CaPiTULO PRIMERO LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO § 1. Introduccién. — Una conocida sentencia del mas famo- so de los libros debidos al genio juridico romano, el Digesto, atri- buido a uno de sus doctrinarios, Hermogeniano, reza “asi, pues, por causa del hombre ha sido constituido el derecho”, En efecto: la realidad que se ha dado en llamar “derecho” y, por consiguiente, toda la construccién surgida a su amparo y que los romanos deno- minaron, muy sugestivamente, ars iuris, es decir, el “arte del de- recho” tnicamente existe y tiene sentido en razén del ser huma- no. Es claro: solo las personas (y no las plantas; las rocas o los animales, para nombrar solo algunos seres del universo) pueden comprender -y asumir- el dato de su existencia vital; solo ellas se hallan en condiciones de forjar su propio derrotero, de modo que nicamente los humanos pueden, en esa travesia, acordar con otros la mejor manera de llevar a cabo sus objetivos, asi como, en fin, solamente ellos pueden deshacer tales compromisos y hasta violen- tarlos inescrupulosamente. Las esferas, pues, de la inteligencia y de la voluntad; de la racionalidad y de la libertad, son propia y exclusivamente humanas, constituyendo, de tal modo, su simbolo de distincién. Esto explica la alta consideracién que todas las culturas han profesado por el hombre. Asi, en la antigua Grecia, como canta el coro de Antigona —la famosa obra de Séfocles sobre la que se vol- verd con mas detalle en el préximo capitule-, “muchas cosas asom- brosas existen y, con todo, nada mas asombroso que el hom- ' Digesto, 1, 5, 1: “cum igitur hominum causa ommne ius constitutum sit. ..”. (se ha consultado la obra de Garcia Det Conrat, Idelfonso, Cuerpo del derecho civil romano, a doble texto traducido al castellano del latino, Jaime Molinas ed., Barcelona, 1889, t. 1).40 TeORIA DEL DERECHO bre”. De igual modo, Herdclito afirma que los hombres son “dio ses mortales”, acaso retomando la sentencia atribuida a Hermes o Mercurio: “qué gran milagro es el hombre, oh Asclepio”’. Sir embargo, como lo puntualiza con la profusién de datos propia de la época, el renacentista Pico DELLA MIRANDOLA al principio de sv recién citado y célebre Discurso sobre la dignidad del hombre, est. planteamiento trasciende la tradicién occidental: “En los escrito: de los arabes he lefdo el caso del sarraceno Abdalah, Preguntad: sobre qué era lo que mds digno de admiracién aparecia en esti especie de teatro del mundo, respondié: ‘nada mas admirable qui el hombre’”. Pero hay mAs: para el autor, este “intérprete de l: naturaleza por la perspicacia de los sentidos, la intuicién penetran te de su razén y la luz de su inteligencia” ha sido considerado com “eépula del mundo, y como su himeneo, segiin los persas” y “ur poco inferior a los Angeles, segan David”. Ahora bien: como se anticipé mas arriba, a ninguno de esto: textos le es ajeno que en el obrar humano se ciernen, ademas di actitudes altruistas y de respeto hacia sus congéneres, otras aten tatorias de su condicién de tal. Mas atin: las reflexiones acerca di la centralidad del hombre de ordinario se realizan en el context: de situaciones complejas para el destino del ser humano, como lr muestra, entre otras, la tragedia de Antigona®. De igual modo, la declaraciones sobre derechos humanos a las que se asiste desde e siglo xvii a la fecha no dejan de puntualizar, junto a tales alaban ? Sorocues, “Antigona’, en Tragedias (introduccién de José S, Lasso de 1. ‘Vega; traduceién y notas de A, Alamillo), Gredos, Madrid, 3° reimp., 1981, 330 332. El texto completo ~en el que la semejanza con el libro del Génesis es obvia contintia asi: “El se dirige al otro lado del blanco mar con la ayuda del tempes ‘tuoso viento Sur, bajo las rugientes olas avanzando, y a la mds poderosa de la diosas, a la imperecedera e infatigable Tierra, trabaja sin descanso, haciendo ¢ rar los arados afio tras aiio, al ararla con muslos” (333-340). Mas adelante, el cor en un primer tramo que, mas tarde, es tomade por Aristételes (cfr. La Politiqui ‘Vrin, Paris, 1987, 1253 a 9, versién francesa de J. Tricot), aflade: “Se ensené a s mismo el lenguaje y el alado pensamiento, asi como las civilizadas maneras d comportarse, y también, fecundo en recursos, aprendis a esquivar bajo el cielo lo dardos de los desapacibles hielos y los de las Iluvias inclementes. Nada de lo po venir le encuentra falto de recursos. Sélo del Hades no tendré escapatoria, D enfermedades que no tenian remedio ya ha discurrido posibles evasiones” (355-364 * Luciano, “Subasta de vidas", en Didlogos escogidos, El Ateneo, Bueno Aires, 1953, p. 679. + DELLA Miraxpota, Pico, “Discurso sobre la dignidad humana”, ¢ Santiprian, Pedro (ed.), Humanismo y renacimiento, Alianza, Madrid, 1986, p. 12 5 Ibid., ps. 121-122. © Cfr. SoFOCLES, nota 2, 365-667 y 870-372, donde se lee que “la destrez para ingeniar recursos la encamina unas veces al mal, otras al bien”, de modo qu “desterrado sea aquel que debido a su osadia se da a lo que no esta bien”.La PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO 41 zas, que precisamente el “desconocimiento” y “menosprecio” de dichos derechos “han originado actos de barbarie ultrajantes para Ja conciencia de la humanidad”’. Sin embargo, no es este ultimo el aspecto que interesa rete- ner ahora. Por el contrario, de lo que se trata es de puntualizar Ja relevancia que en todos estos procesos ostenta la persona huma- na y que, justamente por ello (tanto sea para lo virtuoso como para lo reprochable), ocupa la atencién de una de sus creaciones mas preciosas: el derecho. Este, en efecto, supone la existencia de la sociedad, aspecto que también habia sido sintetizado en otra conocida sentencia roma- na: uwbi societas, ibi ius (“alli donde esta la sociedad, alli esta el de- recho”) ya que aquella supone la presencia de personas suscep- tibles de pautar compromisos y de obligarse a su cumplimiento y de otras capaces de “decir el derecho” de cada quien. Los roma- nos, en efecto, lamaron a esta actividad, esencialmente casuistica, tus dicere (“decir el derecho”) y la pusieron a cargo de expertos a los que se denominé iurisprudentes (“jurisperitos o jurispruden- tes”), cuyo caudal de conocimientos qued6 sintetizado en la iuris- prudentia (“jurisprudencia”), todo lo cual constituy6, como mas arriba fue dicho, un ars iuris, puesto que la tarea de “decir el de- recho” (mucho mas tarde en el tiempo a cargo de un iudex muni- do de iurisdictio, esto es, de jueces dotados de un ambito especifi- co en el que actuar) no siempre fue sencilla, de modo que exigid el conocimiento y la virtud de la prudencia del experto. Entonces y, por cierto, también ahora (pues las cosas humanas no han cambia- do sustancialmente), “decir el derecho” constituyé la antesala de dar- le (en sentido genérico de la palabra, como se vera infra, cap. VIL, § 39, a) a aquel a quien corresponde, su derecho, es decir, poner en acto la virtud de la justicia, la que, segan Ulpiano, fue definida como la constans et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (“cons- tante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”)*. El derecho, entonces, supone la existencia de una sociedad sin la cual carece de sentido siquiera la posibilidad de pensar todo vinculo entre dos 0 mas personas y, mucho menos, toda exigencia © reclamo derivado de aquel. Sin embargo, antes de examinar las 7 Asi se expresa el prdlogo de la Declaracién Universal de Derechos Huma- nos de 1948, Cfr., al respecto, Raspi-Bato! Capaniutas, Renato, Los derechos hu- manos como derechos ‘anteriores’ o ‘preexistentes'’: un examen a partir de la juris- prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, ED, Buenos Aires, t. 175, p. 817 (1997). 8 Cfr., al respecto, Digesto, 1, 1, 1, 10, pr. (de la edicién cit. en la nota 1).42 TEORIA DEL DERECHO relaciones que las personas estructuran en la vida social, corres- ponde detenerse en el estudio del mismo ser humano que esté en la base constitutiva de la sociedad y que, por lo mismo, da senti- do al derecho. Este ultimo es un constructo, esto es, una construccién huma- na. Pero si se afirma que “por causa del hombre existe el derecho”, se esta sefialando algo mas: no que se trate de un mero producto, como tantos otros creados o por descubrir que, ciertamente, han fa- vorecido o perjudicado la vida humana, sino que detras de su con- figuracién queda comprometida la nocién misma de persona y, por ende, buena parte de sus posibilidades de perfeccionamiento. Di- cho de otro modo: afirmar que la persona es el fundamento del de- recho invita a considerar, antes que nada, su misma “personei- dad”, es decir, los elementos cualificantes primordiales del ser humano mediante los que, segtin Jean-Marc TRIGEAUD, la persona se constituye en un ser “universal-singular™®, por cuanto si el de- recho quiere ser fiel a aquella habra de reconocerlos y, por tanto, de resguardarlos y desarrollarlos en orden a la obtencién de su maxima plenitud posible. De ahi que si la construccién del dere- cho se estructura a espaldas mismas de esas notas mas caracte- risticas de ]a persona, mas alld de su éxito formal como producto técnico concluido (podra aplicarse en una sociedad concreta; ser motivo de andlisis en una catedra universitaria, etc.), carece de raz6n de ser, puesto que, al negar o soslayar, como reza el pream- bulo de la Declaracién Americana de Derechos del Hombre, los “de- rechos esenciales del hombre que no nacen del hecho de ser nacio- nal de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana’, el derecho, para decirlo ahora con Arthur KAUFMANN, deja de ser humano y, por tanto, de ser jus- to", ya que no ha provisto los medios necesarios para el logro de la “buena vida”, es decir, de la “felicidad”, en tanto que “actuali- zacién y perfecto empleo de la virtud””. En tren de mayor clari- * Cfr., en tal sentido, TriGeAUD, Jean-Marc, “La justice de l'acte personnel” (Discurso de recepcién a la Real Academia Espaiiola de Jurisprudencia y Legis- lacién, el 10/12/07), p. 6 del pro manuserito cedido gentilmente por el autor. 1° Tbid., p.7, en el que, a su juicio, “el singular es substancial y radical, a Giferencia de lo particular” 1 Kaurmann, Arthur, Sentido actual de la filosofia del derecko (del aleman por A, Ollero),“Anales de la Catedra Francisco Suéres’, Granada, n°12, 1972, esp. Chr. al respecto, AnistoreLes, Politica, 1252 a 1-3; 1252 b 27-1253 a 1; 1328 a 36-38; 1329 a 21 0 1260 a 18 (se ha seguido la citada traduecién francesa de J. Tricot, Vrin, Paris, 1987).LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO 43 dad y precisién, Gustav RADBRUCH lo ha sintetizado con admira- ble vigor: “donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igual- dad, que constituye el nucleo de la justicia, es negada consciente- mente en el establecimiento del Derecho positivo, ahi la ley no es s6lo ‘Derecho injusto’, sino que mas bien carece totalmente de na- turaleza juridica”®. Lo dicho, en suma, revela que el derecho ostenta como tarea principal y no exenta de una altisima complejidad, el reconocimien- to de la persona con todo lo que la caracteriza y, por tanto, con todo lo que le es propio o suyo. Bajo este prisma, si la justicia es “dar a cada uno su derecho”, el primer y mas importante “derecho” que debe resguardar es lo suyo personal, de modo que si el derecho existe por el hombre, en rigor, existe a fin de reconocer lo propio de cada uno de ellos. Ahora bien: en las paginas precedentes se ha empleado de manera indistinta tanto las voces “persona” como “hombre” o “ser humano”, en la inteligencia de que, en lo que interesa, se trata de términos sinénimos. Con todo, es prudente hacer notar que la palabra que ha triunfado en el Iéxico juridico (al igual que en el dmbito filos6fico y en el teolégico, del que, como se vera a conti- nuaci6n, aquella toma sus notas mas caracteristicas) es la prime- ra de las enunciadas. Sobre tales bases, con prescindencia de que este estudio considera que todas las expresiones mencionadas son sinénimas, respetara dicha preeminencia, ocupandose en lo que sigue de su andlisis desde una cuddruple consideraci6n: etimo- logica, histérica, filos6fico-juridica y jurisprudencial, § 2. Andlisis etimolégico de la voz “persona”. — La eti- mologia de la palabra “persona” es insegura, motivo por el que se han presentado, cuanto menos, tres teorfas que procuraron explicarla. Asi, para algunos, “persona proviene del griego présopon, que designaba el rostro o faz del hombre y, por extensién, la mas- cara”. Sin embargo, modernamente se dice que “persona tiene ori- gen etrusco, bien en el adjetivo arcaico relativo a la palabra phersu (que designa a un personaje enmascarado —que aparece en un antiguo mural del siglo V a.C.- 0 la mascara que lleva puesta), bien en el nombre de la diosa Perséfone, en cuyas fiestas se usa- * Rapsaucu, Gustav, “Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht”, segin la traduccidn de José A. Seoane al articulo de ALExY, Robert, “Una defen- sa de la formula de Radbruch”, en Vico, Rodolfo L., La injusticia extrema no es derecho (de Radbruck a Alexy), La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 228,44 ‘Teoria DEL DERECHO ban m4scaras”, al igual que los griegos en las bacanales de Dionisio. En efecto: como puntualiza Mauricio BEUCHOT a partir de la opinién de Sanabria, “en Tarquinia se descubrié una tumba —de unos 500 afios antes de Cristo- decorada con frescos. Ahi apa- rece tres veces la palabra phersu. El fresco de] muro principal tie- ne un personaje con mascara —{phersu?— y con un gorro puntia- gudo. Cerca de su cara esta la palabra phersu”, la cual “aparece dos veces en otros frescos con el mismo personaje que danza”. Ante ello, el autor conjetura que tanto “puede significar la mascara; el danzante o el nombre del personaje” o, al igual que lo recogido por HERVADA, “puede tener relacién con Perseo, el mitolégico esposo infernal de Perséfone”. Por ultimo, debe considerarse la antigua interpretacién de Aulio Gelio, para quien persona deriva “del ver- bo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplicé a las mascaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores, los cuales, por su coneavidad aumentaban la intensi- dad de la voz del actor”®, Como quiera que sea, si es claro que “las tres teorfas coinciden en sefalar como primer significado de la palabra latina persona el de mascara, esto es, indica algo exterior al hombre, con el que éste se cubre la cabeza y con ello se presen- ta ante los dems con una figura o cara exterior, que no es la na- tural propia”. La apreciacién recién referida no va sin consecuencias para el plano social y, por extensién, para el juridico, ya que la “mascara” a que hace referencia la persona sirve para ocultar la verdadera realidad del enmascarado 0 para permitirle desempefiar un papel diverso del que genuinamente es. Vista la cuestién desde esta pers- pectiva ya decididamente conceptual, parece claro que una cosa es el ser humano y otra, bien distinta, la persona. Por ello, si bien resulta de indudable importancia que “persona tuvo, desde sus origenes, un sentido social y relacional: el hombre en un contexto social de relacién”*, no lo es menos que el contenido de ese senti- do social y relacional ha variado a lo largo de las épocas, cuanto menos a partir de las diversas concepciones filoséficas y teolégicas que gravitaron y gravitan sobre las relaciones intersubjetivas, ™ Hervapa, Javier, Leeciones propedéuticas de filosofia det derecho, Eunsa, Pamplona, p. 425 (el énfasis eorresponde al original) © Beuchor, Mauricio, Derechos humanos. Iuspositivismo y iusnaturalismo, UNAM, México, 1995, ps. 14-15. 16 Hervana, Javier, ob. cit. en nota 14, ps. 425 y 426 (el énfasis corresponde al original). 1 Tbid., p. 426, 38 Thid., loe. cit.‘La PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO 45 como se procuraré hacer ver, con los limites impuestos a una obra como la presente, en lo que sigue™. § 3. La concepcién greco-romana (estamental) de perso- na. — En la tradicién greco-romana el concepto de persona vie- ne anticipado y, si se me permite la expresién, es “rehén” del ana- lisis etimoldgico recién expuesto. En efecto: segin BEUCHOT, en un principio “persona” aludié a las “mAscaras que usaban los actores en el teatro”; luego “se le dio el sentido del papel que juega la per- sona en la representacién escénica”; por tiltimo, pasé a significar “la funcién del individuo en la sociedad”, sin que, en ningan caso, legara “a designar al individuo mismo”. De lo recién transcripto fluye con nitidez una tesis fundamen- tal: para la realidad greco-romana no todos los seres humanos son personas, pues lo decisivo no es discernir y, como se veré mas aba- jo, valorar de modo semejante ciertas caracteristicas comunes a todos los seres humanos sino, mas bien, todo Jo contrario: intere- '® Para un analisis mas exhaustivo de esta cuesti6n, cfr., entre una abun- dante bibliografia, Apame Gonoaro, Jorge, Naturaleza, Persona y Derechos Huma- nos, Centro de Estudios Constitucionales México-Centro América, UNAM, Mé: ¢0, 1996, ps, 150 a 156; Carpintero, Francisco, “Persona humana y persona Juridica", en Ragei-Baupr Capaniuias, Renato, Las razones del derecho natu ral. Perspectivas tedricas y metodolégicas ante la crisis del positivismo juridico, Abaco, Buenos Aires, 2000, ps. 137 a 171; CHaMpeit-DespLats, Véronique, “La dig- nidad y su ambigua influencia en las libertades”, Simposio Franeo-Americano de Filosofia del Derecho Publico, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 22/06/08 (del francés por R. Guibourg), pro manuscrito; Corts, Sergio, “Para una revision de las noeiones de iusnaturalismo y derecho natural”, en Massixi CorrEss, Carlos I., El iusnaturatismo actual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 50; Hervana, Javier, Introduecién critica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1990, PS. 64 a 69; Hoyos CastaNepa, Ilva M., El concepto de persona y los derechos hu manos, Univ. La Sabana, Bogota, 1991, passim y El concepto juridico de perso- na, Eunsa, Pamplona, 1989, passim; MeLkevix, Bjarne, “Vulnerabilidad, derecho y autonomia: un ensayo sobre el sujeto de derecho", Ethos Gubernamental, Puer- to Rico, V, 2007-2008, ps. 3 a 34; Serva, Pedro, “La dignidad de la persona como principio del derecho publico”, en Derechos y Libertades, 4, 1995, esp. ps. 291 y 292, 0 los diversos y sugerentes trabajos de Triceaup, Jean-Marc, tales como La persone ou fa justice au double visage, Studio Editoriale di Cultura, Genova, 1990, passim; Introduction & la Philosophie du Droit, Biére, Bordeaux, 1992, passim; La identidad personal (del francés por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas), “Anuario de Derecho”, Universidad Austral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, vol. 3, 1996, ps. 13 a 19, y, mds recientemente, el estudio citado en la precedente nota 9; Tzir2is, Stamatios, La persona, fundamento de lo justo: acerca del derecho prosopolégico (del franeés por Roberto Andorno), en “Anuario de Derecho”, Universidad Austral, n° 3, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. ?° Beucuot, Mauricio, ob. eit. en nota 15, p. 13.46 Teoria DEL DERECHO sa puntualizar el papel, la funcién, la capacidad 0, en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de la vida. Se est4, como expresa HERVADA, ante una concepcién “estamental” de la sociedad, nocién que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que se extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo, en torno de castas (como sucede toda- via hoy en algunos lugares de Asia); de seres libres y esclavos (como ocurrié practicamente en todo el mundo), o de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval). Seguin explica el autor citado, “en términos genéricos (no en rigurosos términos hist6rieos) llamamos estamentai a toda concepcidn de la sociedad, segtin la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por estratos de personas 0 estados”'. A su juicio, “es rasgo tipico de la sociedad estamental que la participacién en la vida social -y, en consecuen- cia, los derechos y deberes de los que cada hombre es titular- de- pende de la condicién 0 estado en el que el hombre estd inserto y es desigual en funcién de dichos estados 0 condiciones”, La tesis recién expuesta ha sido contradicha por algunos au- tores que vieron en las entrafias mismas de la cultura griega la nocién de persona no en el sentido recién expuesto, sino como si- nénimo de sujeto cognoscente y moral y, por tanto, como ente uni- versal, tal y como ser la perspectiva que se impuso a partir del advenimiento del cristianismo. Asi, entre otros, Rodolfo Mondolfo es uno de los autores que, segiin expresa BEUCHOT, “quiere impos- tarles a los griegos las mismas coordenadas que configuraron la subjetividad para los modernos, nada menos que el yo cognoscitivo © el ego cogitans y el yo moral”. A su juicio, lo primero se advier- te en los jonios, Parménides y su escuela, los pitagéricos y los es- toicos, quienes “pusieron la concebilidad (sic) como criterio de lo realidad o la verdad, esto es, algo tan subjetivo que ya oscila en- tre el conceptualismo y el idealismo”. Pero, a juicio del autor re- cién citado, mas interesante aun es lo segundo, la subjetividad moral, que Mondolfo “rastrea a través de la conciencia de la cul- pa y de la falta”, en tanto resalta la presencia de una conciencia del pecado; una conciencia moral y una ley inferior en el orfismo, el pitagorismo, en Democrito, Séerates, Platén y Aristételes. Se dan exigencias de purificacién, se temen los castigos y (...) en Séneca llega a ver rasgos muy cercanos al cristianismo, como la ley 21 Hervana, Javier, Introduccién critica al derecho natural, Eunsa, Pam- plona, 6* ed., 1990, p. 123 (el destacado es del original). Tbid., loc. eit. (el énfasis corresponde al original).LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO 47 del amor y la concepcién de un Dios de bondad”, en tanto que el estoicismo “introduce valores como la caridad y la humildad, que se han crefdo privativos del mundo cristiano”™. Si bien los rasgos recién expuestos son indudables, no parece posible inferir en la cultura greco-romana una noci6n esencialmente ajena a la estamental. En efecto: del paisaje de la sociedad roma- na, y sin pretensién de agotar sus elementos, se observa sin gran fatiga a ciudadanog, esclavos, libertos, extranjeros, mujeres 0 me- nores de edad, quienes desempefian un papel en la escenografia de la vida y, en consecuencia, les es atribuida su respectiva situacién 0, mejor, su precisa “posicién juridica”, es decir, su ius (derecho), entendido tanto como una facultad 0 potestad (lo que hoy se deno- mina “derecho subjetivo”), cuanto como una carga o deber (en la actualidad Namado, tal vez un tanto toscamente, como “ley” 0 “de- recho objetivo”)*. Como precisa HERVADA, “persona era el nombre de la funcién social que ejercia un hombre o el puesto que ocupa- ba en la sociedad; asi la expresién persona senatoris (persona del senador) queria decir funcién o papel del senador™, Es mas: incluso hombres de exquisita sensibilidad y antic padores de una nueva época, tal el caso del citado Séneca 0, me- jor adn, de Marco Tulio Cicerén, al que se aludira, in extenso, en el siguiente capitulo, no lograron superar, en sentido pleno, el peso de la tradicién estamental en la que se forjaron y actuaron. Asi, el primero, mas alla de postular, en una frase devenida célebre, que los seres humanos son una res sacra, afirma que “prefiere te- ner la persona [esto es, la mascara] que el rostro”. Por su parte, el segundo expresa que “yo solo, con gran equidad de animo, des- empefio tres personas: la mia, la del adversario y la del juez”, en donde, como es obvio, la personalidad viene inexorablemente aso- ciada a la idea ya mentada de funcién™. En sintesis, como remarca BEucHOor, “ciertamente ya hay reflexién gnoseoldgica y despuntes de subjetividad moral” en la tradicién greco-romana, “pero todavia se resalta mas lo universal, el grupo”, de donde “el hombre exis- 2 Beucuot, Mauricio, ob. cit. en nota 15, ps. 15 y 16. Cfr. al respecto, lo que se diré infra, en el cap. VII, §38, esp. a y b. 2 Cfr., sobre el particular, los pioneros y paradigmaticos estudios de los romanistas Michel Villey y Alvaro D'Ors, citados en Rassi-Batol CaBantLias, Renato, El derecho subjetivo en el pensamiento de Michel Villey: algunas precisio- nes de cardcter histérico, “Anuario de Filosofia Juridica y Social’, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, n° 22 (2002), ps. 65 a 82 25 Heavapa, Javier, ob. cit. en nota 14, p. 426, °8 Cfr., en relacidn a ambos autores, Bevcnor, Mauricio, ob. cit. en nota 15, p17.48 TEoRIA DEL DERECHO tente, individual, personal -a pesar de los lamados de Sécrates— se ve mds bien como prisionero en la necesidad del destino” ya que “mucho tuvo que ver el que los griegos y los romanos vieran el origen del hombre en la generacién y no en la creacién™’. De ahi que habré que esperar a la llegada del cristianismo para avanzar hacia la referida idea de subjetividad 0, mejor, a Ja nocién de la comun substancialidad 0 dignidad de los seres hu- manos y que los torna, al decir de TRIGEAUD, “universalmente dife- rentes”™, § 4. La configuracién histérica del concepto de persona como ser substancial y digno. — a) EL PLANTEAMIENTO DE LOS PRIMEROS TEOLOGOS Y FILOSOFOS CRISTIANOS. El empleo de la voz persona bajo una connotacién universal, esto es, ajena a la “fun- cién”, “posicién” o “estado”, de forma de referir al hombre o ser humano, sin mas, parece mas visible en el perfodo posterior a Augusto, a través del empleo dado al término, por ejemplo, por Suetonio”. Sin embargo, conviene remarcar que no se trata, toda- via, de un concepto filosdfico ni, menos, juridico, maxime si, como es bien sabido, la expresién “persona” es por demés infrecuente entre los juristas romanos, quienes de ordinario acudieron a las voces caput o status para referir al sujeto tributario del conjunto de derechos (en el sentido de acreencia y de deuda ya indicado) que le son debidos, como es obvio, en razén de su especifica “cabeza”; “capacidad” o, en fin, “estado”, 27 Bevcnior, Mauricio, ob, cit, en nota 15, ps. 17 y 18. Se ha omitido citar algunos parrafos en que el] autor entiende —criticamente- que la restriccién a la libertad en la cultura mediterranea es debida a “la tutela de la esencia o natu- raleza humana’, lo cual parece contradictorio con la postura que defiende de se- guido y que abreva, justamente, en dicha esencia o naturaleza humana, la cual, a mi ver, no se manifiesta, como postula el autor, opuesta a la “existencia” hu- mana, pues se trata de dos aspectos de una misma realidad. ° ‘Trigeaup, Jean Mare, Introduction . .., ob. cit. en nota 19. Para una sin- tesis de este trabajo, cfr. mi resefia en “Persona y Derecho”, Pamplona, vol. 30, ps. 378 a 380; Tarzis, Stamatios, “Controverses autur de l'idée de nature des choses et le droit naturel”, en Ninor, J. F., y Vanwier, G., Michel Villey et le droit naturel en question, LHarmattan, Paris, 1994, ps. 43 a 45, del francés por Veré- nica Melo, en Rasst-Batps Capaniuias, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tedricas y metodoldgicas ante la crisis del positivismo jurt- dico, 2° ed., Abaco, Buenos Aires, 2008, ps. 263 a 279. Cfr, al respecto, Hervapa, Javier, ob. cit. en nota 14, p. 427. % Cfr,, al respecto, D'Ors, Alvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 265, o Rasinovich-Berkuan, Ricardo, Derecho romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, esp. ps. 241 a 243. Cfr. también, Hervana, Javier, ob. cit. en nota 14, p. 428,La PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO 49 Las cosas, sin embargo, cambiaron de raiz con el advenimiento del cristianismo, en cuyo sene tuvo lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa disputa en torno de los dogmas catélicos de la Santisima Trinidad y de la encarnacién de Cris- to. En relacién con lo primero, los coneilios celebrados en Oriente establecieron la formula de la consustancialidad, es decir, una tinica e idéntica substancia 0 esencia (en griego, ousia) con tres subsistencias (en griego, hypéstasis): Padre, Hijo y Espiritu San- to. A su vez, en lo relativo a lo segundo, se reconocié una sola sub- sistencia y dos naturalezas (en griego, physis): divina y humana. ‘Trasladados estos conceptos a la lengua latina, la voz hypéstasis fue traducida como “persona”, con lo cual, como dice HERVADA, “sin pretenderlo”, se cred “la acepcién filoséfica de la palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o es- piritual”, de donde esta significacién, originariamente no nacida en razon del hombre, “resultaba referible a toda subsistencia de na- turaleza intelectual, por lo que 1a filosofia posterior la aplicé al hombre para explicar determinadas dimensiones de su ser (por ejemplo, su dignidad)™", En verdad, que esto haya evolucionado en el sentido indicado por el autor recién citado se debe a que “el cristianismo pone como principio absoluto de Io que hay, lo personal: no un ‘algo’, sino un “alguien” que, en ultima instancia, es Dios. En efecto; en el hori- zonte de la cristiandad, el Dios a cuya imagen fue creado el hom- bre se presenta de manera personal, por lo que “mucho de la con- cepci6n cristiana de la persona se obtendré por analogia con el Dios personal”. Se trata, pues, de “alguien personal con quien se tiene una relacién personal”, de modo que ya no se esta ante una vision fatidica y circular de la historia, sino frente a “una historia de la salvacién; tanto del pueblo 0 iglesia como del individuo con- creto, de la persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por El". Sobre tales bases, la personalidad humana encuentra una doble fundamentacién: teolégica y filoséfica o metafisica. En la primera, “comprendido el mundo como creacién, su principio es el Creador, del cual, responsablemente, es decir a titulo de decisién personal, procede”. De ahi que, como puntualiza BEUCHOT, citan- do a Alvarez Turienzo, “ese proceso personal no es reducible al cosmolégico natural’, ya que “la criatura, frente al natum —de 3. Henvapa, Javier, ob. cit. en nota 14, p. 429. 32 Beucior, Mauricio, ob. cit. en nota 15, p. 19. 39 Ibid, p. 18. 4. Ralbbi-Baldi Cabanifias50 ‘Teoria DEL DERECHO natura~ dado en términos de necesidad, es un factum, que requiere el principio de la libertad”, todo lo cual explica la tensién exis- tente entre creacionismo y naturalismo por parte de los primeros teélogos de la Iglesia y su animadversién al pensamiento griego, tal y como lo ilustra, entre otros, el sugestivo libro de Taciano escrito, por lo demas, en griego—, Oratio adversus graecos (Oracién contra los griegos). A su vez, en la segunda, se concebird a la persona “como aquella forma de ser que se explica por si misma”, es decir, que “tiene consistencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar’, de modo que “encuentra en sf su razén de exis- tencia”*. Teniendo en cuenta estas ideas, resulta indudable que el apor- te de los padres de la Iglesia y de los primeros filésofos cristianos a la configuracién de la voz persona, tal y como hoy se la conoce en el ambito de la filosofia y del derecho, fue decisiva. Asi, San Juan Criséstomo alude a la hypdstasis, entendida ya como substancia (es decir, como lo que antes se connotaba a la ousta) y a présopon, al que caracteriza como el “ser en si”. A su vez, San Gregorio de Niza derechamente “atribuye a la persona la inde- pendencia; la espontaneidad y la libertad”. Por fin, y no sin vaci- laciones, como refiere BeucHot, la expresién “persona” termina imponiéndose aunque como sinénimo no de hypéstasis (subsis- tencia), sino de ouséa (substaneia o esencia). En efecto: San Agus- tin es dubitativo, pero no lo es Tertuliano y, mucho menos, Boecio, quien en el siglo rv acufia su mas tarde famosa y, a la postre, de- finitiva para cuanto aqui interesa, definicién de persona: “substan- cia individual de naturaleza racional”, con sustento en un argu- mento que parece altamente significativo: prefiere “persona” en el sentido de substancia, porque juzga que “subsistencia dice algo todavia universal, mientras que persona dice algo individual”. Desde entonces, las diversas caracterizaciones de este concepto no varian demasiado. Asi, BEUCHOT menciona a Gilberto de la Porrée, quien, al glosar en el siglo xi a Boccio, en una frase que recuerda a la del citado San Gregorio de Niza y a la legislacion y doctrina alemanas posteriores a la Segunda Guerra Mundial (como se vera en el préximo capitulo), especifica que la persona es un ser “completo, independiente é intransferible”. De igual modo, en el mismo periodo Richard de Saint Victor modifica parcialmente la definicién boeciana en favor de la de “existencia individual de & Ibid, p. 19. 8 Tbid., loc. cit. 98 Tbid., ps. 20 y 21.LA PERSONA, PUNDAMENTO DEL DERECHO 51 naturaleza racional” ya que “para él existentia tiene la connotacién de incomunicable a otro y, por lo tanto, unica e irrepetible”, lo cual, en el siglo xm, es retomado por Juan Duns Scoto en contra de Tomas de Aquino, quien mantiene, aunque no exclusivamente como se vera en seguida, la sentencia boeciana*’. ‘Como surge de este breve recordatorio, los textos hasta aqui glosados ensefian un giro copernicano en la definicién de persona, en la medida en que ésta queda liberada de la entonces dominan- te dimensién estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de comtn ¢ individual, de natural y substancial o esencial y que, necesariamente, los torna iguales entre si. De igual modo, conviene reparar en un dato que tiene una importancia superlativa y que esta ya insinuado en la nocién de persona aquf perfilada. Como subraya pertinentemente HERvapa, “el significado filosofico de persona encierra en si, como dimensién propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser aislado, sino un ser-en-relacién”. En efecto, “en las ex- plicaciones trinitarias (...) se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relaci6n entre si: el Padre en relacién al hijo (...) y ambos en relacién al Espiritu Santo”. De ahi que, coneluye, al traducirse al latin la voz “persona”, se fun- dieron “en una significacién, al menos parcialmente, las dos lineas semanticas sefialadas”, Dicho en otros términos, “del uso de per- sona como individuo humano se tomaba la dimensién de subsisten- cia, el ser real, no sus caracteristicas externas”, emparentandose, de tal modo, con el sentido empleado por Suetonio 0 los textos de procedencia universal citados al comienzo. Pero, “de la otra linea semantica se acogia la dimensién social o relacional que le es connatural”®® por cuanto, como también fue dicho, la persona no actuia en soledad sino que vive en sociedad, de modo que su inco- municabilidad no entrafia un aislamiento radical, no solo porque eso es facticamente imposible, sino porque resulta espiritual- mente empobrecedor, pues la esencia humana reclama un per- manente desarrollo y perfeccionamiento imposible de alcanzar sin el concurso de los demas a los que, en el ejercicio de tales fatigas, se debe un respeto absoluto basado en su pareja inco- municabilidad. b) EL ALUMBRAMIENTO DE LA NOCION DE “DIGNITAS HO- MINIS”. 1, EL APORTE DEL HuMANisMo: Con la llegada, hacia fines 57 Ibid., loc. cit. 8 Hervapa, Javier, ob. ci en nota 14, ps. 429 y 490,52 TEORIA DEL DERECHO del siglo x1v, de la filosofia del Humanismo que, algo mas tarde, desemboca en el famoso movimiento conocido como Renacimiento, dandose asi inicio a lo que se conoce como “modernidad”, el concep- to de persona profundiza su desarrollo acufiando una idea Nlamada a tener una notable repercusién posterior y que resulta especial- mente significativa para el derecho: la de dignidad humana. En efecto: las notas hasta aqui predicadas de la persona tienen sen- tido, en ultima instancia, porque, como se anticipé mas arriba, ésta es “imagen y semejanza de Dios”, de modo que esa imago Dei esta en la base de la dignitas hominis. Asf, una persona es digna solo en la medida en que es imagen de Dios, de manera que si se nie- ga esto ultimo, carece de sentido predicar del hombre dignidad alguna y, por consiguiente, las restantes consecuencias que de ello se derivan: individualidad, independencia, incomunicabilidad y, en definitiva, el haz de derechos y deberes que le son propios. En rigor, no se trata de una idea completamente nueva. Ya en el citado texto de LUCIANO se leyé, por boca de Herdclito, que los “hombres son dioses mortales” y que los dioses, a su vez, son “hom- bres inmortales”*, Mas alla del juego de palabras y de la especial relacién trabada entre dioses y hombres por parte de la antigiie- dad greco-romana (cuyo andlisis no es competencia de esta obra), fluye de lo dicho el sutil vinculo que une a ambos seres, al extre- mo de concebirse a los hombres con la salvedad de la mortalidad— en dioses mismos. De igual modo, muchos siglos después, el humanista Marsilio Ficino (1433-1499) -como todo hombre de su época sumamente influenciado por la cultura griega— escribié en una obra que lleva el sugestivo titulo de Theologia Platonica que “el hombre no desea ni superiores, ni iguales, ni que nada se le excluya de su do- minio. Estado semejante es unicamente el de Dios. En consecuen- cia, busca el estado divino™®. Dicho en otras palabras: el hombre tiene una posicién preeminente sobre la faz de la tierra en razon de ser “imagen y semejanza de Dios”, de modo que “busca el esta- do divino”, es decir, procura imitar a su Creador a fin de parecér- sele en sus virtudes y sabiduria. A su vez, el ya citado Pico DELLA MIRANDOLA (1463-1494) no cesa de afirmar en su famoso diseurso que “el hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y animal admirable” de modo que “es el ser vivo mds feliz y el mas digno por ello de admiracién™'. Con todo, ese reco- % Luciano, ob, cit. en nota 3, p.679. “© Sanrionidn, Pedro, ob, cit. en nota 4, p. 12. “1 Deuta Mirapoua, Pico, ob. cit. en nota 4, p. 122. Cfr., también, p. 121.‘LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO 53 nocimiento —al igual que en Ficino— no es gratuito sino que se halla revestido de no pocas obligaciones. Por de pronto, pone en boca del “mejor Artesano”, que “no te hice celeste ni terrestre, ni mortal ni inmortal. Ta mismo te has de forjar la forma que pre- fieras para ti, pues eres el Arbitro de tu honor, su modelar y disefiador. Con tu precisién puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosas divinas””. Y en ese intento, afiade, “debemos purificar nuestra alma de los impulsos de nuestras pasiones por medio de la ciencia moral” y “disipar la tiniebla de la razén con la dialéctica™*, de modo, en fin, de alcan- zar las tres maximas que caracterizan la mejor personalidad hu- mana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton (conéce- te a ti mismo); Ei (atrévete a ser)“, expresidn esta ultima de inmensa fortuna posterior‘. 2. UN REGRESO NECESARIO: ToMAS DE Aquino: En efecto: el nexo entre imago Dei y dignitas hominis, decididamente palpable en el Renacimiento, fue ya explorado en la tardia Edad Media, como lo prueban algunos célebres textos de uno de los doctores de la Iglesia, el dominico napolitano y catedratico de la Universidad de Paris, Tomas de Aquino (1225-1270). Para éste, la “persona” es “lo mas perfecto” y, en cuanto aqui importa, lo “mas digno” en toda la naturaleza, lo cual es debido a su “subsistencia en la naturale- za racional”™®. De ahi que, afiada, “persona es la hipéstasis distin- guida por la propiedad relativa a la dignidad™’, de modo que si “lo mas digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de * Ibid., p. 123. 8 Ibid., p. 127. “* Bl texto de Detta Miranvota que alude a esta idea es el siguiente: “por- que, bien mirado, la frase ‘nada en demasia’ sefiala la norma y la regla a todas las virtudes desde el criterio del ‘punto medio’ que estudia la moral, ¥ aquel co- nécete @ ti mismo, 4no nos incita y estimula a conocer toda la naturaleza de la que del hombre es broche y compendio? Quien se conoce lo conoce todo en si, como escribié primero Zoroastro, y después Platén en el Aleibiades. Iluminados final- mente por el conocimiento de la filosofia natural, muy préxima ya a Dios, pronun- ciando con invocacién teolégica el Ei: eres, invocaremos con tanta familiaridad como alegria al verdadero Apolo” (Ibid., p. 133) (el énfasis corresponde al original). ‘© Cfr., al respecto, Kanr, I., “Beantwortung der Frage: Was ist Aufklarung?”, Kants Werke, Akademie-Textausgabe, Band VIII, Walter de Gruyter und Co., Berlin, 1968, ps. 35 a 42. Las versiones castellanas son numerosas. Cfr., entre otras, la de J. B. Llenales, en la obra Critica de la Razin Pura. ;"Qué es la ilus- tracién”?, Universitat de Valencia, Valencia, 1990. 4 Cfr., Aquino, Tomas de, Suma Teoldgica, I, q. 29, art. 3, resp. in a y ad. 2. ‘7 Thid., I, 29, 3, ad. 2: “propter quod quidam definiunt personam, dicentes quod persona est hypostasis proprietate distincta ad dignitatem pertinente”.54 Teoria DEL DERECHO naturaleza racional se llama persona™®. Por ello, al suponer la dignidad “la bondad de alguna cosa por causa de sf misma™®, esta Ultima “es algo absoluto y pertenece a la esencia”™. De ahi que si el concepto de persona, conforme lo antes visto, se dice de si y no de otro, en tanto, como sagazmente expresa el Aquinate, la perso- na es un ser “indistinto en si mismo, pero distinto de los demas”, asi también sucede con la dignidad que se predica de aquel. Como profundiza a partir de estas ideas Ilva Hoyos Casta- NEDA, “la dignidad humana es absoluta porque, en tanto la perso- na es un todo, no esta referida a su propia especie”, es decir, “cada absoluto humano es mas que la propia especie a la que perte- nece”*, Y quizd en términos més significativos, afiade que “el ca- rdcter absoluto de la dignidad significa que el ser del hombre es espiritual”, esto es, que “no depende intrinseca y constitutivamente de la materia” ni, menos, de los “accidentes” que inhieren en todo sujeto™, Por el contrario, “la dignidad humana (.. .) no es un acciden- te”, por cuanto “tiene un fundamento ontoldgico” al tratarse del “mismo ser del hombre que puede manifestarse accidentalmente a través de sus actos”. De ahi que -conclusién de la mayor im- portancia, como se ver mas abajo- “la dignidad no depende tinica- mente de su obrar, sino que se fundamenta en su ser”, Bajo esta perspectiva, la absolutidad de la dignidad humana obedece a que “la persona es fin en si misma”, en tanto es “propio de la natura- leza racional tender a un fin” y en el que las operaciones propias de esa tendencialidad “tienen su principio ultimo en la sustancia, porque no son movimientos meramente transitivos, sino operacio- nes inmanentes que revierten en el sujeto, en su plenitud o en su perfeccién”®”, “ Ibid, I, 29, 3, resp. in a: “et quia magnae dignitatis est in rationali natura subsistere, ideo omne individuum rationalis naturae dicitur persona”. 4 Aquino, Toms de, In III Sententiarum, d. 35, q. 1, art. 4, ad. 1. * Aquino, Tomas de, Suma, I, q. 42, a. 4, ad. 2: “nam dignitas est absolu- ta, et ad essentiam pertinet”. S! Thid., I, @. 42, a. 4, resp. ® Hoyos Castastpa, Ilva M., “Entre la naturaleza y la dignidad, Reflexiones sobre el fundamente de los derechos humanos”, en Rapat-Batoi Cananitas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teéricas y metodolégicas ante la crisis del positivismo juridieo, Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 195. 55 Thid., loc. cit. ® Tbid., p. 192. 55 Ibid., p. 194. 5 Thid., loc. cit. 5? Thid., p. 196.La PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO 55 De cuanto aqui se ha expuesto, y siguiendo un razonamiento tal vez semejante al ya citado de HERVADA al final del precedente apartado a, la autora infiere una doble consecuencia para el con- cepto de persona aqui connotado. “Uno negativo, con el que se sig- nifica que el ser subsistente no esté sometido a otro, no es otro; es decir, no tiene otro sujeto en el cual se sustente, analégicamente no es esclavo de nadie ni puede pertenecer a otro. El positivo sig- nifica una independencia o autonomia: el ser subsistente es una realidad singular y total que tiene un acto de ser propio; es el cen- tro y el sujeto de un entramado de relaciones, también de relacio- nes juridicas”™, 3. EL PLANTEAMIENTO EN EL HORIZONTE DE LA MODERNIDAD: 1. LA UNIVERSALIZACION FACTICA DEL CONCEPTO DE PERSONA COMO SER SUBSTANCIAL Y¥ DIGNO EN FRANCISCO DE ViToria. Tal vez sean estas dos caracteristicas las que, a su modo, tuvo presente el también dominico y catedratico de la Universidad de Salamanca, Francis- co de ViToria para formular, en enero de 1532, su célebre Relectio de Indis, esto es, su releccién sobre los derechos (0 no) de la coro- na de Castilla para ocupar los territorios americanos, ejemplo sin par de libertad de catedra, de un lado, y de vinculacién de la re- flexién universitaria con los problemas y exigencias de la época. de otro®. Como es obvio, no cabe en esta sede el examen de esa trascen- dente pregunta, sino alguna de sus consecuencias para cuanto aqui interesa®. Bajo esa perspectiva, conviene retener que VITORIA evi- ta deliberadamente discurrir desde la perspectiva de la division entre griegos (o romanos) y barbaros, posteriormente reemplaza- da por la de “fieles” o “infieles” 0, con mucha posterioridad, por la de naciones “civilizadas” o “no civilizadas”. Por el contrario, su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye “en cier- ta medida una republica” de la que emana, entre otras inferen- 58 Ibid., ps. 192 y 193. 5 Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis, “Corpus Hispanorum de Pace”, CSIC, Madrid, 1989, practicamente semejante a la de la edicién critica y bilingue de L. Perefa y J. M. Pérez Prendes de la misma editorial de 1967, titulada Fran- ciseo de Vitoria. Relectio de Indis 0 libertad de los indios © Para un examen mas circunstanciado de la releccidn vitoriana, cfr. mi es- tudio “Francisco de Vitoria en el origen de la modernidad”, Publicactones del Ins: tituto de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires, vol. XI, aio 17, ps. 87 a 114, sin- tetizado en version alemana como Uber die Herkunft der Menschenrech«stheorie: der Falt der “Relectio de Indis" des Francisco de Vitorias, en “Arbeitshefte des Lateinamerika-Zentrums", Universidad de Minster, Alemania, n° 10, 1994, ps. 2-22.56 TeoriA DEL DERECHO cias, un “derecho natural de comunicacién entre los pueblos” (ius communicationis), postura que no es sino una ampliacién a esca- la mundial (por lo que se tiene a este autor como padre del derecho internacional publico) del reconocimiento de la igualdad ontolégica de todos los seres humanos. Vinculada la tesis recién expuesta al problema sobre el que debié expedirse, fluye sin esfuerzo a juicio de Viroria la condici6n personal (en el sentido postulado a partir dela interpretacién de los primeros tedlogos y filésofos cristianos) de los aborigenes americanos, con. lo que, a mi ver, se esta ante el pri- mer antecedente de las modernas declaraciones de derechos hu- manos", A este respecto, el autor pasa revista a las opiniones contra- rias al reconocimiento de tal condicién personal, las que encontra- ron apoyo en planteamientos de origenes muy diversos, tales como considerar que esclavos, pecadores, infieles, criaturas irracionales o dementes carecen de dominio sobre si y sobre su entorno y, por tanto, no ostentan la condicién personal recién anticipada. Como es abvio, los indios americanos ingresarfan en alguna o algunas de dichas categorias. Para la primera de las tesis enunciadas, era usual invocar el argumento de la servidumbre del Digesto y el de la Politica de Aristételes. Sin embargo, la refutacién de ViToria a esta opinién surge de un hecho facilmente comprobable: “publica y privada- mente los indios estaban en pacifica posesién de sus bienes. Luego, si no consta lo contrario se les ha de tener absolutamente por duejios y no se les puede despojar de su posesién en tales circuns- tancias”™, De ahf que resulten de mayor interés las respuestas a las dos siguientes tesis, pues ellas atafien al nucleo mismo del plantea- miento filoséfico prohijado por el autor. La primera —defendida por Juan Wyclif (1324-1384) y condenada por el Concilio de Constanza (1415-1416)- postula que el titulo de dominio se obtiene por la pertenencia al estado de gracia. A juicio de ZAVALA, el que Vitoria sienta la necesidad de invocarla nuevamente a pesar de su ya se- fialada derrota en Constanza se debié, seguramente, al temor de que “los partidarios de aquella puedan afirmar que los barbaros ° Cfr., al respecto, ademas de los estudios citados en la nota anterior, RABBI- Babi Capanit.as, Renato, La esclavitud de indios y negros en la América espa- Rola y el origen de la universalizacién de los derechos humanos, “Revista de His- toria del Derecho”, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, n° 23, 1995, ps. 359 a 384. ® Viroria, Francisco de, ob. cit. en nota 59, p. 64. Cfr., ademds, la opinion de Urpanoz que se cita en la nota 68.LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO 57 del nuevo mundo no tenian dominio alguno, porque siempre esta- ban en pecado mortal”. La critica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los argumentos estudiados hasta el presente, con- sidera que la capacidad de dominio de los aborigenes sobre si y sobre sus posesiones reside en la condicién de imago Dei propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Gé- nesis, 1, 26, segan el cual “Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos dominen los peces del mar . ..”, ete.. Ahora bien: se debe reparar que esta afirmacién no vincula sdlo a aque- los que profesan el cristianismo. En opinién de Vitoria, la condi- ion de imago Dei es propia de todo hombre sin distincién alguna, ya que éste “es imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego no lo pierde por el pecado mortal”*. A su vez, la siguiente tesis -la imposibilidad del dominio por razon de infidelidad— es rebatida por Vitoria del siguiente modo: “Ja fe no quita el derecho natural ni el humano. Ahora bien, el do- minio es o de derecho natural o de derecho humano. Luego no se pierde el dominio por falta de fe (...) De aqui resulta evidente que no es licito despojar de las cosas que poseen a los sarracenos ni a los judios ni a los demas infieles por el solo hecho de no ser cris- tianos; y de hacerlo se comete hurto y es rapifia, no menos que si se hiciera a los cristianos”*. De lo recién dicho, es claro que si bien no hay en el profesor salmantino una ruptura con la Causa Prime- ra como, en parte, se apreciara mds tarde en algunos autores ® Zavata, Silvio, La defensa de los derechos del hombre en América Latina (siglos XVI-XVIL), UNAM-Unesco, México, 1982, ps. 16-7. & Vitoria, Francisco de, ob. cit. en nota 59, p. 65. ® Ibid, p.66, Como se ver mas abajo, este criterio es el que ha triunfado en las modernas y contempordneas declaraciones de derechos. A titulo de ejem- plo, la pionera Declaracién de Derechos de Virginia (1776) expresa que “all men are by nature equally free and independent and have certain inherent rights”. En sentido andlogo, la Declaracién Universal de Derechos Humanos (1948), postula que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrinseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, Para un andlisis de este punto, cfr. HERVADA, Javier, “Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofia del derecho", en Escritos de Derecho Natural, Bunsa, Pamplona, 1986, ps. 425 a 446. ® Vitoria, Francisco de, ob. cit. en nota 59, p. 67. Este autor reconoce que la tesis criticada “presenta una dificultad esencial” por lo que, en aras de profun- dizar su distanciamiento de ella, apela, también, al derecho divino. De este modo soncluye que “la confiscacién de bienes es una pena, y no hay ninguna pena en la ley divina para esta vida. Luego, por derecho divino, no se pierden los bienes por razén de herejia” (p, 67).58 TEORIA DEL DERECHO racionalistas®, no es menos verdad que el marco dentro del cual quedan fijadas las relaciones hispano-indianas no se funda en el factor religioso, es decir, en la adhesién o no a una determinada fe de la que se desprendan premios y castigos para el orden terre- nal, como acontecfa en el Medievo, sino que dicho fundamento lo constituye el valor intrinseco de la dignitas hominis basado en la universal y, por tanto, natural condicién de imago Dei. La posicién vitoriana es, pues, didfana: anida en ella el intento de superar teo- rias en boga en los ambientes intelectuales de la época que, por muy diversas razones 0 intereses, habfan limitado la condicién de persona de una porcién importante de la humanidad. Como explica UrDANOz, “Vitoria penetra en el fondo de la cuestién y a la luz de la sana antropologia, filoséfica y cristiana, establece el fundamento y fuente de todos los derechos: es la dignidad del hombre como ser racional, inteligente y libre, es decir, como persona”®, Admitida esta fundamentacién, no serd dificil rebatir las te- sis siguientes, las cuales mas bien afectan a la capacidad de ejer- cicio de los indigenas que a su propia condicién de persona. Al respecto, VITORIA sienta el principio general segun el cual “uno es duefio de sus actos cuando puede elegir esto o aquello”, lo cual sélo es propio de los seres racionales, De inmediato surge la pregunta sobre si los nifios (antes de alcanzar el uso de razén) y los incapa- ces pueden tener dominio. Dentro de la concepcién antropolégica recién citada, la opinion del autor no deja lugar a dudas: tanto unos como otros, en la medida en que son susceptibles de injusti- cia, tienen derecho sobre las cosas y, por tanto, dominio®, de modo que, a fortiori, habra que reconocer el dominio de los indios. Estos, en efecto, estén muy lejos de ser nifios o incapaces ya que “tienen cierto orden en sus cosas, pues tienen ciudades establecidas orde- nadamente, matrimonios bien definidos, magistrados, sefiores, le- yes, industrias, comercio y todo ello requiere uso de razén; tienen asimismo, una forma de religién. No yerran en las cosas que son evidentes a los demas; lo que es un indicio de uso de raz6n”°, Otra ® Cfr, sobre esto, Hervapa, Javier, Lo nuevo y lo viejo en la hipotesis “etiamsi daremus” de Grocio, en “Anuario de Filosofia del Derecho”, nueva serie, Madrid, I, 1984, ps. 285 a 300. ® Unpanor, Teofilo, “Sintesis teolégico-juridica de la doctrina de Vitoria”, en Ja edicion critica citada en la nota 59, p. LXVIII. % Cf. Vitoria, Francisco de, ob. cit. en nota 59, p. 71. En cuanto a las cria- turas irracionales, Viroria niega que puedan tener dominio ya que, ejemplifica, “si los animales tuvieran dominio, eometeria un hurto quien privara al ciervo de Ja hierba, ya que cogeria lo ajeno contra 1a voluntad de su dueiio” (efr. p. 70). % Thid., p.72. Cfr. también ps. 111 y 112.