mismo sector. Para afirmar que un disparo de fusil que mata
a dos personas da lugar a dos hechos es necesario partir de una tesis totalmente
idealista, para la cual el delito no sera una accin sino una tipicidad, lo que entra
en contradiccin insalvable con un punto de partida heredado de Liszt, que pretende
afirmarse en un concepto naturalista de la accin. En definitiva, se hace imposible
por esa va explicar el concurso ideal como algo distinto del concurso real, siendo esta
inconsistencia la que en definitiva llev al cdigo italiano de 1930 -aferrndose al
idealismo y coincidiendo al mismo tiempo con el derecho penal de autor del positivismo- a identificar ambos concursos y a someterlos al rgimen del concurso real en
cuanto a la pena, lo que tambin propusieron los sucesivos proyectos de Soler en la
Argentina.
4. En cuanto al argumento gramatical (o mejor, exegtico), vale afirmar que el
cdigo emplea la voz hecho siempre en un sentido genrico, que deja su precisin a
la doctrina y a la jurisprudencia. No es posible extraer ninguna consecuencia prctica
de una voz que se emplea con semejante amplitud. De la misma voz hecho segn
aparece en otros artculos del mismo cdigo se podran deducir consecuencias exactamente contrarias a la que pretende que los resultados multiplican los delitos. Aparte
de estas concretas consideraciones histricas y exegticas, se ha demostrado suficientemente a lo largo de esta exposicin que especfico objeto del desvalor jurdico es
invariablemente una conducta humana 3 3 .
III. Determinacin de la unidad de conducta
1. Determinar cundo existe una accin y cundo varias, no es un problema que
interese slo al concurso y a su regulacin, sino que excede su tratamiento e incluso
el mbito mismo del derecho penal en sentido estricto. No slo sirve para resolver las
consecuencias diversas de los concursos en cuanto a su punibilidad, sino que tiene
claras implicancias constitucionales: se hallan en juego nada menos que el principio
28
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31
32
33
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860
Samson. p. 346.
Cfr. Liszt-SchmidL p. 318: Hippel. U. p. 466: Mezeer. Lehrbuch. p. 458; Welzel. p. 225; Blei. p.
305: Maurach. p. 736.
46
Cfr. Samson. p. 360; Blei. p. 307: Wessels. p. 153: Schonke-Schroder. p. 979: Hurtado Pozo, p.
393.
47
Jescheck-Weigend. p. 715; Samson. p. 346.
48
Jescheck-Weigend. loe. cit.
45
861
lo que si bien hace que haya disposiciones al respecto en el cdigo penal (arts. 55 y
56), en modo alguno debe ser considerado como una cuestin exclusivamente penal,
sino tambin de enorme importancia procesal 49 . Pese a que en el concurso real siempre
hay una concurrencia de delitos en un proceso, algunos autores suelen introducir una
distincin entre el concurso real (tambin llamado material o de delitos) y el mero
concurso procesal, dndose este ltimo cuando entre los varios delitos no hubiese
ninguna vinculacin, fuera del hecho de ser atribuidos a un mismo sujeto en un nico
proceso 5 0 . El cdigo argentino no recoge esta distincin y no parece tener efectos
relevantes.
2. Hay tipos en los que no slo queda abarcada la conducta que lo consuma, sino
que eventualmente tambin abarcan la hiptesis de un nmero indeterminado de
repeticiones de la conducta consumativa dentro de idnticas o similares circunstancias. Una racional interpretacin de los tipos muestra que en algunos la norma no
abarca la reiteracin de la conducta como una nueva conducta tpica independiente,
sino como una mayor afectacin del bien jurdico, que se traduce en un mayor
contenido de injusto de la nica conducta tpica, pues otra interpretacin se presenta
como absurda o aberrante. Quien diariamente y durante tres meses toma fotografas
parciales de un establecimiento militar, hasta completar su representacin, y las va
pasando tambin diariamente a un espa, cometera noventa violaciones de secretos
militares (art. 222 CP). La doctrina reacciona frente a este fenmeno de modo dispar,
pues en tanto que algunos requieren que adems del mero aumento cuantitativo del
injusto (injusto unitario), el hecho obedezca a una unitaria situacin motivadora
(culpabilidad unitaria)51, otros sostienen que esa unidad proviene de una razonable
interpretacin de los tipos y requieren la inmediatez de tiempo y espacio 52 , en tanto
otros consideran que es un privilegio que se le concede a la reiteracin en contra de
la ley y, por ende, imponen la aplicacin aberrante del tipo 5 3 . Aunque no debe acudirse
a la culpabilidad para determinar la unidad de conducta -que es un problema de
tipicidad-, no parece haber otra solucin que recurrir a la interpretacin racional de
los tipos para evitar el absurdo, aunque siempre teniendo en cuenta que es viable slo
en los casos en que la naturaleza del bien jurdico admite grados de afectacin.
3. El rechazo del delito continuado no es nuevo. Schmidhauser le atribuye ms perjuicios que
ventajas para una jurisprudencia racional, afirmando que para la pena del delito continuado se
hace necesario el establecimiento de la prueba de cada uno de los actos particulares, y que nada obsta
a que en el recurrente caso de los hurtos de la mucama se construya la pena nica conforme a la
regla del concurso real, estableciendo para todos los hechos una medida igual54. Schultz afirma que
estafiguradebe ser rechazada, por contradecir el principio de culpabil idad y privilegiar indebidamente al autor del delito55. Stratenwerth la critica por poco clara56 y Jescheck le reconoce su gran
significado prctico, aunque destaca sus inconvenientes, por lo que afirma que no es de maravillar
que aumenten las voces a favor del abandono de la accin continuada 51. En rigor, las crticas
basadas en su escasa claridad son vlidas, pero rechazar el concepto por este fundamento es
equivalente a negar la fiebre cuando el termmetro no funciona. La necesidad del concepto es
elemental: nadie puede aceptar como mnimamente razonable que quien hurta un juego de cartas
a una carta diaria tenga una escala penal de un mes de mnimo hasta ochenta aos de mximo
(reducido a veinticinco como mximo de la especie de pena). No parece recomendable que cada vez
que aparece un concepto poco estable u oscuro se lo elimine, y se acepte con ello un poder punitivo
49
Ibdem.
Nuvolone. // sistema del Diritto Pnale, p. 358.
51
Jescheck-Weigend. p. 716.
52
Welzel, p. 226.
53
As, Jakobs, p. 1098.
54
Schmidhauser, p. 584.
55
Schultz, I, p. 104.
56
Stratenwerth, p. 331.
57
Jescheck-Weigend, p. 715.
50
862
totalmente irracional. Cabe pensar que lo correcto es el esfuerzo cientfico por perfeccionar el
concepto.
4. El art. 55 del cdigo penal argentino proviene del art. 57 del cdigo holands,
que a su vez se inspira en el art. 74 del cdigo del imperio alemn. En todos ellos se
exige que en el concurso real los hechos sean independientes. De este requisito del
viejo cdigo del Reich dedujo Max Ernst Mayer que cuando los hechos no son
independientes no hay concurso real, sino delito continuado, como forma de concurse
real impropio o aparente5*. Este es el mismo camino que ensay la doctrina nacional,
argumentando que el art. 55 se refiere a la concurrencia de hechos independientes,
pero que nada dice de la concurrencia de hechos no independientes, o sea de hechos
dependientes59. Al margen de las dificultades que tuvo el sector de la doctrina que
multiplicaba los delitos segn los resultados, en general existe acuerdo en que se trata
de un supuesto que cae fuera de las dos formas del concurso, existiendo discordancias
en cuanto al nmero de hechos, pues no faltan quienes interpretan que se trata de una
pluralidad de hechos con una nica imputacin*0. El riesgo de esta tesis yace en que
lleva a concluir que el delito continuado es una ficcin jurdica, teora que tiene
respetable abolengo 61 , pero que lo reduce a un simple instrumento para evitar una
pena aberrante. La consideracin del delito continuado como un hecho o conducta
nica, proviene del reconocimiento de una desvaloracin jurdica unitaria respecto de
un contenido de comportamiento humano final, que nada tiene de ficcin - y menos
de mera construccin jurisprudencial beneficiante-, sino que se basa en el dato ntico
del elemento final y en el componente normativo que se obtiene comprobando que
- a la luz de la prohibicin- su consideracin jurdica fraccionada no es racional y lleva
a resultados absurdos en los casos concretos.
5. Desde este punto de vista es permitido afirmar plenamente las consecuencias
prcticas ms notables que tiene el fenmeno del delito continuado. Una de ellas es
que cuando recaiga sentencia sobre un delito continuado, quedarn juzgadas todas sus
partes, sin que quepa reabrir el proceso, aunque con posterioridad a la sentencia se
descubran nuevas partes del mismo 6 2 , lo que constituye una incuestionable ventaja
prctica 63 . Por otra parte, al delito continuado le ser aplicable la regla del art. 63,
es decir que la prescripcin comenzar a correr desde que cesa su ltima etapa. La
mayor benignidad parece haber sido el fundamento de esta construccin en sus
orgenes, cuando los prcticos italianos queran evitar la pena de muerte para el tercer
hurto 64 , pero no es ste el fundamento del instituto en el derecho penal vigente, sino
el verdadero alcance de algunos tipos penales. El delito continuado es una consecuencia directa de la existencia de un factor final y de una interpretacin racional de los
tipos que pretende evitar consecuencias irracionales e incluso grotescas 65 . De esta
58
863
forma, aparece ante la opinin doctrinaria como un concurso real aparente^, puesto
que si prima facie el fenmeno da la sensacin de una pluralidad de conductas, visto
ms en profundidad muestra su naturaleza de nica accin tpica. Con mucha mayor
nitidez - y menor lugar a confusin- se distingue el delito continuado del delito
permanente o continuo, puesto que en este ltimo se mantiene el estado consumativo
sin que se repitan todos los elementos tpicamente requeridos, como sucede en el delito
continuado. Igualmente, cabe precisar que en el delito continuado tampoco se produce
un concurso ideal, puesto que no hay concurrencia alguna de tipos penales.
6. La caracterizacin de la conducta continuada no fue sencilla, especialmente por
la confusin que introdujo una corriente meramente objetivista que crey que se la
poda realizar prescindiendo de todo dato subjetivo. Con posterioridad predomin la
tesis correcta que exige para la unidad de conducta el sustrato ntico del factor final,
es decir que la unidad de conducta se determina atendiendo al factor final y al factor
normativo, como en todos los casos en que hay unidad de conducta con pluralidad de
movimientos. A partir de este convencimiento, la doctrina ha requerido la unidad de
finalidad, aunque con diferentes nombres y alcances 67 .
7. La caracterstica del dolo unitario o dolo total parece acertada, puesto que denota
claramente una unidad de finalidad que debe abarcar las particularidades comisivas
del hecho, sin que sea para ello suficiente una general resolucin. Cabe preguntarse
si este dolo total debe existir desde el comienzo de la primera etapa delictiva o si puede
surgir en el curso de sta. Debe entenderse que es suficiente con que el dolo total tenga
lugar antes del agotamiento del primer acto parcial por parte del autor 68 . Estas
caractersticas del llamado dolo total hacen que se lo haya diferenciado del concepto
general de dolo 69, entre otras cosas porque tambin servira para determinar la unidad
de conducta en el delito culposo 70, frente a lo que cabe observar que parece dudoso
que pueda darse el delito continuado en la tipicidad culposa, hiptesis rechazada por
un buen sector doctrinario 71 . Por otra parte, la desnaturalizacin del dolo en la
conducta continuada, ha dado lugar a que un sector doctrinario admita tambin un
dolo continuado. A este respecto, no sera requisito que el autor antes del comienzo
o del agotamiento de la primera accin tomase la decisin de ulteriores acciones
similares, sino que sera suficiente con que los dolos particulares configurasen una
lnea psquica continuada, en que el dolo posterior aparezca como la continuacin
del anterior dolo individual12, criterio que con variantes ms o menos notorias es
sostenido por varios autores 73 , afirmndose que evita el privilegio de quien acta
planificadamente frente a quien lo hace impulsivamente, adems de implicar economa procesal y mayor claridad 74 . Pero el concepto de dolo continuado destruye la
unidad del dolo, que es un componente necesario para la unidad de conducta. El dolo
total del delito continuado presenta las particularidades que se derivan de querer la
realizacin tpica de esa manera, por lo que configura el enlace ntico insustituible
de los distintos actos parciales, ligndolos desde antes del agotamiento del primero
66
864
hasta la realizacin del ltimo. Sin este componente ntico, que es l factor final que
sirve de base para reducir el delito continuado a la condicin de simple apariencia de
concurso real, se incursionara en el campo de la ficcin jurdica.
8. Las particularidades del dolo total -tanto como el deseo de resolver otros
problemas en forma equitativa- han llevado a intentar un concepto criminolgico de
dolo7S, entendido como una falla psquica del autor. Por este medio se pretendi
derivar la unidad de la conducta continuada a un problema de culpabilidad, con altos
matices de culpabilidad de autor, lo que quiebra la racionalidad de la teora, pues
aspira a resolver un problema de tipicdad mediante una culpabilidad de este carcter.
Esta perspectiva llev a Welzel a concebir un delito continuado como unidad de
motivacin de la vida punible76, por cierto que con la intencin reductora de resolver
como delito continuado otras hiptesis que no lo son, porque carecen de un elemento
final que ligue nticamente las diferentes etapas comisivas. Sin embargo, llevaba
razn en cuanto a que en los casos en que la motivacin responde a las mismas
circunstancias continuadas no permitira acumular las penas, pero se trata de una
cuestin que no corresponde resolver en la teora del delito sino en el mbito de la
punibilidad 77 . Resolviendo las hiptesis planteadas por Welzel en el campo de la
punibilidad, se evitan los inconvenientes de alterar toda la teora del delito continuado
incluyendo supuestos en que no existe unidad de accin o pretendiendo construir la
unidad del delito a partir de la unidad de circunstancias de reproche. De alguna
manera, el intento tiene antecedentes ms lejanos: Cariara vea en el delito continuado
una menor intensidad del elemento moral 7 8 y, en Alemania, en repetidas oportunidades se quiso hallar su fundamento en una menor culpabilidad 79 .
9. Se ha visto que el factorfinal no es ms que un presupuesto necesario de la unidad
de accin, pero en modo alguno suficiente, pues una teora eminentemente subjetiva
* del delito continuado no es sostenible en la actualidad 80 . Abandonadas tambin las
tesis objetivistas 81 , la doctrina requiere una adecuada interpretacin de los tipos para
delimitar el campo ntico que subyace desvalorado en forma unitaria. Es elemental
que para sostener que la reiteracin no es abarcada por el tipo como una nueva
infraccin, sino como un aumento del contenido injusto del hecho, antes que nada se
demande una identidad del bien jurdico afectado*2. Por otra parte, para que la
identidad del bien jurdico afectado pueda dar lugar a una continuacin de la conducta
es necesario que sta resulte afectando la misma ley penal u otra que se halle muy
cercanamente vinculada a ella. No se requiere la realizacin de idntico tipo penal,
pero s una semejanza entre los tipos objetivos realizados. La semejanza de tipos se
da cuando responden a normas idnticas o similares, lo que tiene lugar entre el hurto
y el robo, entre el tipo bsico y el calificado, entre los actos tentados y consumados,
pero que en modo alguno se presenta entre el hurto y la estafa, por ejemplo 83 .
75
77
865
10. Algunos autores, particularmente los partidarios de la teora objetivista, requieren tambin una cierta conexin temporal y espacial, pero en realidad sta tiene mayor
importancia procesal que de fondo, puesto que da lugar a un indicio acerca de la unidad
de la finalidad. En general, debe entenderse que siempre se interrumpe la continuidad
de la conducta con la imputacin en sede judicial, configurando una nueva conducta
que se inicia a partir de ella, es decir que la continuacin se interrumpe con cada
accin penal o civil entablada en juicio contra el delincuente y por el mismo delito
determinado*4, puesto que la sentencia slo puede tener efecto declarativo sobre los
hechos pasados, pero nunca puede abarcar un desvalor futuro que en el momento de
pronunciarse carece de objeto. Con gran claridad se ha dicho que en rigor, el nuevo
hecho adquiere independencia al nacer con posterioridad a una sentencia que ha
cerrado el ciclo de su imputacin
jurdico-delictiva85.
11. Hay tipos en los cuales el delito continuado exige adems de las mencionadas
condiciones la identidad del titular del bien jurdico afectado, requisito que suele
expresarse considerando que se trata de supuestos de bienes jurdicos personalsimos
o altamente personales86, aunque como este concepto dista de ser doctrinariamente
claro 87 , es preferible no emplearlo. Lo cierto es que hay tipos en que intuitivamente
parece que no es razonable ignorar que la unidad de accin slo es posible cuando
media identidad del titular (secuestro, lesiones, violacin, etc.), en tanto que hay otros
en que ello no parece razonablemente necesario (vgr. hurto, estafa). El criterio
distintivo no se halla en las denominaciones confusas que se propusieron, sino en la
afectacin al bien jurdico que implica en los primeros una injerencia fsica en la
persona, cosa que no sucede en los segundos.
12. Sintetizando lo expresado puede decirse que habr conducta continuada cuando con dolo que abarque la realizacin de todos los actos parciales, existente con
anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similannente la
ejecucin de su conducta en forma tpicamente idntica o similar, aumentando asi
la afectacin del mismo bien jurdico, que deber pertenecer al mismo titular slo
en el caso que implique una injerencia en la persona de ste.
II. El concurso ideal
1. En el concurso ideal o concurso ideal propiamente dicho, hay una nica conducta
con pluralidad tpica, es decir conducta nica y tipicidad plural. El supuesto se
encuentra contemplado en el art. 54 del cdigo penal. La circunstancia de que la
pluralidad sea solamente de desvalores hace que pueda considerarse al concurso ideal
como un delito que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad. No
cabe duda de que hay concurrencia ideal cuando una misma conducta resulta abarcada
por distintos tipos penales, pero hay un buen sector de la doctrina que sostiene que
hay concurso ideal tambin cuando una conducta da lugar a la plural concurrencia
del mismo tipo penal. Esta corriente doctrinaria llama a la primera hiptesis concurso
ideal heterogneo y a la segunda concurso ideal homogneo. La discusin acerca de
la existencia del llamado concurso ideal homogneo carece de trascendencia prctica 88, puesto que, si el caso se regula por el art. 54, se graduar la pena dentro de la
nica escala penal aplicable, resultado al que se liega sin esfuerzo alguno por aplicacin del art. 41 CP.
84
Alimena, / iimiti e i modificatori del!' imputabilit, t. III, p. 550: tambin en Principii. II, p. 408.
*"' De La Ra, p. 766: tambin Sznick. Delito continuado, p. 42; Grisolia, // reato permanente, p.
97.
86
866
867
98
868
869
no se concibe la realizacin de una accin que encuadre en el tipo especial sin que
al mismo tiempo lo haga en el general.
6. Cabe precisar que no es el caso en que concurren dos o ms calificaciones en
un mismo hecho, pues stos son supuestos de concurrencia ideal, toda vez que no hay
razn alguna para que uno de los tipos calificados excluya al otro, dado que no lo
encierra conceptualmente; incluso en algunos casos se trata de concursos ideales con
consecuencias de mayor punibilidad especialmente previstas. Por el contrario, debe
considerarse que la relacin de especialidad tiene lugar en los casos en que el propio
legislador caracteriza a una tipicidad como residual, especialmente mediante el
empleo de la clusula residual (si no resulta otro delito ms severamente penado o
anloga). Estas clusulas de remanencia suelen ser el producto de un atolladero o
embarazo en que se encuentra el legislador m - e n el que frecuentemente se mete con
su afn banalizador de la legislacin penal- y buen nmero de autores entienden que
deben resolverse como supuestos de subsidiaridad122,
pero con ello desarticulan
gratuitamente el fundamento unitario de la subsidiaridad.
7. La relacin de consuncin (lex consumens derogat legi consuntae) es la que se
establece entre los tipos cuando uno encierra al otro, pero no porque lo abarque
conceptualmente, sino porque consume el contenido material de su prohibicin.
Justamente se distingue con claridad de la especialidad porque la relacin no es
conceptual: puede concebirse perfectamente la tipicidad que resulta aplicable sin que
se d en el caso el supuesto fctico que resulta consumido. La relacin de consuncin
tiene lugar en el caso del hecho posterior, que unos llaman impune y otros copenado,
aunque las soluciones no son pacficas, llegndose a sostener que se trata de un hecho
posterior amparado por una causa personal de exclusin de pena l23. Las consecuencias de estas posiciones no son meramente especulativas, pues si se lo considerase un
problema de punibilidad tendra que pensarse que el partcipe sera cmplice o
instigador del hecho posterior, en tanto que si se lo considera como una forma de
agotamiento del hecho anterior, el partcipe sera nicamente cmplice del hecho
nico (anterior). En cuanto a la etapa posterior a la consumacin, que no tiene ms
objeto que agotar el contenido prohibitivo o desvalorante del delito, no da lugar a una
nueva conducta, sino que es un supuesto ms de unidad de accin, tal como se lo
consider oportunamente 124. Otra hiptesis de consuncin se presenta cuando el
desvalor de una caracterstica eventual de la conducta est ya comprendido o abarcado
por el tipo de que se trate, lo que suele llamarse hecho tpico acompaante. No se trata
de un encerramiento conceptual sino material o valorativo. Hay otros hechos tpicos
acompaantes que quedan consumidos en la tipicidad aplicable en funcin del principio de insignificancia 125. Son casos de consuncin, pero no por las mismas razones
que en el caso anterior. As, se afirma con razn que hay consuncin cuando en el
homicidio tiene lugar un dao en las cosas l26 .
8. El tercer principio por el que puede resultar excluida la aplicacin de un tipo
es el llamado principio de subsidiaridad (lex primaria derogat legi subsidiariae). La
subsidiaridad es el fenmeno jurdico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad
correspondiente a una afectacin ms intensa del bien jurdico interfiere a la que
abarcaba una afectacin de menor intensidad. En lneas generales, este concepto
coincide con el de Honig, segn el cual existe subsidiaridad si diferentes preceptos
121
870
871
>MCfr. Supra 1 1 .
1,5
Blei. p. 35: detalles explicativos Cfr. Supra 10.
136
Caso admitido en Alemania en vigencia de la reforma de 1935.
Tercera Parte
TEORA DE LA RESPONSABILIDAD PUNITIVA
874
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I. La responsabilidad punitiva
875
876
Supra 4.
As, Garca Prez, La punibilidad en el Derecho Penal, p. 380; Martnez Milton, Derecho Penal,
p. 423 y ss.; Zakidalski, Punibilidade como quarto elemento da teora geral do crime, p. 100 y ss.;
en contra. Cuello Contreras, El Derecho penal espaol, p. 272; Mir Puig, en "Crimen y Castigo".
Buenos Aires. 1. 2001, p. 126 y ss.
6
Las enuncia como anttesis de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. por su naturaleza objetiva y su tinte de consideraciones de poltica criminal. Higuera Guimera (Las excusas
absolutorias, p. 105 y ss. y 181); desde siempre suelen fundarse en razones de justicia o utilidad, por
todos. Bekaert. Thorie Genrale de I excuse en droit penal, p. 13. El empleo actual de la voz causas
del levantamiento de la pena, en Faraldo Cabana, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", n 10,
p. 127 y ss.
5
1. La responsabilidad punitiva
877
878
claridad, que la punibilidad no es un carcter del delito sino una consecuencia del mismo23, lo mismo
que para Soler24 y Fontn Balestra2.
6. La ubicacin de particulares elementos del tipo penal como pretendidas condiciones objetivas de la punibilidad no slo genera graves confusiones, sino que se corre
el riesgo de introducir por esta va supuestos de responsabilidad objetiva, al sustraerlas
del conocimiento o de su posibilidad por parte del autor 26 . Lo cierto es que cualquiera
fuese la posicin que se les conceda (en una zona neutra, fuera del tipo o del delito,
siendo esta ltima tesis la que prevalece entre sus partidarios), al no requerirse que
sean abarcadas por el conocimiento, la voluntad ni la previsibilidad, representan una
severa restriccin al principio de culpabilidad y, por ende, resultan de difcil
compatibilizacin constitucional 21 . La circunstancia de que importen una lesin al
principio de culpabilidad ha determinado que muchas hiptesis de responsabilidad
objetiva se canalizaran por esta va, y prcticamente puede afirmarse que es uno de
los ltimos reductos dogmticos del versan in re illicita. Incluso los propios defensores de la existencia de estas supuestas condiciones objetivas de punibilidad, reconocen que eventualmente son usadas para penar sin culpabilidad 28 , por lo que es
preferible proclamar su inexistencia, pues constituyen verdaderos casos de ausencia
de delito 29 . En el derecho argentino, el encubrimiento entre ntimos es un caso de
inculpabilidad; la exceptio veritatis, segn los casos, da lugar a atipicidad o a
justificacin; las colisiones de deberes son supuestos de atipicidad o de error de
prohibicin; la ausencia de comunicacin mediante aviso bancario del art. 302, inc.
1, es un claro caso de atipicidad; etc. Estos ejemplos son suficientemente demostrativos del abuso que otrora se ha hecho de estas causas y, si bien su mbito se ha reducido
notablemente en la doctrina contempornea 30 , la tendencia confirma que es saludable
la completa eliminacin de la categora. En un derecho penal de culpabilidad, no
puede aceptarse que haya condiciones objetivas de punibilidad, porque implicara
admitir el reproche de lo que no est abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir,
reprochar lo atpico y castigar lo que el autor no conoci o que ni siquiera tuvo la
posibilidad de prever.
7. El argumento que pretende que no hay tautologa en la definicin de delito que
abarca la punibilidad, parte de un equvoco, que tiene su origen en una dualidad de
sentido que hay en la expresin punibilidad. Dado que es una proposicin tautolgica,
no pueden caber dudas acerca de que el delito es una conducta punible, lo que parece
contradecirse irreductiblemente con la afirmacin de que hay delitos que no son
punibles. Esta contradiccin proviene de que para unos el delito es una conducta
punible, en tanto que para otros la punibilidad puede depender de otros requisitos,
23
25
I. La responsabilidad punitiva
879
880
impiden la operatividad de la respuesta- cuando faltan los que son exigidos respecto
de un delito particular (como ocurra con la exigencia de sentencia firme de divorcio
en el derogado delito de adulterio), respecto de algunas acciones procesales (el impulso
procesal del titular en las acciones privadas, la denuncia particular en las que dependen de instancia privada), o respecto de la misma accin penal pblica (que no se halle
extinguida). En sntesis, causas que impiden la respuesta penal estatal son, (a) penales
(personales), (a) que excluyen la punibilidad (ej. art. 185, CP) y, (b) que cancelan la
punibilidad (prescripcin, art. 65; indulto, art. 68; perdn, art. 69 y casos especiales,
como por ej. el art. 132 de la ley 25.087) y (b) procesales -ausencia de perseguibilidad(para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o de instancia privada y extincin
de la accin penal, art. 59 del CP).
II. Obstculos penales en particular
1. Los obstculos que excluyen o cancelan la punibilidad suelen llamarse en la
doctrina argentina (y en general de lengua castellana) excusas absolutorias, nombre
que es preferible omitir, porque la referencia a absolucin importa connotaciones
procesales que desvirtan su verdadera naturaleza. En el caso de los obstculos
excluyentes de punibilidad, es aun ms claro que no se trata de causas que impongan
la absolucin, sino que su existencia -puesto que es siempre concomitante con el
delito- descarta ab initio la operatividad de la coercin penal, de modo que elimina
cualquier posibilidad de que la accin procesal se ponga en movimiento contra quien
se halla en esa situacin. Asimismo, la calificacin de personal, recalca suficientemente su efecto individual, en forma que no ampara al partcipe ni al coautor, sino
nicamente al autor o partcipe que se encuentra en las circunstancias legales. Tratndose de causas que tienen como nico efecto excluir la punibilidad, pero que para
nada afectan la existencia del delito, no tienen que estar abarcadas por el conocimiento
efectivo del dolo ni por la posibilidad de conocimiento de la culpabilidad 36 , pero la
falsa suposicin de ellas puede dar lugar al llamado error de punibilidad 37 .
2. En estas causas, la exclusin de la respuesta estatal opera desde el mismo
momento del hecho (algunos delitos contra la propiedad cometidos entre prximos
parientes; la menor edad cuando no se trata realmente de casos de inimputabilidad;
la impunidad de la mujer que intenta su propio aborto; la impunidad de las injurias
recprocas, cuando no se trata de una legtima defensa; las injurias vertidas en juicio,
no dadas a publicidad).
3. En tanto que las causas personales que excluyen la punibilidad deben existir al
tiempo del hecho, las que la cancelan son sobrevinientes al mismo, siendo las ms
importantes la prescripcin de la pena, el indulto y el perdn del ofendido. No
obstante, hay otras varias causas personales de cancelacin de la respuesta, cuyo
estudio particularizado corresponde a la parte especial, sin perjuicio de lo cual cabe
hacer mencin de los principales supuestos de esta naturaleza 38 . Dentro de estos casos
especiales de causas que cancelan la punibilidad, cabe la retractacin del art. 117: el
culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin, quedar exento de
pena si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de
36
Schmidhauser. en ZStW, 71, 1959, p. 545; del mismo, Lehrbuch, p. 382; Maurach, p. 249; Mayer,
H.. Gnmdriss, p. 165 y ss.; Stratenwerth, p. 74; Beling, Gnmzge. p. 53: Kaufmann. Arthur. Das
Schuldprinzip. p. 251: Welzel. p. 58; Hippel, II. p. 379: Frank. SlGB, parg. 51; Binding, Normen, III,
p. 187; Schultz. II. p. 147; Soler, II. p. 198; Finzi. en LL. XXXIV. p. 1144-^10. La referencia a autores
tan distantes prueba la aeneral aceptacin de este criterio entre quienes admiten su existencia.
37
Cfr. Supra 49. "
38
Sobre estas causas de cancelacin puede verse, con provecho para el derecho argentino, el citado
trabajo de Vinales Sorich-Schmidt Gebauer.
881
hacerlo719. El art. 217, referido a la conspiracin para cometer traicin, dice: quedar
eximido de pena el que revelare la conspiracin a la autoridad, antes de haberse
comenzado el procedimiento. En los casos de rebelin o sedicin, el art. 232 dispone
que: en caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la perturbacin
momentnea del orden, slo sern enjuiciados los promotores o directores, a quienes
se reprimir con la mitad de la pena sealada por el delito. Para algunos delitos contra
la libertad sexual, el art. 132 dispone que: ...si ella fuere mayor de diecisis aos podr
proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podr
excepcionalmente
aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena
igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva
preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con
mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar
extinguida. En este caso, la referencia a la extincin de la accin debe tomarse slo
como la solucin procesal para una causa que cancela la punibilidad, porque queda
claro que aqulla se extingue justamente por la desaparicin de la punibilidad; dado
el preciso sentido de la norma de renunciar a la pena, la respuesta punitiva se inhibe
reunidos esos extremos objetivos y, en tal sentido, la cancelacin de la punibilidad
opera aun cuando ya haya recado sentencia condenatoria firme 40 . De otro modo, toda
la norma propiciara algo distinto a lo que trata de componer en beneficio de la vctima
y sobre lo que la ley no deja dudas, pues, su nueva formulacin, reduce acertadamente
las condiciones para la cancelacin de la punibilidad, en tanto el casamiento de la
antigua ley fue reemplazado por una propuesta libremente formulada en inters de
aquella parte, lo que parece ms adecuado a la realidad y a los derechos de la vctima.
En el mbito de la complicidad, cuando quien haba prometido una ayuda posterior
al delito no la cumple, tambin queda impune, tratndose de una cancelacin de la
punibilidad, puesto que es una condicin posterior al delito.
4. El supuesto ms relevante de cancelacin de la respuesta punitiva es la prescripcin de la pena. La prescripcin en el derecho penal es una cuestin que se halla
seriamente debatida, puesto que se le han asignado los ms dispares fundamentos,
tanto a la prescripcin de la pena como de la accin, buscndose algunos de ellos en
el derecho penal y otros fuera de l 4 1 .
5. Se argument que el mero transcurso del tiempo42 explica la prescripcin, pues hace caer la
justicia de la pena y su adecuacin a sentido43, pero, en rigor, el tiempo no explicaba nada44. Por
ello se apel a la teora de aprueba, que sostiene que es imposible reunir las pruebas para un proceso
penal despus de transcurrido cierto tiempo45. En general, este argumento suele usarse como
complemento de algn otro46. Pero quienes procuran hallarle un fundamento dentro del derecho
penal, cuando lo hacen atendiendo a teoras absolutas de la pena, tampoco encuentran una explicacin coherente, pues entran en contradiccin con el valor retributivo del castigo. As. para
Mittermaier, el poder del tiempo borraba el recuerdo del delito de la conciencia del pueblo y cambiaba
la misma personalidad del autor, de modo que la pena no ejercera coaccin psicolgica alguna47.
39
v. Vernengo, La retractacin como eximente de pena en el derecho argentino, con una amplia
exposicin de puntos de vista de la filosofa jurdica.
40
Cfr. Marques, Tratado, III, p. 420.
41
La historia de la prescripcin la remonta a la Lex Julia de adulteras (Del Pero. La prescription
pnale, p. 19 y ss.); acerca de la inexistencia de un criterio autosuficiente, Righi, en CDJP, 3, p. 189
y ss.
42
Berner, Lehrbuch. p. 310.
43
Meyer-AUfeld, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, p. 321; parece aproximarse a esta teora
Mendoza Troconis, Algunas cuestiones referentes a la prescripcin penal.
44
Cfr. Lorenz, Die Verjhrung in der deutschen Strafgesetzgebung, p. 92.
43
Su principal sostenedor fue Binding, Handbuch, p. 823.
. ^ Cfr. Lorenz, op. cit.. pp. 93-94.
47
Lorenz, op. cit., p. 96, atribuye esta teora a Feuerbach. Este sostena que "todo lo que se diga
de los fundamentos polticos o jurdico-materiales de su introduccin no puede probarse y son presun-
882
Esta es la llamada teora del recuerdo borrado del hecho, prevaleciente entre los partidarios de
conceptos retributivos y preventivos generales de la pena. Para ios correccionalistas en particular y,
en general, para los que sostienen una justificacin punitiva en base a teora preventivista especial,
el fundamento de la prescripcin se encuentra en la falta de objeto, aunque algunos extraan como
consecuencia la necesidad de que el mejoramiento alcanzado por el sujeto haya sido efectivo. Otros
optaron por combinar distintos fundamentos: von Bar sostena que con el curso del tiempo desaparece la impresin del hecho, quedando sin objeto alguno la desvaloracin que con la pena se hace
del delito48; Hippel tambin entenda que el tiempo disminuira paulatinamente el requerimiento
natural de retribucin49 y, cercanamente, Stooss consideraba que con el tiempo pierde fuerza el
sentimiento producido por la agresin antijurdica50. Contra estas teoras, se alzaron las tesis para
las que el fundamento de la prescripcin es de naturaleza procesal. Schonke sostuvo que en el caso
opera un impedimento procesal, fundado en que despus de cierto tiempo se pierde el inters estatal,
adems de hacerse difcil o imposible la persecucin penal51. Nagler escindi ambas prescripciones,
considerando penal a la prescripcin de la pena y procesal a la de la accinS2. Como impedimento
procesal tambin fue considerada por Henkel, Eb. Schmidt y Hellmuth von Weber53. Por otra parte,
hay autores que no ven en la prescripcin fundamento poltico-criminal alguno54, por lo que en su
mayora la remiten casi por entero al campo procesal55. Contra la tesis procesalista puede sostenerse
que no explica la diferencia entre los plazos de prescripcin de la pena y de la accin, y tambin que
no puede explicarse por razones procesales la prescripcin de la pena ni el efecto nterrupti vo de la
comisin de otro delito. Por ello muchos autores procuraron asignarle fundamento mixto o complejo 56 .
6. El fundamento comn a toda prescripcin es la irracionalidad concreta de la
pena, sea la impuesta (prescripcin de la pena) o la conminada (prescripcin de la
accin), no porque antes fuera racional (conforme a cualquier discurso legitimante),
sino porque el transcurso del tiempo pone de manifiesto una mayor crisis de racionalidad y, adems, lo hace en acto (ejercicio material del poder punitivo). Transcurrido considerable tiempo entre el hecho y el juicio, la persona que est delante del
tribunal no es exactamente la misma que cometi el hecho 57, y algo anlogo sucede
cuando ha transcurrido considerable tiempo entre la sentencia condenatoria y su
ejecucin: el sujeto que se halla ante la agencia de ejecucin penal tampoco es el sujeto
al que el tribunal conden, como tampoco lo es el tribunal ni la agencia ejecutiva, ni
los afectados y, sobre todo, el conflicto, que deja de ser vivenciado, para pasar a ser
meramente histrico. La pena presupone un conflicto, pero no un conflicto con valor
histrico o anecdtico, sino un conflicto que, si bien siempre debe ser pasado, debe
seguir siendo vivenciado conforme a su esencia conflictiva, es decir, que debe tener
vigencia en la vivencia de los que sufren sus consecuencias y, en general, de quienes
lo protagonizaron. Si bien el poder punitivo no resuelve casi nunca los conflictos, est
claro que -en el mejor de los casos puede suspenderlos5*, pero sera demasiado
irracional admitir que la pena quiera suspender un conflicto que ya est suspendido
por el transcurso del tiempo. Es cierto que la respuesta debiera darse caso por caso,
ciones infundadas" (Lehrbuch, p. 62). Lo mismo repite en la p. 124 de la edicin de Giessen de 1847,
slo que Mittermaier agrega una nota a la p. 125 ("nota II del editor" dice) donde da los fundamentos
-de Mittermaier- que Lorenz toma como de Feuerbach.
44
v. Bar. Geselz und Sclnild im Strafrecht, III.
w
Hippel. Lehrbuch. pp. 181-182.
50
Stoos. Lehrbuch. p. 225. La tesis material la sostienen tambin Liszt-Schmidt (p. 451) y Lorenz
(op. cit.j; en Argentina, Nez, Manual, p. 387.
51
Schonke. StGB Kommentar. p. 257.
Nagler. Leipziger Kommentar. p. 517.
" Weber. Grundriss. p. 130: Henkel. Strajveifaltrensrech!, p. 281, nota 8: Schmidt. Lehrkommentar
tur MSlrafprozessordnung u. zum Gerichrsveifassungsgesetz, I, pp. 71-72.
As Maurach. p. 947.
' ' En contra Kaufmann. Hilde. Slrafanspruch, Sirafkiagrecht, p. 154.
56
As. Baumann. p. 483: Rudolphi. p. 535.
57
Schultz. I. p. 194.
58
Cfr. Supra 3.
883
pero resulta obvio que un sistema semejante afectara la seguridad jurdica, por lo que
la ley se conforma con establecer plazos, durante los cuales basta que el sujeto no haya
cometido otro delito. La excepcin a esta regla la constituyen los crmenes que jams
puede sostenerse que corresponden a conflictos suspendidos, es decir, a conflictos que
hayan dejado de ser vivenciados, para pasar a ser meramente histricos: ste es el
supuesto de los delitos contemplados en la Convencin sobre la imprescriptibilidad
de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, de 1968 (ratificada
por la ley 24.584) 59 . Si bien es cierto que, con el paso del tiempo, tambin en ellos
los protagonistas han cambiado, la magnitud y la significacin del conflicto hacen que
la sociedad entera lo siga vivenciando, y no slo las sociedades nacionales, sino la
comunidad internacional misma.
7. Cabe preguntarse si se justifica considerar que la prescripcin de la pena tiene
diverso fundamento que la prescripcin de la accin y, consecuentemente, si de ello
se deriva la necesidad de una diferente regulacin. En la ley positiva, los plazos para
la prescripcin de la accin tienden a ser ms cortos o, al menos, a tener un tope
mximo ms corto. El mximo plazo de prescripcin de la accin penal, para la ms
grave pena constitucional legislada, es de quince aos, en tanto que el mximo de la
prescripcin de la pena ms grave es de veinte. No obstante, esta diferente regulacin
slo explica que la prescripcin de la accin no es lo mismo que la de la pena, lo que
no presupone que tengan fundamentos diferentes, pues bien pueden ser manifestaciones diversas de una misma institucin en dos momentos diferentes del poder punitivo,
como lo son en el proceso y en su secuela. Los fundamentos de ambas prescripciones
no pueden separarse, dado que el poder punitivo se manifiesta mucho antes de
pronunciada la sentencia, es decir, que durante el proceso tambin se ejerce poder
punitivo sobre la persona, no slo mediante la prisin preventiva que excede el mbito
de la coaccin directa, sino incluso a travs de cualquier limitacin de derechos que
sufre el encausado, e incluso por la misma condicin estigmatizante de procesado.
8. Es bastante claro que el estado o el particular que no persigue al imputado, al
igual que el estado que no hace cumplir una pena, hace explcita una renuncia que
debe tener por efecto la cancelacin de la posibilidad de respuesta punitiva, sin que
el desinters, la incompetencia o los tiempos de la burocracia, puedan ponerse a cargo
del procesado o del penado para no reconocerle el derecho a una rpida conclusin
de su proceso o a la ejecucin de su pena. Por otra parte, es verdad que con el transcurso
del tiempo las pruebas y la defensa se hacen ms difciles, pero tambin la personalidad del sujeto cambia y la cuantificacin penal se dificulta, o bien pierde vigencia
en caso que ya hubiese sido efectuada. Todo ello hace que, si bien la prescripcin de
la accin deba estar sometida a un rgimen distinto que el de la prescripcin de la
pena (en razn de que se le agregan particularidades referidas al proceso), esto no
niegue el fundamento comn de ambas, que es la irracionalidad de una respuesta
punitiva a un conflicto que ha perdido su carcter de tal como vivencia y slo conserva
carcter histrico. Estas diferencias nunca pueden llevar a considerar que la prescripcin de la accin sea un instituto de naturaleza puramente procesal, que se dirige al
juez para indicarle su imposibilidad de condena, en tanto que la segunda se dirige al
sujeto, indicndole que ya no est sometido a pena alguna, y menos aun que la
prescripcin de la accin no est alcanzada por el principio de irretroactividad de la
ley, aunque aun dentro de esta tesis procesalista -por clara y expresa disposicin del
texto constitucional argentino 6 0 - la ley procesal tampoco pueda tener efecto retroactivo cuando perjudique al imputado 61 .
59
Sobre la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad. Thomas, Los artificios de las
instituciones, p. 245 y ss.; Abreg-Dulitzky, en "Lecciones y Ensayos". 60-61, 1994, p. 117 y ss.
60
Cfr. Supra 10.
61
Acerca de la retroactividad en las normas de prescripcin. Fletcher. Conceptos bsicos de derecho
penal, entiende que la prohibicin de retroactividad no las comprende porque la norma sustantiva no
884
885
El error proviene de que el cdigo de 1886 estableca un mximo de quince aos para
las penas temporales (art. 54), pero al redactarse el vigente no advirtieron las consecuencia de la elevacin de ese mximo a veinticinco aos. En tal sentido ninguna pena
de prisin o reclusin puede prescribirse en un tiempo mayor al de veinte aos, puesto
que de lo contrario, resultara violatorio de la racionalidad en la aplicacin de la ley
(art. I o constitucional). Debe sealarse que la prescripcin de la pena, como causa que
cancela la posibilidad de respuesta punitiva (punibilidad), abarca la imposibilidad de
penar en acto, de modo que lo nico que cancela es la ejecucin fsica de la pena, sin
que esa impunidad tenga efecto sobre otras consecuencias.
12. El art. 66 establece que la prescripcin de la pena empezar a correr desde
la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena, si sta hubiera empezado a cumplirse. La aclaracin
de que el plazo comienza a contarse desde la medianoche del da en que comienza
el incumplimiento es poco trascendente, pues no es ms que una manifestacin
expresa de que el cmputo del plazo de la prescripcin se hace conforme con el art.
24 del cdigo civil. En cuanto al fondo, el cdigo prev dos hiptesis distintas: (a)
que la pena haya comenzado a ejecutarse, o (b) que no haya tenido comienzo de
ejecucin. El primer supuesto es el del quebrantamiento de la condena, que para la
pena privativa de la libertad opera desde que el sujeto se sustrae a la privacin de la
libertad en forma violatoria de la ley, para la multa cuando no se paga, y para la
inhabilitacin cuando se realiza alguna conducta para la cual el sujeto se encuentra
impedido jurdicamente. En cuanto a la multa, en el supuesto en que se haya autorizado su pago en cuotas, se quebranta cuando no se paga una de ellas, comenzando
a correr la prescripcin a partir de la medianoche del da en que debi pagar la primera
cuota incumplida 68 . El pedido formulado para que se conceda el beneficio del pago
en cuotas y la notificacin de ese beneficio, no son actos de cumplimiento de la pena
de multa, pues sta se cumple mientras se paguen las cuotas m y se interrumpe cuando
se deja de pagar.
13. La prescripcin de la pena presupone que haya concluido el proceso, es decir,
que haya sentencia condenatoria firme y que la pena impuesta por la misma no se haya
cumplido totalmente. En el caso de la inhabilitacin, el no cumplimiento significa que
el sujeto no se haya abstenido de realizar o ejercer aquello para lo que estaba inhabilitado. Teniendo esto en cuenta, se ha querido prever el caso en que la pena impuesta
no haya comenzado a cumplirse, supuesto que pareca estar fuera de la letra del art.
91 del cdigo de 1886, lo que resultaba absurdo, puesto que careca de sentido que
esa ley previese la prescripcin de la accin y de la pena parcialmente ejecutada, pero
no de la pena que an no haba comenzado a ejecutarse 70 . Las exigencias de sentencia
firme y de notificacin al condenado, han dado lugar a que se entendiera que no tiene
igual valor la notificacin al defensor. Lo cierto es que el artculo padece una contradiccin que no puede salvarse: si por sentencia firme se entiende sentencia irrecurrible,
es obvio que sta pone fin al juicio y, en tal sentido, ya no puede hablarse de reo como
hace la norma, sino de condenado7I. Esta contradiccin es tan notable, que determin
que en Espaa se reformase el artculo que sirvi de modelo al codificador de 1891,
toda vez que el texto literal importaba la imprescriptibilidad de la pena cuando no se
notificaba al condenado. Por ello, la pena impuesta en sentencia firme se prescribe
desde que se notifica al defensor, pues esta es su ratio legis12. Ahora, si slo hay
68
Cfr. Soler. III, p. 467; Nez, Manual, p. 387; Fontn Balestra. III, p. 432.
Cfr. Nez, Manual, p. 388.
70
dem, 389.
71
Villada, Incongruencia del arrenlo 66 del cdigo penal, en "Rev. del Colegio de Abogados de
La Plata", VI. n 12, p. 339.
7:
Rivarola, Exposicin v crtica, 1. p. 392; Quiroga. Derecho Penal Argentino, p. 307.
w
886
condenacin desde que hay sentencia firme, cabe preguntarse para qu la ley exige
la notificacin. Parece no ser lgico que se torne este acto procesal como punto de
partida para la prescripcin, cuando la pena ya est impuesta por sentencia firme, pero
sucede que el objetivo del art. 66 es fijar con precisin el momento desde el cual corre
el instituto, que es lo que no se debe perder de vista. El momento de la notificacin,
no siempre es el momento en que comienza la omisin del cumplimiento de la pena,
porque bien puede ocurrir que se le notifique la sentencia impuesta por el tribunal y
que sta quede firme con posterioridad, o que, en el caso de la pena de multa, se
determine en la sentencia el momento en que el sujeto debe pagar o comenzar a pagar.
Por consiguiente, la notificacin no puede ser nunca un requisito material para que
corra la prescripcin de la pena, sino slo un lmite o medida de tiempo. De all que
cuando no se le pueda notificar al condenado deba valer como tal la notificacin a su
abogado, puesto que lo contrario significara consagrar una precisin letal: como no
se sabe certeramente desde qu momento corre la prescripcin, para no perjudicar al
condenado a causa de esta incertidumbre, en lugar de buscar un momento aproximado,
se preferira eliminar todo el tiempo transcurrido. Ante la inadmisibilidad de este
criterio lo nico que resta es suscribir la opinin doctrinaria y jurisprudencial que
entiende que la prescripcin corre desde la notificacin al condenado o a su abogado n.
14. La Cmara de Apelaciones de la Capital, en el plenario Barba, del 23 de marzo de 197974
-como es su casi invariable tradicin, en particular en ese perodo histrico- se afili al criterio ms
represivo, al sostener que no basta la notificacin al defensor; y algunos opinantes afirmaron incluso
que no es suficiente la notificacin mediante cdula75. De cualquier manera, la interpretacin
pmcesalista que se consagra tiene el inconveniente de desvirtuar el sentido del art. 66, que slo quiso
precisar un momento en el tiempo, para convertirlo en una remisin a las leyes procesales ~e incluso
a los reglamentos administrativos-, con serio peligro para el principio de igualdad ante la ley. Incluso
Nez, que insiste en su posicin de que la notificacin al defensor no es suficiente y que cada ley
procesal establece la forma en que se debe hacer la notificacin al reo, tiene razn en cuanto a que
el legislador de fondo no quiso limitar aqula facultad legislativa local en materia procesal, pero yerra
en cuanto pasa por alto que el nico inters del legislador fue establecer un momento cierto en todo
el pas, al efecto de proporcionar seguridad e igualdad de trato.
15. (a) Por interrupcin se entiende el fenmeno que hace caer todo el tiempo
transcurrido, determinando que para que opere la prescripcin, a partir de l o con
posterioridad al mismo deba iniciarse un nuevo plazo, sin tomar en cuenta para nada
el transcurrido, (b) Por suspensin pueden entenderse dos fenmenos: (a) uno es el
supuesto en que el plazo no puede comenzar a correr, pese a que haya sentencia firme
condenatoria que impone pena; (b) otro, el que determina que el tiempo durante el
que tiene lugar se descuente del plazo prescriptivo, que cuando vuelve a correr lo har
por el tiempo que faltaba para completarlo 76 . Si bien el cdigo se ocupa de ambas
situaciones (art. 67), con respecto a la suspensin cabe advertir que slo existe un
supuesto en que opera para la pena y nicamente en la primera variable -en la
hiptesis de condenacin condicional-, pues los casos que menciona el art. 67 son
todos de suspensin de la prescripcin de la accin: tales son las cuestiones prejudiciales,
los delitos de quienes se encuentren desempeando cargos pblicos, o cuando deba
aguardarse el restablecimiento del orden constitucional. Si bien se ha sostenido que
existen hiptesis implcitas de suspensin de la prescripcin de la pena para el caso
de que la propia ley impida el comienzo de su ejecucin 77 , se trata de circunstancias
no previstas en la ley y, por ende, de una integracin analgica constitucionalmente
73
Fontn Balestra, III, p. 432; De la Ra. p. 820; Gmez. Tratado, I, 686; Malagarriga. I, p. 415;
de opinin contraria. Soler, 11, p. 467; Nez, Manual, p. 387.
74
LL, 23 de marzo de 1979.
7:1
v. Nez, Cul es la notificacin que exige el arr. 66 del Cdigo Penal?, en LL. 7-V1-79.
76
Por todos, Pisapia. Istimzioni, p. 181.
77
As, Fontn Balestra. 111. p. 433; Schonke-Schroder. p. 579.
887
inadmisible. Cuando una persona penada deba ser sometida a otro proceso por un
hecho anterior a la sentencia condenatoria, corren paralelamente la prescripcin de
la pena impuesta con la de la accin por el otro delito.
16. La condenacin condicional plantea el nico supuesto de suspensin de la
prescripcin de la pena, porque impide que comience a correr el plazo de prescripcin,
pues la prescripcin conforme al inc. 3 o del art. 63 es claro que no puede correr, toda
vez que de lo contrario no podra hacerse efectiva la unificacin del prrafo primero
del art. 27, en caso de comisin de un nuevo delito antes de los cuatro aos pero
despus de un tiempo igual al de la condena. Cabe entender que se trata de un caso
en que la prescripcin de la pena queda suspendida, y que slo comienza a correr con
la revocacin por la comisin de un nuevo delito o por el ltimo prrafo del art. 27
bis.
17. La interrupcin de la prescripcin de la pena opera cuando el condenado
comete un nuevo delito (prrafo 4 o del art. 67). Si bien esta norma dice que la
prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por la secuela del juicio,
lo cierto es que la sentencia o secuela del juicio no interrumpe la prescripcin de la
pena, sino de la accin penal 7 8 . No iniciada la ejecucin de la pena, o iniciada y
quebrantada, el cumplimiento parcial posterior tiene el efecto de interrumpir la
prescripcin, cayendo todo el tiempo transcurrido, debiendo correr el plazo completo
en caso de producirse un nuevo quebrantamiento 79 . Para la prescripcin de la pena
debe tomarse en cuenta la cuanta efectivamente exigible de la misma, es decir, que
debe descontarse lo que se haya disminuido por conmutacin o por cmputo de la
prisin preventiva 80 . En los casos de concurso y de unificacin de penas debe tomarse
en cuenta la pena nica. En el supuesto en que no se hubiese unificado la pena, las
distintas penas se prescriben paralelamente, sean o no de la misma naturaleza 81 .
Cuando se trate de la conversin de una multa en prisin por falta de pago, el plazo
de la prescripcin no ser el que corresponde a la prisin sustitutiva, sino el que
corresponde a la multa, pues la conversin no cambia la naturaleza de la pena
impuesta.
18. Aun cuando el cdigo nada diga sobre la prescripcin de las medidas del inc.
I o del art. 34, lo cierto es que no puede considerarse que las mismas sean imprescriptibles.
Aunque se considere que su naturaleza deriva del derecho psiquitrico 82 , tambin a
su respecto rigen los principios generales, fundamentalmente los de proporcionalidad
mnima y de humanidad 8 - 1 . Es un supuesto en que por imperio de principios constitucionales (arts. I o y 19, CN) se hace necesario integrar in bonan partem la ley penal,
por lo que deben aplicarse analgicamente los principios de la prescripcin de las
penas. Dado que en las medidas no existe una fijacin temporal del poder punitivo
que se ejerce, sta debe establecerse conforme a los mnimos de las escalas penales
de los delitos cuya objetividad tpica se hubiese probado en juicio y que hubiesen
fundado su imposicin, por lo cual el plazo de prescripcin deber establecerse como
si se tratase de penas correspondientes a esos mnimos.
19. Siendo la prescripcin de las penas una causa personal de cancelacin de la
respuesta punitiva, se impone la solucin que el cdigo establece expresamente en el
art. 67, prrafo 5 o : la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partcipes del delito. La expresin partcipes debe entenderse
78
79
80
81
82
81
888
507); Estrada, Curso de derecho constitucional, III, pp. 312-313; Fallos. 36:244, reproducido en
Zavala, Jurisprudencia de la Constitucin Argentina, II, p. 24; Radbruch, RechtsphUosophie, p. 276;
Jhering, Der Zweck im Redil, p. 428 (p. 306, de la trad.); Huser, Begnadigung und Amnestie ais
kriminalpoltisches Instntmem, pp. 7-8; tambin Drews. Das deulsche Gnadenrecht; Geerds. Gnade,
Recht und Kriminalpolitik, p. 42; Salvini. en RIDPP. 1981, p. 1007.
88
Rodrguez Flores. El perdn real en Castilla (siglos XIII-XVIII). p. 227: Haus. consideraba al
derecho de gracia como un complemento de la justicia social (Principes gnraux, p. 231).
89
As, Estrada. III. p. 215: tampoco lo vea con simpata Montes de Oca. II, pp. 437 y 442.
m
Montes de Oca. II. p. 442.
91
Estrada. III. p. 316.
92
Cfr. Gonzlez. F.. Lecciones de Derecho Constitucional, p. 368.
91
Beccaria. De los delitos y de las penas, p. 205; crtica anloga en Rodrguez Manzanera. La crisis
penitenciaria y los substitutivos de la prisin, p. 95.
889
Lombroso y Garofalo94. Kant sostena que el derecho a perdonar a los culpables corresponda al
soberano slo en los delitos que a l le agravian, y ello en la medida en que la impunidad no fuese
peligrosa para la seguridad pblica, pero que el soberano no poda perdonar agravios a otros95.
3. La Constitucin exige como nico recaudo para el indulto y la conmutacin de
penas por delitos conocidos por la justicia federal, el informe previo del tribunal96,
pero sin que el poder ejecutivo deba seguir lo aconsejado por ios jueces, puesto que
el informe constitucionalmente requerido se limita a proporcionar los datos de la
causa. El indulto y la conmutacin son actos polticos privativos del poder ejecutivo
que si se realizan en forma desmesurada o arbitraria97 tendrn como consecuencia la
responsabilidad poltica del presidente. Con todo, tradicionalmente se sostiene que
estos actos no pueden ser revisados judicialmente98, salvo que no cumplan con el
requisito del informe previo o porque se trate de penas no indultables por el ejecutivo.
Si bien en principio es cierto que los jueces no pueden revisarlo en cuanto a su
motivacin, no puede descartarse por entero una situacin extrema que habilite el
control constitucional de los indultos o las conmutaciones, como sera el caso en que
el ejecutivo haga uso de esta facultad para facilitar la quiebra del orden constitucional
(vgr. un indulto a quienes incitan a la violencia para nacerle asumir poderes absolutos).
4. De todos modos, el acto debe ser fundado, porque as lo impone la mnima
racionalidad que debe preceder a todo acto de poder pblico (art. Io constitucional),
para que pueda conocerse su motivacin. El principio general de que el indulto no es
revisable jurisdiccionalmente se halla limitado al control de sus motivaciones, pero
nadie puede sostener seriamente que el indulto sea mas intocable que una ley en todos
sus dems aspectos, particularmente en cuanto a la lesin de derechos que puede
implicar. Por ello, el indulto es susceptible de control jurisdiccional (a) cuando recaiga
sobre penas no indultables ni conmutables, (b) cuando afecte el derecho de defensa
o el derecho a la verdad reclamado por el procesado, y (c) cuando no tenga motivacin
alguna, pues no debe sustraerse la facultad para disponer indultos o conmutacin de
penas a la obligacin de todo funcionario republicano de dar razones fundadas de sus
actos frente a la sociedad civil. En algunas constituciones provinciales el crculo de
os delitos cuyas penas pueden indultarse es ms reducido que en el orden federal99,
pues la nica limitacin de este ltimo es (a) que no se trate de delitos en que media
acusacin de la Cmara de Diputados (b) ni de los previstos en el art. 36 constitucional. La primera excepcin proviene de la tradicin inglesa l0 y obedece a que el
mismo presidente y sus ministros estn sometidos a tales acusaciones, lo que resulta
acertado para cancelar la posibilidad de impunidad del poder ejecutivo. La segunda
94
890^ ~
891
futuros de la pena, pero nunca puede extinguir los efectos que ya se hayan producido.
El indulto no puede acordarse retroactivamente y, por ende, no puede exigirse la
devolucin de la multa o de la parte de multa pagada ,08 .
7. Uno de los problemas ms serios que se plantea respecto del indulto se refiere
a la oportunidad en que puede ser concedido. En la doctrina prevalece la opinin
restrictiva, que niega esta posibilidad a los procesados, contra la amplia, que la admite
y que puede decirse que domina en ia pendular jurisprudencia de la Corte Suprema
federal , 0 9 . En verdad, la Constitucin no distingue entre pena impuesta y pena
conminada, exigiendo slo que haya proceso, es decir, un tribunal que pueda informar
al poder ejecutivo n o . Con razn se ha sealado que si para explicar el fundamento
de la facultad del indulto se habla de la necesidad de evitar las consecuencias del rigor
o el anacronismo de la ley penal, las mismas razones son vlidas respecto de la ley
procesal penal, que puede ser tan o ms arbitraria y anacrnica que la ley p e n a l ' " .
No puede soslayarse que el carcter inquisitivo de la ley procesal, que se expresa en
penas anticipadas de larga duracin como la prisin preventiva y la inhibicin de
bienes, justifica el poder de indultar en trminos equivalentes a los de la pena
formalmente impuesta m . La objecin doctrinaria de mayor peso contra la posicin
amplia se basa en que el indulto a procesados puede afectar el derecho de defensa y
el principio de inocencia " 3 . No obstante, esa objecin es ms aparente que real y, en
definitiva, tampoco afectara el derecho de defensa en sentido estricto (toda vez que
la defensa se ejerce contra una amenaza de pena), sino el derecho a la verdad que tiene
todo procesado y, en muchos casos, tambin la vctima.
8. El indulto es un acto poltico unilateral del poder ejecutivo " 4 , que el poder
judicial en principio no puede revisar, pero slo en cuanto a la racionalidad de sus
motivaciones y no en cuanto a otros aspectos, porque como acto poltico, no puede
configurar una forma de poder ms intocable que una ley, toda vez que no es un acto
de omnipotencia (inconcebible en una repblica), y ningn acto poltico en el orden
jurdico argentino puede afectar el derecho de defensa ni el derecho a la verdad. Si
esos derechos son intangibles frente a una ley, con mayor razn no los podr afectar
un acto unilateral del poder ejecutivo, pero de ello no debe concluirse que sea
inadmisible el indulto a procesados, sino que revela que el indulto puede ser
impugnado por el procesado cuando considere que afecta su derecho a la verdad,
porque de lo contrario este ltimo dejara de ser un derecho para convertirse en un
deber.
9. La solucin se ha planteado siempre en trminos de opcin binaria, como s las
nicas posibilidades fuesen, por un lado, el rechazo del indulto a procesados y, por
otro, su admisin, con la consecuencia de privarlo del derecho a la verdad. Sin
embargo, cabe sostener que esta opcin es falsa, especialmente a partir del reconocimiento del derecho a la verdad, que se abre paso en la jurisprudencia respecto a
algunas vctimas. En efecto: reconocer que a las vctimas les asiste este derecho " 5 y
108
892
que, por ende, los tribunales pueden investigar para llegar a la verdad de lo sucedido,
pese a saber de antemano que eso no habilitar el ejercicio de ningn poder punitivo,
importa el reconocimiento de que la accin penal no persigue slo la imposicin de
una pena y que, en consecuencia, el establecimiento de la verdad -por lo menos en
algunos casos no es un mero medio para ese fin, sino que asume cierta independencia
o sustancia propia como objetivo de la accin penal. Resulta de ello que la accin penal
tambin tiene como objetivo el establecimiento de la verdad, pero no slo como paso
previo indispensable para el ejercicio del poder punitivo, sino como objetivo en s
mismo, que algunas veces permanece, aunque no haya posibilidad alguna de ejercer
ese poder. Cuando un acto excepcional del poder ejecutivo decide que, en cualquier
caso, no se ejercer el poder punitivo, cancela el objetivo ltimo del ejercicio de la
accin, pero no necesariamente el paso previo de establecimiento de la verdad, que
slo se puede realizar con el acuerdo del procesado o sindicado al que le asiste su
derecho a la verdad. Admitida la existencia independiente del objetivo de establecimiento de la verdad en la accin penal, no existe problema alguno en reconocer que
el indulto a un procesado mantiene su carcter de acto unilateral del ejecutivo (cuya
validez como tal no depende de la voluntad del supuesto beneficiario) y, en ese sentido,
tiene por efecto la cancelacin irremisible del ejercicio de todo poder punitivo sobre
ste, pero reconociendo que ese acto no cancela la accin procesal en cuanto a su
objetivo de persecucin del establecimiento de la verdad, en la medida en que el
procesado manifieste su voluntad de perseguirlo. En sntesis: cabe sostener que el
indulto siempre extingue el poder punitivo (no slo el que se ejerce a ttulo formal
de pena, sino tambin el que se ejerce durante el proceso a ttulo preventivo), pero
cuando el procesado reclama su derecho a la verdad, no extingue la accin en la
medida necesaria para la obtencin de este objetivo. Con esta visin de la tesis
amplia, desde el indulto el procesado no podra estar sometido a prisin preventiva
y, en caso que el proceso concluya con la prueba y la declaracin de la existencia
del delito y de la autora o participacin del indultado, tampoco podra ejecutarse
la pena.
10. La doctrina penal argentina afirma casi unnimemente que el indulto slo puede ser concedido despus de una sentenciafirmecondenatoria y que no corresponde mientras persista el proceso
abierto U6. Esta misma tesis fue sostenida por Rodolfo Moreno (h.). afirmando que la disposicin
constitucional argentina faculta para indultar o conmutar penas, en tanto que la norteamericana
dispone que el presidente tendr poder para acordar la suspensin del castigo y el perdn por ofensas,
concluyendo que la solucin norteamericana no puede ser invocada frente al texto argentino " 7 . Se
trata de la tesis de Joaqun V. Gonzlez, quien sostena que la facultad del presidente de los EE.UU.
es ms amplia que la que le reconoce la Constitucin al presidente argentino " 8 . Sin embargo, la
apelacin a la frmula constitucional para afirmar que la argentina es ms restrictiva que la estadounidense, no resulta atendible porque, precisamente, la Corte Suprema sostuvo desde antiguo que
no se podan conmutar penas conminadas, hacindolo por clara influencia de un viejo autor norteamericano, traducido y difundido en nuestro medio -Joel Tiffany- cuyos argumentos son exactamente iguales a los esgrimidos por la vieja jurisprudencia de la Corte " 9 .
11. La Corte Suprema federal, como es su hbito, tuvo en esto una posicin oscilante. Sostuvo
el criterio restrictivo hasta 1922, con el caso Ibaez. en el que de conformidad con la tesis del
procurador cambi su criterio, admitiendo la posibilidad de indultar a un procesado. En este caso
la Corte sostuvo que no poda seguirse el tenor literal de la Constitucin, porque al referirse a las
116
As. Soler. II. p. 465; Fontn Balestra, III. p. 437; Creus. p. 193; Nez. II, p. 537; De la Ra,
p. 839; Fierro, op. cit.: Tern Lomas. II. p. 442; Proyecto. 1917. p. 98; Bidart Campos, en ED, t. 135,
p. 781; Oteiza. en ED. t. 134. p. 893; Arrovo-Barsky. Los indultos v los militares, p. 33.
117
Moreno (h). III. p. 215.
118
Sobre estas facultades en la constitucin estadounidense. Coolej. The General Principies of
Constitutional Law in the Uniled States of America, p. 115.
119
v. Tiffany, op. cit.. p. 376 y ss.
893
penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, no hace distincin alguna entre las penas que
establezca la ley y las que apliquen los tribunales en sus fallos '2". Pero una dcada despus del caso
Ibaez de 1922, la Corte Suprema revis nuevamente su criterio, volviendo a la tesis de la
inadmisibilidad del indulto a procesados, con motivo del rechazo que realiz Hiplito Yrigoyen del
indulto que le acordaba el rgimen usurpador de Uriburu y que lo dejaba en situacin de indefensin.
En 1993, la Corte no slo admiti el indulto a procesados, volviendo al criterio amplio del caso
Ibaez, sino que sostuvo rotundamente que el beneficiario no puede rechazar el indulto 121. La
discusin se plante a comienzos de la dcada de 1990, con motivo del indulto a procesados por
delitos que importaban gravsimas violaciones a derechos elementales; no obstante, el problema que
planteaban esos indultos-al igual que los acordados a los condenados por delitos similares-era otro:
se trata de saber si son delitos respecto de cuyas penas puede mediar indulto o si, por el contrario,
al estado argentino le incumbe el deber internacional de perseguirlos y penarlos y, por ende, sus penas
no pueden ser conmutadas.
12. El perdn del ofendido es otra de las causas personales que cancelan la respuesta
punitiva. El art. 69 del cdigo dice que el perdn de la parte ofendida extinguir la
pena impuesta por delito de los enumerados en el art. 73. La segunda parte del mismo
agrega que si hubiere varios partcipes, el perdn a favor de uno de ellos aprovechar
a los dems. Este perdn de la vctima en los delitos de accin privada es una causa
personal de cancelacin de la penalidad, que nada tiene que ver con la renuncia del
agraviado, que es una causa de extincin de la accin penal (art. 59, inc. 4 o ). Dado
que el art. 69 se refiere apena impuesta, no puede ser efectivo como tal salvo cuando
haya una sentencia firme. De all que sea un acto unilateral, que no requiere ser
aceptado por el beneficiario, quien tampoco puede rechazarlo l22 . Por ofendido debe
entenderse al que ha ejercido la accin penal y, en caso de ser varios, para que el perdn
surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes 123. Los que no hubieran
ejercido la accin no podrn oponerse al perdn, ni otorgarlo.
13. El cdigo extiende el perdn que el ofendido concede a cualquiera de los que
participaron en el hecho, al resto de los participantes (coautores y partcipes). Esta
caracterstica hara pensar que el perdn del ofendido en los delitos de accin privada
es algo ms que una causa de extincin de pena, en cuyo caso sus efectos seran
distintos: eliminara sus consecuencias para la condena condicional, por ejemplo. Pero
no es as; las consecuencias del perdn son en estos casos similares a las del indulto,
no siendo ms que una causa personal de cancelacin de la penalidad. La disposicin
por la cual se extienden los efectos a los otros participantes, no revela otra consecuencia que la voluntad legislativa de impedir arbitrariedades y extorsiones. Por otra parte,
el fundamento de esta disposicin es claro: tratndose de delitos en que la accin queda
en manos del particular ofendido, sin que el estado intervenga en el impulso procesal,
ser facultad del particular hacer cesar los efectos de este impulso, de la misma manera
que Kant sostena que, en los delitos que afectan nicamente al soberano, sin interesar
el orden pblico, era el soberano quien tena el poder de indultar sus penas.
14. Toda vez que este perdn debe hacerse valer ante el mismo tribunal de juicio
o de ejecucin, debe ser dado en forma expresa, sin que pueda alegarse su concesin
tcita, requirindose en todo caso un perdn que incluso puede manifestarse en un
acto pblico. Ante la carencia procesal sobre la forma de concederlo, la prueba de
la voluntad expresa de perdonar debe regirse por los medios usuales de acreditacin l24 .
,:n
121
Fallos: 136:244.
894
I. Obstculos a la perseguibilidad
895
Herrera, p. 606.
'1U Cfr. Soler. II, p. 448: Nez. p. 237.
896
que sea suplida por cualquiera de los otros mencionados en la norma. En caso
contrario, sern sus representantes legales quienes pueden promover la accin, puesto
que la presencia y capacidad de los padres o tutor tambin excluir la del mero
guardador. En los casos en que la ley procesal admita al querellante, la querella
implica la instancia de la accin.
7. La accin procesal slo puede iniciarse respecto de los hechos instados y no de
otros (divisibilidad real) B I , ni sobre hechos que afectaron a otras vctimas. Pero
removido el obstculo, la accin procesal avanza contra todos los participantes en el
delito, sin que el denunciante pueda excluir a alguno de ellos. De all que se afirme
con razn que las acciones dependientes de instancia privada son realmente divisibles
y personalmente indivisibles. Si en el curso de la indagacin preliminar o en el juicio
se modifica la calificacin hacia un delito dependiente de instancia privada, el juicio
o la instruccin slo podr convalidarse con la instancia de la vctima, pues la
denuncia o la actuacin pblica por delito perseguible de oficio no puede suplir el
inters de la vctima, por lo cual, si sta manifestase su inters de no instar la accin,
deber concluirse con el proceso. Esta solucin ratifica la manifestacin anterior, en
el sentido de que no puede privarse a la vctima del derecho a dejar de instar la accin
procesal, que puede hacer valer hasta antes de la sentencia firme, pues bien puede
suceder que slo en el curso de un proceso penal advierta las consecuencias perjudiciales que desconoca al momento de instar la accin. Idntico es lo sucedido cuando
el sujeto pasivo menor contrae matrimonio con un tercero y adquiere capacidad,
despus que su representante ha formulado la instancia132. En cualquier caso en que
el incapaz de hecho o de derecho deje de serlo en el curso del proceso y antes de la
sentencia definitiva, y siempre que no haya demostrado en el proceso su inters en
la persecucin, tiene el derecho de solicitar la paralizacin del mismo. Si bien esta
solucin no est contemplada expresamente en la ley como sucede en la legislacin
comparada (vgr. Brasil), la ley argentina tampoco la prohibe expresamente, y tal
interpretacin es la ms compatible con el derecho del menor, que no le puede ser
negado, pues el perjuicio no slo puede provenir para l de la denuncia de instancia,
sino tambin de todo lo que ocurra en el curso del proceso. Y, por cierto, lo mismo
que puede sucederle al menor o incapaz puede tambin sufrirlo la persona capaz y
adulta que haya formulado la denuncia penal.
8. Cuando la denuncia no revele el inters por instar la accin penal contra el
imputado, o cuando no fuese expresado por las personas sealadas y en el orden
correspondiente, se impone la culminacin procesal, lo que no impide a los indicados
en el art. 72 promover la accin 133, aunque a condicin de que ello no afecte el ne
bis in idem. I34
9. No todos los supuestos de acciones por abuso sexual, violacin, estupro o rapto,
dan lugar a instancia privada. El art. 72 dispone que dan lugar a accin pblica en
caso de muerte o lesiones gravsimas, pero slo en los supuestos en que stos resultaren
del hecho mismo, es decir como consecuencia de la violencia requerida para vencer
la resistencia, del hecho del acceso carnal, etc., porque es obvio que si provienen de
una accin independiente y no necesaria para consumar el delito ni para su agotamiento, configuran supuestos de concurso, a cuyo respecto no entra en consideracin la
131
I. Obstculos a la perseguibilidad
897
898
899
900
MatteiH", cuando se sostuvo que el proceso penal implica una innegable carga de dramtica
incertidumbre, que debe ser resuelta en el menor tiempo posible. Mucho antes incluso de la entrada
en vigencia de la ley 23.057 (que introdujo el mentado inc. 6o del art. 379 en el cdigo Obarrio),
la propia Cmara del Crimen de la Capital -poco caracterizada por innovaciones garantistas- en los
fallos Motta y Virgilio l4l estableca que el proceso y el encarcelamiento preventivo no pueden durar
ms de dos aos, lo que -sin mayor agudeza lgica-, revela la coincidencia con el plazo menor de
prescripcin de la accin penal.
6. Cuando el ejercicio de la accin penal no pueda continuar por razones no
atribuibles al imputado (rebelda o fuga), en el orden federal la etapa preliminar de
instruccin que supere el plazo ordinario del art. 207 CPPN, a contar desde la
declaracin indagatoria, podr ser cancelada por impedimento de perseguibilidad con
la solucin del sobreseimiento; en los casos de suma gravedad y de muy difcil
investigacin, la norma permite interpretar que esta investigacin, a contar tambin
desde la indagatoria, slo excepcionalmente puede prolongarse por un trmino igual.
Debe quedar claro que en todos estos casos la fase procesal preparatoria puede implicar
una larga y compleja investigacin para la comprobacin de los extremos de la
imputacin, de modo que esta interpretacin no conspira contra la posibilidad de
formular acusacin contra el imputado y requerir su juicio si, como establece la norma
adjetiva federal, el plazo comienza a computarse desde el acto de indagatoria, que
es el momento en que el estado cuenta con el cuadro probatorio suficiente para
formular una imputacin, lo que a la par facilita que el procesado ejerza su primera
defensa en respuesta a un requerimiento preciso. Es decir, una vez formulada una
imputacin penal en el acto de indagatoria, la agencia judicial cuenta con aquellos
plazos para concluir con la instruccin, pasados los cuales (y vencidos tambin los
trminos para la citacin ajuicio y para la fijacin de la audiencia de debate), opera
un impedimento de perseguibilidad previsto en la misma ley procesal, siempre que
con anterioridad no hayan operado los plazos de prescripcin del art. 62 CP, a contar
desde la fecha de comisin del hecho imputado. Esto ltimo confirma que los plazos
mximos establecidos para la prescripcin funcionan como lmite en los supuestos de
rebelda y fuga, y tambin como lmite frente a investigaciones preparatorias que no
han logrado fundar una imputacin contra el sindicado que justificara su citacin a
declaracin indagatoria. De tal suerte, los plazos del art. 62 son excepcionales (umbrai
mximo de perseguibilidad), pero la prescripcin de la accin penal puede operar
antes si, una vez afianzada la imputacin precisa (y luego de la declaracin indagatoria), vencen los plazos que la ley procedimental estableci como trminos razonables
para la conclusin de un proceso. Estos trminos pueden ser modificados por las
legislaciones procesales locales, pero nunca podrn exceder los topes mximos fijados
por el cdigo penal, que es el marco de referencia para que opere la perseguibilidad
penal. En sntesis, los plazos mximos de prescripcin de la accin penal operan
como umbral mximo de perseguibilidad en los supuestos de rebelda o fuga del
imputado, o de interrupcin de la prescripcin por comisin de otro delito; en los
dems casos, la perseguibilidad penal se cancela cuando se vencen los trminos
establecidos para la duracin de la investigacin instructoria, de la citacin ajuicio
y del plazo para fijar el debate (siempre que antes no se haya operado la prescripcin
de la accin de acuerdo a los trminos del art. 62), a contar desde la fecha de comisin
del hecho.
7. Estos lmites tienen, pues, dos formas de manifestarse: en el cdigo penal y en
el procesal penal, (a) En el cdigo penal, los topes mximos previstos operan desde
la fecha de comisin del hecho, en los casos en que: (a) exista slo una investigacin
147
Cfr. Fallos: 272:189: un minucioso anlisis en Carri, Garantas constitucionales en el proceso
penal, p. 517 y ss.
148
Cfr. ED, t. 18, p. 41: y causa No. 6568-5. res. el 15 de abril de 1966, respectivamente.
901
902
903
904
impuestos por el derecho internacional de los Derechos Humanos, porque en cualquiera de las hiptesis mencionadas media una imposibilidad de ejercer la accin contra
el imputado, hasta tanto no sean removidos los obstculos que impiden su ejercicio.
Conforme al art. 67, la prescripcin de la accin se suspende: (a) En virtud de
cuestiones previas y prejudiciales, debiendo entenderse por ellas las resoluciones que
deben emanar de otro rgano y que, hasta su produccin, no dejan expedita la va para
el ejercicio de la accin. La ley consagr aqu expresamente una solucin que haba
tenido acogida en la jurisprudencia de la Corte Suprema, y que salva la contradiccin
de que legalmente se haga correr la prescripcin de una accin cuyo ejercicio ella
misma impide 166. (b) Por la permanencia en un cargo pblico respecto de cualquiera
de los que hayan participado en los delitos previstos en los arts. 256 a 272 (cohecho,
malversacin de caudales, negociaciones incompatibles, exacciones ilegales, enriquecimiento ilcito y prevaricato). La disposicin tiene el propsito de evitar que corra
el trmino mientras la influencia poltica del sujeto pueda perturbar el ejercicio de la
accin. Por ende, por cargo pblico no debe entenderse cualquier empleo estatal, sino
al funcionario cuya jerarqua o vecindad con sta permita sospechar que puede
emplear su autoridad o influencia con el fin de perjudicar el ejercicio de la accin penal
(ministro, secretario, subsecretario, juez), o de sus cmplices o personas de estricta
confianza.
8. La prescripcin se interrumpe, ante todo, por la comisin de otro delito. La
expresin debe entenderse en el sentido tcnico de conducta, tpica, antijurdica y
culpable 167, pero, tambin por ello, requiere que no opere ninguna causa que impida
la respuesta punitiva, pues impone que medie fallo condenatorio firme. El nico
antecedente jurisprudencial federal en contra es una curiosa sentencia de la Corte
Suprema, en la que se sostiene que interrumpe una accin privada por injurias una
segunda edicin del mismo libro, sin que el querellante haya ampliado la querella y,
por ende, sin que haya accin ni condena 16ii.
IV. La interrupcin de la prescripcin por la sentencia
1. La ley vigente seala que la prescripcin se interrumpe por la secuela del juicio.
En rigor, nadie atina a definir este concepto y, adems, lleg a la ley sin que la doctrina
se hubiese ocupado de l, pues se trataba de una frmula inventada por los autores
del proyecto de 1937, que nunca fue seriamente tomado en cuenta 169 . De mera
expresin en un proyecto casi olvidado, pas a ser letra del cdigo por efecto de la
inconsulta reforma de 1949, que obedeci a presin policial. Gmez, que nunca haba
logrado explicar qu significaba en su proyecto, intent hacerlo cuando lo sorprendi
su incorporacin a la ley positiva, acabando por ratificar lo que por ella pretendan
haber encontrado sus crticos: la accin en movimiento n 0 . A partir de entonces, la
expresin fue criticada por toda la doctrina m pues, ante su oquedad semntica, el
desconcierto es la regla, de suerte tal que las opiniones se dividen hasta pulverizarse
en criterios que van desde la asignacin de efecto interruptivo a cualquier acto
procesal, hasta la reduccin de l a Jos actos del debate. Lo cierto es que este panorama
deja abierto el campo a cualquier gnero de arbitrariedad, que coloca a la situacin
en un estadio normativo preliberal. Esta consecuencia es suficiente para sostener su
166
905
Cabe consignar la interesante tesis expuesta por Binder, A., en DP, 1990, p. 275.
Sobre ello, la investigacin ms relevante -a cuyas referencias cabe remitirse- es la de Pastor,
Prescripcin de la persecucin y Cdigo Procesal Penal.
174
Cfr. Zafl'aroni, en "De las penas, Homenaje al Profesor Isidoro De Benedett", p. 569; Balcarce,
Qu significa "la secuela del juicio"}', en "Ley, Razn y Justicia", p. 179.
' ^ As, expresamente Vera Barros. La prescripcin penal en el Cdigo Penal, p. 132 y ss.
176
Soler, op. cit.
177
Como lo deca Jimnez de Asa, lo repeta Vera Barros, y lo reconoci el propio Gmez.
175
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180
907
incorpor sin mayores dificultades al cdigo sardo 192. Pero !a contradiccin la puso de manifiesto
Carrara, quien desat la polmica entre el punto de vista autoritario y el liberal en una disertacin
en 1869 I M , cuyos argumentos no slo conservan vigencia sino que son los ms profundos en la
perspectiva de un derecho penal republicano, pues en la crtica seala que la interrupcin de
prescripcin por actos procesales lesiona la legalidad y permite la arbitrariedad del poder pblico.
La jurisprudencia argentina fue aun ms lejos, extendiendo las consecuencias al querellante en la
accin privada, sosteniendo que cualquier acto de ste tiene efecto interruptivo, en una inexplicable
e inslita sentencia 194. Carrara afirmaba que hasta que quede una gota de tinta en nuestro tintero,
podremos siempre impedir gozar de la prescripcin al imputado que sea objeto de nuestra
especial antipata, aun cuando el misino Dios le concediese la vida de un patriarca 195. Sienta de
este modo la tesis correcta en cuanto a la legalidad y certeza, pero tambin - y fundamentalmenteel reconocimiento del derecho a un juicio rpido. Por ello rechazaba los planteos que pretendan
fundar la institucin en la autoridad del cdigo napolenico, al que caracterizaba como un instrumento antiliberal, porque -sostena- sus conciudadanos desean obedecer a la autoridad en la
medida en que sta mande igualitariamente para todos, pero no desean ser siervos del capricho
de un empleado 196.
7. En la tradicin codificadora continental hubo varios textos que no admitan ninguna interrupcin de las prescripcin por actos procesales. Aparte de los cdigos pioneros (el leopoldino de 1786,
y el francs revolucionario de 1791) se halla en esta lnea al cdigo de Tejedor, al ecuatoriano (art.
101), al brasileo republicano de 1890 y al argentino de 1921 hasta 1949. En el extremo diametralmente opuesto se hallan los cdigos que, siguiendo la lnea bonapartista, relevan con efecto
interruptivo cualquier acto procesal (Bovia, art. 102; Guatemala, art. 109; Mxico, art. 110; Per,
art. 83 y El Salvador, art. 126). Ante el embate autoritario de la corriente napolenica, algunos
cdigos trataron de limitar tmidamente el crculo de actos procesales interruptivos. exigiendo que
sean dirigidos contra el procesado (Paraguay, art. 121; Uruguay, art. 120, y el cdigo argentino de
1886). A estos mismos actos, otros cdigos slo les acuerdan efecto suspensivo (Nicaragua, art. 117;
Chile, art. 96). Sin embargo, la corriente limitadora de la tendencia napolenica adopta, con mayor
frecuencia, el criterio de enunciar taxativamente los actos procesales interruptivos, como lo hacen
los cdigos de Italia de 1930, art. 160; Alemania de 1974, art. 78c; Portugal, art. 120; Brasil por
ley de 1923 y cdigos de 1940, 1969 y 1984; Colombia, art. 84; Venezuela, art. 107; Costa Rica,
art. 83. Por cierto, queda claro que en la legislacin argentina la secuela deljuicio fue una ocurrencia
de Coll y Gmez en 1937, que no tiene ningn antecedente nacional ni extranjero y no existe en
la legislacin comparada, que sus autores no explicaron, que fue rechazada por los autores de todos
los proyectos posteriores y que nadie sabe qu significa, pues carece de cualquier tradicin.
192
Cdice Pnale per gli Stati di S. M. il Re di Sardegna, art. 148. Sobre la situacin entre ambas
posiciones en Italia en el siglo pasado, Masucci, Gl effetti giuridici del reato, en "Enciclopedia del
Diritto Pnale Italiano" de Pessina, III, p. 330; Florin, Tratato di dirilto pnale, II. p. 353; Crivellari,
// Cdice Pnale per I Regno d'Italia, IV, p. 393 y ss.
193
Prescrizione pnale, nternizionc, en "Opuscoli di dirilto crimnale", II. p. 71.
194
CSJN, C.359.XXX11. "Recurso de hecho, Corach. Carlos Vladimiro c/Verbitsky. Horacio", del
27/8/98.
,!b
Carrara. Prescrizione pnale, cil. p. 77.
"* dem. p. 122.
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917
918
Por todos, Cuello Caln, La moderna penologa, p. 52; v. tambin Infra 66.
Conlra esta pena se pronunci expresamente Quiroga, Derecho Penal Argentino, pp. 305-306.
5
Una sntesis de la historia de esta manifestacin punitiva en Neuman, Evolucin de la pena
privativa de la libertad, p. 42 y ss.: en detalle sobre la legislacin francesa e inglesa de los primeros
tiempos. Barbarox. De la transportation: Brenger. De la rpression pnale, releva el estado de las
penas en Inglaterra y en las colonias francesas a mediados del siglo XIX: las leyes francesas sobre la
relegacin desde 1852 hasta 1889 pueden verse en el apndice de Teisseire. La transportation pnale,
pp. 457-499.
6
v. el relato de Hughes. La costa fatdica.
7
Arenal, Las colonias penales de Australia y la pena de deportacin: tambin Martnez, El sistema
francs de la deportacin; Teisseire. op. cit., especialmente pp. 406-455: la defensa de la deportacin
en Espaa la realiz Cadalso. La pena de deportacin y la colonizacin por penados.
II. Las penas prohibidas para la ley argentina: la llamada "pena de muerte"
919
prisin, destierro, servicio militar de fronteras, multa, prdida de empleo, inhabilitacin para cargos
pblicos y satisfaccin pblica o privada. El cdigo Tejedor clasificaba las penas en corporales
(muerte, presidio, penitenciara, destierro, confinamiento, prisin y arresto), privativas del honor
y humillantes (inhabilitacin, destitucin, suspensin, retractacin, satisfaccin, vigilancia de la
autoridad y reprensin) y pecuniarias (multa, caucin, comiso, costos y gastos). El cdigo de 1886
estableca como penas: la muerte, el presidio por tiempo indeterminado, el presidio de tres a quince
aos, penitenciara por tiempo indeterminado, penitenciara de tres a quince aos, prisin de uno
a tres aos, arresto de un mes a un ao, destierro de uno a seis aos, inhabilitacin absoluta, perpetua
y temporal, y multa; posteriormente la ley 4.189 agreg la relegacin o deportacin. Todo este
catlogo de penas encontr su antecedente en los sistemas penales de los cdigos francs, bvaro,
espaol de 1822, brasileo de 1830 y en las leyes francesas de deportacin. Por otra parte, una larga
discusin respecto a la admisin y expulsin de extranjeros tuvo lugar en Argentina, con motivo de
la inconstitucional ley de residencia (ley 4144 del 22 de noviembre de 1902) derogada en 1958 8 ,
restablecida durante la dictadura de 1976 por la ley de facto 21.259, juntamente con la pena de
prdida de la ciudadana (ley de facto 21.705 del 18 de mayo de 1978) 9 , aunque en rigor, dentro
del plan de exterminio de la dictadura esta alternativa de pena fue casi declarativa, lo que confirm
formalmente l supresin de la vigencia de la ltima parte del art. 23 constitucional i .
II. Las penas prohibidas para la ley argentina: la llamada "pena de muerte"
1. La pena de muerte era la ms radical de la viejas penas corporales o aflictivas, que se ejecutaban
sobre el cuerpo mismo del condenado. Se trataba de una supervivencia del tiempo en que el estado
tena como funcin la administracin de la muerte, porque an no haba asumido la de la vida " .
La Constitucin, desde su versin originaria de 1853, la prohiba por causas polticas (art. 18). La
dinmica cultural hizo que incluso su texto se tornase contradictorio si era interpretado literalmente,
pues es dudoso que hoy la pena de muerte sea una pena, dado que es ms adecuado considerarla
una forma de tormento. La ratificacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos y su
posterior incorporacin en el inciso 22 del art. 75 constitucional, sancionan en el derecho interno
la clusula de abolicin progresiva, conforme a la cual no es posible establecerla para los casos en
que no se hallaba vigente al tiempo de la ratificacin, como tampoco restablecerla en los supuestos
para los cuales posteriormente se la hubiese derogado, por lo cual se trata de una pena prohibida en
la legislacin penal argentina, salvo los supuestos especificados en el Cdigo de Justicia Militar que,
correctamente entendido, tampoco son de pena de muerte sino de necesidad inculpable en situaciones de excepcin terribilsima 12. Pese a ello, en 1990 el poder ejecutivo remiti un proyecto al
Senado para restablecerla, que luego retir. El pensamiento patibulario l3 vuelve en la Argentina,
slo por efecto de especulacin electoralista coyuntural, en contra de la abrumadora mayora de la
doctrina nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista, al igual que la magistratura 14 . En
la actualidad, entre lo dispuesto por el art. 18 y el inc. 22 del art. 75 puede afirmarse que la
Constitucin regula la materia en forma anloga a las constituciones modernas, como la alemana
o la italiana, con la excepcin de que en esta ltima quedan fuera del precepto constitucional los casos
previstos por las leyes militares de guerra l5 .
2. El art. 3.2 infine de la CADH dice: Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales
no se la aplique actualmente. Dado que esta Convencin fue ratificada por ley 23.054 del 27 de
8
Una recopilacin de los antecedentes ms antiguos en Dura, Naturalizacin y expulsin de
extranjeros.
9
Boletn Oficial del 23 de mayo de 1978.
10
Boletn Oficial del 26 de marzo de 1976.
" Cfr. Foucault. Genealoga de! racismo, p. 248 y ss.
12
Cfr. Supra 14.
13
As, Ferrajoli. Derecho y razn, p. 387.
14
Cfr. Soler. II, p. 362: N'ez. II. p. 352; Fontn Balestra, III, p. 398; Ramos, II, p. 410; Gmez,
I, p. 581; Moreno. I. p. 351: Malagarriga, I, p. 103; Rivarola. p. 319; Obarrio, p. 379; Herrera, p. 53;
Peco, La reforma penal argentina de 1917-20. p. 194; Pinero, Derecho Penal, p. 295; Sez Capel, Pena
de muerte; Ouvia, en "Teoras actuales en el derecho penal". Las nicas excepciones relevantes fueron
Moyano Gacita, (Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino, pp. 254-255) y, ms
comprensible por la poca y por su argumento eminentemente circunstancial, la de Carlos Tejedor. Un
libro muy mediocre en defensa de la pena de muerte se public hace aos en Buenos Aires, sin ningn
eco (Nez, D.. La pena de muerte frente a la Iglesia y al Estado).
s
Nuvolone. Le probleme de la peine de mort en Italie. en "Trent" anni...", p. 464 y ss.
920
marzo de 1984 y la pena de muerte fue formalmente excluida del cdigo penal por la ley 23.077,
podra sostenerse la posibilidad de restablecerla para los delitos conminados con esa pena por la ley
de jacto 21.338, pues seran delitos a los cuales se la aplicaba al momento de la ratificacin.
Semejante idea peregrina debe ser descartada, (a) en razn de que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana -que es obligatoria para los estados miembros- interpreta claramente la clusula
como de abolicin progresiva e irreversible l6 ; (b) porque la tendencia de todo el derecho internacional es abolicioni sta, como lo demuestran el segundo Protocolo a la CA sobre Derechos Humanos
referente a la abolicin de apena de muerte de 1990 y el segundo Protocolo Facultativo al Pacto
de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas sobre abolicin de la pena de muerte de
1989 y, ms especficamente, la condena de la CIDH a los Estados Unidos por considerar que la
disparidad legislativa de ese pas afecta el derecho a la vida y a la igualdad l7 , (c) todo ello sin contar
con que el TEDH, al decidir que Gran Bretaa no poda conceder la extradicin a los Estados Unidos
de un ciudadano alemn que poda ser condenado a muerte en ese pas, lo hizo por considerarla un
tratamiento inhumano 18. (d) Por si lo anterior no fuese suficiente, vale la pena observar que la
Convencin habla de delitos a los que no se la aplique actualmente (y no de delitos para los que
actualmente no estuviese prevista), y la pena de muerte de la infausta 21.338 no se aplic nunca
por ningn delito. No es menor la diferencia, pues la Convencin excepciona os casos de pena
de muerte en uso y no de las previstas pero cadas en desuso.
3. La llamada pena de muerte estaba conminada en la ley 49 y Tejedor la mantuvo, alegando la
carencia de un sistema penitenciario, pero sin descartar su futura abolicin ' 9 . La primera tentativa
formal de abolira tuvo lugar en 1868, por obra de Nicasio Oroo en el Senado 2 0 . El proyecto de
Villegas, Ugarriza y Garca y el cdigo de 1886, la mantenan. Cabe consignar que ni el cdigo de
Tejedor ni el de 1886 establecieron el medio de ejecutarla, por lo cual ello correspondi al art. 705
del proyecto de procedimiento penal de Manuel Obarrio, que determinaba la muerte por fusilamiento 2 1 . El proyecto de 1891 conserv esta pena con la disidencia de Rivarola 22 , y el proyecto de 1906
la mantuvo. La ley 7029 -llamada de seguridad social- la conminaba para el terrorismo poltico 23 .
Herrera se manifest contrario a la pena de muerte y su opinin y la de Rivarola pesaron sobre
Moreno, que la suprimi en el proyecto de 1916 24 , lo que se mantuvo en el proyecto de 1917 y as
se sancion en el cdigo de 1921, pese a que el senado quiso establecerla por iniciativa del senador
Leopoldo Mel 2 5 , que no prosper por insistencia de la cmara de diputados, que prim por ser
cmara iniciadora. Los proyectos posteriores la rechazaron, salvo la frustrada reforma del senado
de 1933 26 . La dictadura de 1930 emiti un bando que arrasaba con la garanta del debido proceso
legal e impona la muerte por delitos de nfima importancia. A esto le sigui la modificacin del
cdigo por decreto y el sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se practicaron
cinco ejecuciones 27 . Cabe recordar el sonado caso de Di Giovanni y Scarf, en que la inconstitucionalidad fue alegada por el propio defensor militar, con motivo de lo cual debi dejar el ejrcito
y exiliarse 28 . Es penoso pero necesario recordar que en 1932 la Academia Nacional de Derecho
recomend su implantacin, as como que en 1960 el poder ejecutivo remiti un proyecto que la
reimplantaba para ciertos delitos contra la seguridad pblica seguidos de muerte o lesiones graves
16
1983.
17
Cfr. Informe Anual de la CIDH 1986-1987, caso n 9647; tambin las referencias de Burt,
Constitucin y conflicto, p. 443.
18
v. Soering v. Reino Unido, de 1989; sobre todo ello, Schabas, 77;^ abolition ofthe death penalty
in International Law, p. 278; tambin Serna, en "Judicium et Vita", IIDH, San Jos, 2000, p. 208 y
ss.; Caneado Trindade, Tratado, II, p. 358 y ss.; Riquert-Jimnez, Teora de la pena y derechos
humanos, p. 341; Torio Lpez, la destaca como pena inhumana o degradante (en "Libro Homenaje a
Alfonso Reyes Echanda", p. 286).
19
Tejedor, Proyecto, p. 95.
20
Cfr. Garca Bsalo, en "Rev. Arg. de Cs. Penales", 1977 n 5, p. 79.
21
Obarrio. Proyecto de Cdigo de Procedimientos en materia penal, p. 290.
22
Cfr. Rivarola, Derecho Penal Argentino, pp. 317-318.
23
Sobre ella. Pavn. La defensa social.
24
Herrera, pp. 53-61: Proyecto, 1916. p. 18.
25
El Senado la quiso reincorporar contra el dictamen de su propia Comisin (V. Raffo de la Reta,
Cdigo Penal Argentino. 11. pp. 287-288).
26
v. Peco. La reforma penal en el Senado de 1933.
27
Porto, en LL, p. 1025: Moreno (h), El problema penal, p. 95 y ss.
28
Cfr. Bayer. Severino Di Giovanni.
II. Las penas prohibidas para la ley argentina: la llamada "pena de muerte"
92
922
no fue abolida 33. Est eliminada por completo en treinta y cinco pases, pero no la aplican desde hace
aos otros veintisiete, siendo cien los que an la mantienen y la hacen efectiva. En general, existe
una tendencia a su supresin en el mundo. Los regmenes de terror, como en el caso argentino, rara
vez acuden a ella, ya que la reemplazan por el homicidio poltico. En el plano de la derogacin formal,
Portugal tiene la primaca por haber adoptado la posicin abolicionista en 1867, aunque no se
aplicaba desde 1846 34. En cambio, en los EE.UU., donde en lo federal y en varios estados an se
conserva, luego de casi tres dcadas de abstencin -entre 1960 y 1980- las ejecuciones se han
incrementado en forma genocida35, con marcado acento racista y habiendo merecido condena de
la OEA. Este fenmeno es resultado de que la seguridad pblica ha salido de todo mbito tcnico
y ha pasado a ser tema central de demagogia electoralista norteamericana, fenmeno que se extiende
a otros pases, lo que genera brotes patibularios de polticos oportunistas. Cabe recordar que el 29
de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos declar inconstitucional la pena de muerte,
y en febrero del mismo ao lo haba hecho la corte de California, considerndola contraria a la
enmienda octava de la Constitucin, que prohibe las penas crueles e inusitadas36, siendo el juez
Douglas -magistrado decano que proceda de los tiempos de Roosevelt- quien expres en su voto
de modo terminante el carcter selectivo y por ello genocida en la administracin de esta muerte,
afirmando que sera tan rechazable como una ley que prescribiese la exclusin de la pena de muerte
para los ciudadanos que gozasen de una entrada anual superior a 50.000 dlares, pues en la prctica
reserva la pena de muerte para los negros, los que no han superado el quinto ao de escolaridad,
los que no ganan ms de 3.000 dlares por ao, o los que son relegados sociales y mentalmente
retardados. Desde 1968 hasta 1976 cesaron por completo las ejecuciones. Posteriormente, en junio
de 1976, la Corte Suprema, con mayora formada por los j ueces nombrados por el tristemente clebre
presidente Nixon, cambi de criterio por siete votos contra dos. Al revisarse la declaracin de
inconstitucionalidad, los condenados que se enfrentaban a una posible ejecucin eran 582, cifra
compuesta por 300 negros, 260 blancos, 13 chcanos, 8 indios y un portorriqueo, lo que confirmaba
la afirmacin de Douglas de 1972. En el Reino Unido la pena de muerte fue suspendida para el
asesinato por un perodo experimental en 1965, lo que se convirti en abolicin en 1969. La
Asamblea Nacional francesa la aboli totalmente el 18 de septiembre de 1981.
III. Tormento, azotes y prohibiciones implcitas
1. El art. 18 de la Constitucin prohibe en forma expresa las penas que asumen
el carcter de tormento y la pena de azotes. El texto originario de 1853 contemplaba
tambin la prohibicin de las ejecuciones a lanza o cuchillo, lo que fue suprimido
en 1860 37 , discutindose tambin la eliminacin de la prohibicin de los azotes: la
primera fue suprimida por obvia, pero la de los azotes fue defendida porque an se
la consideraba til en los cdigos militares 38 . Esta fue la razn por la que Tejedor no
admiti el castigo corporal, que estaba previsto en los arts. 25 y 26 del cdigo de
Baviera. La confiscacin general de bienes est tambin proscripta expresamente por
la Constitucin (art. 17) y lo mismo suceda en el art. 33 del cdigo de Baviera,
coincidiendo este antecedente con la clusula constitucional.
Ordeig, La pena de muerte: seis respuestas; Martin, Un sistema de derecho, p 309; Cruz VidelaReboredo. Pena de muerte.
33
Sobre el estado actual, Amnesty International, The Dealh Penalty.
34
v. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Pena de morte; tambin, ONU, La pena
Capital; un panorama general en el mundo hacia la dcada del '70 en Bassiouni-Lahey-Sang, en "Revue
de Science Criminelle et de D. Penal Comp.", 1973, pp. 42-43; sobre formas de ejecucin histricas
y actuales, Sueiro. El arte de matar; con horribles detalles tcnicos, Rossa, La pena de muerte; tambin
Cuello Caln, op. cit., p. 113 y ss.; Hentig, La pena, p. 187 y ss. Acerca de la legislacin comparada
Barbero Santos-Berdugo G. de la Torre-Beristain Ipia-Cobo del Rosal-Garca Valdez-Gimbernat
Ordeig. La pena de muerte: seis respuestas.
35
Cfr. Amnesty International. United States of America. The Deatli Penalty.
36
Herrmann-Marty. en "Rev.de D. Penal et de Criminologie". 1973. p. 835; Yaes. en ADPCP. 1973,
p. 231 y ss.: Bassiouni-Lahey-Sang. op. et loe. cit.: los detalles de la discriminacin racista en Bedau
(Comp.). Dealh Penalty in America, p. 268; Scott. en "Poltica Criminal. Derechos Humanos y sistemas
jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 829 y ss.
37
Constitucin de la Confederacin Argentina. 1860. p. 4.
38
Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires, 1860. p. 182 y ss.
923
2. En funcin del inc. 22 del art. 75 est expresamente prohibida la tortura, no slo
en sentido estricto -cuando se imponga para obtener informacin- sino en el sentido
amplio, o sea, cuando importe una pena, dado que se le define internacionalmente
como un acto que inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de castigarla por un acto que haya
cometido o que se sospeche que haya cometido (art. I o de la Convencin contra la
tortura, ley 23.338 del 26 de febrero de 1987). Por aplicacin de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre quedan prohibidas las penas infamantes
o inusitadas (art. 26), por lo cual debe considerarse prohibida la picota y toda pena
que tenga por objeto o importe agregar ms descrdito pblico que el provocado por
la comisin del delito, como pueden ser los trabajos pblicos que se asociaban a la
vieja reclusin, y algunas formas de trabajos comunitarios que asuman parecidas
caractersticas 39 . Cabe recordar que la picota haba sido suprimida por Tejedor 40 , que
no la admiti en su cdigo 4 1 . En funcin de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos tambin debe considerarse ilcita la pena de destierro (art. 9o).
3. Al defender la supresin de la referencia a las ejecuciones a lanza o cuchillo
en el art. 18 de la Constitucin, Vlez Sarsfield sostuvo que nunca haba estado
legalmente prevista y, por tanto, no corresponda su prohibicin expresa, como la de
ninguna otra manifestacin brbara cuya enunciacin sera interminable 42 , en lo que,
sin duda, llevaba razn y -por ende- resulta obvio que adems de las penas expresamente prohibidas por mandato constitucional hay otras que lo estn implcitamente,
lo que emerge del anlisis de los principios constitucionales e internacionales en
concreta referencia al sistema de penas. En modo alguno puede creerse que el principio
republicano de gobierno (art. I o , CN), as como los de legalidad, humanidad (art. 18
CN) y personalidad o trascendencia mnima, deban ser interpretados como meras
declaraciones o prohibiciones limitadas al sentido estricto de su enunciado y caer en
entendimiento absurdo, como sera suponer que la prohibicin constitucional del
tormento y de los azotes no impide otras penas tan o ms crueles o irracionales, como
una prisin realmente perpetua o la reclusin por tiempo absolutamente indeterminado, o incluso la misma privacin temporal de la libertad ambulatoria cuando las
condiciones materiales del encierro produzcan un cambio cualitativo de pena, por
implicar la privacin de otros derechos no contenidos en la sentencia ni en la ley, como
a vida o la salud (vgr. pena de prisin convertida en pena corporal o de muerte). El
marco general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibicin de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 5, 2 de la Convencin Americana) 4 3 .
4. En consecuencia, los principios constitucionales no slo tienen relevancia para
establecer los lmites cuantitativos de las penas constitucionales y previstas en la ley
vigente, sean los legales o abstractos tanto como los concretamente fijados por la
agencia judicial, sino tambin y antes- para saber si cualitativamente la propia
manifestacin de la coercin penal es constitucional. En este sentido, estos principios
permiten (a) determinar si la manifestacin de la coercin punitiva, prevista o que
pueda introducirse en la ley, es constitucional: es en funcin de estos principios que
deben considerarse prohibidas mltiples penas que podran proponerse, tales como la
marca o el tatuaje, la imposicin de condiciones para hacer perder habilidades
39
Detalles descriptivos sobre las penas infamantes en Alauzet, Essai sur les peines et le systme
penitentiaire, p. 61.
40
En particular sobre la picota, Tejedor, Curso, I, pp. 90-91.
41
Sobre la picota, Constancio de Quirs, La picota.
42
Diario de Sesiones, cit.
4
Inl'ra 64.
924
deportivas o artsticas, etc., que son abarcadas por la clusula de autocensura44; (b)
pero tambin para establecer la inconstitucionalidad o ilicitud de manifestaciones que,
si bien en principio son lcitas, por su particular regulacin o por la forma de su
ejecucin, sufren cambios cualitativos que las hacen ilcitas (la pena privativa de
libertad que deviene pena corporal, la pena pecuniaria que se transforma en confiscacin, la condicin de rgimen de prueba que deriva en pena infamante, etc.); y
tambin (c) para establecer los lmites y la forma en que las manifestaciones previstas
deben estarlo, especialmente para no violar con su forma de previsin el marco general
prohibitivo de las penas crueles, inhumanas o degradantes, lo que obliga a compatibilizar las disposiciones legales con ese general enunciado constitucional, por regla
general concretado en los principios de legalidad, mnima irracionalidad, humanidad
e intrascendencia. As, la legalidad de la pena no se satisface con el mero requerimiento de que se halle prevista con anterioridad en la ley penal45, sino que tambin
demanda cierto grado de determinacin o criterio claro e inequvoco de determinabilidad,
que impida la violacin del principio de mnima irracionalidad. Hay magnitudes de
indeterminacin de las escalas penales que afectan seriamente el principio de legalidad y, por tal razn, requieren una limitacin dogmtica por obra del derecho penal,
como es el caso de la escala penal del concurso real (art. 55), que de ser tomada slo
exegticamente permitira imponer cualquier magnitud de prisin: en tal caso, no es
inconstitucional la prisin para el concurso real, sino la prisin prevista sin respeto
a un mnimo de legalidad46. En cuanto a la inhabilitacin, la previsin legal tambin
carece de precisin con respecto a la extensin de la actividad reglada o profesional
sobre la que puede recaer. Las reglas del art. 27 bis contienen una indeterminacin
que parece abrir el campo a la arbitrariedad judicial sin lmites, por lo que se hace
necesario interpretarlas en el marco de los citados principios. El principio de mnima
irracionalidad de la pena exige que sta guarde cierta proporcionalidad con la
magnitud del injusto y de la culpabilidad, lo que slo se puede salvar entendiendo que
ciertos mnimos legales son meramente indicativos47. Los mximos groseramente
irracionales ofrecen el mismo gnero de dificultad, aunque con menos problemas
prcticos, pues por lo general, stos son producto de los mnimos irracionales. Lo
mismo sucede con la reincidencia y la multirreincidencia, en que la mayor gravedad
de la pena o la relegacin indeterminada no guarda relacin con el grado del injusto
y de la culpabilidad48. En cuanto al principio de humanidad de las penas, resulta
lesionado cuando estn notoriamente disminuidas las perspectivas de vida, o bien sta
es naturalmente breve en razn de la edad. Es bastante claro que la pena de reclusin
era infamante, aunque cabe considerarla derogada por la legislacin penal ejecutiva,
lo que salva tanto ste como otros problemas que planteaba.
5. Si bien basta la mencin de estos problemas para demostrar que la importancia
de los principios constitucionales excede en mucho el mbito de la mera limitacin
cuantitativa, no puede omitirse que una de las principales consecuencias que se
derivan de la antropologa constitucional es la prohibicin de las penas perpetuas en
sentido estricto. En efecto: el derecho argentino es personalista, o sea, es un instrumento al servicio de la realizacin de la persona. Esto implica la adopcin del concepto
de persona, que siempre fue implcito en la Constitucin, pero que ahora lo ratifica
expresamente la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22). La
persona es un ente con autonoma moral que, por ende, se desarrolla en el tiempo
eligiendo -segn su conciencia el bien o el mal, pero este desarrollo y realizacin
44
45
46
47
48
Supra 40.
Cfr. Supra 10. II.
infra 64.
Cfr. Supra 11. II.
lnfra 66.
925
926
927
4. (a) Si no existen razones para suponer que un enfermo mental tiene mayor
probabilidad de delinquir que quien no lo es, y an habindolas, siempre que se trate
de un juicio de probabilidad y no de un requerimiento de coaccin directa impuesto
por condiciones actuales constatables; (b) si existen mltiples medios para tratar a los
enfermos mentales de modo que puedan llevar una vida de relacin aceptable fuera
del mbito manicomial, es decir, con tratamientos ambulatorios; (c) si se sabe que la
circunstancia de que un enfermo mental caiga bajo el poder punitivo es resultado de
un azar y nada dice respecto de la auto o heteroagresividad del enfermo; (d) si existe
una legislacin psiquitrica que seala los pasos para disponer la internacin voluntaria o compulsiva de un paciente psiquitrico y establece la judicialidad de estas
medidas (art. 482 y ccds. CC y ley 22.914); (e) si la internacin psiquitrica es un
extremo dentro del curso de un tratamiento actual, reservado para perodos agudos;
(f) s la legislacin psiquitrica vigente tiene en cuenta los criterios de auto y
heteroagresividad, sin mencionar en absoluto la circunstancia fortuita de que la
persona haya pasado por un juzgado penal; cabe interrogarse acerca de la racionalidad
de establecer una reclusin hasta que deje de ser peligroso por parte del juez penal,
salvo que se entienda que sta difiere en sustancia de la dispuesta por el juez civil,
precisamente porque se trata de una pena.
5. Si se trata de penas, cabe observar que no slo son penas sin culpabilidad (para
inimputables), sino que pueden ser tambin penas para quienes han actuado atpicamente
(por falta de dolo) e incluso para quienes no han realizado ninguna conducta (por
incapacidad psquica de accin) 5 4 . En resumen, cabra concluir que el segundo prrafo
del inc. I o del art. 34 prev una pena de reclusin, incluso para quien no ha hecho
ms que causar -en el ms puro sentido fsico- un resultado tpico, es decir, llega a
prever una pena para un mero hecho humano, que ni siquiera reviste el carcter de
acto. Establecer una pena para quien no ha realizado conducta, o para quien ha
realizado una conducta atpica o un injusto inculpable, slo por el azar, es desde todo
punto de vista inconstitucional 53 . Por consiguiente, es correcto en el marco constitucional que el juez penal renuncie a toda pena para incapaces psquicos y, en los casos
de absolucin por enajenacin mental, cuando observe la necesidad de internacin u
otra medida de tratamiento, deba dar intervencin al juez civil competente para que
se pongan en funcionamiento las normas del derecho psiquitrico (arts. 482 y
concordantes del cdigo civil). El mismo criterio es vlido para la hiptesis del tercer
prrafo del inc. I o del art. 34, que est tambin suficientemente cubierta por la
disposicin del art. 144 del cdigo civil. Cabe observar que este prrafo estaba
motivado en los casos de alcoholismo y su redaccin es realmente confusa, entre otras
cosas porque debido a las enmiendas introducidas en el curso del proceso legislativo
entre ambas cmaras del Congreso, pareciera terminar abriendo la posibilidad de
internacin para las personas absueltas por error. Es menester sealar que existen
otras medidas que importan penas establecidas en leyes penales especiales (vgr. ley
23.737), con mayor contenido de irracionalidad que las sealadas y cuya constitucionalidad debe ser seriamente debatida.
Supra 28 .
Cfr. Supra 7, IV.
928
institucin total56, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana (pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin
-en razn de la gravsima limitacin ambulatoria que importa- como institucin de
secuestro5''. Esta institucionalizacin opera como eje o columna vertebral del sistema
de manifestaciones punitivas, circunstancia que por lo general se acepta como natural
o poco menos que ordinaria, cuando en rigor constituye una pena con apenas dos
siglos de antigedad, que le valieron para evidenciar los ms severos cuestionamientos
y su permanente y consustancial crisis58.
2. Hasta entrada la edad media los litigios se resolvan entre partes y slo se requera
la intervencin de quien ejerca la soberana para garantizar la regularidad del
procedimiento59. Cuando este poder advirti las ventajas de usurpar el lugar de las
vctimas, determin la confiscacin de los conflictos, y as, el juez dej de ser el arbitro
que controlaba la correccin del procedimiento por el cual Dios daba la razn a una
de las partes, para pasar a ser la mano de Dios mismo. El poder punitivo es, consecuentemente, obra de la confiscacin de la vctima y del secuestro de Dios. Dado que
a partir de entonces toda lesin lo es al poder, la aparicin del procurador fiscal y la
. multa como primer mecanismo confiscatorio estatal sumado a la muerte como suplicio, sern manifestaciones de la soberana poltica como derecho del prncipe de hacer
morir o dejar vivir. Con los siglos, el surgimiento de nuevos sectores sociales (esencialmente propietarios urbanos) deriv en la consecuente crisis poltica, fruto de la
vocacin de imponer lmites al soberano, que llev a concebir los crmenes como
violaciones del pacto social y al delincuente como enemigo del mismo, de tal modo
que el sistema de penalidades pas a caracterizarse por las modalidades de exclusin
material a travs de la deportacin, de la exclusin moral por la vergenza y la
humillacin pblica, del servicio y trabajo forzado tiles al estado y, en su medida,
el secuestro de la capacidad de produccin y renta. Con todo, y paradojalente, en
las primeras dcadas del siglo XIX las penalidades adoptadas por las sociedades
industrializadas fue enteramente diferente a este proyecto: la deportacin desapareci
rpidamente (por la independencia de las colonias o por las dificultades que acarreaba), las penas humillantes no tenan mayor eficacia, y el trabajo forzado tuvo carcter
ms bien simblico (especialmente a partir de la tecnificacin de los ejrcitos y de la
aparicin de la mquina de vapor), de manera que estos mecanismos fueron reemplazados por otro muy marginal: la prisin. En rigor se trataba de la nica posibilidad
punitiva que subsista, por lo cual las crceles se convirtieron en lugares de altsima
mortalidad y morbilidad, indeseables aunque necesarios, toda vez que no se dispona
de otro medio. Por su parte, el discurso formulaba su legitimacin invocando una
pretendida funcin de control y reforma psicolgica y moral de los individuos, que
alcanzara su mxima teorizacin con la idea de peligrosidad, que importaba la
consideracin del sujeto en razn de sus caractersticas personales antes que por sus
actos, que slo se relevaran como meros indicios 60. De esta manera se configur una
56
Cfr. Goffman, Internados, p. 17; tambin. Ritual de la interaccin, y Estigma; tambin, Kaufmann,
Hilde, Ejecucin penal y terapia social, p. 70 y ss.: Walter. Strafvollzug. pp. 252-261; De Leo, en
"Tratatto di sociologa dell'organizzazione"; Marc del Pont. Derecho penitenciario, p. 203; Lafleur,
Lajnslitucin total; en contra, Bayardo Bengoa. (Dogmtica jurdico penal, p. 52), quien sin ms
fundamento que su ideologa acusaba de pseudocientfica a la crtica de la institucin total. Un
planteamiento filosfico en favor de una interpretacin democrtica del poder en las prisiones y otras
instituciones disciplinarias Walzer, Las esferas de la justicia, pp. 297-299.
57
As. Foucault. Vigilar y castigar.
58
Desde siempre se seala el seero trabajo de Howard. Prisons and Lazarettos, vol. I, The State
of Prisons in England and Wales; vol. II. An accounl of the principal lazarettos in Europe.
55
Supra 16.
60
Supra 20.
929
nueva forma de ejercicio de la soberana poltica, caracterizada por su aspecto disciplinario y de vigilancia, diferente del estrictamente punitivo de la poca clsica, en
la que dominaba la pena corporal y el encierro slo operaba preventivamente o para
deudores 6 1 . Sin contar con los antecedentes medievales de la penitencia religiosa 62
y con independencia del singular debate en torno a su origen 6 3 , esta estrategia tendra
la virtualidad de facilitar una medida lineal del castigo sobre un nico patrn: el
tiempo de secuestro confiscado 64 De este modo, al menos discursivamente, se estableci una diferencia entre el primer modelo de reclusin y el secuestro del siglo XIX,
al que se asign la funcin manifiesta de normalizacin. Cuando bien pronto se
verific que estos establecimientos no eran viables ni gobernables, se opt por hacerlos
desaparecer, conservando slo algunas de sus funciones (reforma penitenciaria, aislamiento completo o parcial de los detenidos, etc. 6 5 ), especialmente porque el cuerpo
adquiri una significacin diferente: dej de ser un objeto a atormentar para convertirse en un objeto a moldear.
3. Pero todas las reformas fueron un fracaso y desde 1820 se constat que cualquier
prisin, lejos de transformar a los criminales en gente honrada, est dotada de un
efecto reproductor, a la vez de no cesar en el poder sobre los cuerpos 6 . Pese a ello,
lejos de desaparecer, se mantuvo y pas a ser el gran instrumento de reclutamiento
para convertir al delincuente en un rufin o confidente de utilidad poltica o policial
nada despreciable 67 : el problema dej de ser la enseanza de algo sino, por el
contrario, la enseanza de nada. El paso de la ilegalidad a la delincuencia estuvo
marcado por esta estrategia de crear un sentido de intolerancia de la poblacin hacia
el delincuente, pues pronto se descubrieron los beneficios polticos de esta inversin,
especialmente desde que se comprendi que los delincuentes pueden ser tiles para
61
Ignatieff, en "Social control and the state", pp. 75-105; tambin Le origini del penitenziario. Sobre
la historia de la prisin por deudas, Bonini, (La carcere dei debitori, p. 24 y ss.) da cuenta de que incluso
antes de la crtica de Beccaria se impugnaba la prisin por deudas en el dmale di Commercio
veneciano; las objeciones en el orden nacional por Figueroa, Prisin por deudas.
62
Sobre antecedentes de la prisin en la edad media, Chaves, Sciencia penitenciaria, p. 11 y ss.;
Mendoza Bremauntz, Derecho penitenciario, p. 61.
63
Si bien existe disputa acerca del origen exacto de la prisin entre Bohne y v. Hippel, en la que
terci Schmidt (para el primero surge en los estatutos italianos, para el segundo aparece en Holanda
en el 1600 y para el tercero en Inglaterra), tambin se atribuye a los grupos de autodefensa cuqueros
de Pennsylvania, en tanto no faltan quienes sealan a Francia a partir del uso de la ordenes reales de
detencin (lettres de cachet). En rigor, se trata de una discusin anecdtica, ya que lo verdaderamente
histrico es que el uso de la prisin se generaliza con el industrialismo, tras la reforma de las instituciones
de segregacin hasta entonces existentes; el debate puede reconstruirse en De Beaumont-Tocqueville,
Dit systme pnttentiaire aux tats-Unis. et de son application en France, p. 6; Rusche-Kirchheimer,
Punishment and social strttcture; Melossi-Pavarini, Crcel y fbrica; Kaiser, Prison system and
correctional laws, p. 9 y ss.; Morris-Rothman, The Oxford History of the Prison; Garland, Pena e
societ moderna, p. 123 y ss.; Castel, Las metamorfosis de la cuestin social, p. 54; criticamente sobre
las teoras socio estructurales. Garca Valds (Dir.), Historia de la prisin.
64
Para Foucault se confiscaba el tiempo para fijar al individuo al aparato de produccin econmica,
Cfr. La vida de los hombres infames, p. 64; Horkheimer-Adorno, expresaron: "Las crceles son la
imagen del mundo burgus del trabajo pensado hasta sus ltimas consecuencias, que el odio de los
hombres por lo que deben hacerse a s mismos pone como emblema en el mundo" (Dialctica del
iluminismo, p. 267). Las variaciones histricas del castigo y la llegada de la prisin se pueden observar
en el anlisis de Durkheim (en "Delito y sociedad", n 13. 1999. p. 73 y ss.). Destaca en su origen la
naturaleza esencialmente graduable de la pena privativa de libertad. Tarello, Idee ed atteggiamenti sulla
repressione pnale del settecento.
65
Acerca de las mltiples funciones de la prisin, Reasons-Kaplan, en "Crime and Delincuency",
1975, p. 360 y ss.; Mathiesen. The Politics of Abolition, p. 76; del mismo, Prison on Trial; Manzanos
Bilbao, Crcel y marginacin social, p. 87 y ss.
66
Kropotkine, (Las prisiones, p. 14), deca: "El fundamento de toda prisin es falso, puesto que
la privacin de libertad lo es. En tanto que privis al hombre de libertad, no conseguiris mejorarlo,
antes al contrario, slo obtendris que reincida". Destaca el fondo supliciante y la no supresin completa
de la accin sobre el cuerpo, Foucault. Vigilar y castigar, p. 24.
67
Foucault, Micrqfsica, p. 91.
930
fracturar la sociedad y, por tanto, para justificar un mayor control y vigilancia sobre
la totalidad de la poblacin 68. Por ello, pese a que hoy resulte incuestionable que la
prisin constituye un notable factor crimingeno 69, sigue siendo el eje punitivo central
de todos los sistemas penales.
4. Las penas cortas privativas de libertad fueron las primeras en ser criticadas desde
el primer congreso penitenciario internacional de Londres de 1872, en el que se
destacaba ya su inutilidad70, desatando una crtica que fue casi unnime a lo largo de
todo el siglo XX71. Su efecto se agrav con el fenmeno de la inversin del sistema
penitenciario, que lleva a que predomine el nmero de presos sin condena sobre el
de condenados72, que desemboca en una seguidilla de motines y represiones73. En el
segundo congreso de Naciones Unidas para la prevencin del crimen y tratamiento
del delincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo la imposibilidad de suprimirla, se
recomendaron los llamados sustitutivos, como la suspensin de la condena, laprobation,
la multa, el arresto domiciliario, la prestacin de trabajo libre y, en definitiva, su
aplicacin como ltimo recurso74. Desde entonces la atencin sobre el efecto nocivo
de la prisin en el mundo entero se ha agudizado, no slo en estudios tericos de crtica
a las instituciones totales -que se incrementan a partir de los trabajos de Erving
Goffman- sino en claras verificaciones por parte de tcnicos y funcionarios estatales
de los ejecutivos nacionales e internacionales75. El documento oficial de discusin de
los EE.UU. al sexto congreso de Naciones Unidas (Caracas, 1980) reconoca expresamente que el aumento de las penas de prisin en nada haba contribuido a disminuir
el aumento de la delincuencia en ese pas76; el documento oficial japons expresaba
68
dem, p. 96.
Hentig, op. cit.. p. 232; tambin Rico, Las sanciones penales y la poltica criminolgica
contempornea, p. 70 y ss.; Morris, El futuro de las prisiones; Cuello Caln, op. cit., p. 258; Ruiz
Funes, La crisis de la prisin; Martnez, J.A., en "Criminalia", 1950, p. 8 y ss.; Rodrguez Manzanera,
Criminologa, p. 506.
70
Molinario en "Rev. Penal y Penit.". VI, 1941, p. 13 y ss.; Baumann, en "Hoco, a Jos Peco"; Knaus,
Das Problem der kurzfristigen Freiheitsstrafe, p. 19.
71
Vassalli-Pisapia-Malinverni, en "Primeras Jornadas de Defensa Social de Amrica Latina", p. 166;
Hernndez-Bravo-Linares-Cerrada, en "Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas",
1973, p. 99 y ss.; los trabajos publicados por Bricola, // carcere riformato. Sobre la trascendencia que
cobra la pena de multa y su pertinente funcin sustitutiva en Alemania y Austria, Jescheck, en "Fest.
f. Wrtenberger", p. 257 y ss.; el mismo en ZStW, 1968, 80, pp. 68-69; Bemmann, en GA, 1967, p.
141; Kanus, Das Problem der kurzfristigen Freiheitsstrafe, pp. 41 y 122; Baumann, en "Hom. a
Jimnez de Asa", p. 1 y ss.; del mismo Beschrankung des Lebensstandarts anstatt kurzfristiger
Freiheitsstrafe; Weber, en "Deutsche Richterzeitung", 1951, p. 155; Schmidt, en ZStW, n 64, 1952,
p. 1 y ss.; el mismo en en JZ, 1963. p. 630; sobre el mismo problema, Heinitz, en ZStW, 1953, p. 26
y ss.; Blau, en JR, 1953, pp. 323-325; Lackner, en JZ, 1963, p. 617 y ss.; el mismo, en JZ, 1967, p.
518; Frey. en ZStW, 65, 1953, p. 13; Walter, Strafrollzug, p. 164 y ss.
72
v. Linares, El sistema penitenciario venezolano, p. 60; Tozzini-Arqueros, Los procesos y la
efectividad de las penas de encierro; Burgos Mata, El preso sin delito, p. 28 y ss., en especial referencia
a los extranjeros indocumentados.
73
Accioly, en "Rev. de Informacao legislativa", 1978, p. 15 y ss.; Beristain en "Opinin-Iritzia".
Respecto de la necesidad de coordinacin e integracin de todos los sectores, Pizzotti Mndez, en "Arq.
da Polica Civil de S. Paulo", 1975.
74
Entre los innumerables estudios comparados sobre regmenes europeos y mundiales, se destacan:
Bishop, Non-custodial alternatives in Europe; Canepa, Le altemative alia detenzione; DolciniPaliero, // carcere ha altemative ?; de Sola Dueas-Garca Arn-Hormazbal. Alternativas a la prisin;
Kury. Lerchenmller Hedwig. Diversin Alternativen zu klassischen Sanktionformen; Unicri, Research
Workshop Document. Alternatives to Imprisonment; van Kalmthoul-Tak, Sanctions-systems in the
members-states of the Council of Europe; Dotti. en ""Penas alternativas e sistema penal"; GiselBugnion. Punir sans prison; Neppi Modona. en RJDPP. 1995. p. 325 y ss.
7
- Cassese. Umano-Disumano. Commissariaii eprigioni nell'Europa di oggi; Ministero di Grazia
e Justizia. Detehoramento mentale della detenzione.
76
National Inslitute of Corrections. De-Inslitulionalization ofCorrections and Its hnplications for
Residual Prisoners, documento presentado al Sexto Congreso de Naciones Unidas para la Prevencin
del Crimen y el Tratamiento de Delincuentes (Caracas. 1980). p. 5 y ss.
69
931
que los efectos adversos de la prisi no se limitan a la prdida de libertad, sino que
afectan toda la vida social del preso despus de su liberacin 77 ; el informe del gobierno
britnico y otros se manifestaban en el mismo sentido 78 . No obstante, a lo largo de
la dcada de los aos noventa se ha insistido en todo el mundo en aumentar la
frecuencia de la prisin 79 , pero muy especialmente en los Estados Unidos, donde desde
1860 hasta la dcada de 1970, la tasa de prisionizacin por cien mil habitantes se
mantuvo alrededor de cien (con ligeras variantes), pero que desde los ochenta creci
hasta alcanzar la increble cifra de seiscientos (slo superada por Rusia con 690). La
meda de la Unin Europea es de menos de cien y la de Japn - m s baja an- de treinta
y siete. La poblacin total controlada penalmente en los Estados Unidos fue en 1999
de ms de seis millones de personas; los prisioneros son 1.934.000 80 . No poca
importancia tiene la incidencia de la demanda de servicios de semejante aparato de
secuestro en el control de la tasa de desempleo, en un momento de tercerizacin de
la economa norteamericana 81 . En sntesis: se observa una marcada diferencia poltica entre Estados Unidos por un lado, y la Unin Europea, Canad y Japn por
otro: mientras los primeros tienden a hacer un uso prisionizante cada vez ms
extenso, impulsado por demagogia de seguridad, empresas proveedoras y demanda
de empleo, los ltimos se mantienen en las cifras tradicionales.
5. En rigor los panpticos nunca funcionaron como Bentham lo haba imaginado,
los edificios se deterioraron y fueron reemplazados por otros ms o menos limpios,
que tambin se deterioraron 82 . Las polticas decididas por agencias que nada tenan
que ver con la penitenciaria provocaron toda clase de problemas en las prisiones:
superpoblacin, violencia, carencias elementales, inseguridad, etc. El deterioro de las
crceles y su efecto reproductor fueron manipulados por predicadores morales que
aprovecharon para volver a la prisin de mera seguridad o contencin, militarizada
como fortaleza. Mientras se sucedan las llamadas filosofas penitenciarias, los operadores de las crceles, atendiendo a las necesidades que la realidad les impona para
su propia conservacin, hicieron lo nico que podan: establecer un status quo con
los presos, para que un mnimo de orden hiciese controlable la institucin. Se establecieron equilibrios internos de poder que permitieron resolver conflictos en forma
menos negativa para ambas partes, que no tienen ningn parecido con el orden
moralizante y disciplinario del primitivo discurso penitenciario del siglo XIX, sino
que, por el contrario, son el resultado del status quo concreto que genera valores
eminentemente burocrticos. La terminologa del discurso resocializador se adapt a
la prctica conforme a intereses eminentemente corporativos 83 . Como es obvio, el
armisticio entre burocracia y prisioneros se altera por efecto de variables impuestas
77
National Statement of Japan, Crime Prevention and the Quality of Life, p. 62.
United Kingdom, Background Note on Agenda tem 6, De-Institutionalization of corrections and
its implications for the residual prisoners, p. 1; Measures of de-instilutionalizalion in Sweden (an
information paper prepared by the National Prison and Probation Administration).
79
Cfr. Christie, La industria del control del delito; el debate en Pratt, en "Theoretical Criminology",
n 3, 2001, p. 283 y ss.
80
Lotke, The National Center on Institutitons and Alternatives; Peters, Tony, en Eguzkilore, n 2
extraordinario, 1989, p. 212 ; Lembruger, en "Alternativas pena de prisao", p. 50; las ltimas cifras
en Christie, 2000, pp. 34 y 141.
81
Acerca de este fenmeno, Logan, Prvate Prisons: Cons and Pros; Windlesham, Responses to
Crime, p. 255 y ss.; Byrne-Lurigio-Petersilia, (Ed.), Smart Sentencing. The Emergence of Intermedate
Sanctions, p. 89; Donahue, La decisin de privatizar, p. 211 y ss.; de Araujo Jnior (Coord.),
Privatizacao das prisoes.
82
Bentham. El Panptico; Gamberg, The illusion of prisin reform. Sobre los diferentes modelos
histricos penitenciarios, Tllez Aguilera, Los Sistemas Penitenciarios y sus prisiones, p. 47 y ss.;
Rodrguez Manzanera, Penologa, p. 239 y ss.
83
Acerca del movimiento de reforma penitenciaria en Europa en los aos 70, Cfr. Garca Valds.
Derecho Penitenciario, p. 43 y ss.; en Cajas K., Elementos de penologa, p. 17, la tendencia a la
unificacin normativa de todas las normas referidas a la ejecucin penal.
78
932
933
la crisis del modelo correccionalista se expresa en forma contradictoria: el nuevo realismo de derecha
(v. Hirsch,), una reaccin liberal y crtica (Morris), el retomar la deterrenza (Andenaes), o la fundamentacin sistmica (Jakobs); el mismo en "Quali garanzie?", p. 279 y ss.
90
Daigle, en Rev. Se. Crim. et. Droit penal compar, n 2, abril-junio 1999, p. 303, indaga sobre
la tasa de suicidios y el carcter suicidgeno de la crcel; estudios sobre las consecuencias del SIDA
en Magliona-Sarzotti, en DDDR 3/93, p. 101 y ss., y Ferrazzi-Ronconi, en DDDP, 3/93, p. 133 y ss.;
Neuman, Sida en prisin, del mismo El Estado penal y la prisin-muerte, p. 160 y ss.
91
Sykes, The Society of Captives.
92
Wacquant, Las crceles de la miseria, p. 88 y ss.
93
Enfoques de anlisis mundial en Human Rights Watch, Global Repon on Prisons; respecto de
Argentina, Marc del Pont-Marchiori, en "Criminologa en Amrica Latina", p. 227 y ss.; Zerba-Massa
(Dir.), El mal-estar en el sistema carcelario; de los mismos, Sntomas carcelarios. La informacin
sobre el incremento del encierro en Pavarini, en "Rassegna Penitenziaria e Criminolgica", 1/3, 2000.
p. 95 y ss.; Carranza, en "Justicia penal y superpoblacin penitenciaria", pp. 11 y ss.; con cifras crticas
de Christie (pp. 128 y ss.); la crtica situacin en el orden regional andino en INREDH, Fundacin
Regional de Asesora en Derechos Humanos. Conferencia regional sobre la situacin carcelaria en
la Regin Andina.
94
Sobre el monitoreo electrnico, Byrne-Lurigio-Petersilia, (Ed.), op. cit., p. 41 y ss.; Hudy.
Elektronisch Ubenvachter Hausarrest.
934
Supra 6.
En este anlisis no puede dejar de sealarse el elevado ndice de extranjeros que conforma la
poblacin carcelaria de Europa, vgr. Alemania, Holanda, Grecia y Blgica superan el 30%, aproximadamente, seguidos de Francia; Cfr. datos oficiales del Consejo de Europa de 1997. publicados en
Estrasburgo en 1999.
97
Se afirma que la humanizacin de la pena siempre viene de la prevencin especial (Pavarini, en
"Questione Giustizia", 1997, p. 63); Rotman, Beyond Punishment. revalora el objetivo rehabilitador
frente a la ideologa de mera segregacin; tambin Walter. Strafi'ollztig. p. 88 y ss.; como nil nocere
lo expresa Schller-Springorum. Strafvolh.ug im bergang. p. 177 y ss.; lo sigue Mapelli Caffarena,
Principios fundamentales del sistema penitenciario espaol, p. 99 y ss.; aunque en Argentina, desde
una ptica ms optimista, Kent, Derecho de la ejecucin penal, p. 332.
96
935
Sobre este riesgo alertaba Christie, La industria del control del delito, cit.
La distancia entre las normas y la realidad en esta materia, en Vetere, en "Derechos Humanos
en la administracin de justicia penal", vol. V, p. 36 y ss.; de Carvalho, A.-de Carvalho, S., Aplicaco
da Pena e Garantismo, p. 19 y ss.; de Carvalho, S., Pena e garantas, p. 288 y ss.
100
Cfr. lnfra 66.
101
Enseaba Bettiol (Scritti Giuridici, Le tre ultime lezioni brusiliane, p. 41) que una resocializacin
que no se halle ligada a un momento tico est dominada por la hipocresa, tanto parparte del individuo
que la finge para ganarse la libertad, como por parte del Estado, que sabe bien lo fatuo que resulta
una resocializacin como imposicin de valores en los que ni siquiera cree.
99
936
procurar salir del estereotipo, intentar que comprendan el papel que se les asigna al
reclamarles roles conforme a estereotipos, tratar de modificar su autopercepcin, etc.).
En sntesis: el trato penitenciario debe abarcar el ofrecimiento de un tratamiento de
la vulnerabilidad.
5. El eje del discurso penitenciario saldra del tratamiento para pasar al trato: el
penitenciarismo debe enfrentarse a una masa de personas que estn institucionalizadas
en condiciones estructuralmente deteriorantes. El primer requisito del trato es su
humanidad {trato humano), que significa garantizar su supervivencia y seguridad,
tanto como la integridad fsica y psquica de la persona. Al trato humano corresponde
tambin extremar los esfuerzos para que la prisin -que mientras exista no dejar
nunca de ser tal y, por ende, de ser deteriorante- resulte en cada caso lo menos
deteriorante posible 102. El tratamiento slo sera una oferta del trato, o sea, que sera
parte del trato humano el ofrecimiento de un tratamiento de la vulnerabilidad que
motiva la prisionizacin de la persona, para que sta tenga la posibilidad de egresar
sin responder al estereotipo criminal y con una autopercepcin que le permita asumir
roles diferentes de los que se le reclamaban conforme a estereotipo. El eje del
tratamiento de la vulnerabilidad no pasa por la atencin al delito cometido - q u e en
definitiva no es la verdadera causa de la seleccin criminalizante- sino por operar
sobre la asuncin de rol conforme al estereotipo introyectado. Todas las ideologas re
se proponan mejorar a la persona (y por ende, interferir en su conciencia); el
tratamiento de la vulnerabilidad no pretendera mejorar sus valoraciones -que quiz
no sean peores que las de los no criminalizados- sino ensearle a hacer lo que hace
la inmensa mayora de la poblacin: abstenerse de un ofrecimiento grosero a la
trampa del poder punitivo. Un discurso penitenciario orientado por el trato humano
y, en su marco, el favorec miento de un tratamiento de la vulnerabilidad, tiene la
ventaja de sincerar la situacin real, bajar los niveles de tensin en las relaciones entre
personal y presos, eliminar contradicciones en la definicin profesional del personal
(que dispondra de un discurso de posible realizacin y no de uno que quita todo
estmulo profesional al proponerle una misin imposible), y reducir el efecto reproductor
de clientela.
6. No obstante, puede argumentarse que un discurso penitenciario sobre estas bases
sera contradictorio con las disposiciones constitucionales en vigencia. Esta objecin
tendra por base el inc. 22 del art. 75 constitucional, en cuanto remite a la fraccin
3 a del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone
que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial
ser la reforma y la readaptacin social de los penados, como tambin la fraccin
6a del art. 5 o de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que establece que
las penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la
readaptacin social de los condenados103. Sin duda que ambas disposiciones tienen
su origen en las ideologas re, pero, sin embargo, las leyes -constitucionales o n o rigen segn lo que dicen y no segn lo que pensaron sus autores o la ideologa que
los guiaba. Y por cierto que estos textos no imponen una ideologa re. En primer lugar,
se refieren a finalidad esencial, es decir, que no descartan otras: el trato humano es
otra de esas finalidades, adems impuesta por los mismos textos. Cuando la
prisionizacin no responda a un alto estado de vulnerabilidad, la prisin no tiene otro
recurso que limitarse al trato humano. Pero en la gran mayora de los casos, el
lo:
En evitar mayormente las consecuencias daosas, parece coincidir casi toda la doctrina, Cfr.,
Schwind. en "Penas alternativas"", p. 25: Cury Urza. en ADPCP. 1988, p. 701; Flora-Tonini, Nozioni,
p. 154; por sobre ello, avanza en una redefinicin del concepto de resocializacin, Baratta, en "La pena.
Garantismo y democracia", p. 76. y en "Problemas de legitimacin en el Estado social", p. 137 y ss.
,m
Sobre ello. Cesano. Los objetivos constitucionales de la ejecucin penitenciaria, p. 412;
Zaffaroni, en "El derecho penal hoy. Homenaje al Prof. David Baign", p. 115.
937
104
Cfr. Glauzmann, Die Einheitsstrafe, con amplio estudio de los antecedentes suizos.
Por la unidad de la pena privativa de libertad en el sentido del proyecto alternativo, Schmidt. Eb.,
en NJW, 1967, p. 933.
106
Cfr. Glauzmann, op. cit.; Jescheck, Die Kriminalpolitische Konzeption..., cit., p. 63 (se pronuncia
all tambin contra la pena de detencin del proyecto de 1962). Por la unidad, tambin Graven, en ZSt W,
n 80, 1968, p. 199 y ss.; Wrtenberger, en "Die neue Ordnung", 1965/2, p. 105 y ss.; Roxin, en "Rev.
de Ciencias Penales", Santiago de Chile, 1973, n 1, p. 25; Baumann, p. 643; Bockelmann, p. 205;
Schmidhauser, p. 612.
107
Cuello Caln, op. cit., pp. 278-279.
108
Soler, Proyecto, p. 14.
109
Sobre la evolucin de este artculo hasta el tiempo de sancin de la Constitucin, Blanche, Eludes
praticjues sur le code penal, I, p. 87.
105
938
mayor abundamiento, tal interpretacin se reafirma considerando que la agencia judicial no puede
interpretar contradictoriamente la Constitucin y, por ende, no puede admitirse que imponga el
mantenimiento de una pena infamante, cuando el mismo texto prohibe expresamente esas penas.
El carcter infamante era manifiesto en la posibilidad de trabajos pblicos. Su diferencia conceptual
se hallaba en la ejecucin, desde que una pena es diferente si se ejecuta de modo diferente: la
pena de reclusin era ms gravosa en su ejecucin, al punto que incluso se exclua de ella a los
hombres dbiles y mayores de sesenta aos. Es contrario a toda lgica sostener que hay una pena
diferente pero que se ejecuta igual a otra: es tanto como afirmar que existe un fusilamiento por
lapidacin o por ahorcamiento; es cierto que ambos seran penas de muerte, tanto como que la prisin
y la reclusin eran penas privativas de libertad, pero dentro del gnero son especies diferentes. Cabe
aclarar que en la realidad, la pena de reclusin nunca existi en vigencia del cdigo de 1921, pues
la disposicin de su art. 9, que dispona que la pena de prisin perpetua o temporal se cumplir
con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos nunca se
cumpli, y jams se distingui en la prctica la ejecucin penal para reclusos y prisioneros, como
tampoco se los aloj en oportunidad alguna en establecimientos separados. En la realidad penitenciaria la ejecucin penal fue siempre exactamente la misma que para la prisin.
2. La dinmica legislativa argentina no deja duda acerca de que su esencia era un rgimen
ejecutivo de mayor gravedad y de carcter infamante. El antecedente del art. 7 o del cdigo de 1921
es el art. 62 del cdigo de 1886, que agregaba a los menores y mujeres, al igual que el art. 98 del
cdigo de Tejedor (ambos referidos a la pena de presidio) y que estaban tomados del art. 9 del cdigo
de Baviera referido a la pena de cadena (Personas del sexo femenino, hombres defectuosos o
dbiles, gente mayor de sesenta aos que fueron condenados a pena de cadena, debern ser
eximidos de los trabajos pblicos y, en forma adecuada a sus fuerzas, sern ocupados en el mismo
lugar de trabajo). Las mujeres y los menores siempre estuvieron excluidos de las penas de reclusin
en el cdigo vigente, pues su art. 8 o dispone que sufrirn las condenas en establecimientos especiales.
La cuestin no quedaba tan clara en a redaccin con que originalmente se sancion el cdigo de
1921, pero qued fuera de duda despus de la reforma introducida por la ley/e de erratas. El texto
original deca que los menores de edad / las mujeres sufrirn las condenas que les correspondan en
establecimientos especiales " ; la ley 11.221 suprimi las palabras que les correspondan.
3. Si se considera que el proceso legislativo de unificacin comienza por una simplificacin del
sistema de penas privativas de libertad, puede decirse que tiene inicio en el propio cdigo Tejedor,
que contena cuatro penas privativas de la libertad (presidio, penitenciara, prisin y arresto), lo que
constitua una simplificacin del modelo bvaro, pues suprimi la pena de cadenas (Kettenstrafe),
combinndola con la de presidio y llamndola de este modo (art. 96). La pena de fortaleza
(Festungstrafe) del art. 19 del cdigo bvaro tambin fue suprimida, en tanto que la pena de casa
de trabajo (A rbeitshaus) de! art. 15 de ese cdigo equivale a la pena de penitenciara (art. 104), pero
la prisin de ambos textos son equivalentes (art. 113 del cdigo Tejedor y 29 bvaro). Tejedor
agregaba el arresto (art. 117). La pena de cadena del cdigo bvaro implicaba la muerte civil del
condenado y, por consiguiente, su absoluta incapacidad civil. Deba ser sometido a los ms duros
trabajos y deba tenrselo asegurado mediante una cadena y una pesada bola de hierro. La pena de
cadena se impona a perpetuidad (arts. 7 y 8). Tejedor suprimi esta pena, aunque aplic la
disposicin de trabajos duros y la norma que permite su conversin en caso de mujeres y personas
dbiles (art. 9 o ) a la pena de presidio, y aclar que de dos penas hizo una, ante la falta de establecimientos adecuados. La pena de presidio nunca fue perpetua, aunque poda imponerse por un
nmero indeterminado de aos, en cuyo caso se poda esperar gracia una vez transcurridos diez aos
(arts. 11 y 12). Tejedor tom esta disposicin y redujo el trmino a ocho aos (art. 99). El presidio
por tiempo determinado era de 8 a 20 aos, pudiendo solicitar gracia cumplidas las tres cuartas partes
de la condena (art. 13). En cambio, el codificador argentino redujo su duracin de 6 a 15 aos y
concedi el derecho a pedir gracia despus de media condena (art. 100). En ambos textos el
presidiario deba permanecer encadenado. La pena de casa de trabajo se cumpla en lugar separado
de la de presidio, debiendo trabajar los recluidos sin cadenas -salvo peligro de fuga- y duraba de
1 a 8 aos, pudiendo pedir gracia despus de las tres cuartas panes de cumplimiento de la pena (arts.
15 y 16). Tejedor sigui igual criterio (art. 104). aunque en cuanto a duracin estableci un sistema
igual al del presidio (art. 105). separndose de su modelo. La pena de fortaleza era sustituti va de las
tres anteriores y reconoca tres grados, que corresponda a cada una de ellas. El condenado era
110
939
privado de todo trato humano en su fortaleza, estrechamente custodiado y obligado al trabajo (art.
20); Tejedor suprimi esta pena. En el cdigo bvaro el condenado a pena de cadena era utilizado
en trabajos pblicos, en tanto que el condenado a presidio o casa de trabajo estaba destinado a trabajos
internos. Como Tejedor suprimi la pena de cadena, fueron los presidiarios los que en el cdigo de
Tejedor podan ser destinados a trabajos pblicos, en tanto que los condenados a penitenciara slo
podan trabajar en su mbito. Con esta simplificacin el presidio pas a ser una pena de mayor
gravedad, puesto que conllevaba sentido infamante, derivado de considerar irrecuperables a los
condenados a esa pena " ' . En realidad, la pena de cadena bvara y el presidio del cdigo de Tejedor
son penas infamantes. Si bien Tejedor rechazaba el concepto de pena infamante, lo cierto es que la
utilizacin en trabajos pblicos implicaba un sometimiento del sujeto a la vergenza pblica, a
diferencia de la pena de prisin del art. 27 del cdigo bvaro, que permita que el sujeto se dedicase
a la tarea habitual de su oficio y no poda durar ms de dos aos (art. 28). En cambio el cdigo Tejedor
contena una previsin similar (art. 113) con duracin de uno a tres aos, conmutable con servicio
en las armas, que era equivalente a la pena de servicio militar en fronteras por dos a cuatro aos,
que se aplicaba en el orden federal a los reos de mera ejecucin de una rebelin (art. 17 de la ley
49) y que era la pena que prevean los cdigos rurales para la vagancia, antecedente inmediato de
los proyectos de estado peligroso sin delito.
4. El cdigo de 1886 estableca las mismas penas privativas de libertad que el cdigo de Tejedor
(art. 54). Los condenados a pena de presidio deban trabajar en provecho del estado, en tanto que
los condenados a pena de penitenciaria slo podan ser usados en trabajos internos, lo que expresaba
el sentido infamante que tena la pena de presidio. El proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca prevea
las penas privativas de libertad de presidio (mayor y menor) y arresto (mayor, medio y menor) (art.
54). Por presidio mayor se entenda el que duraba de 16 a 20 aos y menor el que duraba de 10
a 15 aos. Era la pena de libertad ms severa, que tena la ventaja de eliminar la privacin perpetua
de libertad, que en la actualidad slo puede limitarse mediante la posibilidad de la libertad condicional. Los grados de la penitenciara eran de 5 a 10 aos, de 10 a 15 aos y de 15 a 20 aos, y los
de prisin de uno a 2 aos, de 2 a 4 aos, y de 4 a 6 aos. Se trataba de un sistema tomado del cdigo
espaol como relativa flexibilizacin del cdigo criminal de Brasil de 1830 " 2 . La ltima simplificacin, previa a la unificacin, tiene su origen en el proyecto de 1891. que elimin las penas de
prisin y arresto, dejando las de presidio y de penitenciara, es decir, dos penas privativas de libertad
(art. 9). El presidio era pena para delitos graves y para condenados que hubiesen revelado tendencias
ms opuestas a la convivencia social " 3 , en tanto que la penitenciara era pena mucho ms benigna,
que se asimilaba a la casa de trabajo bvara " 4 , aunque disminuida en su duracin a causa de que
deba abarcar los casos de menor gravedad (que corresponda a la prisin y al arresto de los cdigos
de Tejedor y de 1886). El proyecto de Segovia tambin prevea nicamente penas de presidio y
penitenciaria (art. 44). El proyecto de 1906 hizo un cambio de denominacin, pero mantuvo las
mismas dos penas privativas de libertad para los delitos: el presidio y la prisin. La diferencia consista
en llamar prisin a la penitenciara, aclarando sus autores que haba una equivalencia y que slo
preferan el nombre, porque la penitenciara no es una pena sino un rgimen penal o el establecimiento donde se cumple, y por la preocupacin vulgar de atribuir a la pena de penitenciara un
carcter infamante, que no poda aplicarse a los delitos de poca gravedad " \ El proyecto agregaba
el arresto para el orden contravencional. que desapareci al suprimirse su tratamiento. La comisin
especial de legislacin penal y carcelaria de la cmara de diputados mantuvo las dos penas
privativas de libertad con los nombres de reclusin y prisin. La diferencia entre una y otra estaba
en la clase de trabajo v e n i a disciplina carcelaria: los condenados a reclusin podan ser empleados
en toda clase de trabajos pblicos, mientras que los condenados a prisin slo podan ser empleados
en labores dentro del establecimiento' "\ Esta diferencia era paralela a la que mediaba entre presidio
y penitenciara en el cdigo de Tejedor y que ste recalcaba con cita de la nota del cdigo Bvaro:
cuando el legislador se decide a hacer trabajar en pblico a un condenado, es porque supone
extinguido en l todo sentimiento de honor, y que ya no hay esperanza de reformarlo; en el
condenado a penitenciara, por el contrario, supone que todava hay esperanza de que vuelva
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al camino del bien y, aunque la reforma del condenado no sea la base nica del derecho penal,
debe sin embargo el estado organizar de tal modo las prisiones que ofrezcan al condenado la
posibilidad de enmienda " 7 . Esto demuestra con toda claridad que la distincin entre prisin y
reclusin se remonta a que a mayor gravedad ejecutiva de la ltima conllevaba un innegable
contenido infamante " 8 . El art. 305 del proyecto de 1917 dispona: quedan derogadas las leyes
nmeros 49, 1920, 4189, 7029, 9077 y 9143 lo mismo que las dems que se opongan a la
presente119. El cdigo de 1921 (ley 11. 179) agreg que las penas de presidio y penitenciara que
establecen leyes especiales no derogadas por este cdigo quedan reemplazadas por la de reclusin y las de prisin y arresto por la de prisin m. De este agregado deduca Nez que la reclusin
no corresponde al antiguo presidio, con lo cual el cdigo de 1921 habra introducido un sistema
totalmente nuevo para las penas privativas de libertad 121 ,lo que en cierto sentido es correcto, puesto
que es evidente que el cdigo vigente no estableci la reclusin con el mismo criterio segregatorio
del antiguo presidio, pero ello no obsta a que haya heredado del presidio su contenido infamante,
lo que se deduce de la posibilidad de usar a los reclusos en obras pblicas (art. 6 o ), que no exista
en la pena de penitenciara del cdigo de 1886 (art. 65). En este sentido, el agregado al art. 305 ha
agravado las penas de penitenciara establecidas en las leyes especiales que quedaron vigentes con
la sancin del cdigode 1921, que no debi ser aplicado retroactivamente sin violacin del principio
de legalidad.
5. Por lo que hace a la ejecucin diferenciada, un decreto del poder ejecutivo del 29 de noviembre
de 1922 dispuso que la pena de reclusin se cumplira en la crcel de Ushuaia, en tanto que la de
prisin lo sera en la Penitenciara Nacional de Buenos Aires nl. Este decreto fue revocado por otro
del 10 de octubre de 1924, que consider que la aplicacin estricta del cdigo penal es imposible
sin caer en la injusticia o contradiccin con los fines elevados que lo informan, resolviendo que los
condenados a reclusin o a prisin podan permanecer en la Penitenciara siempre que observasen
en ella una conducta concordante con las exigencias del sistema reformatorio all implantado,
pudiendo en caso contrario ser trasladados a Ushuaia, siempre que les faltase ms de un ao para
cumplir la pena 123 . Se trata de la nica tentativa diferenciadora hasta 1958, en que legalmente se
estableci la equivalencia entre ambas penas.
6. En realidad, a lo largo de toda la vigencia del cdigo de 1921 los tribunales estuvieron
imponiendo una pena que no se ejecutaba, o mejor dicho, se ejecutaba como otra: si la distincin
con la prisin es su ejecucin ms gravosa e infamante, una pena de reclusin que se ejecuta como
pena de prisin, es una pena de prisin. Si bien esto fue siempre as, el proceso de unificacin se
formaliz con la derogacin formal de la pena de reclusin, al establecerse su ejecucin indiferenciada
(ni ms gravosa ni infamante, sino igual a la de prisin) en la antigua ley penitenciaria (decreto-ley
412 de 1958, ratificado por la ley 14.467). que mantiene la vigente lev de ejecucin de la pena
privativa de libertad (ley 24.660), que inclusive reemplazaron las calificaciones de recluso y preso
por la de interno (art. 15 en la ley 14.467 y art. 57 en la ley 24.660), disponiendo la ltima que el
trabajo obligatorio no ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado (art. 107,2), lo que constituye
la partida de defuncin de la reclusin como pena. Si por esas disposiciones es claro que quedan
derogados los arts. 6 o , 7 o y 9 del cdigo penal, con ellos desapareci la pena de reclusin, por lo
cual corresponde considerar derogadas todas las disposiciones que hacen referencia a ella en el resto
del cdigo. En rigor, hasta el momento, los tribunales argentinos estn condenando a una pena
de prisin con las consecuencias de una pena derogada, porque incluso est vedada su aplicacin
por disposicin constitucional expresa.
7. Aunque el criterio extraamente idealista de la jurisprudencia y de la doctrina argentinas les
permite seguir imponiendo una pena de prisin con el nombre y los lmites de una pena derogada,
cabe observar que el propio legislador de 1921 parece haberla subestimado, dado que no le asignaba
efecto diferencial en cuanto a la ms grave de las consecuencias, que era la libertad condicional para
las penas graves y, especialmente, para las perpetuas. La contradiccin era palmaria: las consecuen1.7
94
cias ms gravosas eran para las penas de reclusin menos graves. Si a ello se agrega que nunca s
ejecutaron, que desde 1958 se estableci expresamente que se ejecuta de modo idntico a la prisi
y, finalmente, que desde 1994 sera inconstitucional, es claro que las disposiciones no expresamenti
derogadas y que se refieren a ella en el cdigo penal, son meramente paleontolgicas.
8. Desde que la pena de reclusin no puede considerarse vigente porque no es legalment
aplicable (es absurdo aplicar una pena que la ley prohibe ejecutar), deviene lgico que los efecto
negativos vinculados a los beneficios que no se le reconocan al condenado a esa variante de pen
no puedan trasladarse a la prisin, porque se estara inventando una pena por va pretoriana: serU
una prisin agravada como reclusin. Tales efectos se referan al arresto domiciliario previsto ei
el art. 10 del cdigo penal, derogado por los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, que establecen ui
contenido de mayor alcance para la pri sin domiciliaria; la libertad condicional al ao para los caso
de condenas a tres aos o menos; el impedimento de la condenacin condicional (art. 26); de 1
misma manera cesa la discriminacin para el cmputo de la tentativa en los casos de encontrara
la pena conminada con reclusin perpetua, unificndose ambas hiptesis en la previsin dispuest;
para la pena de prisin perpetua, es decir de diez a quince aos, y con el mismo alcance debe vale
para el cmplice (art. 46); y,finalmente,queda equiparado el cmputo de prisin preventiva del arl
24. Dado que la diferencia en el cmputo se explicaba porque la reclusin importaba un rgimei
ms aflictivo que el de la prisin, e infamante, lo que expresamente se prohibe en el art. 107, 2o di
la ley 24.660 (el trabajo obligatorio no ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado) y en el arl
XXVI de la Declaracin Americana (inc. 22 del art. 75 de la Constitucin), no es posible negar 1
equiparacin a los que han cumplido pena sin condena. La equiparacin de penas privativas di
libertad en materia de finalidad del encierro (art. 1 ), en cuanto a su control (art. 3o), al rgimen di
progresividad (art. 6o y ss.), y en especial a la indiferenciacin en cuanto al rgimen de salida
transitorias (arts. 16 y 17) o de semilibertad (dem), de prisin discontinua o semidetencin (art. 35
y del rgimen de libertad asistida (art. 54), dej sin efecto y, en consecuencia, derog la pena di
reclusin del art. 5 o y, por ende, todas sus consecuencias ms graves: seria contrario a la naturalez;
de las cosas sostener que debe imputarse un da como medio da. cuando eso se justificaba slo po
una ejecucin ms penosa e infamante que desde 1958 no existe en la ley y que, adems, desde 199'
est prohibida por la Constitucin.
IV. El cmputo de la pena privativa de libertad
1. El art. 77 establece que los plazos sealados en el cdigo penal se cuentan coi
arreglo a las disposiciones del cdigo civil. El art. 23 de este ltimo dispone que lo;
das, meses y aos se cuentan para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano
El art. 24 del cdigo civil dice que el da es el intervalo entero que corre de medianochi
a medianoche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni po
horas, sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha. As, un plazo qui
principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente, cualquiera se;
el nmero de das que tengan los meses o el ao. Conforme a esta disposicin, en un;
condena que estableciese una pena de diez aos y que hubiese comenzado a cumplirsi
el 15 de enero de 2000, porque el imputado fue detenido a las 13 horas de ese da
la pena se cumplira el 15 de enero del ao 2010 o, lo que es lo mismo, a la 0 hor;
del da 16 de ese mes y ao. Tal sera el cmputo aplicando a la letra la forma correct;
de contar los plazos civiles, en la que nunca se cuenta el da en que el plazo comienz;
a correr. La nica excepcin que hace el cdigo civil es la del art. 128, en el caso d<
los menores que alcanzan su capacidad el da en que cumplieren veintin aos, es deci
desde la 0 hora de ese da. Sin embargo, el criterio general del cdigo civil no puedi
aplicarse al clculo de la pena, puesto que de ser as, en el ejemplo dado, las hora;
que el sujeto ha permanecido cumpliendo pena el da 15 de enero de 2000, entre la:
13 y las 24 horas, constituiran una verdadera prolongacin de su pena. Ello oblig;
a rectificar parcialmente el criterio civil, aplicando los principios penales, que impi
den cualquier prolongacin real de la pena judicialmente impuesta, lo que hace qu<
se deba computar el da de comienzo de ejecucin como da completo. Por consiguien
te, en el ejemplo dado, la pena deber considerarse cumplida a las 24 hs. del da 1-
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a n t n i m o d e crueldad o irracionalidad)134,
requiere q u e la p e n a g u a r d e cierta p r o
porcin con la m a g n i t u d del delito (del injusto y d e la culpabilidad), la que tambii
d e b e e x t e n d e r s e a las c o m p e n s a c i o n e s d u r a n t e la fase ejecutiva, c u a n d o materialmenti
la p e n a c o m p r o m e t a la integridad fsica del c o n d e n a d o l 3 5 . El c u m p l i m i e n t o de esto
requisitos d e m a n d a , p o r lo general, cierta flexibilidad q u e posibilite su a d e c u a c i n ;
cada c a s o c o n c r e t o en el j u i c i o de determinacin de p e n a , c o m o m o m e n t o necesarii
de la actividad de la agencia judicial, q u e es la c o m p r e n s i n equitativa del hech<
l e g a l m e n t e s e a l a d o . D e otro m o d o , se obligara a sta a decisiones inicuas, qui
equipararan injustamente situaciones q u e slo s o n i g u a l e s en c u a n t o a los e l e m e n t o
r e l e v a d o s p o r la ley, p e r o diversas en los r a s g o s particulares y especficos del conflic
to 136 . E s t e es u n o d e los varios a r g u m e n t o s q u e suele indicar la inconstitucionalida
d e las p e n a s p e r p e t u a s y d e las p e n a s fijas en g e n e r a l 1 3 7 .
2. En Italia se ha sostenido que contraviene el principio de igualdad constitucional imponer 1;
misma pena (en el caso de penas fijas) a conductas cuyas circunstancias de hecho son diferentes
particularmente cuando se trata de penas pecuniarias fijas, previstas para la conducta dolosa tanti
como para la culposa. No obstante, la doctrina, con anlogo fundamento, tambin extendi el plantel
de constituconalidad a las penas privativas de libertad, es decir al ergastolo13fl, aunque el debal
sobre su constituconalidad se centr ms en su perpetuidad que en su carcter de pena inflexibl'
o fija l39 . En realidad, no puede afirmarse que la pena fija sea inconstitucional por ser fija, porqui
en el caso concreto puede no ser groseramente irracional; ser inconstitucional en los casos en qui
resulte desproporcionada con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, del mismo modo que ei
algn caso puede resultar inconstitucional el mnimo de una pena flexible. Los argumentos doctrinario
contra el ergastolo se fundaron en su inhumanidad, en el sentido de que viola el principio di
culpabilidad, porque impide la adecuacin de la pena a la culpabilidad, como tambin en que si
naturaleza perpetua viola la finalidad resocializadora de la pena sealada constitucionalmente
aunque preferentemente se insisti en su segundo aspecto. Actualmente, con la ley 663 del 10 di
octubre de 1986, la pena perpetua ha desaparecido de hecho de la legislacin italiana, al posibilitai
despus de quince aos, la medida de semilbertad y luego la libertad condicional; prcticamente 1(
mismo puede decirse de la mayor parte de los pases europeos, donde igualmente se han introducidc
en los ltimos decenios del siglo diversos y articulados sistemas de medidas alternativas l 4 . Ei
Alemania Federal, la discusin proviene de los aos setenta, en que el tribunal de apelaciones di
Verden declar inconstitucional la pena privativa de libertad por vida, establecida con exclusi vida<
para el asesinato en el 211 del cdigo alemn, entre otros argumentos fundado en su incompa
tibilidad con el principio de igualdad ante la ley 141. El Tribunal Federal solicit varios informes di
expertos y en un procedimiento extraordinario los escuch en marzo de 1977 l42 , pronuncindosi
finalmente por su constituconalidad en la sentencia del 21 de junio de 1977 l43 . En lo que a esti
aspecto respecta, la consideracin del tribunal alemn no difiere sustancialmente de la formulad,por el italiano: en tanto no sea justificable una falta correspondencia entre la pena y el contenide
injusto del asesinato, no es inconstitucional. En otros aspectos la sentencia no acierta con lo:
argumentos de constituconalidad 144 .
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y en su art. 24 repeta las disposiciones de la ley 4.189. En el art. 52 del proyecto de 1917 aparece
la relegacin impuesta por tiempo indeterminado y como accesoria de la ltima condena156, pero
luego, como en el sistema de penas del cdigo no aparece la pena de relegacin o deportacin, se
le dio el nombre de pena de reclusin '". El texto fue reformado por decreto-ley 20.942, ratificado
por la ley 12.977, que impuso la redaccin vigente hasta 1984, que slo alteraba el instituto en cuanto
a la posibilidad de libertad condiciona!, cercanamente inspirado en el Proyecto de Peco de 1941. Pese
a que toda su historia legislativa demuestra que se trataba de multireincidentes, la doctrina y la
jurisprudencia se empearon en independizar su presupuesto de la reincidencia, inventando una
habitualidad que, en la prctica, llevaba a que nunca pudiesen cancelarse los antecedentes condenatorios de cualquier persona y, por ende, a una estigmatizacin perpetua para cualquier condenado
por cualquier delito, por mnima que fuese su gravedad y por larga que fuese su vida. Esta situacin
recin acab con la ley 23.057.
4. La historia de este precepto indica que su origen es el de la pena de deportacin
y que, en realidad, es el resabio de la relegacin eliminatoria, quedando identificado
slo nominalmente como reclusin, por el mero hecho de obviar el nombre poco
presentable de deportacin. Todas sus caractersticas legales ratifican su naturaleza
eliminatoria, tales como el originario cumplimiento en un paraje de los territorios
del sur (luego cambiado por un establecimiento federal) y el sometimiento a un
rgimen especial. Todo esto es tambin inconstitucional, porque el Congreso Nacional
no puede privar a las provincias de sus condenados por delitos de su competencia, ni
someterlos a otra ley ejecutiva ni a otra jurisdiccin controladora de la ejecucin que
la que determinan sus leyes provinciales 158.
5. En cuanto a su naturaleza, dado que se ha demostrado que las llamadas medidas
de seguridad postdelictuales son penas a las que se cambia de nombre para burlar sus
lmites razonables, queda claro que se trata de una pena l 5 9 , pese al frecuente disimulo
de la pena de relegacin verncula bajo el piadoso nombre de medida I60. Del mismo
argumento que oculta la relegacin penal con el nombre de medida y que, por ende,
debe considerarla fundada en la peligrosidad, se debe concluir en su inconstitucionalidad, pues importa la confesin de la violacin al principio de culpabilidad, lo que
se ratifica con la lesin a la prohibicin del ne bis in idem, comn con cualquier
agravacin por delito anterior ya penado, propia de toda reincidencia. Si a esto se
agrega que la pena del art. 52 viola la regla de proporcionalidad y, por ende, el
principio de irracionalidad mnima que debe mediar entre delito y pena, como tambin
que su indeterminacin es lesiva de la legalidad de las penas, sumados a sus antecedentes y genealoga autoritarios e incluso bochornosos, pocas dudas pueden quedar
acerca de su nconstitucionalidad.
6. Cabe observar que el sentido originario del texto del art. 52 abarcaba pequeas infracciones
repartidas a lo largo de la vida de las personas segn la doctrina y la jurisprudencia. En definitiva,
se trataba de los indeseables detectados por la polica y para los cuales sus jefes reclamaban cada
ao su eliminacin de la ciudad i6i . Como se ha visto, la reforma de 1903 es parte de un programa
llevado a cabo en los inicios del siglo XX, que proyect el disciplinamiento de los hijos de la
inmigracin con la obligatoriedad de la enseanza, abarcativa del culto a los smbolos y a los hroes
. militares y el abandono de sus vnculos originarios de pertenencia; de la ley que impuso la pena sin
delito de servicio militar obligatorio; del reclutamiento de las locas y su entrega al cuidado de
religiosas; del de locos y su entrega a la corporacin mdica; de la ley de residencia para expulsar
a los extranjeros marginales (aunque se sancion con pretexto antianarquista); de la construccin
156
949
del penal de Ushuaia para los argentinos indeseables; y, finalmente, la ley de defensa social contra
los anarquistas, que los jueces federales y la doctrina liberal de la poca rechazcon gran dignidadlfc2.
7. En el plano mundial, Xaprdida de la paz o Friedlossigkeit volvi bajo el nombre de relegacin
o deportacin que, aunado al concepto utilitario de la pena, hizo del condenado un esclavo del estado
en fortalezas y galeras, pero luego, profesionalizados los ejrcitos y desechados los remeros por la
tecnologa energtica, se dio a los indeseables igual trato en colonias penitenciarias alejadas de las
metrpolis. Discursivamente se parta de a lejana base platnica de clasificar a los delincuentes en
corregibles e incorregibles, ocultando una realidad que divida a los habitantes en molestos y no
molestos para la burocracia policial, para destinar esta pena a los molestos sin poder (vulnerables).
En la medida en que stos pudieron ser tiles, no en la produccin, pero s en la defensa o seguridad
de las colonias, se les fue sustrayendo a la pena de muerte legal o ilegal. Pero lo cierto es que, al no
poder distinguirse empricamente una y otra categora, se crey salir del paso afirmando que al
incorregible se le aplicaba una medida y no una pena, equiparndolo al loco. Esto fue lo que hizo
Stooss en Suiza: locos y multireincidentes quedaban sometidos a medidas. En cambio en la Argentina, no se recurri al fraude de etiquetas y el legislador argentino, en el art. 52, previo una verdadera
pena segregatoria. No obstante, en la prctica, esa pena segregatoria no tuvo xito, porque la
deportacin era pena propia de los imperios y no de colonizados. No se pobl ni se reafirm la
soberana sobre el sur con esta pena; hubo un vaco de reglamentacin en las leyes, que suprimi
toda diferencia entre la ejecucin de esta pena y la ordinaria de prisin.
8. La legislacin argentina no recepta la clasificacin de corregibles e incorregibles para segregar
a los segundos, pues la ley de ejecucin de penas privativas de libertad establece en cualquier caso
que el tratamiento del condenado deber ser programado e individualizado (arts. 5o, 7y ltima parte
del 8o), que es el sentido que cobran las penas privativas de libertad para multireincidentes en
Alemania, Austria, Suecia, Dinamarca, etc.163. Es decir, que las modernas penas para multireincidentes
no son medidas segregatorias para incorregibles, sino penas que en su aspecto ejecutivo resultan
especializadas. Sin embargo, debe cuidarse siempre que la especializacin en el tratamiento de la
conducta no reedite la funcin de sus antecedentes de relegacin o deportacin, llevada a cabo con
mayor sofisticacin tecnolgica o mdica, peligro que se agiganta cuando se encubre piadosamente
su nombre bajo la benigna denominacin de medida. La tentativa de introducir estas penas especializadas en la legislacin argentina se llev a cabo en el proyecto de 1974-75, fuertemente influido
por el cdigo alemn, aunque mucho menos feliz que ste. Es muy peligroso establecer estas penas
especializadas cuando no existen los recursos presupuestarios inmensos que demanda su ejecucin,
especialmente cuando se obvian sus garantas limitativas, se pierde su proporcin con la culpabilidad
y se acaba -como haca ese proyecto- previendo que cuando no existan los establecimientos se
ejecutarn en los existentes: eso importa, lisa y llanamente, una derogacin encubierta del principio
de culpabilidad.
VII. La detencin domiciliaria como pena privativa de la libertad:
vejez y enfermedad
1. El art. 33 de la ley 24.660 ampli las previsiones del art. 10 del cdigo penal,
estableciendo que el condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin
domiciliaria, por resolucin del juez competente, cuando mediare pedido de un
familiar, persona o institucin responsable que asuma su cuidado, previo informe
mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifique. Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada en la forma prevista por el art.
32 (patronato de liberados o servicio social calificado de no existir ste, pero en ningn
caso a cargo de organismos policiales o de seguridad). El art. 10 del cdigo -por su
parte- establece la prisin domiciliaria para penas no superiores a los seis meses,
abarcando slo a las mujeres honestas y a las personas mayores de sesenta aos o
valetudinarias. En consecuencia, la detencin domiciliaria est ahora regulada por
162
950
el art. 10 del cdigo penal y por el art. 33 de la ley 24.660, de cuya combinacin resulta
que opera en las siguientes hiptesis: (a) para penas hasta seis meses, a las mujeres
honestas, a los mayores de sesenta aos y a las personas valetudinarias, y (b) para
penas superiores a seis meses, a los mayores de setenta aos y a los enfermos
terminales.
2. La categora de persona mayor de sesenta aos del art. 10 y de setenta del art.
33 de la ley 24.660, no ofrece mayores dificultades interpretativas. En cuanto a la
expresin mujer honesta, no puede equipararse al sentido que tena en el derogado
art. 120 del cdigo penal, ni tampoco al de mujer que carezca de condenas penales.
Mujer honesta para el art. 10 es la mujer que no es prostituta. De cualquier manera,
es inconstitucional que la norma excluya taxativamente a las prostitutas. Esa exclusin no puede justificarse desde ningn aspecto que haga al cumplimiento de la pena:
hay otras actividades que, desde esta perspectiva, pueden ser ejercidas por las mujeres
o por los hombres mayores de sesenta aos (como vivir de la prostitucin ajena, por
ejemplo) que quiz podran interesar ms al respecto, pero que no estn excluidas. Por
ende, debe entenderse que se trata de un vestigio de antiqusima tradicin legislativa,
que no puede sostenerse razonablemente, todo ello sin contar -por supuesto- con que
tambin es inconstitucional, por atender a una cuestin moral reservada al mbito de
privacidad, en funcin del art. 19.
3. La disposicin del art. 10 estaba referida en cdigos anteriores a la pena de arresto, que era
la menos grave de todas las privativas de libertad; al desaparecer esta pena en el cdigo vigente, la
disposicin pas a regir para la prisin hasta seis meses. El art. 117 del cdigo de Tejedor deca que
el condenado a arresto ser puesto en crcel, polica o cuerpo de guardia segn los casos: pero
esta prisin ser siempre diferente de a de los acusados o procesados, pudiendo ser arrestados
en sus propias casas las mujeres honestas, las personas ancianas o valetudinarias y las que vivan
de algn arte, profesin u oficio domstico. Esta pena -agregaba el cdigo- no podr ser inferior
a quince das ni exceder de tres meses. La referencia a las mujeres honestas -y la frmula en generalprovena casi a la letra del art. 76 del cdigo boliviano de 1830, que con ligeras variantes reproduca
el art. 77 del cdigo espaol de 1822. Sin duda fue una invencin del cdigo espaol de 1822, pues
no estaba prevista en el art. 38 del cdigo de aples de 1819, pese a que en buena parte sirvi de
inspiracin al texto ibrico. Tampoco la incluyeron los cdigos espaoles posteriores (art. 112 del
cdigo de 1850 y art. 119de 1870). El cdigo argentino de 1886 suprimi la referencia a las personas
que ejerciesen oficio domstico, pero el resto de la frmula sigui por inercia hasta el art. 15 del
proyecto de 1906 y su sancin como art. 10 vigente en el texto de 1921. Por ende, se trata de una
disposicin que, sin mayor reflexin, se arrastra sobre un modelo de casi dos siglos.
4. Persona valetudinaria en el sentido del art. 10 del cdigo penal, es la persona
enfermiza o delicada, que no requiere que la enfermedad no le permita soportar la
privacin de libertad en prisin, sino que basta con que el encierro sea susceptible de
empeorar la enfermedad fsica o psquica que padece, concepto que es vlido para las
disposiciones de la ley 24.660. Cabe aclarar que la posibilidad de sustitucin de la
prisin por detencin domiciliaria del art. 10 no se excluye, aunque la sentencia
hubiese llamado reclusin a la pena de seis meses, dado que -como se dijo- slo existe
una nica pena privativa de libertad, que es la prisin. La detencin en esas condiciones implica una restriccin de la libertad ambulatoria que se reduce al mbito del
domicilio, entendido slo como vivienda.
5. En cuanto al art. 33, su adecuada interpretacin constitucional no puede admitir
que la pena de detencin domiciliaria sea sustituto de la de prisin slo en los casos
de muerte segura, cuando el condenado se halle afectado por una enfermedad incurable e irreversible pues, por va de principio, trato humano al condenado no es slo
desplazar su cuerpo para que muera en el domicilio l64 , lo que sena bien poco y
164
As. se reclama la suspensin de la pena sin sujecin a requisito alguno en caso de penados afectados por enfermedades graves con padecimientos incurables (Cfr. Vives Antn, Comentarios, V. 1,
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955
161
Velasco Nez, (Ejecucin de sentencias penales, p. 6) seala que la exclusin de la jurisdiccin
del proceso ejecutivo supone un ataque al estado de derecho; sobre la jurisdiccionalizacin de la
ejecucin, Pavarini, L'Esecuzioneclellemisitreprivative e limitative della liberta, p. 222 y ss.; respecto
de la necesidad de una judicatura especial y sus antecedentes en Brasil. Bergamini Miotto, Temas
penitenciarios, p. 118 y ss.: Castilho. Controle da legaiidade na execuco penal (Reflexoes em torno
da jurisdicionalizaco): Albergara. Direito penitenciario e direito do menor, p. 88; Fabbrini Mirabete,
Execuco penal, p. 34.
168
Las crisis entre la administracin y la agencia judicial en Accattatis, en AA. VV. "L'amministrazione
della giustizia in Italia"; Dnate, en "Jueces para la Democracia. Privaciones de libertad y derechos
humanos", pp. 211-226; Hooft. en ED. 29/4/92.
169
Sobre el concepto. Caballero. El significado doctrinario V jurisprudencial de la libertad
condicional, p. 78.
170
v. los antecedentes reseados por Daien, Rgimen jurdico y social de la libertad condicional,
p. 45 y ss.
171
Sobre las teoras de la justificacin de la libertad condicional, por todos. Arauz Alvarez, La
libertad condicional, p. 71 y ss.
172
Rivarola, Exposicin v crtica. I. p. 365.
' " Pinero, op. cit.. pp. 328-329.
956
de los condenados 174. De cualquier manera, como observaba Ri varla al comparar ambos instituto
no debe confundirse la gracia del antiguo sistema con la libertad condicional, puesto que la graci
era una remisin absoluta e incondicional del resto de la pena' 7 5 . Reconocida la diferencia, la liberta
condicional aparece en el proyecto de 1891 sealando antecedentes legislativos por complet
distintos de la fuente de Tejedor, y con varias alternativas llega hasta el presente. El art. 19 de esi
proyecto estableca que el condenado a presidio que hubiere cumplido los dos tercios de su conden
observando con regularidad los reglamentos del establecimiento, obtendr de la autoridad judici;
competente la libertad condicional, previo informe motivado de la direccin del presidio, y co
audiencia del ministerio pblico. El proyecto sealaba concordancias con los cdigos italiam
uruguayo, hngaro, alemn y holands l76 . Curiosamente, Segovia mantuvo el sistema de graci
(arts. 57, 58 y 59). El proyecto de 1906 regulaba la libertad condicional en sus arts. 18 a 22, citab
las mismas fuentes que el de 1891, recordando en la exposicin el informe a la cmara de repn
sentantes de Blgica en 1888 l77 . El proyecto de 1916 insista en ella, citando el informe de Berengf
de 1890 al senado de Francia 178. Las disposiciones del proyecto de 1906 -que son iguales al de 1916
haban sido criticadas duramente por Julio Herrera 179 . El art. 13 del proyecto de 1917 teni
aproximadamente la misma estructura que el vigente, aunque no se ocupaba del condenado a pen
de tres aos o menos. El senado propuso eliminar la reclusin perpetua de las condenas que poda
beneficiarse, pero diputados se opuso, argumentndose que en ningn caso conviene eliminar est
poderoso resorte que influye eficazmente en la conducta del condenado durante el cumplimient
de la pena l8 . En esta respuesta queda claro que se adelanta el debate sobre el carcter premial d
este instituto y de los que luego naceran como sus hermanos menores. En la redaccin propuesl
por el senador Rojas, el art. 13, que en el proyecto de 1917 deca obtendrn la libertad pe
resolucin judicial bajo las siguientes condiciones, pasaba a decir, podr obtener la liberta
condicional por resolucin judicial, bajo las siguientes condiciones 181, redaccin que Rojs
tomaba de los antecedentes suizos. Este reemplazo de obtendr por podr obtenerl82 fue acogid
en la sancin definitiva. Esta sancin deca y el condenado a reclusin o prisin, por menos a
tres aos, lo que dejaba en duda el rgimen aplicable al que estuviera condenado a tres aos. Est
deficiencia fue corregida por la ley 11.221, que estableci la redaccin vigente (y el condenado
reclusin o prisin por tres aos o menos).
8. L o s dispositivos q u e tienden a reducir la privacin de libertad fueron d e s d e e
c o m i e n z o d e s c o n c e r t a n t e s para la doctrina, p o r lo cual n o es de extraar q u e 1
n a t u r a l e z a de la l i b e r t a d c o n d i c i o n a l h a y a s i d o m a t e r i a de las m s e n c o n t r a d a
opiniones. As, se la h a c o n s i d e r a d o una rectificacin de la pena 183 , una r e m i s i
parcial a ttulo de r e c o m p e n s a legal y n o d e gracia l 8 4 , o bien, una interrupcin d e 1
ejecucin de la pena, q u e d e m o d o tentativo r e e m p l a z a la pena p o r un acto de cuidad
social 1 8 S , llegando a l g u n o s a considerarla una v e r d a d e r a modificacin de la senten
c i a ! 8 6 . T a m b i n se h a d i c h o q u e si la libertad c o n d i c i o n a l es una m o d a l i d a d ejecutiv;
n o p u e d e sostenerse el fin expiatorio de la p e n a l 8 7 . E n la doctrina nacional y extranjer
174
Cit. por Daien, p. 170; igual criterio sostuvo luego la Corte Suprema: ambos en Gonzlez Roun
II, pp. 264-270.
175
Rivarola, op. cit., 1, p. 360.
176
Estos antecedentes son cuidadosamente estudiados por Caballero, op. cit., pp. 26-56.
177
Proyecto, 1906, p. XXIII.
178
Proyecto. 1916, pp. 36 y 37.
179
Herrera, pp. 207 y 217; sntesis de sus crticas en De la Ra, p. 173.
180
Cfr. Nez, Manual, p. 349.
181
Edicin oficial, pp. 611-2; Proyecto de despacho de la Comisin de Cdigos y de Justic
Militar de la H. Cmara de Senadores redactado por el ex-Senador Dr. ngel Rojas, p. 521.
,c
Con la ley 11.221 (fe de erratas) pasa al plural: "podrn obtener".
183
Liszt. Strafrechtliche Ausfsarzen. 1. pp. 333-340: van Calker, en "Blatter fr Gefangniskunde'
T. 33. pp. 107-108: Bemer. Uhrbuch. p. 206.
184
Kriegsmann. Einfhrung in der Gefdngniskunde. p. 1: Oetker, en ZStW, 17, 1897, p. 531; Wacl
Die reform der Freiheilsstrafe. p. 54: Schummacher. Die verlaufige Entlassung ( 23-26 StGB) un
bes. Bercks. der Entwiirfe. pp. 22-26.
18
Lenz. Die anglo-amerikanische Reformbewegung im Strafrecht. pp. 95-98; Streicher, Di
bedingte Entlassung im sterreich. pp. 71-94.
186
Mittelbach. en JR. 1956. pp. 165-169.
187
As. Dreher. en JR. 1955. pp. 30-31.
957
958
959
resuelve recuperando la regla de los dos tercios para las penas de ocho meses o
inferiores, pues queda siempre una desproporcin inversamente progresiva para las
que superan ese tiempo: nadie podra explicar la razn por la que un condenado a
ocho meses debe cumplir el 66%, el que supera en un da ese lmite debe cumplir
ms del 99%, que desciende cuanto ms grave sea la pena hasta llegar al slo 22%
si alcanza los tres aos. La nica solucin correcta es aceptar el olvido del
legislador y extender la regla del 22% para las penas de tres aos a todas las
inferiores de ese tiempo.
13. La ley de ejecucin de pena privativa de libertad cancel toda duda acerca de
la aplicacin del beneficio a imputados presos sin condena; la doctrina y en la
jurisprudencia, en ocasiones, exigieron para la obtencin del mismo el sometimiento
del imputado al rgimen carcelario; la restriccin fue corregida por jurisprudencia
plenaria en la dcada del cincuenta 195 y por la vigente ley de ejecucin penal, que
extiende su alcance a los procesados, a condicin de que sus normas no contradigan
el principio de inocencia y resulten ms favorables y tiles para resguardar su
personalidad (art. I I ) 1 9 6 . De modo que lo que es aplicable a los penados debe
extenderse a los que cumplan pena sin condena, pues el encierro -en ambos casosno slo es equivalente en trminos materiales (pena), sino que su identidad deriva del
reconocimiento normativo del art. 11, por el cual se conceden al imputado los
beneficios del condenado (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional,
prisin domiciliaria, prisin discontinua o semidetencin), lo que no implica otra cosa
que el reconocimiento del principio de inocencia, desnaturalizado por leyes procesales
de excarcelacin que extienden la prisin preventiva a supuestos no abarcados por la
coaccin directa, convirtiendo el encierro del imputado en una verdadera pena anticipada, lo que oblig a la legislacin procesal a reconocer el beneficio de la libertad
condicional a los presos sin condena; incluso la jurisprudencia ha resuelto que la
excarcelacin debe mantenerse mientras se tramita la libertad condicional, en caso
de sentencia condenatoria l97. Sin embargo, el imputado puede verse privado de]
beneficio cuando la demora de la instruccin impida conocer la pena que requerir
el Ministerio Pblico fiscal o impondr el tribunal (art. 317, inc. 5 o de la ley procesal
federal), lo cual puede dar lugar a que una vez requerida o impuesta, haya superado
en mucho el plazo del art. 13 o, lo que es peor, se haya superado este plazo cuando
el ministerio pblico solicite la absolucin o el tribunal la resuelva. En tal sentido,
a efectos de no privar del beneficio a inocentes, la nica solucin es admitir la
procedencia de la libertad condicional una vez cumplido en prisin preventiva el
trmino que corresponda al mnimo de pena prevista para el delito o el concurso, lo
que resulta razonable porque a falta de pedido de pena que permita el cmputo del
art. 13, lo menos lesivo al principio de inocencia es suponer que, en caso de condena,
la pena ser el mnimo de la escala legal. La posibilidad de ulterior revisin en la
hiptesis de una condena mayor se justifica por la alteracin del status de inocencia;
de cualquier modo, el tiempo durante el cual hubiese cumplido las condiciones de la
libertad condicional, deber computarse como cumplimiento de pena, pues la revisin
no es imputable a la violacin de las condiciones.
14. En los supuestos de conmutacin de pena, el cmputo debe hacerse sobre la base
del descuento de la parte conmutada. Desde que la libertad condicional es una forma
de cumplir pena, no puede negarse el beneficio tomando como base para el clculo
195
960
una pena que el condenado no debe cumplir l9S , con ms razn desde que la condena
-en el sentido de cuanta y grado de pena- no es establecida nicamente por la agencia
judicial en el sistema judicial vigente, sino que tambin puede contribuir a su determinacin el poder ejecutivo mediante un acto poltico; ambos son poderes del Estado,
que actuando en estos casos en unidad, determinan la extensin de la p e n a ' " , que es
el criterio dominante en la doctrina y la jurisprudencia 20 .
15. El segundo requisito de observancia con regularidad de los reglamentos
carcelarios es el precepto ms criticado de la ley vigente, que modifica una expresin
todava ms desafortunada proveniente de los arts. 99 y 110 del cdigo Tejedor, que
exiga para la vieja gracia que el condenado diese pruebas de una reforma positiva.
Sin dudas, signific un avance no slo frente al antecedente bvaro, sino tambin al
cdigo italiano, que exige del condenado muestras de arrepentimiento. Por reglamentos carcelarios deben entenderse las pautas que determina la ley de ejecucin para la
disciplina carcelaria (arts. 79 a 99). En tal sentido la valoracin es exclusivamente
jurisdiccional, es decir, que los organismos administrativos informan e ilustran con
sus informes (art. 28 de Ja ley 24.660), pero quien valora la gravedad de las infracciones es nicamente el tribunal: los criterios que se toman en cuenta para la
progresividad, conforme a la ley penitenciaria, poco tienen que ver con este cumplimiento y, menos an, el pronstico que hagan los organismos especializados. En tal
sentido, cumplimiento regular no significa ptimo ni ejemplar, sino algo que no sea
justamente su antnimo. Tampoco importa que este comportamiento haya tenido lugar
a lo largo de todo el tiempo de encierro, sino que basta con que lo haya sido durante
cierto tiempo considerable -en relacin al de pena- anterior al pedido. Mucho menos
legal es el criterio de cierta jurisprudencia que se atreve a hacer pronsticos de
conducta y de cualquier consideracin re acerca del condenado, como tambin valoraciones de tipo psicolgico e incluso morales 2U1 , cuando para el cdigo penal lo
nico necesario es que ste haya cumplido el encierro sin faltas de disciplina de
musitada gravedad. El cdigo penal, inteligentemente, se atiene a un criterio objetivo
y rechaza -conforme a la Constitucin- toda posibilidad de cercenar un derecho en
base a cualquier versin renovada de cabala judiciaria. Cumplidos los requisitos
legales, la nica denegatoria que podra fundar la jurisdiccin, con base constitucional
y no prevista expresamente en la ley, sera la que ante hechos concretos y probados,
haga que el encierro u otro rgimen ms estricto de libertad asuma la funcin de
coaccin directa, para neutralizar peligros ciertos y reales de lesiones graves a bienes
jurdicos fundamentales (amenazas para la vida de la vctima, de testigos, grave riesgo
de muerte del propio condenado, etc.). Con todo, en los casos en que hubiese serias
dudas sobre la regularidad del cumplimiento de los reglamentos, el tribunal puede
apelar a la prueba del condenado en rgimen de salidas transitorias y de semidetencin,
pues si ste est previsto para la revocacin de la libertad condicional (ap. " e " del art.
35 de la ley 24.660), con mayor razn podr echar mano del mismo cuando slo
existen dudas acerca del cumplimiento de las condiciones. El requerimiento negativo
previsto en el art. 14 debe considerarse cancelado, dada la inconstitucionalidad de la
reincidencia que privara del derecho a un condenado en razn de un hecho por el que
ha sido juzgado 2 0 2 .
16. El art. 17 dispone que ningn penado cuya libertad condicional haya sido
revocada podr obtenerla nuevamente. Esta disposicin significa que no puede volver
198
En contra, Gmez, I, p. 691; Ramos, Curso, IV, p. 75.; a favor. Soler. II. p. 386
Soler, op. cit.
200
Cfr. Nez, II, p. 399; Daien, p. 270: Fontn Balestra. III. p. 356; Caballero, p. 130; De la Ra.
p. 181; Fierro, en NPP, octubre-diciembre 1976, pp. 556-557. La jurisprudencia alemana sostiene la
tesis opuesta (v. Schnke-Schroder. p. 182).
201
Cfr. la acertada crtica a estos criterios en Daz Cantn-Pitlevnik. en NDP, 1998/A.
202
Infra 66.
199
961
a obtenerla para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra pena
futura 203 , hiptesis que el propio cdigo prev para su inconstitucional pena de
relegacin, considerada ms grave (la libertad condicional del art. 53 presumira la
incapacidad de obtenerla conforme al art. 14). Incluso tampoco es del todo correcta
la afirmacin de que no puede obtenerse en pena por el mismo delito, pues existen
supuestos que no son de revocacin, sino de revisin: en caso que la libertad se
revisase en razn de unificacin de condenas o de penas, porque el tiempo de
encierro no sea suficiente para obtenerla por la pena unificada o por la condena
nica, nada obsta a su derecho una vez cumplido el plazo de sta. No obstante, cabe
advertir que en los casos en que se revoque la libertad condicional y el penado deba
cumplir la totalidad de la pena, cuando se trate de condenas a seis meses de prisin
o menos, por aplicacin del inc. f) del art. 36 de la ley 24.660 puede operar la
sustitucin por prisin discontinua o semidetencin. Es decir que por esta norma
no slo pueden beneficiarse quienes deben cumplir la totalidad de una condena de
prisin no mayor a seis meses, sino tambin, y en la misma situacin, aquellos en
que el beneficio les fue revocado.
17. El ltimo requisito a que puede quedar sometida la concesin de la libertad
condicional debe ser cumplido por el tribunal en el momento de concederla, consistiendo en la fijacin judicial de la parte de los salarios que el condenado debe
destinar a la reparacin del dao. El inc. 4 o del art. 29 dice que cuando la reparacin
civil no se hubiese cumplido durante la condena, o cuando se hubiese establecido
en favor del ofendido o de su familia una pena de indemnizacin, el juez, en caso
de insolvencia, sealar la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada
a dichas obligaciones antes de proceder a concederle la libertad condicional. Se
precisa que el concepto de indemnizacin no abarca las costas 204. Cabe observar que
el requisito consiste nicamente en la fijacin de la parte que debe destinar a ese
efecto, pero que en modo alguno queda subordinada la libertad condicional al pago,
puesto que el pago no es requisito para concederla ni su falta constituye causal de
revocacin.
18. La libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de los cinco
recaudos establecidos por el mismo art. 13 en sus respectivos incisos de la parte final
del primer prrafo. La primera condicin es residir en el lugar que determine el auto
de soltura. Tiene por objeto posibilitar la mejor vigilancia del condenado y, por
consiguiente, no tiene por qu ser el lugar del domicilio habitual del condenado ni
el de la sede del tribunal; razones fundadas, principalmente la de facilitar el cumplimiento de la condicin impuesta por el inc. 3 o , pueden determinar que el lugar sea
otro. La disposicin vigente es correcta en cuanto no limita la residencia, facultando
al tribunal para una racional valoracin de las circunstancias que llevan al penado a
solicitar que, en el auto de soltura, se le fije en cualquier punto del pas 205 . El inc. 2 o
del art. 13 - d e redaccin ms defectuosa-, dice: observar las reglas de inspeccin que
fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas.
Este requisito exterioriza el verdadero objeto de la libertad condicional 206 , slo que
parece quedarse a mitad de camino. Lo cierto es que reglas de inspeccin son las que
debe observar el condenado para que se controle su conducta en libertad, pero la
obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas no es una regla de inspeccin;
inspeccionar equivale a vigilar o supervisar, por consiguiente reglas de inspeccin
son reglas de vigilancia y no reglas de conducta. La nica regla de conducta que
aparece en este inciso es la abstencin de bebidas alcohlicas, como consecuencia de
203
204
205
206
962
que el legislador alter el texto del proyecto suizo 2 0 7 y dej como imperativa una regla
que en aqul era slo enunciativa. De all se deduce que el tribunal no puede imponer
otras reglas de conducta y, la nica que prev, slo es razonable cuando el abuso de
alcohol est vinculado a la naturaleza del delito por el que se conden, pues en
cualquier otro caso carece de racionalidad, por lo que su carcter imperativo es relativo
atento a su constitucionalidad dudosa. El inc. 3 o del art. 13 establece la obligacin de
adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no
tuviera medios propios de subsistencia. Esta norma traduce el prejuicio positivista y
disciplinante de asociar el crimen a la condicin natural de rebelda hacia el trabajo
y su disciplina por parte de las clases marginales. Por otro lado, la disposicin lesiona
el principio de igualdad ante la ley, dado que el condenado sin recursos debe trabajar,
en tanto que quien dispone de recursos puede terminar su pena en el ocio. El nico
entendimiento constitucional de la norma es que cuando la persona no necesita el
producto de su trabajo para subsistir, sera absurdo imponerle un trabajo remunerado.
En estos y otros supuestos, es suficiente la realizacin de una actividad individual o
social para cumplir con el requisito. Por otra parte, parece obvio que el requisito no
puede obstar a la continuidad del beneficio cuando el desempleo vuelva irreal la
exigencia, o cuando se demuestre la incapacidad fsica o psquica del condenado que
hagan imposible la obtencin de un trabajo estable, en lo que es determinante la
incapacidad simblica que traduce toda sentencia condenatoria para un mercado
laboral cada vez ms restringido.
19. El inc. 4 establece la obligacin de no cometer nuevos delitos, cuya exclusin
se aconsej en el curso de la elaboracin legislativa, ante la terminante disposicin
del primer prrafo del art. 15 208 . Sin embargo, parece que la solucin jurisprudencial
que se abre en materia de condenacin condicional -que excluye la condena por delito
culposo como impedimento para una segunda condenacin condicional, tambin
sera razonable aplicarla para mantener el beneficio, cuando el delito posterior a su
concesin fuera culposo. No obstante, no hay razones valederas para limitar la
hiptesis al delito culposo y excluir cualquier otro caso en que el cumplimiento en
encierro se traduzca en una crueldad. De cualquier modo, es menester precisar que
el requisito del inc. 4 o es la comisin de un delito en sentido tcnico-jurdico, es decir,
que slo puede tenerse por cometido un delito cuando haya recado sentencia condenatoria, no siendo suficiente el mero procesamiento ni la constatacin en la sentencia
de un injusto inculpable 209 . Del presupuesto de que la revocacin de la libertad
condicional por comisin de un nuevo delito slo puede producirse por sentencia
condenatoria, se deriva que el procesamiento por el nuevo delito genere cuatro
hiptesis: (a) si el sujeto es procesado por un nuevo delito sin ser sometido a prisin
preventiva, y agota el tiempo de libertad condicional sin sentencia condenatoria por
el ltimo delito, cabe entender que la pena del primer delito se ha agotado y, por ende,
lo agotado no puede revocarse, (b) Ms complejo es el problema que genera el
procesamiento por un segundo delito, cuando va acompaado de prisin preventiva.
En tal caso, suele sostenerse que se opera una suspensin de hecho, porque el sujeto
no puede cumplir las condiciones de la libertad estando preso. Adems de que en la
ley no se prev ninguna hiptesis suspensiva, el argumento es falso, pues estando preso
tiene residencia, adapta el trabajo que se le asigna, se abstiene de bebidas alcohlicas
207
v. Raffo de la Reta. D. p. 294: Sturzenesger. Die bedingte Entlassung im schweischerischen
Strafrechl. p. 99: Caballero, op. CIL. p. 175: Daien. p. 203.
208
As la opinin del Senador ngel Rojas (ed. oficial, p. 521); tambin Daien. p. 206; Caballero,
op. cit., p. 178.
209
En contra. Nez. II, p. 413: a favor causa ir 3651. Sala Ia. 4-VIII-1964. Se citaron en igual
sentido: Sala 3 o . causa 'Pvek" del I5-X-1940 y causa "Wmiarsky" del 17-111-1953. Con el mismo
temperamento se pronunci la Corte Suprema (Fallos: 212:403); igual. De la Ra. p. 194; Masi, en LL,
35, p. 1063.
963
964
965
nalmente; este ltimo fue el que adopt la legislacin argentina a partir de 1917 215 ,
aunque no puede afirmarse que sea superior, pues en la prctica no evita la prisin
preventiva, que tiene los mismos o peores inconvenientes que las penas cortas, lo que
puede evitarse slo a travs de la probation. La oposicin entre los sistemas ingls
y francs -en sus versiones originarias- radica en que en el primero no se resuelve
la situacin procesal, a diferencia del continental, que exige sentencia donde se
pronuncia la condena en forma condicional.
2. Dentro del sistema adoptado por el cdigo vigente nunca fue claro qu es lo que se suspende
al condenar y qu es lo que se extingue al cumplirse el plazo de prueba; basta mencionar que se
han encontrado distintas denominaciones, que implicaron diferentes ideas acerca de la naturaleza
de la condenacin condicional: suspensin condicional de la ejecucin penal (Unin internacional
de derecho penal); juicio con pena condicional (Aschrott); remisin condicional de la pena
(Wach); suspensin de pena (Alimena), etc. 216, pero que se reduce a que para algunos autores
el instituto hace desaparecer la condena, en tanto que para otros elimina slo la ejecucin de la
pena. Sin embargo, no cabe duda de que durante el plazo de prueba se suspende la pena, pero
vencido ese plazo, la duda que surge es acerca de lo que desaparece por efecto del cumplimiento
de la condicin temporal, es decir, si desaparece slo la pena o si tambin con ella desaparece la
condenacin que se impuso. El sistema argentino tiene origen en la ley francesa del 26-27 de
marzo de 1891, que el proyecto de 1906 segua casi textualmente217. El prrafo segundo del art.
I o de la ley francesa (llamada Loi sur l 'attnuation et l 'aggravation des peines) establece que
vencido el trmino de prueba -que fija en cinco aos, al igual que el proyecto de 1906-, la
condamnatin ser come non avenue, que es prcticamente el equivalente del art. 27: la condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos el condenado
no cometiera un nuevo delito 2!S.
3. La condenacin condicional implica una condena sometida a condicin
resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la
condicin, no slo hace desaparecer la pena, sino tambin la condena, que es el sentido
de los antecedentes franco-belgas. Esta naturaleza fue la que le asignaron los primeros
comentadores del cdigo argentino, sostenida tambin por un sector de la doctrina y
de la jurisprudencia, antes de que pasase a ser dominante la opinin de que lo
condicional era la ejecucin de la condena, lo que alteraba la naturaleza de esta forma
de condena y neutralizaba gran parte de sus beneficios, al tiempo que alteraba
arbitrariamente el sentido literal de texto de la ley. Ello dio lugar a que se entendiera
que quien resultaba condenado condicionalmente nunca ms poda beneficiarse con
otra condena condicional 219 . Esta arbitraria interpretacin hizo necesaria la introduccin legislativa del segundo y tercer prrafo al art. 27: la suspensin podr ser
acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena. Este plazo se
elevar a diez aos si ambos delitos fueran dolosos. La regla en modo alguno altera
215
216
966
967
raleza dolosa o culposa del delito que motiv la anterior condena 223. Sin embargo, con
la introduccin del art. 76 bis, que reafirma la inconveniencia no slo de aplicar penas
cortas privativas de libertad sino de evitar los efectos estigmatizantes del proceso en
delitos de escasa gravedad y donde es posible solucionar el conflicto mediante reparacin, debe prestarse atencin a la jurisprudencia que declar la inconstitucionalidad
del art. 27, en casos en que la existencia de una condena por delito culposo impeda
una segunda condenacin condicional por delitos culposo o doloso, o viceversa,
cuando resulte claro que el cumplimiento efectivo de la segunda pena de prisin
constituira una sancin carente de toda razonabilidad por su innecesariedad para
la consecucin de los fines generales y especiales preventivos de la pena224. Sin
embargo, lo cierto es que en estos casos la prisionizacin est fundada exclusivamente
en una imprudencia actual o pasada, o en la reiteracin de imprudencias que, salvo
las temerarias, la doctrina tiende a eliminarlas como injustos penales, pero adems,
no puede descartarse que en ciertas circunstancias concretas, el impedimento para una
segunda condicionalidad -cuando se deba a la existencia de una imprudencia, en la
primera o segunda condena- pueda derivar no slo en efectos deteriorantes no
queridos por la ley (arts. 26 y 76 bis) en casos de penas de corta duracin por delitos
de escasa gravedad, sino, lo que es ms grave, en penas crueles, como ocurrira en
el caso extremo de que dos imprudencias no temerarias no puedan dejar de ser
sancionadas sino mediante una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo.
6. La antigua y larga controversia doctrinaria y jurisprudencial en torno a las penas
de inhabilitacin especial que se aplican en forma conjunta con las penas de prisin,
parece haber quedado resuelta por la ley vigente, dada la disposicin del prrafo
tercero del art. 26: no proceder la condenacin condicional para las penas de multa
o inhabilitacin. Esto no significa que no pueda condenarse condicionalmente a
prisin y, simultneamente, en forma efectiva a multa o a inhabilitacin, dado que,
como se ha dicho, el cumplimiento de la condicin no hace desaparecer el acto
jurisdiccional, sino slo la condenacin a la pena de prisin. Es posible que en casos
particulares resulte cruel la imposicin de una inhabilitacin efectiva en supuestos de
condenacin condicional, pero esto no puede resolverse admitiendo la condenacin
condicional a pena de inhabilitacin, sino adaptando la cuanta de la inhabilitacin
a los mrgenes constitucionales para el caso 2 2 S .
7. Las condiciones materiales del pronunciamiento estn consignadas en el art. 26,
cuando establece que la decisin se fundar en la personalidad moral del condenado,
la naturaleza del delito y las circunstancias que lo han rodeado en cuanto puedan
servir para apreciar esa personalidad. Ei problema de los requisitos materiales de la
condicionalidad ha sido equivocadamente planteado, llegando a sostenerse que la
condicionalidad no es un derecho del condenado 22S . En realidad, lo que se plantea es
si el mero cumplimiento de los requisitos formales es suficiente para que surja un
derecho del procesado a ser condenado en esa forma. No obstante, afirmar que el
cumplimiento de los requisitos formales no hace surgir ningn derecho a la
condicionalidad, no implica que ese derecho no exista cuando se renen tambin los
requisitos materiales. Es claro que cumplimentados los extremos formales y materiales requeridos por la ley, hay un derecho del procesado a la condicionalidad, puesto
que lo contrario implicara confundir la funcin valoradora del juez con una potestad
arbitraria.
223
Por otra parte, este entendimiento se armoniza con el que de la palabra "condenacin" se formula
en el caso de la condenacin condicional.
224
CNCrim y Corree, Sala VI, agosto 25-1995. "Crdoba. Carlos V".
225
Cfr. Infra 63.
226
As, Donnedieu de Vabres, Traite, p. 525; Merle-Vitu, Traite, p. 614.
968
969
algunas de ellas, en orden a las reglas de residencia y patronato (inc. 1), abstencin
de abusar de bebidas alcohlicas -con el agregado de estupefacientes- (inc. 3 C ). y
adopcin de trabajo adecuado a su capacidad (inc. 7 o ), el rgimen guarda afinidad con
las previsiones del cdigo en materia de libertad condicional, por lo que resulta vlido
defender su carcter de meras condiciones para la habilitacin de los institutos de los
arts. 26 y 76 bis. del CP 2 3 0 , pero las restantes reglas, por su carcter de segregacin
(de lugares o personas, inc. 3), de formacin (escolaridad primaria y estudios o
prcticas de capacitacin laboral o profesional, incs. 4 o y 5 o ), de curacin (tratamiento
mdico o psicolgico, inc. 6) y de trabajos comunitarios (inc. 8 o ), revelan un
contenido penoso en su naturaleza, por comprometer seriamente la libertad y otros
derechos de la persona. La necesaria exigencia de la fundamentacin para su establecimiento, como tambin la impronta internacional en orden al respeto de la dignidad
de los sujetos sometidos a estos dispositivos 231 , parecen indicar que constituyen penas
de naturaleza accesoria en el supuesto de condenacin condicional o, lisa y llanamente, penas privativas de derechos distintas de las originarias (vgr. arts. 5 o , 23 y otros)
frente a la hiptesis de suspensin de juicio a prueba, con un alcance equivalente al
del art. 64 del CP, es decir, de penas que son aceptadas y cumplidas por el interesado,
sin que medie sentencia condenatoria, para cancelar la accin penal o la condenacin 232 . Aqu, el consabido descuido del legislador de los ltimos aos pone en crisis
el instituto, pues en los casos de condenacin condicional - q u e no es elegida por el
condenado, sino impuesta imperativamente por el tribunal- no tuvo en cuenta la
prohibicin de imponer doble pena por el mismo hecho.
12. Los estndares generales de respuesta punitiva gobiernan el extremo de la
imposicin de las reglas, por lo que, sin perjuicio de la disposicin legal que establece
el deber del tribunal de fijarlas, deviene menester tener en cuenta los lmites constitucionales en su determinacin para relevar su procedencia, lo que convierte en
estril el debate en torno al carcter facultativo u obligatorio del establecimiento 233 .
De modo que con este sentido indicativo -frente a la posibilidad de opcin entre
distintas reacciones, y con un considerable margen de autonoma y discrecionalidad
judicial- de los patrones constitucionales y generales de construccin de la respuesta
punitiva, se derivan tambin la prohibicin de reglas ilegales por su contenido
infamante o humillante, como tampoco las que no guarden relacin directa con el
conflicto.
13. El plazo y los efectos del incumplimiento de las reglas, en base a coordenadas
de proporcionalidad indicadas por la ley, se establece en un perodo de entre dos y
cuatro aos segn la gravedad del delito, sin perjuicio -conforme lo antedicho- de
su disminucin de acuerdo a las reglas generales de determinacin, y de su eventual
prrroga en supuesto de incumplimiento por parte del beneficiario. La modificabilidad
de las reglas que facilita el texto legal {podrn ser modificadas por el tribunal segn
resulte conveniente al caso), procura asegurar la mejor individualizacin, al posibilitar el reemplazo de alguna medida o de su concreta modalidad, en favor de otra
230
Mensaje del P.E.N. cit. por Edwards. La pmbation en el Cdigo Penal Argentino, p. 72; en forma
coincidente, aunque respecto de la totalidad de las reglas, de la Ra, op. cit., p. 402.
231
Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas
de Tokyo), adoptadas por la Asamblea General en la resolucin 45/110, del 14 de diciembre de 1990;
su anlisis en, de Jess, Regras de Tequio: Rodrguez Manzanera, La crisis penitenciaria y los
substitutivos de la prisin, p. 125; Messuti de Zabala. De la exclusin a la hospitalidad.
232
Se reclama el consentimiento del penado para la pena de trabajos comunitarios, a fin de evitar
la inhabilitacin constitucional de trabajos forzosos, Cfr. Pozuelo Prez, Las penas privativas de
derechos en el cdigo penal, p. 83.
233
Sobre ello. De la Ra. op. cit. p. 404; Devoto, Probation e institutos anlogos, p. 182; TaminiFreeland Lpez Lecube, en LL. T. 1994-D, p. 855.
970
medida u otro modo que no hayan sido contemplados originariamente 234 , claro est,
con resguardo de la garanta de jurisdiccionalidad y dentro de las facilitadas por el
art. 27 bis para impedir la afectacin al mandato de reserva de ley.
X. La suspensin del juicio a prueba
(probation)
971
no exceda de tres aos), en tanto que en el cuarto prrafo se considera la pena en concreto, con clara
alusin al art. 26 del digesto sustantivo (pena aplicable)240, aunque sin embargo no hay ninguna
razn para no considerar a cualquiera de estos supuestos como pena requerida en concreto, puesto
que el instituto de la probation es el equivalente de la condenacin condicional para la etapa del juicio,
(b) Tanto el primero como el segundo prrafo prevn distintas especies de penas privativas de la
libertad (pena de reclusin o prisin y pena de prisin -como consecuencia del reenvo al art. 26
antes citado-, respectivamente)241. (c) En razn del uso que la ley hace de los trminos juez en el
tercer prrafo del art. 76 bis y tribunal utilizada en el cuarto, y aunque avanza con ello en una
cuestin procesal, puede admitirse la existencia de dos supuestos de procedencia al resultar compatibles con el rgano jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la suspensin del
proceso a prueba (rgano unipersonal para los delitos leves representado por el juez correccional y
rgano colegiado para los delitos de mayor gravedad, o sea, el tribunal de juicio)242. (d) La exigencia
de dictamen fiscal favorable en el cuarto prrafo prueba que existen dos supuestos diferentes243.
Incluso por va de la unidad de la norma se dice que en todos los casos la ley exige el dictamen
fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional244, circunstancia que no obstaculiza la
concesin, (e) Corresponde tomar en cuenta la finalidad perseguida con la incorporacin del
instituto245.
4. El art. 76 bis del cdigo penal puede descomponerse en tres normas principales:
I a ) El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o
prisin cuyo mximo no excede de tres afws podr solicitar la suspensin del juicio
a prueba. 2a) En los casos de concurso de delitos el imputado tambin podr solicitar
la suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin
aplicable no excediere de tres aos. 3a) Si las circunstancias del caso permitieran
dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiere consentimiento
del Fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio. As, el art. 76 bis
fija los requisitos de admisibilidad del instituto de suspensin del juicio a prueba que
institucionalmente comprende los siguientes supuestos: ante el juez con competencia
correccional por un slo delito o concurso real, cuando la pena mxima o la suma de
los mximos no supere los tres aos de prisin; ante el juez de competencia criminal
o el tribunal oral en cualquier momento antes de abrir el debate, cuando el delito o
el concurso de ellos tenga una pena de prisin mxima superior a los tres aos pero
un mnimo o mnimo mayor que permita, segn las circunstancias del caso, una
condena condicional en los trminos del art. 26. Esto importa que las tres normas
pueden reducirse a una: todo imputado de delito que pueda ser condenado condicionalmente tiene derecho a requerir la suspensin del juicio a prueba. Puede advertirse
que la ley trata de evitar condenaciones condicionales, tanto en inters de cancelar
efectos nocivos de la prisionizacin como en la regulacin de la labor de la agencia
judicial dentro de un plazo razonable (art. 75 inc. 22 constitucional). Pero en esa
decisin de poltica criminal es necesario determinar cules son los hechos graves y
cules no lo son. En cualquier mbito siempre que se fijan lmites puede predicarse
de ellos su arbitrariedad y, con ms razn si los lmites se refieren a la cantidad de
sufrimiento o imposicin de dolor a travs de la pena. Reconociendo estas dificultades,
la medida ms objetiva para fijar lmites a la gravedad de un delito parece ser la que
toma en cuenta sus consecuencias: un delito es ms grave que otro segn la magnitud
de la pena. Si esta magnitud impide la condenacin condicional para algunos delitos
y no para otros, est indicando una pauta de procedencia de la suspensin del juicio
240
Vid. Vitale, Suspensin del proceso penal a prueba, pp. 65-66; Bovino, en LL, T. 1997-A. p.
1090; Devoto, ob. cit p. 83; Cafferata ores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 176 y
ss.; Coleff-Garrigs, en LL, del 22/12/94.
241
Cfr. Almeyra, en LL, T. 1995-B, p. 603.
242
Cfr. Saenz, en LL, T. 1994-C, p. 947.
243
Vitale, op. cit., p. 69.
244
Cfr. de Olazbal. op. cit., p. 43 y ss.
245
v. Vitale, op. cit., pp. 75 y 79; Solimine. en "Doctrina Judicial", T. 1994-2, p. 177.
972
973
974
Gallino Yanzi. en "Rev. Arg. de Cs. Penales", n" 6, 1977, pp. 27-28.
La multa como la ms generosa y ms liberal, divisible, econmica, anloga al delito y ms eficaz
de las penas, en Bonneville de Marsangy. L' amlioration de la loi criminelle en vite d'une juslice plus
prompte, plus efficace, plus genrense el plus moralisante, II, p. 251.
248
Sobre los diversos mecanismos. Jorge Barreiro. en Comentarios al Cdigo Penal, p. 227;
Landrove Daz. Las consecuencias jurdicas del delito, p. 86 y ss.; Saavedra R.. Penas pecuniarias.
p. 4 y ss.
249
Filangieri. La Setenta detla Legislazione. III. p. 212: en sentido similar. Bentham. Therie des
peines et des recompenses, T. I, pp. 212. notas 1 y 341; Paschalis Josephi Mellii Freirii, Institutionem
Jttris Criminalis Lusitani, p. 23.
230
dem, p. 23. Sobre consideraciones comparativas entre los dos sistemas puede verse Lozano.
Derecho Penal Comparado o el Cdigo penal del Distrito Federal y Territorio de la Baja California,
pp. 492-500. El sistema del da-multa se incluy en el proyecto veracruzano de 1923. fue sancionado
I. La pena de multa
975
sistema, que debera denominarse sistema brasileo, fue acogido favorablemente, y debe su
difusin contempornea gracias a los trabajos de Cari Torp en 1900 y de Johan Tyren en 1910.
Fue adoptado en Finlandia en 1921, luego en Suecia (1931) y Dinamarca (1939). Se encuentra
tambin en varios cdigos latinoamericanos de las ltimas dcadas y lo han establecido los cdigos
alemn y austraco de 1975. Entre estos dos ltimos media una considerable diferencia que dio
lugar a encontradas opiniones en el campo poltico criminal: el sistema alemn tiene en cuenta
el ingreso real del condenado, en tanto que el austraco toma como base la renta potencial a partir
de la totalidad del patrimonio del condenado, por lo que es ms gravoso251. Respecto de este
sistema, y teniendo en cuenta que la ms importante funcin de la pena pecuniaria es reemplazar
a las penas cortas de prisin 252, Baumann quiso avanzar ms con un sistema de tiempo o plazo
de multa, imponiendo una reduccin de las entradas peridicas del sujeto en forma de rebajarle
su nivel de vida253; esta finalidad se obtendra mediante el pago de una suma cada vez que reciba
sus haberes o entradas durante cierto tiempo, lo que fue receptado por el art. 50 del proyecto
alternativo alemn254.
3. Es indiscutible que de ]os tres sistemas cuya conveniencia se discute en la
legislacin comparada, tiende a predominar el sistema brasileo del da de multa injustamente difundido en el derecho comparado como sistema nrdico-, conforme
al cual el nmero de das debe fijarse atendiendo a la magnitud del delito y en especial
de la culpabilidad, en tanto que la suma que importa cada da atendera al ingreso
diario del sujeto, aunque esta individualizacin ntidamente escindida tiende a reemplazarse por un sistema ms integrado y combinado 255 . Esta revalorizacin de la multa
penal obedece tanto al fracaso de la penas privativas de libertad como tambin a la
estimacin de los valores econmicos como equivalente universal de toda relacin
social, aunque la siempre presente contradiccin entre este valor de cambio y la
realidad de la selectividad criminalizante hace de la multa, en la generalidad de los
casos, un beneficio fundado -tambin- en la desigualdad, no por las razones que se
esgrimen contra el sistema de la multa total, sino porque la alternativa se presenta slo
para aquellos condenados fijados al mercado laboral.
4. En el cdigo Tejedor la multa no era pena principal (art. 131) y se impona al tribunal la
obligacin de tomar en cuenta los bienes, empleo o industria del delincuente (art. 128), como las
circunstancias agravantes o atenuantes del hecho (art. 130). El cdigo de 1886 no mantuvo el
equilibrio del texto de Tejedor, y el proyecto de 1891 consagr una regulacin similar a la vigente.
El proyecto de Peco fue el ms innovador, pues estableci la multa como pena principal, prohibiendo
su conversin en pena privativa de libertad, y tambin como pena accesoria. El proyecto de 1951
autorizaba cuotas hasta cinco aos y su pago con trabajo libre, admitiendo la conversin en prisin
como ltimo recurso. El proyecto de 1960 introduca el sistema del da de multa y el de 1974-75
se aproxim a la solucin de Baumann, es decir, al proyecto alternativo alemn.
5. El art. 21 del cdigo penal establece que la multa obligar al reo a pagar la
cantidad de dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta, adems de las
causas generales del art. 4 1 , la situacin econmica del penado. Conforme al art.
5 o , la multa tiene el carcter de pena principal, de modo que puede ser impuesta
como pena nica (como sucede en los arts. 99, I o ; 103, segunda parte; 175; 136
tercera parte, etc.): en mayor nmero el cdigo la conmina en forma conjunta con
en el cdigo delDDistrito Federal de 1929 y en cdigo veracruzano de 1932. entre otros (Cfr. Zaffaroni,
en RJV, 1969, n 4, p. 75 y ss.). La paternidad del sistema fue justamente reclamada por varios autores
brasileos (v. la bibliografa y opiniones cit. por Regis Prado, Pena de multa, aspectos histricos e
dogmticos,
p. 58; del mismo, Multa Penal; tambin, Bitencourt, Manual, p. 509).
231
Sobre ello, Jescheck, en "Festchrift Wrtenbergef", p. 257.
252
Bockelmann, p. 206; Jescheck, Die Geldstrafe ais Mittel moderner Kriminalpolitik in
Rechtsverglei-chender
Sicht, p. 257 y ss.
253
Bauman, Beschrankug des Lebensstandardt anstatt Kurzfristigen Freiheitsstrafe, del mismo,
en "Hom.
a J. de Asa", p. 1 y ss.
254
Cfr. Jescheck, quien encuentra que el sistema presenta dificultades prcticas (en ZStW. 1968.
80, pp. 68-69. La respuesta de Baumann en Beschrinkung, cit., p. 4 y ss.
255
v. Jescheck, op. cit., en "Fest. f. Wnenberger". p. 257 y ss.
976
la prisin (como por ejemplo en el art. 110); y tambin aparece conminada conjuntamente con la inhabilitacin absoluta (art. 270) y con la pena de inhabilitacin
especial (art. 242); y otras veces en forma alternativa con la pena privativa de
libertad (art. 94); finalmente en los casos de delitos con nimo de lucro, aparece su
conminacin conjunta por efecto del art. 22 bis, cuya imposicin queda a criterio
del tribunal256.
6. Como la importancia de la multa deriva de servir de sustituto a la pena privativa
de libertad, el supuesto de incumplimiento en el pago constituye una va indirecta para
reintroducir lo que intenta evitar257. No obstante, es claro que antes de proceder al
encierro total -que nunca exceder de un ao y medio (art. 21) y que slo opera como
ltimo recurso frente al incumplimiento- la sustitucin puede presentarse en la forma
de prisin discontinua o semidetencin (art. 35, "c"), pero incluso antes de esta
consecuencia, el propio art. 21,2 prev -en el caso de que el reo no pagare la multa
en el trmino que fije la sentencia- una serie de posibilidades que tienen por fin reducir
al mnimo la sustitucin a cualquier forma de cumplimiento que importe privacin
de libertad258. Para ello, la norma proporciona tres alternativas: (a) el tribunal, antes
de transformar la multa en prisin, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otros ingresos del condenado; (b) cuando no fuese
posible, puede sustituir esta clase de pena por trabajo libre, siempre que se presente
ocasin para ello, y (c) puede autorizar el pago de la multa en cuotas, en los montos
y fechas adecuados a la condicin econmica del condenado.
7. La obligacin que incumbe al tribunal de ejecutar la multa sobre los bienes o
ingresos del penado, tiene por objeto que no sea la mera voluntad de ste la que cambie
una pena pecuniaria en una pena de prisin259. El pago mediante prestacin libre de
trabajo es un recurso prcticamente no usado en la argentina ni en Suiza, que es de
donde proviene 26. Se trata de la prestacin de trabajo fuera de todo lugar de encierro,
pero que no debe confundirse con el pago en cuotas u otro parecido. La ley en este
caso autoriza que el penado amortice, es decir, redima su multa, que se libere de ella
mediante su trabajo personal en una entidad de bien pblico, en la forma en que est
indicada en el inc. 8 del art. 27 bis, como pena accesoria a la libertad condicional o
a la probation. Puesto que el cdigo prescinde de toda indicacin precisa al respecto,
cabe que el tribunal fije el equivalente a la multa en nmeros de horas de trabajo,
tomando como base el salario corriente para la especie de trabajo de que se trate, pero
tambin puede apartarse de esta regla, si el condenado no estuviese en condiciones
fsicas ni intelectuales para el trabajo o si el nmero de das de trabajo resultase
irracional; sin embargo, al tratarse de una verdadera pena accesoria, no puede imponerla el tribunal sin el consentimiento del condenado y, en su caso, nunca podr
hacerlo de forma que coincidan con sus tareas habituales. Si en esta hiptesis el
condenado abandonase el trabajo, corresponde proceder por analoga con lo previsto
en la frmula del art. 22, o sea, descontar de la multa la parte que el sujeto hubiese
redimido con su trabajo. En el supuesto de incapacidad total del penado, se impone
la postergacin del cumplimiento de la pena hasta que la persona recupere su capacidad para cumplirla. Si ello sucede con las penas privativas de libertad, como en el
supuesto de la enfermedad mental sobreviniente, con ms razn corresponder igual
256
Cesano {La multa como sancin del derecho penal comn: realidades y perspectivas, p. 92),
propone la condicionalidad de la pena de multa en un solo caso: cuando el condenado es insolvente y,
adems, por edad avanzada o por enfermedad no tiene capacidad laborativa.
- ' Una exploracin sobre los criterios histricos de conversin, en Jareo Leal, La pena privativa
de iibenad por impago de mulla, p. 50.
258
Se aproxima a una conversin automtica de la multa en prisin, Garca Vitor, en BaignZaffaroni-Terragni. Cdigo Penal y normas complementarias, I, p. 280.
2:19
Cfr. Despacho de la Comisin de Diputados. Moreno (h), II, p. 98).
260
Cfr. Jescheck. op. cit., en "Fest. f. Wrtenberger".
I. La pena de multa
977
criterio tratndose de una pena de multa 261 . En cualquier caso debe regir el principie
de que el derecho no puede obligar a lo imposible, puesto que de lo contrario la
conversin de la multa resultara inconstitucional 262 . La autorizacin del pago en
cuotas no establece su nmero ni proporcin, lo que deber fijarlo prudentemente el
tribunal, teniendo en cuenta la situacin econmica del condenado 263 .
8. Cuando la voluntad reprochable del penado diese lugar a que la multa se
convierta en pena privativa de libertad, el tribunal proceder convirtindola al rgimen de semidetencin o prisin discontinua, que no exceder de un ao y medio (art.
21, 2 prrafo). Para esa regulacin el cdigo no fija ningn equivalente entre la pena
de multa y la de prisin. Sin embargo, el art. 22 dispone que del importe de la multa
se descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional del tiempo de detencin que hubiere sufrido, lo que
da idea de que la regla del art. 24 siempre ha de tener un cierto carcter indicativo.
Esta equivalencia y las posibilidades tan amplias que el art. 21 otorga al tribunal,
indican que en el cdigo argentino prcticamente ste puede elegir entre cualquiera
de los tres sistemas que la legislacin comparada discute. En casos de penas alternativas, el juez puede convertirla en das multa cuantificando conforme a la capacidad
econmica del penado, asignando a cada da de prisin una cantidad de dinero entre
el mnimo y el mximo sealado en el art. 24 (de treinta y cinco a ciento setenta y
cinco pesos). Tambin puede habilitar el pago en cuotas de esa suma, atendiendo a
los ingresos peridicos del penado, y fijarle un nmero de cuotas que limiten su nivel
de vida durante ese perodo. En el ms simple de los casos, puede calcular una suma
total, teniendo en cuenta el patrimonio y la capacidad de pago del penado. En
cualquiera de estos supuestos, puede reemplazar la multa por la prestacin libre de
trabajo, cuando crea que el penado no cumplir con el pago de la multa, o que
pudindola cumplir exigira del mismo un sacrificio exagerado, que trascendera a
terceros ajenos al hecho. En sntesis, el sistema del cdigo es simplsimo, pero tiene
la virtud de dar al tribunal toda la gama de variantes que propugna la legislacin
comparada, con la ventaja de que el rgano puede elegir la que considere ms
razonable en el caso, pero tambin porque antes de convertir la multa en pena privativa
de libertad, el art. 35 de la ley 24.660 prev la posibilidad de imponer un sustituto
a la prisin total y, an llegado a este extremo, el pago antes del vencimiento de esta
forma de pena produce inmediatamente su liberacin (art. 22). Finalmente, cuando
la pena de multa hubiese sido impuesta conjuntamente con la prisin y no se cumpliese
con su pago, no podr convertrsela en prisin si la imposibilidad de pago proviniese
del encierro; con todo, tambin en este supuesto puede convertirse la multa en trabajo
carcelario no remunerado (art. 106 de la ley. 24.660): si no prestare conformidad para
este ltimo y revelare voluntad de sustraerse a la multa, deber unificarse con la de
prisin conforme a las reglas del art. 58, pero si el condenado pagase la multa en
cualquier momento anterior al cumplimiento total de la pena de prisin, sta quedar
reducida a la pena prisin que le hubiese correspondido al condenado antes de la
unificacin 264 .
9. El art. 22 bis dispone que si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr
agregarse a la pena privativa de libertad una multa, an cuando no estuviese especialmente prevista o lo estuviese slo en forma alternativa con aqulla. Cuando no
estuviese prevista, la multa no podr exceder de noventa mil pesos. Se trata de una
261
Tampoco en Espaa admite la doctrina que la total insolvencia puede fundar un arresto (Cfr.
Quintero Olivares, El arresto sustitutorio, en CPC, n 2, 1977, p. 111 y ss.).
262
En sentido anlogo, Regis Prado, op. cit., p. 43.
263
La regla que impone tomar en cuenta la situacin econmica del condenado en la multa fue
introducida por la Comisin del Senado (v. Raffo de la Reta, II, pp. 295-296).
264
Cfr. De la Ra, pp. 264-265.
978
disposicin que tiene su fuente en el art. 50 del cdigo suizo. En la argentina apareci
por primera vez en el art. 81 del proyecto de 1953, con la salvedad de que all le
asignaba un monto igual a la cuanta del lucro ilcito obtenido, pero que no poda
exceder de un lmite. Reapareci en el art. 76 del proyecto de 1960. Todos sus
antecedentes se remontan ideolgicamente a Montesquieu y Filangieri. La disposicin
plantea dos hiptesis: (a) la inexistencia de una pena de multa prevista o (b) la
previsin de una multa slo en forma alternativa. En este ltimo caso, la aplicacin
conjunta no implica que se altere la pena, sino que sta se mantiene dentro del mnimo
y el mximo establecidos para la multa alternativa que, en funcin del art. 22 bis, se
aplica en forma conjunta. En el primer caso, el art. 22 bis crea la pena aplicable,
estableciendo el mximo, pero omitiendo toda referencia al mnimo, con lo cual queda
entendido que conforme a la unidad mnima de conversin del art. 24, puede fijarse
en treinta y cinco pesos. Se trata de una verdadera pena acumulativa y en modo alguno
de una pena accesoria. Ello implica que su aplicacin demanda todos los requisitos
que presupone la de cualquier pena, incluyendo la requisitoria fiscal265.
10. En cuando a los presupuestos materiales, la ley exige el nimo de lucro y la
resolucin judicial fundada, pues no es de aplicacin automtica. Animo de lucro no
puede ser otra cosa que un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, pero que no
consiste en una ultrafinalidad, sino en una especial disposicin de la voluntad acompaada por el inters patrimonial, que puede o no lograrse y que puede ser inmediata
o diferida, sin que necesariamente deba reducirse al inters de quien participa en la
conducta. Asimismo, la exigencia de resolucin fundada, que se exige para toda pena,
en este caso particular viene impuesta por la misma norma, desde que el art. 22 bis
establece que podr agregarse y no meramente que se agregar. Ello significa que este
captulo crea una calificante de agravacin para cualquier tipo que no tenga prevista
pena de multa o que la tenga prevista nicamente en forma alternativa, que ser otra
de las variables para la individualizacin de la pena.
II. Las penas de inhabilitacin
1. La pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms
derechos de modo diferente al que comprometen las penas de prisin y la multa. En
el cdigo vigente se halla prevista en la forma de inhabilitacin absoluta y de
inhabilitacin especial. Ambas formas de pena inhabilitante provienen del cdigo
Tejedor (art. 118 y 119), que las abarcaba dentro de un conjunto ms vasto, bajo el
ttulo de penas privativas del honor y humillantes.
2. El art. 118 del cdigo Tejedor prevea la inhabilitacin absoluta y la especial. La inhabilitacin
absoluta produca la prdida del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga de
eleccin popular; la privacin de todos los derechos polticos, activos y pasivos, durante el tiempo
de la condena y la incapacidad para obtener cargos, empleos y derechos mencionados, igualmente
por el tiempo de la condena. El art. 119 estableca que la inhabilitacin especial produce la privacin
del empleo o cargo pblico y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena;
tambin comprenda la inhabilitacin especial para derechos polticos durante el tiempo de la
condena. Los arts. 75 y 76 del cdigo de 1886 repetan los arts. 118 y 119 del cdigo Tejedor. El
proyecto de 1891 prevea como consecuencia de la pena de presidio la inhabilitacin absoluta por
el tiempo de la condena y la interdiccin que privaba, durante la pena, de todos lo derechos civiles,
menos el de testar, sometiendo al condenado a la cratela de los incapaces del cdigo civil. Esta
disposicin se mantuvo en el art. 17 del proyecto de 1906, que prevea como pena accesoria la
inhabilitacin absoluta en las penas de presidio y prisin por ms de tres aos. El proyecto de 1917
dispona que la reclusin y la prisin por ms de tres aos importan la inhabilitacin absoluta por
el tiempo de la condena y de uno a tres aos ms. segn el caso y ajuicio del tribunal. Importaba
tambin la privacin de los derechos civiles, con excepcin del de testar, reconocer hijos naturales
-63 Cfr. Gallino Yanzi. en "Rev. Arg. de Cs. Penales". ne 6. cit.. p. 36.
979
y contraer matrimonio in extremis. Tambin dispona que el penado quedara sujeto a la cratela
establecida en el cdigo civil para los incapaces, y quedaba privado de la patria potestad cuando el
delito se hubiese cometido sobre los hijos del condenado o en perjuicio de stos. Los arts. 19 y 20
tenan la redaccin con la que fueron sancionados en 1921, salvo la previsin de la ltima parte del
inciso 4o del art. 19 en su redaccin original y una pequea correccin de estilo en el art. 20. El art.
12 del proyecto de 1917 fue modificado por la Comisin del Senado en la forma en que fue
sancionado, que es la que se halla vigente266. El inc. 4o del art. 19 del cdigo vigente deca la prdida
de toda jubilacin, pensin o goce de montepo que disfrutare y que si el penado tuviere esposa,
hijos menores de cualquier clase, o padres ancianos y desvalidos, corresponder a estos el importe
de la jubilacin, pensin o goce de montepo. Este texto fue reemplazado por uno anlogo al vigente,
por la ley de facto 17.567, aunque por efecto de la ley 20.509 recuper vigencia, hasta que la ley
de facto 21.338 (ratificada en esto por la ley 23.077) reimplant el mismo texto de la ley de facto
17.567, agregando nicamente la aclaracin civil o militar. El art. 19 bis vigente fue introducido
por la ley de facto 21.338, en tanto que el art. 20 conserva la redaccin original de 1921. Los arts.
20 bis y 20 ter, fueron restablecidos por la 21.338, ratificada en esta parte por la ley 23.077. En esta
evolucin se observa el predominio del criterio de que la inhabilitacin tiene tanto el carcter de una
pena principal como el de una pena accesoria y que tambin puede tener carcter perpetuo como
temporal.
3. Los efectos de la pena de inhabilitacin absoluta estn previstos en el art. 19 del
cdigo penal y tienen un extensin limitada, lo que de otra manera resultara inconstitucional por producir la muerte civil del condenado, inadmisible en el derecho
contemporneo. No se trata ms que de la privacin de un nmero limitado de
derechos que estn expresamente previstos en la ley 267. No es una pena que se
diferencie slo cuantitativamente de la inhabilitacin especial: la inhabilitacin absoluta se aplica porque la naturaleza de la conducta hace incompatible con ella el
ejercicio de los derechos de que se priva 268.
4. El inciso I o del art. 19 establece que Ja inhabilitacin absoluta importa la
privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga de
eleccin popular, de modo que la pena surte el efecto de privar de los derechos desde
que la condenacin queda firme, por lo que en ese caso la inhabilitacin importar
la prdida del empleo o cargo pblico que el autor haya adquirido con anterioridad
a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito. El inciso 3 o del art. 19 prev
que esa inhabilitacin importar la incapacidad para obtener cargos, empleos y
comisiones pblicas, lo que hace que el autor, adems de perder los que haba
adquirido, quede interdicto para adquirirlos en el futuro 269. Por comisin pblica debe
entenderse un cargo obtenido por eleccin popular, que es lo que tiene lugar en las
democracias representativas. Ese inciso no puede referirse a otro tipo de comisiones,
tales como jurado y otras funciones transitorias 27 , porque adems de resultar redundante -puesto que entraran en el concepto de funcin o empleo que deriva del art.
7 7 - surgira una incoherencia insoslayable entre los incisos I o y 3 o del art. 19, puesto
que el primero no privara al condenado de las funciones pblicas aludidas -toda vez
que no las menciona- ni el 3 o le incapacitara para cargos por eleccin popular, dado
que no formula la aclaracin que en forma expresa hace el inc. I o . En cambio, el inciso
4 o del art. 19, que proviene del cdigo espaol, es inconstitucional por su carcter
confiscatorio y por la trascendencia de la pena a terceros; en l se dispone la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
percibido por los parientes que tengan derecho a la pensin. El tribunal podr
disponer, por razones de carcter asistencia!, que la vctima o los deudos que estaban
a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su
266
980
981
a la pena privativa de libertad mayor a tres aos. La primera parte del art. 12 establece
que la pena privativa de libertad por ms de tres aos lleva como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos
ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito.
6. El origen de esta disposicin se halla en el art. 101 del cdigo Tejedor, que dispona que la
pena de presidio llevaba consigo la inhabilitacin absoluta para cargos pblicos por el tiempo de la
condena y por la mitad ms. En el cdigo de 1886 se repiti la previsin en el inc. Io del art. 63,
intercalando y para el ejercicio de los derecho polticos, activos y pasivos. Las fuentes de esta
disposicin se remontan a la muerte civil que prevea el libro 2o, ttulo 18 de la Partida Cuarta, el
art. 18 del cdigo francs, segn la reforma de 1832275, el art. 16 del cdigo napolitano, el art. 53
del cdigo espaol de 1822 y el art. 7 del cdigo de Baviera. Tejedor sigui al cdigo espaol de
1850, cuyo art. 52 haba atenuado la muerte civil276.
7. Aunque el antecedente sea la vieja muerte civil -constitucionalmente inadmisible-, no todo el contenido de la norma resulta inconstitucional. En relacin con la
suspensin de la pensiones y jubilaciones, stas no pueden ser afectadas tampoco por
la previsin del art. 12 y, por ende, vale a su respecto la misma critica que merece
el inc. 4 del art. 19; en cuanto a la privacin del derecho electoral, debe advertirse
que tambin en este supuesto de accesoriedad, la inhabilitacin slo alcanza a los
condenados a encierros mayores de tres aos y puede extenderse a tres aos ms
mediante sentencia fundada. Las restantes privaciones de derechos vinculados a los
cargos o empleos pblicos no presentan dificultades para su aplicacin, salvo en lo
que se refiere al carcter facultativo de la extensin de la inhabilitacin; la duracin
de la inhabilitacin accesoria ms all del tiempo de la pena privativa de libertad, que
era obligatoria en los cdigos anteriores, pas a ser facultativa en el cdigo vigente,
segn el cual, la extensin la podr disponer el tribunal de acuerdo con la ndole del
delito. Conforme a la ley, el criterio para que el tribunal pueda prolongar la inhabilitacin no es el del art. 41, sino la ndole del delito, lo que significa que slo la
prolongacin estar autorizada cuando el goce de esos derechos sea incompatible con
la naturaleza del delito. Tal sera el supuesto, por ejemplo, de una condena por delito
cometido en el ejercicio de una funcin pblica, contra los poderes o el patrimonio
pblico, etctera.
8. La inhabilitacin accesoria del art. 12 cesa cuanto se agota la pena impuesta y,
en caso de libertad condicional, tampoco se alteran los principios generales, puesto
que la pena accesoria sigue la suerte de la principal cuando sta termina de cumplirse
en libertad condicional. Por otro lado, as lo dispone el art. 16, al precisar que si
transcurren los plazos del art. 13 sin que se revoque la libertad condicional, la pena
quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12. Cuando se
disponga por sentencia fundada la prolongacin del plazo, no puede interpretarse al
art. 16 como una rehabilitacin, pues cabe entender que la inhabilitacin accesoria
absoluta no cesa con la extincin de la pena privativa de libertad, sino que seguir
vigente hasta el cumplimiento del plazo sealado en la sentencia.
9. La inhabilitacin absoluta es una pena principal siempre que se aplica fuera del
supuesto reglado por el art. 12 del cdigo penal, sea que su aplicacin tenga lugar
como pena nica o como pena conjunta. Cabe advertir aqu que no debe confundirse
la accesoriedad con la aplicacin conjunta, que no le quita en nada su carcter de pena
independiente. Como pena principal la inhabilitacin absoluta puede ser temporal
(como pena nica, por ej. en los arts. 273 y 274, etc., y como pena conjunta, por ej.,
275
982
en los arts. 227 bis, segundo prrafo, 256, 265, 268 (1) y (2), 270, 275 etc.) o perpetua
(como pena conjunta, por ej. en los arts. 214, 261, 268, 269, 144, tercero, etc.).
10. La inhabilitacin especial siempre se impone como pena principal, pudiendo
ser temporal o perpetua. La circunstancia de que en la generalidad de los casos se
imponga en forma conjunta no debe confundirse con la accesoriedad, puesto que ello
no le resta su carcter de pena principal 277 . Se haba pretendido lo contrario, entendiendo que de esta naturaleza se deduca que su imposicin era condicional, cuando
la condenacin a la pena de prisin conjunta tambin lo fuese 278, cuestin que ha
quedado definitivamente resuelta a favor de su carcter de pena principal con la
exclusin de esta pena del rgimen de condenacin condicional, conforme a la ley
23.057 (art. 26, ltimo prrafo) 279 .
11. De legeferenda, cabe observar que la exclusin de la condicionalidad es criticable, porque
ninguna razn justifica que se conceda a la pena ms aflictiva -lapri vativa de la libertad- y se niegue
esa posibilidad a las menos graves, conforme al orden dispuesto por el art. 5o, por lo menos en los
casos en que se imponen inhabilitaciones de corta duracin y se acreditan los extremos para la
rehabilitacin del art. 20 ter, es decir, respecto de las inhabilitaciones especiales, si se demostrase
que desde el tiempo del hecho al de la condena hubiese remediado su incompetencia o no es de
temer que incurra en nuevos abusos, y ha reparado los daos en la medida de los posible, o cuando
el penado se ha comportado correctamente, en caso de inhabilitacin absoluta. Si puede obtenerse
la rehabilitacin una vez transcurrida la mitad del tiempo de una inhabilitacin temporal, no hay
razones para negar el beneficio cuando el tribunal imponga la inhabilitacin mnima prevista para
el tipo legal. Si la ley cancela la mitad de una pena porque resulta innecesaria, tambin debera
suspenderla si su cumplimiento efectivo de corta duracin resultase innecesario por configurarse una
situacin idntica a la prevista en el art. 20 ter, pues en ambos casos lo que se pretende evitar es la
pena de contenido puramente retributivo. Tambin debe tenerse en cuenta que la exclusin que hace
el art. 26 respecto de la multa, no impide la prescripcin de la accin penal en el supuesto de pago
voluntario del mnimo previsto para el delito, con lo cual se evita una posible condenacin, lo que
indica que el legislador en todos aquellos supuestos en que la respuesta penal debe operar sobre casos
de poca o mediana gravedad, estableci reglas y condiciones para evitarla -como la multa-, suspenderla -como la privativa de libertad- o cancelarla -como en la inhabilitacin-, de modo que la
prohibicin legal no guarda coherencia con el contexto de intencionalidad legislativa.
12. La inhabilitacin especial se distingue de la absoluta porque se limita a los
derechos que guardan una particular relacin con el delito cometido; en este sentido
tiene un mayor grado de imprecisin que la inhabilitacin absoluta en cuanto a su
determinacin legal; de all que para la imposicin de la pena del art. 19, basta en
general con la identificacin legal, en tanto que la aplicacin de la inhabilitacin
especial requiere una determinacin judicial precisa; por ende, en modo alguno es
suficiente que en la sentencia se imponga a secas una pena de inhabilitacin especial,
sin precisar de qu se trata y del alcance que tiene 28 (vgr. la inhabilitacin que se
impone en delito culposo cometido en la conduccin de vehculo de transporte pblico
de pasajeros no tiene por qu extenderse a todo tipo de vehculo automotor cuando
la violacin del deber de cuidado lo fuese respecto de reglas especficas que no rigen
para otros vehculos).
13. El art. 20 dispone que la inhabilitacin especial producir la privacin del
empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener
otro del mismo gnero durante la condena. El segundo prrafo agrega que la inha277
218
983
283
984
985
20. En el segundo prrafo del mismo artculo 20 ter se prev la rehabilitacin para
la pena de inhabilitacin especial. Tambin en este caso se toma en cuenta la mitad
del plazo y se reduce a cinco aos si la pena fuese perpetua. Las condiciones que
impone son el correcto comportamiento -que debe entenderse en el sentido indicado, que haya remediado su incompetencia o no sea de temer que incurra en nuevos abusos
-segn que una u otros hayan dado fundamento a la pena- y que haya reparado el dao
en la medida de los posible. No hay duda de que una alta probabilidad de no recaer
en la incompetencia o abuso constituye la razn determinante de la rehabilitacin,
pero la norma exige adems -para ambas formas de inhabilitacin- que el penado
repare el dao en la medida de sus posibilidades, lo que no quiere significar una
reparacin integral de todo el dao y perjuicio ocasionado por el delito, sino slo en
la medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado, pues para el efecto cancelatorio
de la inhabilitacin basta con que el penado demuestre voluntad efectiva de resarcir
en la medida en que le sea posible. El tercer prrafo del art. 20 ter previene que cuando
la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o cratela,
la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos. Finalmente, la
ltima parte de la norma dispone que, para todos los efectos, en los plazos de
inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo,
internado o privado de su libertad. Esta regla general para la rehabilitacin, sea para
cualquiera de sus formas, implica que se descuente del trmino el tiempo que el sujeto
estuvo privado de su libertad o prfugo, y tambin el tiempo que haya estado internado,
sea cumpliendo una medida de seguridad o una internacin sustitutiva de pena.
III. Privacin de ciertos derechos y otras penas accesorias
1. La pena de inhabilitacin absoluta como accesoria de una pena privativa de
libertad mayor de tres aos no se aplica aisladamente sino que va acompaada de una
incapacidad civil del penado, que forma parte de un cuadro inhabilitante general que
abarca, (a) la inhabilitacin absoluta del art. 19 y, (b) la inhabilitacin de derechos
civiles, prevista en la segunda parte del art. 12: importan adems la privacin,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la
cratela establecida en el Cdigo Civil para los incapaces.
2. La incapacidad civil (art. 12, segunda parte) tiene el carcter de pena accesoria
y no el de una mera consecuencia accesoria de la pena 286 , porque la privacin efectiva
de la libertad no necesariamente la implica, es decir el penado no est facticamente
imposibilitado de ejercer los derechos que el art. 12 cancela. Por otro lado, si el
encierro mismo determinara la incapacidad, no tendra mucho sentido una previsin
legal que regulara lo que es obvio. Por ello es sustancialmente una medida represiva
con los caracteres de una pena accesoria a la principal de la condena 287 . La naturaleza
de pena accesoria de la incapacidad civil no determina que deba mantenerse durante
28 1
- Se afirma que en la rehabilitacin no slo es necesaria una declaracin del ejercicio del derecho,
sino asegurar el secreto del proceso y la condena. Cfr. Reale y otros. Penas e medidas de seguranca,
p. 263.
286 proyect0t
1917, p . 41; Moreno (h), II. p. 49; Herrera, p. 105.
287
Lanfranco, en "Rev. Penal y Penit". 1940, p. 539; Valdez, en "Rev. de la Fac. de Derecho y Cs.
Soc", 1928. VII, p. 505; la tesis contraria, segn la cual se trata de una consecuencia accesoria con
fin tutelar, es sostenida por la mayora de los autores: Orgaz. Incapacidad civil de los penados; Nez.
II, p. 447; del mismo. Manual, p. 372; Daz de Guijarro, en JA, 67-712 y ss.; Moyano, en "Rev. Penal
y Penit.", III, 1938, p. 303 y ss.; Soler. II, pp. 399-400; De la Ra, p. 153.
986
la libertad condicional 288 , pues la inhabilitacin accesoria del art. 12 que impone
la absoluta del art. 19, tiene vigencia por el tiempo de la condena, en tanto que la
incapacidad civil la tiene mientras dure la pena. De all se deduce que la ley prev
algo diferente en ambos supuestos 289 , puesto que de lo contrario no se justificara
que en uno se refiera al tiempo de la condena y en el otro a la duracin de la pena.
En tal sentido, tiempo de la condena no puede ser otra cosa que el tiempo que a la
pena le fija la sentencia 29 ; por otro lado hay en el cdigo elementos de juicio
suficientes para suponer que mientras dure la pena, alude al tiempo en que la pena
se estuviese cumpliendo con efectiva privacin de la libertad291: (a) conforme al
art. 16 del cdigo penal, al quedar cumplidos los plazos de la condicionalidad, la
pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12, lo que
implica que no subsista la incapacidad civil, puesto que no la menciona; (b) el
requisito del inc. 3 o del art. 13 es incompatible con la permanencia de la incapacidad
civil; (c) la entrega del fondo propio al penado, que por prescripcin del inc. 4 o del
art. 11 debe tener lugar a su salida, tambin resulta incompatible con la permanencia de la incapacidad civil.
3. Si bien el art. 12 prev la privacin de la patria potestad, debe interpretarse
restrictivamente su alcance para no afectar el principio de proporcionalidad mnima
entre injusto y pena, por lo que esta incapacidad debe operar solamente en los casos
en que a la inhabilitacin puede vinculrsela con la naturaleza del hecho (por ej.,
delitos cometidos por los padres contra los hijos menores), pues como queda claro,
el hecho fsico del encierro no impide a los padres ejercer las obligaciones y derechos
sobre las personas y bienes de los hijos para su proteccin y formacin mientras sean
menores y no se hayan emancipado (art. 265, CC). Tampoco podra obviarse la
objecin fundada en que esta pena lesiona la prohibicin de trascendencia a los hijos
del penado 292 , ni negarse la acusacin de pena cruel con motivo de la afectacin al
principio de proporcionalidad mnima entre injusto y pena, cuando el delito no lo es
en perjuicio de los menores (incs. 1, 2, 3 del art. 307, CC).
4. En cuanto a la inhabilitacin para la administracin de los bienes, cabe sealar
que esta pena accesoria es la ms marcada supervivencia de la muerte civil, desaparecida en Francia en 1854 2 9 3 y en Baviera en 1849 2 9 4 , sin que haya tenido nunca
plena vigencia en la Argentina. Con toda razn se ha afirmado desde hace muchos
aos que esta pena deba desaparecer por su incompatibilidad con las modernas
versiones legitimantes del castigo 2 9 5 , por lo que fue suprimida en el proyecto de 1960
y en los proyectos de 1964-1975 2 % . Ninguna duda cabe de que la privacin de este
derecho -al igual que la suspensin de la patria potestad- no resultan de la restriccin ambulatoria que importa el encierro. Sin duda, esta pena accesoria lesiona el
principio de mnima irracionalidad, lo que indica que la ley debe ser interpretada
muy restrictivamente, para evitar decisiones inconstitucionales. Para ello, debe
tenerse en cuenta que la cratela es una institucin del derecho civil, que tiene
288
Sobre esta discusin, la mayora de la doctrina, Orgaz, p. 93; Daz de Guijarro, op. cit.; Nez,
Manual, p. 372; Soler, II, p. 400; Lanfranco, op. cit., p. 546 y ss.; Gmez, I, p. 593; etctera.
289
Cfr. Moyano. loe. cit.
290
Ibdem.
291
Cfr. Orgaz. op. et. loe. cit.
292
Sobre ello. Frossard. en Rev. Sciencies Crim.. oct.-dic, 1998, p. 703.
29
-' En Blgica la haba suprimido la Constitucin de 1831: en Francia la ley del 31 de mayo de 1854
(Cfr. Garraud. op. cit.. p. 294).
294
Ley del 18 de noviembre de 1849, que deroga la disposicin del art. 7 o (Cfr. Stanglein, Sammlung
der deulschen Slrafgesetzbclier. I. p. 25. nota 4).
295
Cfr. Lanfranco. p. 539.
296
Orgaz. en JA. 1960-VI. p. 66 y ss.: del mismo, en JA, 1961-11. p. 76 y ss.: Soler, en la misma,
p. 112 y ss.; Proyecto. 1974-1975, art. 20, inc. 5G.
98'
988
7. Efectos del delito son cualquier mercanca (legal o ilegal en cuanto a su tenencia
y circulacin) obtenida mediante el injusto, sea que se encuentre en el mismo estado
o en otro diferente (como valor de uso o de cambio), o sea, que la mercanca se
convierta en dinero u otro valor, o que con el dinero se adquiera mercanca u otro valor.
Por ende, se trata de los efectos provenientes de un delito sin distinguir si son los
efectos inmediatos o mediatos del ilcito. Pero no es efecto de un delito la moneda
falsificada considerada materialmente, pues en este caso el delito crea una apariencia
que no existe. Con mucha mayor razn debe considerarse que no son efectos provenientes de un delito aquellos objetos materiales que la conducta tpica deja totalmente
inalterados, como es el supuesto de la tenencia prohibida de ciertas cosas, cuyo
decomiso podr proceder en virtud de leyes especiales o de medidas administrativas,
pero no por aplicacin del art. 23, porque obviamente, esas efectos no provienen de
la tenencia 304 y porque no debe confundirse el decomiso como pena accesoria con el
secuestro de carcter procesal, y que nada prejuzga acerca de la propiedad o destino
de la cosa secuestrada 305 .
8. Los instrumentos decomisados no pueden venderse, debiendo destruirse, a
excepcin de los que puedan ser aprovechados en modo debido por los gobiernos de
la nacin o de las provincias; pero el art. 23 no dispone nada respecto de los efectos
provenientes del delito 306 , lo que permite concluir que pasan a ser propiedad del
estado, que dispondr de ellos con los lmites de facultades propias del manejo de su
hacienda 307 , y siendo una pena accesoria, ser lgico que, salvo disposicin expresa,
tenga el mismo destino que cada competencia asigne a las multas. La prohibicin de
venta no tiene carcter absoluto, sino que, conforme a su ratio legis, la venta queda
prohibida cuando sea escandalosa (vgr. el remate de un arma asesina).
9. En el cdigo penal no existen ms penas accesorias que las mencionadas; sin
embargo, en algunas de las leyes penales especiales se han establecido otras penas
accesorias. El inc. e) del art. 2 de la ley de rgimen penal cambiado, establece la
suspensin de hasta diez aos o cancelacin de la autorizacin para operar o intermediar en cambios. El captulo II o del cdigo electora] nacional (ley 19.945) establece
la pena accesoria de privacin de los derechos polticos por el trmino de uno a diez
aos (art. 145) en caso de comisin de algunos de los delitos electorales previstos en
l. La ley de marcas y designaciones (ley 22.362) prev el comiso, venta o destruccin
(art. 34) de las mercaderas en supuestos de comisin de algunos de los ilcitos
previstos por ella. El cdigo aduanero dispone el comiso de la mercadera, de los
medios de transporte y dems instrumentos empleados para la comisin de los ilcitos
previstos por los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874; en los mismos casos tambin
el inc. I o del art. 876 establece la prdida de las concesiones, regmenes especiales,
privilegios y prerrogativas como el retiro de la personera jurdica. En algunos de los
delitos tipificados en la ley 23.737, el comiso (art. 30) de las ganancias y de los bienes
e instrumentos empleados para la comisin de algunos de ellos, presenta la particularidad de que pueden ser vendidos para ingresar los fondos a una cuenta especial del
presupuesto de la Nacin (art. 39, segn ley 24.061). El rgimen penal para la
represin de la violencia en espectculos deportivos (ley 24.192) establece como pena
accesoria la clausura del estadio por un trmino de sesenta das. La misma ley
errneamente califica de penas accesorias a inhabilitaciones especiales (art. 10 incs.
a. b y c). El rgimen penal tributario prev la prdida del beneficio y de la posibilidad
_w QfT crdoba Roda-Rodrguez Mourillo. Comentarios. II. p. 146.
305
Soler, II. p. 399. Confunden cuerpo de delito con los efectos provenientes del delito. Groizard,
op. cit., II. p. 373: Quiroga. p. 396; Malagarriga. op. cit.. 1927. I. p. 149.
106
Cfr. Nez. II. p. 446: De la Ra. p. 277.
107
De la Ra. loe. cit.: Soler parece entender que tienen igual suerte que los instrumentos (Soler.
II, p. 399).
989
de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez aos.
Estas son slo algunas de las penas accesorias establecidas por leyes especiales que,
por su forma inorgnica, nunca han sido materia de una adecuada crtica constitucional. Respecto de otras penas accesorias cuya imposicin atribuyen las leyes al poder
ejecutivo, bajo el pretexto de su naturaleza administrativa, se ha advertido sobre su
inconstitucionalidad y la alarma que producen, al sustraerse al control jurisdiccional
como elementos negativos del discurso penal 308 . Cabe advertir que el poder punitivo
se ha expandido irracionalmente a travs de estas leyes, creando inhabilitaciones e
interdicciones perpetuas, clausuras, decomisos, con el pretexto de poderes de polica
nacionales, provinciales o municipales o de simples reglamentaciones administrativas. Estas incapacidades emergentes de leyes penales manifiestas, latentes o eventualmente latentes, son absolutamente inconstitucionales, puesto que el principio de
judicialidad se halla abiertamente violado. Con todo, estas hiptesis ilegales de penas
sin control jurisdiccional deben distinguirse de otras situaciones donde la privacin
de los derechos emerge de supuestos equivalentes al estado de necesidad o a la legtima
defensa, convertidos en deberes jurdicos para el funcionario. Estos son los casos de
coaccin directa, la que slo eventualmente puede resultar punitiva: la prisin preventiva, la inhabilitacin provisoria del art. 311 y la exclusin del hogar del art. 310
del cdigo procesal federal, el restablecimiento del contacto del menor con su padre
no conviviente y la imposicin de un rgimen de visitas (art. 3 de la ley 24.270), el
reintegro de la vctima al domicilio, la prohibicin del autor de concurrir a determinados lugares prevista en la ley de proteccin contra la violencia familiar (ley 24.417),
al igual que el secuestro o la clausura de cosas o inmuebles, previstos en las leyes
procesales, por razones de urgencia y en base a la necesidad de evitar peligros o
interrumpir daos y lesiones en curso.
IV. La materia de la reparacin del dao
1. La suma de la reparacin civil a la pena desvirta el modelo de solucin no
punitiva del conflicto, degradndolo a la privacin de un derecho patrimonial al
convertirlo en una pena accesoria, lo que lo opaca como medio racional de solucin 309.
Esta bifurcacin de la respuesta estatal al delito -que siempre es un ilcito- emerge
de su expropiacin por parte de la soberana del prncipe y plantea una oposicin
excluyen te entre dos formas de conocer el mundo y operar sobre l: la inquisitio y el
litigio entre partes iguales. El primero evoluciona impulsado por el poder punitivo
habilitado por un mtico jus puniendi estatal; el segundo, en cambio, evoluciona en
razn de la afectacin de derechos individuales, de modo que es en ste - y no en aquldonde la solucin puede desvictimizar el conflicto.
2. Ante esta bifurcacin, se ha dado una tensin respecto de la cuestin del dao,
en la que pugnan el poder punitivo y el derecho privado: por un lado, se ha pretendido
llevar la reparacin al mbito punitivo y resolverla como pena o como medida, que
es la vieja tradicin positivista, que pretende reforzar el dbil y siempre conflictivo
modelo punitivo con una desnaturalizacin del modelo reparador o restitutivo; en el
otro extremo, el derecho privado (especialmente anglosajn) pretende hacerse cargo
de la funcin de prevencin general que cumple la sancin civil y, por ende, darle valor
autnomo punitivo dentro del derecho privado 310 . Cabe observar que la tendencia
expropiadora por parte del poder punitivo ha sobrevivido al positivismo y mantiene
vigencia en el mbito europeo en recientes legislaciones y proyectos 311 . En medio, se
308
309
Supra 5.
990
halla la tesis que cabe considerar ms prudente: mantener separados ambos modelos
y, por ende, reservar lo punitivo para la ley penal y considerar de naturaleza civil le
que atae a la reparacin del dao. El respeto por esta diferente naturaleza y sus
respectivos mbitos no implica una solucin a la cuestin de competencia: nada obsta
a que el juez penal pueda resolver cuestiones civiles, que no por ello pierden su
naturaleza civil 312 . Adems, esta solucin es la que se deduce del cdigo argentino,
que al establecer que el juez penal podr disponerla, deja claro que no forma parte
de la pena. Si el cdigo sostuviese la tesis apropiadora por parte del poder punitivo,
el juez debera siempre disponerla, incluso sin que mediare pedido de parte o aunque
sta la hubiese renunciado.
3. Dada la naturaleza civil de la reparacin, poco corresponde su anlisis al derechc
penal 313 . No obstante, es necesario puntualizar algunas cuestiones, como la aparente
contradiccin entre el art. 1096 del cdigo civil y el 29 del cdigo penal: ninguno de
ambos resuelve cuestiones de competencia, ni el civil cuando dispone que la accin
civil debe ser independiente de la penal, ni el penal cuando dispone que el juez penal
puede imponer la reparacin, porque se trata de cuestiones que hacen a la organizacin
de la justicia y, por ende, son materia reservada a la legislacin provincial. Dichas
disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el sentido de que
el artculo 1096 CC impide que una ley procesal desvirte la naturaleza civil de la
accin, en tanto que el art. 29 del cdigo penal posibilita que un juez penal decida
la cuestin civil, cuando ello sea posible conforme a la legislacin procesal respectiva.
Conforme a lo dispuesto por el art. 1101 del CC no puede haber condenacin en juicic
civil mientras estuviere pendiente la accin criminal, salvo los casos en que el acusado
hubiese muerto o estuviese ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la causa
penal. El art. 1102 del CC evita la contradiccin entre sentencias civiles y penales,
impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad
penal declarada en esa sede. En sentido anlogo, el 1103 dispone que no puede
alegarse en juicio civil el hecho de que se hubiese absuelto en sede criminal. Esto
ltimo est limitado a lo declarado en el juicio criminal, sin perjuicio de que sea viable
la accin civil sobre distinta base imputativa 314 .
-' Morillas Cueva, Teora de las consecuencias jurdicas del delito, p. 146; Greco, Direito Penal,
I, p. 255; en tanto, las denomina "sanciones civiles criminales". Carreras, La accin de reparacin del
dao en el proceso penal, p. 8. Sobre esta problemtica. Creus. Reparacin del dao producido poi
el delito; Garca-Pablos de Molina, en "De las penas". Hom. al Prof. Isidoro De Benedetti, p. 241 y
ss.; Cesano. Cuestiones de prejudicialidad penal, p. 27 y ss.. con anlisis de los arts. 1101, 1102 y
1103 del Cdigo Civil.
313
Sobre las diferencias entre pena y reparacin civil. Gracia Martn-Boldova Pasamar-Alastuey
Dobon, Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo cdigo penal espaol, p. 472.
314
Cfr. Supra 40. II.
992
ZStW, 1971, n 83, p. 203y ss.; Tern Lomas, Roberto, La escalapenal de la tentativa, en JA, 24VIII-1977; Vera Barros, Osear, Condenacin condicional, Significado doctrinario y jurisprudencia actual, en "Cuadernos de los Institutos", Crdoba, 1960; Wintgens, Willem-Joan, Code Penal
des Pays-Bas (3 Mars 1881) traduit et annot par..., Pars, 1883; Zenkner Schmidt, Andrei, O
principio da legalidade penal no estado democrtico de Direito, Porto Alegre, 2002; Ziffer,
Patricia, Lincamientos de la determinacin de la pena, Buenos Aires, 1996; Zipf, Heinz, Die
Strafmassrevition, Heidelberg, 1969; del mismo, Principios fundamentales de la determinacin
de la pena, en CPC, 17, 1982, p. 353 y ss.
993
ciones morales '. Una gran parte de responsabilidad incumbe a las agencias acadmicas en razn del magro desarrollo dogmtico en esta materia, que slo mereci la
atencin desde hace escasas dcadas 2 , sin que por ello existan hasta el presente
demasiados resultados positivos: es a todas luces evidente que se ha operado un
raquitismo terico en orden a la cuantificacin penal, al par que el mbito de la teora
del delito desarroll una hipertrofia discursiva.
4. En los pases latinos, la idea de cooperacin y reparto de tareas est reforzada
con la frecuente referencia a la individualizacin de la pena a partir de la conocida
obra de Saleilles 3 , que presenta la individualizacin como una tarea llevada a cabo
por etapas (legal, judicial y administrativa), en virtud de la cual se enuncian tres
momentos individualizadores. Este planteamiento constituye la base de una visin
buclica, que est totalmente alejada de la realidad de fricciones de poder entre
agencias polticas, policiales y judiciales (a las que cabe agregar las penitenciarias
y, por cierto, el papel que en todo ello incumbe a las de comunicacin), de lo que
resulta una verdadera arbitrariedad punitiva determinada por las coyunturas de esas
pugnas.
5. Pese a que la individualizado/) en el tradicional sentido de Saleilles de empresa
comn y de cooperacin entre agencias que intervienen sucesivamente es falsa, puesto
que la labor parece ms bien el producto de la dinmica estructural y coyuntural de
conflictividad entre estas agencias, no puede desconocerse que existe una cantidad de
poder punitivo que se ejerce sobre una persona criminalizada y que es producto de un
proceso dinmico de poder. Por ello, puede corresponder el empleo de la expresin
tradicional, aunque entendida en este sentido: individualizacin de la pena es la
cantidad y calidad de poder punitivo que se ejerce sobre una persona criminalizada.
6. La idea tradicional de individualizacin de la pena considerada como un
proceso con tres etapas, no responde al marco de un estado constitucional de derecho,
sino a una distribucin de tareas extraa al hoy generalizado sistema de control de
constitucionalidad. En efecto: el derecho penal debe contener la irracionalidad del
ejercicio del poder punitivo y, por ende, debe hacerlo desde que se abre el marco
abstracto para su ejercicio hasta que se agota el que se impone sobre cualquier persona
criminalizada. Pretender que el derecho penal no puede objetar los mbitos de
arbitrio punitivo sealados por las agencias legislativas, y que la administracin
tiene un encargo casi exclusivo en la ejecucin, es tanto como negar ese control sobre
la actividad criminalizante de las agencias polticas y penitenciarias. Por ello, debe
rechazarse la idea de etapas individualizadoras cuando se reconoce como funcin de
las agencias judiciales -y, por ende, del derecho penal- contener las pulsiones de las
agencias policiales, amparadas por los crecientes mbitos de arbitrariedad, concedidos
por las agencias polticas. De este modo, el control judicial debe ser ejercido tanto
sobre los lmites punitivos autorizados por las agencias legislativas (legalidad penal
infraconstitucional), como en el concreto proceso de criminalizacin secundaria
(legalidad penal y procesal), mediante la limitacin de la irracionalidad punitiva en
el caso concreto, que no concluye con la sentencia que lo acota (pronunciamiento
punitivo), sino con la ejecucin de la pena, esto es, con el agotamiento mismo de ese
ejercicio, que hasta ese momento debe estar sometido a su custodia (control judicial
de la ejecucin penal en su totalidad).
' Cfr. Nowakowski, en "Strafrechtliche Probleme der Gegenwart", p. 167.
Bruns, Strafzumessungsrecht; Spendel, Zur Lehre vom Strafinass, 1954; sobre el desarrollo de
cuantificacin penal, el mismo, en ZStW, 1971, n 83, pp. 203-242; Zipf, Die Strafinassrevion. 1969:
Dreher, en JZ, 1967, p. 41 y ss., 1968, p. 209 y ss.; el anlisis desde el punto de vista pedaggico, en
Peters, en "Padadogik Strafe", pp. 375-404; Dolcini, La commisurazione delta pena.
3
Saleilles. La individualizacin de la pena.
2
994
Schmidhauser, p. 633.
Cfr. Jescheck-Weigend. p. 758.
Tambin en sentido amplio Mir Puig, Derecho Penal, pp. 744 y 753.
7
Bemi. Apuntamientos sobre las leyes de Partida, III. p. 119.
s
Zipf. en CPC. 17. 1982. p. 353 y ss.; Frisch. Revisionsrecluliche Probleme der Strafzumessung,
Colonia. 1971: Garca Aran. Los criterios de determinacin de la pena en el derecho espaol; Salazar
Marn, en "Nuevo Foro Penal". 43, 1989, p. 9 y ss.
9
As. Haas. Rationale Strafzumessung.
10
Mannozzi define la introduccin de criterios matemticos como algortmizzazione (Mannozzi,
Razionalita e "giustizia" nella commistirazione della pena, p. 38).
11
Hippe). en "Fest. f. Richard Lange". p. 302.
5
6
995
conforme a la entidad del delito que pauta a partir de tipos bsicos y calificados, para
completar con lo que se denomina ejemplificacin padronizada
(Regelbeispielen),
prohibicin de doble valoracin y reglas de concurrencia l2 , lo que de alguna manera
es aplicable al cdigo argentino, pese a que la ejemplificacin padronizada debe
deducirla la doctrina, ante la sobriedad - a veces excesiva- de la ley. En sntesis: el
juez debe cuantificar la pena, dejando pasar slo el poder punitivo que no es
obstaculizado por las normas de un sistema jerarquizado de fuentes que provienen
del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, en
cuanto consagran niveles medios de formulacin provisional (principios de legalidad, taxatividad legal e interpretativa o interpretacin restrictiva, ley penal ms
benigna, proporcionalidad mnima, trascendencia mnima, humanidad o proscripcin de la crueldad y prohibicin de doble punicin) que vinculan la interpretacin
de la legislacin infraconstitucional 13 . Estos elementos cardinales son los que debe
combinar con la legislacin ordinaria y, fundamentalmente, con los criterios del art.
41 del cdigo penal. Estas son las fuentes del derecho argentino de cuantificacin
penal.
10. Este derecho de cuantificacin penal es el que indica el poder punitivo que se
habilita para cada hiptesis dentro de los lmites legales. El ejercicio de esta funcin
acotante del derecho penal en el marco de los propios lmites legales ser analizado
en el captulo siguiente, pero antes es menester establecer esos lmites, que si bien son
sealados por el establecimiento de los mnimos y los mximos de las escalas asociadas
a cada tipo penal, no pasa de ser una regla general que admite numerosas excepciones
y precisiones. En principio, (a) los mnimos de las escalas penales sealan un lmite
al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que las otras fuentes de mayor
jerarqua del derecho de cuantificacin penal no obliguen a otra solucin. Por ello,
puede afirmarse que los mnimos legales son meramente indicativos. Adems, esto
requiere ser precisado mediante una adecuada ejemplificacin padronizada que corresponde elaborar tericamente, pues el legislador infraconstitucional no lo ha hecho
y, como es obvio, eso no puede ser obstculo para la vigencia de las normas constitucionales ni internacionales. Por otra parte, (b) existen reducciones de esos lmites
en razn de la menor entidad del injusto, especialmente en los casos previstos en el
art. 35 del CP, y en la tentativa y la participacin, (c) Por ltimo, el cdigo establece
soluciones expresas, con lmites diferentes, en los casos en que se hace necesario
unificar condenaciones o penas.
II. Lmites penales, penas naturales y penas ilcitas
/
/
996
vinculantes, o que slo sera admisible un lmite mnimo muy bajo ' 5 . En contra, se
afirma que el lmite mnimo es infranqueable, porque se trata de un acto de conformacin social del legislador 16 .
2. Hace ms de un siglo, los redactores del Proyecto de 1891 sealaban que sin
salir de lo sancionado por legislaciones tan recomendables como los cdigos
alemn, holands y otros, se habra podido suprimir en general el lmite mnimum
y establecer slo el mximum de duracin o de cantidad hasta donde podra llegar
el magistrado. De este modo se le habra dado mayor latitud de juicio y habra
quedado en mejor situacin para determinar la pena conveniente ll. Pese a ello,
ante el temor de que los jueces pudiesen resultar demasiado benignos, los autores
de ese proyecto y del cdigo vigente han preferido mantener los mnimos, que
prcticamente han desaparecido de otras legislaciones ms modernas. El problema
que plantea esta opcin legislativa es su valor vinculante para los jueces. En
principio, debe reconocerse que existen y que tienen el valor de regla general, pero
esto no significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior
jerarqua del mismo derecho argentino sealen que el mnimo es irracional en el caso
concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el
mnimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parmetros
legales de mayor jerarqua, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la pena con stos. Sin perjuicio de otros, son casos bien claros de inconstitucionalidad de los mnimos en supuestos concretos, aquellos en los que (a) se
hubiesen operado las llamadas penas naturales, y (b) en los que se hubiesen ejecutado sobre la persona penas ilcitas.
3. Se llama poena naturalis al mal grave que el agente sufre en la comisin del
injusto o con motivo de ste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa
prdida, la respuesta punitiva alcanzara un quantum que excedera la medida sealada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que
lesionara seriamente el principio de humanidad, y que tambin extremara la irracionalidad del poder punitivo, pues llevara hasta el mximo la evidencia de su
inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hiptesis extremas, la poena
naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal (vgr. el conductor imprudente
que causa la muerte de toda su familia, que queda parapljico, ciego, etc. 1 8 ).
4. El contractualismo del siglo XVIII identific la prdida del autor con el castigo
divino l9 , pero no como compensacin en la medida de la poena forensis sino de su
15
Cfr. Ferrajoli, p. 400. El principio de proporcionalidad entendido como lmite se opone a ser
vulnerado hacia arriba (lmite mximo) pero no hacia abajo (lmite mnimo), por lo que no impide que
pueda disminuirse o incluso renunciarse a la pena (Aguado Correa, El principio de proporcionalidad
en derecho penal, p. 321); el mismo criterio, apoyado en el art. 61 del cdigo colombiano, en Velsquez
Velsquez, Derecho Penal, p. 628; tambin, Zenkner Schmidt, O principio da legalidade penal no
estado democrtico de Direito, p. 301 y ss.
16
Cfr. Figueiredo Das, op. cit., p. 227; en sentido anlogo, con el fundamento de la legalidad,
Doucet, Prcis de Droit penal general, p. 264; tambin se enuncia que a salvo el mnimo preventivo
general -defensa del orden jurdico- nada impide que se rebaje al menos hasta el mnimo (Chocln
Montalvo, Individualizacin judicial de la pena, p. 195); estima que los lmites mnimos y mximos
legales se establecen para evitar el exceso de subjetividad judicial en la apreciacin del grado de injusto
y de culpabilidad. Molina Arrubla, Dosimetra penal, p. 29; para Ziffer. los mnimos y los mximos
son valores proporcionales de la norma, con el lmite impuesto por el criterio de penas crueles
(Lineamientos de la determinacin de la pena. p. 40).
17
Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina. Buenos Aires, 1891, p. 74.
18
Releva el caso de poena naturalis en delitos culposos, como fundamento de inferior punicin,
Jakobs. p. 313.
19
Los antecedentes se remontan a Hobbes, que enunciaba aquellas malas consecuencias naturales
que no estaban contenidas en el concepto de pena (Leviatn, parte II, cap. 28); Kant, distingui la pena
judicial (poena forensis) de la pena natural (poena naturalis) (Metaphysik der Sittens, p. 452 y ss.).
997
culpabilidad, confundiendo as lo que ste debe con lo que debe el poder punitivo 20 .
De todos modos, entre idealistas antiguos y modernos, la idea de compensacin viene
impuesta por la necesidad liberal de una medida y equilibrio para todas las cosas
-incluso para la reaccin punitiva- lo que lleva a considerar los casos de poena
naturalis como supuestos especiales de renuncia estatal de pena en base a que su
imposicin resultara notoriamente errnea, tal como lo prev el art. 60 del cdigo
alemn, aunque con curiosa limitacin a delitos de muy poca entidad 21 .
5. La pena natural se la autoinflige el autor a raz de la comisin del delito, sea
porque directamente se causa a s mismo la prdida o porque lo hacen terceros con
motivo de su autopuesta en peligro; por ello es indistinto que el autor se lesione
gravemente al manipular un explosivo o que esa lesin sea impuesta por la autoridad
mediante un disparo de arma de fuego en cumplimiento de un deber. No hay razn
para limitar la prdida del autor a las de naturaleza fsica o corporal, sino que tambin
puede ser econmica o de cualquier otro carcter, con tal que lo sea con motivo de
su delito 22 , y sin que obste que haya sido previsible o prevista 23 , siempre que lesione
los principios constitucionales sealados (irracionalidad mnima y humanidad). Por
ello, nada impide que se consideren como casos especiales de pena natural las
dilaciones indebidas del proceso penal, que afectan el derecho del procesado a un
juicio en tiempo razonable, cuyo perjuicio debe ser considerado tambin como pena,
y de tal modo, en las demoras graves, puede resultar una modificacin del lmite
mnimo de la pena, sin perjuicio de la obligatoriedad de esta referencia en la construccin de la pena como causa de atenuacin 24 . En cualquier caso, el art. 41 del
cdigo penal impone al juez tomar conocimiento... de las dems circunstancias del
hecho en la medida requerida para cada caso, lo que, por supuesto, abarca los casos
de penas naturales. Si bien este texto sirve, por regla, para establecer la pena desde
\ el mnimo, pocas dudas caben que cuando en el cumplimiento de este deber topa con
una circunstancia que hace que el mnimo viole en el caso los citados principios
constitucionales, debe abstenerse de imponer una pena cruel. Es absurdo que cuando
una pena concreta sea inconstitucional, se pretenda que esto lo remedie el indulto o
la conmutacin, renunciando el juez a ejercer su poder y su deber de aplicar en primer
trmino las normas constitucionales.
6. Las penas ilcitas son penas. El sujeto de las penas ilcitas es victimizado por
parte de los propios agentes del estado - o por omisin de stos- y en razn del delito
cometido, como sujeto pasivo de torturas, malos tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes, prohibidas por el art. 18 constitucional y el art. 5.2 de la CADH 2 5 . La
20
En este sentido, con fundamentoenuna"compensacindestructivadelaculpabilidad",Bacigalupo,
Principios Constitucionales, p. 173; tambin, Derecho Penal, 1999, p. 598 y ss.
21
Jescheck-Weigend, p. 862; Ziffer, Lineamientos de a determinacin de pena, p. 141.
22
Para Jescheck-Weigend, loe. cit., nicamente se consideran atendibles como pena natural las
consecuencias del delito producidas por el propio reo, y no las prdidas y privaciones dispuestas
legalmente o por terceros como reaccin por el delito (prdida del empleo, boicot econmico, divorcio,
repudio social, etc.)
23
De otra opinin, Jescheck-Weigend. dem.
24
v. TEDH, sentencia del caso Eckle (de 15 de julio de 1982); Gimeno Sendra, El derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, en PJ, p. 47 y ss.; Bacigalupo, Derecho Penal, p. 609; Lpez Barja
de Quiroga, El Convenio, el Tribunal Europeo y el derecho a un juicio justo, p. 129 y ss.
25
El concepto de pena degradante en Robert, Droit Penal General, p. 109; Larrauri, en NDP, 2000/
A, p. 169 y ss.; Bustos Ramrez, p. 555, lo enuncia desde postulados constitucionales, como principio
de incolumnidad de la persona como ser social. En el plano jurisprudencial, la produccin del TEDH
en las sentencias de los casos Tyrer (de 25 de abril de 1978), en orden a torturas y tratamientos
inhumanos y degradantes infligidos en un procedimientojudicial (arts. 3 o y 63.1 del Convenio Europeo),
BJC 28/29; Irlanda contra Reino Unido (de 18 de enero de 1978) en cuanto a prohibicin de torturas
(arts. 3 o y 5 del Convenio Europeo), BJC 27; Campbell y Cosans (de 25 de febrero de 1982) relativo
a castigos corporales (art. 3 del Convenio Europeo), BJC 36. La jurisprudencia norteamericana en
Corwin, La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, p. 556 y ss.
998
Constitucin Nacional -como cualquier discurso que formula referencias a la penano necesita definirla, como no es necesario definir todos los entes que se mencionan
tanto en el lenguaje ordinario como en el legislativo. La definicin constitucional de
pena nunca puede basarse en el conjunto de requisitos que debe cumplir para ser
constitucional; por eso, las definiciones legales de pena siempre son preceptos
prescriptivos que indican el deber ser de las penas legales, pero no son descripciones
de la pena, pues sta es una categora que abarca tanto las penas lcitas como las
ilcitas. Si no fuese as se caera en el absurdo: se pretendera construir por prescripcin (deber ser) un mbito para regularlo luego con otra prescripcin (deber ser), con
lo cual la prescripcin sera el deber ser de algo que debe ser. Dicho de otro modo:
las penas ilcitas o prohibidas no seran penas y, por ende, no habra razn para
prohibirlas. Las normas constitucionales e internacionales no pretenden semejante
absurdo, sino que prohiben la tortura y otras penas crueles, inhumanas o degradantes,
lo que significa que esas penas no deben imponerse ni ejecutarse (prescripcin), pero
en modo sostienen que no sean penas.
7. Los padres del liberalismo poltico y penal, al emprender la tarea de limitar la
pena, humanizarla y rodearla de garantas, jams hubieran podido imaginar que sus
argumentos limitadores pudieran pervertirse hasta el colmo de que en lugar de
suprimir las penas crueles y atroces, se manipulen sus normas para no considerarlas
como penas y, en los casos que se impongan y ejecuten, no se las tenga en cuenta y
adems de stas se impongan a las vctimas penas no crueles. Desde Beccaria hasta
Carrara, desde Locke hasta Kant y Feuerbach, todo el esfuerzo humanista, en lugar
de llevar a la supresin de las penas crueles, habra llevado a sumar penas humanas
a las penas inhumanas. El texto constitucional no puede refrendar este retroceso; la
prohibicin del doble juzgamiento, adems de la garanta de la cosa juzgada en
materia penal a favor de la persona implica, a fortiori, la prohibicin de la doble
punicin.
8. La pena es un concepto genrico que abarca toda infliccin de dolor o privacin
de derechos estatalmente impuesta como castigo a una persona como agente de un
delito. Este es el gnero sobre el cual trabaja la Constitucin Nacional y el derecho
internacional para distinguir entre las penas lcitas y las ilcitas. Pero cuando en el
hecho concreto la pena ilcita no slo se ha impuesto sino que se ha ejecutado, el estado
no puede ignorarla y, menos aun, atribuir su autora al delito de uno de sus agentes
desconociendo que se trata, precisamente, de su agente. Si se omitiese esta condicin,
el estado sera una persona con rarsimo privilegio: slo sera autor de sus acciones
lcitas y no de las ilcitas. Con el mismo criterio, ninguna persona jurdica sera
responsable en derecho por los actos ilcitos de sus empleados y funcionarios, porque
no est estatutariamente constituida para realizar esos actos. Es claro que en los casos
de penas ilcitas ejecutadas, se trata de penas sufridas por el agente que deben
descontarse de las penas legales que pudieran corresponderle por el delito cometido.
Debido a que se trata de descontar una pena ya ejecutada en razn del imperativo
constitucional de evitar la doble punicin, lo que reste cumplir de la pena lcita puede
ser inferior al mnimo de la escala penal o bien puede llegar a dar por cumplida la
pena lcita.
9. Las dificultades para calcular el descuento en estos casos de penas ilcitas
ejecutadas no pueden ser argumento para rechazar el planteo e ignorarlas, pues sera
un uso perverso de la seguridad jurdica, confundida con una seguridad de respuesta.
De cualquier manera, el propio cdigo establece compensaciones, como en el caso de
las injurias y. adems, las lesiones tipificadas tienen escalas penales que pueden servir
como indicadores.
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primero el injusto por una extensin no real, para repetir luego la misma operacin
por su intensidad concreta. Por su parte, el entendimiento que sostiene que la escala
se integra con un mnimo igual a la mitad del mnimo y un mximo igual a dos tercios
del mximo, choca con un inconveniente poco salvable: el mximo de la tentativa de
homicidio simple sera de diecisis aos y ocho meses de prisin, en tanto que el de
homicidio calificado sera de quince aos de igual pena. Por otra parte, las escalas
penales en todo el texto del cdigo se enuncian sealando primero el mnimo y luego
el mximo, incluso en el mismo art. 44 en las referidas a las penas perpetuas; no habra
razn para pensar que el cdigo hubiese cambiado el criterio enunciativo slo en el
primer prrafo de ese mismo artculo. Suele sostenerse que este criterio es ms
limitativo de poder punitivo, porque considerando que los mnimos importan la mitad
del mnimo de la escala del delito consumado, tienen el efecto de reducir el mbito
de aplicacin de la prisin preventiva. El argumento tiene poca entidad dogmtica,
desde que no puede afirmarse que sea la solucin ms reductora de poder punitivo
teniendo en cuenta los mximos.
5. Para eludir estas crticas, se ha sostenido la tesis inversa, esto es, la que considera
que la pena de la tentativa debe individualizarse conforme a los criterios del art. 41,
entre los dos tercios del mnimo y la mitad del mximo de la pena fijada para el delito
de que se trate41. Se ha afirmado que es la ms restrictiva de la punibilidad42, lo que
es incuestionable respecto de los mximos, pero no respecto de los mnimos. Si bien
los mnimos son indicativos, pudiendo el tribunal desconocerlos cuando as corresponda por la reducida magnitud del injusto o de la culpabilidad (o por otras circunstancias, como pena natural, doble punicin, etc.), el valor indicativo se conserva
cuando no se presenten esas circunstancias, de modo que no es indiferente su cuanta
para el ejercicio concreto de poder punitivo. La tesis ms limitativa dentro de las que
consideran que el tercio y la mitad deben entenderse referidos a los extremos de la
escala abstracta de pena para el delito de que se trate, sera la que considerase que la
pena debe ser un tercio del mnimo y la mitad del mximo o viceversa, pero la
resistencia semntica de la expresin legal se disminuir de no soporta el anlisis de
estas variables.
6. En definitiva, la discusin doctrinaria y jurisprudencial se halla entre: (a) una
tesis que se pretende descartar argumentando que exige imaginar un delito que
realmente no se ha cometido; y (b) otra que entiende que se trata de lmites de la escala
abstracta, subdividida en dos variables excluyentes: (a) una, que afirma que es la mitad
del mnimo y los dos tercios del mximo, y (b) otra, que postula dos tercios del mnimo
y la mitad del mximo. Ambas variables de (b) son extensivas de punibilidad: la
primera (a) en cuanto al mximo y la segunda (b) en cuanto al mnimo. Cabe agregar
que una variable dentro de la tesis de mnimo y mximo de la escala abstracta, y que
sera ms restrictiva de punibilidad que (a) y que (b), sera entender que la pena a
imponer debe individualizarse entre un tercio del mnimo y la mitad del mximo o
la mitad del mnimo y un tercio del mximo, pero se trata de un camino hermenutico
prohibido ya que excede la resistencia semntica del texto legal.
7. En cuanto a la extensin de punibilidad, la hiptesis interpretativa (a) tambin
dara por resultado una escala penal, pues la pena concreta disminuida de un tercio
a la mitad, siempre se hallara entre la mitad del mnimo y los dos tercios del mximo,
con lo que vendra a coincidir con la variable (a) de (b). No obstante, esta identidad
es aparente, pues la ley no puede interpretarse contradictoriamente, dando lugar a
41
Nez. Manual, p. 274; tambin. Las disposiciones generales del Cdigo Penal, p. 177.
En igual sentido. De la Ra, p. 600; del mismo. La pena de la tentativa en el cdigo penal, en
JA. 1965: Vergara. en Argibay Molina. Derecho Penal. I. p. 344; Tern Lomas. La escala penal de
la tentativa, en JA. 24-VM-1977; etctera.
42
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cin del plan concreto pues sin ello no podr valorarse la extensin del peligro y
eventualmente del dao.
10. Descartado que haya una forma de cuantificar la pena de la tentativa sin manejar
la imagen de la consumacin, no hay razn para rechazar la metodologa tradicional
de configurarla partiendo de esta hiptesis y, en un segundo paso, diminuirla de un
tercio a la mitad, segn la distancia (cronolgica y probabilstica) que la accin
concreta del agente hubiese tenido respecto de esa hiptesis consumativa, pues con
ello se establece el peligro para el bien jurdico, o sea, el grado de menor contenido
injusto del hecho tentado que, obviamente, condiciona un menor grado en los restantes
criterios cuantificadores que se sustentan en el injusto. El grado de peligro lo proporciona su distancia con el dao; pretender que se lo mida sin tener en cuenta la hiptesis
daosa es siempre ocultar este paso mental o hacerlo arbitrariamente. El procedimiento que explcita la necesidad de la hiptesis de lesin para luego reducirla a la realidad
del peligro concretamente corrido, permite transparentar el razonamiento que todos
los dems clculos llevan implcito.
11. Un particular problema plantea en la tentativa la pena de inhabilitacin
perpetua. En este caso, toda vez que no se prev una disminucin de pena, puede
entenderse que no se aplica la escala penal privilegiada del art. 44, sino la pena en
la misma forma que para el delito consumado44. Sin embargo esta solucin resulta
tan irracional como pretender que la ley excepta de su sistema nicamente la pena
de inhabilitacin perpetua, sin explicacin alguna y quebrando la unidad de su criterio
en forma palmaria, teniendo en cuenta que la atenuacin de la pena de la tentativa
es un criterio con importantes consecuencias ideolgicas, es decir, no es un detalle que
pueda exceptuarse sin explicacin. No tiene sentido reconocer la reduccin para la
pena de inhabilitacin temporal y negarla a la perpetua, puesto que ello altera el
principio de escala reducida para la tentativa y el de gravedad de las penas45, de tal
suerte que debe construirse una reduccin por analoga, siguiendo el criterio que la
ley aplica para las penas privativas de libertad ms graves (de diez a quince aos).
Consecuentemente, tambin la regla del primer prrafo debe aplicarse a los lmites
sealados en el art. 20 bis 46 .
V. Los lmites penales de la complicidad
1. El art. 46 establece una escala penal reducida para los que cooperan de cualquier
modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo, es decir, para los cmplices no necesarios o simples.
La frmula que emplea es la misma que para la tentativa. El inc. 2 del art. 41, por
su parte, menciona expresamente como criterio cuantificador a participacin que
haya tomado en el hecho. Debe entenderse que a este respecto cuenta el grado de
cooperacin prestado al autor o autores. Conforme al mismo criterio, segn la magnitud de la cooperacin prestada, la pena ser desde la mitad hasta los dos tercios de
la que le hubiese correspondido siendo autor, pero tampoco podra superar la mitad
del mximo de la escala penal abstracta, para no demoler la economa de las escalas
penales del texto, provocando que la pena de los cmplices pudiera ser mayor en los
delitos con pena mxima de veinticinco aos que en los delitos penados con pena
perpetua, para la que prev el mximo de quince aos, idntico a! caso de la tentativa.
2. Como es obvio que no se trata de la pena del autor del injusto concreto disminuida
de un tercio hasta la mitad, sino la del propio cmplice, nuevamente se enfrenta la
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determina la gravedad relativa de las penas conforme al orden del art. 5, pero al
nico objeto del art. 55. Adems, resulta cierto que el art. 57 se refiere al orden de
gravedad y el art. 54 se refiere a la pena mayor, debiendo distinguirse entre mayora
y gravedad de las penas. Por otro lado, no es menos correcto que la regla del art. 24
tiene un fin muy especfico, de modo que no resulta inequvoco que pueda aplicarse
para determinar la mayora de la pena.
3. Resulta mas propio proceder con un criterio combinado fundado en las reglas
que se desprenden del principio de la absorcin. Segn este principio, debe aplicarse
la pena que en mayor medida incide en los bienes jurdicos del penado. La determinacin no puede hacerse nicamente conforme al orden de gravedad del art. 5 o , porque
el cdigo no adopta grados de pena -como el viejo cdigo espaol-, ni tampoco por
la duracin, porque pasara por alto que la pena no es mayor slo en razn del tiempo,
sino tambin por los bienes jurdicos que compromete. La mayora de la pena (art.
54) sera, pues, el resultado de su gravedad concreta y no de su gravedad relativa
abstracta, sin perjuicio de reconocer que esta ltima es sumamente importante para
determinar la anterior. En consecuencia, cuando la gravedad relativa abstracta de las
penas sea la misma - e s decir, cuando se trate de penas de igual naturaleza conforme
al art. 5 o - debe aplicarse la de mayor cuanta. Para determinar la cuanta deber
tomarse como criterio el trmino medio de la misma (dividiendo por dos la diferencia
entre el mximo y el mnimo y sumndosela al mnimo o, lo que es lo mismo,
restndosela al mximo). Nez propone tomar como criterio el mximo y remitirse
al mnimo nicamente cuando los mximos sean iguales. Sin embargo, aunque parece
cierto que la pena ms severa es la de mximo mayor, los mnimos tienen tambin
gran importancia, particularmente en las penas privativas de libertad, porque hay
mnimos que permiten la libertad condicional a los ocho meses o la condenacin
condicional y la excarcelacin, aunque la pena tenga un mximo mayor. Con el
mnimo, el cdigo indica si puede o no aplicarse una suerte de prisin o reclusin
menores a la luz de las disposiciones sobre condicionalidad, que no pueden dejar de
tenerse presente. Aunque con la regla de Nez, por regla general, se llega al mismo
resultado que el aqu propuesto, existen supuestos en que la solucin difiere.
4. En los casos en que se prevean penas alternativas, debern reducirse ambas a
la de naturaleza ms grave y constatar cul es la que tiene mayor duracin, siendo
sta la decisiva. La reduccin deber hacerse siempre conforme a las reglas del art.
24, pues no hay otra indicacin en el cdigo, aunque sin tomar en cuenta las previsiones respecto de la reclusin, que han quedado derogadas. La reduccin de la pena
de multa a pena privativa de libertad nunca pasar de un ao y medio de prisin (art.
21 CP). Reducidas todas las penas alternativas a la pena ms grave de las conminadas,
el orden de mayora estar dado por el promedio de cada una de ellas, en la misma
forma que para las penas de igual naturaleza u orden de gravedad abstracto. Cuando
se conminan penas conjuntas privativas de libertad y de multa o de inhabilitacin,
cabe reducir la multa (conforme a la regla del art. 24 y sin exceder de un ao y seis
meses de prisin, art. 21) o la inhabilitacin, a pena privativa de libertad y sumarla
a la pena privativa de libertad que se conmina conjuntamente. Las penas accesorias
slo decidiran cuando las penas principales resultasen iguales.
5. En el concurso ideal, resuelta la cuestin de la pena que absorbe a las restantes,
no hay mayores problemas de cuantificacin como no sea el de reparar suficientemente
en el grado del injusto, a los efectos del art. 4 1 . Pero el caso vara fundamentalmente
en el concurso real, cuando se presenta una pluralidad de conductas tpicas y a cada
una de ellas corresponde una pena. En tales casos existira una pluralidad de reacciones penales que es necesario aunar en forma coherente y nica. Respecto de la
reaccin punitiva en este caso se ensayaron distintas soluciones legales, algunas
desconocedoras del principio de unidad de la reaccin penal, como la propuesta de
1008
resolverlo mediante una suma de penas. Esta solucin matemtica fue rechazada desde
antiguo, sealndose que no es verdad que la suma de penas se convierta en un simple
agregado de su contenido penoso, pues conduce a cargar el dolor de la segunda pena
a un reo ya afectado por la primera; los dolores de su aadidura multiplican de
intensidad hasta hacerse intolerables53. En esta lnea se sostuvo que mientras las
penas se suman aritmticamente, el dolor aumenta geomtricamente 54 , lo que no es
del todo cierto, pero, de cualquier manera, es indudable que la suma de penas conduce
al absurdo. A la solucin de la suma se le opuso la de la absorcin, que es la propia
del concurso ideal, que fue objetada alegando que no hay razn para que el autor de
varios delitos se beneficie como si hubiese cometido slo uno de ellos. Ambas soluciones se hallaron tambin histricamente en pugna: el principio de la suma o
acumulacin fue sostenido por el derecho romano - o as lo entendieron al menos los
glosadores y los postglosadores- y domin la jurisprudencia francesa del anclen
regime, contra la que reaccion violentamente el cdigo de 1791, estableciendo el
principio de la absorcin para la pluralidad de crmenes, que luego fue extendido a
los delitos por el cdigo de instruccin criminal de 1808 5 5 . En rigor, ambas soluciones
subestiman datos de realidad: la suma se desentiende de la unidad del agente y la
absorcin no tiene en cuenta la pluralidad de delitos. Por ello, surgi una tercera
posibilidad, consistente en cuantificar aisladamente cada pena y sumarlas luego,
aunque sin exceder cierto lmite. Se trata de un principio de acumulacin limitado
o de una acumulacin o suma atenuada. Este era el sistema que consagraba el cdigo
Tejedor (art. 177), siguiendo al de Baviera (art. 109), y que continuaron el cdigo de
1886 (art. 85) y el proyecto de 1891 (art. 80), obligando al tribunal a cuantificar la
pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumndolas luego hasta
cierto punto, que era el del lmite mximo tolerable. Con ello slo se evitaban las penas
absurdas pero no se abandonaba el sistema de la acumulacin y, pese a que el concurso
material de delitos determina un concurso de penas 5S, no puede ser el procedimiento
de la suma -limitada o n o - lo que proporcione la respuesta menos irracional para ese
concurso. Por ello se ensay el sistema que hoy se llama de la aspersin, tomado del
cdigo holands y, secundariamente, italiano, pero que tambin consagraba el cdigo
alemn imperial. Tal es el sistema adoptado por el cdigo vigente, que consiste en
seleccionar entre las escalas penales correspondientes a cada uno de los delitos la que
tenga el mnimo mayor, y luego asperjarla hasta agravarla adecuadamente. Asperjar
significa hisopear o rociar, y es eso -justamente- lo que se hace con la pluralidad de
penas: se toma una de ellas y se la asperja con las restantes, eligiendo, como es natural,
la que tiene mnimo mayor, puesto que la comisin de otro delito nunca podra beneficiar
habilitando un mnimo menor. Esta es la exacta descripcin del sistema que adopta el
cdigo penal vigente y que se ha llamado tambin de agravacin, conforme al cual las
diferentes consecuencias jurdico-penales no se suman simplemente, sino que la ms
grave pena impuesta experimenta una adecuada agravacin. Se construye as una pena
total, y de all que pueda hablarse tambin del principio de la pena total57, pese a que
tradicionalmente ha sido denominado principio de la acumulacin jurdica por parte
de la doctrina nacional, siguiendo a la italiana, lo que da lugar a confusiones.
6. La doctrina argentina sigui a la italiana, que distingua entre la acumulacin material o
matemtica y la acumulacin jurdica5*, que se seal como intermedia entre la acumulacin
*' Carrara, Programa, II. p. 151.
54
Mittermaier. en Feuerbach. Lehrbuch, 1847. nota IV de p. 216: Crivellari. IV. p. 258.
55
Cfr. Nyppels. I. pp. 212-219.
56
Vannini. Manuale. p. 316.
57
Ble, p. 300; Samson. en Rudolphi. StGB. p. 342.
^ As. Gonzlez Roura. II. p. 144; Daz, El Cdigo Penal para la Repblica Argentina, p. 122;
Gmez. I. p. 512: Ramos. II. p. 122: Soler. II. p. 316: Nez. II. p. 510: Fontn Balestra, III. pp. 30
y 100; De la Ra. p. 755.
1009
material (romana) y la absorcin (francesa). La doctrina italiana explic que la acumulacin jurdica
no se aplica en el sentido de hacer sufrir al condenado, en su variedad, todas las penas en que
haya incurrido para cada uno de los delitos, operando sobre cada una de ellas una reduccin,
en atencin al concurso con las otras ni (como habitualmente se dice) en atencin a la mayor
afliccin que lleva una pena cumplida inmediatamente despus de otra 59, es decir, que no se trata
de acumular todas las penas y hacer una rebaja, sino de dictar una nica pena formada del modo
cuyo mnimo y mximo seala. La denominacin acumulacin jurdica motiva errores, pues
acumulacin significa amontonamiento o unin y, en verdad, las penas no se amontonan cuando
se asperja la de mnimo mayor. Por otra parte, acumulacin es un concepto ntico que no corresponde alterar con una idea jurdica, que obstaculiza por evocar la aplicacin de varias penas.
7. Este accionar mediante una pena total frente a una pluralidad de delitos se
reduca en casi todos los sistemas al caso del concurso real o material. Sin embargo,
el cdigo argentino va ms lejos y -siguiendo al cdigo de Zanardelli- consagra como
regla el principio general de la pena total, no slo para el concurso real (arts. 55, 56
y 57), sino que exige que siempre haya una pena total y un nico juez de ella, aun
cuando los delitos hayan sido ya juzgados con anterioridad por otros tribunales,
siendo irrelevante si el sujeto cometi el delito por el que se le juzga despus de la
sentencia o de las sentencias firmes anteriores, con anterioridad a stas pero despus
del delito de que se conoce o antes del mismo. Lo que el principio demanda es la
unidad de la injerencia punitiva, mediante una pena total para todos los delitos
cometidos por el sujeto. Dicho en otras palabras, en cualquier caso, mientras haya otra
pena total o parcialmente vigente y se deba penar nuevamente al sujeto, se le aplicar
una pena total por un nico tribunal (art. 58). En el caso del nico tribunal que
entiende en varios delitos no hay problema alguno de naturaleza procesal, pero cuando
media una sentencia firme, la aplicacin del principio de la pena total importa una
revisin de la sentencia firme en cuanto a la penalidad impuesta en la misma y la
consiguiente aplicacin de una nueva penalidad.
8. El art. 63 del cdigo penal holands, el art. 83 del proyecto de 1891 -que
pretenda seguirle- al igual que el proyecto de 1906 (art. 62), disponan que la regla
de la pena total slo se aplicaba al caso en que hubiese que juzgar a un sujeto despus
de condenado por sentencia firme por un hecho cometido con anterioridad. El art.
58 del proyecto de 1917 fue el que suprimi esta limitacin y extendi el principio
de la pena total a cualquier pluralidad de infracciones, siempre que diere lugar a
una coexistencia de penas. Los antecedentes holands y argentino se limitaban a
establecer que el principio de la pena total se aplicaba a todos los casos de concurso
real, es decir, a delitos que deban haberse juzgado por un nico tribunal, puesto que
eran todos anteriores a la primera condena, pero que no lo hubiesen sido por razones
procesales, sea por no permitirlo la competencia judicial o los distintos estados de
las causas. Estas disposiciones aseguraban slo que el principio de la pena total para
el concurso real no se afectase por razones procesales, pero de la ampliacin
introducida en el proyecto de 1917 resulta claro que la regla general vigente es que,
conforme al principio de la pena total, no pueden coexistir penas impuestas en forma
independiente. Este principio rige para cualquiera de las hiptesis que pueden tener
lugar: (a) cuando un sujeto haya cometido varios delitos sin haber sido condenado
en firme por ninguno (concurso real), debiendo imponer la pena total el tribunal que
conoce de todos los delitos o el que conoce respecto del ltimo de ellos o, si no lo
hubiese hecho, el que impuso la pena ms grave (condena nica o unificacin de
condenas), (b) Cuando una persona cometa un delito despus de la sentencia firme
que le impuso pena que est cumpliendo (unificacin de penas), debiendo hacerlo
el tribunal de la segunda condena o, si no lo hubiese hecho, el que hubiese impuesto
la pena ms grave.
59
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1011
1012
Le mximum de cette peine est le montant runi des peines les plus leves qui sont
tablies pour cesfaits; toutefois, elle ne doit pas s 'elever de plus d'un tiers au-dessus
du mximum le plus fon65. Es claro que este texto se limita a establecer un mximo
que es la suma de los mximos de las escalas penales de los diferentes delitos, que
no puede exceder de un tercio ms del mximo de la pena ms grave, pero que -adem s - tampoco poda exceder de veinte aos por disposicin del art. 10 ltima lnea:
// ne peut en aucun cas dpasser la dure de vingt ans 66. En otras palabras, en el texto
fuente hay tres lmites mximos, que tienen funciones diferentes: (a) la suma de todos
los mximos de las escalas de los respectivos delitos que, si operase sin otra indicacin,
llevara a que la aspersin se convierta en suma; (b) para evitarlo sealaba tambin
que no puede exceder el mximo mayor ms un tercio, o sea que sealaba un lmite
que evitaba que la aspersin pasase a suma, pero (c) tampoco ese mximo mayor ms
un tercio puede exceder el mximo de la especie de pena, con lo que evitaba que la
propia aspersin desembocase en una pena absurda. Fue el proyecto de 1906 que, sin
ninguna explicacin, adopt el sistema de la aspersin holands, pues su texto no
obliga a imponer la suma de las penas, sino que se limita a sealar que la pena nica
debe tener un mnimo (que es el mnimo mayor) y un mximo que -en lugar de ser
la suma de los mximos de las escalas de los delitos concurrentes- es la suma de las
penas que hubiesen correspondido a ellos aisladamente, aunque, por afn simplificado^
omiti el lmite del art. 57 holands y slo recogi el reaseguro contra las penas
absurdas que ese cdigo indica en el art. 10, hacindolo con la expresin tradicional
en la Argentina (el mximo legal de la especie de pena, que estaba establecido en el
art. 85 del cdigo de 1886). El proyecto de 1906 fue incoherente al establecer la
aspersin con mximo de la suma, restringido conforme al principio de la acumulacin limitada, que en ese sistema tiene por nico objeto evitar las penas absurdas. Los
proyectistas de 1906 parece que quisieron evitar las penas absurdas (a las que se puede
llegar tambin en la aspersin, por lo cual el cdigo holands estableca el lmite de
veinte aos en el art. 10, ltima lnea), pero olvidaron sealar el lmite de la aspersin
misma, que casi nunca puede ser el de la simple suma y, con ello cayeron en una
frmula que entendida a la letra es inconstitucional por violar el principio de
legalidad de las penas, cuya relativa indeterminacin no puede desembocar en una
arbitrariedad
absoluta.
5. No es poca paradoja afirmar que el texto de 1891, que citaba la aspersin
holandesa pero en realidad adoptaba la suma limitada, era constitucional porque la
pena del concurso tena certeza legal, en tanto que el proyecto de 1906 al cambiar la
frmula de la suma limitada de 1891 por la ms benigna de la aspersin, que no
prescribe la suma sino un mnimo y un mximo que slo puede llegar hasta la suma,
justamente por no ponerle lmite expreso a la aspersin incurri en una lesin a la
legalidad, que pas al texto de 1921. Ms grficamente expresado: la mechera de
tiendas o el autor de los daos, conforme al texto proyectado en 1891, tendran una
pena de veinticinco aos de prisin, lo que sin duda lesiona varios principios, pero
no el que exige la certeza legal de la pena; en tanto que el texto vigente, al dejar un
espacio que va desde quince das hasta veinticinco aos lesiona la legalidad, sin
perjuicio de que el uso arbitrario de ese espacio de indeterminacin total de la pena
da lugar a lesiones de otros principios.
6. El lmite asperjante del modelo holands (el mximo mayor aumentado en un
tercio), perdido en el afn simplificadorde frmulas del legislador de 1906, es bastante
sabio porque contempla una solucin' mucho menos irracional. En efecto, las hiptesis
que pueden presentarse son tres: dos o ms delitos graves; dos o ms delitos leves;
65
66
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1014
vinculacin es que pertenecen al mismo autor. Esta realidad ntica tiene que ser
captada y encuadrada jurdicamente por el tribunal, conforme a los preceptos constitucionales, internacionales y legales del art. 4 1 , si se desea hacer una racional
aplicacin de la escala penal del concurso real. El concurso real obliga a aplicar en
concreto los criterios de cuantificacin que se expresan en el prximo captulo, pero
no slo en forma general, sino de la manera que deben asumir para la construccin
de una pena total conforme al principio de la aspersin. Como toda regla de construccin de pena, no se limita a habilitar el paso de mayor poder punitivo slo en atencin
al contenido injusto, sino que resulta de la combinacin de los criterios que se
sealarn y que abarcan tambin la culpabilidad y el esfuerzo por alcanzar la situacin
concreta de vulnerabilidad. Al entrar en juego estos criterios, queda descartada la
suma como acumulacin de injustos, pasando a ser un fenmeno aparte y con caractersticas propias. A ello, debe agregarse que no es posible ignorar que la capacidad
de sufrimiento de las personas tiene lmites concretos, conforme a sus caractersticas
personales, lo que debe ser valorado por el tribunal en cada caso conforme a las
condiciones del procesado.
9. En cuanto a la determinacin misma del grado de injusto existen delitos que
tienen lugar en una unidad de circunstancias, por lo que no puede reprobarse dos veces
una caracterstica que sea comn a ambos tipos y que, en realidad, es una nica
calificante. Por lo que hace a la culpabilidad, cuando entre dos delitos se da una
relacin de medio a fin, el reproche no puede ser el mismo que para los delitos aislados
puesto que, en definitiva, se le est reprochando una motivacin que abarca dos
conductas tpicas y la culpabilidad de una no puede desvincularse del todo de la
culpabilidad de la otra. Tampoco puede multiplicarse o sumarse la reprochabilidad de
conductas que tienen lugar en identidad de ocasiones. En casos tales como el del
empleado que sustrae en idnticas circunstancias varias sumas o el de la mujer que
caa en el derogado adulterio varias veces (como en el ejemplo de Welzel), si bien no
configuran un delito continuado en funcin de la culpabilidad unitaria - l o que
alterara todo el concepto de continuidad fundada en la tipicidad 6 9 - no es menos cierto
que dan lugar a una menor reprochabilidad del injusto, puesto que quien se dej
seducir una vez por las circunstancias deber hacer un mayor esfuerzo por evitar la
tentacin en futuras ocasiones idnticas. En estos casos no puede haber unidad
delictiva porque hay una pluralidad tpica, pero es verdad que existe una nica
culpabilidad decreciente, puesto que la dependencia interna de la voluntad de una
exteriorizacin con las restantes tiene por efecto reducir la culpabilidad 70 , lo que
impide caer en una pura suma de reproches jurdicos. Por ltimo, en cuanto al esfuerzo
por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad, es claro que cuando ste es bajo
-y, por ende, permite un menor paso de poder punitivo-, por lo general es comn a
todos los delitos por partir de un alto estado de vulnerabilidad, pero tambin cuando
es alto pueden todos responder a una misma eleccin.
10. En sntesis, la escala penal para un concurso real tiene el mnimo mayor entre
las escalas correspondientes a los delitos concurrentes, y tiene como mximo la suma
de todas las penas que se hubiesen impuesto a stos si fuesen juzgados
aisladamente,
sin exceder el mximo mayor aumentado en un tercio, y sin superar el mximo de
la especie de pena. Dentro de esos limites debe establecerse la pena total o nica,
tomando en cuenta que usualmente las penas acumuladas incrementan el poder
aflictivo que tienen aisladamente, y que los hechos pueden conectarse sin perder su
independencia, presentando caractersticas comunes de ilicitud y de culpabilidad,
w
1015
como tambin circunstancias reveladoras de un comn grado de esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad. Conforme a estas reglas, slo por excepcin podra alcanzarse la suma matemtica de las penas, cuando: (a) esta suma no
exceda el lmite del mximo de la escala de mnimo mayor en un tercio; (b) tampoco
el mximo de esa escala en un tercio exceda el mximo de la especie de pena; (c) la
pena total no potencie la infliccin de dolor de las penas aisladas; (d) no mediase una
unidad de circunstancias que impida la suma de los contenidos injustos (e) ni una
analoga o identidad circunstancial que opere sobre la culpabilidad; y (f) el esfuerzo
por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad sea independiente para cada
hecho.
III. La pena del concurso real en el art. 56 del cdigo penal
1. Los prrafos primero y segundo del art. 56 se refieren a los casos en que se forma
la pena total por concurrencia de penas de prisin y de reclusin. En el texto original
del cdigo el prrafo primero abarcaba tambin la multa, puesto que se refera a la
concurrencia de penas de distinta naturaleza y, como el texto del prrafo tercero
exclua del rgimen a la inhabilitacin, quedaba claro que se ocupaba de la reclusin,
la prisin y la multa. La reforma introducida por la ley defacto 17.567 consagr el
texto que ahora rige, sustrayendo a la multa del rgimen establecido en los prrafos
primero y segundo, que fue derogado por la ley 20.509, restablecido por la ley defacto
21.338, y ratificado por la ley 23.077.
2. El primer prrafo del art. 56 se refiere a la hiptesis en que concurren hechos
independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin, en tanto que
el prrafo segundo regula las hiptesis en que una de las penas aplicables fuese
indivisible o perpetua. Dado que la pena de reclusin debe considerarse derogada en
la ley vigente 71 , en esta parte tambin esta disposicin ha perdido vigencia y, por ende,
todas las penas privativas de libertad deben considerarse como penas de prisin.
3. En vigencia de la pena de reclusin, y entre quienes an la sostienen, este dispositivo planteaba
grandes dudas, especialmente por la expresin se aplicar apena ms grave, teniendo en cuenta
los delitos de pena menor. La pena ms grave sera la reclusin, pero la frase teniendo en cuenta,
fue entendida por los primeros intrpretes como consagratoria del principio de la absorcin72, lo que
a la letra de la ley es casi incuestionable. No obstante esta solucin conduca a resultados irracionales,
pues si todas las penas eran de prisin, el sujeto quedaba sometido al rgimen ms gravoso de la
aspersin, en tanto que si una sola era de reclusin se beneficiaba con la absorcin ", sin contar con
que tambin resultaba extrao que en el segundo prrafo se volviese a consagrar la aspersin. No
pareca lgico que slo para la hiptesis del primer prrafo equiparase el tratamiento punitivo del
concurso real al ideal, corriendo el riesgo de imponer la pena del delito menos grave, dada la
arbitrariedad con que se conminaba la reclusin en la parte especial. Por ello se sostena que deba
tomarse como base la pena de reclusin asperjada con las de prisin concurrentes, reducidas a
reclusin conforme a la regla del art. 24, pese a que esta solucin pasaba por alto la letra de la ley.
Como el texto no prev el caso en que concurran dos o ms penas de reclusin con una o ms penas
de prisin, se consideraba adecuado seleccionar la pena de reclusin de mnimo mayor-conforme
a la regla de las penas de igual naturaleza del art. 55- y asperjarla con las restantes penas de reclusin
y prisin, reducidas las de prisin a reclusin conforme a la regla del art. 24, pasando tambin por
alto la consagracin legal de la absorcin. No obstante, esto no resolva todos los problemas, porque
unos entendieron que poda asperjarse hasta el mximo de la pena de reclusin74, en tanto que otros
interpretaron que lo era hasta el mximo de la pena de que se trate75. En rigor, todas estas
interpretaciones son integradoras de la ley penal in malam partem y, por ende, inconstitucionales,
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1016
porque es bastante claro que no existe espacio semntico para entender que la expresin teniendo
en cuenta los delitos de pena menor importe una remisin a la frmula del art. 55 y sus reglas.
4. El prrafo 2 del art. 56 estableca que si alguna de las penas no fuese divisible, se aplicar
sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin
temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. Las penas no divisibles no eran otras que las penas
perpetuas, de modo que la primera hiptesis (si alguna de las penas no fuese divisible) se limitaba
al caso en que la reclusin perpetua concurra con prisin temporal. En la segunda hiptesis, es decir
en el caso de concurrencia de prisin perpetua y reclusin temporal, la pena de reclusin temporal
asperjaba a la de prisin perpetua, llevndola a reclusin perpetua. La agravacin resultaba irracional,
porque una prisin perpetua y otra prisin perpetua no podan convertirse en reclusin perpetua, en
tanto que cualquier pena de reclusin, aunque sea mnima, agravaba la prisin perpetua convirtindola en reclusin perpetua. De cualquier manera la hiptesis era inexistente, pues en el cdigo la
prisin perpetua se conminaba alternativamente con reclusin perpetua.
5. En realidad, el art. 56 conserva vigencia en cuanto consagra el sistema de la
combinacin de penas de diferente naturaleza, pues dispone que las penas de multa
y de inhabilitacin se combinen con la de prisin, sin someterse a las reglas de
reduccin. Se ha denominado a este criterio con el nombre de principio de combinacin 76, aunque no parece ser diferente al de la acumulacin. Segn este principio las
penas de diferente naturaleza no se reducen a una misma naturaleza sino que se
combinan, es decir que se aplican en forma conjunta. Este principio rige desde la
sancin del cdigo en cuanto a la inhabilitacin concurrente con una pena de otra
naturaleza, y la ley defacto 17.567 (y luego la 21.338, ratificada por la ley 23.077)
agregaron tambin la multa al sistema de la combinacin, de modo que rige actualmente para ambas penas, que quedan excluidas del principio de la aspersin cuando
concurren con penas de otra naturaleza (con penas de prisin o cuando se impone
multa e inhabilitacin). Ello est claramente determinado en el tercer prrafo del art.
56, que dispone que la inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin
a lo dispuesto por el prrafo primero.
6. El texto vigente del art. 57 -siguiendo al art. 61 del cdigo holands- no fue
modificado y, por ende, contina diciendo que a los efectos del artculo anterior, la
gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinar por el orden
en que se hallan en el artculo 5. En realidad, toda vez que el art. 56 se limita a la
distinta gravedad entre la reclusin y la prisin y excluye la multa de sus reglas,
habiendo estado la inhabilitacin siempre excluida, la terminologa del art. 57 y su
remisin sealizante de un orden jerrquico entre las cuatro penas carece hoy de
sentido, incluso para la corriente que mantiene la vigencia de la pena de reclusin.
IV. La pena total en la unificacin de condenas
1. La primera regla sealada por el art. 58 del cdigo penal es la que extiende el
principio de la pena total a cualquier hiptesis de coexistencia de penas independientes: Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una
condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona que
est cumpliendo pena por otro hecho distinto.
2. El texto tiene su origen en el art. 83 del proyecto de 1891. que fue reproducido como art. 62
del proyecto de 1906, y aplicaba las reglas del concurso cuando despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de
dicha condenacin, reproduciendo fielmente la idea del art. 63 del cdigo holands. Estos antecedentes aplicaban la pena total a los delitos que deban ser juzgados simultneamente cuando no lo
hubiesen sido por razones meramente procesales. La extensin del sistema de la pena total a todos
los casos de coexistencia de penas la introdujo el proyecto de 1917 a propuesta de Tomas Jofr,
76
101'
con nfimas diferencias de detalle77, en nota a Rodolfo Moreno (h)7S, en la que no proporcin;
explicacin79. La consulta al procesalista sanluiseo se origin en las observaciones de Julio Herrera
quien se quejaba de que el proyecto de 1906 no hubiese receptado el sistema del art. 76 del cdig(
italiano, afirmando que la reincidencia para nada obsta a la unificacin de Jas penas, puesto que 1;
acumulacin es injusta en cualquier caso80. Por ende, la explicacin de la frmula de Jofr se hall
en esa crtica de Herrera, que pone de manifiesto que la fuente del art. 58, en cuanto extiende 1;
pena total a los delitos cometidos despus de la primera condena, es el art. 76 del Cdice Zanardelh
La Exposicin del proyecto de 1917 no pareci percatarse de la importancia del principio qu<
consagraba, pues no menciona la modificacin que introduce, aunque da cuenta de su sentido a
sealar que la disposicin tiende a evitar la acumulacin material de las penas, cuando el delin
cuente est cumpliendo la condena111.
3. Esta hiptesis del texto vigente, al suprimir la limitacin de su antecedente de
proyecto de 1906 (que exiga que la segunda sentencia correspondiese a un hech(
cometido antes de la primera sentencia), abarca las penas impuestas tanto por hecho:
anteriores como posteriores a la sentencia condenatoria que aun se est cumpliendo
De all que corresponda la unificacin tratndose de concursos reales - e n que hayai
entendido distintos tribunales o en que hayan recado dos o ms condenacione:
pronunciadas por un nico tribunal-, pero que tambin corresponda proceder a 1
unificacin en casos de delitos cometidos despus de la condenacin por la que ai
se estuviera cumpliendo pena 82 , con la diferencia de que cuando se unifican penas ei
este ltimo supuesto, la pena total se produce como consecuencia de una mer;
unificacin de penas, pero las condenas siguen conservando su pluralidad. Esti
fenmeno obedece a que el principio de la cosa juzgada cede en la medida necesarii
para dar unidad al ejercicio del poder punitivo, pero en modo alguno se trata de hace
desaparecer la condenacin anterior puesto que sta, por ser anterior al segundo delito
jams podra haberlo contemplado, a diferencia de lo que sucede en el concurso real
en donde de no obstar las razones procesales la condena deba ser nica. Aunque st
defienda la vigencia de la reincidencia, sera errneo calificar los supuestos de mer;
unificacin de penas como casos de reincidencia pues, de cualquier modo, no lo serai
tratndose de penas no privativas de libertad, ni en los delitos militares y polticos
4. Nuevamente el cdigo incurri aqu en un exceso de sntesis frente a las fuente;
extranjeras, movido por el afn de sobriedad que caracteriz la obra sintetizadora d<
Moreno. Pero en este caso el exceso de sobriedad no slo alcanz al texto, sino qu<
incluso es necesario desentraar la fuente - q u e no est citada-, y debe rastrearse et
la crtica de Herrera que motiva la consulta a Jofr, quien sin explicacin propi;
propone el texto vigente con diferencias de detalle. Al sintetizarse sin mucha fortun;
el art. 76 del cdigo italiano y omitirse la referencia a ese texto, la doctrina s<
desorient, al extremo de sostener, en uno de sus mayores desconciertos, que e
principio de la pena nica o total no era aplicable a reincidentes 83 .
5. Aqu por fortuna no se incurre en una norma inconstitucional, sino en un;
disposicin no suficientemente clara, lo que obliga a acudir a la fuente con mero;
efectos de precisin interpretativa: con el texto italiano a la vista resulta claro que Jofr<
77
Al final del primer prrafo agreg comas despus de las palabras "dictar" y "parte" y, seguida
mente,
donde dice "su nica sentencia", Jofr haba escrito "una nica sentencia".
78
La Exposicin consigna la consulta a Toms Jofr (Proyecto, 1917, p. 97) y en las respuestas
la encuesta aparece el texto vigente propuesto por Jofr en la pgina 277.
79
Tampoco da explicacin alguna cuando comenta el art. 58 sancionado (Jofr, El Cdigo Pena
de 1922, p. 133).
80
Herrera, La reforma penal, pp. 592-593.
81
Peco, La reforma penal argentina, p. 471.
82
Cfr. Gmez, Tratado. I. p. 515: Fontn Balestra, III, p. 104; Nez, II, p. 514; Masi, en LL. 35
1052.
83
As, Gonzlez Roura. II. p. 123.
1018
1019
criterio dentro de la escala penal que se indica para la pena total en los ara. 55. 56
y 57, sin quedar obligado a respetar como mnimo la pena impuesta por la sentencia
anterior 85 , sino que puede unificar condenas imponiendo incluso una pena inferior
a aqulla 86 . La nica limitacin que tiene el tribunal que unifica condenas respecto
de las penas que caen con ese acto, es que no puede imponer una pena superior a la
suma de todas las penas impuestas o, si es el que condena en ltimo trmino, superior
a la suma de todas las restantes ms la que razonablemente pudiera imponer por el
hecho que juzga en ltimo lugar, lo que, por un lado responde a la regla del mximo
de la suma del art. 55, que obedece a que de otro modo se estara pretextando el uso
de la aspersin para exceder el lmite de la mera acumulacin matemtica.
9. As como el tribunal que sentencia un concurso real elabora la pena total sin
necesidad de cuantificar previamente las penas para cada uno de los delitos, tampoco
el tribunal que unifica las condenas e impone la pena nica en el concurso real con
pluralidad de sentencias, siendo el que juzga el ltimo delito, tiene por qu establecer
previamente la pena del delito del que conoce en esa sentencia. Es correcta pues la
jurisprudencia plenaria portea que sostiene que no es nula la sentencia que se limita
a fijar pena nica en el supuesto del art. 58 primera parte del cdigo penal, sin
especificacin de la pena que corresponde en la causa por el hecho o hechos que
motivan la sentencia 87. La prohibicin de exceder la suma no se refiere a penas
concretamente individualizadas, sino a las que puede calcularse que se hubiesen
impuesto a cada hecho juzgado individualmente, pero en el caso del concurso juzgado
en pluralidad de procesos nunca podr superarse la suma de las penas individualizadas,
toda vez que se dispone de ellas y en la medida en que lo estn (cuando unificase el
tribunal que juzga el ltimo hecho, el mximo ser la suma de las impuestas por los
otros ms la que razonablemente pudiese corresponder por el hecho de que conoce el
propio tribunal que unifica).
10. En cuanto a los delitos por los que se puede unificar condenas, el nico lmite
seran los delitos especficamente militares (art. 580 del CJM) y los amnistiados 88 ,
puesto que desapareciendo el delito no habra condena que unificar. En cuanto a los
delitos polticos no existe obstculo alguno 89 . Por lo que hace a los delitos cuya pena
ya se hubiese cumplido, pese a lo contundente de la expresin legal -que en realidad
est referida a la unificacin de penas-, cabe entender que la ley no puede interpretarse
en forma lesiva al principio de igualdad ante la ley, ni tampoco pasar por alto el sentido
de la disposicin del art. 58. Sera abiertamente lesivo al art. 16 constitucional que
un sujeto que cometiese dos delitos en diferentes competencias, en caso de ser
condenado por la justicia de una de ellas a una pena de prisin que se diese por
compurgada con el tiempo de prisin preventiva sufrido, se viese privado de que esa
condena se unifique con la que otra competencia imponga por el segundo hecho.
Obviamente, la situacin sera notoriamente ms gravosa que para otro sujeto que
hubiese cometido exactamente los mismos delitos en el mbito territorial de una
misma competencia, o que no hubiese estado sometido a prisin preventiva. La ley
dispone claramente que en todos estos casos haya una nica condena, por lo que la
cosa juzgada no puede esgrimirse contra el procesado y a costa del principio de
igualdad, so pretexto de una expresin legal limitadora que aparece en la ley cuando
se incorporan a la frmula los casos que no son de concurso, pasndose por alto esta
distincin y olvidando con ello que en el concurso real la condena nica es obligatoria
en cualquier caso, porque hay concurso real desde que se comete el segundo delito
m
86
87
88
89
1020
y no desde que se pronuncia la sentencia 90. Desde el momento del segundo delito debe
juzgarse por concurso real, de modo que la nica hiptesis que queda fuera es que el
sujeto tenga agotada la pena cuando comete el segundo hecho, puesto que en ese caso
no hay concurso real. Por consiguiente, cuando la ley se est refiriendo a la exigencia
de que el autor est cumpliendo pena, no puede referirse nunca a la hiptesis del
concurso real 9 1 , en que el deber de imponer una nica condena surge en el momento
de comisin del segundo delito; luego, corresponde entender que la exigencia de
cumplimiento actual de pena est estrictamente limitada al caso de mera unificacin
de penas, que es donde tiene sentido.
11. Dado que al unificar las condenas desaparece la anterior condenacin, reemplazada por una nica condenacin para ambos delitos, es lgico efecto de la unificacin de condenas que, con la anterior, tambin desaparezca la forma en que fue
impuesta y la modalidad con que se ejecutaba la pena. Consiguientemente, corresponde que cese la condenacin condicional y tambin la libertad condicional, sin perjuicio
de que puedan imponerse o concederse nuevamente, siempre que lo permita la
condenacin nica. En ninguno de estos casos opera una verdadera revocacin de las
condicionales, sino que stas cesan por aniquilamiento de la condenacin misma 92.
El juez que las hace cesar no puede ser otro que el que unifica la condenacin, puesto
que su cesacin no es ms que su efecto necesario 93. Como consecuencia de que se
trata de una cesacin y no de una revocacin, el tiempo durante el cual el condenado
haya estado gozando de libertad condicional se debe computar como cumplimiento
de pena para los efectos de la pena total que surja de la nueva condenacin. Por otra
parte, como la condenacin nica importa una revisin de las anteriores, puede
imponerse condicionalmente, aun cuando la condena que desaparece hubiese sido
impuesta en forma efectiva, si la condena nica es primera condena en este sentido 94 .
12. Dado que el momento decisivo para averiguar si procede o no la cada de las
condenaciones en el concurso real es el momento de la comisin del ltimo delito
-pues ste cierra el universo de hechos concurrentes-, y la pena que se le impone al
sujeto por todos los hechos no puede exceder los mximos legales a partir del momento
en que es privado de libertad por cualquiera de los delitos, la prisin preventiva que
se hubiera sufrido por cualquiera de ellos, incluso antes de la comisin del ltimo,
debe computarse a la pena impuesta en la nica condenacin. Ello obedece a que hay
una nica condenacin a una pena total y toda prisin preventiva sufrida con motivo
de esos hechos, es parte del proceso que lleva a esa condenacin y que debi ser nico.
Si un sujeto comete un segundo delito el da antes de quedar firme la sentencia que
lo condena por el primero, impone la ley de fondo que se le condene por ambos hechos
conjuntamente. De igual modo, debe computarse como cumplimiento de la pena nica
el tiempo durante el cual el sujeto haya estado sometido a pena en sentido estricto por
cualquiera de los delitos, porque al caer la condenacin parcial en virtud de la
unificacin, la pena arrastrada por la cada de la condenacin pasa a ser abarcada en
la pena total.
V. La pena total y la unificacin de penas
1. Cuando se trata de una mera unificacin de penas, pero con subsistencia de todas
las condenaciones, aunque el caso presente similitudes generales con la hiptesis
90
Esta es la solucin de Nez en Manual (p. 318, nota 28): otra era su opinin en Tratado, II,
p. 514, nota 595. donde afirmaba que lo que decida era el cumplimiento al tiempo de la segunda
sentencia.
91
Cfr. De la Ra. p. 768; Almeyra-KenL Reiteracin delictualy unificacin de penas, JA. 1966VI, p. 139; Bercero. Unificacin de penas v condena cumplida, en LL, 122-1089.
92
Cfr. De la~Ra. p. 772.
93
Cfr. Nez. II. p. 515.
94
Cfr. Vera Barros, Condenacin condicional.
1021
anterior, tiene peculiaridades que el codificador pas por alto al tratar de resolver
ambos en la misma regla del art. 58. Uno de los problemas de la unificacin de penas
- d e singular gravedad- es saber qu penas se unifican. La regla del art. 58 remite a
los principios para la construccin de la pena total que se sealan en los arts. 55, 56
y 57, es decir, que remite a toda la regulacin de la pena del concurso real, donde lo
que se unifican son todas las condenas y, por ende, las penas de todos los delitos, con
el lmite mximo de la suma, explcitamente acotada por el mximo de la especie de
pena (e implcitamente por el mximo mayor aumentado en un tercio). De esta manera
surge una situacin que puede entenderse absurdamente, pues pareciera implicar que
si el condenado a una pena de veinticinco aos de prisin cometiese un delito poco
antes de expirar su pena, la pena nica importara una pena total que no podra exceder
de veinticinco aos de prisin, con lo que el ltimo delito -siempre que no fuese
penado con prisin perpetua- quedara prcticamente impune 95 .
2. La cuestin planteada ha llevado a la doctrina nacional al mximo de desorientacin, llegndose a ensayar las soluciones ms dispares: (a) una tesis pretende
computar el lmite de la pena total a partir del momento de comisin del nuevo
delito 96, (b) otro sector afirma que siempre corresponde computar la pena nica desde
la segunda sentencia firme 97 ; (c) para otra de las posiciones el limite mximo de la
especie de pena tiene vigencia respecto de la pena de los concursos reales, pero no para
los delitos cometidos despus de la sentencia firme anterior 98 ; (d) finalmente, no falta
alguna voz aislada que pretende que esta inconsecuencia demuestra que el principio
de la pena total no se aplica a los reincidentes " . Incluso aceptando la constitucionalidad de la reincidencia, este ltimo argumento carece de peso, porque el problema
seguira en pie para los delitos cuya comisin posterior a la sentencia no diese lugar
a reincidencia, como cuando uno o todos son polticos o militares.
3. Este desconcierto cesa -como se ha visto- cuando se apela a la regla italiana,
suprimida en el afn simplificador del texto argentino, que al encuadrar la unificacin
de condenas y la de penas en una misma frmula, Jofr parece haber dado por obvia
en este ltimo caso, pero que estaba expresamente consagrada en el texto del modelo
que resuma: Per determinare tale aumento si tien cont soltanto della parte di pena
che rimarte da scontare al momento in cui pronunziata la condanna... Esta frmula
resuelve claramente toda la cuestin: las penas que se unifican son la del nuevo delito
con lo que resta por cumplir del primer delito; la pena as compuesta es la que no
puede superar los mximos legales y se computa desde el momento de la sentencia
firme que las unifica. Esta es, por otra parte, la tesis que se ha sostenido por buena
parte de la doctrina nacional, afirmando que si el hecho determinante del nuevo
juzgamiento es posterior a la sentencia definitiva, a los efectos del lmite mencionado, slo debe computarse la pena a ejecutar, porque ese hecho y el comprendido en
la sentencia no concurren materialmente segn lo requiere el art. 55 l 0 .
4. El fundamento dogmtico de esta solucin -que se suma al histrico- es de
carcter procesal: el art. 55 impone para el concurso real que cuando concurran hechos
independientes se aplique directamente una pena, es decir, que haya un nico acto
jurisdiccional condenatorio (condenacin nica). El principio se lleva hasta el fin para
no afectar la igualdad ante la ley. puesto que el respeto por la cosa juzgada perjudicara
en esta hiptesis al reo por someterlo al principio de acumulacin, rechazado por el
95
97
1022
cdigo penal. A tal fin, la cosa juzgada cede hasta hacer caer la condenacin, lo que
se pone claramente en evidencia por la circunstancia de que la nueva condena no
infringe la condicionalidad del art. 26, como tampoco es causal de revocacin de la
libertad condicional, donde no opera como tal la condena por otro delito, sino
nicamente la comisin de uno nuevo (art. 15, prrafo I o ). A diferencia del concurso
real, es decir, cuando se trata nicamente de unificacin de penas (de delitos cometidos despus de la primera sentencia firme), la condenacin no desaparece y no existe
razn alguna para que caiga, porque la primera condenacin, en el momento en que
fue pronunciada, no violaba ninguna regla de condenacin nica, puesto que ese acto
jurisdiccional conden por el nico delito cometido. Por ende, en la unificacin de
penas no son razones procesales las que dan lugar a una duplicacin de condenaciones,
sino la elemental razn materia] de que hay un nico delito cometido al momento de
sentenciar. Siendo ello as, la cosa juzgada no puede ceder hasta hacer caer la
condenacin primera: (a) por razones procesales, dado que en el concurso real las
condenaciones que se unifican son pronunciadas en violacin a la regla material de
la unidad de reaccin penal, pero en la unificacin de penas la primera condenacin
no afecta en nada esta regla; y (b) por razones materiales, que impiden que pueda
beneficiarse con una revisin quien comete un delito despus de una condena, lo que
no parece racional, sin que sea necesario para ello legitimar la reincidencia u otra
institucin de derecho penal de autor.
5. Al quedar en pie la condenacin, tampoco puede caer la pena, que se mantiene
vigente hasta la sentencia firme que pronuncia la condenacin por el segundo delito.
Lo nico que hace la ley en la unificacin de penas es impedir que, en razn de la
segunda condenacin, se bifurque el ejercicio del poder punitivo y que el resto de pena
por cumplir se acumule a la nueva pena hasta la iniquidad, pero no revisa la condenacin que se pronunci sin violar ninguna regla, ni la pena que en funcin de la
misma se cumpli conforme a derecho. De ello se desprende que lo que debe tomarse
en cuenta es la pena del primer delito que no fue cumplida (o en la parte en que an
no fue cumplida) al momento de la sentencia unificadora y la pena del segundo delito.
6. La demostracin de que la primera condenacin no cae lleva a resolver los
restantes problemas en forma coherente. En principio, como la declaracin de la
comisin del segundo delito importa una segunda condena, se produce la revocacin
de la libertad condicional, con las consecuencias legales previstas en el art. 15, cuya
declaracin corresponde al juez del segundo delito, puesto que es su sentencia la que
acredita procesalmente la violacin de la condicionalidad. Por otra parte, tratndose
de una revocacin, la libertad condicional no podr ser obtenida nuevamente para la
pena total. Algo anlogo pasa con la condenacin condicional: en el concurso cae la
condenacin misma, en tanto que en el delito cometido despus de la sentencia firme
cae nicamente la condicionalidad de la condenacin, toda vez que se ha violado
precisamente la condicin de no cometer nuevos delitos. De all que se apliquen las
reglas de la pena total, segn expresa disposicin del art. 27.
7. En razn de que en la unificacin de penas - a diferencia de lo que sucede en
el concurso juzgado en pluralidad de procesos- resulta decisivo el momento en que
queda firme la segunda condenacin, porque recin en ese momento tiene lugar la
bifurcacin de la accin punitiva con la acumulacin de las penas, que es lo que la
ley quiere evitar en cualquier caso, la cosa juzgada cede nicamente en cuanto a la
parte de pena no cumplida y el juez no tiene la libertad de que gozaba en el caso del
concurso, puesto que aqu qued firme la condenacin y la parte cumplida lo fue sin
violar regla alguna. El juez de la segunda condenacin no puede reelaborar una
condena en la parte que ya se cumpli, porque debe respetar el pasado, como un
infranqueable lmite metafsco humano: nicamente puede disponer para el futuro
1023
y la ley no puede hacer que lo que fue no haya sido: se trata de una limitacin ntica
y no legal. De all que las penas que tenga que unificar sean la del delito del que conoce
con lo que le reste cumplir de la pena del delito que fue materia de la anterior
condenacin. Por supuesto que corresponder que unifique esas penas siempre que,
en caso contrario, deba cumplir ambas, siendo aqu de rigor para la unificacin ei
requisito de que est cumpliendo pena, pues si la pena se hallase agotada no habra
nada que unificar, sino slo hacer cumplir la pena del segundo delito.
8. En la unificacin de penas el juez no goza del amplio espacio de determinacin
que tiene en la unificacin de condenas, puesto que la pena total que elabore no puede
tener un mnimo inferior al resto de la pena que le quede por cumplir al penado 101.
Esta limitacin -como se ha dicho- no es legal sino ntica, pues el juez de la segunda
condenacin tiene tras de s una condenacin que queda en pie y una pena de la que
ya se cumpli una parte legalmente; la parte cumplida de la pena lo ha sido conforme
a derecho, de modo que no est autorizado a revisarla pasando por debajo del lmite
de lo que resta por cumplir, porque ello implicara declarar la iniquidad de la pena
cumplida e importara un recurso de revisin extraordinario interpuesto por la va de
la comisin de un delito posterior y de la consiguiente segunda condenacin. Dicho
de otro modo: la segunda condenacin no puede importar una declaracin de la
iniquidad del ejercicio de poder punitivo que se ha llevado a cabo en funcin de una
sentencia firme y que no cede por la unificacin de penas. Desde el momento en que
una pena queda firme, slo puede ser revisada por las vas procesales que dan lugar
a la revisin de la condenacin misma. Mientras en la unificacin de condenas
(concurso real) cae la condenacin, arrastrando tras de s toda la pena, no sucede lo
mismo en los casos de unificacin de penas, en que la condenacin permanece y la
pena se cumple, caso en el cual no parece racional que un tribunal revise por inicua
la pena que se est cumpliendo por condena de otro de igual jerarqua, pronunciada
por sentencia firme y sin violacin de ninguna regla.
9. De aqu surge que el mnimo de la escala penal para la pena total en caso de
delitos cometidos despus de una sentencia condenatoria firme y que sean sentenciados mientras an se cumple la pena impuesta, debe estar dado por el mnimo de la
escala del segundo delito o por la cuanta de la pena que an le resta por cumplir al
condenado (segn cul sea mayor). El mximo se obtiene con la suma de la parte de
pena que le resta cumplir y la que razonablemente correspondera imponerle por el
segundo delito. No obstante, en funcin de la regla implcita del art. 55, este mximo
de la aspersin no debiera exceder del mximo ms un tercio de la escala del segundo
delito o, si fuese mayor, del mximo de la escala penal del primer delito, reducido al
porcentaje de pena no cumplida e incrementado en un tercio (vgr. quien cumpli la
mitad de una pena de diez aos por homicidio simple, tendr un mximo de doce aos
y seis meses aumentado en un tercio: diez y seis aos y ocho meses). Por supuesto,
tampoco esta aspersin podr exceder el mximo expreso de veinticinco aos de
prisin.
10. El nico supuesto de unificacin de pena que no se est cumpliendo al momento
de comisin del nuevo delito es el de la condenacin condicional por el delito anterior,
resuelto expresamente por el art. 27, que impone aplicar las reglas de la pena total,
aunque errneamente se haya credo que el supuesto est abarcado por la expresin
cumpliendo pena del art. 58 102. Dado que el cumplimiento de las condiciones da lugar
a que la primera condenacin se tenga como no pronunciada (art. 27), el incumpli101
A este respecto lleva razn Fontn Balestra (III. p. 111), pero no en cuanto entiende que el mismo
principio vale para el concurso real o unificacin de condenas.
102
As parece entenderlo Malagarriga. 1. p. 393; Gmez, en lugar, reconoce que no es un caso de
cumplimiento (I, p. 517).
1024
miento hace -a contraro sensu- que la primera se tenga por pronunciada, cosa que
se produce recin en la segunda, que debe pronunciar la pena nica o total. Dado que
el poder pblico puede poner mano punitivamente con la pena principal sobre el sujeto
slo en funcin de la segunda condenacin que impone la nica pena, el tribunal que
condena a esa pena dispone de una mayor libertad de apreciacin que en el caso en
que la pena de la primera condenacin se est ejecutando. En este caso, no hay
impedimento en que el tribunal del segundo delito pueda fijar una pena nica incluso
por debajo de la pena impuesta por el primero, puesto que la existencia del obstculo
jurdico para la ejecucin de la primera pena -impuesta condicionalmente-, y la
circunstancia de que la primera condena se vuelva efectiva por efecto de su propia
sentencia, da lugar a que el segundo tribunal reciba al condenado penalmente ileso,
lo que le permite aplicar con amplitud su propio criterio, pues nunca implicar
declarar la iniquidad de una pena que se est ejecutando, que es lo intolerable en el
otro caso, donde el escndalo jurdico se produce slo cuando un tribunal declara la
iniquidad de la pena impuesta por sentencia firme por otro de igual instancia y
ejecutada (aun parcialmente).
11. Dado que en los supuestos de unificacin de penas no hay ms que una unificacin de las
consecuencias de dos condenas -que se impone en la medida en que esas consecuencias coexistan
(puesto que de lo contrario no tiene sentido la unificacin)-, quienes consideran constitucional la
reincidencia y la multireincidencia deben admitir que persisten todos los efectos de la pluralidad de
condenas para estos institutos. Esto les trae dificultades interpretativas cuando en la sentencia en que
se impone la pena total no se especifica la cuanta de la pena correspondiente al nuevo delito, lo que
no es requisito necesario ni mucho menos, puesto que el cdigo no impone al tribunal ese procedimiento, sino que proporciona directamente la escala. Sin embargo, quienes a los efectos del art.
52, es decir, para la eventual imposicin de la pena de relegacin, quieran cuantificar la pena de la
segunda condena, les ser siempre necesario valerse de un medio interpretativo, porque no pueden
considerar que la segunda condena lo es por la pena total, dado que sta porta en s parte o toda la
primera. En la hiptesis de admitir la constitucionalidad de la relegacin y a su slo efecto, lo ms
razonable sera entender que la cuanta de la condena resultara de restar a la pena total la cuanta
del resto de la pena que le faltaba cumplir al penado o la pena impuesta condicionalmente, en caso
que de esa resta resulte una pena superior al mnimo de la escala del nuevo delito; si resultase una
pena inferior o igual al mnimo de la escala del segundo delito, debera entenderse que la segunda
condena importa el mnimo de la escala del nuevo delito.
VI. Competencia para unificar condenas y penas
1. El primer prrafo del art. 58 tiene redaccin y puntuacin poco clara, lo que ha
dado lugar a confusiones que -por lo visto- son demasiado frecuentes en toda esta
materia. Comienza consagrando el principio de la pena total o prohibicin de coexistencia de penas, disponiendo que en cualquier caso procede la unificacin de condenas
o de penas conforme a las reglas precedentes, que son las de los arts. 55, 56 y 57. La
unificacin de las condenas y de las penas debe hacerla el tribunal que pronuncia la
ltima sentencia, correspondiendo que lo haga de oficio 1(B. Separado de esta hiptesis
por un punto y coma, el citado prrafo dispone que las mismas reglas se aplicarn
cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas
reglas. La disposicin parece en parte redundante, pero en realidad dispone que
cuando las reglas de los arts. 55 a 57 deben aplicarse aun cuando se hubiesen juzgado
todos los hechos con sentencias firmes sin unificar las condenas o las penas segn
hubiese correspondido. Para este ltimo supuesto fija una regla de competencia en la
ltima parte del primer prrafo: Corresponder al juez que haya aplicado la pena
mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de
hechos contenidas en las otras. Los supuestos que abarcan estas reglas son los de
101
78.
Nez, II. p. 515; Fontn Balestra. III. pp. 109-110: CCC. plenario "Delgado", en LL del 2-II-
1025
varias sentencias firmes sin unificar condenas o penas, pues no hay razn para
sostener como algunos creyeron entender- que se excluye la unificacin de penas.
Se trata de casos en que por error o informacin insuficiente, no hubiesen podido
unificarse las condenas o las penas en la ltima sentencia. Mientras uno slo de los
tribunales permanezca en ejercicio de su jurisdiccin, conociendo de cualquiera de los
hechos, pese a mediar sentencia firme condenatoria en los restantes, o incluso en supuestos combinados - d e varias sentencias firmes condenatorias no unificadas 104 -,
corresponder a este tribunal de la ltima sentencia proceder a la unificacin; pero
en los casos en que en todos los procesos hayan recado sentencias condenatorias
firmes y no haya ningn juez conociendo de ninguno de los delitos, el art. 58 establece
la competencia del juez que aplic la pena mayor. Se explica que la regla de la
competencia del juez de la pena mayor rija slo en este ltimo caso, es decir, en el
de la violacin del principio de la pena total, porque la primera parte es imperativa
y para nada tiene en cuenta si la pena es o no superior a la de la segunda sentencia.
2. Este supuesto de unificacin de penas o de condenas (cuando no unific el juez
que conden en ltimo trmino) se lleva a cabo mediante una unificacin de sentencias independientes que dan lugar a la coexistencia de penas, que quiere eliminar la
regla de la pena total. Esta unificacin de sentencias se resuelve por el tribunal que
impuso la pena mayor, expresin que produce un debate similar al que tiene lugar
respecto de la pena del concurso ideal, en el que unos creen que es la pena ms grave
conforme al orden del art. 5 105 y otros que es la pena de ms larga duracin l06 ;
considerando que la pena de reclusin ha quedado derogada, este problema desaparece. El cdigo no resuelve qu tribunal es competente en caso de penas iguales, pero
es prcticamente unnime que lo es aqul ante el cual se haya formulado el pedido.
Conforme lo dispone el cdigo, esta unificacin de sentencias no puede hacerse de
oficio, sino a pedido de parte, a diferencia de lo que sucede cuando lo hace el juez que
condena en ltimo trmino 107. Por parte no slo debe entenderse al defensor y al
procesado, sino tambin al ministerio pblico 108; no obstante, cabe entender que si
media oposicin de la defensa o del penado, el ministerio pblico puede hacerlo slo
cuando no haya tenido oportunidad de requerirlo ante el juez de la ltima causa, pues
no corresponde que ceda la cosa juzgada en contra del penado en razn de una
negligencia del rgano requirente estatal.
3. En definitiva, esta regla de competencia del segundo prrafo in fine del art. 58
es una clara clusula de garanta para que no se frustre la unidad de la respuesta
punitiva, ni siquiera en funcin de fallas o defectos procesales. Por ello estas hiptesis
conocidas como unificacin de sentencias, abarcan tanto casos de unificacin de
condenas (concurso real) como de unificacin de penas (delitos cometidos despus de
sentencia firme y mientras se cumple pena). En general, toda la disposicin del art.
58 tiene por objeto completar la regla de la unidad de pena, es decir excluir en
cualquier caso la acumulacin material y evitar, al mismo tiempo, que cuestiones
meramente procesales, derivadas de la organizacin federal, de la divisin administrativa de la competencia judicial o de cualquier otra circunstancia azarosa -incluyendo los errores judiciales- impidan la operatividad de la regla de la pena total. Cabe
afirmar pues, que es juez natural (o juez designado por la ley antes del hecho de la
causa) de la unificacin de condenas o slo de penas- el que entiende en ltimo
lugar; que en caso de ser varias las condenas dictadas sin que se proceda a la
unificacin de ellas o slo de sus penas, y habiendo un juez que est entendiendo an
104
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1026
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a las reglas que establece el mismo art. 58, correspondiese a la justicia federal procede!
a la unificacin, pero por cualquier causa no pudiese hacerlo, lo har la justicia
ordinaria, aunque lo que queda claramente consignado es que jams la incompetencia
de la justicia federal puede constituir un impedimento para la operatividad del
principio de la pena total, es decir las cuestiones que no puede resolver la justicie
federal debe resolverlas la ordinaria, sin que quepa argumentar que hay materias que
fueron delegadas. Las justicia ordinaria recupera, de este modo, parte de la materia
delegada, hacindolo como depositara originaria de ese poder, para salvar el principie
de igualdad ante la ley, que quedara violado si se entendiese que la Constitucin se
lo prohibe. Por supuesto que esa disposicin deja una cuestin sin resolver: no ndice
cules son las causas por las que la justicia federal no puede aplicar las reglas
unificadoras, sino que se limita a decir, por cualquier causa. Pero no parece ser sta
una falla, sino que se trata de una cuestin que el texto no quiso resolver, pues tos casos
en que no puede intervenir la justicia federal y las causas por las que no pueda hacerlo,
no son materia del cdigo penal, sino de la legislacin federal y de la propia Constitucin 110 . Tan evidente es esto que las diferentes interpretaciones que han surgide
tienen su origen en el entendimiento dispar de esos textos.
7. En sntesis: el ltimo prrafo del art. 58 establece que aunque se trate de delitoi
en los que haya conocido la justicia federal en unos y la ordinaria (provincial o de
la ciudad de Buenos Aires) en otros, tambin tendr lugar la unificacin de condenen
o de penas solamente, aun cuando la justicia federal tuviese que intervenir y nc
pudiese hacerlo, casos en los que proceder la unificacin por la justicia ordinaria.
Lo que no establece, porque no era materia de la norma, es en qu casos la justicia
federal no puede aplicar la regla unificadora, por tratarse de un mbito que escapa a
la ley penal, que se limita a establecer que en ningn caso la incompetencia federal
ser pretexto para que coexistan penas o, lo que es lo mismo, que la incompetencia
federal no es pretexto para agravar penas.
110
La tesis del senador ngel Rojas en su proyecto de despacho del Senado era que las cuestiones
de competencia deban ser resueltas por una ley especial (v. Raffo de la Reta, Cdigo Penal Argentino.
11. p. 120).
1030
1977, p. 5 y ss.; Cuello Caln, Eugenio, La moderna penologa, Barcelona, 1958; Cuerda-Arnau,
M a Luisa, Atenuacin y remisin de apena en los delitos de terrorismo, Madrid, 1995; Cusson,
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1033
Carta Magna, y a cuyo abandono Pagano atribua la decadencia de Roma5. Si bien con la
ilustracin -y en especial a partir de la generalizacin de la pena privativa de libertad, con el
reclamo de certeza, igualdad y efectividad6 de las penas se lo proclama en trminos cercanos a
la reivindicacin de una racionalidad imposible, una teora de la responsabilidad o respuesta
punitiva que trate de limitar el poder punitivo habilitado en cada caso no puede menos que ensayar
una mnima regla de proporcionalidad con la gravedad del delito7, derivada del conjunto de escalas
penales en compatibilidad con el orden de bienes jurdicos lesionados que se desprende de la
Constitucin y del derecho internacional.
3. Como el poder punitivo es e] mismo que ha pasado el previo sistema de filtros
de la teora del delito, la teora de la responsabilidad o de la respuesta penal (o teora
de la pena, en terminologa convencional) no puede crear en forma autnoma indicadores
ampliatorios de este poder. Cuando se pretende la existencia de fuentes habilitadoras
de poder punitivo que no provienen del delito, se cae en la postulacin de una
culpabilidad para la pena o de cuantificacin de la pena (Strazuniessungsschuld), total
o parcialmente diferente de la culpabilidad del delito 8 . Rechazada la posibilidad de
que en el terreno de la llamada cuantificacin penal, o sea en la tarea de precisin
de la cuanta de poder punitivo ejercitable en el caso, pueda operarse una ampliacin
de ste que no provenga de la proyeccin de las categoras tericas del delito, cabe
preguntarse si no es posible admitirla en sentido inverso, sosteniendo que en la teora
de la cuantificacin operan reductores propios que no provienen de esa proyeccin,
de modo de establecer una cesura terica -al menos parcial- entre la teora del delito
y la teora de la pena. En algn sentido, afirmar la existencia de reductores que operan
en la teora de la responsabilidad indicara que sta es un sistema de filtros diferente
al de la teora del delito -aun cuando se admitan algunos elementos comunes-,
mediante un mecanismo que se limitara a invertir el signo de la vieja cesura terica
entre delito y pena que durante muchos aos caracteriz a la doctrina latinoamericana,
embarcada en una teora del delito neokantiana y en una teora de la pena peligrosista.
4. No obstante, como no existen problemas constitucionales para sostener una
cesura entre delito y pena con signo contrario a la vieja usanza neokantiano/peligrosista,
bien puede pensarse que as como la teora de la responsabilidad opone obstculos
propios a la respuesta penal 9 , tambin puede tener reductores independientes en el
momento analtico de concretar el poder punitivo. Con todo, cabe observar que os
obstculos que impiden la habilitacin del ejercicio del poder punitivo dentro de la
propia teora de la responsabilidad son impedimentos que lo hacen intolerablemente
irracional o inconveniente en el caso concreto, pero no son graduables, de modo que
no se proyectan sobre la cuantificacin en los casos en que el poder punitivo se habilita.
Las causas personales de exclusin y de cancelacin de la punibilidad obstan al poder
punitivo, pero cuando no lo hacen, nada pueden indicar sobre la cantidad y calidad
del que se ejerza. De all que si se admitiesen reductores propios de la teora de la
responsabilidad en el plano de la cuantificacin, stos no se derivaran de las causas
que excluyen o cancelan la punibilidad.
5. La existencia de reductores de la teora de la responsabilidad independientes de
la proyeccin de la teora del delito parecera justificada toda vez que en sta deben
5
Pagano, Principj. p. 58. Acerca de la arbitrariedad de las penas en el antiguo rgimen, por todos,
Bonneville de Marsangy. L'amlioration de la loi criminelle. I, p. 25.
6
Garcon. Le droit penal, p. 39; Faralli. en "Materiali per una storia della cultura giuridica", n 1,
p. 103.
7
Lo supo destacar Quiroga, Delito y pena, p. 253 y ss.; tambin sobre ello Cattaneo, Pena, dirlto
e dignit u/nana, p. 243.
8
La sostienen Bockelmann. p. 221: Maurach-Zipf, p. 401; Roxin, en "Bockelmann Fest.", p. 194.
Achenbach, en "El sistema moderno de! derecho penal: cuestiones fundamentales", p. 135. En contra
de esta categora. Figueiredo Dias. op. ci.. p. 217; Jakobs, p. 566.
9
Cfr. Supra 59.
1034
tomarse en cuenta datos que a primera vista son ajenos al deiito, incluso porque
algunos de ellos dependen de acontecimientos que tienen lugar con posterioridad a
la realizacin de la accin y a la produccin del resultado tpicos, como por ejemplo,
la conducta del agente con posterioridad al hecho (vgr. actitud hacia la vctima,
esfuerzo por disminuir el dao, cooperacin con la justicia, confesin espontnea,
sincero arrepentimiento, acortamiento de las perspectivas de vida, etc.)- Esto pareciera
confirmar la tesis que introduce en la teora de la responsabilidad la evaluacin de
los resultados desde el punto de vista de alguna doctrina preventivista, reeditando el
modelo integrado de ciencia penal ideado por von Liszt10, segn el cual la culpabilidad
es el lmite superior de la pena que no puede ser sobrepasado aunque existan razones
de prevencin que lo aconsejen, pero cuyo mnimo puede ser despreciado si no lo exige
la prevencin del delito".
6. Sin embargo, el argumento que pretende la operatividad de reductores que no
provienen de las indicaciones propias de la teora del delito no es vlido o, al menos,
no lo es en el sentido en que habitualmente puede entendrselo. En ltimo anlisis
no existe dentro de la teora de la responsabilidad ningn reductor operante en la
funcin contentiva del momento de la cuantificacin penal que no sea una proyeccin
de los filtros de la teora del delito y, por tanto, tampoco existe una culpabilidad de
cuantificacin penal distinta de la culpabilidad normativa del delito, ni siquiera para
reducir la indicacin que sta aporta para la pena. La culpabilidad de cuantificacin
penal es en su esencia la misma del delito, slo que en la teora de la responsabilidad
o de la respuesta punitiva el delito es considerado desde un atalaya diferente al de la
perspectiva que se toma en anlisis para la teora del delito. En esta ltima, el delito
es percibido de modo esttico, en un concreto momento, y casi fotogrficamente. Se
trata de un inevitable artificio impuesto por la ms elemental seguridad jurdica: la
tipicidad penal procede de un segmento temporal que es el de la accin acompaada
de una exteriorizacin o resultado, y fija ese momento mediante la comparacin con
la figura legal de imaginacin, en tanto los restantes caracteres o filtros del delito
deben referirse necesariamente a esa imagen contenida y detenida por ella. Pero el
conflicto que el tipo atrapa y fija es dinmico, porque es social, y la sociedad humana
-como el mundo- tiene esa naturaleza. Se trata de una suerte de filmacin cinematogrfica que se detiene en el momento de la tipicidad y que culmina con esa imagen
fija; pero el conflicto contina y evoluciona, respondiendo a su inevitable naturaleza
social, y la responsabilidad o respuesta punitiva retoma la dinmica -o al menos
intenta hacerlo- para reducir su irracionalidad al mnimo. Por ello, en la teora de la
responsabilidad los caracteres del delito no se proyectan desde lo esttico sino desde
la perspectiva dinmica del delito como conflicto social. De all que el injusto mismo
pueda alterarse, desde que el conflicto puede haberse resuelto parcial o totalmente con
posterioridad al hecho, las condiciones del agente y del medio pueden haber cambiado
sustancial o parcialmente, etctera.
7. La cesura entre la teora del delito y la de la responsabilidad es slo de perspectiva, y est impuesta por el principio de irracionalidad mnima, es decir, por el esfuerzo
que debe realizar el derecho penal para reducir la irracionalidad del ejercicio del poder
punitivo, lo que impone que en la teora del delito slo se pueda lograr esa reduccin
pensando el delito como algo fijado en cierto momento, en tanto que en la teora de
la responsabilidad o de la respuesta punitiva nicamente se pueda lograr proyectando
sus caracteres de modo dinmico, conforme a su naturaleza social. La cesura entre
ambas teoras responde nicamente a esta necesaria y dispar perspectiva del mismo
10
1035
conflicto, siempre dinmico, pero fijado en un momento en la teora del delito, en tanto
que proyectado con su entero dinamismo social en la teora de la responsabilidad. Por
ello en esta ltima no se incorporan elementos o reductores diferentes a los de la
primera, sino que se trata de los mismos elementos captados en la perspectiva
dinmica del conflicto.
8. De all que sea correcto afirmar que la medida de la pena debe ser la medida
de la culpabilidad, y que esta ltima no es diferente de la culpabilidad del delito, sino
slo la misma en perspectiva dinmica. La culpabilidad por el acto seala el lmite
mximo de la pena en concreto, porque es el mximo de reproche posible. Como no
se trata de un reproche tico, porque la selectividad le resta eticidad, es menester evitar
al menos una contradiccin tan frontal con la tica, lo que impone que no pueda
traducirse en una cuanta de pena sin antes descontar de ella hasta donde sea posible
-esto es, hasta donde el poder jurdico lo permita- lo que no es imputable en su
seleccin, es decir, su estado de vulnerabilidad (o, lo que es lo mismo, ponerle a su
cargo slo su esfuerzo personal por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad).
9. La motivacin es la base del reproche de culpabilidad por el acto: el motivo funda
un mayor o menor reproche en razn directa con la intensidad de su aberracin y el
grado de escogimiento o mbito de autodeterminacin en la situacin constelacional
concreta. A este reproche se contrapone la resta que importa tomar en cuenta el estado
de vulnerabilidad del agente, que en el peor de los casos puede ser nulo (bajo estado
de vulnerabilidad), pero nunca operar sobrepasando el nivel de indicacin de pena
emergente del juicio de reproche de la culpabilidad por el acto. Para ello es necesario
medir el esfuerzo personal que ste haya realizado para alcanzar la situacin concreta
de vulnerabilidad: esta situacin se alcanza fcilmente cuando se parte de un estado
alto, y viceversa. Los extremos del estado de vulnerabilidad ms altos son los que
responden a caractersticas del estereotipo criminal; los ms bajos son los retiros de
cobertura llevados a cabo sobre personas con escassimo estado de vulnerabilidad
originario. De cualquier manera, no es suficiente con medir el estado del que parti
el agente, porque aunque ste siempre se le restar respecto del juicio de culpabilidad
sinttico o normativo, permanecer una alta vulnerabilidad no descontable cuando el
agente, aems de partir de un alto estado, haya realizado un esfuerzo muy considerable para alcanzar la situacin concreta. La nica vulnerabilidad que nunca puede
ponerse a su cargo es la que no obedece a su esfuerzo, es decir, la proveniente de su
simple estado. Esta es, adems, la nica que el derecho penal puede descontar, porque
all se agota el poder de reduccin del que disponen las agencias jurdicas.
10. De este modo, de la negacin de la legitimidad de la mera culpabilidad por el
acto como indicadora de la cuanta penal surge la oposicin de la culpabilidad por el
esfuerzo personal por la vulnerabilidad, o sea, la resta de la vulnerabilidad no imputable al agente, y del juego de ambas resulta la sntesis de la culpabilidad normativa
como indicadora del poder punitivo habilitado en el caso concreto. De ninguna manera
afirmar que el grado de culpabilidad es el indicador de la cuanta de poder punitivo
habilitable en el caso significa dejar de lado la magnitud del injusto y sustentar la tesis
de que ste no juega ningn papel en esa indicacin, porque la culpabilidad no puede
sino asentarse sobre un injusto, a cuya magnitud se adeca 12. Era corriente sostener
que la indicacin de la penalidad resultaba de la magnitud del injusto y de la
culpabilidad como criterios independientes, cuando se sostena una teora psicolgica
de la culpabilidad que llevaba a una sistematizacin objetivo/subjetiva del delito l3 .
Dentro de un concepto normativo (valorativo) de culpabilidad, el indicador responde
12
Un amplio estudio emprico-lerico en Albrecht, Strafziwiessung bei scliwere Kriminalitat.
'' Por ejemplo. Mayer. M.E.. Die schitldhafte Haiidltmg unc ihre Arlen im Strafrecht, especialmente el desarrollo de .sus esquemas formales, p. 201 y ss.
1036
1037
antropolgica, los sistemas puros -rara vez consagrados legislativamente- seran los siguientes: (a)
determinacin del positivismo, para el cual el delito es la causacin de un resultado socialmente
daoso, que el autor produce porque est determinado a ello, y la sociedad responde con la sancin
porque esta determinada a defenderse. La medida de la sancin penal es la requerida para neutralizar
la determinacin del sujeto para el delito (peligrosidad). El art. 20 del proyecto de Ferri deca: En
los lmites sealados por la ley. la sancin se aplica al delincuente segn su peligrosidad.
Cuantifica por la adecuacin al estereotipo criminal y, en general, por el grado de molestia que causa
a la polica, (b) Determinacin penal del criticismo talional, que parte de la imagen antropolgica
de ente capaz de autodeterminarse, al que el imperativo categrico le impone el deber de respetar
al otro y a s mismo como fin. La violacin del imperativo demanda un castigo y el poder punitivo
es la garanta social de su efectividad. La pena es un castigo a esa violacin, que slo puede
concebirse como pena por su contenido doloroso -dado que es castigo-, que debe ser equivalente
al producido por el delito. El delito es un injusto (causacin de un resultado) libremente elegido
(culpabilidad) y la pena es su retribucin talionalmente vinculada a su magnitud y al reproche de
culpabilidad. Tiene la ventaja de que impone cuantificar con lmite talional, pero el inconveniente
de prescindir de las diferencias sociales e individuales que condicionan diversos mbitos de escogimiento, (c) Determinacin penal del idealismo dialctico, cuya imagen antropolgica es la de
un sujeto que nicamente acta cuando lo hace libremente y que son los que integran la comunidad
jurdica. Las penas son la necesaria consecuencia de que la conducta de los humanos libres viola
el derecho y se impone la necesidad de repararlo. La pena es la reparacin del derecho por va de
la negacin del delito, que asume la forma de una reanimacin talional del derecho; tiene en cuenta
el grado de injusto, que tambin depender del grado de libertad (capacidad para actuar y, por ende,
para cometerlo). Los que no son libres no realizan conductas y no merecen la pena, porque no
lesionan al derecho y no forman parte de la comunidad jurdica, por ser enfermos o por no compartir
los valores sociales de la comunidad. A ello se aplican las medidas. En los casos intermedios, puede
optarse por sumar una pena y una medida (es decir, una pena talional y una pena preventiva) o
escoger una pena preventiva para reemplazar la talional (el primero es el sistema de la doble va y
el segundo el vicariante). Esta cuantificacin preserva la regla talional para los sectores dominantes
y la elimina para las pretendidas clases peligrosas, (d) La determinacin tico-aristotlica, parte de
que el delito es una conducta antijurdica (que componen caracteres objetivos y subjetivos) reprochable a un autor, al que se concibe como un ente capaz de autodeterminacin. La pena es la medida
del reproche por el injusto, pero no por el acto aislado sino en combinacin con la personalidad, pues
el autor inclinado al delito ha ido formando su personalidad de manera reprochable. La medida de
la pena es la retribucin de la inclinacin de su personalidad hacia el delito. Nada obsta a que una
pena sin lmite cierto (medida) pueda sumar o reemplazar a una pena con lmite, porque ambas se
fundan en el reproche de la personalidad (de lo que el sujeto es y no de lo que hizo). La cuantificacin
se hace segn adecuacin al estereotipo criminal o a pautas molestas en cuanto sean asumidas por
el sujeto, es decir, en la medida de su enemistad.
3. Estos modelos puros se bastardearon al traducirlos legislativamente y se combinaron con otra
variable: la mayor o menor desconfianza del legislador hacia los jueces, por motivos diversos,
histricamente determinada. Conforme a esta particular sensibilidad de los legisladores, los cdigos
del siglo XIX adoptaron diferentes sistemas. A ellos deben sumarse los proyectos de cdigo penal
suizo, para tener el cuadro completo de las legislaciones que tuvieron a la vista o como modelos los
diversos codificadores argentinos desde Tejedor hasta el cdigo de 1921.
4. La primera reaccin revolucionaria legisl bajo el signo de una enorme desconfianza hacia los
tribunales, produciendo tabulaciones de agravantes y atenuantes con penas fijas, siendo el juez
un mero ejecutor de la ley (cdigo francs de 1791) 15 . El modelo por excelencia de cdigo
racionalista de penas fijas fue el cdigo del Imperio del Brasil, de 1830. El art. 16 estableca las
circunstancias agravantes en 17 prrafos, a los que el art. 17 aada cinco prrafos ms; el art. 18
estableca en diez prrafos las circunstancias atenuantes. En la parte especial se estableca un
mximo (18 aos, por ejemplo), un mnimo (6 aos, por ejemplo), segn hubiese o no atenuantes
y agravantes: si no los hubiese o mediasen dudas acerca de cualquiera de ambas, se impona la pena
15
Sobre ello. Salvage. Droit penal general, p. 14; Larguier, Droit penal general, p. 137; StefaniLevasseur-Bouloc. Droit penal general, p. 60; Landecho Velasco-Molina Blzquez, Derecho penal
espaol, p. 120 y ss. Las crticas, por lodos, en Gil S., La individualizacin judicial de a pena. p.
62 y ss.
1038
en su grado medio (12 aos). Era un abierto sistema talional kantiano con ecos benthamianos, que
se completaba con la disposicin del art. 19: Influir tambin en la agravacin o atenuacin del
crimen la sensibilidad del ofendido.
5. El sistema de penas flexibles con indicacin de criterios para determinar el grado de
puniblidad se sanciona en el Cdigo de naviera de 1813, que estableca en cada previsin un
mximo y un mnimo (arts. 90 a 96), con circunstancias que daban por resultado la medida de la
punibilidad, referida al hecho en s (criterios de magnitud) y conforme a las facultades y voluntad
del autor (que podan agravar-art. 9 2 - o atenuar-art. 9 3 - , aunque tambin disminua la punibilidad
por algunas conductas posteriores al hecho). No obstante, el Cdigo de Feuerbach no impona el
clculo matemtico fijo del Cdigo Criminal del Imperio, sino que permita moverse entre los lmites.
Puede decirse que se trata de un sistema de penas flexibles, conforme a criterios generales en
cuanto a lo objetivo, y a tabulacin de agravantes y atenuantes en cuanto a lo subjetivo.
6. El sistema de penas flexibles sin reglas generales para la determinacin de las penas, se
sancion en los cdigos francs de 18 JO y alemn de 871. Fijaban un mximo y un mnimo, sin
proporcionar criterios generales, sin perjuicio de hacerlo en los casos de las agravantes llamadas
legales (tipos calificados) '*. La presencia y efectos de circunstancias atenuantes declaradas por el
jurado, pero no tabuladas, se introdujo en el art. 94 del cdigo francs en la reforma de 1832. Una
variante de este modelo puede considerarse el de penas flexibles sin enunciacin de criterios
generales, pero con atenuantes genricas no especificadas, que fue el adoptado por el Cdice
Zanardelli, estableciendo un mnimo y un mximo sin sentar pautas, pero abriendo en su art. 59
las atenuantes genricas no tabuladas que autorizaban al juez a disminuir la pena en una sextaparte.
7. El sistema de tabulacin de atenuantes y agravantes con penas relativamente rgidas fue
adoptado por el cdigo espaol de 1822, que las tabulaba en largo enlistado, estableciendo tres
grados de delito. Al primero se le aplicaba el mximo de la pena legal, al segundo el trmino medio
entre el mximo y el mnimo y al tercero el mnimo. Se resignaba al prudente arbitrio judicial
disminuir o aumentar la pena del delito, siempre hasta una sexta parte del mximo. Este sistema,
reforzado por la posterior influencia del cdigo del Imperio del Brasil, perdur en los cdigos
espaoles posteriores (art. 102 del Cdigo de 1822, art. 82 de 1870, art. 74 del Cdigo de 1850),
aunque dotado de mayor flexibilidad 17, y se introdujo en los cdigos latinoamericanos que siguieron
a los espaoles.
8. El sistema de los criterios legales generales o frmulas sintticas con penas flexibles fue el
consagrado por el cdigo suizo, precedido por los proyectos que sirvieron de inspiracin al cdigo
de 1921. En cierta forma representa una vuelta a Feuerbach, notoriamente simplificado: el art. 63
seala tres criterios a tomar en cuenta (los motivos, la vida anterior y las condiciones personales)
y el art. 64 enumera algunas circunstancias atenuantes especiales, cuyo efecto es alterar el mnimo
de la pena. Los del art. 63 son criterios a tener en cuenta, que tanto pueden determinar disminucin
como aumento de la pena. Las circunstancias del hecho en s del art. 91 del cdigo de Baviera
cumplan similar funcin. La formula sinttica de los proyectos suizos no slo influy en el legislador
argentino de 1921, sino tambin en los sistemas normativos de Per y Mxico.
9. Pueden sintetizarse las tcnicas legislativas para la cuantificacin penal adoptadas en la
legislacin comparada hasta el cdigo de 1921 afirmndose la existencia de tres variables fundamentales en relacin al mayor o menor espacio de apreciacin judicial: (a) las tabulaciones de
agravantes y atenuantes, (b) la enunciacin de criterios de los que el juez debe deducir las
agravantes y atenuantes, o bien, (c) el silencio. Desde la sancin del cdigo hasta la fecha no
aument el nmero de estos modelos, y todos los sistemas positivos vigentes y derogados adoptan
alguna de ellas o son resultado de su combinacin. Ello obedece -cuando tiene cierta racionalidad
y no es simple copia aerifica- a la dinmica histrica que encuentra en el Iluminismo su momento
ms importante, como protesta contra la arbitrariedad borbnica y asume el sistema de penas fijas,
con la subsuncin formal por parte del juez en la predeterminacin legislativa 1S, fundada en la teora
16
1039
del contrato social y la divisin de poderes ' 9 , de la que puede considerarse una variante el sistema
de Bentham, aunque fundado pragmticamente sobre la certeza de los premios y castigos. Como
contrapartida, un segundo momento es el que marca el advenimiento del positivismo, con el ideal
de tratamiento, la sentencia indeterminada con criterio peligrosista y preponderancia de la individualizacin penitenciaria basada en la triparticin de Saleilles 20 . En un tercer momento -de rechazo del
positivismo-, se reclama legalidad y certeza con arraigo en el principio de culpabilidad, que impulsa
la sancin legal expresa de la proporcionalidad con la culpabilidad, en tanto que en el piano terico
se buscan patrones previsibles de cuantificacin a partir de los aos sesenta, especialmente en
Alemania con los desarrollos tericos de Bruns 2 1 . Por ltimo, el sistema de penas flexibles es
nuevamente combatido bajo el pretexto de la lesin a la igualdad 22 , pero tambin con el objetivo de
impedir cualquier consideracin a la culpabilidad y asegurar sentencias condenatorias irracionales
mediante los planteamientos del sentencing anglosajn 23 , que concluye en la prdica de la
formalizacin con auxilio informtico o matemtico, lo que supone una simple regresin a los
postulados de la subsuncin formal y las penas fijas con tabulaciones: la gran novedad del sentencing
norteamericano es la vuelta al Cdigo Criminal do Imperio do Brasil. Por fin, puede pensarse en
una cuantificacin de la pena de la mano del modelo terico del funcionalismo sistmico, en donde
la pena tendra, en ltimo anlisis, la medida de la necesidad de normalizacin o de prevencin
general positiva. Es prcticamente imposible medir esta necesidad -salvo encuestas-, lo que estara
indicando que queda librada a la arbitrariedad de la valoracin subjetiva del tribunal; ms aun:
inclusive en el caso en que se midiese por encuestas u otro procedimiento anlogo se tratara de
fundar el grado de punicin en el nivel de prdida de confianza en el sistema, o sea que cuanto ms
desprestigiado se halle el sistema, mayor ser la pena (a menor consenso, mayor pena), lo que en
definitiva provocara que la cuantificacin dependa de la "razn de estado" 2 4 . Una cuantificacin
funcionalista moderada reconoce como lmite la culpabilidad, haciendo operar las necesidades
preventivas siempre dentro de ese espacio de juego 25 , en tanto que una versin neoidealista rechaza
de plano cualquier consideracin preventiva 26 .
10. El cdigo argentino adopt el sistema de enunciacin de criterios de los que el juez debe
deducir las agravantes y atenuantes en cada caso, que se sanciona en su art. 4 1 , que por ello
constituye la fuente legal infraconstitucional del derecho argentino de cuantificacin penal. Suele
sealarse tambin al art. 40, pero no parece correcto dado que prcticamente no indica ningn
criterio, pues el art. 42 del proyecto de 1906 suprimi definitivamente el enlistado de atenuantes y
agravantes, y el proyecto de 1917, que introdujo las circunstancias agravantes o atenuantes
particulares a cada caso que no existen en el cdigo, tambin suprimi la referencia al trmino
19
Poncela, Droit de la peine, p. 186; Gmez Bentez, en "El pensamiento penal de Beccaria: su
actualidad", p. 64 y ss.; de Azevedo, P., Aplicacao do direito e contexto social, p. 113.
20
Salleilles, La individualizacin de la pena; reproduce su modelo, Paz Anchorena. Curso, p. 61
y ss. Los criterios de la indeterminacin punitiva en, Roder, Doctrinas fundamentales, p. 225; Dorado
Montero, El derecho protector de los criminales, t. II, p. 30; Azevedo, N., A socializacao do direito
penal e o tratamento de menores delinqentes e abandonados, p. 56; Jimnez de Asa, La sentencia
indeterminada; Cuello Caln, La moderna penologfa, p. 51. La sentencia indeterminada fue propuesta
en el Congreso Penitenciario de Cincinatti de 1870 (Corts, La cuestin penal, p. 9) y rpidamente fue
adoptada en el medio penitenciario nacional (Gonzlez-Claros-Muratgia, Informe de la Comisin
Especial, p. 13).
21
Bruns, Das Recht der Strafzumessung; Doucet. Prcis, p. 229 y ss.
22
Mosconi-Pavarini, Flessibilit della pena in fase essecutiva e potere discrezionale; dem.
Discrezionalit e sentencing giudiziario in Italia, en DDDP, 3/93, p. 149 y ss.; Dolcini, en RIDPP.
1999, 3, p. 874; Poncela, Droit de la peine, p. 216, quien destaca los estudios en el Consejo de Europa
a partir de los aos ochenta sobre la disparidad en la aplicacin (Recomendacin R(92)17 relativa a
la coherencia en el pronunciamiento de las penas).
23
Gross-von Hirsch. Sentencing, p. 303 y ss.; Dawson, Sentencing; United Nalions. 77i<? indeterminate
sentences, p. 74 y ss. La idea de que es posible elaborar guas por comisiones "ad hoc" para fijar reglas
en la imposicin de las penas no tiene origen en el derecho norteamericano, sino en el nrdico.
fundamentalmente en Finlandia, v. Mannozzi, Razionalitd e "giustizia" nella commisurazione della
pena, p. 35. La vuelta al retribucionismo (neo-clasicismo) en Escandinavia -otrora paradigma del
preventivismo especial- y Alemania, en razn de la falta de lmites legales al tratamiento, en EserCornils, "Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik".
24
Cfr. Supra S 43.
25
As, Roxin. en DP. 1980. p. 239 y ss.
26
Cfr. Khler. p. 598.
1040
medio que an conservaba el proyecto de 1906, con lo cual el texto parece limitarse a decir que los
jueces establecen la pena conforme al artculo siguiente, lo que lo convierte en uno de los artculos
ms curiosos del cdigo. En cuanto a los antecedentes del art. 41, puede afirmarse que se remontan
a los arts. 185 a 191 del cdigo Tejedor, que provienen directamente de los arts. 90 a 96 del cdigo
de Baviera. El art. 190 del cdigo Tejedor estableca en su primer prrafo que ninguna de las causas
enunciadas autorizan al juez para separarse de la pena legal, cambiar su clase, prolongar o
abreviar su duracin, en consonancia con lo establecido por el art. 95 del bvaro. La clave del
sistema de cuantificacin de penas era la de Baviera, con algunos errores de traduccin que no llegan
a alterar su sentido general. El art. 185 del cdigo Tejedor deca: En los casos en que la ley deje
indeterminado el cuanto de la pena, el juez tiene el derecho y el deber de proporcionarla, segn
las circunstancias particulares de cada especie; propias para aumentar o disminuir la criminalidad del hecho. A este efecto deber tomar en consideracin por una parte la naturaleza de la
accin en si misma, y por la otra, la mayor o menor criminalidad de la intencin. El art. 90 bvaro
deca: En tanto que a ley haya dejado indeterminado el grado de la pena, est el juez autorizado
y obligado a medirle la cantidad de la pena al criminal en grado proporcionado a las circunstancias propias de mayor o menor punibildad. A este fin el juez debe tomar en cuenta, en parte
la calidad en s misma de la accin penada, en parte la magnitud de la contrariedad de la
voluntad con la ley. Las restantes circunstancias enumeradas por el cdigo Tejedor se deducan del
principio general de que a la punibilidad la sealaba por un lado, lo objetivo (el injusto) y por otro,
lo subjetivo (la voluntad contraria a la ley). La cuantificacin de la pena corresponda entonces a
la cantidad de delito, entendido como fenmeno objetivo/subjetivo. La traduccin de Bescliaffenheit
(calidad, condicin, estado) por naturaleza es de Vatel, pero en el texto de Feuerbach quiere indicar
el grado del injusto, entendido en sentido completamente objetivo. La misma traduccin hace Vatel
en otras disposiciones (por ej. en el art. 100) y pasa con el mismo sentido al cdigo Tejedor (art. 167).
11. Este primer modelo de frmula sinttica fue abandonado por el proyecto de Villegas,
Ugarriza y Garca, que en esto tambin sigui el modelo espaol de 1870 con extensa tabulacin
de agravantes y atenuantes (arts. 96 y 97), imitado cercanamente por el cdigo de 1886, que
enlistaba en los nueve incisos de su art. 83 las atenuantes, y en los 20 incisos de su art. 84 las
agravantes. Su art. 52 dispona: En las penas divisibles por razn de tiempo o cantidad, la pena
correspondiente al delito ser el trmino medio, debiendo los jueces recorrer toda su extensin,
aumentndolas hasta el mximo o disminuyndolas hasta el mnimum, con arreglo al carcter
de las circunstancias agravantes o atenuantes que existan, y salvo determinacin especial de
calidad, de tiempo o de suma que sea hecha por este cdigo. La reforma de 1903 se limit a
cambiar el texto del inc. 20, referido a la reincidencia, y a agregar como inciso 21 el concurso de
varias personas, como tambin a eliminar la definicin de alevosa simplificando su redaccin. En
sntesis, una simplificacin del sistema de tabulacin de agravantes y atenuantes espaol, procedente
del cdigo de 1822 y del imperial del Brasil de 1830, estuvo vigente en la Argentina desde 1886
hasta 1922.
12. El proyecto de 1891 sent en el art. 60 una regla general que reproduca el art. 52 del cdigo
de 1886. A partir de esta disposicin, el proyecto de 1891 introdujo una confusin que se arrastra
hasta el presente, pues tom su art. 61 del art. 167 de Tejedor que se ocupaba de la atenuacin legal
de la pena de los menores y que mezclaba criterios objetivos y subjetivos. De all que el art. 61 del
proyecto de 1891 diga: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta en primer trmino,
la edad, la educacin, los hbitos y las costumbres, la naturaleza de la accin y de los medios
empleados, la importancia y calidad de sus motivos determinantes, la mayor o menor participacin tomada en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y dems antecedentes y
condiciones personales del procesado que demuestren su mayor o menor perversidad. La perversidad reemplaza en este texto a las malas inclinaciones por l exteriorizadas del art. 167 del
cdigo Tejedor, referidas a los nios y adolescentes, y que corresponda a las inclinaciones peligrosas por l exteriorizadas del art. 100 bvaro, que Vatel haba traducido mal. Despus de esta
apelacin a una frmula que amalgamaba caracteres objetivos y subjetivos, el proyecto de 1891
volva al sistema general de Tejedor, aclarando que desde el punto de vista de la naturaleza de la
accin y de los medios empleados, la criminalidad aumenta o disminuye en razn de la extensin
del dao o del peligro causados, es decir, asienta el criterio objetivo. De inmediato (art. 63) se refiere
a las circunstancias subjetivas de agravacin, y seguidamente (an. 64) a las subjetivas de atenuacin.
13. El proyecto de 1906 directamente prescindi de la sistematizacin objetivo/subjetiva que
desde el art. 167 de Tejedor y 100 de Baviera llegaba al proyecto de 1891. quedndose con loque
1041
en los textos originarios serva para graduar la pena de los menores. No obstante, trat de poner cierto
orden en ese artculo, dividindolo en dos incisos que parecan retomar la clasificacin de circunstancias objetivas y subjetivas. De este modo, su art. 43 se aproxima mucho al art. 41 vigente: A los
efectos del artculo anterior se tendr en cuenta: 1) la naturaleza de la accin y de los medios
empleados para ejecutarla; y la extensin del dao y del peligro causados; 2) la edad, la
educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que
hubiere incurrido, y los dems antecedentes y condiciones personales que demuestren su mayor
o menor pen>ersidad.
14. Pese a que Herrera critic seriamente la frmula, proponiendo una ms sinttica, los proyectos de 1916 (art. 43) y 1917 (art. 41) reprodujeron el texto de 1906, agregando el de 1917 el prrafo
ltimo vigente. La primera comisin del Senado, fundndose en la relacin de la economa con el
delito 27 , con citas de Alimena, Turati, Ferri, Colajani, Magnaud, y Maxwell, entre otros, introdujo
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el propio sustento necesario y el de los suyos,
que fue aceptada por la Cmara de Diputados. La segunda Comisin del Senado agreg as como
los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo
y ocasin, y cambi tambin perversidad por peligrosidad2^. Este ltimo cambio haba sido
postulado por Herrera y por Peco 2 9 y, curiosamente, volvi con ello a la expresin usada por el art.
100 bvaro para los nios: el grado de su educacin y las peligrosas inclinaciones por l exteriorizadas (den Grad seiner Bildung und der von ihn geausserten gefahrlichen Neigungen), lo que
fue ignorado a lo largo de todo el proceso legislativo habida cuenta que Vatel haba traducido le degr
son ducation et des mauvais penchants par lui manifests30. Lo cierto es que esta evolucin parte
de un artculo que reglaba otro fenmeno: el art. 165 del Cd. Tejedor estableca pena atenuadapara
los nios mayores de diez y menores de catorce aos; el art. 166 atenuaba la pena para los mayores
de catorce y menores de diez y ocho aos; y el 167, que es el que dio origen al art. 41 (a travs del
art. 61 del proyecto de 1891, que lo cita expresamente como fuente) 31 , estaba referido a esas
disposiciones sobre nios y adolescentes, y deca: Para efectuar la medida de las penas de los
artculos anteriores, se tomar particularmente en consideracin la naturaleza de la infraccin
en si misma, la edad ms o menos avanzada del culpable, el carcter de su inteligencia, el grado
de su educacin y de las malas inclinaciones que hubiese manifestado. El art. 100 bvaro, que
Tejedor indicaba expresamente como fuente y que tambin estaba referido a los menores, rezaba:
En la medicin de las penas determinadas en los artculos 98 n" II y 99 se tomar especialmente
en cuenta la calidad de la infraccin misma, y el mayor o menor avance de la edad del
contraventor, como tambin la calidad de sus facultades, el grado de su educacin y las peligrosas
inclinaciones por l manifestadas.
15. Este origen explica que el art. 41 haga referencia a circunstancias que no parecen muy propias
para su efecto, como ser que comience su inc. 2 o refirindose a la edad. Con todo, queda demostrado
que en su origen las peligrosas inclinaciones eran slo uno de los criterios a tomar en cuenta, y que
por error de traduccin se transform en malas inclinaciones, luego en perversidad, y por ltimo
en peligrosidad, retomando el vocablo original alemn. A esta conversin de perversidad en
peligrosidad no es ajena la crtica de Herrera, quien atac toda la frmula de los arts. 40 y 41
vigentes, afirmando que deban ser suprimidos los arts. 42 y 43 y reemplazados por otros que
autoricen al juez para que, dentro de los lmites de la pena, fije el que l estime conveniente,
teniendo en cuenta el hecho de su materialidad y modalidad, los mviles y los antecedentes y
situacin personal del agente, en cuanto estos ltimos puedan servir para apreciar su mayor o
menor peligrosidad32. En esta frmula de Herrera, que en nada es extraa al origen de la redaccin
definitiva vigente, queda claro que los antecedentes y la situacin personal del agente son los que
sirven para apreciar la peligrosidad, pero no as lo objetivo y lo subjetivo del delito, con lo cual la
peligrosidad quedaba reducida a un criterio ms. pero en modo alguno era el criterio nico de la
frmula como se ha pretendido.
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obstante, no se le reprocha (o cobra) ese esfuerzo porgue sea necesario hacerlo para
defender al estado de derecho, sino porque es necesario administrar el poder de
contencin del derecho penal que siempre es limitado y, por ende, debe ser distribuido
de modo razonablemente equitativo, lo que impone que, justamente, no se desperdicie
el que puede contener el poder punitivo que amenaza a los que poco o nada hicieron
para su seleccin, destinndolo a hacer lo que excede su propio poder en razn de que
los mismos agentes convocaron sobre ellos un poder punitivo que es incontenible por
la naturaleza de las cosas (o por las reglas del juego de poder del sistema penal), ya
que sobrepasa el poder de contencin de que disponen las agencias jurdicas. No se
trata de una situacin en la que se elige entre los nufragos, porque no se puede salvar
a todos, dejando de lado a los que disparan sobre los socorristas que se les aproximan,
porque de ese modo se les retribuye reprochndoles o bien su conducta agresiva o bien
que ellos mismos se colocaron en esa situacin, sino que se salva a los que es posible
salvar y se deja a los restantes, en razn de no existir fuerza real suficiente para
sacarlos de la situacin en que se colocaron, (d) La palabra culpa conserva el sentido
de deuda, y no cobrar el estado de vulnerabilidad slo en un sentido bastante
metafrico puede entenderse como el reproche por el esfuerzo personal, pues en
definitiva ese juicio no hace ms que medir el lmite del poder de contencin del
derecho penal en el caso concreto.
4. Es bueno precisar que la ley se refiere a peligrosidad y no a peligro, con lo que
denota un juicio ex ante y no ex post. Se trata de la capacidad de la conducta para
afectar la funcin reductora del derecho penal (y, por tanto, de consolidacin del
estado de derecho), y no de la real afectacin que esta funcin pueda haber sufrido
ni tampoco hasta qu punto corri efectivo peligro. Esto obedece a que es un juicio
acerca de la accin y, por tanto, acerca de algo incluso previsible por parte del agente,
y no de un resultado social y poltico que depende de circunstancias por entero ajenas
al autor y en buena medida imponderables. Por ende, la peligrosidad del agente,
entendida como peligrosidad de su injusto (y no de su persona con independencia
de ste), referida siempre al hecho pasado valorado ex ante (y no a un pronstico
cabalstico), teniendo como objeto el esfuerzo del estado de derecho por contener las
pulsiones del estado de polica (y no a la sociedad fundida totalitariamente con el
estado), no sera ms que la expresin que permite, en una reconstruccin dogmtica
constitucional del art. 41, asentar legalmente la culpabilidad por elt esfuerzo personal
por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad.
5. Debe tenerse en cuenta que esta peligrosidad que menciona la ley, y que en
definitiva no es ms que una caracterstica del injusto dada por el grado de esfuerzo
que el agente ha realizado con l para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad,
inevitablemente importa otra peligrosidad de sentido inverso, que opera como su
contrapartida. En efecto, existen dos peligrosidades de sentido opuesto, pero complementarias en forma tal que la valoracin de una importa la referencia a la otra: (a)
la peligrosidad del agente para el estado de derecho, que es resultado de su esfuerzo
por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad, que marca el lmite del poder
de reduccin de las agencias jurdicas y por ende del derecho penal, tiene como
contracara (b) la peligrosidad del poder punitivo para el agente, que es la que seala
el estado de vulnerabilidad, es decir el riesgo de seleccin o de criminalizacin que
corra el agente como base de la que debe partirse para ~>\edir la anterior. Por lo
general, el estado de vulnerabilidad es inversamente proporcional a la primera y
directamente proporcional a la segunda. La segunda no est mencionada expresamente en el art. 4 1 , pero se impone para cuantificar la primera: la peligrosidad del poder
punitivo Jara el agente es el indicador del estado de vulnerabilidad de ste.
6. Mediante un entendimiento constitucional de la peligrosidad del art. 41 como
base legal para asentar la culpabilidad por la vulnerabilidad, es posible proceder a una
1046
reconstruccin dogmtica de este dispositivo, entendiendo que todos los aspectos que
seala no son ms que indicadores de un nico criterio, que es el grado de culpabilidad normativa como carcter del delito que supera e incorpora los anteriores,
pero en la proyeccin dinmica que requiere la consideracin del conflicto en la
teora de la respuesta o responsabilidad punitiva.
V. El mnimo de inmediacin y la prohibicin de doble desvaloracin
1. El ltimo prrafo del art. 41 CP establece que el juez deber tomar conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso. Esta disposicin posee una doble funcin, de
naturaleza material y procesal, (a) En cuanto a la primera, obliga al juez a tomar
conocimiento de la proyeccin o dinmica del conflicto en el momento de cuantificar
la pena en la sentencia, y no slo como haba quedado fijado al momento de la
tipicidad, siendo particularmente significativo a este respecto que le imponga el
conocimiento directo de la vctima, (b) En lo procesal, garantiza que el procesado
tenga la ltima palabra en el proceso, y adems impone un mnimo de contacto
inmediato del procesado con el juez, cualquiera sea la forma en que el proceso se regule
en las respectivas legislaciones provinciales. No se trata de una disposicin procesal
que invade el mbito reservado a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, sino
que establece un mnimo de inmediatez cuya ausencia hara que la regulacin procesal
fuese de dudosa constitucionalidad, toda vez que sera muy difcil compatibilizar la
prescripcin del juicio por jurados con un procedimiento en que el juez no tenga, al
menos una vez, la obligacin de or directamente al procesado y, con ello, establezca
un mnimo de jurisdiccionalidad real 51 . La delegacin de funciones que caracteriza
al procedimiento escrito que al tiempo de la sancin del cdigo era el vigente en todo
el pas, justifica por dems esta previsin, que hoy tiene menos importancia prctica
en razn de la generalizacin del plenario (juicio) oralizado.
2. Los antecedentes legales de esta disposicin son el art. 70 del Cdigo de Procedimientos de
la Provincia de San Luis de 1906, y el art. 7 del cdigo procesal de la Provincia de Buenos Aires
de 1915, ambos proyectados por Toms Jofr, quien los haba incorporado por consejo de Rodolfo
Rivarola, en una carta que Jofr transcribi cada vez que los coment, como tambin cuanto se
refiri al art. 41 5-: No olvide la presencia del reo ante el juez cuando est terminada la discusin
de la causa. Muchas consecuencias graves y muchos errores irreparables se producen porque
nadie ve al reo, si no es el comisario que lo prendi o el secretario que le recibe la ratificacin
de la indagatoria, y a veces, os jueces de primera instancia. No siempre el defensor, nunca el
fiscal, que acusa sin saber a quin. Jams los tribunales superiores que le condenan definitivamente aun a muerte.
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ponderada en los propios tipo penales que requieren el uso de armas de cualquier naturaleza, y no
puede sumarse otra agravacin, desde que el arma de fuego es una especia del gnero arma.
Un postulado sistemtico invita en primer trmino a desechar una inteligencia que sin reir con
la coherencia gire en torno a la previsin de un solo delito (art. 104). A cualquier tlesis no se le puede
escapar la inconsistencia que resulta de entender que el criterio de un legislador puede formularse
a partir de la consideracin exclusiva del disparo con arma de fuego, que adems constituye un tipo
residual que obedece a la exclusin del dolo de mpetu en la tentativa de los delitos contra la vida
y la salud57.
En segundo lugar, el cdigo no especializa en ninguno de los restantes casos la clase de arma
que debe utilizarse para la procedencia del tipo, por lo que claramente quedan comprendidas todas.
Luego -como desde siempre fue admitido en la produccin jurisprudencial- el concepto arma integra
el gnero, mientras que arma defuego resulta la especie, desde que no se concibe que la realizacin
de un delito agravado por arma de fuego, al mismo tiempo no lo haga en el agravado por arma como
modo inherente.
En otro orden, claro queda que se impone evitar el incorrecto desvalor mltiple. Enseaba Carrara
en orden a las causas de aumento de las penas que no corresponden a esta serie las circunstancias
que agravan el ttulo del delito, como por ejemplo, la fractura en el robo, las armas prohibidas
en las lesiones, etc. Si as se entendiera la doctrina del grado, no tendra lmites, para advertir luego
que no se confundan, pues, ideas que son distintas ontolgica y, por ende, necesariamente, y que
por lo tanto no dependen del modo de ver de los hombres. Lo que es no puede dejar de ser tal
como es 5i.
A este respecto, tambin el principio de proporcionalidad opera como estndar orientador, al
impedir que una interpretacin extensiva lleve a escalas que no guarden un grado de mnima
coherencia entre las magnitudes asociadas a cada delito con base en la jerarquizacin de los bienes
jurdicos. Otra lectura facilita la configuracin legal de penas que devienen abstractamente irracionales
por su marcada disparidad con la de otros delitos.
6. Por otro lado, aunque el cdigo tampoco establezca el sistema de las llamadas
eximentes incompletas, es incuestionable que facticamente existen casos que deben
calificarse de tales, pues presentan diferentes grados de necesidad, aunque ninguno
de ellos alcance los lmites de ia justificacin. El propio art. 41 precisa un caso
particular de eximente incompleta, al referirse a la miseria, lo que, como es obvio,
no significa que nunca la miseria pueda dar lugar a una justificacin, sino que se trata
de la miseria que no justifica porque no llega a configurar un supuesto de estado de
necesidad. En los injustos culposos tambin es claro que debe tomarse en cuenta el
grado de violacin al deber de cuidado y el del deber de observancia que le incumba
al sujeto: en cuanto al primero, pese a que el cdigo haya renunciado a la vieja y sabia
clasificacin de la culpa en simple y temeraria, el juez debe establecer esos grados para
cuantificar la pena, pues el ms elemental sentido comn indica que no puede merecer
igual reproche quien incurre en una momentnea distraccin, que quien realiza una
accin temeraria que linda con el dolo eventual; o que, si bien a ambos incumben
deberes de cuidado, es mucho mayor el del mdico que el del enfermero, o el del
conductor o piloto profesional, que el del particular o deportivo. Por otra parte,
tampoco es indiferente en estos delitos la conducta de la propia vctima, que si bien
en muchas hiptesis no puede llegar al grado de la asuncin del riesgo, en alguna
medida se puede aproximar a ella 39 .
7. Es sabido que el conflicto no se agota en el momento de la realizacin de la
accin tpica ni en el de la produccin del resultado, sino que contina su dinmica
57
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1052
tocando el ncleo de la culpabilidad, puesto que la esencia de la misma es, precisamente, haber podido motivarse de otra manera. Con este problema est ntimamente
conectado todo el planteamiento del error: los errores invencibles de prohibicin
eliminan la culpabilidad, pero los errores vencibles la pueden reducir, puesto que es
mayor la exigencia de comprensin de la antijuridicidad respecto de quien la conoca
que con relacin a quien la hubiese podido conocer con cierto grado de diligencia, a
condicin de que ese desconocimiento no obedezca a manifiesta indiferencia. El
mismo error de comprensin cuando es vencible hace menos reprobable la motivacin: no es idntico que no se motive en la norma y reaccione agresivamente quien
pertenece a una subcultura o intragrupo en que la regla es la violencia, que quien
pertenece a un crculo en que los hbitos son diferentes. El grado de aberracin del
motivo est dado por la medida de la incompatibilidad de ste con la preservacin de
los bienes jurdicos: por regla general, es menos reprochable quien mata por venganza
que quien lo hace por placer, quien roba por relativa necesidad que quien lo hace por
mera codicia, etc. Cuanto ms balad sea el motivo y mayor el contenido injusto del
hecho, mayor ser el reproche. Los vnculos personales a que hace referencia la ley,
son en principio, los que unen al autor con el sujeto pasivo, y que pueden hacer ms
exigible Ja conducta conforme a derecho, como en el supuesto de que se deba especial
agradecimiento, o razones de parentesco o de especial confianza, lo que est unido
a la calidad de las personas, y eventualmente determina una mayor o menor exigibilidad
(y, por ende, reprochabilidad) de la conducta jurdica. No se trata aqu de la calidad
especialmente consignada en los tipos, que denota un mayor contenido del injusto,
sino de la calidad que da lugar a una mayor exigibilidad atendiendo a las circunstancias concretas. Ante estas circunstancias de mayor exigibilidad, los motivos deben
valorarse en particular relacin con ellas.
4. En cuanto al mbito de autodeterminacin del sujeto, ste resulta ms o menos
amplio en la medida en que la vivencia del agente, en el momento del hecho, haya
estado ms lejana o ms prxima a una causa de exculpacin, como puede ser la
coaccin, el miedo, la necesidad exculpante, o la incapacidad de comprensin. De all
que en este orden deban tomarse en cuenta no slo los aspectos externos al sujeto, sino
tambin los que son claramente reveladores de la personalidad 72 . sta desempea un
papel importante en la cuantificacin de la culpabilidad, debiendo destacarse que no
es el mismo en la culpabilidad de acto que en la culpabilidad de autor. Cuando de
culpabilidad de acto se trata -nica admisible en trminos constitucionales- la personalidad es uno de los datos indicadores del mbito de autodeterminacin del autor.
No se trata de formular un reproche de su personalidad, sino de determinar, a los
efectos del reproche de la conducta, el catlogo de conductas posibles que le permitan
las caractersticas de su personalidad en la constelacin situacional concreta. As, el
mitmano que comete una estafa tiene su culpabilidad reducida en comparacin con
el que no es mitmano, porque el abanico de acciones que permite su personalidad
es ms estrecho, y para no mentir necesita realizar el esfuerzo que no requiere quien
no es mitmano. En tanto que la culpabilidad de autor aumentara el reproche -porque
le reprochara su personalidad mitmana- y cualquier consideracin preventivista
hara lo mismo -por la mayor probabilidad de que reitere el hecho-, la culpabilidad
de acto no tiene otra alternativa que reducirlo porque su mbito de autodeterminacin
es menor. Por ello, en el marco de una culpabilidad de acto, la incierta figura del
llamado habitual -suponiendo que exista- merece menor reprochabilidad, lo que se
advirti hace tiempo /J : A la mayor parte de los criminales les ocurre que han hecho
12
La formulacin contraria en Kienapfel, Strafrecht, quien sostiene que el punto de partida para
la cuantificacin de la culpabilidad no es el Dafiir konnen individual del autor, sino el del ser humano
"correcto" en la situacin del agente segn la imagen del StGB (p. 164).
73
As, Dell'Andro, La recidiva nella teora della norma pnale, p. 32.
1053
diez y cien veces la misma cosa sin sufrir malas consecuencias; pero de repente son
descubiertos y el castigo les acecha. La costumbre debera, por tanto, hacer que
apareciese excusable la falta por la cual se castiga al culpable; es una inclinacin
adquirida poco a poco a la que es difcil resistir. En lugar de ello, cuando se sospecha
el crimen por costumbre, el malhechor es castigado ms severamente,
considerando
a la costumbre como una razn suficiente para rechazar toda atenuante. Al contrario:
una existencia modelo hace que el delito resalte con ms horror, debera aumentar
el grado de culpabilidad. Pero no es as; antes al contrario, se le atena la pena 74.
Resulta claro que la personalidad del autor es uno de los criterios para cuantificar el
grado de culpabilidad, siempre que se la entienda en el correcto marco de la culpabilidad de acto, que es la nica admisible constitucionalmente.
5. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, en
esta culpabilidad por el acto, son indicadores de personalidad o bien de las caractersticas personales del agente, que denotan su mbito de autodeterminacin. La edad
es indicadora del grado de madurez que poda haber alcanzado el sujeto, o bien del
grado de asentamiento de ciertos caracteres de la personalidad, los que harn mas fcil
o ms difcil la evitacin de la conducta prohibida. En cuanto a la edad, tambin cabe
tener en cuenta la ancianidad, que el mismo cdigo considera una circunstancia de
mayor debilidad, tal como se desprende del art. 10 (y tambin del art. 7 o , pese a su
tcita derogacin); sin contar con que la edad es bsica para la cuantificacin penal,
porque de ella depende por regla general la perspectiva de vida del sujeto. Tambin
a su respecto deben tomarse en cuenta otros momentos del curso vital, susceptibles
de significacin sobre el grado de autodeterminacin disponible (adolescencia, climaterio, jubilacin).
6. La especial mencin de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, es una de las ms interesantes expresiones del art. 4 1 . El
cdigo de 1921 intent con esta frmula introducir en el derecho penal la cuestin
social. Reconoce que existe una distribucin inequitativa del espacio social entre la
poblacin, y que, en consecuencia, de ste depende en buena medida el mbito de
autodeterminacin de una persona. No hay estado que organice las instituciones de
modo que garanticen las mismas posibilidades de realizacin a todos los habitantes
y, por fuerza, esta disparidad condiciona mbitos de autodeterminacin que son
diferentes. El estado no puede formular un reproche jurdico haciendo caso omiso de
estas diferencias, pasando por alto las limitaciones a la autodeterminacin socialmente condicionadas, porque caera en una ficcin de intolerable crueldad: la del estado
perfecto, capaz de realizar una distribucin igualitaria de los espacios sociales.
7. La frmula fue introducida por la Comisin de Cdigos del Senado, integrada por Joaqun
V. Gonzlez. E. del Valle Iberlucea y P. A. Garro. En una de las pginas ms brillantes de la historia
penal argentina, la comisin se remont al pensamiento de Marat. es decir, a la evidente verdad de
razn segn la cual no es justa la retribucin en una sociedad injusta. Esta idea fue recuperada por
el famosojuezMagnauda fines del siglo XIX y comienzos del XX, cuando se negaba a condenar
por vagancia a los desocupados, a encerrar por injustos insignificantes en casas de correccin -a las
que denunciaba como escuelas de corrupcin y de vicio, cuando absolva a los que hurtaban por
miseria e impona penas insignificantes a los que lo hacan por necesidad. El buen juez Magnaud
propuso al Parlamento la reforma del art. 64 del Code Napolen, introduciendo el estado de
necesidad que amenace la propia existencia o la de aquellos seres de los que tenga legal o
naturalmente la carga, agregando la obligacin a los municipios de reparar los perjuicios a terceros
derivados de las acciones necesitadas cometidas por los indigentes de sus respectivas jurisdicciones.
En su tiempo fue el juez ms famoso de Francia, como tambin el ms injuriado y difamado por
sus colegas de magistratura, herederos o sobrevivientes del imperio de Napolen el pequeo. Sin
74
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embargo, Magnaud fue el juez autnticamente republicano, que nunca acept ascensos y fue
conocido en todo el mundo, pese a ser el modesto juez de Chateau-Thierry M . La Comisin del
Senado lo citaba expresamente76 y, con indicaciones de otros autores (Almena, Colajanni, Marx,
Turati, Molinari, Engels, Loria, Vaccaro, Maxwell), tomaba decidido partido contra la tesis reaccionaria de Garofalo, segn el cual la manera como la riqueza est distribuida no es una de las causas
de la delincuencia, y sobre ella no ejerce ninguna accin la situacin econmica del proletariado1''. Seguramente la comisin no haba conocido el monumental trabajo de Bonger de 1905,
publicado en ingls en 1916, que es demoledor para la afirmacin del reaccionario barn italiano7S,
pero es la nica cita que falta para completar la perfeccin de su fundamento. Los codificadores
citaban a Montesquieu (Algunas limosnas que se hacen a un hombre desnudo, en la calle, no
reemplazan las obligaciones del Estado, que debe a todos los ciudadanos una subsistencia
asegurada, el alimento, un vestido a propsito y un gnero de vida que no sea contrario a la
salud), y agregaban que quien haba escrito esto no era Jean Jaurs, ni ningn otro socialista, sino
Montesquieu en el Libro XXIII, Capitulo X, de su clebre El espritu de las leyes19. Esta ha sido
la forma brillante y valiente en que la cuestin social entr en la legislacin penal, aunque apenas
haya reparado en ello la doctrina, y escasas veces la produccin jurisprudencial.
III. La culpabilidad por la vulnerabilidad
1. El art. 41 CP se refiere genricamente a los dems antecedentes y condiciones
personales. No se trata de la personalidad del agente en s misma, sino de las
particularidades de su persona. A partir de la comprobacin generalizada en la
criminologa respecto de la invariable selectividad criminalizante secundaria del
sistema penal, es sabido que estas caractersticas particulares de la persona son
determinantes para su criminalizacin. En buena parte de los casos, esta seleccin se
opera en razn de que el agente encuadra en una imagen generalizada y negativa que
es el estereotipo del criminal - o ms exactamente, alguno de los estereotipos criminales-, configurados en el imaginario social a travs de la comunicacin, y en el que
se sincretizan todos los valores negativos asociados a prejuicios de toda naturaleza
(etnia, gnero, religin, grupo cultural, nacionalidad, clase, etc.) 80 . Por otra parte, la
coincidencia con un estereotipo negativo produce demandas de rol acordes al mismo,
o sea, que los dems exigen a la persona el comportamiento negativo que le asocian.
Estas exigencias de rol no son indiferentes, pues conforme a un proceso interactivo
-puesto de manifiesto en los aos treinta por el interaccionismo simblico, especialmente por quien se considera pionero de la psicologa social 81 , y proyectado al
fenmeno criminal por socilogos posteriores 8 2 - se verifica un fenmeno de asuncin
de rol, en razn de que la frustracin de las expectativas del mismo por parte de los
dems genera disrupciones, o sea, interrupciones comunicativas que se manifiestan
en agresividad. En otras palabras: la coincidencia con los caracteres de la imagen
abstracta del estereotipo negativo no slo hace a la persona objetivamente ms visible
a las agencias de criminalizacin secundaria, sino que tambin los requerimientos de
rol negativo que constantemente se le formulan lesionan su autoestima y lo someten
a reacciones agresivas en caso de frustracin, lo que constituye un permanente
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ningn efecto ni nadie podr jams reprocharles su pasado delito, que deber
considerarse plenamente purgado y expiado con la que habrn sufrido ' " , lo que era
cercanamente proclamado por Pagano m , en tanto que Mittermaier se acercaba a la
crtica de la ciencia social contempornea cuando afirmaba que no raramente, debido
al estado de las prisiones, era el estado el que deba cargar con la culpa de que alguien
devenga reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal,
al menos en general n 3 ; Tissot desarrollaba una larga y demoledora crtica " 4 , al igual
que Carmignani y otros autores del penalismo liberal que fueron abiertamente abolicionistas de la reincidencia, pese a que todos reconocan su generalizacin legislativa
y su antigedad, aspecto en el que quiz slo la aventaja la tortura.
8. Lo cierto es que en los dos siglos posteriores nadie ha podido
responder
satisfactoriamente la objecin de que la mayor gravedad de la pena del segundo
delito es un plus de gravedad a causa del primero. La poco convincente tentativa de
clonacin de normas de Armin Kaufmann es la nica que aspir a hacerse cargo del
problema en profundidad, aunque con el pobre resultado de implicar la invencin de
un bien jurdico, que sera el viejo y autoritario derecho subjetivo estatal a la obediencia
pura. Como el problema no tiene solucin en el injusto (porque el contenido injusto
del delito del reincidente es igual al del primario), la cuestin se desplaza a la
culpabilidad o a su equivalente policial (peligrosidad) y, en estos campos, se revela
que la admisin o el rechazo de la reincidencia se convierte en una cuestin de
apartamiento o de rechazo de las garantas penales. En efecto, por debajo de las
expresiones que slo atinan a estigmatizar a sus crticos como rgidos o antihistricos115,
el debate en definitiva se establece entre el derecho penal liberal y el derecho penal
autoritario. Pocas dudas caben de ello cuando se observa que quienes tratan de
legitimarla acuden a la ereccin del deber de obediencia al estado como bien jurdico,
a la peligrosidad y aun a una ficcin de ella, al derecho penal de autor dentro de un
concepto teocrtico de culpabilidad, e incluso al tipo de autor, en que el reincidente
sera el primer antecedente de las tristes construcciones del derecho penal de enemigos. Por si alguna informacin faltase, no es posible ignorar que al amparo de la
reincidencia y de conceptos vecinos (como la habitualidad) se practicaron horrendos
crmenes contra la humanidad como la esterilizacin, pero tambin la relegacin, de
las que basta recordar su prctica en la Guyana " 6 , y las leyes francesas de 1857 " 7
y de 1885 " 8 , como la experiencia argentina del tristemente clebre penal de Ushuaia
inspirada en la ltima. En todos estos casos, miles de seres humanos sufrieron en estos
campos de concentracin castigos siempre ms graves que sus culpas en base a las
racionalizaciones sobre la reincidencia: ms de diecisiete mil slo con los relegados
de Cayena, lo que revela que la historia de la reincidencia no es menos sangrienta que
la de la tortura, el campo de concentracin o el gulag. De all que sea alentadora la
tendencia de la legislacin comparada que la elimin total o parcialmente de varios
textos" 9 .
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9. A lo anterior cabe aadir que no puede ocultarse por ms tiempo lo que sealaba
Mittermaier a mediados del siglo XIX, y que confirma la criminologa moderna en
trminos ms sociolgicos: en la generalidad de los casos es el propio estado y el
sistema penal el que debe cargar con la responsabilidad de la reincidencia de las
personas. Los sistemas penales, por las caractersticas estructurales del ejercicio del
poder punitivo -agravadas con fallas coyunturales- constituyen aparatos de fabricar
reincidencia por efecto reproductivo y potenciador. Slo un discurso alucinado y ajeno
al saber penal puede ignorar la realidad reproductiva del poder punitivo y sostener una
institucin que lleva a exaltar como valor la obediencia en s misma, que conduce a
que el estado se atribuya la funcin de juzgar lo que cada habitante elige ser y lo que
cada persona es, que viola la prohibicin de doble punicin y de doble juzgamiento,
y que esquizofreniza al derecho penal despus de haber producido tanto o ms dolor
y muerte que la analoga o la tortura. No cabe duda que esa institucin es incompatible
con la civilizacin y con los principios constitucionales. No obstante, no por ello
habr que tener por no escrita su referencia en el art. 41, puesto que, como se ha
observado desde antiguo, puede tener el efecto de disminuir el mbito de autodeterminacin de la persona en cuanto a la culpabilidad de acto y, en cuanto a la
culpabilidad por la vulnerabilidad, puede aumentar el nivel del estado de vulnerabilidad por el efecto de un anterior ejercicio de poder punitivo prsionizante, que
provoca estigmatizado!!, prohibicin de coalicin, desempleo y rechazo social, al
tiempo que confirma el estereotipo y fija el rol desviado conforme al mismo.
10. La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertad
condicional, pero tambin destina a los multirreincidentes la pena de relegacin
llamada accesoria de reclusin por tiempo indeterminado ' 20 en dos hiptesis: cuando
el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor
de tres aos, y cuando existieren cinco condenas a penas privativas de libertad iguales
o menores a aquel mximo (art. 52). Se adopta el sistema de la reincidencia real, en
oposicin al de reincidencia ficta (que no requiere cumplimiento efectivo de pena),
y el de reincidencia genrica frente a la especfica (que requiere identidad o similitud
entre los delitos), y ello con la previsin de que la suspensin de la pena accesoria
puede ser acordada por nica vez (ltimo prrafo del art. 52). Todas estas disposiciones
son inconstitucionales: (a) por violar el mnimo de racionalidad al imponer una pena
que excede el marco de la culpabilidad por el acto; (b) por afectar la prohibicin de
doble desvaloracin; (c) por lesionar el principio de prohibicin de doble punicin;
(d) y, en el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda absolutamente
ninguna proporcin con el delito cometido.
11. El cdigo Tejedor sigui el sistema de la reincidencia real y especfica (art. 179), pero no se
hallaba limitada a los delitos penados con penas privativas de libertad. El proyecto Villegas, Ugarriza
y Garcia consideraba a la reincidencia especfica como agravante, en tanto que la genrica lo era slo
en el caso en que el nuevo delito fuese ms grave que el anterior (arts. 100, 101 y 102), y cambi
el sistema de la reincidencia real por laficta,con fuente en el cdigo espaol de 1870, determinando
as todas las tentativas de abandono del sistema de Tejedor. En 1895 se sancion la ley 3.335 que
dispona que los reincidentes cumpliesen la pena en los territorios del sur. La prescripcin de la
reincidencia que estaba en el cdigo Tejedor fue repuesta por la ley 4.189, la que tambin agreg
la exclusin de los delitos polticos y militares, que aparece en el art. 50 vigente. El proyecto de 1906
tom como base el de 1891 y agreg la prescripcin. El art. 50 del proyecto de 1917 exclua la
limitacin a la pena privativa de la libertad. El cdigo de 1921 en su sancin original incorpor la
limitacin a la penas de encierro, la referencia a las condenas extranjeras, y la concreta exclusin
de los delitos militares y polticos como los amnistiados. El art. 53 pas casi inalterado del proyecto
de 1917 al cdigo de 1921; la ley 11.221 (fe de erratas) agreg al art. 53 las palabras y otro tanto
ms, que nunca exceder de 10 aos; la ley de facto 17.567 agreg las palabras ni ser inferior
120
1062
a cinco. Todo el sistema perdi vigencia con la ley 20.509 y el cuarto prrafo del art. 50 impuestc
por la ley defacto 21.338 dispuso que slo la primera condenacin no se tomar en Cuenta a los
efectos de la reincidencia. La redaccin vigente proviene de la ley 23.057, que restableci la
reincidencia real, suprimi la agravacin de la escala penal por reincidencia, especific que el art.
52 se refiere a casos de multireincidencia, y simplific los supuestos de ste a las dos hiptesis
vigentes, suprimiendo tambin el concurso real calificado 121.
12. Al establecerse como requisito para la declaracin de reincidencia que la pena se haya
cumplido total o parcialmente (art. 50, primer prrafo), el texto argentino regresa al sistema Tejedor.
En la jurisprudencia de la Capital 122 se precis el entendimiento del cumplimiento parcial de pena:
se coincidi en que la prisin preventiva no cuenta para la reincidencia, pero las opiniones se
dividieron entre quienes entendieron que cualquier cumplimiento efectivo de condena serva de base
para la reincidencia, y quienes sostenan la tesis ms restrictiva, exigiendo el cumplimiento de pena
segn los trminos del art. 13, decidindose finalmente la cuestin con el voto doble del presidente
a favor de la tesis ms represiva. De esta forma, la ley resolvi adoptar la reincidencia real y la
jurisprudencia entendi que, en adelante, cada reincidencia (primera, segunda tercera, etc.), deba
estar precedida por otra condena por la cual se hay a cumplido cualquier tiempo de pena de encierro.
Quedaba claro tambin que para que haya reincidencia no slo debe ser penado con pena privativa
de la libertad el primer delito, sino tambin el segundo, condena en la que debe declararse la
reincidencia, de modo que en esta segunda condena y en las sucesivas, debe irse declarando como
segunda, tercera y as sucesivamente 123 . En sntesis, la condena deba ser impuesta por sentencia
firme, y el condenado cumplir en encierro cualquier parte de la condena -sin que la prisin
preventiva pueda computarse a este efecto impuesta por cualquier tribunal del pas124.
13. Como se excluye cualquier cumplimiento parcial de pena sin condena, la ley tambin excluye
los delitos polticos, los previstos exclusivamente en el cdigo de justicia militar, los amnistiados, y
los cometidos pormenores de 18 aos. Respecto de la condena en el extranjero, la ley siempre opt
-incluso antes del texto introducido por la ley 23.057- por el sistema de reincidencia real, exigiendo
que el sujeto haya sufrido la condena l 2 5 , y siempre debe serlo por un delito que pueda dar lugar a
extradicin segn la ley argentina (segundo prrafo), lo que fue tomado del proyecto suizo de 1916
y plante un debate sobre su alcance, puesto que hay distintas regulaciones para la extradicin y no
todas la admiten para los mismos delitos; sin embargo se ha sostenido que en presencia de una
multiplicidad de leyes argentinas, el juez debe investigar cual de ellas es la ms restrictiva en la
concesin de la extradicin para decidir la reincidencial2f>. El prrafo cuarto, establece la mal llamada
prescripcin de la reincidencia, pues en verdad lo que prescribe no es la reincidencia sino nicamente
el antecedente penal. La ley 27.057 modific la regulacin anterior (ley defacto 21.338) -<ue fue
la peor redaccin para la prescripcin- que estableca que la prescripcin del antecedente slo
operaba respecto de la primera condena l27 , pues primera condena fue reemplazado por el trmino
pena sufrida. De esa forma se entendi que ninguna pena sufrida se tendr en cuenta si desde su
agotamiento transcurri un trmino igual al de lacondena impuesta, que no podr ser superior a los
diez aos ni inferior a cinco. Frecuentemente se ha discutido si configura reincidencia la simple
condena por la comisin de un delito dentro de aquellos mrgenes o si, adems, es necesario que
expresamente se declare reincidente al condenado; esta segunda solucin se impone por tener la
ventaja de separar claramente la reincidencia de la reiteracin delictiva 12S.
14. Como se ha dicho, el texto vigente modific la vieja frmula del proyecto de 1891 (copiada
a la ley de relegacin francesa de 1885), suprimi el concurso real calificado que prevea esa frmula,
121
Amedo, en ED, t. 115, p. 931 y ss., el mismo en ED. T. 119, p. 524; Donna-Iuvaro, Reincidencia
v culpabilidad, p. 100, Nez, Las disposiciones generales del Cdigo penal, p. 218.
i::
Plenario n 39 bis. 1989, "Guvnn, Miguel F. ".
123
Cfr. Soler, II, p. 431; De la Ra, p. 692; en general, toda la doctrina nacional, con excepcin de
Nez. II, p. 488.
124
Cfr. Nez. II. p. 478.
125
Cfr. Gmez. I, p. 525; Soler, II, p. 434; Nez, II. p. 486; del mismo, Manual, p. 374; Fontn
Balestra. III. p. 219: Soler. II. pp. 434-435; en contra Gonzlez Roura, II, p. 134; De la Ra, p. 693.
126
Toms El cdigo penal de 1922, p. 122.
127
As. Gonzlez Roura. II. pp. 137-138; sobre la discusin al respecto, Nez, II, pp. 483-486;
Manual, p. 375: De la Ra. pp. 709-711.
128
v. por ej.. Nez. Manual, p. 376; De la Ra, p. 701.
1063
precis que se trata de multireincidencia (con lo cual cancel toda posibilidad de construir la figura
del delincuente habitual en el cdigo argentino), y redujo a dos las hiptesis de multirreincidencia
calificada: cuatro condenas a prisin, siendo una de ellas mayor a tres aos; o cinco condenas a
prisin, si todas ellas fuesen menores a tres aos. En ninguno de ambos supuestos puede contarse
la sentencia condenatoria que se dicta, sino que la multirreincidencia debe preexistir al tiempo en
que se dicta la sentencia que lleva como consecuencia la accesoria ,29 . La tesis infraconstitucional
correcta siempre ha entendido a esta disposicin como un caso de multirreincidencia, esto es, como
un supuesto en el cual entre condena y condena, no deba haberse producido la prescripcin del
antecedente l3 , pero no haban faltado las interpretaciones arbitrarias -particularmente en Buenos
Aires l 3 ' - que sin fundamento alguno separaron la reincidencia y un supuesto concepto de
habitualidad n2, que el cdigo argentino nunca mencion, pero segn el cual bastaba con el nmero
de condenas para que se aplique la pena accesoria, sin que estuviesen vinculadas por una relacin
de reincidencia, criterio que se impuso en la jurisprudencia m contando tambin con apoyo doctrinario l34 de corte marcadamente peligrosista. Esta interpretacin creaba un estado de reincidencia
perpetuo, que impeda que a lo largo de la existencia del agente se borrase la condena, con lo cual
resultaba una estigmatizacin de por vida. Esta posibilidad interpretativa qued cancelada con la ley
23.057. Como consecuencia de la declaracin de multirreincidencia calificada, se habilita una pena
que, como ella, tambin es inconstitucional y que, al mismo tiempo, impide las salidas transitorias
y el ingreso al rgimen de semilibertad (art. 17 de la ley 24.660). Si embargo, la reforma de 1944
introdujo la variante del ltimo prrafo del art. 52, que permita dejar en suspenso esta medida
accesoria, en los casos de menor peligrosidad, expresin que fue cambiada por la ley 23.057, que
someti esa posibilidad a los mismos parmetros que establece el art. 26 pero no como pena en
suspenso, sino como posibilidad para cancelarla por una nica vez.
V. L a s c o n s e c u e n c i a s p r o c e s a l e s del d i n a m i s m o d e la r e s p o n s a b i l i d a d
1. E s imposible evitar que la p e n a se calcule en tiempo lineal y se c u m p l a en tiempo
existencial y, sobre todo, que el p o d e r punitivo se ejerza sobre una persona en un proceso
temporal y, p o r ende, esencialmente dinmico, en c u y o curso pueden alterarse m u c h simas circunstancias personales y sociales 135 . Slo una ficcin es capaz de negar estos
datos de la realidad, lo que plantea la seria duda no suficientemente analizada por la
doctrina, sobre el valor de la cosa j u z g a d a en materia de responsabilidad.
129
Nez, Manual, p. 379; Moreno (h), III, pp. 112-113; sobre ambas corrientes jurisprudenciales,
Fontn Balestra, III, p. 426.
130
As, Soler, II, p. 431; Nez, II, p. 484; De la Ra, p. 710; es la posicin del propio Moreno (h),
III, pp. 114 y 120.
131
Sin ninguna explicacin y como cuestin obvia la lanza Gonzlez Roura, II, p. 136.
I3:
As, Soler, II, p. 436; Fontn Balestra, III, p. 232; Campos, Reincidencia, p. 550 y ss.; Gonzlez
Roura, II, p. 137; Creus, Reincidencia, p. 28; Donna, La peligrosidad en el derecho penal, pp. 9093; Radbruch, Die gesezliche Strafanderung, en VDA, p. 214; en igual sentido, Drrbecker, Die
Strafscharfung nach 20 a StGB und die Strafe bei den Rckfalltaten; Stooss, Motive zum Vorentwurf
eines schweizerisches Strafgesetzbuches, p. 57: Hartel, Zur Riickfallstrafe nach 17 StGB, p. 16 y
ss.; Sveri. en ZStW. n 80. 1968. pp. 176-188: Ghione. en "Hom. a Jos Peco", pp. 134-137 y 139;
Proyecto, 1891. pp. 29-30; Edicin Oficial. 1903, p. 22; Pinero, Derecho Penal, p. 309; Rivarola,
Derecho Penal Argentino, pp. 365 y 515; Proyecto, 1906, p. XXV; Herrera, pp. 560 a 564; Peco, La
reforma penal argentina de 917-1920. p. 452; Proyecto, 1917, p. 95; Moreno (h.), III, p. 108. Como
pena perpetua la entenda Herrera (p. 81) y como sentencia indeterminada Irureta Goyena (cit. por Peco,
p. 454); jurisprudencia plenaria del 27-VII-1965 en JA, 1965-V-164; LL, 10-VIII-1965; ED, 12-266;
Allegra, Dell abitualit criminosa; Szmick, Delito habitual, p. 46; Oliveira, O delnqueme por tendencia, p. 39.
133
v. la jurisprudencia plenaria citada. El criterio jurisprudencial provincial contrario en, Ghione,
ob. cit.. p. 133.
134
As, fue seguido por Gmez. Tratado. I, p. 531; del mismo, Leyes, I, p. 325; Ramos, III, p. 351.
135
En idea que reputaba novedosa y que haba merecido criticas, supo enunciar Silvela que !a
sentencia penal es esencialmente modificarle en todos sus accidentes de duracin y forma, dadas las
alteraciones que se producen durante la ejecucin de la pena (El derecho penal estudiado en principios
y en la legislacin vigente en Espaa, p. 452 y ss.). Con posterioridad, Carnelutti sostuvo que cuando
se condena a una persona a un cierto tiempo "Quin puede garantizar que sea esa la medida justa de
la pena?" (Cmo se hace un proceso, p. 163).
1064
2. Son racionales las estrictas limitaciones que establecen los cdigos procesales
a la revisin de las sentencias condenatorias definitivas en cuando a la declaracin
de hechos y a su calificacin jurdica, pero no puede decirse lo mismo respecto de la
cuantificacin de la pena. La pena impuesta dentro del mnimo de irracionalidad y
conforme al principio de humanidad en el momento de la sentencia, puede salirse de
ese marco en el curso del tiempo en razn de la dinmica propia de la existencia y
de la sociedad. Ignorar esa circunstancia es admitir, por meras razones pragmticas
e hipotticos casos de abuso, que se ejecuten penas que han pasado a ser crueles e
inhumanas. La prohibicin de penas crueles e inhumanas no puede regir para los
jueces en el momento de la sentencia, y ser ajenas a su potestad y deberes de control
y contencin en el tiempo de su ejecucin o cumplimiento. La ley abre varias posibilidades de correccin de la determinacin para estos casos, aunque no los resuelve
todos, y el derecho procedimental aparece elaborado sobre el modelo de un proceso
que culmina con la sentencia y que no ha incorporado an todas las previsiones
necesarias para hacerse cargo de su culminacin con el agotamiento de todos los
efectos de la pena, es decir, con el agotamiento mismo del poder punitivo sobre el
criminalizado. Corresponde a la agencias judiciales abrir este camino por va de
aplicacin de la ley constitucional e internacional, para evitar que el poder punitivo
resulte cruel e inhumano, incluso luego de la sentencia definitiva.
3. No se trata de propugnar una flexibilidad de la pena como en la vieja individualizacin penitenciaria 136, a partir de una sentencia que establezca una pena indeterminada que se particulariza conforme a criterios preventivos y evolucin de tratamientos, ni de justificar penas crueles en base a que el hecho afecta con extrema gravedad
la vigencia de la norma, o de contemplar un problema de sensibilidad a la pena por
la significacin para quien la sufre 137, sino de evitar que se ejecute una pena cruel o
una pena ilcita (como cuando la pena de prisin se convierte en pena de muerte; la
temporal deviene en realmente perpetua; la privacin de libertad se transforma en
confiscacin; etc.).
4. No es este el nico problema procesal que plantea la decisin acerca de la
responsabilidad, sino que la ms elemental garanta a la privacidad exige una neta
separacin de las cuestiones necesarias para determinar la existencia del injusto de
las que hacen a la responsabilidad, pues de lo contrario se viola el principio de
inocencia al penetrar el mbito de privacidad de un sujeto, indagando sus condiciones
personales a los efectos de cuantificarle la pena cuando an no se ha probado su autora
o participacin en un delito. A partir de la divisin clsica del juicio por jurados del
derecho anglosajn, se conoce la llamada cesura de juicio l38 , que consiste en la
divisin del debate en dos fracciones, una primera ocupada en el conocimiento y
decisin de la culpabilidad procesal del imputado en el hecho acusado, y una segunda
dedicada a la determinacin de la sancin correspondiente. En la doctrina alemana
esta distincin entre el veredicto de culpabilidad (Schuldspruch) y el pronunciamiento
de la pena (Strafausspruch), se conoce como Schuldinterlokut139. No obstante, esta
cesura resulta insuficiente para salvar el principio de inocencia, porque desde esa
perspectiva tambin es muy problemtico que se indaguen conjuntamente el injusto
y la culpabilidad, pues tambin la investigacin de la segunda exige indagaciones
136
Sobre ello, Mapelli Caffarena-Terradillos. Las consecuencias jurdicas del delito, p. 113;
Medrano Ossio, Derecho Penal Aplicado, p. 354.
1.7
Ziffer. Lincamientos de la determinacin de la pena. pp. 120 y 139. Crticamente sobre el criterio
de sensibilidad de pena. Gisel-Bugnion. L'individualisation d' une peine mesure sur la culpabilit
du dlinquant. p. 141.
1.8
Hassemer. Fundamentos, p. 130: Maier. 1989. p. 156; el mismo en DP. 1984, p. 239; tambin,
art. 287 del proyecto de Cdigo Procesa! Penal de la Nacin.
1W
Por todos'. Garca Arnt en ADPCP. 1988. p. 106.
1065
140
141
142
p. 49.
143
Sobre ello. Pittaro, L'effetivit della sancione pnale, p. 6; Eusebi, La pena in crisi, p. 154.
1068
Bacon: 265
Barata: 358
Barrete 53
Battaille: 362
Beccaria: 287
Bentham:310
Bettiol: 345
Bianchi: 364
Bien jurdico: 54,131,218,486
- afectado (lesionado): 128
- intermedio: 492
- personalsimo: 865
- tutelado: 128, 486
Binding: 100,321
Biologismo criminolgico: 9
Birnbaum:488
Buchanam: 355
Buen padre de familia: 557
Burocracia: 8,159
-judicial: 88
_
Convencin Americana de Derechos
Humanos: 204
Caducidad de instancia: 901
Capacidad psquica:
-alteracin morbosa de las facultades: 423
- de accin (voluntabilidad): 422
-deculpabilidad: 690
- de delito: 423, 690
- de dolo: 690
- estado de inconsciencia: 423
- insuficiencia de las facultades: 423
Caracteres del derecho penal:
- constitutivo: 98, 487
- fragmentario: 97
- pblico: 96
- represivo: 97
- sancionados 98
Carmignani: 289
Carrara: 290
Carta magna del delincuente: 321
Caso fortuito: 140
Castigo: 127.175,302
Causalidad: 384,420,458,575
-adecuada:464
- concurrente (por adelantamiento): 460
- cumulativa: 460
- curso causal hipottico: 460
- curso causal inadecuado: 460
- equivalencia de las condiciones: 460,464
- evolucin: 463
- hipottica: 575
1069
1070
-disidente: 737
Consentimiento: 500
- en delito culposo: 563
- presunto: 637
Conspiracy: 255,493,776,792
Constitucin: 112
Constitutio Criminalis Carolina: 40,177,
234
Consumacin: 820
Contractualismo: 160,276,299
- penal: 54, 286
- socialista: 283
Contraate moral: 631
Contraselectividad: 83,373
Contravencin: 114,177,351
Control de constitucionalidad: 87,214
-centralizado: 89
-difuso: 89
- inconstitucionalidad y ultima ratio: 116,
117
Control social: 13,45,158,
Corpus delicti: 435
Correccionalismo: 63,307,952
Coser: 367
Costumbre: 113
Crimen: 177,390,
- culpae: 549, 581
- d e guerra y de lesa humanidad: 199, 883
- majestatis: 232, 498
- organizado 245, 428, 490, 791
Criminalstica: 154, 271
Criminalizacin:
-estereotipo: 11
- por comportamiento grotesco o trgico:
11
- por retiro de cobertura: 11
- primaria: 7, 136, 229, 432
- secundaria: 7, 51, 83, 400, 650
Criminologa: 154,157,271,313
- etiolgica: 157, 162
- liberal (de la reaccin social): 162, 358
-radical (crtica): 163, 358
- teora de la asociacin diferencial: 162
- teora de la desviacin: 162
- teora de las subculturas: 162
-teora del interaccionismo simblico: 162
- teora ecolgica: 162
- teoras del conflicto: 162
- teoras del control: 162
- teoras funcionalistas sistmicas: 162
Criticismotalional: 1037
Cuantificacin penal: 682,992
1071
1072
- transpersonalista: 42
Derecho a la verdad: 1050
Derecho de autotutela: 623
Derecho de correccin: 637
Derecho de intervencin en el ejercicio
del cargo: 637
Derecho de resistencia: 279,637
Derecho penal: 4 , 2 1 , 8 1 , 9 6 , 3 7 3
- actual: 6
-administrativo: 180
- antiguo: 231
- autoritario: 43, 54
- concepto y definicin: 3, 4
- caracteres: 96
- comercial: 218
-comparado: 104
- de acto: 67
- de nimo o de disposicin interna: 447
- de autor: 65, 444, 544
- de la emergencia: 138
- de nios y adolescentes: 186
- del enemigo: 544
- del riesgo: 129, 351
- del trabajo: 218
- denominacin: 40
- econmico: 214
-ejecutivo: 173
- enseanza: 106
- fuentes: 101
- histrico: 6, 104
-humanitario: 183
- internacional: 209
- liberal: 30, 43, 54, 274, 287, 352, 376
- militar: 181
- mnimo: 64, 358, 361
- policial: 59
- simblico: 60, 352, 490
- subjetivo: 44, 111, 136, 499
Derechos humanos: 111
Desafuero (antejuicio): 894
Descodificacin penal: 117,244
Desistimiento voluntario: 838
- condiciones, : 840
- en la participacin: 845
- y tentativa calificada: 847
Desobediencia civil: 637
Despotismo ilustrado: 61.237,280
Destierro: 918
Desvalor de acto: 383.466
Desviacin: 9. 162,675
Detencin p 639
Detencin domiciliaria: 949
1073
- de comprensin: 736
-deculpabilidad: 754
- de derecho (error juris): 531
- de derecho extra penal: 531
- de derecho natural y de derecho civil: 727
- de dominio: 535
- de hecho (errorfactis): 531
- de prohibicin: 501, 534, 733
- de prohibicin directo: 734
- de prohibicin directo sobre el alcance de
la norma: 735
- de prohibicin indirecto: 734
- de prohibicin indirecto patolgicamente condicionado: 535
- de prohibicin indirecto por falsa suposicin de existencia legal de una causa de
justificacin: 739
- de prohibicin indirecto sobre la situacin de justificacin: 739
- de prohibicin invertido: 726
- de prohibicin sobre la jurisprudencia:
729
- d e subsuncin: 536
- de tipo: 501, 532
- de tipo invencible y tipo culposo: 554
- de tipo invertido: 726
- de tipo por incapacidad psfquica: 535
- de tipo psquicamente condicionado: 690
- de tipo vencible: 533
- de validez: 734
- en el golpe (Aberratio ictus): 539, 784,
831
- exculpante: 725
- exculpante, vencibilidad e invencibilidad: 726
- Error in personam vel in objecto (error
en el objeto): 540
- iuris civilis: 531
- iuris naturalis: 531
- iuris nocet: 725
- sobre agravante y atenuante: 541
- sobre el curso causal: 537, 831
- sobre elementos normativos: 536
- sobre la antinormatividad: 534
- sobre la banalidad del aporte en la participacin: 535
- sobre la dominabidad: 534
- sobre la punibiiidad: 740
- sobre las excusas absolutorias: 740
Escalas penales: 132,995
Escuelas:
- de Frankfurt: 357
1074
Faida:233
Falta: 180
Fallo plenario: 125
Federalismo: 167
Fenomenologa: 358
Ferrajoli: 361
Ferri: 316
Feuerbach: 280
Fidelidad al derecho: 669
Filangieri: 290
Filosofa: 102,264
Finalismo: 106,381,388,664
Fisiognoma: 314
Fobias: 762
Fomento: 504,562
Forner: 291
Foronda: 291
Foucault: 365
Fourier: 362
Frenastenia: 715
Frenologa: 314
Freud:97,358
Fuentes del derecho: 134
- d e conocimiento del derecho penal: 102
- de informacin del derecho penal: 105
- de la legislacin penal: 101
Fuentes de la omisin impropia: 577
Fuero juzgo: 234
Fuerza fsica irresistible: 425, 426
Fhrerprinzip: 43, 86,337
Funcionalismo: 388,407
- penal: 385, 388, 407, 466
- sistmico: 346
Funcionario: 131,194,462
Gallas: 382
Garofalo: 317
Genocidio: 198
Gentile:338
Girardin: 363
Globalizacin: 135,159,163,244,351
Glosadores: 234,269
Gobineau: 312
Godwin: 284
Gramtica: 352
Gramsci: 35 7
Grolman: 282
Guattari: 362
Guerra: 17,183,207,276,278,299,317,
-justa: 52
- limpia: 17
-permanente: 17
-sucia: 17
...
,
H
d!73
, ' ."
,
.-.
rT
Huelga de hambre: 503
n ^ M ^ n n
Humboldt: 129
I
Idealismo romntico europeo: 300
Ideologas re: 63,175,932,934
lluminismo. l o /
Ilusin: 535
Ilustracin: 160,278,287
Imprudencia(VV/culpa)
Impulso: 762
Inmutabilidad: 190,689,745
-disminuida: 707
- ubicacin sistemtica: 691
Imputacin: 465,484
- aporte no banal del partcipe: 484, 511
-domnabilidad:507
- objetiva: 142. 383, 385, 467
- subjetiva: 658
ln dubiopro reo: 119, 461, 527, 561
Incapacidad civil del penado: 985
1075
T
Instigacin y ayuda al suicidio: 502
Institucin de secuestro: 928
... . . . . , 1 C ,, _
1076
Kant: 72,278
Kaufmann, Armin: 383
Keynesianismo: 346
Krause: 306
- krausismo: 306
Krylenko: 340
- lmites: 622
-objetos defendibles: 617
- presunciones juris tantum: 630
- proporcionalidad: 615
-racionalidad: 612
Lesividad:455,483,573,833
Lex aptior. 124, 173
Lex favorabilior: 124, 173
Ley:
- de amnista: 124
-de autoamnista o de autoimpunidad: 115
- de defensa social: 138, 949
- de facto: 114
- d e obediencia debida: 125
- de propiedad intelectual: 120
- secreta: 725
Ley penal: 123
- anmala desincriminatoria ms benigna:
124
-formal: 101, 112
-constitucional: 103
- de facto ms benigna: 114
- en blanco. 114, 115
-eventual: 37, 83, 917
- ex post facto: 120
- latente: 38, 83, 917
-manifiesta: 38, 83, 917
- procesal penal: 123
- temporaria y excepcional o extraordinaria: 122
Ley de las penas: 231
L e y y orden: 21,816
Legislacin antidroga: 247
Liberalismo norteamericano: 285
Libertad asistida: 953
Libertad condicional: 955
Libertad de expresin: 642
Libre albedro: 672
Literatura penal: 105
Livingstone: 291
Locke: 277
Locura moral: 711
Lombroso.314
Lucchini: 316
Luhmann: 347.360
Magnaud: 344.657
Maltrato a animales: 269,493
Malleus Maleficarum (Martillo de las
brujas): 158,270,271,488
Manzini: 344
T,rv
MoreI:319
M u e r t e (Vid pena de muerte)
Muerte civil: 945
Muerte del imputado: 897
F
Multa.
-administrativa: 215
- coercitiva: 48
-pena 974
Multireincidencia: 947,1057
Multitud: 721
Mutacin fsica: 457
"
Naturaleza de las cosas: 345
Ne bis in dem: 70. 133, 217, 857, 1046
Necesidad de pena: 384
Necesidad exculpante:
- en delito culposo: 757
- putativa: 752
- putativa invenida: 755
Necesidad terribilsima: 185
Neocolonialismo: 159.203,236
Neofinalismo: 382
1077
Neokantismo: 106,155,161,342,375,387
Neopositivismo lgico: 155
Neoretribucionismo: 71,1039
Neurosis: 720
Newton: 324
Nexo:
-decausacin (v/rfCausalidad)
_ de determinacin: 560
_ de evitacin: 574
Nicolai: 318
Nietzsche: 265,304
Normas: 99 486
- de cultura: 99
_ d e determinacin: 100, 378, 381, 628
_ d e motivacin: 661
_ de permiso: 592
_ d e v a i o r a c i o n : 1 0 0 , 3 78, 628
_ flanqueante: 4 9 3 i 8 1 5
_
tva.
57,
Normativismo: 85
Nozick 355
M / / / a p o e n a rffJ|? ege.
n 2 m
Nullum crimen sine conducta: 67, 377,
^qo
.,
.
.
,
,,,
Nullum crimen sine culpa: 67, 141,
....
.
. ,
- ,nr 1 1 0
Nullum crimen sine lege: 67, 100, 112,
,
,
Numerusclausus:5ii
O
_, ..
. , . . . ,_ A , ^ n
Obediencia debida:: 125,421,758
O b r a tosca: 9,51
Offendicula: 616
Ofuscamiento:713
Oktoberverfassung:S9
Oligofrenia: 424,535,698,715
Omisin de auxilio: 573,849
Omisin: 403
- concepto normativo: 572
- impropia: 576
- impropia no escrita: 577
- fuentes: 577
-clusula de correspondencia: 577
- clusula de equivalencia: 577
- propia: 575
- y culpa: 586
- y dolo eventual: 585
- y dolo: 583
- y tentativa aparente: 850
Ontologa: 40,264,386
1078
-etimologa: 40
- fija: 943, 1038
-flexible: 1038
- fortaleza: 938
- humana 998
- ilcita: 997
- indeterminada: 336, 1064
-individualizacin: 992
- infamante: 939
- inhabilitacin de derechos civiles: 985
- inhabilitacin: 978
- interdiccin: 218
-judicial (poenaforensis): 996
- lcitas 917
- muerte: 255, 919
- multa: 216, 974
- natural (poena naturalis): 132, 286, 996
- neutralizantes: 69
- paralela y no paralela: 917
- prdida de empleo: 919
- presidio: 938
- principal: 917
- prisin: 934
- prisin perpetua: 943
-privada: 219
- privativa de libertad, historia: 928
-privativa de libertad, humanizacin: 286
- privativa del honor y humillante: 919,
978
- prohibidas: 919
- reclusin: 937
- rehabilitacin: 984
-relegacin: 918,946
- separada o exclusiva: 917
- servicio militar de fronteras: 919
- sin delito: 69
- sometimiento de vigilancia: 918
- teora agnstica y negativa: 28, 44, 376
- teoras absolutas: 56, 279
- teoras de la prevencin: 56
- tormento: 922
-total, unificacin de condenas: 1010,1016
- total, unificacin de penas: 1020
- trabajos forzados: 918
- tringulo mgico: 1051
- y medidas, sistemas de doble va y vicariante: 69
Prdida de la paz (Friedlossigkeit): 233,
949
Perdn del ofendido: 893
Permiso: 589
Persona jurdica: 133,426,427
107
- universal: 212
Principio de confianza: 474,559
Principio de insignificancia: 494,999
Principios:
- de la unidad de pena: 853
- de absorcin: 852, 1006
- de acumulacin jurdica: 852, 1008
- de acumulacin material: 852, 1008
- de combinacin: 852
- de consuncin: 869
- de especialidad: 643, 868
- de exclusin: 852
- de subsidiariedad: 870
-deoficialidad: 894
- de oportunidad: 494
Principios limitativos:
- de buena fe y pro hombre: 134
- de culpabilidad: 139, 181, 658
- de humanidad o de proscripcin de 1
crueldad: 132
- de igualdad: 193
- de intrascendencia (trascendencia mni
ma): 131
- de legalidad: 111
- de lesividad: 126, 486, 498
- de limitacin mxima de la respuest
contingente: 137
- de mxima taxatividad legal e nter
pretativa: 116,492
- de prohibicin de la doble punicin: 13!
- de proporcionalidad mnima: 73, 13C
666,996
- de proscripcin de la burda inidonei
dad del poder punitivo: 136
- de proscripcin de la grosera inidonei
dad de la criminalizacin: 137
- de racionalidad republicano: 377
- de reserva: 112, 571
- de respeto histrico al mbito legal di
lo prohibido: 119
- de saneamiento genealgico: 138
- de superioridad tica del estado: 138
- democrtico: 141
- realizacin progresiva: 93, 111
- republicano de gobierno: 82
Prins: 154
Prisin:
- alternativas: 954
- discontinua: 952
- por deudas: 38
- preventiva: 39, 51, 168, 640
Prisionizacin: 10,132, 187,315
1080
Privatizacin de la justicia: 15
Pro homine: 176
Probation (Vid suspensin del juicio a
prueba)
Proceso penal:
- acusatorio: 67, 166, 242
- inquisitivo: 166, 236, 242
- mixto: 241
- principio de oficialidad: 894
- principio de oportunidad: 494
Profeca que se autorealiza: 10
Profesionalidad: 544
Programa d e M a r b u r g o : 321
Prohibicin de regreso: 464, 474, 512,
561
Provocacin suficiente: 624
Proyecto Ferri: 242
Proyecto Krylenko: 242,340
Psicologa judicial: 154
Psicopata: 709
Psicosis: 424, 698, 718
- manaco-depresiva o manaco-melanclica: 719
- post parto: 712
Psiquiatra: 154,694
Pueblos indgenas: 134,739
Punibilidad: 385,391,876
-obstculos: 880
.
- obstculos procesales: 894
n
y
Querella: 897
R
Racionalidad: 82,264,267,485
Radbruch: 343
Rawls: 355
Razn de estado: 651,665
Readaptacin social: 55:936
Real malicia: 642
Reasonable man: 557
Recklessness: 141
Reclusin (Vid pena de reclusin)
Reclusin accesoria por tiempo indeterminado: 70.918,946.
Recopilacin de las leyes de Indias: 235
Reduccionismo penal (Vid Derecho Penal Mnimo)
Reglas de conducta: 968
Reglas del arte mdico: 504
108
-calificada: 847
- comienzo de ejecucin: 825
- consumacin: 820
-culpabilidad: 831
-culposa: 565, 817
- desistimiento voluntario: 838
- en delitos de pura actividad: 829
-escala penal: 1000
-habitualidad: 829
- inidnea: 466, 726, 832
- intil: 837
- plan concreto del autor: 821, 827
- prescripcin de la accin: 821
- supersticiosa: 467, 836
- teora de la impresin: 814
- teora formal objetiva: 825
- teora material objetiva: 826
- teora objetiva: 812
- teora objetivo individual: 828
- teora subjetiva: 813
- y dolo: 822
- y dominabilidad: 836
- y lesividad: 833
- y participacin: 82
- y tipo omisivo: 848
Teorema de Thomas: 9
Teoras:
- agnstica y negativa de la pena: 28, 44
376
- de la accin esperada: 573
- de la adecuacin social: 449, 465
- de la asociacin diferencial: 675
- d e la causalidad (vid Causalidad)
- de la culpabilidad: 664, 679, 731
- estricta de la culpabilidad: 679, 732
- limitada de la culpabilidad: 679,732
- normativa de la culpabilidad: 655, 660
- de la imputacin objetiva: 467
- de la pena exacta: 1051
- de la pena: 41, 56
- de la representacin, dolo: 521
- de la responsabilidad: 4, 83, 373, 39C
391, 875, 1033
- de la unidad del hecho: 855
- de la voluntad, dolo: 521
- d e las subculturas: 675
- de los elementos negativos del tipo: 385
591,679
- de los imperativos: 99, 378. 591
- de los roles de Jakobs: 473
- del mbito del juego: 1051
- del beneficiario: 354
1082
-
1083
Vctima: 8,37,47,53,137,138,140,163,
218,229,235,499
- victimizacin primaria: 14
- victimizacin secundaria: 14, 895
Viehweg: 85,375
Vigilancia: 62,136,229
Violacin del deber de cuidado: 556
Vis compulsiva: 421
Volkisch: 94, 102, 334
Voluntabilidad:422,690
Vulnerabilidad: 9,12,174,391,654
- esfuerzo: 654, 682
-estado: 12,391,654
- situacin: 12,391,400, 654
v
Zielinski: 383