PROLOGO

El motivo por el cual me causo inters y motivacin a realizar este trabajo, fue el tratar de comprender cmo
estaba conformado el matrimonio y sus formas de disolucin as como los requisitos obligatorios que se deben
cumplir para llevar a cabo la accin del matrimonio, por lo que se me hizo un aspecto muy importante a
analizar, ya que al efectuarla disolucin del matrimonio, puede llegar a producir ciertos problemas entre los
cnyuges o aquellas personas involucradas (por ejemplo: hijos). Por lo cual me di la tarea de realizar esta
investigacin para comprender estos hechos conforme sta constituido en nuestras leyes, y por lo que tuve que
analizar algunos artculos constitucionales, asimismo, de los cdigos civiles de Mxico, as como en
enciclopedias jurdicas e Internet, todo esto para poder llegar a un buen entendimiento y comprensin.
En algunas situaciones me enfrente a problemas por falta de medios de adquisicin de informacin, por lo
cual tuve que hacer utilidad de un medio de informacin benfico para esta investigacin, que fue el Internet,
esto slo para la aclaracin de los causales de la disolucin del matrimonio, gracias a estos medios de
informacin, pude analizar detalladamente esta situacin, que aunque como en todo, uno se encuentra con
dificultades para el anlisis y comprensin de algn problema, como fue en mi caso, as como tambin se topa
uno con la falta de disponibilidad de los medios de informacin; es en el caso de la peticin de prstamos de
libros en la biblioteca.
La obra completa se adapta a quienes realizan estudios, anlisis y comparaciones referente al matrimonio y el
divorcio, ya que este trabajo tiene la misin de ser un instrumento para facilitar la investigacin referente a lo
que concierne al derecho, por lo que tambin puede ser aplicable para el tratamiento de los complejos
problemas sociojurdicos que se presentan en la actualidad, y a los cuales requieren una atencin y
previamente un anlisis para su entendimiento y comprensin.
INTRODUCCIN
Ante el imperativo de crear las condiciones propias para impulsar el cultivo de derecho, por lo que presento
este anlisis desde el punto de vista propio, en base a los artculos constitucionales y el cdigo civil.
En el aspecto tcnico de este trabajo, selalo y clarifico los mecanismos ms adecuados para el logro de la
disolucin del matrimonio, as como el transcurso histrico del mismo, y el como lo tomaban en cuenta en las
pocas pasadas; organic los contenidos del presente trabajo en 5 captulos, los cuales comprenden lo
siguiente:
En el primer captulo menciono todo lo referente a conceptos especficos y generales para la comprensin del
tema, en el segundo, todo el marco histrico, para saber que era el matrimonio en esa poca y cuales eran las
formas en las que se llevaba acabo la disolucin del mismo, el tercero habla todo lo referente a derecho civil
conforme a lo relacionado al matrimonio y su disolucin, as mismo su evolucin y el derecho de familia,
cuarto habla del matrimonio, todo esto referente a los tipos de matrimonio que son permitidos legalmente y
las causas de su disolucin, y por ltimo , en el captulo quinto se habla todo lo relacionado con el divorcio,
cuales son su clasificaciones y sus tipos permitidos por la ley.
En sntesis la presente obra proporciona el comprendimiento esencial para llevar acabo el matrimonio y su
forma de disolucin, este es el contenido de esta obra.
Capitulo I CONCEPTOS FUNDAMENTALES
CONCEPTO DE MATRIMONIO

 Matrimonio
Es la unin de un solo hombre y de una sola mujer para perpetuar su especie y ayudarse mutuamente a
sobrellevar el peso de la vida.
El matrimonio constituye uno de los temas de derecho civil que figuran entre aquellos a los cuales se ha
dedicado una atencin ms constante. La trascendencia que esta institucin tiene, no solo en el orden jurdico,
sino igualmente en la mora y en el social, explica sin duda que los juristas, moralistas, y los socilogos, hayan
hecho tantos esfuerzos para estudiar y esclarecer los mltiples problemas que con ella se relacionan. El
matrimonio debe celebrarse bajo el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin de bienes. El caso de
omisin o imprecisin, se entender bajo el rgimen de bienes separados.
El matrimonio puede ser considerado desde el punto de vista religioso y desde el punto de vista meramente
civil. Desde el punto de vista de la iglesia catlica. Es un sacramento; de acuerdo con una concepcin civil el
matrimonio es una realidad de punto jurdico que, en trminos generales puede definirse como un acto
bilateral, solemne, en virtud del cual se produce entre dos personas de distinto sexo una comunidad destinada
al cumplimiento espontneamente derivado de la naturaleza humana y de la situacin voluntariamente
aceptada por los contrayentes. La palabra matrimonio designa tambin la comunidad formada por el marido y
la mujer.
El matrimonio es una institucin de carcter pblico o inters social, por medio del cual un hombre y una
mujer voluntariamente deciden contraer un estado de vida para la bsqueda de su realizacin personal y la
fundacin de una familia.
En el sistema romano se les llamaba a los esponsales sponsalia, los cuales representaban un elemento
consensual del matrimonio, que en resumen es un compromiso adquirido por mujer y marido, y la ejecucin
de este contrato se llevara a cabo, que a su vez se compona de dos actos sucesivos los cuales son:
El compromiso.
La consumacin del matrimonio.
Los esponsales son definidos por el Art. 139 del cdigo Civil, como la promesa del matrimonio que se hace
por escrito por un novio a otro y es aceptada por este ltimo.
1.1.2 Concepto Romano del Matrimonio:
As se concepta el matrimonio en los Institutos de Justiniano. Esta definicin poco agregara al tema si
previamente no se realiza un anlisis de la institucin marital a travs de sus elementos esenciales.
En base a las fuentes consultadas y en concordancia con las opiniones de autores a los que se consideran
especialistas en la materia arribamos a la conclusin de que deben examinarse dos grandes grupos de
elementos.
En primer lugar aquellos elementos que contribuyen a la viabilidad del matrimonio. Es decir los que
posibilitan su iniciacin, a fin de que comiencen a producirse los efectos jurdicos del mismo. Aqu van a
incluirse el CONNUBIUM y el consentimiento.
En el segundo grupo van a considerarse aquellos elementos que tienden al mantenimiento o conservacin del
matrimonio. Estos elementos son los que hacen a la factibilidad de que el matrimonio siga produciendo los
efectos derivados de su subsistencia. Este grupo comprende la COHABITACION y el AFFECTIO
MARITALIS.

1.1.3 Matrimonio Cannico:

El matrimonio es un sacramento, es creer que transforma una situacin natural en situacin de gracia,
proporcionndose con ello los medios para vivirlo a diario de manera idnea, otorgando para ello dos tipos de
gracias: Gracia santificante, por tratarse de un sacramento de vivos, y Gracia sacramental, que facilita a los
esposos el cumplimiento de los deberes propios de su estado.
1.1.4 Concepto laico del Matrimonio
En el tratado que Kipp Wolf, se expresan las causas que permitieron crear un concepto laico sobre la
institucin matrimonial, Lutero califica el matrimonio como una cosa externa, mundana, como el vestido, la
comida, sujeta a la autoridad secular. En el siglo XVI se difundi una teora teolgico jurdica que separaba
dentro del matrimonio el contrato del sacramento. Los tericos del derecho natural de los siglos XVII y XVIII
niegan, igual que Lutero, la naturaleza sacramental del matrimonio y toman del galicanismo la concepcin del
matrimonio como un contratus civilis.
Los derechos positivos pueden contener una regulacin puramente confesional a efecto de que los catlicos se
les aplique el derecho cannico y a los protestantes a su derecho comn. Puede tambin admitirse una
regulacin confesional con carcter de derecho supletorio para aquellos casos en los cuales el derecho vigente
en un pas determinado no comprenda una reglamentacin completa sobre el matrimonio.
En Mxico el Art. 130 de la Constitucin 1917 ha declarado que el matrimonio es un contrato civil y, por lo
tanto, se regula exclusivamente por las leyes del estado sin que tengan ingerencia alguna los preceptos del
derecho cannico. Sin embargo, debe reconocerse que para la debida interpretacin de las normas que regulan
los impedimentos, as como para las sanciones de nulidad, es necesario tomar en cuenta el antecedente del
derecho cannico. Desde nuestros cdigos Civiles de 1870 y 1884 el matrimonio he quedado totalmente
reglamentado por la ley civil, tanto por lo que refiere a su celebracin ante el registro Oficial competente,
como en lo que atae a la materia de impedimentos, a los casos de nulidad y los efectos de la institucin.
1.1.5 Concepto de divorcio
La palabra divortium (punto de interseccin de dos caminos que se alejan en direccin opuesta), representa, en
el sentido jurdico, la ruptura del vnculo matrimonial que une a dos cnyuges. Este sentido es muy general y
recoge todos los medios que permiten la disolucin del matrimonio: Stricto sensu, si es por mutuo acuerdo
entre los cnyuges, o Repudium, si es por la voluntad de un solo cnyuge.
Sin embargo, con frecuencia se habla indistintamente de divortium y repudium. En alguna ocasin se ha dicho
que el trmino repudium debe utilizarse cuando es hecho por el marido, y divortium cuando lo hace la mujer;
tambin se ha mencionado que el repudium se aplica slo a los que se han prometido esponsales, viniendo a
indicar el repudio entonces la decisin de no casarse con la persona a la que se est prometido.
En cuanto a la evolucin de estos trminos, Bonfante nos contaba que en un principio la palabra divortium se
aplicaba de forma activa para el esposo, hasta la admisin de divorcio por parte de la mujer, se le adjudic
este trmino a ella, siendo para el marido el repudio. Finalmente se acab por dar un sentido general a ambos
trminos. Segn este mismo autor, en la poca clsica, el repudio es la manifestacin de voluntad de uno de
los cnyuges de no continuar con el matrimonio, y el divorcio el efecto que produce la prdida de la affectio
maritatis en uno de los cnyuges o en ambos, y el cese de la vida en comn. En el derecho posclsico, el
divorcio supuso la disolucin matrimonial por mutuo acuerdo y el repudio por voluntad de una sola parte.
A lo largo de los perodos histricos en los que estudiaremos el divorcio en Roma, comprobaremos que estuvo
ligado de forma ntima con las costumbres.

Captulo 2 HISTORIA DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO

HISTORIA Y EVOLUCIN DE LA INSTITUCIN JURDICA DEL MATRIMONIO.
A travs del matrimonio los esposos experimentan sentimientos de solidaridad, de vala y de madurez
personales, de ah que este tipo de unin facilita las relaciones sociales, las hace ms llevaderas, libres,
conscientes y creadoras. El hombre a travs de esta institucin desarrolla ms armnicamente los distintos
aspectos de su personalidad, los cuales tienden por naturaleza a ser ms armoniosos y creadores.
2.1.1 El Matrimonio en Civilizaciones anteriores a la poca Romana.
2.1.1.1 En Babilonia
En esta antigua sociedad el matrimonio se convena entre los padres e iban acompaados de un intercambio de
regalos. Dicho acto, en algunos casos, se convirti en una compra lisa y llana, el padre poda entregar a su hija
por dinero y, en otros casos no matrimonia les, incluso poda vender a su mujer y a sus hijos.
El matrimonio era mongamo y en l se practicaba regularmente la fidelidad. De acuerdo con lo dispuesto por
el Cdigo de Hamurabi, la mujer adltera y su cmplice deban pagar su delito con su vida, a menos que el
marido prefiriese al haberlos sorprendido arrojarlos desnudos a la calle.
En dicho cdigo, la patria potestad otorgaba derechos de carcter absoluto, hasta el extremo de que el padre
poda vender o arrojar del hogar a sus hijos.
Las leyes sucesorias colocaban a los hijos en una posicin de preeminencia con respecto a la esposa, pero a la
misma deba restitursele la dote y los presentes matrimoniales, y poseerlos hasta su muerte, siendo cabeza de
la familia.
En el Cdigo de Hamurabi el adulterio se castigaba con la muerte de ambos culpables y no slo con la de la
mujer; cuando el marido acusaba sin pruebas bastaba el juramento en contrario de su esposa para obligarlo a
desistir.
En dicha civilizacin coexistan, simultneamente, el repudio y el divorcio. En ambos casos el marido deba
restituir a su mujer la totalidad de su dote y, en muchas circunstancias, tambin se le otorgaba la tenencia y el
derecho de educar a sus hijos.
El hombre poda divorciarse devolviendo la dote a su mujer y dicindole simplemente: T ya no eres mi
mujer. Las causas que justificaban esta actitud fueron: la esterilidad, el adulterio, la incompatibilidad de
humor y la negligencia demostrada en la administracin del hogar.
Cuando estas causales revestan una gravedad extrema, el hombre no slo estaba autorizado a divorciarse sino
adems poda hacer caer a su mujer en la esclavitud o simplemente arrojarla fuera del hogar o al ro.
2.1.1.2 En Asira
En Asira los matrimonios se celebraban a travs de un contrato y en ciertas ocasiones se limitaban a una
compra pura y simple. La mujer se encontraba en una situacin de inferioridad, sta deba aparecer velada en
pblico; obedecer ciegamente a su marido y serle estrictamente fiel. Los hombres, por el contrario, solan
tener tantas concubinas como les permitan sus medios econmicos, sin recibir por ello ninguna sancin moral
o legal.
2.1.1.3 En Persia
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La legislacin familiar contenida en el Zendavesta o libro sagrado persa permita la poligamia, aunque
restringida.
Fue costumbre que los padres convinieran el matrimonio de sus hijos cuando stos llegaban a la etapa de la
pubertad. Al incesto se le consider un pecado por lo que las uniones siempre se realizaban entre extraos.
En la legislacin de Zoroastro se fomentaba el matrimonio y ordenaba a todos los ciudadanos que conocieren
a un hombre clibe que lo persuadieran para que abandonara dicho estado.
La costumbre persa, admitida por la legislacin civil, permita el matrimonio a plazo, es decir, por tiempo
determinado, vencido el cual los cnyuges podan renovarlo o no.
2.1.1.4 En China
El matrimonio era un acto religioso que permita perpetuar el culto del antepasado, a travs de sus
descendientes.
Se admita la poligamia, generalmente era practicada por los ricos. Aunque la poligamia estaba permitida a los
grandes y a los mandarines, una sola mujer tena la preeminencia de esposa, las dems estaban sometidas y no
participaban en la administracin domstica.
No obstante lo anterior, las leyes protegieron a las concubinas y a los hijos de stas, quienes de acuerdo con
ciertas leyes llegaron a tener el mismo derecho que la esposa legtima.
El matrimonio se realizaba por medio de un arreglo entre los padres de los contrayentes, pues ellos eran
quienes elegan a los cnyuges de sus hijos, mismos que no se conocan sino hasta el da de la boda.
Las leyes antiguas chinas dieron gran importancia al intercambio de regalos entre los consuegros. Estas
donaciones se consideraron irrevocables. Se dice que la mujer se deba a su marido en todos los aspectos y a
l se le autorizaba tener concubinas en caso de que no quedara satisfecho con su mujer.
En el rito de la boda se mezclaban ceremonias religiosas y civiles.
En la antigua civilizacin china existi la costumbre que permita a algunos padres examinar previamente a la
joven para descubrir si tena algn defecto y luego la compraban a sus padres pagndoles la dote. El da de la
boda la conducan a la casa del marido acompaada de parientes, amigos y criados, con msica, guirnaldas,
hachones, perfumes y regalos.
La esposa viajaba en un hermoso palanqun cerrado con llave, que abra el novio cuando llegaba y entonces
vea por primera vez a la mujer con quien pasara el resto de su vida. Tena la opcin de despedirla si no le
gustaba y, si le agradaba, la introduca a la sala de la casa donde despus de hacer algunas reverencias a los
invitados y a los nuevos parientes, la dejaba con las seoras para que conviviera.
A travs del matrimonio, la mujer sala de la autoridad de su propia familia y pasaba a la de la familia del
esposo, a la cual tambin pasaban sus bienes, salvo los de uso personal.
En cuanto al divorcio, ste poda ser arreglado sin la intervencin de las autoridades estatales. Eran causas de
divorcio: la desobediencia habitual, la esterilidad, el adulterio, los celos o intolerancia a la otra mujer, las
enfermedades contagiosas, el carcter de hablador y pendenciero, el hurto hecho al marido para enriquecer a
la familia de la esposa y la antipata del marido.
2.1.1.5 En Egipto
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Era costumbre que los egipcios se casaran con las primas y cuadas que quedaban viudas y sin hijos.
Ms tarde, la dinasta macednica introdujo los matrimonios entre hermanos, y si bien se practic
primitivamente la poligamia, poco a poco se fue evolucionando hacia el matrimonio monogmico. La
poligamia estuvo prohibida entre los sacerdotes, quienes tenan ideas ms justas acerca de este sagrado ttulo.
Asimismo era costumbre en esta cultura que hubiera personas encargadas de proveer el harn del rey.
En Egipto el matrimonio siempre fue mongamo, salvo excepciones introducidas a favor del rey y de los
prncipes dentro de las pocas feudales.
El contrato matrimonial fue sumamente estricto. Segn esto, el esposopadre era quien deba mandar y la
esposa e hijas obedecer.
Existi la propiedad conyugal donde el hombre disfrutaba de las dos terceras partes y la mujer del resto, cada
parte poda tener propiedad exclusiva.
Los egipcios conocieron tres formas de matrimonio:
A) El servil, en el que la mujer quedaba convertida en esclava del hombre a quien se una.
B) El basado en la igualdad de derechos y una cierta comunidad en los bienes de los consortes.
C) El que estaba en una posicin intermedia en relacin con las anteriores y que se basaba en cierta dote que
el marido haca a la mujer.
2.1.1.6 En la India
De acuerdo con el Cdigo o Leyes de Man, la mujer gozaba de una posicin poco halagadora, llegando hasta
el extremo de ser considerada un ser impuro, que deba reverenciar a su marido como un dios. Se consideraba
que el hombre y la mujer formaban una sola persona; el hombre se compona de l mismo, de su mujer y de
sus hijos.
Entre los hindes hubo principalmente ocho modos de contraer matrimonio por las cuatro clases citadas, en
los cuales intervena muy poco la voluntad o albedro de los contrayentes. Algunos se catalogaban como
buenos y otros como malos, y eran los siguientes:
El del modo de Brahma. En el matrimonio brahma, el padre da a su hija vestidos y ador nos para
entregarla a un hombre virtuoso y versado en las sagradas escrituras, otorgaba la mano de su hija
despus de haber recibido del pretendiente una vaca y un toro en cumplimiento de la ceremonia
religiosa. De esta manera, la hija se desligaba del hogar paterno y de su culto, para pasar a formar
parte del hogar del marido y de las ceremonias dirigidas por l.
El de los dioses o devas. El matrimonio de los dioses es prcticamente igual al anterior, excepto que
en vez de que el marido participe en la ceremonia religiosa, l mismo la dirige.
El de los santos o rishs. En las nupcias de los rishis el padre entrega a su hija conforme a la ley,
despus de haber recibido del novio un toro y una vaca, no en concepto de precio sino para ser
destinados al sacrificio.
El de las criaturas (pradjapats). Para que se formalizara el matrimonio de los pradjapats, el padre
deba honrar a su yerno en el momento de entregarle a su hija.
El de los malos genios, que eran los asuras. En el matrimonio de los malos genios, el pretendiente
reciba de su plena voluntad la mano de una hija y requera de la entrega de regalos por parte del
novio a ella y a los suegros.
El de los msicos celestiales (gandarbas). Cuando la unin resultaba de la mutua atraccin se trataba
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del matrimonio de los msicos celestiales o gandarbas.

El de los gigantes, que eran los raksasas. La unin conyugal de los gigantes representa el extremo de
la unin anterior y era en el que se invocaba a los genios del mal para dar estabilidad a las relaciones
emergentes de estupro, rapto o violencia a mano armada.
El de los vampiros o pizachas. El matrimonio considerado como el ms vil fue el de los vampiros, en
el cual el amante se introduce secretamente en el dormitorio de la doncella y la posee en estado de
sueo, ebriedad o locura.
La ley consideraba la procreacin como esencial para el perfeccionamiento del matrimonio y de la vida
misma. De acuerdo con el Cdigo de Man, antes de contraer matrimonio el hombre deba cumplir con las
etapas del noviciado y adquirir carcter sacerdotal. Despus estaba en condiciones de asumir los deberes y
responsabilidades de jefe de familia.
Si la mujer incurra en adulterio, el esposo obtena de inmediato el divorcio. Si era bebedora, enferma,
rebelde, derrochadora o pendenciera, poda ser repudiada o reemplazada sin ms trmites por otra esposa. En
cambio la mujer no lograba el divorcio cualquiera que fuese la gravedad de la ofensa. Tanto el divorcio como
el segundo matrimonio de la mujer estaban prohibidos. La obligacin de fidelidad era recproca; la ley
impona explcitamente la mutua fidelidad hasta la muerte. En relacin con la mujer su fidelidad deba ir ms
all de la muerte, hasta el extremo de no levantar nunca los ojos en presencia de un hombre, ni pronunciar
jams el nombre de otro varn. Dicho deber slo admita como excepcin permitir, que si el muerto haba sido
estril, su hermano poda engendrar un hijo con la viuda para que pudiera rendirle honores fnebres y
alimentar su cuerpo y espritu durante muchos aos.
Asimismo, el marido que no tena hijos poda entregar a su mujer a uno de sus hermanos para que la
fecundase, este era un acto que se realizaba con importante solemnidad y una vez cumplido el deber por el
hermano, ste ya no deba volver a ver a la cuada.
2.1.1.7 En Israel
La Biblia, libro sagrado para los creyentes en l se relata hechos que comprenden a la familia y el ideal del
matrimonio. La unin monogmica, indisoluble, Se consideraba que el hombre y la mujer se complementan
mutuamente y cada uno enriquece al otro con sus propias aportaciones. La familia patriarcal tena la
obligacin de contraer matrimonio dentro de su propio clan; admita el matrimonio entre hermanos, situacin
que persiste hasta la poca del rey David.
La poligamia era practicada, ya que se consider que lo primordial del matrimonio era la procreacin, toda
vez que la poblacin deba multiplicarse para sobrevivir.
Entre los hebreos existi como tradicin una obligacin especial para los cuados que, consista en que si
varios hermanos vivan juntos y uno de ellos mora sin tener hijos, la esposa del muerto tena la obligacin de
no casarse fuera de la familia, con un extrao, y su cuado se casara con ella, cumpliendo su deber legal de
cuado. El matrimonio era obligatorio despus de los 20 aos. Consideraban inferior a la mujer estril. El
aborto, el infanticidio o cualquier otro medio destinado a controlar la natalidad se conceptuaban como
abominaciones paganas.
No se reconoci el divorcio aunque se consider lcito que el hombre repudiara y separara de su lado a su
mujer, en muchas ocasiones las causas del repudio se encontraban sujetas al capricho del marido. El
procedimiento para tal efecto era muy sencillo, consista en entregar a la esposa el libelo de repudio y hacerlo
saber a la familia de su cnyuge.
Haba la tendencia hacia la bigamia, en especial en la poca de los reyes y jueces, en la que dentro de las
familias de alto nivel, el seor de la casa tena las concubinas que pudiera mantener.
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Con el paso del tiempo, el pueblo hebreo conoci varias formas de matrimonio, entre las que se distinguen las
siguientes:
a) Matrimonio polgamo, que fue el que se practic primitiva mente.
b) Matrimonio por captura, llevado a cabo por la fuerza con mujeres cautivas tomadas en los botines de
guerra.
c) Matrimonio sdico, en el cual los hijos eran criados en el clan de la madre.
d) Matrimonio monogmico, que comenz a practicarse cuan do desapareci la poligamia, a fines del siglo IV
de la era cristiana.
2.1.1.8 En Grecia
El matrimonio tena lugar por compra, debiendo pagar el novio al padre de la novia el precio correspondiente
en bueyes o su equivalente. La compra sola ser recproca, el padre entregaba a la novia una importante
dote.El padre entregaba a su hija como aportacin al matrimonio una suma de dinero, ropa, joyas y, en su
caso, esclavos. Estos bienes continuaban siendo propiedad de la esposa y a ella volvan en caso de separacin.
En Grecia, la ceremonia del matrimonio se compona de tres actos:
Primer acto: ambos jvenes se encuentran en la casa del padre, quien entrega a su hija, sta a su vez entra a la
religin del esposo, por lo cual queda exenta de todo lazo que la uniera con su primera religin
Segundo acto: se conduce a la joven a la casa del esposo velada con una corona y antorchas. El cortejo se
detena frente a la casa del marido, para que la joven entrara y se simulaba una especie de rapto. El esposo
deba levantar a la joven en brazos y transportarla sobre el umbral sin que los pies de ella lo tocaran
Tercer acto: los pretendientes conducan a la esposa ante el lugar donde se encontraban los dioses
domsticos. Ambos esposos ofrecan un sacrificio, pronunciaban algunas oraciones y juntos coman una torta
de flor de harina.
Las leyes de Dragn autorizaron el concubinato. La esposa sola aceptar a la concubina con resignacin,
sabiendo que a la hora que se terminara el encanto de la segunda mujer, sta se convertira en esclava
domstica, y slo la prole del primer matrimonio era reputada legtima.
El adulterio slo se estimaba como causa de divorcio cuando lo cometa la mujer. El derecho castigaba a la
adltera y al adulterador con la pena de muerte, muchas veces a ste se le enviaba como esclavo y en algunos
casos se contentaba el marido agraviado con exigirle una indemnizacin pecuniaria.
Para el hombre, el divorcio era sencillo, pudiendo repudiar a su mujer en cualquier momento sin tener que
declarar el motivo.
La mujer no poda abandonar libremente a su esposo, pero s poda solicitar el divorcio fundndose en la
crueldad de los excesos de su cnyuge.
2.1.2 El Matrimonio en Roma y sus Costumbres
Los varones que decidan casarse lo hacan ms bien tarde. Usual mente lo hacan a los 30 aos y preferan
tener esposas que no excedieran de los 15 aos. Hecha la eleccin y aceptada la dote, en el domicilio del padre
de la novia tena lugar la celebracin de los esponsales, en los que deban intervenir testigos, no siendo
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necesaria la presencia de la desposada. Este era el primer acto para el matrimonio.

El segundo acto tena lugar pocos das despus y consista en una fiesta en casa de la novia. Los novios deban
purificarse previa mente en sus hogares mediante un bao ritual. La ceremonia se realizaba a un lado de la
habitacin de la novia, ah se sentaban los hombres y al otro lado las mujeres; coman todos un pastel nupcial
y tomaban vino. Luego el novio conduca a la novia, cubierta con un velo y vestida de blanco, en una carroza
a la casa de su padre acompaada de un cortejo de amigos y taedores de flautas que alumbraban el camino
con antorchas y entonaban canciones.
El tercer acto. Al llegar a la casa de su padre l la tomaba en brazos y franqueaba el umbral, como en una
simulacin de rapto. Los padres del joven saludaban a la muchacha y la reciban con ritos religiosos en el
crculo de la familia y en el culto de sus dioses, ningn sacerdote intervena en la ceremonia.
Los invitados acompaaban a la pareja a su aposento, entonando un canto a la cmara nupcial y permanecan
en la puerta, hasta que el marido avisaba que el matrimonio haba sido consumado. En esta poca se
acostumbraba que los hombres tuvieran cortesanas para el deleite, concubinas para la diaria salud de sus
cuerpos y esposas para dar legtima descendencia y para ser fieles custodias del hogar.
En Roma el matrimonio no es un derecho, sino una situacin de hecho socialmente reconocida, que produce
ciertos efectos jurdicos. El matrimonio legtimo exige una serie de condiciones relativas:
1) Al CONUBIUM, la capacidad reciproca para contraer un matrimonio valido, corresponde en principio, a
los ciudadanos romanos; de ah que la unin fctica con quien no tiene el conubium constituye un matrimonio
injusto, al que no se le reconocen efectos jurdicos.
2) LA APTITUD NATURAL PARA CONTRAERLO: Es la pubertad, entre varn y mujer, entre los que
no deba existir parentesco civil ni de sangre. La contravencin de esta norma comportaba el sufrimiento de
sanciones por incesto, que alcanza hasta el tercer grado para el matrimonio entre cognados y hasta el sexto
grado entre afines.
3) EL CONSENTIMIENTO ENTRE LOS CONYUGES. Se expresa en la durabilidad de la convivencia,
ms que una declaracin inicial de voluntad que, por lo dems, corresponda al paterfamilias y no a los
cnyuges, la exigencia del consentimiento inicial, como base para la creacin de un vnculo indisoluble
comienza con la legislacin cristiana. La base del matrimonio romano es la convivencia de los cnyuges con
una apariencia honorable, que fundamentalmente consiste en la voluntad prolongada en el tiempo de vivir en
comn.
2.1.2.1 Requisitos para el Matrimonio
Se consideraba matrimonio vlido cuando se daban los siguientes requisitos:
Capacidad natural. No podan contraer matrimonio los impberos, es decir cuando los varones tenan menos
de 14 y las mujeres menos de 12 aos.
Capacidad jurdica. Se deba ser libre y ciudadano, es decir, tener el status civitatis y lbertats; la unin de
los esclavos se consideraba un contubernio y estaba excluido el matrimonio entre personas libres y esclavas.
No se consider como matrimonio la unin de una persona romana con una persona extranjera, salvo una
especial concesin, este matrimonio slo era valido en el Estado al que perteneca la persona extranjera.
Consentimiento de los esposos. No poda contraer matrimonio el loco y no se tena por vlido el contrado
con violencia.
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Consentimiento del paterfamilias. Cuando los contrayentes no eran mayores, el paterfamilia siempre deba
dar su consentimiento. En caso de que ste fuere prisionero de guerra o estuviera ausente, se poda contraer el
matrimonio en su ausencia. El Derecho Justiniano exigi que debieran haber transcurrido tres aos de
ausencia para poder contraer nupcias.
Consentimiento del Derecho Civil y de ciertas personas. Un hijo y un nieto, ambos bajo la potestad del
abuelo; el nieto necesitar del consentimiento no slo de su abuelo, sino tambin de su padre, aunque no se
halle bajo la potestad de este ltimo. La razn es porque a la muerte del abuelo, el padre tendr bajo su
potestad no slo al futuro esposo, sino con l a los hijos que nazcan de este matrimonio.
En orden a las mujeres, sealaba como necesario el consentimiento del tutor para las menores de 25 aos. Si
eran viudas, se requera del consentimiento del padre, y a falta de ste, de la madre y de sus parientes.
2.1.2.2 Impedimentos absolutos para el Matrimonio
Se consideraban impedimentos absolutos los siguientes:
1. El matrimonio precedente todava no disuelto, en cuanto que la ley no autoriza la coexistencia de un doble
vnculo.
2. La esclavitud de uno de los cnyuges.
3. El voto de castidad y las rdenes mayores, en el derecho nuevo.
2.1.2.3 Impedimentos relativos para el Matrimonio
El parentesco de sangre o cognacin en lnea recta. Estaba prohibido el matrimonio tanto en ascendientes
como en descendientes hasta el infinito, y en lnea colateral, hasta el tercer grado.
El parentesco espiritual. Estaba prohibido el matrimonio entre el padrino y el ahijado.
Por afinidad. No deba darse el matrimonio entre los familiares de los cnyuges.
El adulterio y el rapto. No se poda dar el matrimonio entre la adltera y su cmplice o entre el raptor y su
vctima.
Adems, existieron razones especiales de diversa ndole, como fueron las siguientes:
El matrimonio entre el tutor, su paterfamilias, sus descendientes y la pupila, estaban
prohibidos bajo la pena de nulidad.
Se prohiba que el magistrado contrajera matrimonio con una mujer que perteneciera a la
circunscripcin donde l ejerca su cargo.
Se prohiba que los militares contrajeran nupcias. En el siglo II fue revocada esta prohibicin.
Por motivos de ndole social se prohiba el matrimonio entre senadores y descendientes y sus
libertas; esta prohibicin desapareci en la legislacin justiniana.
En el Derecho Clsico la mujer no poda contraer nupcias antes de los 10 meses de la
disolucin del precedente matrimonio por muerte del marido. En la poca posclsica se ex
tiende este periodo a un ao, considerndose la disolucin por divorcio. Dicha prohibicin
cesaba en todo caso si la mujer daba a luz antes de los 10 meses o del ao.
Por motivos religiosos, se estableci la prohibicin por el derecho nuevo de contraer
matrimonio entre cristianos y judos.
2.1.2.4 Disolucin del Matrimonio
El matrimonio se disolva por las razones siguientes:
10

 Por la muerte de uno de los cnyuges.

Por sobrevenir un impedimento, por ejemplo cuando el padre del hombre adoptaba a la mujer de ste,
de manera que los cnyuges se convertan en hermanos, debiendo emancipar a la hija e hijo, antes de
contraer matrimonio.
Por divorcio, se consideraba suficiente presentar un aviso por escrito.
La Lex Lua de adultenis (ley del adulterio) estableci que el repudio debera participarse por medio de un
liberto, en presencia de siete ciudadanos pberos.
2.1.2.5 Esponsales
Los esponsales eran la mencin y promesa de futuras nupcias. Incumplida la obligacin naciente de los
esponsales, cabra exigir judicial mente el pago de una suma de dinero.
Los esponsales producan los siguientes efectos:
a) El no poder contraer otra promesa de futuro matrimonio.
b) El derecho del novio a ejercitar la accin de injurias por las ofensas inferidas de la novia.
c) El deber de fidelidad de la novia.
Los esponsales se disolvan por la muerte, por el mutuo acuerdo y por la simple voluntad de uno de los
novios.
2.1.3 El Matrimonio y sus costumbres despus de los romanos
2.1.3.1 El cristianismo
Elev al matrimonio a la dignidad de sacramento; proclam los principios de la igualdad y dignidad de los
esposos y la indisolubilidad del vnculo matrimonial, y contribuy a mitigar la antigua rudeza de la patria
potestad.
En esta religin la familia y, en general, el matrimonio se han regido durante muchos siglos por el Derecho
Cannico, sobre la base de que el matrimonio entre cristianos es un sacramento y debe estar sujeto a la
legislacin y jurisdiccin eclesisticas, excepto las relaciones patrimoniales entre los cnyuges.
El cristianismo fund al matrimonio sobre la base de la igualdad; hizo de l una sociedad, una unin de lazos
en donde los cnyuges fundan sus vidas en una unidad superior..
Originalmente, el matrimonio cristiano se fund indisolublemente por el recproco consentimiento de cada
uno de los esposos. Hasta el Concilio de Trento bastaba nicamente el mutuo consentimiento para que tuviera
validez el matrimonio entre cristianos, sin necesidad de realizar ceremonia alguna.
El matrimonio, con el cristianismo se convierte en un acto sublime, el signo sacramental se convierte en la
unin de los consentimientos y de los cuerpos, en la aceptacin de los esposos, en la promesa mutua.
2.1.3.2 Los Germanos
Entre los germanos, aunque la mujer tena una situacin jurdica inferior se le profesaba bastante respeto.
Primitivamente se practic la poligamia y el derecho al repudio, a travs de sucesivas transformaciones se
lleg al matrimonio monogmico.
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El matrimonio se basaba en un acuerdo de voluntades el cual, una vez celebrado, no poda disolverse. Dicho
acuerdo se materializaba en un contrato que primitivamente fue de compra de la esposa y, luego, ms
espiritual, de adquisicin del poder sobre ella.
Para el matrimonio legtimo, este contrato se celebraba entre el varn y el tutor de la mujer. Distinguindose
desde poca temprana dos partes: la primera consista en un contrato de esponsales en el cual originalmente
no se contaba con la voluntad de la mujer y, la segunda, un acto de entrega formal de la novia al novio en
presencia de los parientes.
2.1.3.3 La Revolucin Francesa
Con la Revolucin Francesa se gener una reaccin en contra del matrimonio sacramental. Se sustent la idea
de separacin entre el contrato y el sacramento.
La celebracin del matrimonio, sta se seculariz, debiendo celebrarse la ceremonia en presencia de un oficial
municipal para que se considerara legal. A partir de ese momento, el oficial no era slo responsable del estado
civil, sino tambin declaraba a la pareja unida ante los ojos de la ley.
A partir de entonces, el Estado se encarg de determinar y reglamentar todos los asuntos relativos al
matrimonio, sus impedimentos y su celebracin.
2.1.3.4 Derecho cannico
Bajo su influencia se trataron de evitar los matrimonios de conveniencia acordados por los padres en contra de
la voluntad de sus hijos.
La Iglesia Catlica ha sostenido la indisolubilidad del vnculo conyugal.
El Cdigo Cannico para el matrimonio, establece lo que se debe entender por este sacramento y es: la alianza
matrimonial, por la que el varn y la mujer constituyen entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su
misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la prole.
Asimismo seala que los principios esenciales del matrimonio son la unidad e indisolubilidad, producidos por
el consentimiento de las partes.
2.1.4 El Matrimonio en Mxico
2.1.4.1 poca Prehispnica.
Los indgenas mesoamericanos no contaron con una codificacin respecto del matrimonio y sus costumbres.
Durante esta poca, coexistieron una gran variedad de costumbres y principios matrimoniales, dependiendo de
la tribu de que se tratara, pues cada una ellas tena sus propias costumbres familiares.
2.1.4.2 Los Chichimecas.
En los antiguos tiempos, Nopaltzin, Seor de los Chichimecas, dict ciertas leyes cuya simplicidad indica las
primitivas costumbres sociales de estos pueblos. El propsito de aquella legislacin fue proteger a la familia y
a su propiedad en sus ms rudimentarios aspectos. Destaca que condenaban a muerte a los adlteros.
Para los tiempos de Netzahualcyotl, haban evolucionado las normas legales, aumentando sus frmulas e
instituciones.
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El derecho a tener varias mujeres constituy una especie de privilegio entre las castas pudientes,
principalmente entre los reyes y seores; stos podan tener las mujeres que quisiesen, de todo gnero de
linaje; de entre todas ellas se tena a una por legtima, la cual se procuraba que fuese del mejor linaje. Con ella
se realizaba una ceremonia nupcial especial.
Las esposas podan tener diferentes linajes o rangos. A la primera se le llamaba chuatianti, a las otras
cihuapill o damas distinguidas; de stas haba las que eran dadas por sus padres, cihua nematli, y otras que
haban sido robadas, tiacihuasantin, que eran las ms en el harn.
Se conoce tambin un tipo de matrimonio sujeto a condicin suspensiva, como se dira hoy, en el cual si la
mujer tena un hijo de tal unin, los parientes podan exigir al hombre que se casara o la de volviera. Tambin
suceda que, despus de varios aos de unin irregular que ya los vecinos consideraban como matrimonio,
dicha unin produca los efectos de una legtima.
La ceremonia nupcial de los reyes o seores de gran linaje consista en poner una estera lo ms arreglada
enfrente del fogn principal de la casa, ante la cual se sentaban los novios, atados uno del otro de los vestidos.
2.1.4.3 Las tribus Otomes
Los muchachos les daban nias de la misma edad. Se consideraba ilcito abusar de cualquier doncella antes de
casarse. Pero sobre todo, se autorizaba a que una vez casados, si hallaban en su mujer algo que les disgustare,
podan despedirla y tomar otra. De este privilegio tambin gozaban ellas.
2.1.4.4 Las tribus Nahuas
En matrimonio se guardaban mucha lealtad. Se dice que eran mongamos. El matrimonio se contraa con
consentimiento expreso de los parientes y slo los jefes de las tribus podan tener ms de una mujer. A los
jefes de familia, les estaba permitido tener varias mujeres, especie de concubinas. Sin embargo, el ncleo
mismo de la familia entre los nobles, se integraba siempre en funcin del matrimonio del seor con una sola
mujer que en realidad era su nica esposa. De ella haban de venir los hijos legtimos; a ella correspondan los
atributos y derechos de esposa verdadera.
2.1.4.5 Los Olmecas y Toltecas
Se daban ritos matrimoniales que consistan en colocar en los cuatro ngulos de una estera, que serva de
tlamo nupcial, cuatro manojos de caas en los que ponan algunas plumas y un chaichihuiti. Estos eran los
emblemas de la fecundidad y cuadruplicados por razn de los cuatro elementos que intervenan y de los hijos
que pedan a Quetzalcatl.
2.1.4.6 El Matrimonio entre los Mexicas
El matrimonio entre los mexicas no era ceremonia religiosa. Los nios a cierta edad, se educaban en el
Templo y de ah salan mancebos y doncellas para casarse. Generalmente la edad para el matrimonio era, en la
mujer de los 15 a los 18 aos y en los mancebos de los 20 a 22 aos.
Por los signos del mancebo y de la doncella escogida, los tonalpouhque, vean el agero del proyectado
matrimonio; si resultaba infausto se abandonaba la idea: En el caso contrario, los parientes ancianos visitaban
al padre de la doncella y con discursos largos la pedan en matrimonio.
El padre invariablemente, se negaba una vez y a la segunda asenta, diciendo que consultara con su familia.
Era el buen signo, se haca voto de servir al templo y entonces se poda salir del hogar para casarse.

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La ceremonia consista, en que la noche de su celebracin una ticitl o mdica, llevaba a cuestas a la novia a la
casa del novio, acompaada de cuatro ancianos. La casa ya estaba adornada con ramas y flores y en la pieza
principal se colocaban una estera labrada, (especie de alfombra de palma); en la estera se colocaban viandas,
se encenda el hogar y a un lado un trasto de copalli (incienso).Sala el novio al encuentro de la novia y
despus de que mutuamente se sahumaban, sentbanse ambos en la estera, la mujer a la izquierda. La ticitl,
ataba el ayatl del novio al hipilli de la novia, con lo que quedaban unidos en el hogar.
La intervencin del sacerdocio se marcaba despus; los recin casados se separaban para hacer oracin y
penitencia durante cuatro das en los templos, y no se reunan hasta que los sacerdotes los llevaban a los
aposentos preparados para ello.
2.1.4.7 Los Mayas
Ms que un mutuo acuerdo entre dos personas que se amaban, el matrimonio entre los mayas antiguos era una
negociacin instituida por adultos y sacerdotes, que tena como nico propsito la procreacin de grandes
familias.
En la vida cotidiana de los mayas haba una ceremonia importantsima: "El descenso de los dioses". Era la
consagracin del momento en que se deja la niez para entrar a la vida adulta, e indicaba que los protagonistas
de ese cambio ya podan casarse. Durante la ceremonia, los nios (de 16 aos) y la nias (de 12) eran
despojados de sus adornos emblemticos: entre los varones una cuenta blanca en la cabeza, y entre las
mujeres, una concha atada con un cordn debajo de la cintura, que simbolizaba su virginidad. Poco despus de
esa celebracin (a los 18 y 14 aos respectivamente) los padres empezaban a pensar en el matrimonio de sus
hijos.
La familia del novio contrataba los servicios profesionales de un casamentero o atanzahab, quien deba
examinar los horscopos de los nios y verificar que no hubiera problema entre los dioses de los das de sus
nacimientos, as como de estudiar astrolgicamente sus nombres. Por ejemplo, no haba ningn inconveniente
cuando el novio se llamaba Nic (que significa florecilla) y la novia Bacal (mazorca): eran nombres
compatibles y por lo tanto se autorizaba la realizacin del matrimonio.
Otra tarea del casamentero era efectuar las negociaciones entre las familias de los contrayentes. El padre de la
nia le pona precio a su hija y, por otro lado, el padre del nio negociaba el tiempo que ste trabajara para
sus suegros en la agricultura y la caza: el periodo variaba de cinco a siete aos. Todo dependa de la habilidad
del atanzahab, pues los padres convertan las negociaciones en verdaderas batallas de elogios y cualidades de
sus hijos. Una vez determinada la fecha para la boda, cuando la mayora de las veces los novios todava ni
siquiera haban cruzado palabra, empezaban los preparativos en casa de la nia. Para los invitados que
generalmente llegaban con generosos obsequios se cocinaban tamales de pavo, frijoles, papas y tortillas.
Igualmente, la mam del novio bordaba los atavos tradicionales: para el nio, un taparrabo decorado con
plumas de perico, y para la nia una falda y blusa brocadas.
Durante la ceremonia de bodas, los novios eran bendecidos por el sacerdote y rezaban a los dioses, aunque no
exista una deidad relacionada con los asuntos amorosos. Al da siguiente, la pareja segua su vida cotidiana:
los mayas no acostumbraban la luna de miel.
Casi todas las parejas eran mongamas, si bien llegaban a darse relaciones polgamas. Se permita el divorcio,
al igual que las segundas nupcias. Si el varn estaba inconforme con su esposa, la poda regresar a casa de sus
padres, siempre y cuando fuera durante el primer ao de casados.
2.1.5 poca Colonial
Durante la Colonia, rigieron en nuestro territorio adems de las normas del Cdigo de Derecho Cannico, las
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leyes espaolas tales como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Siete Partidas, las Cdulas Reales y, en especial
para el matrimonio, la Real Pragmtica del 23 de noviembre de 1776, en donde se prohiban los matrimonios
celebrados sin consentimiento de la Iglesia.
Las influencias espaolas afectaron a la vida familiar mexicana de diversas formas. La Iglesia trat de
establecer de todas formas la institucin del matrimonio cristianoreligioso. Los matrimonios en consecuencia
cayeron bajo el control del clero espaol a partir de mediados del siglo XVI. Las costumbres segn las cuales
los mexicas se basaban fueron prohibidas. La clase dominante mexica, que haba practicado la poligamia de
un tipo especfico para que no se extinguiera su clase, se vea obligada a aceptar las normas cristianas
monogmicas*
En esta poca, el matrimonio gener, adems de las normas del Derecho Cannico y la legislacin de Castilla,
disposiciones especiales debido a las circunstancias particulares del nuevo continente.
En estas normas se trat de que no se pusieran trabas a los matrimonios entre espaoles y mujeres de otras
razas, ya sea que fueren indios, negros o de otras castas y, por tanto, se consinti la celebracin de
matrimonios entre espaoles y las dems razas.
Las reglas del Derecho Civil acerca del matrimonio en Indias sealaban que los menores de 25 aos
necesitaban autorizacin previa del padre para contraer matrimonio, en su defecto de la madre, de los abuelos
o de los parientes ms cercanos o tutores, mientras que los espaoles cuyos padres o tutores vivan en Espaa
podan solicitar directamente licencia de la autoridad local.
Por tanto, el matrimonio contrado sin licencia no produca efectos legales en relacin con los consortes y los
hijos.
Finalmente, se estableci una prohibicin especial para que los funcionarios coloniales y sus descendientes
pudieran contraer matrimonio sin la autorizacin expresa de las autoridades; se buscaba que los nativos no
pudieren obtener por el matrimonio ventajas econmicas o polticas en perjuicio de la administracin
espaola.
ETAPAS HISTRICAS DEL DIVORCIO
2.2.1 Divortium desde Rmulo a la ley de las XII tablas
Debido a la discrepancia que existe entre las pocas fuentes que se tienen, es difcil saber si el divorcio existi
siempre en Roma, aunque s podemos suponer que Roma estaba al corriente de las costumbres del resto de
pueblos, en los que ya exista el matrimonio disoluble.
Con objeto de conocer las caractersticas de esta institucin en la poca que nos ocupa, debemos centrarnos en
dos textos, uno de Dionisio de Halicarnaso, el otro de Plutarco, que se refieren a una supuesta ley dictada por
Rmulo, cuya interpretacin no est exenta de dificultades.
As, algunos autores han dejado claro que en su texto, Dionisio se refiere al matrimonio que lleva consigo
confarreatio como el nico que produca efectos. Otros, sin embargo, sostienen que un matrimonio
confarreado era indisoluble como consecuencia del inters del Estado en la existencia de numerosos hijos que
pudiesen nutrir el ejrcito romano. Puede buscarse la justificacin de la indisolubilidad aparecida en el texto
de Dionisio en la manus; el paterfamilias posea un poder que mantena al resto de la familia como su
propiedad, poder que constitua un carisma religioso con vistas a supervivencia y crecimiento del grupo.
En cuanto al texto de Plutarco, queda claro para varios autores que Rmulo dict diversas leyes, una de las
cuales permita al marido, previa ofrenda a los dioses de un sacrificio expiatorio, abandonar a su mujer en
15

caso de cometer adulterio, entre otros actos (que cada autor interpret de forma distinta).
2.2.1.1 Formas de divorcio
Lo nico que sabemos de la forma en que se efectuaba el divorcio, es que intervena el iudicium domesticum
(tribunal domstico), aunque no puede determinarse exactamente cul era su funcin exactamente. La opinin
ms generalizada es la de que el tribunal lo componan los cognados de la mujer, aunque tratndose de un
matrimonio seguido de conventio in manum, tambin podan intervenir sus agnados. Segn Oliver, el marido
convocaba al tribunal y decida la sancin a imponer, gracias al derecho de juzgar que la manus le otorgaba, y
de dictar el decretum cognatorum.
2.2.1.2 Efectos del divorcio
Los cnyuges vean disuelto su matrimonio y eran libres de contraer nuevas nupcias. Respecto a la mujer, si
haba contrado matrimonio confarreado y el marido la repudiaba por causas como adulterio o delitos
mortales, era disposicin de Rmulo el que quedase condenada a la pena capital. El marido divorciado tena la
obligacin de hacer una donacin a Ceres, el dios del matrimonio, como reparacin por el vnculo roto.
2.2.2 Divortium desde la ley de las XII tablas hasta Augusto
Las causas no estaban reguladas por la ley, si bien en un principio no se produjeron abusos debido a la
existencia de dos instituciones de gran importancia: TRIBUNAL DOMSTICO y CENSORES.
El Tribunal Domstico, compuesto por los parientes de ambos cnyuges, cuya funcin era intervenir en las
acusaciones dirigidas contra las mujeres. En caso de repudio, la sentencia del marido (cuya figura de
paterfamilias le daba capacidad para castigar con flagelacin e incluso muerte) deba estar sometida a la
opinin del Tribunal Domstico. Algunos autores han incluido al marido un papel activo en el Tribunal,
aclarando que nunca poda dar una decisin yuxtapuesta a la de esta institucin, pues de hacerlo sera juzgado
con severidad por la opinin pblica.
Los Censores, entre varias funciones polticas y administrativas, tenan asignada la vigilancia de las
costumbres, por lo que tenan derecho de castigar la prctica abusiva del divorcio. El temor a estas sanciones
provoc que se encontrasen pocos casos de repudio durante los cinco primeros siglos de Roma, recurrindose
a este solamente en casos considerados extremos, como por ejemplo la consumicin de vino por parte de la
mujer. Uno de los casos ms destacados de repudio, de entre los juzgados por censores, fue el de Carvilio
Ruga (segunda mitad del III a.C.), hecho que provoc el rechazo por parte de la opinin pblica hacia su
persona, debido a que el divorcio an se encontraba lejano a las costumbres romanas de entonces.
A partir del mencionado caso de Carvilio, se comenz a frecuentar el repudio, llegando cada vez a exponerse
motivos ms triviales. Tal es el caso de Csar, que sospechando de adulterio, repudi a Pompeya alegando que
La mujer de Csar no puede ser sospechosa. La explicacin de este auge de divorcios arbitrarios se encuentra
en el gran cambio que sufrieron las costumbres de Roma, debido al lujo tomado del pueblo griego, que
provoc la aparicin de cortesanas (cuyas ricas dotes atraan a los varones a casarse con ellas y luego
repudiarlas), as como el gusto en los teatros por las obras de Epicuro, que segn Cicern eran contrarias a
toda moralidad. Las instituciones del Tribunal Domstico y los Censores se pasaron de moda, considerndose
ridculas.
Con la difusin de las iustae nuptiae (matrimonios libres), se permite a la mujer divorciarse del marido, al no
estar sometida a la manus de este. Poco a poco fueron igualando en los abusos a los hombres, divorcindose
incluso por simples caprichos.
Esta libertad de divorcio, tanto para el hombre como para la mujer, desaparece en dos supuestos: que el que
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desea el divorcio sea un LIBERTO o se encuentre bajo la PATRIA POTESTAS. En ambos, el individuo no
puede divorciarse a menos que reciba el consentimiento de su patrono o del paterfamilias, respectivamente.
Asimismo, ambos pueden ser forzados a repudiar a su cnyuge si el patrono o el paterfamilias as lo desea
(generalmente para recuperar la dote entregada). Cabe aclarar que las iustae nuptiae no liberaban al filius de la
patria potestad, hecho que explica por qu la mujer sufra los efectos de la patria potestad de un modo u otro,
pues en el matrimonio cum manus, la mujer se someta a la patria potestad del marido, y en el matrimonio
libre la mujer sigue vinculada a su propia familia, y por tanto permanece bajo el poder de su padre (o de su
abuelo).
2.2.2.1 Formas de Divorcio
En esta poca, divorcio y repudio no estuvieron sometidos a legalidades, aunque s existieron algunas
costumbres al respecto.
Gayo se refiere a una frmula legal en el repudio, que de no ser atendida y la mujer se consideraba casada
todava, no se cometa adulterio de contraer nuevo matrimonio. Generalmente estas frmulas consistan tan
slo en comunicar a la otra parte la decisin de disolver el matrimonio, siendo lo ms frecuente unas simples
palabras pronunciadas por el que repudiaba, quien generalmente no sola encontrarse muy cmodo en esta
situacin; como consecuencia, pronto se fue tomando costumbre de encargar la manifestacin de voluntad a
un liberto.
A principios de este perodo, el divorcio comenzaba con una peregrinacin de los cnyuges al monte
Aventino, donde, por medio de los auspicios de la diosa Viriplaca, se intentaba una conciliacin delante de los
seres ms allegados. Pronto esta costumbre se fue perdiendo, al dudarse de la eficacia de la diosa.
El tribunal domstico escuchaba a las partes, procediendo luego a investigar los hechos alegados,
gradundolos despus y finalmente decidiendo sobre la gravedad de los mismos.
2.2.2.2 Efectos del divorcio
No supona la disolucin de la manus; la mujer segua sometida a ella hasta ser emancipada por el marido, y
permaneca unida a la familia de este por lazos de agnacin. Si el marido rehusaba emancipar a la mujer, se
haca necesaria la intervencin de un magistrado, y de no cumplir con lo ordenado por este, se daba por
cumplida la remancipatio de la mujer, por lo que pasaba a ser sui iuris, pero segua necesitando autoridad
tutorial para negocios (tanto lucrativos como onerosos), para testar y para casarse de nuevo. El marido pasaba
a ser sui iuris si lo era anteriormente, o alieni iuris en caso contrario.
En cuanto a los hijos, continuaban bajo la patria potestad. Los hijos nacidos ex iustis nuptiis, tras el divorcio,
conservaban todos sus derechos.
En lo referente a los bienes, eran propiedad del marido en su totalidad.
2.3 Divortium desde Augusto hasta Constantino
Tras las guerras civiles, Roma tuvo que enfrentarse a un grave problema demogrfico. Augusto decidi
promover el matrimonio entre los ciudadanos, con objeto de repoblar el Imperio, en lo que llam Reforma
Social Planificada. Intent animar al pueblo por medio de lecturas pblicas en las que manifestaba lo
agradable y cmodo de la vida en familia, mas no consigui su propsito. Poco despus resolvi dictar las
leyes caducarias: lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.) y lex Papia Poppaea (9 d.C.); ambas leyes
comprendan distintos aspectos sobre el matrimonio (dote, divorcio, donacin entre cnyuges, herencia,
legados...).

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Entre las materias reguladas por estas leyes, se encontraba la institucin del ius liberorum, rgimen de
exencin establecido en pro de aquellas personas con determinado nmero de hijos. Las limitaciones respecto
a la capacidad de suceso testamentario alcanzaron a los caelibes, los orbi, al pater solitarius, los propios
cnyuges, y la femina probrosa:
Se consideraba caelibes a los varones entre veinticinco y sesenta aos y las mujeres entre veinte y
cincuenta que en el momento de abrir el testamento no estuviesen casados (ya sea por ser solteros,
viudos o divorciados), concedindose un plazo de cien das para casarse. Los viudos y divorciados
tenan la obligacin bajo pena de contraer nuevas nupcias; en cuanto a las viudas y divorciadas,
contaban con un determinado plazo de vacancia para casarse de nuevo. La sancin con la
incapacitacin sucesoria a los clibes era absoluta, por lo que su parte en el testamento se consideraba
caducum, siendo destinada a las personas con ius patrum que fuesen designadas por la ley; en caso de
ser nico heredero, la herencia le ser privada en su totalidad. En virtud de la ampliacin de esta
norma, propuesta por el senadoconsulto Pegasiano, se prohibi tambin a los clibes el ttulo, tanto
particular como universal, de los fideicomisos; no obstante, los solteros s tenan posibilidad de
adquirirlos.
Los orbi, personas casadas que no tenan hijos, eran sancionados parcialmente, ya que podan recibir
por testamento la mitad de los bienes, siempre que la sucesin no fuese del cnyuge.
Con el calificativo de pater solitarius se alude al viudo o divorciado con hijos al que afectase una
incapacidad parcial para heredar; las edades que comprenda esta figura eran las mismas que en el
caso de los clibes (2560 para el hombre, 2050 para la mujer). Tenan derecho a reivindicar los
bienes caduca.
La lex decimaria estableca la incapacidad testamentaria entre cnyuges, a excepcin de la dote. En
principio, la asignacin de un cnyuge a otro no poda exceder de una dcima parte de su capital,
exceptuando aquellos casos en los que un solo cnyuge o ambos no tengan la edad por la cual la ley
exige tener hijos, o excedan el lmite de aos fijado, o bien estn ligados entre s por un vnculo de
cognacin. Desaparece la incapacidad en el supuesto de que nazca un hijo pstumo, de la muerte de
un hijo que lleg a la pubertad, de dos que alcanzaron los tres aos o de tres que hubiesen vivido ms
de nueve das.
Las feminae probosae adquiran este calificativo por ser mujeres de mala fama por su oficio, de
comportamiento escandaloso o de una conducta pblica, englobndose prostitutas (tanto pblicas
como clandestinas), alcahuetas, actrices (por llevar normalmente una conducta inmoral) y adlteras
sorprendidas en delito flagrante o condenada en juicio pblico. Esta probositas, establecida
incialmente por Domiciano, incapacita totalmente a la mujer para heredar y para recibir legados. Ms
tarde, mediante un rescripto de Adriano, se ampli esta incapacidad tambin a testamentos militares.
Las leyes caducarias no cumplieron el objetivo deseado, y levantaron serias protestas para derogarlas. En
realidad, la mayor preocupacin de los hombres era evitar las penas y sanciones impuestas, librndose de ellas
mediante un matrimonio precipitado, y en caso de divorcio, procurndose antes tener las nuevas nupcias
aseguradas. Adems, existitan algunas contradicciones, por ejemplo la autorizacin que, con objeto de frenar
la depravacin, la lex iulia de adulteriis daba a la mujer que haba cometido adulterio a divorciarse y volverse
a casar antes de recibir cualquier notificacin. Otra razn de peso para el fracaso en su objetivo de las leyes
caducarias, fue sin duda que Augusto no sealase los motivos por los que se concedera el divorcio, aunque s
se encargase de fijar las formalidades para obtenerlo.
En consecuencia, lo que ocurri fue que el matrimonio se envileci. Los hombres se movan en un cuadro de
lujuria y glotonera, y las mujeres fueron conquistando cierta independencia, usndola para dominar a sus
embrutecidos esposos, llegando a participar en la poltica inclusive. El adulterio era consentido la mayor parte
de las veces por los maridos, debido a las gratificaciones y pensiones que los amantes pasaban a las mujeres.
Los hijos asistan a las orgas romanas donde vean a sus padres dominados por el vicio. El circo y el teatro
tuvo una parte de culpa en estas malas costumbres. Y por supuesto, el divorcio y, mayormente, el repudio, fue
empleado ms que nunca, alegndose los ms diversos motivos, o directamente sin manifestar una causa
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determinada.
Para colmo, el propio emperador no daba ejemplo: Augusto se cas y divorci varias veces, obligando incluso
a Tiberio Nern a repudiar a Livia Drusilla (embarazada) para poder casarse con ella. Y esto no fue todo,
tambin movi los hilos en la vida de su hija Julia, casndola varias veces, una de ellas con Marco Agripa
cuya edad era superior a la de ella en veintiocho aos. Y tras la muerte de Agripa, Augusto, aconsejado por su
mujer Livia, forz a Tiberio a dejar a su mujer para poder casarle con Julia. Todos estos intentos de procurar
la felicidad pudorosa de su hija fueron en vano, dadas las costumbres casquivanas de ella, por lo que acab
por expulsarla y ordenar su encierro. Y no fue el nico emperador que frecuent esta costumbre, ya que
Calgula, Claudio y Nern fueron verdaderos especialistas en el abuso del divorcio.
Bien es verdad que en este panorama tan lamentable tena sus excepciones, ya que hubo mujeres de buenas
costumbres que se dedicaban plenamente al matrimonio, as como hombres que amaban a sus esposas y les
eran fieles. Tambin se encontraron madres que estuvieron junto a su familia afrontando las situaciones ms
adversas (hudas, destierros...) y padres valientes y dedicados.
Esta legislacin matrimonial dur hasta el reinado de Constantino, siendo abolidos sus ltimos vestigios en el
bajo Imperio.
2.2.3.1 Personas que pueden divorciarse
Tanto el marido como la mujer podan divorciarse y enviar el repudio. Hay dos casos especiales, regulados
por las leyes caducarias:
Divorcio de la liberta. La liberta casada con su patrono no poda divorciarse, como consecuencia de la
reverentia que le deba. Se ha discutido acerca de este aspecto, exponiendo Solazzi que si bien no se prohiba
el divorcio a la liberta casada con el patrono, esta no poda casarse de nuevo; Levy por el contrario dijo que s
se podan contraer nuevas nupcias, salvo que la liberta fuese invito patrono, en cuyo caso tena el divorcio
prohibido. En la poca clsica, cuando la liberta se divorciaba del patrono contra su voluntad, se daban estas
consecuencias:
La mujer no poda pedir restitucin de la dote.
Se consideraban nulas las segundas nupcias de la liberta divorciada del patrono.
La liberta divorciada invito patrono pierde el ius combii cuando est en relacin de concubinato con el
patrono, y no puede hacerse concubina de otra persona si esta es tambin patrono suyo.
La liberta divorciada sigue afectada por las limitaciones de casada, y el patrono conserva sus derechos
de casado, no pudiendo obligar a la liberta a seguir prestndole servicios (segn la constitucin de
Alejandro Severo del 255).
Ulpiano nos menciona algunos casos para que el patrono desee el divorcio de la liberta:
Si ejercita la accin de cosas amovidas contra la liberta que se divorci de l sin consentimiento, si la acusa
por adulterio, si contrajese nuevas nupcias con otra mujer, si tuviese una concubina...
Divorcio de la filiafamilias.Si bien consideramos necesario el consentimiento de la filiafamilias para producir
el matrimonio, no debemos olvidar que el paterfamilias deba prestar su voluntad. Si un padre retrasaba el
matrimonio de su hija, esta poda, por medio de un magistrado, obligarle a prestar el consentimiento y dotarla
de tal forma que, de negarse, el magistrado deba fijar la cuanta de la dote.
Al comienzo de la poca clsica paterfamilias careca del derecho de disolver el matrimonio de su hija.
Durante el imperio de Diocleciano y posteriormente de Maximiano, se declar ineficaz la prohibicin del
interdicto de liberis exhibendis et ducendis, con el que el padre poda impedir la convivencia de los cnyuges
19

y disolver el matrimonio, concedindose al esposo el derecho de usar la exceptio doli por la existencia de dolo
por parte del paterfamilias que, despus de consentir las nupcias, reivindicase a su hija. El libellum repudii por
parte del paterfamilias quedaba slo limitado a casos graves.
Ante la posibilidad de que el paterfamilias tratase de conseguir el divorcio indirectamente, amenazando a su
hija con desheredarla si esta rehusaba el repudio que l exigiese, Diocleciano concedi a la filiafamilias la
llamada querella inofficiosi testamenti.
2.2.3.2 Formas de divorcio
Las leyes de Augusto exigan las siguientes condiciones:
Manifestacin de voluntad. Deba ser una voluntad verdadera, firme y definitiva, debiendo proceder de una
persona juiciosa, haber sido reflexionada y con intencin de separarse de por vida (en caso de haber sido
expresada la voluntad de divorcio en un momento de arrebato, posteriormente puede permanecer en su
decisin, en cuyo caso el divorcio ser vlido, o arrepentirse, lo cual anula el divorcio), debe permanecer hasta
que se haga la notificacin al otro cnyuge (en caso de arrepentirse, se acta en base a lo que manifieste el
cnyuge que recibe la notificacin). La voluntad poda expresarse bien oralmente, bien por escrito
(generalmente por medio del libellus, compuesto de hojas de pergamino con un cuerpo escrito).
Intervencin del liberto. La declaracin del divorcio era transmitida por medio de un liberto, probablemente
con objeto de evitar enfrentamientos entre los propios esposos. Durante el Imperio, la expresin libertum
remittere es sinnimo de repudium. La notificacin careca de carcter jurdico (excepto por la inscripcin del
divorcio en las acta publica), y poda ser hecha directamente al otro cnyuge, a su paterfamilias (si se trata de
un alieni iuris), o la persona que est bajo su poder (si es sui iuris).
Intervencin de los testigos. El divorcio requiere la presencia de siete testigos, todos ellos ciudadanos
romanos y pberes, previamente convocados para la ceremonia, no pudiendo contarse el liberto que notific el
divorcio como testigo.
2.2.3.3 Efectos del divorcio
La mujer segua conservando los ttulos del marido mientras no contrajese un nuevo matrimonio. Los efector
producidos por el matrimonio y el parentesco de afinidad se extinguan por el divorcio, exceptuando la
capacidad testamentaria.
La acusacin de adulterio, y peticin de accin de iudicium publicum (accin instituda por la lex Iulia de
adulteriis), no poda llevarse a cabo a la vez contra la esposa adltera y si cmplice, y deba ser presentada en
el plazo de seis meses a partir de la fecha en que se produca el divorcio, entendindose en das tiles. Los
primeros dos meses, la acusacin slo poda ser formulada por el marido o el paterfamilias de la mujer, no
pudiendo durante este tiempo la mujer manumitir ni enajenar esclavos; pasados los dos meses, la acusacin
poda ser efectuada libremente por cualquier persona. En caso de ser presentada la acusacin de adulterio por
terceras personas sin haberse efectuado antes el divorcio, el marido era acusado de lenocinio (establecido por
la lex Iulia al sealar una pena contra el marido que cobrase algo por el adulterio de su mujer, as como al que
no repudiaba a la que era sorprendida en adulterio).
Las relaciones entre padres e hijos sufren pocos cambios, no habiendo disposiciones en contra del
paterfamilias; este no tena siempre la exclusividad del derecho de custodia de sus hijos, ya que a veces la
mala conducta de un padre produca que la custodia correspondiese a la madre. Una disposicin de
Diocleciano y Maximiano dispuso que, en cualquier caso, al juez le corresponde decidir a quin se debe
confiar a los hijos. En caso del nacimiento de un hijo tras el divorcio, este conservaba el derecho de reclamar
su estado civil.
20

En cuanto a los bienes, la dote sigue considerndose como una definitiva aportacin al marido, aunque existen
dos acciones por las que la mujer poda solicitar la restitucin dotal: la actio ex stipulatu, en caso de haberse
estipulado expresamente la restitucin de la dote en caso de divorcio, y la actio rei uxoriae en caso de no
existir estipulacin. Ambas acciones presentan ciertas diferencias:
La actio ex stipulatu no es propiamente una accin dotal, sino de estricto derecho, y el esposo no
poda hacer valer ninguna razn reconvencional (ya sea por los gastos hechos en los bienes dotales,
por cosas sustradas por la mujer o donadas por ella, y menos an por razones morales). En cambio, la
actio rei uxoriae es una accin dotal, independiente de cualquier convenio, en la que el juez tena
amplia facultad para valorar, con criterios de equidad y buena fe, las relaciones entre las partes y
determinar la restitucin.
En la actio ex stipulatu la restitucin de la dote deba hacerse inmediatamente despus del divorcio, y
por valor del total recibido. Por el contrario, la actio rei uxoriae no produca la restitucin inmediata
en caso de encontrarse el marido en situacin econmicamente apurada, ya que tena a su favor el
beneficium competentiae, en virtud del cual no poda ser condenado a pagar ms all de su activo
patrimonial; no se le consideraba responsable de la prdida (total o parcial) de cosas no fungibles de
la dote si no exista dolo, salvo si hubiese declarado expresamente considerarlas por su valor y no por
su individualidad, caso en el que era obligado a la restitucin de la estimacin dotal en lugar de las
cosas.
La actio ex stipulatu es una accin patrimonial ordinaria que no engendra derecho preferente al
constituyente, la actio rei uxoriae vena sancionada con el privilegium exigendi, en virtud del cual
tena preferencia en la venta del patrimonio del marido para la restitucin de la dote a los acreedores.
La mujer que haba dado en dote un fundo itlico tena garantizada su restitucin, pues la lex Iulia de
adulteriis prohibi al marido que enajenase dicho bien sin consentirlo la mujer.
2.2.4 Divortium desde Constantino hasta Justiniano
La Iglesia de los primeros tiempos (siglos IIII) se expanda desde Palestina a todas las provincias del Imperio
Romano, discurriendo su situacin jurdica ante el poder del Estado por distintas fases: un corto perodo en
que fue perseguida, despus una comunidad similar al judasmo con las mismas persecuciones, pasando a ser
luego diferenciadas, y como fin, orden de Trajano de no perseguir a los cristianos con la salvedad de estar
acusados de grave delito. Desde el primer momento, la Iglesia acept las legislaciones juda y romana sobre el
matrimonio (comprensible por la falta de un sistema normativo matrimonial), pero defendiendo la
indisolubilidad de esta institucin.
En la poca romanobizantina (siglos IVVII), la Iglesia pasa de ser tolerada a ser religin oficial del Estado,
por orden del emperador Constantino, en el ao 313, acabando por imponerse a todos los sbditos en el ao
380 por los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio I. Los Padres de esta segunda poca dedicaron
una gran atencin al Derecho matrimonial, aceptando al principio las formas romanas mientras no se
opusieran a los principios cristianos, encontrando la principal disconformidad en el tema de la indisolubilidad
del matrimonio, ya que para la Iglesia, el matrimonio es un sacramento de por vida.
El primitivo cristianismo progres lentamente debido principalmente a que el Derecho romano haba
enraizado en los espritus del pueblo, contando la Iglesia tan slo con su nueva doctrina para ir desarraigando.
Poco a poco, las constituciones de los emperadores cristianos pronto reflejaron la nueva ideologa, superando
al antiguo Derecho sin anularlo; as, esta influencia cristiana en la legislacin romanoimperial se manifiesta,
de forma indirecta, por la repercusin de los principios cristianos en las costumbres y vida social de los
romanos, y de forma directa por la lenta introduccin en las constituciones de dos principios fundamentales:
igualdad sustancial de los cnyuges y sometimiento de la mujer al marido, justificada por la necesidad de
proteccin de la mujer y la exigencia de la unidad de familia personificada por el marido. Esta doctrina
represent un gran progreso moral para la mujer y coloc el matrimonio por encima de los caprichos
21

humanos.
El Concilio XI de Cartago prohbe el divorcio entre bautizados, aun en casos excepcionales, y de no cumplir
con el mandato, el bautizado ser rechazado por la comunidad, debiendo cumplir penitencia con objeto de su
readmisin. El cnyuge abandonado no puede contraer nuevas nupcias, debiendo esperar a la reconciliacin.
La Constitucin de 421 dictada por Honorio, Teodosio II y Constancio II se acogi a las normas de los Padres
conciliares.
No obstante, sabemos que algunos Padres aceptaban el sengundo matrimonio despus del divorcio. El
adulterio, por ejemplo, hace posible una separacin de los cnyuges, ya que un matrimonio entre tres es
incompatible con la santidad del acto. Segn Basanoff, esto es debido a que el matrimonio es considerado un
instrumento de perfeccionamiento espiritual, y examina detenidamente el precepto IV del Pastor de Hermas,
pudiendo encontrar las siguientes ideas: el marido no debe vivir con una mujer que l sabe que es adltera, y
si ella no se arrepiente, debe repudiarla, no debiendo casarse de nuevo; si la mujer se arrepiente, debe
acogerla. La penitencia, no obstante, se da una sola vez, excluyndose el caso del cnyuge que dice
arrepentirse pero que recae una y otra vez en el adulterio. La Novela de Teodosio II (ao 439) supuso el
retorno al Derecho anterior, restableciendo el sistema de las culpae, en los casos en que los cnyuges se
divorciasen.
La constitucin de Teodosio II y Valentiniano del ao 449 repite algunos de los preceptos anteriores, es
restrictiva y vuelve al rgimen del divorcio unilateral justificado por causas graves o sin causa.
En la legislacin de Justiniano, se aumentan las limitaciones sobre el divorcio, prohibiendo y penalizando el
divorcio, aunque no considerndose imposible su prctica. La affectio maritalis determina la existencia del
matrimonio, no pudiendo hablarse de una verdadera unin de no existir. En relacin con el divorcio bilateral,
es admitido por el emperador, mostrndose partidario de un criterio restrictivo, con lo que quiso demostrar
que haba roto de manera radical con la tradicin romana, aceptando la doctrina cristiana. Pese a su pretensin
de dejar establecida la tendencia contra el divorcio, su sucesor Justino II restableci el divorcio por mutuo
consentimiento.
2.2.4.1 Causas de divorcio
Los emperadores cristianos fijaron determinados motivos legales para que el divorcio fuese lcito, en el
sentido de no penado.
Una constitucin de Constantino del ao 331 prohbe el divorcio por motivos vanos, permitiendo tan slo a la
mujer el divorcio si su marido haba cometido homicidio, si era responsable de envenenamiento y si haba
violado una sepultura, y por otro lado, permitiendo al marido repudiar a la mujer en caso de adulterio,
envenenamiento o alcahuetera. En caso de repudiar el marido sin haberse dado una de las causas anteriores,
era obligado a restituir la dote y no contraer nuevas nupcias (y en caso de infringir esta prohibicin, la mujer
tena derecho a ocupar la casa del marido y disponer de la dote de la segunda esposa); si la mujer repudiase a
su marido sin haber cometido un acto de los antes citados, estaba obligada a dejarle la dote y la donacin
nupcial, y se proceda a su deportacin. El divorcio por mutuo consentimiento, como categora jurdica,
aparece como una reaccin contra las leyes que tendan a prohibir el repudio libre.
La normativa de Constantino fue derogada por Juliano el Apstata en el ao 363, que dispuso que fueran
respetados los derechos de retencin establecidos por la ley y los pactos de los cnyuges que no la
contradijesen.
A pesar de que Juliano restableciese la libertad de divorcio, en el ao 421 se volvi a dificultar, pues Honorio,
Teodosio II y Constancio II reglamentaron la materia de forma ms extensa y restrictiva que Constantino,
clasificando en causas graves (magna crimina) y causas mediocres (morum vitia). Una constitucin de
22

Teodosio II del ao 439 lleva a la legislacin al antiguo sistema de culpa y la aplicacin del derecho
jurisprudencial, admitiendo el divorcio provocado por la otra parte, para acabar por dictar una constitucin
restrictiva en el 449, confirmando un sistema semejante al de Constantino, si bien con diferente terminologa;
se dispuso la necesidad del repudio para disolver el vnculo, y se establecieron las siguientes causas de
divorcio, fuera de las cuales resultaban penados:
Comunes al hombre y la mujer: adulterio, homicidio, envenenamiento, conspiracin contra el Imperio,
falsedad, violacin de sepulcros, robo o encubridor de ladrn, cuatrero, plagiario, atentado contra la vida del
otro cnyuge con pual o veneno.
Para la mujer: en caso de relaciones del marido con mujeres impdicas en el propio domicilio conyugal.
Para el marido: asistencia de la mujer a fiestas con otros hombres sin consentimiento del esposo, pernoctar
fuera de casa sin causa justa y sin consentimiento del marido, solaz en espectculos sin consentimiento del
cnyuge, si es probado que levant al marido sus audaces manos.
El emperador Anastasio, en el ao 497, admite el divorcio por mutuo acuerdo, permitindose a la mujer
contraer nuevas nupcias pasado un ao.
Finalmente, llegamos a la legislacin de Justiniano, que sigue la lnea de disposiciones del Bajo Imperio, si
bien haciendo gala de una creciente restriccin de la libertad de divorcio, pero siempre teniendo presente que
el fundamento del matrimonio es la affectio maritalis, sin la cual no es posible el vnculo. En la Novela 22, el
emperador determin los casos en que el divorcio era lcito: comn acuerdo entre los cnyuges (consentiente
ultraque parte), de forma amistosa sin existir causa imputable a uno de los esposos (per ocasionem
rationabilem, quae etiam bona gratia dicuntur), sin causa alguna (citra omnem causam) o por causa razonable
no producida por culpa de ninguno de los dos cnyuges (cum causa rationabili). Las causas inculpables que
justificaban el divorcio fueron: ingreso de uno de los cnyuges en un monasterio, impotencia del esposo
durante tres aos, cautividad de uno de los cnyuges durante cinco aos, esclavitud sobrevenida (suponemos
que en caso de libertos) o ausencia del marido por causas militares despus de diez aos sin dar noticias a su
mujer de su voluntad de permanecer casado.
En el ao 542, Justiniano dicta nuevas disposiciones, recogidas en la Novela 117, que restringe las causas
bona gratia. Las causas para que el repudio por parte del marido fuese lcito, eran la conjura contra el
emperador o su ocultacin, el adulterio declarado por la mujer (siendo el marido obligado a denunciar a su
mujer y al adltero; de ser probado y tener hijos, poda divorciarse y hacerse con la dote y la donacin
nupcial), atentar contra la vida del marido u ocultacin cuando otros lo hacen, alternar la mujer con hombres
desconocidos o baarse con ellos contra la voluntad del marido, ausencia de la mujer del hogar conyugal sin
consentimiento del marido (excepto si fuese a casa de sus padres) y la asistencia de la mujer a espectculos sin
consentimiento del marido. Las causas por las que una mujer poda repudiar a su marido, eran la conjura
contra el emperador o su ocultacin, atentar contra la vida de su mujer o en caso de saberlo no denunciarlo y
defenderla, tentativa de entregar a la mujer a otros para cometer adulterio, denuncia de adulterio a la mujer sin
pruebas, y el comercio asiduo del marido con otra mujer dentro o fuera del hogar conyugal (en estos dos
ltimos casos, el marido perda su derecho a retener la dote y las donaciones nupciales). En cuanto a las
causas que no provenan por culpa del otro cnyuge, Justiniano dispuso la impotencia incurable, el ingreso en
la vida monstica y la cautividad de guerra.
2.2.4.2 Personas que pueden divorciarse
Respecto al matrimonio de los varones, tanto en el perodo clsico como en el posclsico no fue necesario el
consentimiento ajeno para su validez. Respecto al divorcio, slo los cnyuges tienen derecho a disolver su
matrimonio, por una parte por verse desfavorable el divorcio, y por otra por haberse debilitado el poder de la
patria potestad.
23

2.2.4.3 Formas de divorcio

Las formalidades establecidas por Augusto permanecieron en vigor hasta la constitucin del ao 449, en la
que Teodosio II y Valentiniano III dictan la necesidad de un libelo con la comunicacin del divorcio
(suprimiendo el antiguo requerimiento de siete testigos). Justiniano acept esta forma, y la recogi en el
Cdigo. En caso de diez aos de ausencia del marido por servicio militar, y de no haber manifestado este su
voluntad de continuar casado (ya sea de forma expresa ya sea por no contestar a los requerimientos),
Justiniano estableci que la mujer poda contraer nuevas nupcias enviando el libelo al general comandante del
ejrcito al que estuviese incorporado su marido. En caso de muerte del marido en campaa, era necesario para
posibilitar las nuevas nupcias a su mujer, era necesaria una certificacin de la muerte por parte de los
escribanos del cuerpo en el que el marido militase.
2.2.4.4 Efectos del divorcio
Divortium Iustum. El marido no estaba obligado a contraer nuevas nupcias en un determinado plazo de
tiempo, dado que las leyes caducarias ya no estaban en vigor. Teodosio II y Valentiniano III dispusieron que
la mujer deba esperar un ao para poderse casar de nuevo. En cuanto a las reglas de restitucin de la dote, no
hubo cambio alguno hasta que Justiniano adapt el rgimen dotal a la sociedad de su tiempo, uniendo las
acciones ex stipulatu y rei uxoriae en una sola, dedicando a su regulacin la constitucin del ao 530, y que
estipulaba que el marido nunca se quedaba con la dote, debiendo restituir los bienes inmuebles
inmediatamente y las dems cosas en el plazo de un ao. En cuanto al abuso de divorcios, en el bajo Imperio
se resolvi buscar al cnyuge culpable (en caso de divorcio Iustum, lgicamente) y castigarlo con la prdida
de la dote y de la donacin nupcial, cabiendo adems forzarle a retirarse a un convento.
Divortium Iniustum. En una constitucin de Honorio y Constancio del ao 421, se tratan tres supuestos:
Divorcio sin motivo. Si era la mujer, perda la dote y cualquier donacin nupcial, adems de ser
desterrada de forma perpetua. Si era el marido, perda la dote y las donaciones nupciales, y se vea
condenado al celibato perpetuo
Divorcio por causa leve. Las penas eran las mismas que en el caso anterior, salvo que la mujer no era
desterrada, y el hombre tena permitido casarse de nuevo, pero eso s, pasados dos aos desde el
divorcio.
Divorcio por causa grave. Si era la mujer quien pidi el divorcio, se quedaba con la donacin ante
nupcias pero perda la dote, pudiendo casarse de nuevo pasados cinco aos. Si era el marido, volva a
recuperar la donacin ante nupcias, se quedaba con la dote y poda contraer nuevas nupcias
inmediatamente.
En la constitucin del ao 449, dictada por Teodosio II y Valentiniano III, se dispuso que el marido
divorciado injustamente era castigado con la devolucin de la dote y la prdida de donaciones ante nupcias, y
en caso de ser la mujer, sufra estas mismas penas y adems no poda casarse hasta pasados cinco aos.
Justiniano recogi esta constitucin en su Cdigo, haciendo una reordenacin en el ao 542 con un nuevo
sistema. La mujer divorciada sin causa era enviada a un monasterio para el resto de sus das, quedndose el
marido con la dote y la donacin ante nupcias, quedndose el monasterio con un tercio de la fortuna personal
de la mujer si existan hijos en el matrimonio, o dos tercios en caso contrario. El marido divorciado sin causa
tena que restituir la dote y perda la donacin ante nupcias, as como una parte de su fortuna personal. En el
556, Justiniano decidi aplicar la pena de reclusin monstica igualmente al marido y a la mujer, pudiendo
slo librarse de tal pena si se reconciliaban antes de entrar al monasterio.
2.2.4.5 Custodia de hijos.
Justiniano reafirm el principio de que los hijos indigentes tenan derecho a ser alimentados por sus padres
aun despus del divorcio de estos, siendo justa una obligacin recproca de alimentos entre madre e hijos,
24

obligacin ampliada a los ascendientes de la madre.

En el 542, Justiniano dict la Novela 117, en cuyo captulo 7 se contempla la defensa de los derechos de los
hijos en el supuesto de divorciarse sus progenitores, determinando a cual de ellos corresponda la guardia y
custodia, as como la obligacin de alimentarlos. Los supuestos contemplados por la ley son:
Disolucin del matrimonio (carcter general). Los hijos no deban sufrir ningn perjuicio, siendo
llamados a la herencia de los padres y alimentados con el patrimonio del padre.
Divorcio producido por culpa del padre. Si la madre contraa nuevo matrimonio, se le confiaban los
hijos, corriendo los gastos de alimentacin a cargo del padre.
Divorcio producido por culpa de la madre. Guardia, custodia, y gastos de alimentacin corresponden
al padre.
El padre (no culpable) carece de patrimonio y la padre dispone de medios de fortuna. Los hijos pobres
quedaban confiados a la madre, debiendo tambin alimentarlos ella.
En caso de hijos ricos y madre pobre. Los hijos vienen obligados a alimentar a la madre.
Para el divorcio consensual, es lcito el acuerdo de los padres sobre la custodia, recurrindose, en caso de no
existir acuerdo, a un juez, que tena facultades para decidir.
Finalmente, hacer mencin al captulo 10 de esta Novela, en la que se contempla el supuesto de que uno de los
cnyuges, despus de manifestar su propsito de guardar castidad y haber obtenido de esa forma el divorcio,
se case de nuevo o viva de forma poco casta, establecindose las siguientes sanciones:
Prdida, a favor de los hijos, no slo de la dote y de la donacin nupcial, sino tambin de todo el
patrimonio. En caso de no haber hijos en el matrimonio, la prdida patrimonial era a favor del fisco.
Si los hijos eran menores de edad, quedaban bajo guarda y custodia del cnyuge que no haba actuado
contrariamente a la ley, siendo a su cargo la obligacin de alimentarlos.
Si ambos progenitores eran responsables, se conceda a los hijos los bienes de aquellos, a la vez que
se nombraba un administrador judicial.
Capitulo 3 DERECHO CIVIL
UBICACIN DEL DERECHO CIVIL EN EL DERECHO GENERAL
Primera Etapa. poca Primitiva.
Las brumas y efemrides de la historia, registran que la pennsula ibrica estuvo habitada por distintos
pueblos, con manifestaciones culturales propias, que deban a las regiones que poblaban la peculiaridad de sus
propias costumbres y desde luego que observaban sus propias reglas y usos sociales.
Entre estos pobladores aparecen los iberos, los celtas, fenicios, griegos y cartagineses que no obstante la
huella social que por sus caracteres dejaron en los territorios colonizados, encontramos pocos datos de una
verdadera organizacin jurdica cuyas frmulas no han llegado hasta nosotros. Los iberos llegaron a Espaa
del Norte de frica y al parecer se asentaron primeramente en lo que hoy es provincia de Huelva. Luego
ocuparon la parte oriental. Su prestigio permiti que la palabra Iberia designara a toda la pennsula y fue uno
de los pueblos prerromanos ms civilizados. Cuando en el siglo II a.C., los romanos entraron a Espaa, los
iberos se haban confederado con los celtas y estuvieron asentados en todo el occidente de Europa, desde las
islas britnicas en el norte hasta la pennsula ibrica en el sur. Los galos, cuya tenaz resistencia venci Julio
Csar, era un conjunto de pueblo celta. Entre ellos, fenicios y griegos fueron mercaderes y colonos y los
cartaginienses bajo el mando de Amilcar Barca dominan Espaa, hasta que llega el romano, tanto soldado
como gobernante.

25

Los fenicios fueron dueos del Mediterrneo durante siglos. Sun naves iban y venan entre Tiro y su colonia
espaola de Tharsis. En Espaa fundaron varias ciudades florecientes como Cdiz y ejercieron una amplia
influencia cultural.
Cartago segn la leyenda de Virgilio fue fundada por la reina Dido y como colonia fenicia ocup a partir
del siglo V a. C.
3.1.2 Segunda etapa. poca de dominacin romana.
La gran urbe conquista la pennsula e impone su autoridad, no slo por la fuerza de sus armas, sino tambin
por la de sus leyes. Ello refleja una cierta unidad jurdica que opaca las costumbres indgenas. En este periodo
destaca la concurrencia entre las leyes de la Metrpoli con las particulares que generan en forma especial y
peculiar, como lo fueron los edictos provinciales de los gobernadores, as como las leyes de colonias y
municipios; an cuando sus disposiciones se contraan ms a la organizacin poltica y administrativa que al
derecho civil.
3.1.3 Tercera etapa. poca de dominacin visigoda.
La invasin de los pueblos germanos determina el rompimiento del fenmeno de unidad jurdica. Los
brbaros profesaban el principio de la personalidad del derecho, que permita que cada pueblo considerara su
derecho como patrimonio propio, independientemente del pas en el que se encontrara. De ah que no obstante
su dominio, conservaban como vencedores su propio sistema y permitieron a los vencidos y subyugados, el
mantener en coexistencia su propia legislacin. De ello oper que sobreviviera un dualismo jurdico por la
vigencia simultnea de dos ordenamientos jurdicos: la legislacin de los germanos vencedores y la de los
hispano romanos como vencidos.
Alarico, rey de los visigodos, en el ao 410 haba tomado y saqueado la gran capital del imperio romano.
Quienes tienen el punto de vista romano le llaman e este hecho La invasin de los brbaros. El otro punto de
vista lo llaman peregrinacin de los pueblos. Despus de defenderse en los siglos de las lesiones romanas, los
pueblos germnicos se hallaban ahora en plena ofensiva. Entre ellos se encontraban los ostrogodos, francos y
suevos, alanos y vndalos, procedentes de las tierras nrdicas y hablaban dialcticos germnicos. Los
visigodos ocuparon prcticamente toda la pennsula a lo largo de tres siglos y acabaron por romper todo lazo
con Roma.
La ley de los vencidos era denominada Lex Romana Visigothrum, tambin conocida como Cdigo de Alarico
y Breviario de Aniano. Promulgada en el ao 506, consta de dos partes; su texto y su interpretatio. El primero
de ellos estaba constituido con el elemento de las fuentes del derecho romano, en las que tenan relieve las
constituciones de los emperadores y los escritos de los jurisconsultos. La segunda permita aclarar, parafrasear
o modificar los textos legales romanos, para ajustarlos a las circunstancias y cultura de la sociedad brbara.
3.1.4 Cuata etapa. poca de la reconquista.
La invasin de los rabes con Tarik al frente de un ejrcito de no ms de siete mil hombres, dio una nueva
orientacin al destino de los pueblos hispnicos, pues durante siglos Espaa sera musulmana o luchara y
convivira con el Islam.
La conquista del reino cristiano por los moros o sea, musulmanes, ya que la palabra maurus, solo designaba
en latn al habitante de frica septentrional fue en verdad fulminante. El 718 se hallaba sometida
prcticamente toda la pennsula y Tarik cruzaba ya la frontera con Francia.
EVOLUCIN DEL DERECHO CIVIL EN MEXICO

26

De Roma arranca la distincin entre el Derecho Pblico, y el Derecho Privado, aquel que contempla la
utilidad Pblica, este la privada, aquel la organizacin de la ciudad. El derecho privado esta constituido en la
concepcin ms pura debido a Cicern por el ius civile o Derecho de los ciudadanos dentro de la ciudad.
Los primeros generales del derecho son fuentes de nuestro ordenamiento, en efecto de ley de costumbres, sin
perjuicio de su carcter informativo de carcter (art. 1) dentro de ellos se comprenden los principios de
derecho natural.
En Espaa la diversidad de legisladores civiles, existe del lugar al Derecho llamado comn, encargado en el
Derecho Civil que recoge fundamentalmente el trabajo de Castilla y las legislaciones Civiles Forales.
La vigente Constitucin espaola contempla unos principios bsicos y/o fundamentales referentes al Derecho
privado general; sobre ellos cabe ya construir un Derecho Civil Constitucional directamente aplicable en
muchos casos constitutivos siempre de un principio superior a tener en cierta en la interpretacin y aplicacin
de la norma civil y en no pocos de sus preceptos de un mandato al legislador sin nimo exhaustivo cabe
sealar.
Slo como apunte de extraordinaria relevancia hay que afirmar la aplicabilidad inmediata del Derecho
constitutivo en el ordenamiento espaol, correspondiendo al Tribunal de Justicia de las comunidades aseguran
el respeto en la interpretacin y aplicacin del mismo.
Crisis del Derecho Civil, desgajamiento de la vida personal y econmica con sus repercusiones en el Derecho
integracin supranacional siquiera parcial a la vez que diversidad nacional civil cada vez ms patente. Cierto
todo ello. En la realidad en su constante fluir, pero si queda para todos una perspectiva clara en su
contemplacin, el Derecho civil sigue y tiene que seguir desempeando el papel de garantizar la libertad civil
de las persona dentro de la comunidad y ello por los principios en que se basa.
El ser es baluarte, constitucional con la realidad y la naturaleza de ser humano, ha de ser tratado el Derecho
Civil por los poderes pblicos con respeto y tacto.
3.2.1 Evolucin del derecho civil mexicano
El sentido de universalidad que tiene la historia se encuentra en su ntima relacin con el continuo camino de
la propia vida humana y en ella radica su razn y su poder. El hombre va haciendo la historia y al guardar la
memoria de sus hechos, matiza la profunda dimensin de su existencia; dndole auto conocimiento. De ah
que como ciencia de la cultura sea la que ms se acerque a la vida, en cuya indestructible relacin reside
simultneamente su debilidad y su fuerza. En este sntesis de su camino, el hombre trata de descifrara esa
reflexin.
Herodoto, padre de la historia, en el primero de sus nueve libros, pretende realizar la exposicin de sus
investigaciones y detener el tiempo para que nos desvanezca con l, los hechos de los hombres y para que no
queden sin gloria las grandes y maravillosas obras, as de los griegos como de los brbaros, y sobre todo, la
causa por la que se hicieron la guerra
Como no podemos dejar de apreciar en todo relato de orden cronolgico, la misma manifestacin humana que
es la creadora del derecho, esto es, de todo derecho y de todo el derecho, las lneas subsecuentes proyectan
darle al lector un panorama en el que los tiempos se vincules, de manera que el ayer, el hoy y el siempre,
resulten de la lgica continuidad que impone el desarrollo de las instituciones jurdicas civiles.
Las fuentes indican que ha existido una escuela histrica sobre la evolucin del derecho, fundada por Federico
Carlos de Savigny, que entiende que no sabe considerar al orden normativo aisladamente, ni separarlo sea del
pasado ni del porvenir al que se dirige. De ah que sea bsico estudiar las frmulas de las instituciones
27

jurdicas desde su origen y su desarrollo, modificaciones y transformaciones, a fin de conocerlas y entender su

sentido. He ah el significado de los estudios histricos.
Una de las grandes lagunas del espritu francs de comienzos del siglo XIX consiste en haber perdido el
sentido histrico.
El culto de la antigedad griega y romana; el de nuestro propio origen, la revolucin sobre todo por el
espectculo de un cambio sbito, causaron o contribuyeron a esa perdida. El francs racionalista ante todo por
lo general esta convenido de que un nuevo pueblo pudo cambiarse, as mismo, a la voluntad a travs de
reformas religiosas.
La codificacin de las leyes civiles, esperaba en el siglo XIX en casi todos los pases, acento la diversidad y
agrav los conflictos de leyes.
Las bases del derecho civil se encuentra en el Derecho romano, pero sus races en Mxico data de la poca
Prehispnica, colonial y parten de la independencia de Mxico.
3.2.2 La poca Prehispnica.
Sabido que es el territorio que actualmente ocupa nuestra Patria estuvo habitado por varios pueblos de
diversas culturas y diferentes costumbres: los mayas, los toltecas, los aztecas, los purpechas o tarascos, etc.,
quienes indudablemente crearon sus propios sistemas de Derecho; pero que alcanz la hegemona en la mayor
parte del territorio y por ser ste del que tenemos noticias histricas ms completas.
3.2.3 Derecho Civil.
El sistema jurdico azteca comprenda la institucin de la esclavitud. Aunque todo gnero de servidumbre, de
menoscabo de la libertad y dignidad humanas resulta insoportable, se afirma que la conocieron los romanos,
con la salvedad de los prisioneros de guerra, los que eran irremisiblemente sacrificados, a menos que
poseyeran alguna habilidad especial para el servicio domstico o industrial.
Mientras los romanos consideraban a los esclavos como cosas o mercancas, sin derecho a nada,
insignificantes para la ley y cuyos hijos nacan esclavos, el esclavo azteca tena personalidad jurdica, poda
contraer matrimonio legal, poseer bienes y hasta tener sus propios esclavos, y sus hijos nacan libres.
Entre los aztecas, la esclavitud era un accidente que poda sobrevenir, no algo que naciera con las personas.
En realidad no era sino un gnero especial de servidumbre que no invalidaba la personalidad jurdica del
individuo.
Se llegaba a la condicin de esclavo, por contrato, al ser vendido al individuo por s mismo o por su padre, por
caer prisionero en la guerra, o por haber cometido un delito que tuviera sealada dicha pena (por ejemplo, la
morosidad en el pago de las deudas era castigada con la esclavitud temporal, en tanto no quedase saldado el
adeudo).
El esclavo poda redimirse de la servidumbre pagando su precio o casndose con su ama, cuando ello era
posible; a veces obtena la libertad por gracia de su dueo, conceda antes de morir ste.
3.2.4 La Familia Azteca.
La familia azteca era de carcter patriarcal, estaba sujeta a la autoridad absoluta del padre, quin tena derecho
de vida y muerte sobre sus hijos y resolva todo lo concerniente al ncleo familiar.

28

La institucin del matrimonio disfrutaba del reconocimiento y de la proteccin del poder pblico. Los jvenes
se consideraban aptos para el casamiento cuando alcanzaban la edad de veinte aos; y las mujeres, alrededor
de los diecisis. El matrimonio se concentraba por el padre y con la anuencia de los contrayentes, hacindose
la peticin de mano de la doncella mediante la intervencin de dos ancianas de la tribu, las que entregaban
regalos a los progenitores de la muchacha, quienes rechazaban invariablemente la primera peticin.
Se corran por segunda vez los trmites de la peticin y se formalizaba el compromiso una vez que se haba
llegado a un acuerdo sobre la dote correspondiente.
Celebrado el matrimonio con los actos rituales de rigor, se anudaban las vestiduras de los desposados, quienes
deban ayunar y hacer penitencia durante cuatro das para poder consumar finalmente su matrimonio.
La respetabilidad del matrimonio no era impedimento para la existencia de la poligamia, la cual era tolerada.
3.2.5 Mxico Prehispnico: Condicin de las personas, los esclavos, la esclavitud era en los pueblos
mexicanos una institucin perdida de voluntad era guerra o como pena impuesta.
MATERIAS QUE COMPRENDE EL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL
3.3.1 Personas
Personalidad jurdica (nombre, domicilio, atributos).
Posesin del Estado Nacional (estado poltico).
Capacidad Familiar (estado Civil).
3.3.2 Familia
Matrimonio, Divorcio, Tutela, legitimacin
Adopcin, Declaracin de Ausencia, Patrimonio de Familia
Filiacin
DERECHO DE FAMILIA
Llmese derecho de familia a aquella parte del derecho civil que regula la constitucin del organismo familiar
y las relaciones entre sus miembros. Ha sido definida como el conjunto de normas que dentro del Cdigo civil
y de las leyes reglamentarias regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como
extramatrimonial, los actos de emplazamiento de este estado y sus efectos personales y patrimoniales.
El derecho de familia es una parte del derecho civil. Como la rama del derecho a que pertenece, segn el
pensamiento tradicional, se encuentra situado en el campo del derecho privado. Es la agrupacin restringida
constituida por el padre, la madre y los hijos, haciendo entrar en ella estos ltimos aun en el posible caso de
que hayan comprendido en el sentido restringido de la palabra. Puede ser la legitima o legal, que es la fundada
sobre la unin matrimonial, o natural, que tiene por base la unin libre de dos personas de distinto sexo.
3.4.1 Matrimonio
El matrimonio constituye uno de los temas de derecho civil que figuran entre aquellos a los cuales se ha
dedicado una atencin ms constante. La trascendencia que esta institucin tiene, no solo en el orden jurdico,
sino igualmente en el mora y en el social, explica sin duda que los juristas, moralistas, y los socilogos, hayan
hecho tantos esfuerzos para estudiar y esclarecer los mltiples problemas que con ella se relacionan. El
matrimonio debe celebrarse bajo el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin de bienes. El caso de
omisin o imprecisin, se entender bajo el rgimen de bienes separados.
29

El matrimonio puede ser considerado desde el punto de vista religioso y desde el punto de vista meramente
civil. Desde el punto de vista de la iglesia catlica. Es un sacramento; de acuerdo con una concepcin civil el
matrimonio es una realidad de punto jurdico que, en trminos generales puede definirse como un acto
bilateral, solemne, en virtud del cual se produce entre dos personas de distinto sexo una comunidad destinada
al cumplimiento espontneamente derivado de la naturaleza humana y de la situacin voluntariamente
aceptada por los contrayentes. La palabra matrimonio designa tambin la comunidad formada por el marido y
la mujer.
El matrimonio es una institucin de carcter pblico o inters social, por medio del cual un hombre y una
mujer voluntariamente deciden contraer un estado de vida para la bsqueda de su realizacin personal y la
fundacin de una familia.
3.4.2 Requisitos para contraer matrimonio
Estos requisitos son de tres clases. Se refieren a la edad, consentimiento y formalidades.
3.4.2.1 Edad. Para contraer matrimonio el hombre necesita haber cumplido diecisis aos y la mujer
catorce. Se pueden conceder dispensas de edad por causas graves y justificadas.
3.4.2.2 Consentimiento. El hijo o la hija que haya cumplido dieciocho aos, no puede contraer matrimonio
si el de su padre y su madre, si vivieran ambos, o del que sobreviva, derecho conserva la madre, aunque haya
contrado segundas nupcias, si el hijo vive con ella. A falta o por imposibilidad de los padres, se necesita el de
los abuelos paternos, si viven ambos, o del que sobreviva, a falta imposibilidades de los abuelos paternos, si
los dos existieran del que sobreviva, se requiere el consentimiento de los abuelos maternos. Faltando padres y
abuelos se necesita el consentimiento de los tutores, y faltando estos, el juez de la residencia del menor suplir
el consentimiento.
3.4.2.3 Formalidades legales. La celebracin del matrimonio exige la formulacin de un expediente, el que
se compruebe la capacidad legal de quienes pretenden contraerlo, que no padecen enfermedad crnica
incurable, contagiosa o hereditaria y que han convenido el rgimen de su vienes, y que se incoa ante el Juez de
Registro Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes.
El matrimonio debe celebrarse bajo las solemnidades siguientes
Ante el titular de registro civil
Con la presencia de los contrayentes;
Con la presencia de los testigos,
La lectura de la solicitud y los documentos solicitados;
El titular u Oficial del registro Civil, proceder a interrogar a los testigos si los pretendientes son las
mismas personas a que se refiere la solicitud y si existe algn impedimento legal.
En caso de no existir ningn impedimento preguntara a cada uno de los contrayentes si es su voluntad
uniese en matrimonio, estando conformes los declarara unido en el nombre de la ley y la sociedad,
asentndose el acta correspondiente.
3.4.2.4 Impedimentos
La palabra impedimento significa, en orden al matrimonio que se pretende contraer, cualquier circunstancia
que produzca prohibicin de llevarlo a efecto. Constituye el impedimento un obstculo legal para celebrar el
matrimonio. El derecho cannico a distinguido siempre entre los impedimentos dirimentes y los impedientes.
Los primeros no solo representan in obstculo para la celebracin del matrimonio, sino que celebrado a pesar
de su concurrencia, los segundos no lo invalidan, pero lo hacen ilcito.

30

El cdigo civil considera como impedimentos:

a). La falta de edad no dispensada.
b). La falta de consentimiento.
c). El parentesco de consanguinidad o natural, sin limitacin en grado en lnea recta ascendiente o
descendiente. En la lnea colateral igual, el impedimento se extiende a los hermanos y medios hermanos.
d). El parentesco de afinidad en lnea recta sin limitacin alguna.
e). El adulterio entre las personas que pretendan contraer matrimonio, cuando haya sido jurdicamente
comprobado.
f). El atentado contra la vida de los casados para contraer matrimonio con el que quede libre.
g). La fuerza o miedo graves.
h). La embriaguez habitual, la heteronimia y el uso indebido de las dems drogas enervantes.
3.4.3 Capitulaciones Matrimoniales
El contrato de matrimonio puede celebrarse bajo el rgimen de sociedad conyugal o bajo el de separacin de
bienes. Llmense capitulaciones los pactos que los esposos celebran, antes de unirse en matrimonio o durante
el, para establecer el rgimen econmico del mismo, pudiendo comprender no solamente los bienes de que
sean dueos en el momento de hacer el pacto, sino tambin los que adquieran despus. El menos puede
otorgarlos concurriendo a su otorgamiento las personas cuyo consentimiento es necesario para la celebracin
del matrimonio. Los pactos que los esposo hagan y que sean contrarios a las leyes o a los naturales fines del
matrimonio son nulos.
Las capitulaciones matrimoniales en que se constituya la sociedad conyugal deben constar en escritura pblica
cuando los esposos pacten hacerse o transferirse la propiedad de bienes que meriten tal requisito para que la
traslacin sea valida. En igual forma se llevara a efecto la alteracin que se haga de las capitulaciones. La
sociedad conyugal en lo que no este previsto por las capitulaciones se regir por las disposiciones relativas al
contrato de sociedad. Las capitulaciones matrimoniales en que se establezca la sociedad deben contener los
requisitos a que se refiere el artculo 189 del cdigo civil.
3.4.4 Derechos y Obligaciones que Nacen del Vnculo Matrimonial
Del matrimonio se derivan derechos y obligaciones reciprocas entre los hombres. En primer trmino, estos
estn obligados a contribuir, cada uno por su parte, a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Los
cnyuges deben de vivir juntos en el domicilio conyugal; pero los tribunales con conocimiento de causa,
podrn eximir de esta obligacin a alguno de ellos cuando el otro traslade su domicilio a pas extranjero, o
cuando se establezca en un lugar insalubre o indecoroso.
Los cnyuges contribuirn econmicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentacin y a la de sus hijos,
as como a la educacin de estos en los trminos que establezca la ley, sin perjuicio de distribuirse la carga en
la forma y proporcin que acuerden para este efecto segn sus posibilidades. Los derechos y obligaciones que
nacen del matrimonio sern siempre iguales para los cnyuges e independientes de su aportacin econmica
al sostenimiento del hogar.
3.4.5 Donaciones
31

Las donaciones en comn con el matrimonio, son de dos clases antenupciales y entre consortes; antenupciales,
las que hace un prometido a otro antes del matrimonio y la que un extrao hace a cualquiera de ellos en
consideracin al casamiento. Los menores pueden hacerlas con intervencin de su padres o tutores o con
aprobacin judicial considerndose inoficiosas cuando excedan de la sexta parte de los bienes del donante,
cuando este es cualquiera de los esposos y en los trminos en que lo fueren las comunes, cuando el donante es
un extrao.
Las donaciones antenupciales no necesitan para su validez la aceptacin expresa y quedan sin efecto si el
matrimonio no se efecta. No son revocables por sobrevivir hijos al donante, ni por ingratitud salvo en este
caso, que el donante fuera un extrao, que la donacin fue hecha a ambos esposos y que los dos hayan
incurrido en ella; pero los son y se entienden revocadas por el adulterio o el abandono injustificado del
domicilio conyugal por parte del donatario cuando el donante fuere otro cnyuge.
3.4.6 Concubinato
Junto al matrimonio de derecho la legislacin mexicana reconoce la existencia de matrimonio de hecho, o
concubinato, que se define como la unin de un hombre y una mujer, sin formalizacin legal para cumplir los
fines atribuidos al matrimonio. En tal sentido la calificacin del matrimonio de hecho que se aplica
corrientemente al concubinato no pretende negar que produce determinadas consecuencias jurdicas negativa
que, por otra arte, quedara desautorizada por la simple lectura del cdigo civil.
El concubinato actualmente tiene su origen en la ignorancia y en la miseria, y el medio nico de combatirlo
racionalmente esta en combatir la causa de estas plagas sociales. El concubinato es una forma de relacin
sexual muy antigua.
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
3.5.1 Causa de Disolucin
La muerte de cualquiera de los cnyuges, y el divorcio y la nulidad del acto son causas que producen
la disolucin del matrimonio, con arreglo a la disolucin civil mexicana.
Estas causas se clasifican en naturales y civiles. La natural es causa nica, la muerte de cualquiera de
los cnyuges; las dems, el divorcio y la nulidad del acto se consideran como civiles.
3.5.2 El divorcio
El divorcio puede ser estudiado desde el punto de vista moral, filosfico, religioso, social, jurdico. Dada la
naturaleza de esta obra, nosotros debemos tratarlo como un aspecto jurdico. La palabra divorcio, en el
lenguaje corriente contiene la idea de separacin; en el sentido jurdico, significa la extincin de la vida
conyugal, declarada por autoridad competente en un procedimiento sealado al efecto y por una causa
determinada de modo expreso. El divorcio disuelve el matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud de contraer
otro.
El divorcio se clasifica en necesario y voluntario. Es necesario cuando cualquiera de los cnyuges lo reclama
fundamentado en una o ms de las causa que seala al cdigo civil y es voluntario cuando se solicita de
comn acuerdo por estos.
E l divorcio solo puede ser demandado por el cnyuge que no haya dado causa a el dentro de los seis meses
siguientes al da que tenga conocimiento de los hechos en que se funde la demanda, excepto en causas de
tracto sucesivo.
3.55.3 Los alimentos
32

La obligacin de dar alimentos es reciproca el que los da, tiene a su ves el derecho de pedirlos, los cnyuges
deben darse alimentos, los concubinos estn obligados a darse alimentos. Los padres estn obligados a dar
alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad de ellos la obligacin recae a los ascendientes mas
prximos. Los alimentos comprenden todo lo que sea necesario para el sustento, habitacin, vestido, atencin
mdica y hospitalaria. Tratndose de menores y tutelados comprenden, adems, los gastos necesarios para la
educacin primaria y secundaria del alimentista, as como descanso y esparcimiento. Respecto de los
descendientes los alimentos, incluyen tambin proporcionarle algn oficio, arte o profesin adecuados a sus
circunstancias personales. Los alimentos han de ser proporcionados de acuerdo a la capacidad econmica del
deudor alimentario y de las necesidades de quien deba recibirlos.
Cuando no sean comprobables el salario o ingresos del deudor alimentario, el juez resolver tomando como
referencia la capacidad econmica y el nivel de vida que el deudor y sus acreedores alimentarios hayan
llevado en el ultimo ao. Los alimentos determinados por convenio o sentencia, se modificaran de manera
proporcional a las modificaciones de los ingresos del deudor alimentario.
Capitulo 4 EL MATRIMONIO
DIFERENTES MODALIDADES DEL MATRIMONIO
Los pueblos primitivos tenan costumbres muy distantes a las que rigen en la actualidad para conseguir pareja.
El matrimonio no era la unin de dos seres sino de familias donde la eleccin deba orientarse siguiendo
ciertas pautas como parentesco, rango social, profesin, edad, y caractersticas fsicas, e incluso morales.
De tal manera que existen las siguientes clasificaciones:
4.1.1 El matrimonio de grupo
Una de las modalidades de comuna ms radicales, desde el punto de vista de las relaciones sexuales, es lo que
se llama matrimonio de grupo o multilateral, en el que se pretende la igual disponibilidad afectiva y sexual
entre los miembros. Lgicamente, no puede construirse ms que con muy pocos individuos, dado el elevado
nmero de relaciones de intimidad que de otro modo tenderan a producirse inevitablemente.
4.1.2 Matrimonio abierto
El llamado matrimonio abierto, puede considerase una dualidad o una flexibilizacin mxima del conyugal, y
consiste fundamentalmente en la reconsideracin permanente de la convivencia de mantener la unin por
ambas partes.
Es un matrimonio monogmico, pero en l cambia totalmente la perspectiva e interpretacin de la continuidad
respecto del matrimonio monogmico tradicional; en ste la permanencia de la unin se da por supuesta,
ponindose slo en cuestin cuando aparecen desacuerdos o inconvenientes serios.
En el matrimonio abierto, se pone constantemente a prueba la unin.
El matrimonio abierto ofrece, mayores oportunidades de eleccin y cambio que el convencional o cerrado:
implica un reconocimiento de las ventajas y atractivos de la intimidad compartida en una relacin
monogmica y, a la vez, un intento de eludir las limitaciones que este tipo de relacin habitualmente impone a
las partes.
Se le ha definido como la unin de una pareja en la que cada parte de compromete a su desarrollo personal y
al del otro. Con unas expectativas totalmente realistas hacia el futuro, flexibilidad en las tareas y en los
papeles de cada uno, comunicacin honesta y abierta, compaerismo que no sea exclusivista, igualdad,
33

conservacin de la propia identidad y mutua y total confianza.

Este tipo de matrimonio, en cuanto que apela a la aceptacin constantemente del compaero, a la
responsabilidad, al desarrollo personal a la capacidad de adaptacin ofrece atractivos especiales frente a las
exigencias y criterios de la nueva sociedad. Los partidarios del matrimonio abierto, no slo lo consideran
como el modelo del futuro, sino como el procedimiento para salvaguardar el matrimonio mongamo,
adaptndolo a los nuevos tiempos.
4.1.3 Matrimonio por cambio
Como un sentido de reciprocidad, las familias amigas hacen intercambio de hijos entregando igual nmero del
que reciben. Esta tradicin es obligatoria entre los Pigmeos, en Australia, Nueva Guinea, y los Kulin del
Estado de Victoria, as como en Europa a la fecha.
4.1.4 Matrimonio entre primos
Se da cuando los hijos de una hermana de la madre, se casan con los vstagos de un hermano del padre a
quienes se les considera como parientes ms lejanos, mejor conocidos como primos cruzados. Esta costumbre
se da en todo el mundo pero bsicamente entre los pueblos agricultores cuyos grupos, en la mayora de los
casos, el varn debe desposarse en su primer matrimonio con su prima. La unin entre primos directos es ms
rara. La razn de dichas uniones se debe sobre todo a la idea de preservar sus bienes familiares, evitando
repartos con otros grupos.
4.1.5 Levirato y Sororato
Levirato es la boda de un marido con las hermanas de su mujer. En ocasiones dicho matrimonio es
simultneo, y en otras veces, posterior a la muerte de su primera esposa. El Levirato establece asimismo que
un hombre no puede unirse de manera conyugal con la viuda de su hermano independientemente de que este
sea o no casado. Entre los Hebreos, el hermano tena la obligacin de casarse con su cuada siempre y cuando
no hubiera hijos de por medio. Esta ley es observada an por algunos judos. El Sororato aparece en las tribus
donde se practica la poligamia (unin de un hombre con varias mujeres).
4.1.6 Endogamia
Es la obligacin de contraer matrimonio dentro de una tribu. La endogamia que practic el pueblo judo fue de
tipo religioso. Teman que si se practicaba el matrimonio mixto, los nios se alejaran de las prcticas
religiosas.
4.1.7 Exogamia
Consiste en buscar pareja fuera del grupo humano emparentado entre s debido a la repugnancia natural al
sostener relaciones sexuales entre los individuos que han convivido en un mismo lugar.
4.1.8 Totemismo y matrimonio
Al interior de los grupos totmicos (llamados as debido a que veneraban a un animal, planta u objeto
inanimado) se prohbe el matrimonio entre los mismos individuos. Afirmaban que aunque no estaban
emparentados por la sangre, s en cambio estaban unidos en espritu.
Sucede algo similar a lo que hoy se observa con el padrino y la ahijada, quienes de acuerdo con la religin
catlica no deben, ni pueden casarse.

34

4.1.9 Matrimonio por consentimiento de esposos

Las familias procuran que el enlace nupcial se realice de conformidad con los contrayentes.
4.1.10 Matrimonio de prueba
La unin conyugal es anunciada pblicamente siguiendo ritos y tradiciones de la tribu. El enlace puede ser
disuelto por decisin mutua, en el caso de que el matrimonio no sea frtil. Entre los esquimales de
Groenlandia, las tribus Cri y los indgenas de las islas Andaman, no se considera consolidada este tipo de
unin sino hasta la llegada del primer hijo.
4.1.11 Matrimonio por huida
Es ella quien da su consentimiento para unirse a l y escapar de casa. Generalmente esta situacin se presenta
con las parejas precoces, y otras veces cuando el varn no puede pagar la dote.
4.1.12 Matrimonio a cambio de trabajo
Dentro del matrimonio, el varn no tiene ningn derecho de propiedad sobre la mujer ni de los hijos. En la
mansin de sus suegros recibe el trato de un criado hasta que con su trabajo haya indemnizado a la familia el
precio del uso de las hembras, ya que cabe aclarar, puede (l) desposarse con las hembras menores de su
mujer.
En la tribu de los koriak, en Siberia, el marido no slo debe ser til, sino tambin mostrar su buen carcter
ante las constantes humillaciones de que es objeto, as como su habilidad al realizar su tarea campesina. Entre
los makolos de frica, el marido entrega al suegro un precio estipulado para tener opcin a la propiedad de los
hijos que d a luz su mujer.
4.1.13 Matrimonio por compra
Se da cuando existen arreglos financieros, o de la dote que se entregan a la familia del novio. A veces dichos
regalos no poseen valor monetario dado que aparecen solo como prenda de alianza matrimonial que ha sido
concertada entre las dos familias. Tal vez de aqu se desprenda la costumbre del intercambio de anillos o joyas
antes de contraer matrimonio.
Un ejemplo de matrimonio por compra se da en la tribu islmica de los Kirguises porque el padre concerta la
boda de su hijo de diez aos con una nia que pertenece a otra familia.
Desde aquel momento empieza a ahorrar para pagar las 81 cabezas de ganado que entregar en la ceremonia
nupcial. Debido a esa fuerte suma exigida, el varn slo puede tener una esposa que ser sometida a su yugo,
negndole incluso el trato con su familia de sangre.
Entre los kai, el novio ofrece como pago de boda a los tos maternos de su prometida un colmillo de jabal, un
cerdo y dems objetos. En tanto que al padre de la muchacha lo indemniza con trabajo; y l se dedica slo a
comprar los servicios sexuales de su mujer.
El precio elevado por una hembra de ninguna manera se considera deshonroso, por el contrario, tal como
sucede con las jvenes indias cri, pone de manifiesto la estima en que se tiene a la persona.
4.1.14 Matrimonio por rapto
Es el que se daba con mayor frecuencia de acuerdo a los tratados existentes sobre costumbres primitivas. Las
35

mujeres eran capturadas en la tribu vencida y desposadas por los conquistadores.

4.1.15 El matrimonio por la cantidad de contrayentes.
Monogmico. Slo dos personas contraen matrimonio la una con la otra. Es propia de las instituciones
jurdicas que siguen los principios del Cristianismo.
Poligmico. Una persona contrae matrimonio con varias otras. Existen dos variantes tradicionales:
Poliandria. Una mujer contrae matrimonio con dos o ms hombres.
Poliginia. Un hombre contrae matrimonio con dos o ms mujeres
FORMAS DE DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
4.2.1 El divorcio
El divorcio puede ser estudiado desde el punto de vista moral, filosfico, religioso, social, jurdico. Dada la
naturaleza de esta obra, nosotros debemos tratarlo es el aspecto jurdico. La palabra divorcio, en el lenguaje
corriente contiene la idea de separacin; en el sentido jurdico, significa la extincin de la vida conyugal,
declarada por autoridad competente en un procedimiento sealado al efecto y por una causa determinada de
modo expreso. El divorcio disuelve el matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud de contraer otro.
El divorcio se clasifica en necesario y voluntario. Es necesario cuando cualquiera de los cnyuges lo reclama
fundamentado en una o ms de las causa que seala al cdigo civil y es voluntario cuando se solicita de
comn acuerdo por estos.
E l divorcio solo puede ser demandado por el cnyuge que no haya dado causa a el dentro de los seis meses
siguientes al da que tenga conocimiento de los hechos en que se funde la demanda, excepto en causas de
tracto sucesivo.
4.2.2 Causa de Disolucin
La muerte de cualquiera de los cnyuges, y el divorcio y la nulidad del acto son causas que producen
la disolucin del matrimonio, con arreglo a la disolucin civil mexicana.
Estas causas se clasifican en naturales y civiles. La natural es causa nica, la muerte de cualquiera de
los cnyuges; las dems, el divorcio y la nulidad del acto se consideran como civiles.
.
Capitulo 5 EL DIVORCIO
CLASIFICACIN DEL DIVORCIO
5.1.1 Sistemas de divorcio y divorcio voluntario
5.1.1.1Clasificacin de los Sistemas
Separacin de cuerpos. El vnculo matrimonial perdura, quedando subsistentes las obligaciones de fidelidad,
de administracin de alimentos e imposibilidad de nuevas nupcias, es decir, separacin material de cnyuges,
que ya no estn obligados a vivir juntos.
Divorcio vincular: La disolucin del vnculo, otorgando a los cnyuges capacidad de contraer nuevas
nupcias.
Divorcio necesario: Por delitos entre cnyuges, de padres a hijos o de un cnyuge a terceras
36

personas; hechos inmorales; incumplimiento de obligaciones fundamentales; actos contrarios al

estado matrimonial; enfermedades o vicios.
Divorcio sancin: Causas mencionadas
Divorcio remedio: Como medida de proteccin para el cnyuge sano y los hijos, cuando el consorte
padece una enfermedad crnica e incurable, contagiosa o hereditaria.
5.1.2 Divorcio voluntario
5.1.2.1 En el Derecho Romano
La institucin del divorcio fue admitida y reglamentada legalmente, de dos formas: a) Bona gratia,
actualmente conocido como divorcio voluntario
b) Repudiacin, divorcio intentado por slo uno de los cnyuges, sin expresin de la causa.
5.1.2.2 Cdigos civiles de Mxico:
Cdigo Civil de 1870 y 1884. No aceptaron el divorcio vincular, reglamentando el divorcio por separacin de
cuerpos.
Cdigo Civil de 1870. No acepto el divorcio vincular, suspende slo algunas obligaciones civiles.
Cdigo Civil de 1884. Admita el divorcio por separacin de cuerpos.
Ley sobre Relaciones Familiares. La ley expedida en 1917 por Venustiano Carranza consider el matrimonio
como vnculo disoluble.
Cdigo Civil vigente. En su artculo 266 reprodujo el artculo 75 de la ley sobre relaciones familiares: el
divorcio disuelve el vnculo del matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud de contraer otro. Distinguindose
las siguientes formas de divorcio:
Separacin de cuerpos
Divorcio necesario.
Tiene sus causales sealadas en las fracciones I a XVI de art. 267 del Cdigo Civil vigente. Considera dos
tipos:
El divorcio sancin: Por aquellas causales que sealan un acto ilcito o en contra de la naturaleza del
matrimonio
El divorcio remedio: Como una proteccin a favor al cnyuge sano o los hijos, contra enfermedades
crnicas e incurables, que sean contagiosas o hereditarias.
5.1.2.3 Divorcio voluntario de tipo administrativo
Facilita en forma indebida la disolucin del matrimonio por mutuo consentimiento; llenndose ciertas
formalidades, los consortes pueden acudir ante el oficial del Registro Civil para que se levante un acta que d
por terminado el matrimonio, con le fin de que la sociedad no sufra perjuicio alguno.
5.1.2.4 Divorcio voluntario de tipo judicial.
Cuando no se llenan los requisitos del anterior, se procede a disolver el matrimonio por sentencia, dictada por
el juez de lo civil o de primera instancia, para disolver el vnculo matrimonial y la sociedad conyugal, si es
37

que existe.
El procedimiento en el divorcio voluntario comprende dos juntas que exigen los artculos 675 y 676 del
Cdigo de Procedimientos Civiles, para ratificar la voluntad de ambos de divorciarse.
Los cnyuges que tengan hijos o que sean menores de edad, estn obligados a presentar al juzgado un
convenio en el que se fijen:
Designacin de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio
El modo de subvenir a las necesidades de los hijos
La casa que servir de habitacin a la mujer durante del procedimiento
La cantidad que a ttulo de alimentos un cnyuge deber pagar a otro durante el procedimiento y
despus de ejecutoriado el divorcio y la forma en que debe ser el pago
La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y la de liquidar
la sociedad despus de ejecutoriado el divorcio.
Alimentos de los hijos.
El convenio no slo debe sealar los alimentos necesarios segn las posibilidades de los padres en funcin de
sus bienes, de sus recursos, sus ingresos y de la condicin social de los hijos para satisfacer estas necesidades,
sino que adems, debe asegurarse el cumplimiento de la pensin alimenticia mediante la forma que le juez
considere suficiente.
Obligacin de los padres a pagar alimentos en proporcin de sus bienes. Conforme al artculo 287, tanto el
padre como la madre estn obligados a dar alimentos a sus hijos en proporcin a sus bienes.
5.1.2.5 Alimentos del cnyuge en el divorcio voluntario.
Tratndose del divorcio voluntario, ninguno de los cnyuges una vez pronunciada la sentencia de divorcio
tiene el derecho a exigir alimentos al otro. Slo en el divorcio necesario, el cnyuge culpable est obligado a
dar alimentos al inocente, pero esto es potestativo.
5.1.2.6 El divorcio voluntario en el derecho comparado.
El Cdigo Civil francs acept el divorcio por mutuo consentimiento, le siguieron el Cdigo de Blgica, el de
Rumania y el de Luxemburgo.
EL DIVORCIO NECESARIO EN EL DERECHO COMPARADO
5.2.1 Derecho antiguo.
El divorcio necesario existi desde la antigedad:
5.2.1.1 En el Derecho Romano
Se reconoci tanto el divorcio necesario como el voluntario, aunque al principio en este derecho, la mujer
sujeta a la manus del marido no tenia posibilidad de repudiar al marido y haba slo la posibilidad de
disolucin matrimonial por voluntad unilateral.
5.2.1.2 En el Derecho musulmn
Mahoma estipulo que slo el marido poda repudiar a la mujer, pero conforme al alcorn, para Al era odiosa
esa facultad; as Mahoma hizo una innovacin para que se tuviera que repudiar con juramento, con una causa
38

determinada, an cuando no se probase. En el adulterio y la indocilidad de la mujer, haba que repudiar 3

veces, con un periodo de 3 meses.
5.2.1.3 En el Derecho francs
Fue hasta la Revolucin Francesa, cuando perdieron valor las ideas religiosas respecto al divorcio,
posteriormente el la constitucin de 1792 se permita el divorcio por la incompatibilidad de caracteres,
adulterio, sevicia, abandono conyugal. En el Cdigo Napolenico se permita el divorcio voluntario y el
necesario, pero se restringieron las causas; pero en la Carta constitucional de 1814 (religin de estado) se
suprimi el divorcio; y fue hasta 1884 que se reimplanta el divorcio en los trminos del Cdigo Napolenico.
5.2.1.4 El Derecho cannico
No admiti el divorcio, sin embargo hasta el siglo VIII predomin la interpretacin que del evangelio hizo
San Mateo: que por adulterio poda disolverse el matrimonio, contrario a la interpretacin de San Lucas y San
Marcos; y en el siglo XIII se establece que el matrimonio entre bautizados no poda disolverse, an por
adulterio.
5.2.1.5 Derechos europeos y americanos.
En Europa el Cdigo francs inspir el Cdigo de Blgica, de Luxemburgo y de Rumania, para admitir el
divorcio sancin, pero Espaa e Italia no lo admitieron.
5.2.2 Sistemas de divorcio en el derecho comparado.
Se clasifican dos formas del divorcio voluntario: el divorcio sancin, establecido por causas graves (delitos,
hechos inmorales, incumplimiento de obligaciones, vicios que constituyan la desavenencia conyugal) y el
divorcio remedio, como proteccin del cnyuge sano o a los hijos.
5.2.3 Estudio comparativo e histrico del divorcio necesario en la legislacin mexicana.
5.2.3.1 Legislacin anterior al Cdigo vigente.
Bajo los Cdigos de 1870 y 1884, slo existi el divorcio por separacin de cuerpos, por mutuo
consentimiento o como necesario ante causas de delitos, este fue abolido por el primer jefe constitucionalista
y de la Revolucin mexicana el 29 de Dic de 1914; esta ley reconoce que el matrimonio podr disolverse en
cuanto al vnculo.
5.2.3.2 Ley de Relaciones Familiares.
Tom en cuenta las causas de divorcio que regul el Cdigo de 1884, pero suprimi la infraccin de las
capitulaciones matrimoniales para disolver el vnculo.
5.2.3.3 Cdigo Civil vigente.
Las mismas causas que la ley de Relaciones Familiares, suprime la infraccin de las capitulaciones
matrimoniales y se introducen nuevas: vicios (embriagues, uso de drogas enervantes y el juego).
ESTUDIO SISTEMTICO DE LAS CAUSAS DE DIVORCIO
5.3.1 Criterios de clasificacin:

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Necesario distinguir delitos de un cnyuge contra el otro, de un cnyuge contra los hijos, y en contra de
terceras personas.
5.3.2 Calificacin civil y penal del delito como causa de divorcio.
El problema es determinar si estos delitos para llegar a ser causa de divorcio, deben ser declarados as en una
sentencia pronunciada por un juez penal, y slo hasta que se cumpla este requisito, se puede proceder al
divorcio, fundndose en esta causa, la sustanciacin del proceso penal trae consigo generalmente pase el
trmino de 6 meses que da la ley para hacer valer la causa de divorcio.
5.3.3 Adulterio
La primera causa que implica un delito de un cnyuge contra el otro, es el adulterio debidamente probado, no
requiere sentencia en el orden penal para tipificar este delito.
5.3.3.1 Adulterio del esposo y de la esposa:
En el Cdigo de 1870, de 1884 y en la Ley de Relaciones Familiares, se hacia una distincin entre el adulterio
del hombre y el de la mujer. El de la mujer siempre fue causa de divorcio, en cambio el del hombre no
siempre fue causa de divorcio, se requera que hubiese escndalo, o que el hombre ofendiera a su mujer, o
cuando el adulterio se realizaba en la casa conyugal o era consecuencia de un concubinato. El Cdigo Civil
vigente equipara el adulterio del hombre y de la mujer, adems, agrega que cualquiera de los esposos puede
pedir el divorcio por adulterio de su cnyuge, esta accin dura 6 meses desde conocido el adulterio; sin
necesidad de que haya sentencia penal.
5.3.4 Actos del marido para prostituir a su esposa
Es una causa de divorcio, cuando lo lleve a cabo directamente o cuando acepte dinero o alguna recompensa
para que su mujer tenga relaciones carnales con otro hombre, no requiere previamente se declare al marido
penalmente responsable del delito de lenocidio
5.3.5 Incitacin o violencia hechas por un cnyuge al otro, para cometer algn delito.
Es causa de divorcio, aunque no sea de incontinencia carnal, ms an cuando lo lleve a cabo con violencia
fsica, a travs de la fuerza, de tortura, de dolor, de privacin de la libertad; o moral, mediante amenazas para
que se cometa el delito.
Actos inmorales de un cnyuge para corromper a sus hijos o a los del otro cnyuge, o la tolerancia en su
corrupcin; estos actos pueden constituir el delito especial de corrupcin de menores o bien, el hecho inmoral
de corromper a un menor de edad o un mayor de 18 aos.
5.3.6 Sevicia, amenazas e injurias graves
Son causa de divorcio, independientemente de que se establezca por sentencia la existencia o comisin de
esos delitos. Para la sevicia se discuten los autores y la jurisprudencia, si se requiere un mal trato continuo,
an cuando no sea grave, pero que por su permanencia, continuidad o repeticin, llega a hacer imposible la
vida conyugal. La injuria debe ser grave segn el juicio del juez, a efecto de resolver si se hace imposible la
vida conyugal
5.3.7 Acusacin calumniosa hecha por un cnyuge contra el otro
Estatuye como causa de divorcio por delito que merezca pena mayor de dos aos de prisin, se requiere
40

previamente que se siga un juicio penal, se pronuncie sentencia y se declare inocente al cnyuge acusado por
delito que le imput al otro cnyuge, entonces el cnyuge calumniado tendr comprobada plenamente su
causa de divorcio
5.3.8 Delito cometido por un cnyuge en contra de tercero.
Es causa de divorcio, por el cual se tendr que sufrir una pena de prisin mayor de dos aos, no se podr
configurar la causa de divorcio que la ley otorga al otro cnyuge, pero siempre y cuando el delito no sea
poltico y resulte infamante
5.3.9 Cometer un cnyuge contra el otro un acto que sera delito, si se tratara de un extrao.
Siempre que tal acto tenga sealada en la ley una pena que pase de un ao de prisin, por ejemplo: el Cdigo
de 1871 no sancionaba el robo entre consortes, pero si constitua una causa de divorcio.
Ya que demuestra una deslealtad absoluta, tanto antes del matrimonio, como en el momento de celebrarlo;
implica una injuria y es la que se sanciona como causa de divorcio
5.3.10 Separacin injustificada de la casa conyugal.
Al cesar la vida en comn por cierto tiempo, se permite el divorcio, no obstante que no haya una culpa o
hecho imputable a uno de los cnyuges
5.3.11 Separacin justificada de la casa conyugal por ms de un ao
Requiere que se demuestre el hecho objetivo de la separacin de la casa conyugal y que no pruebe por el
demandado a quien se seala como cnyuge culpable, que tuvo motivo justificado para separarse.
5.3.12 Declaracin de ausencia o de presuncin de muerte
Es causa de divorcio, aunque hay casos de excepcin en que no se necesita que haya declaracin de ausencia o
que esta sea imputable por que ya no se realizan los fines naturales del matrimonio. Se distinguen declaracin
de ausencia y presuncin de muerte del ausente, cuando la ausencia se debe a causas especiales, como la
inundacin, el naufragio, el incendio, ya que no se requiere una declaratoria de ausencia, sino que por el slo
transcurso de dos aos se puede declarar la presuncin de muerte del ausente, y habr causa de divorcio.
5.3.13 Negativa de un cnyuge para dar alimentos al otro
Como causa de divorcio cuando esta obligacin que es necesaria al estado matrimonial, no sea cumplida por
el cnyuge deudor, an cuando tenga bienes. Si un cnyuge carece de bienes, no tendr la obligacin de dar
alimentos al otro
5.3.14 Enfermedades que son causa de divorcio.
Las crnica e incurables, que sean adems, contagiosas o hereditarias; la impotencia incurable para la cpula
que sobrevenga despus del matrimonio, y la locura incurable, para cuyo efecto se requerir que transcurra el
trmino de dos aos y que se confirme el diagnstico divorcio remedio.
5.3.15 Vicios que son causa de divorcio.
El juego, la embriaguez, el uso excesivo de drogas enervantes, por ser hechos imputables donde hay
culpabilidad.
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5.3.16 Jurisprudencia definida hasta la fecha.

Abandono del domicilio conyugal como causal de divorcio. O separacin de la casa conyugal por ms de seis
meses sin causa justificada.
Abandono del domicilio conyugal como causal de divorcio. Confesin calificada. Si al admitir la separacin
de la casa conyugal se agrega un hecho, motivo o razn de la causa que la determin.
Abandono del domicilio conyugal cuando los cnyuges viven en calidad de arrimados. Cuando no existe el
hogar por que los esposos viven en calida de arrimados en el domicilio de los padres, de otros parientes o de
terceras personas, los cnyuges carecen de autoridad propia y libre disposicin en el hogar.
Adulterio como causal de divorcio. Para la comprobacin del adulterio como causal de divorcio, la prueba es
comnmente imposible, por lo que debe admitirse la prueba indirecta para la demostracin de la infidelidad
del cnyuge culpable.
LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
5.4.1 Efectos provisionales.
Todas las legislaciones coinciden en que en el juicio de divorcio necesario, puede el juez tomar providencias
para separar a los cnyuges, confiar la custodia de los hijos a uno de los cnyuges, si se pusieren de acuerdo, o
determinar si concede la custodia durante el procedimiento a terceras personas. Tambin estas medidas
provisionales se refieren a las precauciones que deben de tomarse si la mujer estuviera embarazada durante el
divorcio, acordar durante el tramite del juicio una pensin de alimentos, segn las posibilidades de los padres,
y para el cnyuge acreedor. El Art. 282, en medidas provisionales:
Derogada
Proceder a la separacin de los cnyuges de conformidad con el cdigo de procedimientos civiles.
Sealar y asegurar los alimentos que debe dar el deudor alimentario al cnyuge acreedor y a los hijos.
Dictar medidas convenientes para que el marido no cause perjuicios en su bienes a la mujer
Dictar medidas precautorias respecto a la mujer embarazada
Poner a los hijos al cuidado de la persona que de comn acuerdo hubieren acordado los cnyuges.
5.4.2 Efectos definitivos en el juicio de divorcio.
Se refieren a la situacin permanente en que quedan los divorciados, sus hijos y sus bienes, una vez
ejecutoriada la sentencia de divorcio:
5.4.3 Efectos en relacin a la persona de los cnyuges
Capacidad para celebrar un nuevo matrimonio. A partir de la Ley de Relaciones Familiares, al disolver el
vnculo matrimonial, cada cnyuge recobra su capacidad jurdica para celebrar nuevo matrimonio. En el
divorcio necesario, si el cnyuge inocente es el hombre, puede inmediatamente contraer matrimonio una vez
ejecutoriada la sentencia; pero si el cnyuge inocente es la mujer, se le impide celebrar nuevo matrimonio
tomando en cuanta la posibilidad de que estuviera embarazada, teniendo que transcurrir 300 das contados a
partir de que se decreta la demanda de divorcio.
Capacidad jurdica de la mujer divorciada. La capacidad de ejercicio del hombre no se altera ni bajo el sistema
anterior ni al vigente; en cambio la de la mujer se equipar con la del hombre hasta 1917 con la Ley de
Relaciones Familiares, bajo la idea de que no debe haber diferenciacin por virtud del sexo, y que es falso que
la mujer casada no este en condiciones de contratar, de comparecer en juicio, de administrar sus bienes o de
42

ejecutar actos de dominio respecto a los mismos, por tanto la capacidad de ejercicio de la esposa no se ve
afectada por el matrimonio.
5.4.4 Derecho de la divorciada para llevar o no el apellido de su esposo.
En Mxico no se acostumbra que la mujer casada adopte durante su vida matrimonial el apellido de su esposo,
aunque en algunos casos slo se agrega al apellido de la mujer casada el de su marido, despus de la partcula
de, por tanto, es evidente que en caso de divorcio, sea culpable o inocente, perder todo derecho a seguir
usando el apellido de su exesposo, pues ello denotara que an continua casada.
5.4.5 Capacidad de la mujer divorciada para ejercer el comercio.
El Cdigo vigente faculta a la mujer ya divorciada a ejercer libremente el comercio, que no pudo desempear
por oposicin del marido.
5.4.6 Alimentos del cnyuge inocente.
En los casos de divorcio necesario, el juez tomando en cuenta las circunstancias del caso y entre ellas la
capacidad para trabajar de los cnyuges, y su situacin econmica, sentenciar al culpable al pago de
alimentos a favor del inocente. En el caso de divorcio por mutuo consentimiento, la mujer tendr derecho a
recibir alimentos por le mismo lapso de duracin del matrimonio, si no tiene ingresos suficientes y mientras
no contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato.
5.4.7 Efectos en relacin a los hijos
Legitimidad o ilegitimidad del hijo de la mujer divorciada. Se distinguen 3 perodos:
Si el hijo naciere dentro de los 300 das siguientes a la separacin judicial de los cnyuges.
Existe siempre la presuncin de legitimidad del hijo, de tal manera que le marido no podr impugnarla, sino
demostrando que fue fsicamente imposible que tuviere relacin sexual con su esposa, esta legitimidad no
puede ser desconocida, aunque demuestre o su esposa confiese que hubo adulterio y que el hijo no es de su
marido (ya que se exige que se acredite que el nacimiento no se le oculto al marido o que dentro de los 300
das anteriores al nacimiento no tuvo relaciones sexuales con ella).
Si naciere despus de los 300 das siguientes a la separacin, pero antes de que transcurran 300 das de
sentencia de divorcio. Se considera como hijo nacido dentro del matrimonio, ya que aun cuando hubo una
separacin judicial, que normalmente hace presumir que ya no habr relacin sexual entre los cnyuges,
jurdicamente siguen unidos en matrimonio, hasta que no venga la sentencia definitiva y cause ejecutoria, a
disolver el vnculo. A su vez, si el hijo naciere despus de que se pronuncio la sentencia, y ya haba
transcurrido 300 das despus de la separacin, pero no el de 300 das siguientes a la disolucin, que slo se
opera por sentencia, vuelve a ser considerado como nacido dentro del matrimonio.
Si el hijo naciere despus de los 300 das de que cause ejecutoria la sentencia de divorcio.
El hijo nacido despus de 300 das de muerto el marido de su madre. No tiene posibilidad de pretender algn
derecho sobre los bienes o al apellido del que fue marido de su madre, por una absoluta imposibilidad fsica
de engendrar.
El hijo nacido despus de 300 das de disuelto el matrimonio por divorcio o por nulidad. No se encuentra en
imposibilidad fsica de que el marido de la madre lo hubiese engendrado, pero no tiene la presuncin de
legitimidad.
43

5.4.8 Efectos del divorcio en cuanto a la patria potestad.

El fin de todos los Cdigos Civiles es el de privar al cnyuge culpable de la patria potestad sobre los hijos y
concederla al inocente, nuestro Cdigo decreta que:
El cnyuge culpable pierde definitivamente la patria potestad, an cuando muera despus el inocente, ya que
esta pasar a los abuelos, primero paternos y luego maternos, a falta de ellos, el hijo quedar bajo
tutela.(tratndose de causas graves)
Priva al cnyuge culpable de la patria potestad mientras viva el inocente, para recobrar ese derecho a su
muerte.
Tratndose de divorcio por enfermedades, se restringe la patria potestad en cuanto al cnyuge enfermo, para
evitar que pueda existir contagio.
Obligacin de dar alimentos. Los cnyuges divorciados deben de dar alimentos a los hijos varones hasta que
lleguen a la mayor edad. En el Art.287 no se impone exclusivamente al cnyuge culpable la obligacin de dar
alimentos a sus hijos, sino que ambos padres deben contribuir en proporcin de sus bienes al cumplimiento de
este deber jurdico.
5.4.9 Efectos en relacin a los bienes de los consortes
Respecto a la disolucin de la sociedad conyugal. El Cdigo Civil vigente, seala que le divorcio origina la
disolucin del matrimonio y trae consigo la disolucin de la sociedad conyugal que se hubiere estipulado entre
los consortes.
Respecto a la devolucin de las donaciones. Art.286, dice que el cnyuge que diere causa al divorcio perder
todo lo que se le hubiese dado o prometido por su consorte o por otra persona en consideracin a ste; el
cnyuge inocente conservar lo recibido y podr reclamar lo pactado en su provecho.
Respecto a la indemnizacin de los daos y perjuicios que el cnyuge culpable cause al inocente, por virtud
del divorcio. Se comprenden en nuestro derecho daos y perjuicios de orden patrimonial y moral, en virtud de
que se considera que en el divorcio necesario el cnyuge culpable comete un hecho ilcito, y como tal obliga
no slo a reparar el dao patrimonial sino el moral, siempre y cuando este no exceda de la tercera parte de
aqul.
Ventajas especiales que se hubiesen pactado en las capitulaciones matrimoniales. En nuestro sistema, el
Art.286, slo se refiere a que el culpable pierda las donaciones que hubiese recibido del otro cnyuge o de un
tercero.
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Kipp y Wolf mencionan que: Por esponsales se entiende tanto el convenio de futuro matrimonio entre una
mujer y un hombre, como la relacin producida por este convenio.
Jos Ortega y Gasset afirmaba El hombre no tiene naturaleza, sino que tiene... historia. En la sntesis de su
vivir, el hombre se convierte en historia.
Jos Castn Tobeas en su Derecho Civil Espaol, Comn y Floral seala que el estudio del desenvolvimiento
del derecho civil, entraa simultneamente entre un inters histrico por que muestra la aparicin de un
sistema orgnico del derecho privado destinado a ser carne y sangre de las legislaciones modernasy un
inters sociolgico por que presenta una grandiosa evolucin que puede ser seguidas a travs de etapas muy
44

bien definidas. De ah que entre otros aspectos de sus observaciones, destaca singularmente la fecunda
aportacin del sistema jurdico romano, que por conducto de los cdigos de Justiniano y de Napolen, ha
venido a ser la base del nuestro. En referencia a la filosofa de la historia el mismo maestro espaol invoca
a Guillermo Federico Hegel, quien afirmaba que la misin del espritu romano en la historia universal ha
constituido en la realizacin de la idea del derecho. Sin embargo, no soslaya los elementos que aportaron los
pueblos que sometieron a las normas romanas, particularmente, ciertos matices diferenciales convergentes,
como el elemento germnico que infundi al derecho en espritu social que le haba faltado al romano que
giraba sobre el individuo y su libertad que le dio conciencia de su existencia como miembro de su
comunidad. En ello participa tambin el elemento cannico, cuyas direcciones ticas y religiosas le dan un
profundo sentido de espiritualizacin modificando la cultura bsica del derecho de familia as como el
elemento indgena, que por su variedad de pueblo a pueblo, permite considerar su contenido, complejidad e
importancia. Estos factores contribuyeron a lo que se le conoce como el fenmeno histrico llamada recepcin
del Derecho Romano, que permiti se le invocara, observara por los tribunales y enseara en las universidades
europeas.
Segn expresa Vaillant, como sucede con frecuencia en las naciones guerreras que sufren merma en sus
componentes masculinos, prevaleca la poligamia; sin embargo, la primera mujer tena prioridad sobre las
otras, y slo sus hijos tenan derecho a heredar. Se permitan las concubinas y exista, tambin, la prostitucin.
Requisitos del convenio de divorcio Art.273
Clasificacin de las causas de divorcio:
Las que impliquen delitos (ART. 267. fracciones I, IV, V, XI, XIII, XIV Y XVI),
Las que constituyan hechos inmorales (fracciones II, III y V),
Las contrarias al estado matrimonial,
Determinados vicios (fraccin XV)
Ciertas enfermedades (fracciones VI y VII).
Art. 267 fraccin III
Art. 267 fraccin IV
Art. 267 fraccin XI
Art. 267 fraccin XIII
Art. 267 fraccin XIV
Art. 267 fraccin VII
Art. 267 fraccin VIII
Art. 267 fraccin X1
Art. 164 fraccin XII
Tesis 148 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965
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Tesis 149 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965

Tesis 150 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965
Tesis 152 de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 1965
Art. 324 fraccin II

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