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Mesa Redonda: Problemas ticos y legales en Pediatra

Consentimiento informado en menores
C. MARTNEZ
Pediatra. Magster en Biotica

INTRODUCCIN
Iniciar cualquier tipo de reflexin sobre el consentimiento
informado requiere una dosis de sana autocrtica. La prctica est regulada por normas legales y la teora basada en
el principio tico de autonoma, priorizndose la relacin
clnica y el derecho de todo paciente a la informacin aunque sea un nio, de tal forma que es una falacia pensar en
ningn tipo de consentimiento sin ambos requisitos: buena
relacin clnica y adecuada informacin.
Sin embargo, la realidad, sobre todo en adultos, es que se
persigue un papel firmado, una suerte de amuleto contra problemas legales que se guarda en la historia clnica del paciente que debera llamarse ms bien formulario de consentimiento desinformado. La idea errnea, tan habitual, de que lo importante es el papel y la firma, se complementa con el incremento
injustificado de situaciones clnicas en las que se ofrece el formulario, con poca o nula informacin verbal. Por todo ello
vamos a hablar del concepto de menor, de su derecho a la
informacin y finalmente del consentimiento, en este orden
ms acorde con el peso especfico de estos tres conceptos. El
objetivo ser no solo repasar las ideas clave, sino hacer un
nuevo encuadre del tema que nos permita una visin ms
adecuada de lo que debe ser el consentimiento informado, no
de lo que es, pues ste es el compromiso de la tica.
Todos reconocemos que los menores tienen una situacin especial, sobre todo en los primeros aos de vida, en
los que no han desarrollado todava su sistema de valores
ni su capacidad de enjuiciar para poder elegir. Esta situacin de dependencia de terceros, de forma similar a lo que
ocurre en adultos incapaces, requiere que las decisiones clnicas sean tomadas por otros; son decisiones que se llaman

de representacin porque suponen que padres o tutores van

a decidir representando lo que el nio hubiera decidido
de haber tenido edad suficiente o madurez para ello. A diferencia de los adultos incapaces, en donde el problema inicial es quin decidir por m, en los nios es ms bien qu
decidirs por m, es decir, definir el contenido de la beneficencia, sobre todo en los ms pequeos.
Todo ello perfila el contexto triangular de la asistencia
clnica peditrica, que casi siempre va a estar modulada por
los padres o tutores. En estas circunstancias, aunque no sea
lo habitual, puede existir conflicto de intereses entre el menor,
sujeto de derechos aunque tenga condicionantes en funcin
de su edad y madurez, y los padres o tutores, encargados
de decidir por sus hijos en trminos generales hasta los 12
aos. El pediatra debe conocer los aspectos ticos y legales
para poder ejercer un rol mediador y justo entre ambas partes, y beneficioso para el nio.

EL MENOR
Cada momento histrico conlleva una determinada
forma de ver la infancia y una manera concreta de enfocar
sus problemas. Desde Platn y Aristteles hasta el siglo XVII
las variaciones fueron escasas: el nio tena poco valor por
s mismo, otorgndoselo solo en funcin de ser un proyecto de adulto. Posteriormente se inicia una poca que culmina con la Convencin de los Derechos del Nio (CDN,
1989) en el siglo XX, a partir de la cual se inicia el verdadero reconocimiento de que nios y adolescentes son sujetos
con personalidad propia y titulares de derechos por ellos
mismos(1).

2009 Sociedad de Pediatra de Asturias, Cantabria, Castilla y Len

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Actualmente tambin se reconoce que la infancia es un

tiempo subjetivo y nico en el que se construye, no solo psicolgica sino tambin moralmente, un individuo, en dependencia bsica de otros(2). As entendido, un nio no es solo
objeto de cuidado, sino un ser capaz de ir elaborando progresivamente su vida en torno a elecciones, con la peculiaridad de que depende de los adultos, que tienen que posibilitarlo. Esta perspectiva convierte la relacin con los menores, mucho ms que otras situaciones, en un ejercicio permanente de prudencia y responsabilidad, que obliga moralmente a ser abogados de la infancia en esos mltiples mbitos fuera de lo legal, que a veces parecen territorio de nadie.

LA INFORMACIN
Todava hay nios que son tratados de cncer y lo saben
por Internet o por otras personas que no son sus padres o
su mdico; nios que son derivados a salud mental despus
de una consulta de alguno de sus padres con el pediatra,
que a veces ni conoce ni ha hablado con el nio, y es habitual que gran parte de los nios vengan engaados a un acto
tan simple como una vacuna. Seguro que identificamos
muchas situaciones similares en las que existe una carencia
clara de informacin. Sin embargo es posible que encontremos algn formulario de consentimiento en su historia clnica. Pues bien, no solo engaar sino privar a un nio de
una informacin adaptada a su edad y circunstancias, justificados por una actitud de paternalismo mal entendido, es
inmoral porque le anula como persona.
Desde este contexto, no podemos plantearnos ningn
tipo de consentimiento, si previamente no hemos forjado
una buena relacin clnica, ni hemos ofrecido una adecuada informacin a nuestros pacientes; informacin que debe
ser veraz, sencilla, completa, comprensible, adecuada a las
necesidades del paciente y en un entorno adecuado. A partir de ah siempre podremos involucrar al menor de alguna
manera en el proceso de toma de decisiones. Por ejemplo,
podemos pactar con un nio pequeo que puede gritar todo
lo que quiera si no mueve el brazo mientras le buscan una
va, si previamente le explicamos sencillamente lo que implica una extraccin de sangre.

mediante un proceso progresivo que dura aos. Favorecer

este proceso requiere un compromiso moral de los adultos
y es un ejercicio constante de contar con la voluntad del nio
para pequeas decisiones, segn su nivel evolutivo. El objetivo ser ir generando una responsabilidad compartida progresivamente a travs de un proceso gradual de acompaamiento en el que se ofrezca cada vez mayor poder de decisin al menor. Preguntar al nio y contar con l es una forma
de reconocer su dignidad como persona y su condicin de
sujeto moral, y esto es as no solo atendiendo a criterios ticos, sino tambin legales. Es preceptivo or a un menor y
tener en cuenta su opinin, aunque no sea vinculante, ante
cualquier decisin que le pueda afectar.
Desde esta perspectiva, surge el concepto y la necesidad
de buscar el asentimiento del menor, concepto que alude al
acuerdo positivo del nio, que debe comprender en lo posible y de forma adaptada la naturaleza de la decisin. El asentimiento es un acto imperfecto (sin valor legal) de aceptacin, realizado por una persona parcialmente capaz por ser
menor, que debe ir acompaado siempre del consentimiento
verbal o escrito, si es necesario, de los padres o tutores. Aunque no tenga valor legal, es muy importante tanto para el
mdico como para el nio como oportunidad para ir adquiriendo experiencia en el proceso de toma de decisiones. Por
mnima que sea la decisin del menor, como pueda ser elegir el brazo en el que se le va a hacer la extraccin, implica
un reconocimiento de su autonoma y de su capacidad de
controlar y elegir en algunas situaciones(3), constituyendo
un acto de gran valor tico.
La propia Academia Americana de Pediatra considera
que por debajo de los 12 aos se debe obtener el asentimiento
frente a procedimientos menores, como extracciones de sangre, estudios complementarios para dolor abdominal recurrente, tratamiento farmacolgico de un trastorno por dficit de atencin e hiperactividad, ortesis para escoliosis, sistemas de alarmas nocturnas en enuresis o tratamiento quirrgico esttico como malformacin de orejas(4). En esta lnea,
el rechazo de un nio de pequeo a tratamientos que no son
prioritarios, o incluso a participar en un ensayo clnico, debera ser respetado.

EL CONSENTIMIENTO
EL ASENTIMIENTO
El desarrollo del nio como persona, la madurez, no se
adquiere puntualmente, ni en la edad que marca la ley; la
autonoma y la plena capacidad de decisin se adquieren

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Hablamos de consentimiento informado como acuerdo

que un paciente formaliza para que se realice algn procedimiento sanitario relacionado con la investigacin o la prctica clnica con validez legal, a partir de los 12 aos y en las
situaciones que no tengan limitacin por ley. El consenti-

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miento es un proceso bsicamente verbal que se despliega

en el interior del acto clnico formando parte de l, en el
curso del cual se toman decisiones conjuntas para abordar
un problema de salud(5), y solo en ocasiones muy concretas
requiere un formulario firmado. La LBAP especifica que el
consentimiento se prestar por escrito en los casos siguientes(6):
Intervencin quirrgica
Procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores
Aplicacin de procedimientos que suponen riesgos o
inconvenientes de notoria y previsible repercusin
negativa sobre la salud del paciente
La mayora de las normas y referencias legales en relacin a los menores estn recogidas en:
La Convencin sobre los Derechos del Nio (20 Nov.
1989, Art. 12).
La Ley Bsica 41/2002 , Reguladora de la Autonoma
del Paciente (LBAP).
La Ley Orgnica 1/1996 de 15 enero, de Proteccin
Jurdica del Menor.
El Convenio Oviedo, Derechos Humanos y Biomedicina, 1997.
El Real Decreto de Ensayos Clnicos 223/2004 (RDEC).
De todas ellas, la LBAP recoge la informacin necesaria
para resolver la mayora de las dudas tericas, ya que no
podemos obviar que cada caso puede tener sus dificultades
y peculiaridades. La LBAP es importante entre otros aspectos, por ser la primera ley que marca lmites de edad para
la toma de decisiones sanitarias con menores, estableciendo la mayora de edad sanitaria en los 16 aos. Es decir, otorga capacidad a los mayores de 16 aos para tomar decisiones sanitarias, excepto en las siguientes situaciones que
requieren la mayora de edad legal (18 aos), para poder
decidir sin contar con padres o tutores:
Interrupcin voluntaria del embarazo (IVE).
Participacin en ensayos clnicos (regulado por el
RDEC de 2004).
Tcnicas de reproduccin asistida.
Extraccin y trasplante de rganos.
Independientemente de la edad, existen unas excepciones generales, en las que el mdico puede decidir sin el consentimiento del paciente que son: circunstancias que supongan riesgo para la salud pblica, riesgo o urgencia vital para
la integridad fsica o psquica, falta de capacidad intelectual
o emocional, necesidad o privilegio teraputico o renuncia
del paciente a recibir informacin.
En relacin a los menores, la LBAP establece que solo si
son incapaces intelectual y emocionalmente de entender
el alcance de la intervencin, la decisin la tomar el repre-

sentante legal tras escuchar su opinin si tiene 12 aos. Por

tanto, entre los 12 y los 16 aos, queda una franja de edad,
en la que habra que valorar la madurez para tener en cuenta la capacidad de decidir. As surge el trmino menor
maduro(7) para designar un sujeto que siendo menor de
edad posee un grado de madurez psicolgica y humana que
le permite disfrutar de los derechos de personalidad en
grado mayor o menor. Se invierte el sentido clsico de las
decisiones: antes eran los padres los que tenan todo el poder
decisorio y los nios solo precisaban dar la conformidad,
y ahora es el menor, si es maduro, el que consiente, y la conformidad la dan los padres con las excepciones comentadas.
Este punto no est exento de problemas, ya que para
valorar la madurez de un menor no hay estndares ni pruebas validadas y, dicho sea de paso, es un tema muy cuestionable, ya que una parte no despreciable de los adultos,
entre las que podra estar el profesional sanitario, nunca
llega a esa madurez. Por eso quiz es ms adecuado valorar la racionalidad y madurez de la decisin, ms que la
madurez global del menor. Por ejemplo, ante la posibilidad de un embarazo no deseado, podramos valorar como
decisin madura la de una adolescente de 13 aos que solicita la pldora postcoital, y sin embargo la misma adolescente tomara una decisin inmadura, si rechazara un tratamiento curativo de un proceso grave por miedo al dolor.
En todos los casos debe ser el mdico que atiende al
menor el que valore la madurez de la decisin en funcin
de los siguientes parmetros:
Capacidad de entender, juzgar y valorar situaciones
concretas.
Escala de valores consistente y coherente, no necesariamente acorde con la nuestra.
Facultades afectivas y psicolgicas normales.
Posibilidad de jerarquizar alternativas y valorar el
balance riesgo/beneficio de las diferentes opciones
Adecuada capacidad de comunicacin.
Voluntad y ausencia de coacciones ni explcitas ni
implcitas.
A nivel general podremos hablar de dos modelos genricos de consentimiento.
1. Modelo para acto concreto o event model, ms legalista y tpico de las intervenciones quirrgicas, en donde
el formulario es lo importante. Es un modelo heredero
de la relacin clnica clsicamente paternalista, que algunos autores llaman paternalismo con formulario. ste
debe ser un documento escrito que recoja de forma sencilla la informacin ms relevante sobre el procedimiento
y sus riesgos.

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2. Modelo continuo, de atencin continuada o process

model. Tiene un fundamento tico ms slido ya que
supone la participacin del paciente y es el ms deseable porque prioriza la comunicacin verbal, frente al formulario, que es solo una herramienta ms en el proceso
de informacin y dilogo entre el mdico y el paciente.
En casos de urgencia o actos puntuales en general, como
intervenciones quirrgicas, o procedimiento diagnstico
con riesgo, el proceso ser ms del tipo acto concreto. Sin
embargo, en las situaciones que se plantean en atencin primaria en las que no hay ningn acto que por su naturaleza requiera firmar un formulario escrito y con pacientes
conocidos, el consentimiento ser ms bien un proceso cercano al modelo continuo. Para tranquilidad de los ms legalistas, el hecho de reflejar adecuadamente en la historia clnica el proceso de informacin y consentimiento con el nio
y la familia tiene tanta validez legal como el propio formulario. Este, sin duda, debe estar adecuadamente construido desde el punto de vista legal para favorecer la proteccin del mdico en los casos necesarios, pero es secundario en esta forma de entender el consentimiento, en la que
prima el proceso comunicativo, deliberativo y participativo.
Como ltima consideracin, no podemos obviar que
vivimos en una sociedad en la que el fenmeno de la globalizacin ha permitido la integracin en nuestro pas de
gran nmero de inmigrantes de otros pases y culturas. La
multiculturalidad constituye un hecho de gran magnitud e
importancia, que en ocasiones conlleva diferentes formas
de entender la vida en general y la salud en particular. La

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ley interesa por igual a todos los ciudadanos pero la tica

ha de analizar los casos concretos(8), de manera que no podemos hablar de menores sin individualizar ni contextualizar
cada nio, cada adolescente y cada decisin, no solo en funcin de la edad, sino tambin del mbito social y cultural en
el que vive y construye su propia vida.

BIBLIOGRAFA
1. Barranco Avils MC, Garca Ferrer JJ (coordinadores). Reconocimiento y proteccin de los derechos de los nios. Instituto Madrileo del Menor y la Familia; 2006.
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Fundamentos en Humanidades. n 1, 15. 2007.
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4. Committee on Bioethics. Informed Consent, Parental Permission,
and Assent in Pediatric Practice. Pediatrics 1995; 95: 314-317
5. Simn P. Diez mitos en torno al consentimiento informado. An
Sist Sanit. Navar. 2006; 29: 29-40.
6. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
informacin y documentacin clnica. Accesible en
http://www.boe.es/boe/dias/2002/11/15/pdfs/A40126-40132.pdf
7. Snchez Jacob M. El menor maduro. Bol Pediatr 2005; 45: 156-160.
8. Snchez Caro J. Consentimiento informado. Psiquiatra legal. Edimsa; 2008.
9. Martnez Urionabarrenetxea K. La capacidad del menor en el mbito de la salud. Dimensin socio-sanitaria. XV Congreso extraordinario Derecho y Salud.