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ISBN: 978-9978-92-651-2
Derecho de autor: 029857
Ramiro vila Santamara, Editor
Imprenta: V&M Grficas (02 3201 171)
Quito, Ecuador, 2008
1ra. edicin: noviembre 2008
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Contenido
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Julio Csar Trujillo Vsquez
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Ramiro vila Santamara
1. Principios
Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia . . . . . . . . . .19
Ramiro vila Santamara
Los principios de aplicacin de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . .39
Ramiro vila Santamara
Existe la ciudadana universal?
Anlisis de las ideas del cosmopolitismo plasmadas
en la Constitucin ecuatoriana de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73
Mara Daniela Dvalos Muirragui
2. Derechos y desarrollo
Qu es el buen vivir en la Constitucin? . . . . . . . . . . . . . . . . . .111
Carolina Silva Portero
Los nuevos horizontes de la participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . .155
Juan Pablo Morales Viteri
Hacia un nuevo modelo de desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201
Nicole Prez Ruales
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3. Justicia
La constitucionalizacin de la administracin
de justicia en la Constitucin de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227
Luis Fernando vila Linzn
Del Tribunal a la Corte:
Trnsito hacia una nueva justicia constitucional? . . . . . . . . . . . .285
Claudia Escobar Garca
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Presentacin
o cabe duda que no solo estamos en una poca de cambios, sino adems en un cambio de poca. De la validez de esta afirmacin para el
Ecuador, dan testimonio este libro, lo mismo que la calidad y la actualidad
del trabajo de cada uno de sus autores.
En todos los trabajos contagia el entusiasmo de los jvenes juristas por
las nuevas instituciones, principios y reglas que constan en la Constitucin
de Montecristi y es prometedor su compromiso de estudiarlas y con su estudio aproximarlas a todos los ecuatorianos, tanto a quienes votaron a su favor
en el referndum, como de quienes estuvieron en contra. A estos ltimos les
ser til su lectura, no necesariamente para que cambien de parecer, pero si
para que amplen sus horizontes, se pongan en contacto con otras instituciones o reconozcan que aun las instituciones clsicas pueden ser vistas y
entendidas desde perspectivas distintas a las que predominaron hasta ahora.
El entusiasmo por las instituciones, conceptos, categoras, principios y
reglas de la nueva Constitucin no les ciega ni merma su juicio crtico, lo
cual les permite, con la transparencia propia de quin no busca el favor de
nadie, apoyar con razones las partes en las que coinciden y justificar igualmente con razones sus temores por las ambigedades que anotan o sus desacuerdos con lo que estiman desaciertos que debieron evitarse.
Haber abandonado el ditirambo de partidarios, lo mismo que la agresin injuriosa a los adversarios, constituye un mrito ms de los trabajos que
se publican en este libro, pues pone en evidencia que la racionalidad en el
debate si es posible en el Ecuador. Ojal su ejemplo sea seguido por otros y
se generalice en el pas, tan necesitado de modernidad y a la cual no se accede por otro camino.
Es comn a todos los trabajos la slida argumentacin, la fundamentacin pertinente de sus afirmaciones, unas veces apoyados en las ciencias
polticas y otras en los principios y reglas constantes en la Constitucin
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Poltica del Estado CPE enriquecidos con lo previsto, sobre cada asunto,
en las Constituciones de Bolivia, Chile, Colombia, Per y Venezuela.
Merece igual aplauso el que, cuando de dogmtica jurdica se trata,
todos recurren a la comparacin, de la nueva Constitucin ecuatoriana con
las constituciones de los otros pases con los que se inici la malograda
Comunidad Andina, porque con esto reverdece la esperanza de que el ideal
de la integracin que sembrara en nuestros pueblos el genio, sin par en
Latinoamrica, de Simn Bolvar sigue presente en las nuevas generaciones
y que, si nosotros no pudimos hacerlo realidad, los que nos siguen comparten nuestro sueo y nos garantizan que, en el futuro, ser realidad.
Al comparar lo que hacemos nosotros con lo que hacen nuestros vecinos en orden a organizar el Estado y el poder se nos presenta una nueva
dimensin del estudio del Derecho, la del Derecho constitucional comparado, aunque para hacerlo ms fructfero y aprovechar los recientes avances
al respecto, habr que depurar todava ms el mtodo.
Estado constitucional de derechos y justicia
En suma tenemos ante nosotros trabajos de calidad y de mrito que
comienzan con los dos ensayos de Ramiro vila que, con la vehemencia de
quien est inconforme con la rutina que nos retiene en el pasado, a unos y
a otros, nos inicia en el anlisis y la comprensin de lo que hemos de entender por Estado constitucional de derechos y justicia, no precisamente como
realidades existentes ahora, en el hoy del Ecuador, sino como proyecto que
debemos construir con nuestro esfuerzo cotidiano.
Quin no va a coincidir con l, en que la nueva Constitucin no es tan
nueva por las normas que enuncian la tabla de derechos que salvaguardan la
dignidad de la mujer y del hombre en las diversas circunstancias en las que se
desenvuelve la vida, ya que por no constar esta tabla en la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica de 1787, algunos Estados de la Unin se negaban a aprobarla y lo hicieron una vez que se les prometi que esa tabla sera
incorporada en las primeras enmiendas, como efectivamente constan en las
diez primeras enmiendas, y ya la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de la Revolucin de 1789, ense al mundo, hasta ahora, que
una sociedad que no garantiza esos derechos no tiene constitucin.
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importancia, y con razn, concede a la gratuidad de la justicia y a sus mltiples exigencias, y la vincula con la defensora pblica, cuya existencia la considera, con sobrado acierto, condicin para el goce real del derecho a la defensa. Este captulo termina con lo que su autor llama Principios de la
Administracin de Justicia y principios de la Funcin Judicial.
Del Tribunal a la Corte Trnsito hacia una nueva
Justicia Constitucional?
Nuevamente desde la dogmtica jurdica, Claudia Escobar pasa revista de la
organizacin y funciones de la Corte Constitucional. Al tratar de la organizacin se ocupa de las relaciones, siempre debatidas, de esta Corte con la
Funcin Judicial ordinaria y luego de pasar revista de los pro y los contra de
instituirle como un rgano independiente de sta, o como una de sus
dependencias, se pronuncia, con juicio propio, que siempre he de aplaudir,
por la primera opcin, ya que estima que ella da amplio margen de flexibilidad aunque recomienda que se la utilice de manera responsable. Con
toda independencia anota las debilidades del sistema de eleccin de las
magistradas y magistrados y recomienda los mnimos que deber tener en
cuenta la ley para lograr los propsitos para los cuales se ha concebido el sistema. No pierde inters el estudio del perodo, reeleccin y sobre todo de la
prohibicin de juicio poltico a sus miembros, lo mismo que el trabajo en
salas y del pleno.
En oposicin a lo que es habitual, en nuestros estudios de Derecho, este
trabajo inicia el examen de las facultades o atribuciones de la Corte
Constitucional por la revisin de sus fuentes y a continuacin, pese a la
complejidad y vastedad del asunto o precisamente por esto, con buen criterio, se contrae al examen de los elementos que sirven para caracterizar a casi
todas esas facultades o atribuciones que la Constitucin le otorga a la Corte,
y aunque no faltan puntos en los que la controversia es inevitable y no es
sano ni correcto evitarla, sus tesis estn seriamente sustentadas.
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Introduccin
l presente libro tiene dos objetivos. El primero es contribuir decididamente a la construccin de una doctrina constitucional que est a la
altura de los retos jurdicos contemporneos del Ecuador. La Constitucin
del 2008 no puede ser entendida con categoras del derecho constitucional
clsico y peor an con categoras del derecho privado. El debate constitucional, por otro lado, en los medios de comunicacin, ha sido bastante
superficial y sesgado a temas puntuales. Queremos aportar a la comprensin
de las nuevas instituciones que encontramos en la Constitucin.
El segundo objetivo es hacer un balance comparado con la
Constitucin de 1998 y con las constituciones del rea andina, en particular de Bolivia1, Colombia, Per y Venezuela. En algunos casos puntuales,
por considerarlo necesario, hacemos referencia a otras constituciones, como
la chilena, uruguaya, espaola, alemana. Del anlisis comparado podremos
apreciar que, en muchos aspectos, la Constitucin del 2008 trae innovaciones, en otros se inspira en distintas constituciones, y tambin, en algunos
casos, retrocede o se estanca en cuanto al desarrollo constitucional.
El estudio que presentamos se caracteriza por el rigor acadmico y tcnico de sus anlisis. Sin embargo, debemos reconocer ciertas limitaciones,
dado que las constituciones deben ser ledas como parte del sistema jurdico, en general, que comprende leyes, jurisprudencia y otras fuentes del derecho, y como parte de un entramado constitucional, en particular, a travs
del cual se debe entender una norma en el contexto de la Constitucin. En
este sentido, muchas instituciones han sido analizadas fuera del sistema jur-
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Sumario
I. Introduccin. II. El Estado constitucional. III. El Estado de justicia. IV.
El Estado de derechos: 4.1. La pluralidad jurdica. 4.2. La centralidad de los
derechos en la Constitucin. V. Conclusiones
I.
Introduccin
Normalmente, las primeras palabras del primer artculo de las constituciones suelen determinar las cualidades que caracterizan al Estado. As, por
ejemplo, la Constitucin de 1998 estableci que el Ecuador es un Estado
social de derecho, la Constitucin de Bolivia determina que es un Estado
Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, la de Venezuela
que se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de
Justicia (Art. 2), Colombia es un Estado social de derecho; en el caso
peruano, la Constitucin define al Estado algunos artculos ms adelante:
[L]a Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana
(Art. 43).
La Constitucin del 2008 proclama que El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia (...). El calificativo de Estado consti-
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II.
El Estado constitucional
En una divisin fcil y hasta reduccionista, podramos afirmar que hay tres
modelos de estado1: (a) el estado absoluto, (b) el estado de derecho o estado legal de derecho, (c) el estado constitucional de derecho.
(a) El estado absoluto: la autoridad (monarca, rey, emperador, inca)
determina las normas y la estructura del poder. El poder se encuentra concentrado en una persona o en una clase poltica. La autoridad emite las normas, administra el Estado y la justicia. Las personas son vasallas o sbditas.
El Estado no tiene ms lmites que los que se impone a s mismo y las personas no tienen derechos sino, a lo sumo, privilegios. En el estado absoluto
no hay procedimientos para hacer la ley ni tampoco para aplicarla de forma
que evite la discrecionalidad y la arbitrariedad.
(b) El estado de derecho: la ley determina la autoridad y la estructura
de poder. Este sistema, en apariencia, es menos autoritario y ms democrtico que el anterior. El poder se divide en teora en tres: el poder legislativo,
el poder judicial y el poder ejecutivo. Sin embargo, en la prctica, el poder
se encuentra concentrado en una clase poltica que es la que conforma el
1 La palabra estado se refiere a toda organizacin poltica, compleja, que se diferencia de la poblacin y que no necesariamente rene las caractersticas ni los elementos del estado moderno (soberana, territorio, poblacin). Adems, por considerar que la palabra estado en el contexto se entiende con claridad que hace referencia a la organizacin poltica, se la escribe con minscula; no es
un nombre propio ni tampoco hace referencia a una institucin a la que hay que venerar.
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cualquier forma: leyes y otras normas de carcter general, actos administrativos, polticas pblicas y autos o sentencias. El poder para resolver conflictos entre rganos o por exceso en sus atribuciones, referee, se transfiere del
parlamento a los jueces que tienen competencia constitucional.
En el siguiente cuadro se resumen algunos de los aspectos que distinguen los diversos paradigmas.
Centralidad
Fuentes
Lmites y vnculos
Poder referee
ABSOLUTO
LEGISLATIVO
CONSTITUCIONAL
Autoridad
Autoridad
No existen
Ejecutivo
Ley
Parlamento
Ley
Parlamento
Persona (derechos)
Asamblea Constituyente
Constitucin material
Judicial constitucional
II.
El Estado de justicia
La justicia es un trmino polismico; tiene tantos significados cuantas aplicaciones se puedan imaginar. Se puede decir, por ejemplo, que un sistema
social es injusto, que un trato humano es injusto, que una expresin es
injusta, que una sentencia es injusta y hasta que la vida misma es injusta. La
teora de la justicia, parte de la filosofa del derecho, tiene la tarea de distinguir todas las aplicaciones del trmino justicia. A nosotros, para intentar
clarificar el trmino, nos interesa cuando la justicia se puede predicar del
Estado y del derecho.
H. Kelsen, en un magnfico ensayo intitulado Qu es la justicia?8, hace
un repaso sobre el desarrollo del pensamiento humano respecto de la justi8 Hans Kelsen, Qu es la justicia?, Mxico, Fontamara, 2006.
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cia para concluir que resulta tan subjetivo definir la justicia, que su anlisis
no puede ser parte de la ciencia jurdica. Se podra afirmar, incluso, que
invocando la justicia se ha justificado regmenes autoritarios y represivos;
por citar algunos ejemplos, la justicia de los colonizadores espaoles para
exterminar a los salvajes indgenas, la justicia del rgimen fascista para
exterminar judos, gitanos y homosexuales; la justicia del ku kux klan para
exterminar afroamericanos, la justicia de los regmenes de seguridad nacional en el siglo XX para exterminar al enemigo interno (izquierdistas revolucionarios). En el extremo, existan causales en el iusnaturalismo9 para declarar una guerra justa. Parecera, entonces, al menos desde el positivismo jurdico, que atribuir la categora justicia al Estado y a los derechos, en el texto
constitucional, no tiene sentido. Desde esta perspectiva, que es la dominante, el anlisis de la justicia, siendo importante, es ajeno o externo al derecho. Por la justicia, las personas pueden juzgar un sistema jurdico y poltico, pero no pueden imponer sus valoraciones. Por el derecho, en cambio,
los juristas y los jueces deben abstenerse de hacer valoraciones de justicia y
deben describir el derecho, los primeros, y aplicarlo, los segundos.
Sin embargo, pueden realizarse lecturas distintas. Una de ellas es la del
filsofo del derecho C. S. Nino10, quien ha sostenido que las normas jurdicas estn compuestas por tres elementos: (1) los principios, (2) los enunciados lingsticos (reglas) y (3) la valoracin de justicia. Los tres planos de
una norma deben ser consistentes. (1) Los principios son normas tticas,
que establecen un mandato de maximizacin, normalmente constan en el
plano constitucional y que tienen una estructura carente de hiptesis y de
obligacin concreta. Las normas que establecen derechos suelen expresarse en forma de principios. Por ejemplo, las personas tienen derecho a una
vivienda adecuada y digna11; sta es una norma ttica porque le impone
9 El iusnaturalismo ser entendido como el conjunto de normas que no emanan de una autoridad y
procedimientos reconocidos por el estado. Es, adems, una escuela de pensamiento jurdico que
sustenta que las normas son anteriores al derecho escrito y que son su fuente de legitimacin.
Existen variaciones en el iusnaturalismo dependiendo de dnde emanan las normas (dios, razn,
naturaleza humana y otros).
10 Carlos Santiago Nino, Introduccin, en tica y derechos humanos, 2da. Edicin, Argentina,
Editorial Astrea, 2005, pp 1-7.
11 Constitucin del 2008, artculo. 30.
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al Estado una finalidad ideal, que nadie carezca de vivienda; es un mandato de maximizacin porque tiene pretensin universal, en cantidad, y en
calidad debe ser adecuada a su contexto social y cultural y digna para desarrollar otros derechos; la norma no dice en qu circunstancias el Estado
debe proveer la vivienda, cundo se viola el derecho ni tampoco la forma
de obligarse. (2) El enunciado lingstico es lo se conoce como regla, que
debe tener una hiptesis de hecho y una obligacin. La regla debe guardar
conformidad con los principios constitucionales y suele constar en el derecho ordinario o en la jurisprudencia. Del principio enunciado sobre la
vivienda, por ejemplo, haramos la siguiente regla: si una persona no tiene
donde vivir, el Estado le proveer de un albergue; si el Estado construye
una casa, sta deber tener ventilacin y espacios recreativos. En estas normas existe ya una hiptesis de hecho y una obligacin, y las reglas estn
conformes al principio del derecho a la vivienda digna y adecuada. (3)
Finalmente, al aplicar el derecho, el resultado debe ser la realizacin de la
justicia. Una regla es parte del sistema jurdico y el sistema no puede arrojar resultados injustos. Si se presenta el caso en el que una regla no es coherente con el principio, quien tiene autoridad para aplicar la regla debe buscar otra regla; si no existe la regla, entonces debe crearla. Si la regla es conforme con el principio, pero arroja un resultado injusto, se debe buscar
otra regla y otro principio. Grafiquemos esta ltima hiptesis con un ejemplo. Cuando la Corte de Apelaciones de Argentina resolvi las excepciones
preliminares en el caso Massera12, se enfrent a un problema jurdico complicado. Se denunci que el Sr. Massera tena responsabilidad por las muertes, torturas, desapariciones y alteraciones de identidad de miles de personas, aos despus de haber ocurrido los hechos. Por una lado, el acusado
esgrima una regla, la prescripcin de la accin penal y el principio de
non bis in idem, que tena sustento en el principio constitucional de la
seguridad jurdica; por otro lado, las vctimas, esgriman otro principio, la
tutela efectiva de los derechos, que no tena regla prevista en el ordenamiento jurdico argentino para el caso penal en concreto. Si el juez aplica12 Cmara en lo criminal y correccional, Argentina, Massera excepciones, sentencia del 9 de septiembre de 1999, en American University, Compilacin de documentos en derecho internacional de los
derechos humanos para profesores de esta materia, Volumen II, Washington, 2001, pp. 871-883.
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ba el derecho invocado por Massera, el resultado era injusto; si el juez sostena que no tena regla para aplicar, el resultado tambin era injusto. En
el caso, el juez, invocando derecho penal internacional, construy una
regla y determin que la justicia del derecho positivo era tan injusta que
tena que aplicar otro derecho. El Sr. Massera, al final, fue condenado. Este
ejemplo nos sirve para demostrar que el anlisis de la justicia, desde una
perspectiva neoconstitucional, es parte del derecho y por tanto el anlisis
de la justicia se lo hace desde lo interno.
Conviene, en este punto, distinguir la vigencia de la validez de las normas jurdicas13. La vigencia tiene relacin con la produccin formal de la
norma, esto es que haya sido elaborado por una autoridad competente y de
acuerdo al procedimiento tambin establecido por una norma; la validez
tiene relacin con el contenido de la norma. La vigencia se verifica al responder las preguntas quin y cmo; la validez al responder qu. Una norma
puede estar vigente y sin embargo ser invlida. Est vigente si ha cumplido
con las formalidades y esto se puede verificar empricamente; es vlida si ha
cumplido con el contenido sustancial del programa constitucional y esto
requiere un ejercicio valorativo. Siguiendo la idea de Nino, la regla slo
deber ser observada si es consistente con el principio.
En el debate sobre vigencia y validez, que hemos ligeramente esbozado
con anterioridad, la palabra validez no slo tiene que ver con la coherencia
entre regla y principio, sino tambin con la justicia. Hay que procurar evitar caer en reduccionismos. Uno de ellos es el iusnaturalismo, por el que
una norma es vlida slo si es justa; otro es el legalismo, por el que si la
norma est vigente se debe presumir la justicia. Desde la teora garantista,
J. L. Serrano sostiene que el juicio de validez tiene semejanzas con el juicio
de justicia: ambos son valorativos y requieren de argumentacin jurdica
para determinar el grado de eficacia. La teora del derecho, al menos en su
versin garantista, asume, debate y comparte con otras disciplinas los problemas de la justicia y el pacto constituyente14. La teora del derecho, la
sociologa y la teora de la justicia, ya no deben ser disciplinas separadas y
13 Vase Luigi Ferrajoli, Juicios sobre la vigencia y juicios sobre la validez. Dos aporas tericas: la
valoratividad y la discrecionalidad de los juicios de validez, en Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicion, Madrid, Trotta, 2005, pp. 874-876.
14 Jos Luis Serrano, op. cit., p. 57.
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III.
El Estado de derechos
Una lectura ligera y rpida sobre el Estado de derechos nos llevara a pensar que hubo un error de codificacin en el texto constitucional: Se les fue
una s. No existe en el derecho constitucional comparado Estado alguno
que cualifique al Estado como de derechos. La otra lectura podra conducirnos a pensar que los constituyentes ecuatorianos no tienen idea de derecho
constitucional y que se han inventado un calificativo que no existe en la teora: todos los estados tienen que ser de derecho. As como hace cincuenta
aos fue una insensatez pensar que exista un modelo denominado estado
social de derecho o estado constitucional de derecho, ahora nos puede resultar incmodo que un estado sea estado de derechos. Intentaremos justificar
y dar sentido al calificativo novedoso.
Si hiciramos un esquema de la evolucin histrica del Estado, en relacin al Derecho, tendramos tres modelos: el Estado sobre el derecho
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ESTADO DE
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LEGAL
Estado
Somete
a derecho
Ley somete a
Estado
Poder referente
Autoridad
Parlamento
ESTADO DE
DERECHO
ESTADO DE
DERECHOS
CONSTITUCIONAL
Constitucin
Derechos
somete a Estado someten a Estado
Constituyente
Personas y
pueblos
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3.1.
La pluralidad jurdica
El nico sistema jurdico que existe y se reputa vlido es el formal. En consecuencia, la nica fuente del derecho, en el Estado legislativo o Estado de
derecho, es la ley. Todas las fuentes restantes, y los sistemas jurdicos de las
que brotan, son auxiliares, que sirven para desentraar el sentido y el contenido de la ley, o que no existen y, por tanto, no deben ser considerados15. El
parlamento se reserva para s la iniciativa, la produccin, la interpretacin y
la derogacin de la ley16. En la comprensin formal de ley, por supuesto, se
entiende todo el sistema jurdico incluso la Constitucin. En el Estado constitucional de derechos, en cambio, los sistemas jurdicos y las fuentes se
diversifican: 1. la autoridad que ejerce competencia constitucional crea normas con carcter de ley (precedentes nacionales), 2. las instancias internacionales dictan sentencias que tambin son generales y obligatorias (precedentes internacionales), 3. el ejecutivo emite polticas pblicas que tienen
fuerza de ley por ser actos administrativos con carcter general y obligatorio,
4. las comunidades indgenas tienen normas, procedimientos y soluciones a
conflictos con carcter de sentencia y, finalmente, 5. la moral tiene relevancia en la comprensin de textos jurdicos. En suma, el sistema formal no es
el nico Derecho y la ley ha perdido la cualidad de ser la nica fuente del
derecho. Lo que vivimos, en trminos jurdicos, es una pluralidad jurdica.
(1) El juez, en un Estado constitucional, no puede ser solamente boca
de la ley. El juez tiene que aplicar principios que constan en la
Constitucin y convertirse en cerebro y boca de la Constitucin. Nos
explicamos. En el sistema legislativo de derecho, y como concretizacin del
principio de seguridad jurdica, la forma de las normas era lo que se conoce ahora como regla. La regla es lo que L. Ferrajoli17 denominara norma
hipottica. Una norma hipottica tiene tres elementos: una condicin o
hiptesis de hecho, un vnculo causa-efecto, y una obligacin. La formulacin sera algo as: si p entonces q (p>q). Todas las normas del derecho civil
15 Cdigo Civil, Ttulo Preliminar, artculo 2.
16 Constitucin Poltica del Ecuador de 1998, artculo. 130.5; Cdigo Civil, artculo. 3.
17 Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Espaa, Editorial Trotta, 2001, p.
19-35.
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Dado que los derechos son normas aplicables, el juez no puede sino crear
derecho al aplicar el principio. La realidad es anterior a la hiptesis de hecho
y a la obligacin. Se trastoca, de este modo, el concepto de seguridad basado en el principio de legalidad. En adelante, los casos que tengan los elementos de la regla creada por juez constitucional deben ser aplicados consistentemente y de forma obligatoria por los jueces y otras autoridades del
Estado (precedente). El principio que inspira la creacin de normas hipotticas en los casos concretos es el de constitucionalidad o tambin conocido
en la doctrina como estricta legalidad.
(2) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la
Corte) son de imperativo cumplimiento en Ecuador. El pas, al ratificar la
Convencin Americana de Derechos Humanos, se comprometi no slo a
cumplir las normas y los derechos que constan en la Convencin, sino tambin a cumplir las sentencias que emanan del rgano que controla el cumplimiento de las obligaciones del Estado que emanan de dicho instrumento. La Corte interpreta, con carcter obligatorio, el contenido de la
Convencin. Por citar un ejemplo, en el caso Awas Tingni, que trata sobre
la pugna de recursos naturales en una comunidad indgena en Nicaragua;
por un lado, el Estado sostuvo que tiene derecho a explotar los recursos
naturales y la comunidad que tiene derecho a la propiedad ancestral de
donde habitan. En el caso, entre otros derechos, la Corte entendi que el
derecho a la propiedad tiene dimensiones colectivas19. El Estado de
Nicaragua, que tena una comprensin individual y positivista del concepto de propiedad, tuvo que admitir, por una sentencia emanada por un rgano ajeno al sistema nacional de justicia, que la propiedad puede tener una
comprensin colectiva y basada en el derecho consuetudinario de la comunidad indgena y en el derecho internacional de los derechos humanos
(Convencin N. 169 de la OIT). En otras palabras, el sistema jurdico
internacional es parte del derecho interno, y las normas son creadas por
rganos distintos al legislativo nacional y aplicado por rganos judiciales
distintos a la funcin judicial nacional.
19 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79.
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de las personas y no del Estado; desde el punto de vista ontolgico, se reconoce la autonoma de cada individuo o grupo; desde el punto de vista tico,
la persona es un ente moral e irreductible.
En este sentido, decir que el Estado es de derechos, significa que se est
redefiniendo la centralidad de los derechos de las personas sobre el Estado
y sobre la ley. Si una persona se aproxima al tratamiento de los derechos en
la Constitucin del 2008, podr apreciar que es un eje transversal que cruza
no slo la parte de principios del Estado, los derechos, sino tambin la parte
orgnica, la participacin, el rgimen de desarrollo y hasta la finalidad de las
fuerzas armadas27.
Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, la justicia
como resultado de las decisiones de los rganos pblicos y de los particulares, la Constitucin como parmetro de referencia y fuente de obligaciones,
determinan la naturaleza del Estado y de las relaciones sociales y polticas.
IV.
Conclusiones
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Sumario
I. Qu son los principios? II. Los principios de aplicacin de los derechos.
2.1. La titularidad de los derechos. 2.2. La legitimacin activa para la exigibilidad. 2.3. La igualdad y la prohibicin de discriminacin. 2.4. Los
derechos y las garantas son directamente aplicables. 2.5. Todo derecho es
justiciable. 2.6. Prohibicin de restriccin normativa. 2.7. Aplicacin ms
favorable. 2.8. Las caractersticas esenciales de los derechos. 2.9. Las fuentes de los derechos. 2.10. La progresividad. 2.11. La prohibicin de regresividad. 2.12. La responsabilidad del estado. III. Conclusiones.
I.
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decir que son mandatos refuerza la idea de que los principios son normas
jurdicas y, como tales, deben ser aplicadas. Al manifestar que son de optimizacin quiere decir que su finalidad es alterar el sistema jurdico y tambin la realidad.
El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua porque requiere ser interpretada y recreada, no da soluciones determinantes sino
que da parmetros de comprensin; ambigua tambin porque, en su estructura, no tiene hiptesis de hecho como tampoco determina obligaciones o
soluciones. Las soluciones que pueden desprenderse de un caso son mltiples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por esto Alexy afirma que los principios proporcionan un haz de posibilidades para la persona que interpreta o aplica el derecho. La ambigedad es una caracterstica
esencial del principio. El principio es general porque rige para todas las personas o colectivos, pblicos o privados. Finalmente, es norma abstracta porque puede iluminar o servir como parmetro de interpretacin para cualquier norma jurdica y para cualquier situacin fctica, carece de concrecin.
Ilustremos lo afirmado con un ejemplo cotidiano. En el derecho de los
nios y nias se establece que se atender al principio de su inters superior2. El inters superior significa que cuando se interpretan los derechos
se tiene que visualizar la manera de aplicarlos de tal modo que se promueva el ejercicio de derechos y el desarrollo de las potencialidades de los nios
y nias. Una nia de siete aos, a las once de la noche, mira televisin; el
padre sostiene que debe ir a la cama porque tiene escuela al da siguiente y
la nia sostiene que se est divirtiendo. En clave de derechos, el padre esgrime el derecho al descanso y a la educacin; la nia el derecho a la recreacin. El principio del inters superior del nio obliga al responsable, en este
caso el padre, a visualizar de qu manera se potencia de mejor forma el ejercicio de derechos. Pondera. Si la nia sigue viendo televisin, al da siguiente se despertar cansada y no podr asimilar las experiencias pedaggicas
que reciba en la escuela; si la nia descansa, en cambio, podr recuperar la
energa para aprender y jugar al da siguiente. En este caso, por el principio
de inters superior, la nia deber descansar. Otra hiptesis. La nia ha tenido una jornada imparable de obligaciones. Ha ido a la escuela, ha recibido
2 Constitucin del 2008, artculo 44.
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Los principios inspiran para resolver las antinomias y para colmar las
anomias. En el primer caso descrito, el juez podra, por el principio de proporcionalidad, determinar cul sera la pena aplicable6 y, en el segundo,
crear una norma basada en el principio de atencin prioritaria7.
Los principios se refieren a los derechos y a la organizacin del estado,
los encontramos tanto en la Constitucin como en el resto del sistema jurdico, ya normas internacionales ya normas infra constitucionales. En este
ensayo trataremos sobre los principios de carcter constitucional, referidos
a los derechos y los que estn en el captulo I del ttulo II, denominado
Principios de aplicacin de los derechos.
II.
Las constituciones, en su parte dogmtica, pueden tener principios de aplicacin y principios sustantivos. Los principios de aplicacin son de carcter
general y tienen que leerse en conjunto para todos y cada uno de los derechos. Los principios sustantivos se refieren al enunciado y desarrollo de los
derechos. Por ejemplo, el principio de igualdad y no discriminacin (principio de aplicacin) se aplica para los derechos del buen vivir, la participacin, la proteccin y para todos los derechos (principios sustantivos).
La Constitucin de 1998 estableci que el ms alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos (Art. 16), que los derechos
se garantizan a todos y sin discriminacin (Art. 17), que los derechos humanos son directa e inmediatamente aplicables, que se estar a la interpretacin que ms favorezca a la vigencia de los derechos humanos, que no se
podr exigir requisitos o condiciones no establecidos en la Constitucin y
la ley para su ejercicio (Art. 18), que los derechos reconocidos y garantizados son los mencionados en la Constitucin, instrumentos internacionales
6 Fcil enunciar, pero en la prctica la construccin penal de una regla requiere un trabajo de elaboracin compleja. Vase una referencia en Ramiro vila Santamara, Pueden los jueces penales inobservar el Cdigo Penal?, en Revista Foro N. 8, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar, 2008.
7 Sobre este problema jurdico, que enunciar resulta relativamente sencillo, vase Ramiro vila
Santamara, Puede el juez penal inobservar el Cdigo Penal?, en Revista Foro N. 8, UASBCorporacin Editora Nacional.
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de derechos humanos y los dems que se deriven de la naturaleza de las personas (Art. 19) y que el estado es responsable por su inobservancia o irrespeto (Art. 20 al 22). La Constitucin del 2008 recoge todos los principios
del ao 1998 e incluye algunos ms.
En la regin andina, la Constitucin de Bolivia8 tiene un captulo primero, dentro del ttulo II, Derechos, Deberes y Garantas, denominado
Disposiciones generales, que aborda el tema de los principios de los derechos; por su lado, la Constitucin de Colombia junta los principios de los
derechos y del estado en el ttulo I, denominado Principios fundamentales; la Constitucin de Per no regula los principios generales; la
Constitucin de Venezuela tiene, al igual que Bolivia y Ecuador, un captulo especfico denominado Disposiciones generales, dentro del ttulo III,
sobre los derechos, garantas y deberes.
Bolivia
Captulo
sobre
principios
de los
derechos
Captulo
sobre
principios
de los
derechos y
del estado
Colombia
Ecuador
1998
Ecuador
2008
Per
Venezuela
No regula
principios
de los
derechos
8 Para efecto del anlisis constitucional comparado, al referirnos a la Constitucin de Bolivia, analizamos el texto aprobado por la Asamblea Constituyente en el ao 2007 y que se someter a referendo en los prximos meses.
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2.1.
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comparten los otros pueblos, como el pueblo Cayambi. Hay adems los
colectivos, integrados por personas que forman parte de manera temporal de
una categora social a los que, como partes de esta categora, se les reconoce
derechos especficos, como son los nios, nias, adolescentes y otros a los
que Peces Barba denomina personas situadas10. Finalmente, hay colectividades conformadas por individuos que tienen el inters comn de que se les
reconozca sus derechos por razones o fundamentos jurdicos comunes11.
La Constitucin del 2008, al constituir como titulares a todos estos
sujetos, expresa que todos y cada uno de los derechos que se enumerarn
tienen dimensiones individuales y colectivas. Por ejemplo, el derecho a la
identidad podra ser reivindicado por el individuo a quien se le niega hacer
constar su nacionalidad en la cdula de identidad y podra ser considerado
un derecho colectivo para demandar una ley en la que se establezca la obligacin de la autoridad para hacer constar esta caracterstica de los miembros
de la respectiva nacionalidad. Desde la perspectiva del juez o jueza, al conocer un caso por una demanda individual, tambin podra resolverlo con
carcter colectivo; por ejemplo, en el caso de que una persona portadora de
VIH-Sida, que requiera antirretrovirales, demande al estado por omisin en
la provisin de la medicina, el juez al constatar la violacin podra determinar que un colectivo se encuentra expuesto a la misma situacin. El mbito y las posibilidades del derecho, en consecuencia, se multiplican.
La Constitucin de 1998 divida con claridad los derechos colectivos,
que eran explcitamente los derechos indgenas y los derechos al medio
ambiente, y los dems derechos, que haba que entender, como se ha dicho,
que eran los individuales. Esta dicotoma, en la clasificacin, impeda que
un derecho no indgena o del medio ambiente, pueda ser exigido en dimensin colectiva; o, al contrario, que un derecho considerado colectivo pueda
ser demandado en su dimensin individual.
Para apreciar las dimensiones individuales y colectivas pensemos en el
caso hipottico de una poltica pblica a travs de la cual se distribuyen
10 Gregorio Peces Barba Martnez, La universalidad de los derechos humanos, en Doxa 15-16,
Espaa, 1994.
11 Esta parte del ensayo se basa, en gran parte, en Julio Csar Trujillo y Ramiro vila Santamara,
Los derechos en el proyecto de Constitucin, en ILDIS, Anlisis nueva Constitucin, Revista la
Tendencia, Quito, 2008, pp. 68-85.
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vacunas para nios y nias menores de cinco aos. Las vacunas se distribuyen solo en zonas urbanas y en escuelas pblicas. Evidentemente, existira
una situacin discriminatoria hacia los nios y nias de zonas rurales y que
se encuentran en las escuelas privadas. En la Constitucin de 1998 la lectura sera que se trata del derecho a la salud que podra solo ser exigido por
los representantes de los nios y nias que han sido discriminados, por tratarse de un derecho individual. La solucin sera exclusivamente para el
nio o nia que demanda. En cambio, en la Constitucin del 2008, cualquier persona, indiferente de si es vctima o no, podra demandar una
accin de proteccin de derechos y la solucin beneficiara colectivamente
a todos los nios y nias discriminadas.
La Constitucin de Bolivia evita utilizar la clasificacin de derechos
colectivos; la de Colombia (captulo III) y la de Venezuela tienen la clasificacin dicotmica, distinguen entre los derechos de las personas, que parecera que son todos salvo los indgenas y ambientales; y la de Per no hace
alusin alguna a los derechos indgenas.
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Derechos
colectivos
Derechos
individuales
No distingue
titularidad
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ver y exigir de forma individual y colectiva...12. Este enunciado se complementa con la accin popular reconocida en las disposiciones generales de las
garantas constitucionales: cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podr proponer las acciones previstas en la
Constitucin13. La teora del derecho subjetivo, que fue interpretada con
la frase por sus propios derechos14, tiene que ser reformulada o replanteada. En efecto, la Constitucin de 2008 permite que cualquier persona,
grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad15 pueda proponer
acciones constitucionales.
La violacin a los derechos humanos no puede ser ajena a ninguna persona o grupos de personas. Al Estado y a la comunidad les interesa que se
sepa cuando hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a
los derechos. Este avance constitucional, que podra ocasionar escndalo a
los tratadistas tradicionales del derecho, no es nada nuevo en la legislacin
nacional y menos an en el derecho internacional. A nivel constitucional, se
ha establecido algo parecido para el hbeas corpus y en la prctica se admite
que cualquier persona demande la libertad de quien se encuentra privado ilegtimamente16; adems, la misma Constitucin de 1998 prev que cualquier
persona natural o jurdica, o grupo humano, pueda ejercer las acciones establecidas en el ordenamiento jurdico del pas para la proteccin del ambiente17. A nivel legal, en las normas procesales penales, se permite que cualquier
persona pueda poner en conocimiento del fiscal la existencia de una infraccin penal. A nivel del derecho internacional de los derechos humanos, cualquier persona puede concurrir ante la Comisin de Derechos Humanos para
denunciar la violacin a los derechos reconocidos en la Convencin
Americana de Derechos Humanos18. Lo mismo que sucede con los atenta12
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Individual/
subjetiva
Colectiva/
restringida
Popular
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El principio de igualdad, en la Constitucin del 2008, tiene algunas interesantes variaciones. Se reconoce (1) la igualdad formal19, (2) la igualdad
material y (3) la prohibicin de discriminacin.20
(1) La igualdad formal significa que, ante el sistema jurdico y no
exclusivamente ante la ley, todas las personas deben ser tratadas de igual
manera. En la versin clsica, que se sintetiza en la doctrina equal but separate, hay que tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes, esto significaba que caba trato diferenciado si es que la ley lo estableca.
(2) En la igualdad material, en cambio, se introduce una anlisis sustancial que pasa del sistema jurdico a la realidad de la persona; en este sentido, la frmula de Santos contribuye a aclarar las consecuencias del trato
igualitario en relacin a la constatacin de la diferencia: todos tenemos
derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime, y derecho a ser diferentes cuando la igualdad descaracteriza21. La igualdad jurdica implica que
hay que proteger las diferencias personales y excluir las diferencias sociales.
Cada persona es, al mismo tiempo, diferente a los dems, en cuanto a su
identidad, y es una persona como todas las dems, en cuanto a la igualdad
social. Se tutelan las diferencias, en el primer caso, y se combaten las desigualdades, en el segundo22.
(3) La Constitucin de 1998 apenas enuncia que todos los derechos son
garantizados a todos los habitantes del Ecuador sin discriminacin. La
Constitucin del 2008, en cambio, se inspira en la Convencin contra
todas las formas de discriminacin de la mujer23 que contiene una defini19 Constitucin del 2008, artculo 11.2., reconocida en el artculo 23.3 en la Constitucin de 1998.
20 Ibdem., artculo 66.4.
21 Santos Boaventura de Sousa, La cada del angelus novus: ensayos para una nueva teora social,
Bogot, ILSA, 2003, p. 164.
22 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicion, Madrid, Trotta,
2005, p 907.
23 Convencin contra todas las formas de discriminacin contra la Mujer (CEDAW), artculo. 1.
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Igualdad
formal
Igualdad
sustancial
Definicin
discriminacin
Categoras
prohibidas
Adiciones
afirmativas
2.4.
X
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17
13
20
4
X
Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata
aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo
o judicial, de oficio o a peticin de parte28.
Cualquier norma jurdica que est vigente y adems sea vlida, es
decir, que haya sido expedida por autoridad competente, siguiendo las
reglas de su produccin y que no se contradiga con los principios consti2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
28 Constitucin del 2008, artculo 11.3.
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tucionales, tiene que ser aplicada. Para el derecho ordinario no existe discusin alguna en la teora tradicional, que estableca que el juez debe aplicar la ley. Sin embargo, en relacin a la Constitucin tenemos algunas
dificultades.
La teora tradicional del derecho considera que en la Constitucin se
pueden encontrar dos tipos de normas. Unas de directa aplicacin y otras
programticas. Se entenda que las primeras, al tener formas de reglas (hiptesis de hecho y obligacin), podan ser aplicadas, mediante un proceso subsuntivo, por quien juzga. En cambio, las normas programticas, aquellas
que establecen objetivos a alcanzarse, tales como los derechos sociales, solo
pueden ser aplicadas si es que existe desarrollo normativo. Esta teora tiene
sentido en el estado legal de derecho, puesto que las autoridades judiciales
estn sometidos exclusivamente a la ley. Este principio se conoce como el de
mera legalidad.
En el neoconstitucionalismo toda norma constitucional es aplicable,
an cuando tenga la estructura de un principio. La distincin entre normas
programticas y normas directamente aplicables, es irrelevante. Por supuesto que esta afirmacin implica que las personas estn sometidas adems de
la ley a la Constitucin, y que requiere una dosis de creatividad de la persona que aplica al imaginar y crear la hiptesis de hecho y la obligacin que
emana del principio en el caso que aplica. La sujecin a la Constitucin, y
no solo a la ley, se conoce como el principio de estricta legalidad.
Por otro lado, los sujetos destinatarios de los derechos ya no son exclusivamente las autoridades judiciales. Esto tambin cambia la teora tradicional del derecho. Las normas estn destinadas a vincular y limitar a cualquier
persona que se encuentre en situacin de poder.
El problema terico, que se resuelve de forma fcil y enunciativa, a travs de la comprensin de que los principios son normas, se torna terriblemente complicado en la aplicacin prctica, en particular en aquellos derechos que demandan una fuerte intervencin estatal. Pinsese, por ejemplo,
en el principio que establece que las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos29. Puede ser directamente aplicable esta norma? La respuesta es cate29 Ibdem., artculo 13.
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2.7.
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Principio de
prohibicin
de
restriccin
normativa
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Aplicacin ms favorable
En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la
interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia34.
El principio supone (1) que hay dos normas aplicables para una misma
situacin o caso, y (2) que hay dos interpretaciones posibles para una misma
norma. En cualquiera de los dos casos, hay que aplicar aquella norma o
interpretacin que favorezca efectivamente el ejercicio de derechos.
(1) Entre dos normas, la mejor para la persona. En el ao 1973, cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvi el controversial caso
Roe v. Wade, a travs del cual permiti el aborto bajo ciertas condiciones,
33 Ibdem., artculo 84.
34 Ibdem., artculo 11.5.
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lo hizo bajo el argumento del derecho de la intimidad, que prohbe la injerencia arbitraria del estado en la vida de las mujeres. Otro derecho que pudo
haberse aplicado es el de la libertad. El movimiento feminista de los Estados
Unidos considera que la norma que ms protege el derecho a las mujeres es
de la libertad ms que el de la intimidad. En el derecho a la intimidad se
reforz la separacin de lo pblico con lo privado y la no injerencia el
Estado en asuntos que no son de su incumbencia. Esta aplicacin puede ser
contraproducente para reivindicaciones pblicas de espacios privados como
el de la violencia domstica. Ms all de las discusiones sobre la legitimidad
del aborto, la autoridad que debe aplicar un derecho debe guiarse por la
norma que brinde mayores posibilidades de ejercicio de derechos. En el caso
brevemente relatado, tenemos dos normas, desde la perspectiva de las mujeres, que pueden ser aplicadas. Cul norma expande los derechos de manera ms contundente?
(2) Una norma, dos o ms interpretaciones, la mejor. En general, el
derecho siempre es interpretable. Este fenmeno se produce porque las normas se expresan a travs del lenguaje y las palabras tienen mltiples sentidos en s mismas, y stos se multiplican en el contexto. Cada palabra tiene
ms de un significado, y basta ver un diccionario de sinnimos; cada palabra adquiere sentido en una frase; cada palabra cobra sentido, incluso, en
un contexto histrico, social y cultural. El derecho es por esta razn interpretable. Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada y digna35.
Qu significa una vivienda adecuada para una persona indgena que vive
en un ambiente comunitario, clido y lluvioso? Qu significa una vivienda
adecuada para una persona urbana, soltera, jubilada, discapacitada? La palabra adecuada debe ser interpretada en funcin del contexto, de la persona
beneficiaria, de las necesidades, de la cultura, de los medios que se dispongan para hacer una vivienda. Otro ejemplo de carcter procesal. La
Constitucin establece que en las acciones de proteccin de derechos, las
notificaciones deben hacerse de la manera que sea ms eficaz que estn al
alcance de las partes36. La palabra eficaz puede entenderse desde el derecho
35 Ibdem., artculo 30.
36 Ibdem., artculo 86 (2) (d).
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civil, que implicara un trmite escrito, formal y lento, o desde los avances
de la informtica, que implica un trmite a travs de un medio electrnico,
sin firmas e inmediato. Ante estas dos interpretaciones de una misma
norma procesal, debe favorecerse la que ms favorezca la vigencia de los
derechos; en este caso, debe optarse por la segunda opcin porque beneficiara a la persona que est exigiendo un derecho y que busca la tutela efectiva de parte del Estado.
La aplicacin ms favorable a los derechos solo la tienen la
Constitucin de Bolivia (Art. 255) y Ecuador. Esta afirmacin no obsta a
que a nivel jurisprudencial o legal ordinario se haya desarrollado; tampoco
significa que las Constituciones no reconozcan el principio pro reo o pro operario, como lo hace, por ejemplo, la Constitucin colombiana.
Bolivia
Colombia
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Principio de
aplicacin
ms
favorable
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Ecuador
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Venezuela
Irrenunciables
Indivisibles
Independientes
Igual jerarqua
Universal
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2.10.
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cido en el estatuto de Roma)40. El soft law, en cambio, implica simplemente una firma del estado; estos instrumentos no tienen un proceso de ratificacin, enumeran derechos pero no tienen un mecanismo de proteccin
internacional. Se dice, por tanto, que no son vinculantes y de ah la denominacin de derecho suave. Entre los documentos de soft law podemos
enunciar las declaraciones, las resoluciones, las normas mnimas, las directrices. Se puede invocar un derecho establecido en el soft law en Ecuador?
Sin duda alguna la respuesta es s. No solo porque en Ecuador se pueden
invocar los derechos que emanen de la dignidad, que el soft law puede ayudar a enunciarla, sino tambin porque el artculo in comento de manera clara
establece que los derechos que reconoce Ecuador estn en los instrumentos
de derechos humanos. Si la voluntad expresa era restringir las fuentes a los
tratados, creemos que se hubiera expresado de ese modo.
(3) La referencia a la dignidad tiene sustento jurdico innegable, aunque tambin podra tener referencia al iusnaturalismo, que tanto fue criticado por el positivismo. La clebre frmula kantiana de que nadie debe ser
un medio para que otros cumplan sus fines salvo que sea medio y fin al
mismo tiempo41, ha dado ocasin para que, a nivel jurdico, se la desarrolle en ms de 94 volmenes de sentencias del Tribunal Constitucional
Federal, como ensea el jurista alemn Robert Alexy, con ocasin del artculo uno de la Ley Fundamental Alemana que proclama que el Estado tiene
como fin realizar la dignidad42; a nivel doctrinario, por ejemplo, Ferrajoli
ha usado la frmula kantiana para deslegitimar todos los argumentos a favor
de la prevencin como fin de la pena43. Esta clusula que remite a la dignidad, que se denomina en la doctrina como clusula abierta, abre la posi40 Vase Carlos Villn Durn, Curso de Derecho Interncional de los Derechos Humanos, Madrid, Trotta,
2002, pp. 773-822.
41 Immanuel Kant, The doctrine of virtue, en Metaphysics of morals, citado por Henry Steiner y
Philip Alston, International Human Righst in context, Law Politics and Morals, Second Edition,
Oxford University Press, 2000, pp. 261-263.
42 Robert Alexy, Derechos fundamentales y estado constitucional democrtico, en Miguel
Carbonell, Neoconstitucioanlismo(s), Madrid, Trotta, 2003, p. 45.
43 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicin, Madrid, Trotta,
2005.
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bilidad para que los derechos no reconocidos en la Constitucin ni en instrumento internacional alguno, puedan ser justiciables. La referencia a la
dignidad, sin duda, nos ofrece parmetros ms objetivos para la determinacin de derechos. Por ejemplo, supongamos que la experimentacin gentica llegue a ser tan desarrollada que la dignidad pueda ser afectada. Una
persona cientfica, modificando genes, puede dotar a un ser humano de
caractersticas tan excepcionales que sea inmune a las enfermedades, sea clarividente y pueda anticipar la voluntad de otros. Una sociedad con estas
personas sera inevitablemente jerrquica y en consecuencia discriminatoria.
En estas circunstancias hipotticas puedo demandar el derecho a la no
experimentacin cientfica con el genoma humano?44. Los derechos son
una realizacin histrica. El derecho a la naturaleza, que reconoce Ecuador
en un contexto de calentamiento global y de extincin de bosques primarios, era inconcebible hace cincuenta aos cuando no se consideraba siquiera que el modelo de desarrollo podra implicar una destruccin de la naturaleza que afecte la subsistencia incluso del ser humano. En el liberalismo
clsico del siglo XIX no estaba bajo discusin que las mujeres, los nios,
nias, indgenas, analfabetos tuvieran derechos y pudieran ser ciudadanos o
ciudadanas. Tienen derecho las generaciones futuras? Pueden existir necesidades de reconocimiento de derechos, que el ser humano de ahora no
puede visualizar, con los amenazas de la tcnica? De ah la necesidad de una
clusula abierta en beneficio de los seres humanos y como herramienta de
proteccin contra los males o amenazas no identificadas.
La Constitucin de Bolivia parecera que reconoce explcitamente los
derechos establecidos en la Constitucin, sin referencia a los instrumentos
internacionales, y permite la proclamacin de derechos no enunciados en
ella (Art. 13.II); la de Colombia establece que tienen vigencia los derechos
reconocidos en la Constitucin, tratados internacionales y los dems derechos inherentes a la persona humana (Art. 94)45; la de Per tambin tiene
una clusula abierta de derechos y hace referencia a derechos de naturaleza
44 Sobre los riesgos de la biotecnologa, ver Francis Fukuyama, La dignidad, en El fin del hombre/el
ltimo hombre, Punto de lectura, 2003, pp. 241-285.
45 Artculo 94. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
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Bolivia
X
Tratados
Colombia Ecuador
1998
Per
Venezuela
Soft Law
2.11.
Ecuador
2008
La progresividad
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cuando se emplea medios puramente mecnicos, y otro cuando se consideran medios electrnicos, que implicara progresin hacia el perfeccionamiento de los instrumentos para emitir y registrar el voto; el derecho a la
salud es de cumplimiento inmediato, pero de cumplimiento progresivo
conforme las enfermedades aparecen o se extienden y la ciencia mdica
avanza en la prevencin o tratamiento de ellas.
La Constitucin de Bolivia reconoce que los derechos son progresivos
(Art. 13.I); la de Colombia reconoce la progresividad solo en dos derechos
(seguridad social, Art. 48; acceso a la propiedad de la tierra, Art. 64); la de
Per reconoce la progresividad solo en la seguridad social (Art. 10); la de
Venezuela establece que el Estado garantiza a las personas los derechos de
acuerdo al principio de progresividad (Art. 19).
Progresividad
Todo
derecho
Bolivia
Colombia
Algunos
derechos
Ecuador
2008
Per
X
Seguridad
social y
acceso a la
propiedad
Ningn
derecho
2.12.
Ecuador
1998
Venezuela
X
Seguridad
social
La prohibicin de regresividad
El complemento ms importante del principio de progresividad es la prohibicin de regresividad que proscribe desandar lo avanzado en las condiciones establecidas para el goce efectivo de los derechos. Al respecto se establece que: ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de
derechos48. La regresividad est prohibida y solo podr ser admisible si
48 Ibdem., 11 (8), inciso segundo.
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Colombia
Ecuador
1998
Principio
no
regresividad
2.13.
Ecuador
2008
Per
Venezuela
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deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin51. Los otros fines del estado son secundarios frente a ste y deben entenderse funcionalizados a su cumplimiento. Por ejemplo, la defensa de la soberana del estado52 tiene sentido en cuanto se defiende un estado que protege y garantiza los derechos de la gente; no tienen sentido la defensa de un estado por el estado, por el orden pblico, por seguridad nacional o, en general, por cualquier fin de carcter abstracto desvinculado de las personas53.
La Constitucin reproduce la forma tradicional de los tratados internacionales de derechos humanos de establecer las obligaciones generales frente a los derechos: respetar y hacer respetar. Respetar implica obligaciones
de abstencin frente a las manifestaciones positivas del ejercicio de los derechos; por ejemplo, cuando alguien est ejerciendo la libertad de movimiento, ningn agente de estado puede detenerlo; otro ejemplo, cuando una
persona ejerce su derecho a la salud a travs de un rgimen homeoptico, el
estado no puede imponer medicamentos. Hacer respetar, en cambio,
implica obligaciones de hacer u obligaciones positivas. Esta obligacin
puede tener dos manifestaciones. La una es tomar medidas, tales como eleborar una poltica pblica, un programa de capacitacin, expedir una ley,
construir una escuela, o ejecutar un plan de vacunacin. La otra es impedir
que terceros, con sus acciones u omisiones, provoquen violaciones a los
derechos, y esto tiene que ver con tener un aparato de justicia eficiente que
resuelva conflictos horizontales (delitos, deudas, contratos incumplidos,
violencia intrafamiliar). Estas obligaciones se reiteran cuando la
Constitucin trata el tema de la reparacin en la accin de proteccin de
derechos: el juez o jueza tiene la obligacin de especificar e individualizar
las obligaciones, positivas y negativas...54. Se incumplen las obligaciones de
respeto cuando el estado realiza acciones y de hacer respetar cuando el
estado omite actuar. En el primer caso cuando, por ejemplo, discrimina o
51 Ibdem., artculo 11 (9), primer inciso.
52 Ibdem., artculo 3 (2).
53 Sobre este tema y el debate sobre la legitimidad del estado para hacer una guerra y de las personas
para involucrarse en ella, vese Michael Walzer, La ley y el orden en la sociedad internacional,
Guerras justas e injustas, 3 ed., Paids, 1997, pp. 89-116.
54 Constitucin del 2008, artculo 86 (3).
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(4) Finalmente, la Constitucin dedica especial atencin a las violaciones relacionadas con el derecho a la tutela efectiva. La tutela efectiva puede
ser considerada como un sinnimo de proteccin efectiva de los derechos.
Si una persona ha sufrido la violacin de un derecho, el estado tiene la obligacin de ofrecer un recurso sencillo, rpido y eficaz. El estado le hace el
dao y le tiene que ofrecer un mecanismo adecuado para repararlo. La
Constitucin ejemplifica algunas violaciones que puede provocar el uso de
esta herramienta privilegiada de proteccin: detencin arbitraria, error judicial, retardo injustificado, inadecuada administracin de justicia, violaciones de los principios y reglas del debido proceso, revocacin de sentencia
condenatoria y, en general, violacin a la tutela judicial efectiva57.
En el constitucionalismo andino, la obligacin de respetar derechos se
encuentra dentro del articulado que establece otras obligaciones en Bolivia
(Art. 9.4), Colombia (Art. 2), Per (Art. 74) y Venezuela (Art. 3); la responsabilidad objetiva se desprende de los textos normativos de todas las constituciones; la obligacin de repetir contra el funcionario o funcionaria pblico
que vulner los derechos lo tienen Bolivia (Art. 116.2) y Colombia (Art. 90).
Responsabilidad
Estado y derechos
Bolivia
Colombia Ecuador
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Ecuador
2008
Per
Venezuela
Objetiva tcita
Repeticin
Mximo deber
del estado
Deber DD. HH.
entre otros
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III.
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Conclusiones
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rgime no tena contradicciones: se cumpla lo que se regulaba. En los regmenes liberales, que introducen pocos derechos y pocas garantas, en cambio, tengo un sistema jurdico que puede ser ilegtimo por permitir contradicciones, pero stas son corregibles y eliminables. Pero en el sistema constitucional, las diferencias son permanentes e insalvables, y el sistema jurdico no deja de tener anomias y antinomias. En el rgimen autoritario no hay
conflictos, porque se los resuelve con la fuerza; en el rgimen liberal, hay
conflictos pero se los resuelve con la ley, la educacin, el sistema. En el rgimen constitucional, el sistema siempre est en conflicto, pero tiene los
mecanismos para aminorarlos o combatirlos.
El hecho, por tanto, de tener principios y derechos lo que hace, en el
fondo, es dar ms herramientas para lograr una vida digna, en la que se realice y potencie el buen vivir.
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Sumario
I. Introduccin. II. Acercamiento al concepto de ciudadana universal. 2.1.
La ciudadana. 2.2. La ciudadana universal. III. Cul es el tratamiento del
tema en la Constitucin de 2008? 3.1. Antecedentes histricos. 3.2. La ciudadana en general. 3.2.1. Tipo de ciudadana. 3.2.2. Rgimen de las personas extranjeras. 3.2.3. Proclamacin de la ciudadana universal. IV.
Conclusiones. V. Bibliografa.
I.
Introduccin
La sola alusin a ciudadana nos transporta a diferentes mbitos del conocimiento humano. As como son varios los acercamientos que se han dado
a este concepto desde diversas disciplinas como la Filosofa, la Sociologa y
el Derecho, son diversos los conceptos que han surgido en relacin a este
tema a travs de la historia. En el actual contexto de globalizacin, el concepto de ciudadana es discutido en referencia a temas diversos como la
migracin, las fronteras y los derechos humanos.
A pesar de que no es un tema nuevo, nos ofrece el reto de repensarlo y
cuestionarlo por su doble criterio de integracin y exclusin. Formas de
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II.
2.1.
La ciudadana
Antes de pasar al concepto de ciudadana universal, revisaremos rpidamente lo que se entiende por ciudadana. El diccionario jurdico la define como
() el vnculo poltico (y, por tanto jurdico) que une a un individuo ()
con la organizacin estatal. Conjunto de derechos y obligaciones polticas2.
As, podemos ver que la concepcin de ciudadana surge a partir de la existencia de una comunidad organizada que reconoce derechos de participacin a una persona, como miembro de dicha comunidad.
Dentro de los estudios sobre ciudadana, una de las aproximaciones ms
conocidas es la que hizo Thomas H. Marshall en su obra Citizenship and
Social Class (1950), en la que, adems de atribuir el status de ciudadana a
1 En adelante Constitucin de 2008 o Carta Poltica 2008.
2 Guillermo Cabanellas, Diccionario Jurdico Elemental, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1997, p.
70.
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LA CIUDADANA UNIVERSAL ?
una persona por ser miembro de una comunidad, asociaba los derechos de
ciudadana con los derechos civiles, polticos y sociales. Esta definicin
influy mucho en las posteriores concepciones de ciudadana, es as como,
por ejemplo, tenemos a autores como Kymlicka y Norman que consideran
que [e]l concepto de ciudadana est ntimamente ligado, por un lado, a la
idea de derechos individuales y, por el otro, a la nocin de vnculo con una
comunidad particular3.
Ahora bien, esta idea tan notablemente conocida tiene sus detractores,
un ejemplo de estos es el profesor italiano Luigi Ferrajoli, quien la critica,
pues considera que Marshall confunde los derechos fundamentales con los
derechos de ciudadana, algo que califica como confuso y regresivo puesto
que los derechos fundamentales lograron imponerse, no por ser inherentes
a la condicin de ciudadano, sino a la de persona4. La diferencia entre estos
dos grupos es que los derechos fundamentales son derechos supraestatales
a los que los Estados estn vinculados y subordinados tambin en el plano
del derecho internacional; () [son] derechos de las personas con independencia de sus diversas ciudadanas5.
Para Ferrajoli, esta confusin entre derechos fundamentales y aquellos que
solo corresponden a los ciudadanos como parte de una comunidad, es muy
preocupante ya que sus repercusiones podran plasmarse en restriccin de derechos (por ejemplo cuando los Estados no reconocen los derechos fundamentales, como el acceso a la salud, a los extranjeros). De acuerdo al mencionado
autor, esta tesis ha sido relanzada en los ltimos aos, en que muchos pases se
ven amenazados por el fenmeno de las inmigraciones masivas, con el fin de
solo reconocer ciertos derechos fundamentales a los ciudadanos, llegado el
momento de tomar en serio los derechos fundamentales, se ha negado su universalidad, condicionando todo su catlogo a la ciudadana ()6.
3 Will Kymlicka y Norma Wayn, El retorno del ciudadano, una revisin de la produccin reciente de la
teora de la ciudadana. Internet: http://www.uasb.edu.bo/stsr_a_aula1/m_4/unidad1/unidad1texto3.pdf, Acceso: 2 de septiembre de 2008.
4 Vase Luigi Ferrajoli, De los Derechos del Ciudadano a los Derechos de la Persona en Derechos
y garantas, la ley del ms dbil, Madrid, Editorial Trotta, 1999, pp. 99-100.
5 Luigi Ferrajoli, Derechos Fundamentales en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid,
Editorial Trotta, 1999, p. 55.
6 Ibdem.
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La ciudadana universal
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Los estoicos planteaban que todas las personas vivimos en dos comunidades: en la que nacimos y en aquella que es la de deliberacin y aspiraciones humanas. Sostenan tambin que el lugar de nacimiento no era ms que
un accidente, un hecho que no deba influir o crear diferencias entre los seres
humanos, y que se deba dar a la humanidad y sus componentes ms importantes (la razn y la capacidad moral) la mayor lealtad y respeto.
Evidentemente, ello no significa que los estoicos propusieran la abolicin de
las formas de organizacin poltica locales y nacionales y la creacin de un
Estado mundial. Su premisa era an ms radical: nuestra mxima lealtad no
debe ser otorgada a ninguna mera forma de gobierno, ni a ningn poder
temporal, sino a la comunidad moral constituida por la comunidad de
todos los seres humanos9.
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Otra idea interesante de los estoicos para reforzar la idea de cosmopolitismo era considerar que las deliberaciones polticas se vean saboteadas por
lealtades partidistas, ya fueran hacia un grupo particular o hacia la nacin,
algo que podramos aplicar a nuestra realidad contempornea. Por esto,
recomendaban dar la lealtad ms grande a la justicia y a la razn. En nuestro caso, esto se traducira en no alentar una postura que solo refleje el
apoyo ciego a un partido poltico, a un caudillo o a una conveniencia temporal, sino ms bien hacerlo si ese es el resultado de una reflexin que nos
lleve a la conclusin de que esa es la decisin correcta de acuerdo a las ideas
de justicia y bien comn.
Las ideas estoicas fueron posteriormente recogidas por Vitoria y Kant.
Brevemente anotamos que el primero habla de los derechos por encima de
la pertenencia a un Estado, derechos que no dependen de la nacionalidad ni siquiera del hecho de ser extranjero en un determinado pas sino
justamente lo contrario del hecho de no tener nacionalidad y no ser
extranjero de ninguna parte11, lo que se relaciona con el ius communicationis explicado como el derecho de las personas a deambular por la tierra
que es propiedad comn de todas. Kant, por su parte, propona la creacin de un federacin de naciones (en contraposicin de la imposicin de
un Estado mundial) que se rija por la hospitalidad universal como uno de
los requisitos para la paz, esto quiere decir el derecho de un extranjero a
no ser tratado hostilmente por el hecho de haber llegado al territorio de
otro12.
Ahora bien, la ciudadana cosmopolita o universal en el contexto contemporneo es muchas veces entendida en diferentes aspectos. En un sentido mucho ms amplio, se habla de la equiparacin total entre personas de
distintas nacionalidades. Esto no se limita al reconocimiento de sus derechos por el hecho ser personas como lo establece la Declaracin Universal
de Derechos Humanos13, sino a la creacin de una comunidad global en la
11 Cristina Garca Pascual, Ciudadana cosmopolita, Internet:, Acceso: 1 de septiembre de 2008,
p. 6.
12 Immanuel Kant, La paz perpetua, p.27, citado por Cristina Garca Pascual, op. cit., p. 12.
13 Declaracin Universal de Derechos Humanos, Artculo. 1: Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
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III.
3.1.
Antecedentes histricos
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Ecuatoriana
Ecuatoriana
Ecuatoriana
Ecuatoriana
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1850
Nacionalidad
1830
Ao
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Saber leer y
18 para casados Propiedad de
21 para solteros 200 pesos, pro- escribir
fesin o indus-
Saber leer y
Propiedad de
200 pesos, pro- escribir
fesin cientfica,
arte mecnico o
liberal, independiente
No es explcito
Casado y 18
aos o soltero y
21 aos
Religin
No es explcito
No es explcito
No es explcito
No es explcito
Sexo
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21 o casado
Saber leer y
escribir
Saber leer y
escribir
Estado Civil
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Propiedad de
200 pesos o
profesin independiente
Propiedad de
300 pesos o
profesin independiente
Profesin o
Propiedad
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22 o casado
Edad
Requisitos
Educacin
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casado
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casado
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casado
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casado
21 aos o
casado
Edad
Requisitos
Educacin
Saber leer y
escribir
Saber leer y
escribir
Saber leer y
escribir
Saber leer y
escribir
Saber leer y
Propiedad de
200 pesos, pro- escribir
fesin cientfica,
arte mecnico o
liberal, independiente
tria independiente
Profesin o
Propiedad
Religin
No es explcito
Solo hombres
Casado o mayo- X
res de 21
No es explcito
No es explcito
No es explcito
Sexo
Casado o mayor X
de 21
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Ecuatoriana
Ecuatoriana
Nacionalidad
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Ecuatoriana
Ecuatoriana
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X
18 aos
18 aos
18 aos
21 aos
21 aos
Ecuatoriana
1946
Ecuatoriana
1929
21 aos
Profesin o
Propiedad
Saber leer y
escribir
Saber leer y
escribir
Saber leer y
escribir
Saber leer y
escribir
Saber leer y
escribir
Saber leer y
escribir
Requisitos
Educacin
Estado Civil
Religin
Hombre o
mujer
Hombre o
mujer
Hombre o
mujer15
No es explcito
No es explcito
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Ecuatoriana
Ecuatoriana
1906
18 aos
Edad
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Ecuatoriana
Nacionalidad
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Ao
Tabla #1 (continuacin)
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Ecuatoriana
Nacionalidad
Profesin o
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La ciudadana en general
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nos de cierta edad y que no estn inhabilitados (interdictos) pueden ejercer la ciudadana26.
En relacin a las clases de ciudadana, la Constitucin de 2008 no difiere de la Constitucin de 1998 al mantener la divisin clsica de ciudadana
por nacimiento o por naturalizacin, pero se debe reconocer que es menos
restrictiva dentro de estas categoras, como veremos a continuacin.
3.2.1. Tipos de ciudadana
Dentro de este apartado vamos a analizar la clasificacin que se hace entre los
ecuatorianos por nacimiento y aquellos por naturalizacin. En relacin a este
tema encontramos algunas diferencias entre la Constitucin de 2008 y la de
1998.
Empecemos el anlisis de los ecuatorianos por nacimiento. Aqu encontramos una primera distincin en la que se evidencia que la nueva normativa es ms amplia que la de 1998 pues sta establece para las personas nacidas en el exterior los requisitos de voluntariedad, y residencia o edad
(dependiendo del caso), para poder ser considerados como ecuatorianos por
nacimiento27. Frente a esto, la Constitucin de 2008 indica que todas las
personas nacidas en el extranjero de madre o padre nacidos en el Ecuador y
sus descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad son ecuatorianas,
es decir ampla el espectro de reconocimiento al no poner un lmite de edad
ni la necesidad de la manifestacin de la voluntad.
Como novedad, la normativa constitucional incluye dentro de la misma
categora de ecuatorianos por nacimiento, a las personas pertenecientes a
26 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Art. 39: Los venezolanos y venezolanas
que no estn sujetos a inhabilitacin poltica ni a interdiccin civil, y en las condiciones de edad
previstas en esta Constitucin, ejercen la ciudadana, y, en consecuencia, son titulares de deberes
y derechos polticos de acuerdo con esta Constitucin.
27 Constitucin de 2008, artculo 7: Son ecuatorianos por nacimiento: 1. Los nacidos en el Ecuador
y, 2. Los nacidos en el extranjero: 2.1 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que est al
servicio del Ecuador o de un organismo internacional o transitoriamente ausente, del pas por cualquier causa, si no manifiestan su voluntad contraria; 2.2 Del padre o madre ecuatoriano por nacimiento que se domicilien en el Ecuador y manifiesten su voluntad de ser ecuatorianos; y, 2.3 De
padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que con sujecin a la ley, manifiesten su voluntad de
ser ecuatorianos, entre los dieciocho y veintin aos de edad, no obstante residir en el extranjero.
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cin, pero al mismo momento, no pueda sufragar? Esto no sera incorrecto de acuerdo al texto de la Constitucin de 2008, pues tambin est previsto en otros casos, como por ejemplo en el voto de los militares, quienes estn facultados para elegir pero no pueden ser elegidos mientras estn
en servicio activo49.
Ahora bien, cul de estas dos posiciones es la correcta? Creemos que en
la prctica la aplicacin de esta norma generar un debate enriquecedor. El
Tribunal Contencioso Electoral y/o la Corte Constitucional tendran que
definir esta situacin en caso de presentarse conflicto en la interpretacin.
Claro est, debern obligatoriamente guiar su anlisis por los principios interpretativos previamente establecidos, y especialmente el principio pro persona.
En relacin a este tema, la Constitucin de 1998 estableca, como ya se
indic, la igualdad de derechos entre ecuatorianos y extranjeros. Sin embargo, en cuanto a los derechos polticos, se los exclua expresamente, por lo
que los extranjeros no tenan derecho de elegir y ser elegidos, presentar proyectos de ley al Congreso Nacional, ser consultados, fiscalizar, revocar el
mandato y desempear empleos y funciones pblicas50.
La normativa comparada que hasta el momento hemos revisado, tiene
diferentes posturas en cuanto a la equiparacin entre nacionales y extranjeros. La Constitucin boliviana, en un primer momento, indica que todos
los seres humanos gozan de los derechos, deberes y garantas establecidos
all sin ninguna distincin, sin embargo, posteriormente agrega que los
extranjeros y extranjeras gozan de todos derechos, deberes y garantas, pero
con las restricciones que se establezcan en la Constitucin51. Como resultado, se tiene una constitucin que s hace distincin en base a la nacionalidad. Un ejemplo de esto es su artculo 9, numeral 5, en el que indica que
son fines y funciones esenciales del Estado asegurar el acceso de las bolivianas y bolivianos a la educacin, salud y trabajo. stos son derechos humanos que no deberan depender de la nacionalidad de la persona. Es decir,
49 Ibdem., artculos 62 y 113.
50 Vase Constitucin Poltica del Ecuador 1998, artculo 26.
51 Constitucin Poltica de Bolivia, artculo 14: I.Todo ser humano tiene personalidad y capacidad
jurdica con arreglo a las leyes y goza de los derechos, libertades y garantas reconocidas por esta
Constitucin, sin distincin alguna. VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano
gozan de los derechos, deberes y garantas, salvo las restricciones establecidas en la Constitucin.
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propiedad o profesin en Uruguay59. Adems restringe los derechos polticos incluso a aquellos que ya son considerados ciudadanos legales, es decir
naturalizados, pues no los pueden ejercer hasta tres aos despus de obtener la carta de naturalizacin60.
La Constitucin venezolana seala que el Estado garantizar todos los
derechos a todas las personas, sin discriminacin. Sin embargo, durante el
desarrollo del texto se condiciona el goce de varios derechos a la nacionalidad y se hace diferencia entre el tipo de nacionalidades61. Asimismo, dentro del derecho a la igualdad, se establece que el nico trato oficial que se
puede dar es el de ciudadano o ciudadana, lo que deja fuera a los no ciudadanos, es decir a los no nacionales. En cuanto a los derechos polticos,
Venezuela se presenta como el pas ms restrictivo de los aqu comparados
al indicar que los derechos polticos son privativos de los venezolanos por
nacimiento. Es decir ni siquiera estn incluidos los venezolanos por naturalizacin, a menos que hayan ingresado al pas antes de los siete aos de
edad62. Sin embargo, se reconoce el derecho al voto a extranjeros que hayan
59 Constitucin Poltica del Uruguay, artculo 78.- Tienen derecho al sufragio, sin necesidad de
obtener previamente ciudadana legal, los hombres y las mujeres extranjeros, de buena conducta,
con familia constituida en la Repblica, que poseyendo algn capital en giro o propiedad en el
pas, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan residencia habitual de quince aos, por
lo menos, en la Repblica.
La prueba de la residencia se fundar indispensablemente en instrumento pblico o privado de
fecha comprobada, y si la justificacin fuera satisfactoria para la autoridad encargada de juzgarla,
el extranjero quedar habilitado para el ejercicio del voto desde que se inscriba en el Registro
Cvico, autorizado por la certificacin que, a los efectos, le extender aquella misma autoridad.
(El subrayado es nuestro).
60 Constitucin Poltica del Uruguay, artculo 75.- Tienen derecho a la ciudadana legal: () Los
derechos inherentes a la ciudadana legal no podrn ser ejercidos por los extranjeros comprendidos en los incisos A) y B) hasta tres aos despus del otorgamiento de la respectiva carta.
61 Para ser Presidente se debe ser venezolano por nacimiento y no poseer ninguna otra nacionalidad,
para ejercer los cargos de diputados o diputadas a la Asamblea Nacional, Ministros o Ministras,
Gobernadores o Gobernadoras y Alcaldes o Alcaldesas de Estados y Municipios no fronterizos, los
venezolanos y venezolanas por naturalizacin deben tener domicilio con residencia ininterrumpida (adems de los otros requisitos especficos para el cargo). Vase Constitucin de Venezuela,
artculo 41.
62 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, artculo 39. Los venezolanos y venezolanas que no estn sujetos o sujetas a inhabilitacin poltica ni a interdiccin civil, y en las condiciones de edad previstas en esta Constitucin, ejercen la ciudadana y, en consecuencia, son titu-
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en el extranjero, o de extranjeros en el Ecuador. Esto es un hecho consecuente con el rechazo pblico que el Ecuador, al igual que otros pases latinoamericanos y organizaciones como la Mercosur y la OEA, hicieron a la
llamada Directiva de Retorno, normativa aprobada por el Parlamento
Europeo y que toca el tema de las migraciones de manera restrictiva.
3.2.3. Proclamacin de la ciudadana universal
La Constitucin 2008 proclama la ciudadana universal como principio en
el captulo de las relaciones internacionales74. Qu implica el que haya sido
proclamado como principio y no como derecho o regla? Para responder
esto, empecemos por analizar qu es un principio. El profesor italiano
Gustavo Zagrebelsky nos dice que las reglas nos proporcionan el criterio
de nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos
actuar en determinadas situaciones especficas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente no nos dicen nada a este respecto, pero
nos proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretas
pero que a priori aparecen indeterminadas75.
Nuestra aplicacin de este concepto al texto constitucional es que la
ciudadana universal entendida como principio debe guiar la interpretacin
que se haga a favor de las personas, ms all de su nacionalidad. Por esto, el
tema de la ciudadana, ahora entendida desde una concepcin ms amplia,
est presente en diferentes secciones de la Constitucin.
No estaramos hablando de una regla de ciudadana universal, tampoco se ha propugnado el derecho a la ciudadana universal. De lo contrario,
cabra que nos preguntemos si la ciudadana universal implica, que no se
haga distincin alguna entre personas por su nacionalidad (es decir por el
74 Constitucin de 2008, Art. 416: Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional respondern a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirn cuenta sus responsables y ejecutores, y en consecuencia:
6. Propugna el principio de ciudadana universal, la libre movilidad de todos los habitantes del planeta, y el progresivo fin de la condicin de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales entre los pases, especialmente Norte-Sur.
75 Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dctil ley, derechos, justicia, (Cuarta edicin) Madrid, Editorial
Trotta, 2002, p. 110.
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mente en la Constitucin de 199877, en la Carta Poltica del 2008 se amplan los derechos, ya no solamente a elegir Presidente y Vicepresidente, sino
tambin a representantes nacionales y de la circunscripcin exterior, as
como a ser elegidos para cualquier cargo78. Adems, se incluye dentro de los
grupos y personas de atencin prioritaria a las personas en movilidad y se
establece una lista de acciones que las instituciones del Estado debern
seguir para proteger a los ecuatorianos en el exterior, sin importar su condicin migratoria79.
Consecuencia del principio rector que estudiamos es la normativa relacionada a extranjeros, que como pudimos apreciar, es mucho ms amplia y
progresista en el texto de la Constitucin de 2008, no solamente en relacin
a las diferentes constituciones nacionales, sino tambin en el mbito regional. Es asimismo, un entendimiento mucho ms amplio de ciudadana,
enfocada en la participacin activa de las personas, ms all de su nacionalidad, de su condicin migratoria y de las fronteras estatales.
En cuanto al derecho comparado, podemos establecer que no encontramos la proclamacin de la ciudadana universal en ninguna de las constituciones de la regin que hasta el momento hemos utilizado para el anlisis
en este ensayo. La norma que, sin tener la misma amplitud ni significado,
ms se acerca al tema, es aquella establecida en la Constitucin colombiana
en la que se indica que las personas latinoamericanas y del Caribe domiciliadas en Colombia, que con autorizacin del Gobierno y de acuerdo con la
ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos
ante la municipalidad donde se establecieren, sern reconocidos como
colombianos por naturalizacin80.
IV.
Conclusiones
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lugar de acogida de refugiados y de trnsito de personas. Es asimismo significativo, que se la proclame en un contexto en el que la discriminacin y
xenofobia produzcan resultados lamentables a nivel global. Es, sin duda,
una reaccin del Ecuador hacia un mundo y en una poca en la que la
nacionalidad y la ciudadana son nuevamente fuentes de discriminacin.
Como correctamente indica un autor, es una completa aberracin que la
idea de ciudadana, anclada en la nocin de nacionalidad, haya pasado a
funcionar como fuente de exclusin y discriminacin, bien frente a los no
nacionales, bien frente a los no ciudadanos81.
El Ecuador, con este texto constitucional, ha dado un paso adelante
hacia la nueva concepcin de ciudadana. Con esta proclamacin, el
Ecuador se presenta al mundo como un Estado decidido a defender los
derechos de las personas, ms all de sus nacionalidades. Ahora bien, esto
implica retos y responsabilidades para el pas. Al mismo tiempo que se
busca que los derechos de los ecuatorianos sean reconocidos por los Estados
extranjeros, tambin es responsable de reconocer tales derechos a los extranjeros en su territorio, lo cual lo deja en deuda de mejorar y actualizar la
legislacin secundaria en el tema, as como de hacer efectivas los derechos
que ya ha reconocido en la Constitucin de 2008.
Debemos reconocer que en el Ecuador se visibiliza un proceso de evolucin positiva en el tema de la ciudadana a favor de las personas. En
muchos aspectos, la Constitucin de 2008 presenta novedades y avances
que sobresalen a nivel regional, entre ellos la forma tan amplia del derecho
al voto para los extranjeros (pues en otras constituciones, como ya vimos, s
existe el derecho al voto a los extranjeros pero de una manera ms restringida), el derecho al voto de los ecuatorianos en el exterior o la total equiparacin entre nacionales sin importar si son ecuatorianos por nacimiento o
por naturalizacin. El mismo hecho de proclamar la ciudadana universal es
un asunto sin precedentes, pero podemos decir que existen los ciudadanos
universales?Podemos hablar de que existirn si solo Ecuador lo proclama
como principio en su carta poltica?
81 Vase Gerardo Pisarello, Globalizacin, Constitucionalismo y Derechos: Las vas del cosmopolitismo jurdico, en Miguel Carbonell (editor), Teora del neoconstitucionalismo, Madrid, Editorial
Trotta/Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2007, p. 170.
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Bibliografa
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Textos citados:
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Normas citadas:
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S
(Art. 416 #6)
1. Proclamacin
Ciudadana
Universal
No.
Son ciudadanos los
mayores de 18 aos
y para ejercerla se
requiere inscripcin
electoral
No
Per
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Reconocido para
extranjeros mayores
de 18 aos, residentes por ms de 10
aos en el pas, solo
(Art. 30)
No.
Se impone condicin de edad y de
nacionalidad por
nacimiento, o por
naturalizacin si es
que la persona entr
al pas antes de los 7
aos y residi en l
hasta alcanzar la
mayora de edad.
(Art. 39 y 40)
No
Venezuela
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Reconocido para
No
personas extranjeras
residentes, pero solo
para el caso de elecciones o consultas
No.
La ciudadana se
ejerce a partir de los
18 aos.
(Art. 98)
No
Colombia
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Reconocido solo
para elecciones
municipales, a ser
regulado por la ley.
(Art. 27 II)
S.
(Art. 144)
No
Bolivia
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2. Equiparacin ciu- S.
dadana y nacionali- (Art. 6)
dad
Ecuador
Nacionalidad
Anexo nico
Tabla Comparativa*
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Ecuador
Pueden elegir
Presidente y
Vicepresidente y en
las dems sealadas
por la ley.
(Art. 27)
Bolivia
Los ciudadanos
colombianos que se
encuentren o residan en el exterior
podrn sufragar en
las elecciones para
Senado de la
Repblica.
(Art. 171)
municipales o distritales.
(Art. 100)
Colombia
para elecciones
parroquiales, municipales y estatales.
(Art. 64)
Venezuela
No se encuentra
Se remite a la ley
para facilitar el voto ninguna mencin
especfica.
de peruanas en el
extranjero
(Art.187)
Per
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* La comparacin se hace en relacin a los textos constitucionales de cada Estado. No se ha analizado ni revisado la legislacin
secundaria en relacin a los temas planteados.
Nacionalidad
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Derechos y desarrollo
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Sumario
I. Introduccin. II. Comprendiendo al sumak kawsay. 2.1. El sumak kawsay en la cosmovisin indgena andina. 2.2. El reconocimiento de lo Otro
para un cambio paradigmtico. III. El buen vivir como principio normativo en la nueva Constitucin. 3.1. La Constitucin del 2008 y el buen vivir.
3.2. Los derechos del buen vivir son derechos sociales? 3.2.1. Los derechos
sociales de 1998 y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
3.2.2. Los derechos sociales de 1998 y los derechos del buen vivir. 3.3.
Anlisis de los derechos del buen vivir en la Constitucin del 2008. 3.3.1.
Derecho al agua. 3.3.2. Derecho a la alimentacin. 3.3.3. Derecho a un
ambiente sano. 3.3.4. Derecho a la comunicacin e informacin. 3.3.5.
Derecho a la cultura y a la ciencia. 3.3.6. Derecho al deporte, recreacin y
tiempo libre. 3.3.7. Derecho al hbitat y a la vivienda. 3.3.8. Derecho a la
educacin. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I.
Introduccin
El proceso constituyente en el Ecuador trajo consigo la promesa de un cambio sustentado en una nueva Constitucin que permitiera dar paso a otra
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institucionalidad estatal para construir una sociedad justa, equitativa y solidaria. Uno de los ejes en que se bas esta propuesta fue la introduccin de
la figura del buen vivir o sumak kawsay, concepcin construida histricamente por los pueblos indgenas, como instrumento de transformacin de
un nuevo paradigma constitucional.
Sin embargo, la presencia del sumak kawsay en el debate constitucional, lejos de ser una nocin clara para la mayora, ha generado una serie de
interpretaciones y cuestionamientos sobre sus alcances en la aplicacin de
las normas constitucionales: qu implica que en la Constitucin del 2008
se consagre que el pueblo ecuatoriano decida construir una nueva forma de
convivencia para alcanzar el buen vivir?, simple retrica o el inicio de un
nuevo modelo de Estado?
Frente a esto, se ha intentado responder a las interrogantes que giran
alrededor del sumak kawsay atribuyndole el poder de construir un modelo alternativo de sociedad1, o declarando que el buen vivir constituye el
paradigma alternativo del nuevo siglo que recoge el reto del ius publicismo
social progresista europeo2. Sin duda, todas estas posiciones tienen en
comn la opcin de convertir al sumak kawsay en el empelln de una
nueva estructura social, pero qu es realmente el buen vivir en la
Constitucin?
En este ensayo pretendemos interpretar qu es el buen vivir o sumak
kawsay en la Constitucin, para lo cual dividiremos al anlisis en dos partes. En la primera, nos adentraremos en la comprensin del sumak kawsay
como nocin importada desde la cosmovisin indgena andina, a travs del
examen de su significado y su aporte en un proceso de cambio, mientras
que en la segunda parte estudiaremos al buen vivir como principio normativo de la Constitucin, indagando en la clasificacin de los derechos y el
1 Vase Magdalena Len, El buen vivir, objetivo y camino para otro modelo, Revista de anlisis
poltico La Tendencia, Quito, Instituto Latinoamericano de Ciencias Sociales (ILDIS), 2008, pp.
138 y 139. En este artculo la autora manifiesta que el buen vivir es un principio ordenador que
permitir superar el neoliberalismo e implantar un modelo econmico alternativo.
2 Vase Francisco Palacios, Constitucionalizacin de un sistema integral de derechos sociales, de la
daseinsvorsorge al sumak kawsay, en Ramiro vila, Agustn Grijalva y Rubn Martnez (edits.),
Desafos Constitucionales, la Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 42.
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rgimen del buen vivir y la comparacin de estas instituciones con las constituciones andinas3.
Aspiramos a que este anlisis contribuya a la construccin del sumak
kawsay como un principio que permita una mejor proteccin de los derechos garantizados en la Constitucin y, desde esta perspectiva, constituya
un elemento integrador del proceso de reformas normativas e institucionales que empiezan a llevarse a cabo a partir de la expedicin de una nueva
carta poltica.
II.
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como a la espacialidad. Lo que es, de una y otra manera, est en el tiempo y ocupa un lugar. Vase
Josef Estermann, op. cit., p. 145.
Ibdem., p. 145.
Ibdem., p. 214.
Ibdem., p. 97.
Ibdem., p. 98.
Ibdem., p. 200.
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nocin de identidad propio del occidentalismo puesto que para la cosmovisin andina la persona define su identidad a travs de relaciones en las
que ella se constituye como puente y nexo de las mismas, una persona es s
misma en la medida que se relaciona con otra21.
El ejemplo que ms nos puede acercar a esta interrelacionalidad del ser,
es la relacin entre el runa y el ayllu. En la medida en que la persona es
puente de mltiples relaciones, su identidad no radica en s mismo como
individuo aislado, autnomo e independiente, sino en la colectividad de la
cual es parte. En razn de esto, el ayllu como unidad que aglutina a diferentes familias es la clula de la vida, pues si una persona ya no pertenece al
ayllu, porque fue expulsada o porque se ha excluido por su propio actuar, es
como si ya no existiera. En la lgica indgena, una persona aislada y desrelacionada es un ente muerto22.
La relacionalidad, por lo tanto, es un principio que se manifiesta a
todos los niveles y en todos los campos de la existencia. Regresando a la
cuestin de los pachas o distintos estratos de la realidad, bajo el principio de
la relacionalidad, a cada uno de stos les corresponde un principio y una
accin. Al uku pacha le corresponde el principio del allin munay que significa sentir bien y que est articulado con los instintos y los sentimientos,
mientras que al hanan pacha le atae el principio del allin yachay que significa pensar bien y que est en correspondencia con la razn, y finalmente,
el kay pacha se relaciona el principio del allin ruay que quiere decir hacer
bien, como se explica en el siguiente cuadro.
Estrato de la
Realidad
Ukhu Pacha
Kay Pacha
Hanaq Pacha
Principio
Significado
Correspondencia
Tiempo
Allin Munay
Sentir bien
SentimientosInstintos
futuro
Allin Ruay
Hacer bien
zona intermedia
aqu y ahora
Allin Yachay
Pensar bien
Pensamientos
pasado
21 Ibdem., p. 203.
22 Ibdem., p. 98.
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23 Javier Lajo sostiene que los incas explicaban el milagro de la existencia y dentro de sta, el doble
milagro de la conciencia colectiva, como parte del tiempo y el espacio, es decir, que el tiempo y el
espacio tienen un adentro y un afuera, en el cual el tiempo no es lineal, ni lineal-plano, ni
lineal-espacial (cclico-circular o cclico-helicoidal-convergente, ni nada por el estilo), podra ser
mas bien una imagen, esfrica-cclica. Vase Javier Lajo, op cit.
24 Ibdem.
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del discurso y de la historia como indios, y por una concesin a un lenguaje polticamente correcto ahora denominados como indgenas26.
De acuerdo con este autor, la Modernidad es un proyecto con una pretensin normativa universal que incorpora en su interior nociones culturales y referentes sociales como, por ejemplo, sustenta la construccin de una
figura como el individuo (figura que en el campo de la economa sirve para
la sustentacin de la figura del consumidor y en el campo de la poltica sirve
para el sustento de la figura de ciudadano)27.
La Alteridad, en este contexto, pone en riesgo la pretensin universalizante de la Modernidad al cuestionar sus nociones bsicas, como es el caso
de la construccin del individuo desde la perspectiva indgena que analizamos con anterioridad. La nocin occidental de individuo es incompatible
con la concepcin de runa en lo indgena, de ah que se plantee que se respete la figura de sujeto comunitario, de la misma manera que en la matriz
de la Modernidad se han garantizado los derechos del individuo.
Para el reconocimiento de la Alteridad en el paradigma de la
Modernidad, el discurso que los pueblos indgenas conciben no es un rechazo al legado de la Modernidad sino la posibilidad de emprender un dilogo
de saberes, es decir, el reconocimiento de otros modos de aprehender la realidad y, por lo tanto, otras formas de relacionamiento.
(...) cuando se establece la existencia de otros saberes en realidad se estn significando otras disposiciones conceptuales dentro de un campo epistemolgico asimismo distinto, y un conjunto de nuevas prcticas histricas, es
decir, de otras formas de relacionamiento entre el hombre y su presente28.
26 Ibdem, p. 22.
27 Es necesario sealar que en este ensayo entendemos a la Alteridad como los pueblos indgenas, de
acuerdo con la tesis sostenida por Dussel sobre la Modernidad, en virtud de que este criterio nos
permite explicar la dinmica de la invisibilizacin del pensamiento indgena. Sin embargo, no desconocemos que las categoras de Modernidad y Alteridad puedan ser usadas en otros contextos histricos en los que se aplique la misma frmula: la imposicin de un criterio civilizatorio universal
sustentado en la negacin de lo otro, pudiendo ser lo universal y lo otro, distinto de acuerdo a la
sociedad y al tiempo en el que se los analice.
28 Vase Pablo Dvalos, op.cit., p. 24.
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III.
En la primera parte de este ensayo indagamos sobre la significacin indgena andina del sumak kawsay y examinamos la trascendencia de reconocer
este principio. Ahora nos toca analizar al buen vivir como principio normativo en la Constitucin29.
Como sealamos con anterioridad, el sumak kawsay es un principio
filosfico amplio que abarca a la realidad en sus diferentes mbitos, en los
cuales el equilibrio es sinnimo de una vida plena. Dejando en claro su significado, es preciso recalcar, en una conclusin necesaria para estudiar a este
principio en trminos normativos: el sumak kawsay es un principio filosfico
que tiene una significacin y un contenido preciso cuyo origen es el pensamiento indgena30.
Una vez aclarado esto, podemos decir entonces que un principio indgena por su sola incorporacin en la Constitucin se convierte en un principio normativo? Para responder a esta pregunta, regresaremos a la tesis de
Dussel, quien sostiene que la Modernidad entendida como proyecto universalizante que encubre la idea de dominacin al Otro, se manifiesta a travs del derecho; es decir, el derecho como sistema normativo est cargado
de los parmetros de la Modernidad y la negacin al Otro, o lo que es igual,
29 Cuando nos referimos a principios normativos hacemos referencia a aquellos que nos permiten
interpretar los derechos y aplicarlos. Para profundizar en el estudio de los principios de los derechos vase en esta obra: Ramiro vila, Los principios de aplicacin de los derechos.
30 Esta afirmacin, tan obvia para muchos, es materia de conmocin puesto que consideran que la
introduccin de un principio filosfico indgena como principio constitucional no es posible.
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El prembulo de la Constitucin del 2008 inicia sealando que el pueblo ecuatoriano decide construir una forma de convivencia en diversi31 Todo sistema normativo est justificado y sustentado en una ideologa, o como lo denomina
Ramiro vila, en un saber, es decir, que toda norma responde a un determinado paradigma conceptual y, por lo tanto, si cambia el paradigma, tambin cambian las normas. Vase Ramiro vila,
Retos de una nueva institucionalidad estatal para la proteccin de derechos humanos en
Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, p. 16.
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Las referencias al buen vivir en las normas citadas aluden a la consecucin del buen vivir como un fin, y lo configuran como el ejercicio de derechos y responsabilidades en el marco de la interculturalidad y la convivencia armnica con la naturaleza. En la Constitucin de 1998 no exista un
concepto similar que integrara estos diferentes aspectos, sino que cada uno
estaba reconocido de manera dispersa.
Sin embargo, la Constitucin del 2008 contiene al buen vivir principalmente en dos partes. La primera consta en la parte dogmtica y hace referencia a los Derechos del buen vivir, mientras que la segunda se denomina Rgimen del buen vivir y consta en la parte orgnica.
En el captulo primero del Rgimen del buen vivir articula al sistema
nacional de inclusin y equidad social, al que lo define como el conjunto
de sistemas, instituciones, polticas, normas, programas y servicios que aseguran el ejercicio, garanta y exigibilidad de los derechos y el cumplimiento de los objetivos del rgimen de desarrollo34. En este sistema se articula la
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Derechos (1998)
PIDESC (arts.)
propiedad
trabajo
6, 7 y 8
6, 7 y 8
familia
15
10
salud
10
12
seguridad social
cultura
14
15
educacin
13
13 y 14
ciencia
15
tecnologa
15
comunicacin
deportes
grupos vulnerables
16, 17 y 18
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propiedad
trabajo
trabajo
familia
salud
salud
grupos vulnerables
seguridad social
seguridad social
cultura
cultura
educacin
educacin
ciencia y tecnologa
ciencia
comunicacin
comunicacin
deportes
deportes
Constitucin (2008)
propiedad
derechos de libertad
familia
derechos de libertad
grupos vulnerables
atencin prioritaria
41 Constitucin del 2008, artculos 66 (26) y 67. El derecho a la propiedad tambin est regulado en
el artculo 1, sobre tipos de propiedad.
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Constitucin de 1998
agua
no exista
alimentacin
no exista
ambiente sano
derechos colectivos
informacin
derecho a la comunicacin
vivienda
derecho a la propiedad
hbitat
no exista
recreacin
derecho al deporte
tiempo libre
no exista
Solamente cuatro de los ocho nuevos derechos del buen vivir, en relacin con los derechos sociales de 1998, son nuevos: el derecho al agua, a la
alimentacin, al hbitat y al tiempo libre. Los dems estaban incluidos en
otras clasificaciones, y en el caso del derecho a la informacin, estaba implcitamente reconocido como parte del derecho a la comunicacin.
A manera de conclusin, podemos sealar lo siguiente. Para afirmar si
los derechos del buen vivir son derechos sociales, primero tenemos que definir si la comparacin la hacemos con los derechos sociales previstos en la
Constitucin de 1998, o con los derechos sociales previstos en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Bajo la primera hiptesis, no todos los derechos sociales de 1998 son
derechos del buen vivir, puesto que tres constan en nuevas clasificaciones:
propiedad, familia y grupos de atencin prioritaria. En el caso del derecho
a la propiedad, de acuerdo con la clasificacin internacional, no es un dere-
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cho social, as que bajo el supuesto de que los derechos del buen vivir son
derechos sociales, es atinado que se haya reubicado a este derecho en otra
clasificacin. El derecho a la proteccin a la familia y los derechos de los
grupos de atencin prioritaria, en el derecho internacional son derechos
sociales, pero ahora, el primero es un derecho de libertad, y los segundos
son una categora en s misma. Entonces, si la voluntad del legislador constituyente era convertir a los derechos sociales de 1998, en derechos del buen
vivir, todos constaran en la nueva clasificacin, pero como se ha visto, no
es as.
Bajo la segunda premisa, si la comparacin la hacemos con los derechos
sociales previstos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
casi todos los derechos que integran el buen vivir son derechos sociales,
excepto los derechos a la comunicacin e informacin. Pero al mismo tiempo, no todos los derechos encasillados como sociales en el marco internacional, constan en el buen vivir, como es el caso del derecho a la proteccin
a la familia.
Si todos los derechos que constan en el buen vivir fueran derechos sociales, cmo explicar la inclusin de la comunicacin y la informacin dentro
de esta categora? Ni bajo la primera, ni bajo la segunda hiptesis, los derechos del buen vivir constituyen derechos sociales totalmente. Podemos sostener que los derechos del buen vivir corresponden, parcialmente, al criterio
de clasificacin, pero no se los integra de manera completa.
La diferencia realmente radica en que, como vimos previamente, ahora
los derechos del buen vivir constituyen el objetivo del Rgimen de
Desarrollo y, por lo tanto, en relacin con la Constitucin de 1998, se ubica
a los derechos contenidos en esta clasificacin en el centro de las polticas
de desarrollo del Estado.
3.3.
Ahora es preciso determinar en qu consiste cada uno los derechos del buen
vivir en contraste con la Constitucin de 1998. Para hacer este anlisis, revisaremos lo previsto en el Rgimen del Buen Vivir, entendiendo que, en este
rgimen, se institucionaliza y organiza la proteccin a cada uno de los dere-
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nistrar el servicio, al determinar que es responsabilidad del Estado el abastecimiento de agua potable48, y al prohibir la paralizacin de este servicio49.
La Constitucin del 2008, por su parte, establece que:
El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratgico de uso pblico, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida50.
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En la Constitucin del 2008 se seala que el agua es un derecho necesario para la realizacin del derecho a la salud55, y se mantiene lo dispuesto
en la Constitucin anterior, al indicar que el agua potable es un servicio
imprescindible para asegurar el derecho a una vida digna56.
Aclarada esta primera diferencia, ahora es necesario examinar cmo se
regula el manejo del agua en la Constitucin del 2008. De acuerdo a lo
sealado anteriormente, podramos conjeturar que la parte orgnica del
derecho al agua se encuentra solamente en el Rgimen del Buen Vivir, pero
no es as. En el Rgimen de Desarrollo, encontramos varias normas que sealan obligaciones y prohibiciones para el Estado.
En primer lugar, uno de los objetivos del Rgimen de Desarrollo
es garantizar el acceso de las personas y colectividades al agua57, para
lo cual, se prohbe el acaparamiento o privatizacin del agua y sus
fuentes 58.
En el artculo en el cual se establece que el agua es un derecho fundamental, se determina tambin que constituye un patrimonio nacional estratgico59. En el Rgimen de Desarrollo existe un captulo relativo a los sectores estratgicos para el desarrollo, siendo uno de estos el agua60. Se fija,
de manera general, que el Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratgicos y, de manera especfica, se
seala que el Estado ser responsable de la provisin del servicio pblico
de agua potable61, al igual que en la Constitucin anterior. Sin embargo,
se deja a salvo la posibilidad de que la prestacin o gestin del servicio de
55 El Art. 32 de la Constitucin del 2008 seala que la salud es un derecho que garantiza el Estado,
cuya realizacin se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, () y otros
que sustentan el buen vivir.
56 Ibdem, Derechos de Libertad, artculo 66 (2).
57 Constitucin del 2008, artculo 276 (4). En el captulo tercero del Rgimen de Desarrollo, referido a la Soberana Alimentaria, existe una disposicin similar que seala que es obligacin del
Estado promover polticas que permitan el acceso del campesinado al agua. Vase artculo 281 (4).
58 Esta disposicin consta en el captulo tercero del Rgimen de Desarrollo referido a la Soberana
Alimentaria. Vase ibdem, artculo 281 (4).
59 Vase ibdem, artculo 12. Esta declaracin se repite en el artculo 318.
60 Vase ibdem, artculo 313. Otros sectores estratgicos son la energa, las telecomunicaciones, los
recursos naturales no renovables, el transporte, entre otros.
61 Vase ibdem, artculo 314.
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Protocolo de San Salvador, en cambio, si se reconoce el derecho a la alimentacin, entendida nicamente como el derecho de toda persona a una nutricin adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del ms alto nivel de
desarrollo fsico, emocional e intelectual75.
Para alcanzar los estndares previstos en el artculo citado, se decreta
que el Estado ecuatoriano promover la soberana alimentaria76.
La soberana alimentaria, en este contexto, se convierte en el mecanismo
para alcanzar los objetivos propuestos en el derecho a la alimentacin, de ah
que en la Constitucin se establezca que la soberana alimentaria constituye
un objetivo estratgico y una obligacin del Estado para garantizar que las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia
de alimentos sanos y culturalmente apropiado de forma permanente77.
La soberana alimentaria en la Constitucin del 2008, son un conjunto de obligaciones para el Estado alrededor de tres estrategias:
(1) El apoyo y proteccin a la pequea y mediana industria de produccin de alimentos nacional78.
(2) La generacin de sistemas justos y solidarios de produccin de alimentos, de su intercambio, y de consumo79.
(3) La proteccin de la calidad en la produccin de los alimentos80.
En el Rgimen del buen vivir, no existe una seccin especfica para
hacer efectivo el derecho a la alimentacin.
En el caso de las constituciones andinas, en Bolivia se reconoce el derecho a la alimentacin y establece que garantizar este derecho a travs de la
seguridad alimentaria81, sin embargo, no se establece ningn tipo de medi75
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mente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneracin natural de los ecosistemas, y asegure la satisfaccin de las necesidades de las generaciones presentes y futuras88.
Adems, en la Constitucin de 1998 se declara de inters pblico el manejo sustentable de los recursos naturales y el establecimiento de un sistema
nacional de reas naturales protegidas. En la nueva Constitucin, esto ya no
consta dentro de lo encasillado como de inters pblico, pero se establece,
igualmente en el Rgimen del Buen Vivir, que para garantizar el derecho a un
ambiente sano el Estado se compromete a asegurar la intangibilidad de las reas
naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecolgicas de los ecosistemas89.
Asimismo, en la Constitucin anterior se decreta la obligacin del
Estado de promover en el sector pblico y privado el uso de tecnologas
ambientalmente limpias y de energas alternativas no contaminantes90. En
la nueva Constitucin, existe una disposicin idntica, a lo cual se aade,
que las energas mencionadas deben ser de bajo impacto y que la soberana
energtica no se alcanzar en detrimento de la soberana alimentaria, ni
afectar el derecho al agua91.
Adems, en la Constitucin de 1998, existe una norma expresa, en la
que se prohbe la fabricacin, importacin, tenencia y uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin de residuos nucleares y
desechos txicos. Posteriormente, se seala que el Estado normar todo lo
relativo a las sustancias que, no obstante su utilidad, sean txicas y peligrosas para las personas y el medio ambiente92.
En la Constitucin del 2008, existen dos normas que regulan este tema.
Una consta en la parte dogmtica, y plantea lo mismo que la norma citada,
pero se aade la prohibicin tambin del desarrollo, produccin, comercializacin, transporte, y almacenamiento, de las sustancias enumeradas y de contaminantes orgnicos persistentes altamente txicos, agroqumicos internacio88 Vase Constitucin del 2008, artculo 395 (1).
89 Vase ibdem, artculo 397 (4). En este mismo artculo que el manejo y administracin de las reas
naturales protegidas estar a cargo del Estado.
90 Vase Constitucin de 1998, artculo 89 (1).
91 Vase Constitucin del 2008, artculo 15.
92 Vase Constitucin de 1998, artculo 90.
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nalmente prohibidos, y las tecnologas y agentes biolgicos experimentales nocivos y organismos genticamente modificados perjudiciales para la salud humana o que atenten contra la soberana alimentaria o los ecosistemas.
Se elimin la obligacin del Estado de normar lo relativo a las sustancias que, no obstante su utilidad, sean txicas y peligrosas para las personas
y el medio ambiente, sin embargo, podemos encontrar, en el Rgimen del
Buen Vivir, la obligacin para el Estado de regular todo lo concerniente al
empleo de materiales txicos y peligrosos para las personas o el ambiente.
En la Constitucin anterior, se recoge el principio de precaucin en
materia ambiental y establece que el Estado tomar medidas preventivas en
caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de
alguna accin u omisin, aunque no exista evidencia cientfica de dao93.
Actualmente, en el Rgimen del Buen Vivir se fija:
El Estado adoptar las polticas y medidas oportunas que eviten los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de dao. En caso de
duda sobre el impacto ambiental de alguna accin u omisin, aunque no
exista evidencia cientfica del dao, el Estado adoptar medidas protectoras
eficaces y oportunas94.
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Entonces, en la nueva Constitucin se establecen los principios para garantizar el derecho a la comunicacin, y adems garantiza el derecho a la informacin con los mismos parmetros que la constitucin anterior, es decir, a
lo que se aade, intercambiar y producir informacin, verificada y contextualizada, y la responsabilidad ulterior. En la nueva Constitucin se
mantienen las tres instituciones antes mencionadas109.
En la Constitucin anterior se sostiene que no existir reserva respecto
de informaciones que reposen en los archivos pblicos, excepto de los
documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de defensa
nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley.
Actualmente, se mantiene el derecho de acceder a la informacin generada
en entidades pblicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o
realicen funciones pblicas. Se elimin la reserva por razones de defensa y
nicamente se seala que no existir reserva de informacin excepto en los
casos expresamente establecidos en la ley.
Resulta ambiguo que en este artculo la Constitucin actual establezca
que en caso de violacin a los derechos humanos, ninguna entidad pblica
negar la informacin110. Esta norma resulta imprecisa por dos consideraciones. En primer lugar, si la informacin pblica es de libre acceso, qu
sentido tiene poner una norma que establezca que una entidad no negar la
informacin bajo una determinada circunstancia la violacin a un derecho
humano cuando en realidad, nunca puede negarse a proveer la informacin.
Esta afirmacin tan lgica nos lleva a suponer que esta norma debe aplicarse para los casos en que se permite negar la informacin es decir, la informacin reservada. Esto implicara que cuando exista una violacin a un
derecho humano, aunque la informacin sea reservada, no podr negarse el
acceso. Lastimosamente, la norma constitucional no es explcita para sealar si efectivamente se trata de una excepcin a la informacin reservada.
Nosotros creemos que en atencin al principio pro persona esta ltima sera
la interpretacin correcta.
Respecto de los medios de comunicacin, la Constitucin de 1998,
seala la obligacin de los medios de participar en la promocin de la cul109 Vase ibdem, artculos 18 (1) y 20.
110 Vase ibdem, artculo 18(2) y Constitucin de 1998, artculo 81.
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tura y los valores ticos. Esta disposicin fue sustituida en la nueva Carta
Magna, la misma que determina que se regular la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales y la difusin de la produccin nacional111. Se mantiene la prohibicin de emisin de la publicidad que induzca o atente contra los derechos humanos112.
Finalmente, respecto de la concesin a frecuencias de radio y televisin,
en 1998 se mantiene el derecho de a acceder a las mismas en igualdad de
condiciones113, y luego se sostiene que ser facultad exclusiva del Estado la
concesin del uso de frecuencias electromagnticas para la difusin de seales de radio, televisin y otros medios, prohibiendo la transferencia de las
concesiones y cualquier forma de acaparamiento directo o indirecto por el
Estado o por particulares, de los medios de comunicacin social114. En el
2008, en cambio, se regula lo mismo, pero adems, se garantiza el acceso a
bandas libres para la explotacin de redes inalmbricas, y principalmente se
acenta en fomentar la comunicacin plural y diversa, para lo cual, el uso
de las frecuencias ser para la gestin de estaciones de radio y televisin
pblicas, privadas y comunitarias, los mtodos de asignacin de las frecuencias deben ser transparentes, se establece el acceso universal a las tecnologas
de informacin y comunicacin y se prohbe el oligopolio o monopolio,
directo ni indirecto, de la propiedad de los medios de comunicacin y del
uso de las frecuencias115.
Tanto en la Constitucin de 1998 como en la del 2008, se garantiza el
acceso y uso de todas las formas de comunicacin visual, auditiva, sensorial
y a otras que permitan la inclusin de personas con discapacidad116.
En el Rgimen del Buen Vivir sobre el sistema de comunicacin social,
se afirma prcticamente lo mismo de la parte dogmtica, asegurar el ejercicio de los derechos de la comunicacin, la informacin y la libertad de
expresin, y fortalecer la participacin ciudadana. Adems, se seala que
el sistema se conformar por las instituciones y actores de carcter pblico,
111 Vase Constitucin de 1998, artculo 81 y Constitucin del 2008, artculo 19.
112 Vase Constitucin de 1998, art. 81 y Constitucin del 2008, art. 19.
113 Vase Constitucin de 1998, artculos 23 (10) y 247.
114 Vase ibdem, artculo 247.
115 Vase Constitucin del 2008, artculos 16 y 17.
116 Vase Constitucin de 1998, artculo 53 y Constitucin del 2008, artculo 16 (4).
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130 Vase Constitucin de 1998, artculo 82 y Constitucin del 2008, artculo 24.
131 Vase Constitucin de 1998, artculo 82 y Constitucin del 2008, artculo 381.
132 Vase Constitucin del 2008, artculo 383.
133 Vase Constitucin de Colombia, artculo 52, Per, artculos 195(8) y 2(22), y Venezuela, artculos 90 y 111
134 Vase Constitucin de Bolivia, artculo 107.
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IV.
Conclusiones
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V.
Bibliografa
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septiembre 2008.
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Ecuador
Bolivia
Colombia
Per
Venezuela
Agua
S (Art. 12)
S (Art.16)
No
No
No
Alimentacin
S (Art.12)
S (Art. 16)
S (Art.)
solo nios
No
No
Medio ambiente
sano
S (Art. 14)
S (Art. 33)
S (Art. 79)
S (Art.2.22)
S (Art. 127)
Informacin
S (Art.16)
S (Art. 109)
S (Art. 20)
S (Art. 2.4)
S (Art. 58)
Comunicacin
S (Art. 16)
S (Art. 109)
S (Art. 20)
S (Art. 2.4)
S (Art. 57)
Cultura
S (Art. 21)
S (Art. 99)
S (Art. 70)
S (Art. 2.8)
S (Art. 98)
Ciencia
S (Art. 25)
S (Art. 104)
S (Art. 70)
S (Art. 2.8)
S (Art. 110)
Deporte
S (Art. 24)
S (Art. 107)
S (Art. 52)
Recreacin
S (Art. 24)
S (Art. 107)
S (Art. 52)
Tiempo libre
S (Art. 24)
No
S (Art. 52)
S (Art. 2.22)
S (Art. 90)
Hbitat
S (Art. 30)
S (Art. 119)
No
No
S (Art. 119)
Vivienda
S (Art. 30)
S (Art. 119)
S (Art. 51)
No
S (Art. 82)
Educacin
S (Art. 26)
S (Art. 77)
S (Art. 67)
S (Art. 13)
S (Art. 102)
Trabajo
S (Art. 33)
S (Art. 46)
S (Art. 25)
S (Art. 22)
S (Art. 87)
Salud
S (Art. 32)
S (Art. 35)
S (Art. 49)
S (Art. 11)
S (Art. 86)
Seguridad Social
S (Art. 33)
S (Art. 36)
S (Art. 48)
S (Art. 10)
S (Art. 83)
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I.
Introduccin
La nueva Constitucin del Ecuador, aprobada va referendo el 28 de septiembre del 2008, introduce la participacin ciudadana como uno de los
ejes transversales ms importantes, y sobre el que se levanta una nueva
forma de concebir el estado y la democracia.
Por qu se le ha dado tal trascendencia a la participacin en el texto
constitucional? La respuesta se encontrara en los casi diez aos de crisis de
la democracia ecuatoriana, largo proceso de transicin en el que las demandas sociales que se fueron generando, se expresaron a travs de distintos
mecanismos, mayoritariamente informales y que superaron ampliamente la
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II.
Cambio de paradigma
Hemos partido de la afirmacin de que la Constitucin de 2008 ha incorporado a la participacin ciudadana como un eje transversal. Para demostrar esta premisa, que implica un cambio de paradigma en relacin con la
1 Vase Juan Pablo Morales, Democracia sustancial: sus elementos y conflicto en la prctica, en
Ramiro vila (editor), Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2008, pp. 85-86.
2 Vase Jorge Len, La democracia real versus la democracia idealizada, Ecuador de 1978 a 2003,
La Poltica, nmero 042 Internet: <http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.
jsp?iCve=64504206>. Acceso: 14 de octubre de 2008.
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Lo anterior tiene repercusin sobre el modelo de democracia que adopta un estado, pues podramos sealar que la participacin de nivel bsico,
corresponde a una actuacin pasiva de las personas que, a su vez y en conjunto, se corresponden con un modelo de democracia eminentemente
representativa. Entendemos este modelo, como aquel inspirado en el paradigma liberal de la divisin tripartita de poderes que se controlan unos a los
otros y en el que la intervencin estatal se reduce a establecer las garantas
de la libertad de las personas y, en contrapartida, la participacin ciudadana se expresa, exclusivamente, a travs del sufragio, institucin que permite
a la sociedad escoger aquellos representantes que actuarn en su nombre y,
por tanto, adoptan las decisiones que sean socialmente convenientes en
nombre de sus representados.
Al contrario, los niveles de participacin intermedio y alto requieren de
personas activas, lo que corresponde a un modelo de democracia participativa, en el cual las personas toman parte en las decisiones de los poderes
pblicos y su control, a travs de la combinacin de los tradicionales mecanismos de la democracia representativa con mecanismos de la democracia
directa e indirecta.
Analicemos a la luz de estas categoras doctrinarias, la regulacin de la
participacin en el texto constitucional 2008 y en el de 1998.
La carta poltica, elaborada en Montecristi, regula la participacin fundamentalmente en dos sentidos9: el primero es como un principio orientador de la actuacin de las entidades del sector pblico, y el segundo como
un derecho de las personas.
La participacin como principio orientador la encontramos en relacin
con la educacin, la seguridad social, los concejos nacionales de igualdad, el
ingreso a la funcin judicial, la administracin pblica, los gobiernos autnomos descentralizados, la planificacin, la organizacin de la produccin
y el sistema de inclusin y equidad social10. Esto implica, por ejemplo, que
todas las polticas que desarrolle el Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social deben tener un eje de participacin que las oriente o que al realizar9 Tambin la conceptualiza como deber al referirse a la participacin poltica y en relacin al proceso educativo.
10 Constitucin de 2008, artculos: 27, 34, 157, 170. 227, 238, 275, 279, 320, 326.8.
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11 Ibdem, artculos: 16.5, 23, 26, 39, 45, 47.7, 48.1, 48.4, 57.6, 57.8, 57.14, 66.24, 134, 204, 278,
359, 395, 408.
12 Podemos encontrar el tratamiento de la participacin como derecho a, en referencia a la vida cultural (23.22), salud (43), la participacin social de los nios (49), los procesos educativos (68), el
uso, usufructo, administracin y conservacin de recursos naturales renovables (84), el medio
ambiente (88), participar en el debate de proyecto de ley (149), conservacin de la biodiversidad
biolgica (248). Como principio lo encontramos en relacin con el sistema nacional de salud
(45), la descentralizacin (225), los gobiernos seccionales autnomos (230), la economa (243) y
la planificacin (244).
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Art. 95.- Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarn de manera protagnica en la toma de decisiones, planificacin y
gestin de los asuntos pblicos, y en el control popular de las instituciones
del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construccin del poder ciudadano. La participacin se orientar por
los principios de igualdad, autonoma, deliberacin pblica, respeto a la
diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad.
La participacin de la ciudadana en todos los asuntos de inters pblico es
un derecho, que se ejercer a travs de los mecanismos de la democracia
representativa, directa y comunitaria.
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Algunas novedades
La regulacin de la participacin en el nuevo texto constitucional ecuatoriano tiene algunas innovaciones que merecen ser analizadas: las funciones
de participacin asignadas a las organizaciones colectivas, el derecho de
resistencia y la accin ciudadana.
2.1.1.
Organizaciones colectivas
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les, en las que se establece que cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podr proponer las acciones que contempla la
Constitucin17. De esta manera, la norma constitucional ratifica una facultad ya establecida en otras disposiciones de la carta poltica
Seala tambin la Constitucin de 2008 que corresponde a las organizaciones colectivas la posibilidad de actuar por delegacin de la autoridad y
la asuncin de responsabilidad compartida por este hecho. Podemos afirmar
que tambin existen muchas realidades que constituyen una forma de delegacin de competencias de una autoridad a grupos de personas. Pensemos,
por ejemplo, en el trabajo que desarrollan muchos municipios y prefecturas
del pas para la realizacin de obras necesarias para las comunidades dentro
de su circunscripcin territorial. En estos casos, la poblacin asume un
compromiso especfico, por ejemplo, contribuir con la mano de obra,
mientras la autoridad realiza los estudios y contribuye con los materiales y
equipos de construccin. Estas formas de participacin tienen su fundamento en las teoras del desarrollo participativo, que busca involucrar a la
sociedad en la consecucin del crecimiento de su comunidad, a fin de
empoderar a las personas y buscar mejorar la gobernabilidad18.
Sin embargo, esta funcin resulta bastante ampla en la regulacin
constitucional pues no existe una limitacin o especificacin sobre qu
facultades puede delegar la autoridad o qu condiciones debe reunir la organizacin colectiva para asumir no slo la delegacin sino para asumir la responsabilidad. En principio, parecera que toda autoridad tiene esta atribucin y toda funcin es delegable, pues la Constitucin de 2008 no contienen ninguna prohibicin expresa, por el contrario, se contempla la posibilidad excepcional de que inclusive la gestin de los sectores estratgicos
pueda delegarse a la iniciativa privada y a la economa popular y solidaria19,
por sealar un ejemplo. Sin duda, esta atribucin debe ser regulada de
forma clara en la ley a fin de que se determinen los parmetros generales
para determinar cules son las facultades que una autoridad puede delegar
y en qu condiciones, los requisitos que debe reunir una organizacin colec17 Ibdem, artculo 86.
18 Vase, Csar Montfar, op. cit., p. 62.
19 Constitucin de 2008, artculo 316.
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cuanto podra llegarse a casos, absurdos en principio, como que una persona se resista a cumplir una orden de prisin legtimamente dictada por un
juez competente porque se estara violando su derecho constitucional de
libertad, o que un colectivo de estudiantes decida resistir el cumplir con sus
tareas por cuanto consideran que su maestro vulnera su derecho constitucional al descanso y ocio.
Es indudable que en los casos citados podra existir, por mltiples razones, una verdadera violacin de un derecho constitucional que afecte a un
individuo o a un colectivo, pero esta determinacin la debe realizar, sin
duda, la autoridad competente, que en nuestro caso no sera otro que el juez
constitucional, como nico autorizado para determinar si el derecho a la
resistencia que se ejerce de hecho es en efecto legtimo. Esto se deriva de la
idea de que el hecho de resistir necesariamente implica un conflicto entre
un poder, privado o pblico, y las personas, quienes pueden desconocer una
orden o resistirla en caso de que la violacin de los derechos proceda de una
accin, o pueden exigir la correccin de una inaccin de estos poderes, en
caso de que la violacin del derecho se produzca por una omisin.
En el primer supuesto, desconocimiento o resistencia, las personas
podran sufrir la presin del poder por mecanismos coercitivos o acciones
legales, y la resistencia se traducir, necesariamente, en un conflicto jurdico que activara las garantas constitucionales que el ordenamiento contempla, como la accin de proteccin. En el segundo supuesto, es decir en caso
de omisin, tambin se activarn las garantas constitucionales como la
accin por incumplimiento o la misma accin de proteccin.
As, queda claro que el derecho a la resistencia que contempla la
Constitucin de 2008 responde a una especial y distinta forma de concebirlo. Es un derecho que ejercen las personas en forma individual o colectiva,
que busca, por una parte, la proteccin contra amenazas o violaciones de
derechos producidos por el poder pblico o personas privadas, y, por otra,
ampliar los derechos y prerrogativas reconocidos a las personas, que puede
presentarse en forma pacfica o violenta, pero que requiere de la legitimacin posterior del juez constitucional.
Consideramos que esta interpretacin es la nica que podra hacer viable el derecho a la resistencia, sin que se ponga en riesgo todo el ordenamiento jurdico vigente y la seguridad de las relaciones entre las personas y
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que considera esta accin como especfica para los derechos de participacin, por cuanto su regulacin aparece en el captulo correspondiente a la
participacin democrtica y por cuanto la violacin de otros derechos constitucionales cuentan con acciones especficas (accin de proteccin, hbeas
corpus, hbeas data, accin por incumplimiento o accin extraordinaria de
proteccin).
La accin ciudadana resulta muy parecida a la accin de proteccin. Las
dos estn diseadas para proteger a las personas de violaciones de derechos
constitucionales, sin embargo, la accin de proteccin se encuentra diseada, exclusivamente, para la reparacin de la vulneracin, en tanto que la
accin ciudadana, como se ha establecido, tiene el carcter de ser tambin
preventiva. En realidad, esta diferencia no existe, pues las acciones constitucionales tambin pueden proteger los derechos ante eventuales amenazas, a
travs de las medidas cautelares que puede dictar el juez.
Cabe cuestionarse, entonces, sobre la utilidad de una garanta distinta
de las acciones constitucionales. La respuesta podra encontrarse en la
amplitud de la regulacin sobre los derechos, pero esta posibilidad la hemos
descartado en lneas anteriores. De igual manera, queda desechada la posibilidad de que sea la opcin de dar respuesta a la amenaza de violacin de
derechos, pues las acciones constitucionales resuelven esto con las medidas
preventivas. La solucin podra ser el hecho de que no existe una cualificacin respecto del sujeto que produce la violacin o la amenaza, ni sobre la
gravedad de los actos. En este sentido, si se supera la regulacin de la accin
de proteccin que cualifica de forma amplia pero determinada los hechos y
condiciones de la violacin de derechos, sobre todo en el caso de que sta
provenga de particulares, donde la violacin debe ser grave o depende de
determinadas cualidades tanto del sujeto activo como pasivo de la violacin
o amenaza, como por ejemplo que exista una relacin de subordinacin,
indefensin o discriminacin.
En todo caso, existe una remisin expresa a la ley para determinar la
autoridad competente para resolver estas acciones, y ser la legislacin
secundaria quien deber dar viabilidad y resolver las dudas que hemos planteado y tratado de interpretar en estos prrafos.
Esta garanta, a nivel andino, no tiene antecedente, pero la podramos
relacionar con la Accin Popular que contempla la Constitucin de
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III.
Mecanismos de participacin
El artculo 95 de la Constitucin de 2008, que hemos citado anteriormente, realiza una clasificacin de los mecanismos de participacin a los cuales nos vamos
a remitir para continuar nuestro anlisis, a saber: mecanismos de la democracia
representativa, de la democracia directa y de la democracia comunitaria.
3.1.
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formula derecho a participar vinculado a otros derechos tradicionalmente considerados no polticos, como por ejemplo el derecho a participar en
el proceso educativo.
Sin embargo, la denominacin concuerda con el anlisis terico que hemos
realizado, en el que la participacin toma relevancia solamente en relacin con
la influencia que pueden tener las personas en el poder poltico. Por lo tanto,
todas las formas de participacin reguladas como derecho a, que hemos citado en lneas anteriores, caben en el derecho poltico del segundo numeral del
artculo 66, es decir, el derecho a participar en asuntos de inters pblico.
Este numeral tiene una relevancia suprema por cuanto el participar en
asuntos de inters pblico es un derecho independiente y distinto a participar en procesos electorales, ocupar cargos pblicos, o realizar la fiscalizacin
de los actos del poder pblico, que son los derechos polticos que reconoca
la carta poltica de 1998, y constituye el fundamento de todas las formas de
participacin que se garantiza a las personas en el catlogo de derechos de
la nueva Constitucin.
Otro avance de la carta poltica 2008, en este aspecto, es el establecimiento de una cualificacin para el ejercicio de la funcin pblica y el procedimiento para el acceso a la misma33, que supera la simple mencin del
derecho que haca la Constitucin de 1998.
Sin duda uno de los avances ms significativos que presenta la nueva
Constitucin es el relacionado con los derechos polticos de las personas
extranjeras, a quienes expresamente se les excluy del goce de estas prerrogativas en el texto constitucional de 1998.
La carta poltica 2008 tiene una norma general que establece que las
personas extranjeras tendrn los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas34. La norma especial establece que las personas extranjeras gozarn de
los derechos de participacin en lo que les fuere aplicable35. Cabe preguntarse qu es entonces aquello que no les es aplicable?
Si revisamos la disposicin que regula el derecho al voto, podemos concluir que este derecho no es aplicable para los extranjeros que no tengan resi33 Constitucin de 2008, artculo 61.
34 Ibdem, artculo 9
35 Ibdem, artculo 61
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solo para sus nacionales, y se abre la posibilidad de reconocer el sufragio activo y pasivo en elecciones municipales para personas extranjeras, atendiendo
el criterio de reciprocidad, es decir que se reconozca este derecho para los
espaoles en el extranjero mediante tratados o leyes44.
El sufragio se sigue considerando como obligatorio en la Constitucin
de 2008, siguiendo la lnea latinoamericana45, y se incorporan algunas
novedades. Se explicita el derecho al voto de personas privadas de la libertad sin sentencia condenatoria ejecutoriada, derecho que vena siendo vulnerado de hecho, ms no por falta de disposicin normativa, pues la
Constitucin de 1998 estableca el sufragio como prerrogativa de todos los
ecuatorianos en goce de derechos polticos, lo cual incluye necesariamente
a las personas detenidas sin sentencia ejecutoriada46.
Se ampla el universo de electores que pueden ejercer el derecho al voto
de forma facultativa, incluyendo a los jvenes entre 16 y 18 aos, a los ecuatorianos en el exterior, los integrantes de las fuerzas armadas y de la polica
nacional y las personas con discapacidad.
En los pases del rea andina, la edad para ejercer el voto se encuentra establecida en los 18 aos47, con excepcin de Bolivia donde se reconoce el derecho al sufragio a partir de los 16 aos de edad pero con carcter obligatorio48.
A pesar de que esta iniciativa tiene la oposicin de quienes sostienen
que existe un riesgo de manipulacin del nuevo electorado juvenil, es una
tendencia que se va extendiendo no solo en Latinoamrica49, sino que
empieza a ser considerada en Europa50.
44 Constitucin de Espaa, artculo 13.
45 La excepcin plena la marca Colombia en la cual el voto se considera estrictamente como un derecho y no como una obligacin. Chile mantiene el voto obligatorio, pero el empadronamiento es
voluntario.
46 Constitucin de 1998, artculo 27.
47 Esta edad se la establece en los artculos 98 de la Constitucin colombiana, 64 de la venezolana,
13 de la chilena y 30 dela peruana.
48 Constitucin de Bolivia, artculo 26.
49 Existen propuestas de reforma legislativa para reducir la edad de los electores en Venezuela y en
Argentina Internet: http://www.noticias24.com/actualidad/?p=7775 y http://www.derf.com.ar/
despachos.asp?cod_des=104740&ID_Seccion=33. Acceso: 15 de octubre de 2008.
50 Austria en el ao 2007 se convirti en el primer pas europeo en establecer la edad de 16 aos para
el ejercicio del voto. En pases como Inglaterra ya en el ao 2003 se iniciaron debates para reali-
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movilidad en los eventos electorales, adems de la falta de facilidades adecuadas relacionadas con la infraestructura y el acceso a los centros de recepcin del voto. Sin embargo, tratndose del ejercicio de un derecho, esta
norma parece optar por una solucin que podra vulnerar el derecho al
voto de las personas con discapacidad, si no se acompaa del cumplimiento del deber de los Estados de eliminar los obstculos estructurales que
impidan el ejercicio de este derecho, que como lo seala Tara Melish, a
menudo constituyen la barrera ms grande para proteger eficazmente los
derechos humanos55. En Colombia, por ejemplo, donde el voto es facultativo, la Corte Constitucional dict una sentencia para garantizar el ejercicio del derecho al voto de las personas con discapacidad, y orden al
rgano electoral competente elaborar papeletas electorales en sistema braile para las personas invidentes56.
Uno de los cambios introducidos por la Constitucin de 2008 y que
resultan de los ms polmicos es la inclusin del sufragio facultativo para
los miembros de la fuerza pblica. Para Luis Verdesoto, la intencin
detrs de esta modificacin es buscar nuevos nichos para el clientelismo
poltico, adems de constituir una ruptura del acuerdo institucional de
neutralidad de la fuerza pblica, lo que resultara muy riesgoso57. Lo
anterior tiene fundamento en el correlato del sufragio que es la representacin, que por supuesto se encuentra limitada, pues el texto establece
que las personas de las fuerzas policial y militar en servicio activo, se
encuentran inhabilitadas para ser candidatos58. Sin embargo, un aspecto
positivo de esta reforma es que reconoce que quienes forman parte de la
fuerza pblica, no viven en un Estado paralelo al nacional, sino que lo
integran y que, por tanto, se ven afectados por las decisiones que adoptan los poderes polticos, lo que justifica que se les permita participar de
este derecho.
55 Tara Melish, La proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la presentacin de casos, Quito, Centro de
Derechos Econmicos y Sociales (CDES), 2003, p. 184.
56 Vase sentencia T-487-03 Corte Constitucional de Colombia.
57 Vase Verdesoto, Luis, El rgimen poltico en el proyecto de constitucin en Revista La
Tendencia, Anlisis Nueva Constitucin, Quito, ILDIS, 2008, p. 179.
58 Constitucin de 2008, artculo 113.8
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En la regin andina, este derecho se encuentra reconocido en las constituciones de Bolivia59 y Venezuela60, y restringido en las constituciones
colombiana61 y peruana62. Chile es un caso especial, pues establece que las
fuerzas armadas son no deliberantes, pero no establece una prohibicin
expresa al respecto63.
3.1.2. Organizaciones polticas y representacin
La organizacin poltica tambin tiene cambios que deben ser objeto de
anlisis. El texto de Montecristi establece la existencia de partidos y movimientos polticos, algo que sealaba ya la Constitucin de 1998 con una
regulacin imprecisa, pues a pesar de que el ttulo IV del captulo III se refera a los partidos y movimientos polticos, la nica norma que mencionaba
a estos ltimos es la que dispona la prdida del registro electoral64.
La Constitucin de 2008 establece una distincin clara entre lo que se
debe considerar partido y lo que se entiende como movimiento poltico.
Los criterios para su divisin son bsicamente tres, el primero tiene que ver
con la dimensin, pues el partido deber tener una dimensin nacional,
mientras que los movimientos pueden tener dimensiones en todos los niveles de gobierno, incluyendo las circunscripciones en el exterior. El segundo
tiene que ver con las asignaciones presupuestarias, mismas que corresponden solo a los partidos y no a los movimientos. Tercero, la organizacin de
un partido debe ser a nivel nacional, y abarcar por lo menos el 50 por ciento de las provincias, que incluyan a dos de las tres de mayor poblacin por
lo menos, mientras que la regulacin sobre la organizacin de los movimientos se la remite a la ley65.
Salvo lo anterior, las obligaciones que corresponden a partidos y movimientos son muy similares, pues los dos son considerados organizaciones
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69 Una nota de prensa publicada en diario el Universo de fecha 4 de octubre de 2004, seala que desde
la expedicin de la primera ley de elecciones en 1978 se han realizado 26 reformas, la mayora
coincidentes con procesos electorales http://archivo.eluniverso.com/2004/10/04/0001/
8/E1D99E9661624DA483FBE720EF8B23C6.aspx
70 Constitucin de Bolivia, artculos 220-223.
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que no dej de causar polmica pero que fue ratificado por la Corte
Constitucional79.
Per reconoce partidos, movimientos o alianzas como organizaciones
por las cuales se forma y manifiesta la voluntad popular, a los que se les
reconoce el derecho de acceder de forma gratuita a espacios de publicidad
en los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en proporcin a los votos obtenidos80. La reeleccin presidencial por un solo perodo
est considerada, mientras que la reeleccin para alcaldes, regidores y presidentes de la regin no tiene limitacin constitucional81.
La Constitucin de Venezuela tiene una regulacin muy genrica en la
cual se garantiza el derecho de asociarse con fines polticos, se reconoce el
derecho de los ciudadanos de postular candidatos por iniciativa propia y el
financiamiento de campaa se regula por ley82. El sistema de reeleccin no
es genrico y depende de cada cargo, as, los gobernados pueden ser reelegidos por una sola vez, al igual que los alcaldes, mientras que los legisladores y diputados pueden ser reelectos por dos perodos consecutivos. La reeleccin presidencial se mantuvo por una sola vez, tras la derrota de Chvez
en el referendo del ao 200783.
3.2.
La Constitucin de 1998, en la norma general que regula los derechos polticos, establece el derecho de los ciudadanos a presentar proyectos de ley al
Congreso Nacional, de ser consultados y a revocar el mandato84. Es decir,
se reconocen los tres mecanismos tradicionales de la democracia directa.
La Constitucin de 2008 ha introducido algunos cambios importantes
en relacin con los mecanismos de democracia directa que pasamos a analizar a continuacin.
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ron un efecto concreto en la realidad, porque se plantearon como un plebiscito, como cuestin de trascendental importancia, pero versaron sobre
una materia de exclusiva competencia del Presidente de la Repblica en
materia normativa de acuerdo a la Constitucin vigente a la fecha88. Es
decir, aunque existi la voluntad expresada en favor de la autonoma en
estas provincias, la misma no pudo concretarse porque dependan de la
decisin del ejecutivo.
Otro cambio radical entre la Constitucin vigente y el texto de 1998
consiste en la inclusin de temas de obligatoria consulta al pueblo, tal es el
caso de la reforma parcial de la Constitucin, cuando se apruebe el estatuto de una regin autnoma, o cuando se convoca a una Asamblea
Constituyente. En el caso de los estatutos autonmicos, nos queda la duda
de si se trata, en realidad, de una consulta o de un referendo, pues el estatuto debera ser un texto concreto de reforma.
3.2.3. Revocatoria de mandato
La revocatoria de mandato cuenta con un avance significativo en la carta
poltica 2008 en lo relacionado con la ampliacin de la aplicacin de sta
figura a todas las autoridades de eleccin popular, restringida en la
Constitucin de 1998 a los alcaldes, prefectos y diputados. Se flexibiliza la
figura en el texto constitucional 2008, por cuanto no se requiere del 30 por
ciento de firmas de respaldo sino solo del 10 por ciento para cualquier autoridad, y el 15 por ciento tratndose del Presidente de la Repblica.
Adicionalmente, se eliminan las causales para solicitar la revocatoria
(corrupcin o incumplimiento del plan de trabajo), y se restringe la posibilidad de solicitar la revocatoria en cualquier tiempo, solamente se la permite tras el primero y antes del ltimo ao del perodo para el que la autoridad ha sido electa.
El avance que implica la ampliacin del espectro de aplicacin de esta
figura a todas las autoridades de eleccin popular, encuentra su fundamento en el origen mismo del mecanismo en el ordenamiento jurdico ecuatoriano, que se presenta tras el primer derrocamiento presidencial desde la
88 Constitucin de 1998, artculo 147.
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vuelta a la democracia. Tras este impasse se consult al pueblo sobre la posibilidad de incluir la revocatoria del mandato89 en la Constitucin que se
elaborara en 1998, cuestin que obtuvo una respuesta ampliamente positiva. Sin embargo, el tratamiento que le dio la Asamblea que elabor la carta
poltica lo restringi como se seal en lneas anteriores. La consecuencia
fue que la institucionalidad fue rebasada ampliamente, cosa que lo demuestran las cadas posteriores de Jamil Mahuad y Lucio Gutirrez.
De igual manera, la eliminacin de causales para que proceda la revocatoria de mandato responde a la concepcin del mecanismo que lo que
pretende reflejar es la prdida de confianza de las personas en el mandatario por razones que pueden ser de distinto orden, no solamente la corrupcin o el incumplimiento de ofertas de campaa.
Sin embargo, existe ahora un nuevo problema que enfrenta esta institucin de la revocatoria, y es que la nueva carta poltica ha puesto grandes
facultades en organismos y autoridades que no tienen origen democrtico,
por cuanto no acceden a su cargo por votacin popular, sino a travs de
concursos de mritos y oposicin, tal es el caso del Consejo de Participacin
Ciudadana, o las comisiones seleccionadoras encargadas de designar las ms
altas autoridades, con lo cual la figura obviamente pierde fuerza en cuanto
a su alcance.
Otro cambio que introduce la Constitucin de 2008 es el umbral de
aprobacin para las consultas, referendos y revocatorias de mandato, que lo
establece en la mayora absoluta de votos vlidos y no de votantes como
seala la Constitucin de 1998, con la excepcin de la revocatoria del
Presidente de la repblica, en la que se mantiene la exigencia de la mayora
de sufragantes.
El grado de dificultad de aprobacin vara, lo cual puede facilitar la
aceptacin de las propuestas sometidas a decisin del pueblo.
Lamentablemente, hay que sealar que en todas las ocasiones en las cuales
los mecanismos de democracia directa se han puesto en funcionamiento la
iniciativa se ha originado en quienes ejercen el poder a nivel nacional o
89 La pregunta textualmente sealaba: Est usted de acuerdo que la Constitucin Poltica contemple el principio de la revocatoria del mandato para quienes, habiendo sido elegidos por el voto
popular, incumplan con las normas morales, legales y de eficiencia atinentes al ejercicio de sus funciones, de conformidad con la Ley?
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tivas ya existentes en la regin andina respecto de los mecanismos de la democracia directa que tienen distintos grados de reconocimiento y aplicacin, as:
la consulta popular se encuentra reconocida en todos los pases andinos, la
revocatoria del mandato en Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela y la iniciativa legislativa no tiene regulacin constitucional en Chile.
Bolivia contempla la figura del referendo obligatorio y previo para aprobacin de tratados internacionales de alteracin de lmites, integracin
monetaria, integracin econmica, y cesin de competencias a organismos
internacionales90. Existe tambin la posibilidad de solicitar referendo previo
a la aprobacin de cualquier tratado a peticin de la ciudadana (5% de los
electores) o del parlamento (35% de los legisladores), o para solicitar al ejecutivo su suscripcin91. Se contempla tambin la obligatoriedad del referendo para el caso de que se quiera denunciar un tratado internacional que
hubiere sido aprobado por referendo92, o para la aprobacin de una autonoma regional. Se establece tambin el referendo obligatorio para convocar a
Asamblea Constituyente93, para lo cual la iniciativa debe contar con el apoyo
del 20 por ciento del electorado, y la reforma que disee la constituyente
requiere de la aprobacin va referendo. La iniciativa legislativa se contempla
como derecho pero no est regulada. La revocatoria de mandato procede
para todos los funcionarios pblicos, se puede intentar solamente una vez
que haya transcurrido la mitad del perodo y hasta un ao antes de que culmine sus funciones, lo solicita el 20 por ciento del electorado y se aprueba si
los votos favorables superan a los contrarios94. Existe control de constitucional previo del procedimiento de reforma constitucional lo que incluira el
control del procedimiento de referendo pues no existe especificacin alguna.
De los pases del rea, Chile es el pas que menos ha desarrollado estos
mecanismos a nivel constitucional, pues se establece el plebiscito exclusivamente para el caso de divergencia entre el ejecutivo y el legislativo en el proceso de aprobacin de una reforma constitucional95 y se deja abierta la potes90
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tad de establecer consultas no vinculantes y plebiscitos en los gobiernos municipales96. Para todos estos procesos, se establece control de constitucionalidad.
El rgimen colombiano que regula los mecanismos de democracia
directa resulta bastante complejo y trataremos de resumirlo en las siguientes lneas.
En Colombia, la consulta la puede realizar el Presidente pero necesita la
aprobacin del senado97, y se reconoce iniciativa tambin para gobernadores y alcaldes98. Cabe destacar algo que ya sealamos anteriormente, y es la
posibilidad de que los extranjeros puedan votar en consultas populares
municipales. Contempla la posibilidad ciudadana de convocar a referendo
para derogar leyes. La ley se deroga si cuenta con la mitad ms uno de los
votantes siempre que concurra por lo menos el 25 por ciento del censo electoral99, lo que se justifica en el entendido de que el voto es facultativo, por
lo que la abstencin tiene su peso especfico en los procesos electorales de
este pas. Colombia tiene control de constitucionalidad para este tipo de
procesos100. Se establece la obligatoriedad de consulta para la creacin de
nuevos departamentos, para decidir la unificacin de municipios y para el
ingreso de un municipio a una provincia101.
La Constitucin se reforma solamente por referendo102. La iniciativa la
puede proponer el ejecutivo o el pueblo (con el respaldo del 5% del electorado) y procede tras la aprobacin de una ley por el congreso y el sometimiento
de lo legislado a referendo. Se aprueba si cuenta con la mayora de votantes,
siempre que se supere el 25 por ciento del censo electoral en participacin103.
Hay consulta obligatoria tambin para la convocatoria a Asamblea
Constituyente, pero slo si el Congreso aprueba una ley, que requiere, a su
vez, la aprobacin de un tercio del censo electoral104.
96 Ibdem, artculo 107.
97 Constitucin de Colombia, artculo 104.
98 Ibdem, artculo 105.
99 Ibdem, artculo 170.
100 Ibdem, artculo 241.
101 Ibdem, artculos 297, 319 y 321.
102 Ibdem, artculo 374.
103 Ibdem, artculos 374 y 377.
104 Ibdem, artculo 376.
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Los mecanismos de la democracia comunitaria que incorpora el texto constitucional 2008, al contrario de los de la democracia representativa y direc115 Ibdem, artculo 71.
116 Ibdem, artculo 73.
117 Ibdem, artculo 205.
118 Ibdem, artculos 341 y 345.
119 Ibdem,artculo 72.
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IV.
Conclusiones
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mos diez aos en los cuales la crisis poltica ha reactivado el papel de las personas en relacin a lo pblico, lo que demuestra que los efectos de la participacin sobre las instituciones es una constante cclica de mutua influencia, de cuestionamiento y respuesta, que debe propender siempre a ampliarse y ser ms incluyente.
Vale tambin hacer algunas observaciones respecto del ejercicio comparativo que hemos realizado con el derecho constitucional andino. En la regin
parecera existir dos lneas distintas en cuanto a la regulacin de la participacin ciudadana claramente diferenciadas. El texto constitucional ecuatoriano
vigente marca el punto ms alto en el desarrollo de la normativa de la participacin ciudadana de corte progresista, que arranca con la Constitucin de
Colombiana de 1991, y contina con las de Venezuela 1999 y Bolivia 2007.
Esta lnea progresista se verifica en el rol protagnico que adquieren las personas en el desarrollo del ejercicio poltico y del control de las instituciones,
algo que hasta la aprobacin del nuevo texto constitucional en el Ecuador se
haba ejercido de forma muy excepcional, con una institucionalidad poco
articulada y sin un sustento constitucional que lo viabilice.
Una lnea distinta, ms clsica y restringida en cuanto a la regulacin de
la participacin, la encontramos en la Constitucin de Chile de 1980 y la
de Per de 1993.
Por supuesto, toda formulacin normativa es susceptible de ser observada y criticada, y aunque el balance de la Constitucin de 2008 es indudablemente favorable, existen aspectos positivos y negativos. Como ejemplos positivos concretos en la nueva carta poltica tenemos la inclusin del
derecho reconocido a todas las personas de participacin en el desarrollo de
las polticas pblicas y en el control del poder; el reconocimiento de los
derechos polticos a los extranjeros; la inclusin de la iniciativa popular normativa como mecanismo de democracia directa, la reduccin de los mrgenes de apoyo requerido para respaldar iniciativas ciudadanas de democracia
directa y el establecimiento de temas de obligatoria consulta.
Por otro lado, la creacin de espacios de participacin sin una normativa
clara respecto de sus alcances y demasiado genrica deja abierta la posibilidades de interpretacin de distinto orden, desde aquellas que podran restringir
la participacin hasta reducirla y dejarla sin efecto alguno, hasta aquellas que
pretendan llevarla hasta el lmite de la sustitucin de las instituciones repre-
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VI.
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El voto a los 16 aos, una iniciativa real y vigente. Internet. http://www.voltairenet.org/article157007.html. Acceso: 20 de octubre de 2008.
Ley de Elecciones, 25 reformas en 26 aos. Internet. http://archivo.eluniverso.com/2004/10/04/0001/8/E1D99E9661624DA483FBE720EF8B23
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Informe presentado por el Tribunal Supremo Electoral al Congreso Nacional del
Ecuador 2001. Internet: http://www.tse.gov.ec/ebookstse/Libro10/
libro10capitulo12.pdf. Acceso: 20 de octubre de 2008.
Textos normativos
Constitucin de Bolivia
Constitucin de Colombia
Constitucin de Chile
Constitucin del Ecuador 2008
Constitucin del Ecuador 1998
Constitucin de Espaa
Constitucin de Per
Constitucin de Venezuela
Jurisprudencia
Sentencia C-224-04 Corte Constitucional Colombiana
Sentencia T-487-03 Corte Constitucional de Colombia
Resoluciones A024/05, A025/06, A026/05 Corte Constitucional de
Colombia
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Limitada
Ilimitada
Iniciativa legislativa
Nacional
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Institucional
Limitada
Ilimitada
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Limitada
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Reeleccin Presidencial
16 aos
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Voto
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Colombia
Bolivia
L OS
Accin ciudadana
Nuevas
Organizaciones colectivas como mecanismos de la participacin
instituciones
Derecho a la resistencia
Categoras
Tratados
internacionales
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Aprobacin de
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Designacin de
autoridades
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Convocatoria a
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Categoras
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Sumario
I. Introduccin. II. Introduccin a las teoras del desarrollo. III. El rgimen
de desarrollo. 2.1. Soberana econmica. 2.2. Planificacin participativa del
desarrollo. 2.3. Poltica fiscal y poltica monetaria. 2.4. Endeudamiento
pblico. 2.5. Sistema financiero. 2.6. Soberana alimentaria. 2.7. Formas de
trabajo y su retribucin. 2.8. Sectores estratgicos. IV. A modo de conclusiones V. Bibliografa.
I.
Introduccin
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II.
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Existen varias categoras que clasifican las teoras del desarrollo, las mismas que se han ido construyendo en base a acontecimientos y tendencias a
travs de la historia. A fin de no desviarnos del objetivo de anlisis solo citaremos las ms importantes.
En las ciencias sociales, durante los ltimos cincuenta aos, se han creado conceptualizaciones de desarrollo en momentos principales como lo
seala Arturo Escobar1: las teoras de la modernizacin y las de crecimiento y desarrollo (aos cincuenta y sesenta), la teora de la dependencia (dcada sesenta y setenta), las crticas al desarrollo (dcada de los ochenta y
noventa) y como el mismo autor seala que en los aos noventa tambin se
gesta el postdesarrollo y en la ltima dcada a partir del 2000 se plantean
reconstrucciones del desarrollo.
La teora de la modernizacin se enfoca en las premisas de los beneficios
del capital y la tecnologa; por lo cual, los pases subdesarrollados o, en
algunos casos denominados del Tercer Mundo, deben buscar un nivel de
industrializacin y prosperidad econmica. En consecuencia, tienen que
hacer un cambio profundo en sus valores y estructuras sociales. En la lnea de
esta teora estn las teoras liberales, neoclsicas y del crecimiento que afirman
que el capitalismo es la va para el progreso y la riqueza2 y que el crecimiento econmico es la condicin necesaria para el desarrollo de los pases.
Posteriormente a las teoras conservadoras de crecimiento productivo,
comenzaron a darse una serie de teoras reformistas al capitalismo, desde
una visin progresista basada en la ideologa keynesiana, que afirmaban que
adems del crecimiento productivo eran necesarios ciertos cambios econmicos estructurales con intervencin estatal para lograr el objetivo del desarrollo. An se vea al desarrollo como un modelo en el que el objetivo era
tener las mismas caractersticas econmicas que tienen los pases del Norte,
y en el cual debe procurarse un extenso y saneado mercado interior, con
presencia equilibrada de los tres sectores macroeconmicos (agrario, industrial y de servicios), donde era preciso lograr los adecuados flujos econmicos monetarios. En consecuencia, el crecimiento de la produccin sigue siendo
1 Ver Arturo Escobar, El postdesarrollo como concepto y prctica social, en Daniel Mato (coordinador), Poltica y Economa, ambiente y sociedad en tiempos de globalizacin, Venezuela, Universidad
Central de Venezuela, 2005, pp. 17-31.
2 Ver la teora de las fases sucesivas de Rostow (Walter Witman Rostow, 1916-2003).
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condicin necesaria para el desarrollo aunque no sea suficiente para ello. Y, con
ello, crecimiento y desarrollo siguen siendo compatibles3.
A finales de los aos sesenta y principalmente en la dcada de los setenta cobr fuerza la teora econmica con visin socialista y revolucionaria
que fue el estandarte de algunos autores marxistas y otros estructuralistas.
En dicha teora se argumentaba que dentro del capitalismo, incluso con los
cambios estructurales propuestos por teoras reformistas, seguiran existiendo formas de explotacin de los pases del Norte4 a los pases del Sur por
medio de un crecimiento de las multinacionales que se enriquecen a costa
de la explotacin a los trabajadores y a los recursos naturales de los pases
ms pobres, quienes por esa causa no pueden progresar. Premisas a partir de
las cuales proponen otro sistema econmico socialista; ms cercanos al socialismo real que ensayaba de la Unin Sovitica o al comunismo terico que haban anteriormente propuesto Marx y otros autores5. Finalmente, en esta teora
el crecimiento segua siendo condicin necesaria para el desarrollo, pero no
suficiente.
La teora de la dependencia, creada al tenor de la escuela de la CEPAL,
con fuertes influencias de Marx y de Keynes, hablaba del intercambio desigual
y de relaciones asimtricas entre el centro y la periferia6. En la teora de la
dependencia se defina un centro avanzado que impona modelos de acumulacin y mecanismos que generaban desigualdad, a una periferia atrasada y desestructurada.
Posteriormente, se retom los postulados de la escuela neoclsica
mediante el llamado Neoliberalismo, que se expuso, principalmente,
mediante la elaboracin del Consenso de Washington. Este Consenso es un
listado de polticas econmicas consideradas durante los aos 1990 por el
3 Teora del desarrollo (2008, 16 de octubre. Wikipedia, La enciclopedia libre. Fecha de consulta:
20:09, octubre 20, 2008,
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa_del_desarrollo&oldid=21000368.
4 En est teora se utilizan terminologas como pases del primer mundo y tercer mundo, pases ricos
y pobres y pases desarrollados y subdesarrollados.
5 Teora del desarrollo (2008, 16) de octubre. Wikipedia, La enciclopedia libre. Fecha de consulta:
20:09, octubre 20, 2008,
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa_del_desarrollo&oldid=21000368.
6 Pablo Dvalos, Reflexiones sobre el sumak kawsay (el buen vivir) y las teoras del desarrollo,
Ecuador, 2008.
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III.
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El rgimen de desarrollo
Una vez sealadas las principales teoras del desarrollo de los ltimos aos,
al tratar de enfocar al Rgimen de Desarrollo bajo un solo esquema o un
modelo de desarrollo, nos daramos cuenta de que hay una mezcla de ideologas de grupos sociales entre los que se incluyen entre otros grupos de
ambientalistas, indgenas, feministas, con ideologa de izquierda, para los
que la intervencin estatal es fundamental; incluso se podra afirmar que
este Rgimen de Desarrollo pertenece a un tipo de postdesarrollo construido en base a un creciente descontento frente a los modelos de desarrollo
aplicados en el pas, con la presencia de un fuerte componente intercultural porque parte de un modelo que respeta la diversidad del Ecuador, que
fomenta la participacin y el control social, e intenta generar distribucin
equitativa de los beneficios del desarrollo11, elementos que no existan en la
Constitucin de 1998.
El Rgimen de Desarrollo trata de ser una temtica innovadora que
engloba no solo el crecimiento econmico basado en indicadores macroeconmicos, sino un desarrollo integral que incluye aspectos econmicos, sociales, culturales y ambientales, basado en el buen vivir o sumak kawsay, es decir,
un modelo en el que las personas y las comunidades gocen de derechos, ejerzan responsabilidades y mantengan una armona con la naturaleza12.
Este ltimo e innovador concepto busca contraponerse y poner lmite
al Sistema de Economa Social de Mercado13 que se ha implementado en
el pas, en el cual, el nico objetivo era el crecimiento econmico que ha
trado consigo una insostenible y exacerbada explotacin de recursos naturales y un incremento de las inequidades sociales y econmicas. Frente a lo
cual, el Rgimen de Desarrollo de la Constitucin se plantea la importancia de la responsabilidad social y ambiental como un eje transversal en todas
las temticas.
En relacin a las constituciones de los otros pases andinos, tanto en la
Constitucin boliviana como en la venezolana14 existen similitudes con el
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Soberana econmica
A pesar que el Rgimen de Desarrollo, en la parte de la soberana econmica ha sido fuertemente criticado como restrictivo de la libertad o limitante
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en los ltimos tiempos entre el gobierno y los alcaldes de las principales ciudades del pas22.
Adicionalmente, se reconocen diversas formas de produccin y propiedad: comunitarias, cooperativas, pblicas, privadas, asociativas, mixtas y
estatales23, algunas de las cuales que no eran consideradas en la
Constitucin de 1998 y que demuestran que las grandes empresas no son
los nicos actores del mercado, sino que existe una diversidad de protagonistas y formas de propiedad, por lo cual ya no se utiliza el genrico empresas sino unidades econmicas o productivas.
En la nueva Constitucin, adems, el Estado no solo reconoce todas
estas formas de propiedad, sino que tambin las garantiza. Se prohbe la
confiscacin y la expropiacin de bienes en casos excepcionales por un fin
social y da garanta del debido proceso en la determinacin de las indemnizaciones24. Igual ocurre en Bolivia, Colombia, Venezuela y Per, pero solo
en Per no se limite el acceso y uso de la tierra bajo el cumplimiento de una
funcin social y ambiental, y los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares para su aprovechamiento econmico.
En la Constitucin del 2008 no se considera que el crecimiento econmico no sea importante, sino que debe ser paralelo a la generacin de oportunidades, a la capacidad de la poblacin a mantenerse nutrida y con buena
salud, con acceso a la vivienda y a los servicios bsicos, para lo cual es necesario el planteamiento de polticas tributarias que faciliten la redistribucin
y estimulacin del empleo25.
A diferencia de la Constitucin de 1998, que garantizaba la inversin
nacional y extranjera en iguales condiciones, la Constitucin del 2008 seala que el Estado promover la inversin tanto nacional como extranjera
dando prioridad a la primera. Es decir, que la inversin extranjera ser un
complemento de la inversin nacional con el fin de diversificar la produccin e innovar la tecnologa. Lo que no quiere decir que no se incentive la
inversin, sino que las regulaciones para la inversin extranjera tendrn el
fin de evitar la explotacin excesiva de nuestro recursos y que los capitales
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golondrina no se reinvierten en el pas26. Por esta razn, se plantea la prioridad de la inversin nacional fomentada mediante el ahorro interno (en el
que se incluyen beneficios al capital de los migrantes ecuatorianos), el crdito que impulse la productividad y la competitividad en ciertos sectores
productivos de acuerdo a las prioridades de la planificacin, los incentivos
para la produccin de bienes socialmente deseables y ambientalmente
aceptables y la democratizacin de los factores de la produccin27.
3.2.
En este nuevo rgimen, a diferencia de la Constitucin de 1998, se establece la planificacin desde una estructura institucional constituida y organizada mediante un Plan Nacional de Desarrollo28 y se retoma de la
Constitucin de 1978 la figura de un Consejo que se encargar de la realizacin del Plan.
La diferencia principal radica en que en 1978 el Consejo Nacional de
Desarrollo estaba conformado por delegados de varios sectores pblicos y
privados quienes se encargaban de elaborar y dictar la planificacin, mientras que en la Constitucin del 2008 el Consejo Nacional de Planificacin
es un sistema nacional descentralizado que mira al Estado como el eje central que se encarga de organizar la planificacin de una manera participativa y descentralizada, es decir, de una forma territorialmente equilibrada, en
la que se incluyen las diversidades del pas y se respeta la interculturalidad.
Este Plan Nacional de Desarrollo ser el instrumento que delimite los
objetivos, metas y plazos del Presupuesto General del Estado, en el que se
incluyen todos los ingresos y egresos del sector pblico con excepcin de los
concernientes a las empresas pblicas, seguridad social, banca pblica y
gobiernos autnomos descentralizados.
El presupuesto ser elaborado por la Funcin Ejecutiva y ser aprobado y controlado por la Asamblea Nacional. Dentro del presupuesto se establecen cambios respecto a la Constitucin de 1998, en relacin a las prea26 Ibdem, artculos 302, 308, 338.
27 Ibdem, artculo 334.
28 Ibdem, artculo 279.
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signaciones presupuestarias que solo se las puede realizar para las partidas de
los gobiernos autnomos descentralizados, la salud, educacin, investigacin, ciencia y tecnologa e innovacin29.
Esta planificacin parte de un sistema y una poltica econmica que no
estn regulados por principios neoliberales o nicamente por indicadores
macroeconmicos, sino por un sistema productivo y solidario que busca
que el ser humano sea el sujeto y fin de la economa.
En relacin a la planificacin, en Colombia30, al igual que en Ecuador,
se establece un Plan Nacional de Desarrollo, el mismo que tiene que ser elaborado por el Consejo Nacional de Planificacin, organismo que en ambos
pases depende del Presidente de la Repblica. Igualmente, en ambos casos
el presupuesto del estado tiene relacin con este Plan Nacional de
Desarrollo y debe ser aprobado por la Funcin Legislativa, la misma que no
tiene la potestad de agregar montos o cambiar los montos globales. Las diferencias bsicas entre estas dos formas de planificacin radican en que en
Ecuador, en relacin a Colombia, la planificacin es mayormente participativa debido a que incluye consejos ciudadanos que participarn mediante el
debate y la generacin de estrategias y presupuestos para el desarrollo del
pas. Tambin difieren en que la planificacin es la expresin tcnica de evaluacin de gestin y resultados de los planes de desarrollo que se plantea en
la Constitucin colombiana31 y no se manifiesta en la Constitucin ecuatoriana.
En Venezuela32 como en Bolivia y en Per, no se nombra un mecanismo de planificacin especfico, pero en todos se plantea que todos los gastos deben ser planificados y previstos en los presupuestos, y que el Poder
Ejecutivo y Legislativo tienen un papel importante, el uno en la elaboracin
y el otro en la aprobacin.
Adicionalmente, en Venezuela33, al igual que en Ecuador, se delimita
un balance entre los gastos corrientes y los ingresos corrientes.
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la administracin de la reserva monetaria, el control del nivel del circulante, el manejo de la cmara de compensacin bancaria, la provisin de
moneda fraccionaria, el ser depositario del dinero de las diversas entidades
del Estado y, sobre todo, en los estudios y anlisis de los indicadores de
inflacin, tasas de inters, exportaciones e importaciones y dems indicadores econmicos y en las observaciones tcnicas de los programas econmicos de los diversos gobiernos como, segn se ha dicho, un tercero confiable
en temas de poltica econmica y financiera, no subordinado a los circunstanciales avatares polticos partidistas37.
Endeudamiento pblico
En la Constitucin del 2008 la deuda pblica no se contrapone a la estructura del modelo de desarrollo, consecuencia de lo cual se la restringe cuando afecte a la soberana, al buen vivir y a la preservacin de la naturaleza.
Existen varias diferencias en relacin a las regulaciones del endeudamiento pblico de la Constitucin de 1998 y la nueva Constitucin ya que
en sta se crean instancias civiles que vigilarn y auditarn la deuda pblica, as como se limita el financiamiento exclusivamente para programas y
proyectos de inversin para infraestructura, se prohbe la estatizacin de
deudas privadas como lo que sucedi en 1982 con la sucretizacin de las
deudas privadas que asumi el Estado. Adicionalmente, las deudas de los
37 Ibdem.
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Sistema financiero
Una de las ms fuertes crisis que ha sufrido el Ecuador es el feriado bancario de 1999, por la quiebra de la mayora de instituciones financieras, la
misma que desencaden una fuerte crisis econmica social y poltica en
todo el pas. Con este antecedente y dado que en la Constitucin de 1998
no existan regulaciones especficas al sistema financiero, en la Constitucin
del 2008 se establece que las actividades financieras son un servicio de
orden pblico y podrn ejecutarse, previa autorizacin del estado, de acuerdo a la ley. Pero a pesar que el estado las controla y regula, ste no asume la
responsabilidad de solvencia bancaria sino que son los administradores de
estas instituciones sobre quienes caer esta obligacin39.
Otros progresos en cuanto a la regulacin de sistema financiero, son la
prohibicin del congelamiento de depsitos y la restriccin a las entidades
o grupos financieros de que tengan participaciones en empresas ajenas a su
actividad o participen de capital en medios de comunicacin40, para evitar
que se repliquen los problemas de la crisis financiera de 1999, ya que despus de diez aos an no se han podido solucionar en su totalidad, como
38 Ibdem., artculo 290.
39 Constitucin del 2008, artculo 308.
40 Ibdem.
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Soberana alimentaria
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con esta disposicin o los indicadores que definiran la funcin de la tierra, generando polmica y desconfianza en ciertos estratos de la poblacin
ecuatoriana.
Adicionalmente, es necesario proteger la agricultura especialmente de
los alimentos bsicos frente a los productos extranjeros que en algunos pases son subsidiados; es importante tambin plantear que en el contexto de
globalizacin actual tampoco es aconsejable determinar una independencia
total y cerrada al mercado.
3.7.
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pueden acceder a servicios de salud y dependen expresamente de la voluntad de sus parejas lo que las vuelve vulnerables45. Segn el Consejo Nacional
de las Mujeres (CONAMU) en Ecuador alrededor del 50 por ciento46 de
las mujeres en edad productiva estn bajo esta condicin.
En cuestiones de gnero se reconoce derechos que buscan la igualdad
entre hombres y mujeres y, por un lado, se contemplan los derechos de paternidad y, por otro, se impulsa la corresponsabilidad y reciprocidad de hombre y mujeres en el trabajo domstico y en las obligaciones familiares47.
Otro grupo de atencin prioritaria que se beneficia de la Constitucin del
2008 es el de las personas con discapacidad, ya que se registran avances en su
insercin laboral. Se establece la prohibicin de pagarles menores remuneraciones, lo cual dignifica su calidad de vida, permite su integracin y les da mayores
oportunidades de desarrollar sus proyectos desde sus virtudes y potencialidades.
Finalmente, en la Constitucin del 2008 se toma en cuenta a los migrantes ecuatorianos, que segn estimaciones representan el 10 por ciento48 de la
poblacin econmicamente activa del pas, y se plantea velar por el cumplimiento de sus derechos laborales mediante convenios con los pases de destino y que, en algunos casos, les permitan regularizar su situacin legal49.
En relacin a todas las constituciones analizadas en las que se protegen
lo derechos de los trabajadores, adicionalmente en Ecuador y Bolivia se vela
por la proteccin de los derechos de los trabajadores, en relacin al ambiente de trabajo, a la no discriminacin de gnero, la proteccin a los derechos
reproductivos y la inclusin de los jvenes en el sistema productivo.
3.8
Sectores estratgicos
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vicios pblicos de agua potable, saneamiento riego, energa elctrica, telecomunicaciones, viabilidad y facilidades portuarias. Igualmente se mantienen
los principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, continuidad y
calidad50.
Las nuevas aportaciones que se dan son principalmente en relacin a la
gestin de los recursos en relacin a lo cual se plantea la constitucin de
empresas pblicas para el manejo de los sectores estratgicos, manteniendo
siempre los principios de responsabilidad intergeneracional y ambiental;
adems se define que el agua es un patrimonio nacional estratgico y de uso
pblico por lo cual se prohbe toda forma de privatizacin de la misma.
En Venezuela tambin se plantean la intervencin estatal en los sectores estratgicos de la economa, pero se aade expresamente el uso de la
poltica comercial para defender las actividades econmicas de las empresas
nacionales pblicas y privadas, mientras que en Ecuador se plantea promover acciones para impulsar las insercin estratgica del pas en la economa
mundial y se fomenta el comercio justo y las exportaciones ambientalmente responsables.
En cambio, en relacin a Bolivia, en las dos constituciones se busca una
economa solidaria, en la que el Estado implemente mecanismos que logren
mejorar la distribucin de la riqueza, que ayuden a los pequeos y medianos productores y que administre y brinde los servicios relativos a los sectores estratgicos.
IV.
A modo de conclusiones...
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generen la infraestructura necesaria y los cambios progresivos que se requieren para salir de los problemas ms graves como la pobreza que ataca a la
mayora de poblacin ecuatoriana.
(7) Finalmente, la nueva Constitucin no es la nica solucin a todos
los problemas econmicos y sociales del Ecuador, pero es promotora de
cambios y impulsadora de solidaridad, por lo cual es necesaria la voluntad
civil y poltica para poder generar los cambios y para que se hagan efectivas
las propuestas y as construir un nuevo modelo de desarrollo basado en el
buen vivir de los ecuatorianos, un modelo que acabe no solo con los problemas econmicos del pas sino tambin con problemas sociales como la
divisin de las clases sociales en estratos que se ven entre s con intolerancia
como posibles amenazas a su bienestar individual.
V.
Bibliografa
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Justicia
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La constitucionalizacin de la administracin
de justicia en la Constitucin de 2008
Luis Fernando vila Linzn
La Constitucin es simplemente un papel que ha sido fuente de frustracin durante mucho tiempo. Varios derechos han sido incluidos pero los
pueblos continan siendo excluidos, empobrecidos, invisibilizados y oprimidos. Estamos ante un nuevo tipo de constitucionalismo que implica un
proyecto poltico de pas diferente, otra forma de cultura, de convivencia,
de territorialidad, de institucionalidad del Estado1.
Sumario
I. Introduccin. II. Los cambios sustanciales generales de la justicia. 2.1.
Estado constitucional de derechos y de justicia. 2.2. El sistema de justicia o
sector justicia. 2.3. Despartidizacin de la justicia: la meritocracia. 2.4. La
interrelacin de las justicias: justicias indgena y de paz. 2.4.1. La justicia
indgena. 2.4.2. Justicia de paz. III. Los cambios sustanciales especficos de
la justicia. 3.1. Naturaleza jurdico-poltica del Poder Judicial. 3.1.1. Poder
1 Boaventura De Souza Santos, Estados plurinacionales y Constituyente, Agencia Latinoamericana
para la Informacin (ALAI), Lina Cahuasqu, discurso editado, 8-may-2008,
http://alainet.org/active/23957. Santos estuvo en la Asamblea Constituyente ecuatoriana el 18 y
19 de marzo de 2008 y visit varias de las mesas de Derechos y Justicia (1 y 8) (Departamento de
Prensa de la Asamblea Constituyente, Boletn 671, Experto en plurinacionalidad expone sus ideas en
la Asamblea y La plurinacionalidad de debate en la Asamblea, 19-mar-2008).
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I.
Introduccin
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II.
2.1.
En el artculo 1 de la Constitucin de 2008, se aumenta una frase trascendental a la definicin del Estado: El Ecuador es un Estado... constitucional de derechos y de justicia...10. Esta frase pone al Estado como
garante de los derechos constitucionales a travs de la preeminencia del
anlisis jurdico de los conflictos individuales y sociales por sobre el poltico; y materializa la pluralidad como una puesta en igualdad de condiciones a los diversos sistemas jurdicos existentes en una sociedad plurinacional11.
Si descomponemos esta frase, tenemos que el Estado constitucional
pone a la Constitucin como fuente principal de los derechos y obligaciones, somete a toda la actividad estatal y no estatal al contenido sustancial de
las normas constitucionales; y, enfatiza el papel fundamental que tienen las
garantas (legislativas, polticas y judiciales) y los jueces en la realizacin de
los derechos constitucionales12.
El Estado de derechos significa, por un lado, el reconocimiento de la
pluralidad de sistemas de derechos (derecho indgena, derecho de equidad
de la justicia de paz, derecho comunitario, derecho internacional de los
derechos humanos) ntimamente relacionada con lo plurinacional; y, por el
9 Vase en esta obra, Ramiro vila, Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia.
10 Constitucin de 2008, artculo 1.
11 Boaventura De Sousa Santos, Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporneas, en
Boaventura De Souza Santos y Garca Villegas (comps.), El caleidoscopio de las justicias en
Colombia. Anlisis Socio-Jurdico, Tomo I, Bogot, Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 132; y
Ral Llasag, Plurinacionalidad: una propuesta constitucional emancipatoria, en Ramiro vila
(ed.), Neoconstitucionalismo y sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008. Vase
en esta obra, Ral Llasag, Plurinacionalidad y derechos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas en la Constitucin de 2008.
12 En consecuencia, no tienen sentido en esta lgica la majestad de los organismos supremos y los
magistrados (todos son jueces), pues las normas constitucionales ostentaran esta calidad. En el
texto de la Constitucin de 2008 se abandona la diferencias entre jueces y magistrados, lo cual
busca tener un impacto simblico y real en el compromiso por el cambio de los jueces y dems
operadores de justicia.
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to de la actuacin estatal17. En Espaa, la Constitucin considera a la justicia una de las finalidades primordiales del Estado18.
Creemos que esta renovada naturaleza del Estado ecuatoriano constituye un fundamento adecuado para profundizar la constitucionalizacin
material de la administracin de justicia, sobre la base del acceso sustancial
a la justicia, la centralidad de las personas y las colectividades frente a la actividad judicial, los derechos humanos y las garantas, la pluralidad jurdica y
el acento sobre el litigio social19.
2.2.
La Constitucin de 2008 incluye lo que se ha denominado sistema de justicia o sector justicia20 que, ms all de la semntica, se refiere a la estructuracin de los diferentes organismos estatales que tienen un rol determinado
respecto de la justicia, a travs de competencias de subordinacin, coordinacin y autonoma21. Las competencias de subordinacin son detentadas por
el Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ), las de coordinacin se dan entre
los organismos del sistema con el fin de operar integralmente; y las de autonoma, en el mbito de sus exclusivas competencias por el criterio de especialidad. Estas competencias son poltico-administrativas, pues se entiende que
en lo atinente a las competencias jurisdiccionales, operan los principios de
independencia y autonoma, vertical y horizontal, interna y externa.
A travs de este mecanismo organizativo se busca realizar la justicia de
manera integral, hacer ms eficiente la actuacin de los operadores de jus17 Proyecto de Constitucin de Bolivia, 2008, artculo 1. Del anlisis de este texto constitucional, el
elemento clave aqu no es la pluralidad de sistemas de derechos como en el caso de Ecuador -los
cuales estn puestos al dilogo intercultural-, sino un derecho nico estatal que tendra varias fuentes desde las nacionalidades y la diversidad.
18 Constitucin de Espaa, 1978, artculo 1.
19 Vase, Carolina Silva, Garanta de los derechos invencin o reconstruccin?, en Ramiro vila
(ed.), Neoconstitucionalismo y Sociedad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.
20 Constitucin de 2008, artculos 167 al 193.
21 Red de Justicia-Coalicin de organizaciones de la sociedad civil que trabaja para el mejoramiento
y consolidacin de la justicia, Propuesta para la Asamblea Constituyente, octubre de 2007. Esta
estructura poltico-administrativa ha sido propuesta por varios sectores de sociedad civil en el
Ecuador a travs de esta Red de Justicia.
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Otro de los problemas es la ausencia de un mecanismo de coordinacin entre los miembros del sistema. Se pudo constitucionalizar un organismo de coordinacin permanente con el fin de dictar las polticas del sistema, lo cual permitira articular las acciones de los distintos organismos
pero sin desconocer su autonoma. O, al menos, se pudo centralizar en el
CNJ la competencia de dictar estas polticas vinculantes para todos los
organismos del sistema que no contempla con claridad el artculo 181.1 ya
comentado32. Un ejemplo de esta desarticulacin se presenta en la separacin entre jueces-judicatura y fiscales-fiscala que se nota a lo largo del
texto de la Constitucin. As, por tomar un caso, tenemos que mientras el
artculo 181.4 se le da al CNJ la competencia de administrar la carrera
judicial del sistema de justicia, no de los jueces; en el artculo 197 se
reconoce y garantiza la carrera fiscal, la cual no est decididamente bajo
control del CNJ.
En realidad, para que el sistema de justicia sea viable es necesario que
un solo organismo se haga cargo de manejar la carrera judicial, entendida
sta como de toda la Funcin Judicial, es decir, jueces, fiscales, defensores
pblicos, servidores judiciales y auxiliares. Este organismo debe ser el CNJ.
Seguramente, el Ministerio Fiscal quiera administrar directamente la carrera fiscal. Para solucionar esta cuestin, la ley debe implementar algn nivel
de participacin y/o coordinacin del Ministerio Pblico en la carrera de los
funcionarios de la Funcin Judicial, a travs de un organismo coordinador,
consultivo o asesor de las polticas del CNJ. La Red de Justicia ha hecho una
propuesta en este sentido33.
Este mecanismo tendra validez gracias a la norma de remisin legal
contenida en el artculo 181 de la Constitucin de 2008: Sern funciones
del Consejo Nacional de la Judicatura, adems de los que determine la
ley34. La ley puede desarrollar estos mecanismos de coordinacin que
minan el funcionamiento sistmico de la justicia.
Adicionalmente, un aspecto positivo del sistema de justicia de la
Constitucin de 2008 es la inclusin de todos los estamentos que administran
32 Ibdem., artculo 181.1.
33 Red de Justicia-Coalicin de organizaciones de la sociedad civil que trabaja para el mejoramiento
y consolidacin de la justicia, Propuesta para la Asamblea Constituyente, octubre de 2007.
34 Constitucin de Ecuador, 2008, artculo 181.
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justicia. Uno de estos estamentos es el servicio notarial35, el cual se ha mantenido como un ghetto privatista y rezago histrico de la vieja judicatura del derecho colonial36, sin ningn control de idoneidad y calidad en el servicio, y sin
la fijacin de costos razonables para el servicio notarial. Esta inclusin no consta en los textos constitucionales que hemos tomado para la comparacin.
No obstante, a pesar de que el control estatal de la actividad notarial se presenta como una demanda social importante, no debe desconocerse, por otra
parte, que tambin ha sido una forma de proteccin de las actividades de mercado frente a la burocratizacin que ha afectado histricamente a lo pblico.
En realidad, el servicio notarial ha sido relativamente eficiente y el problema
actual es el excesivo lucro en favor de los notarios. Devolver el servicio notarial
a lo pblico puede implicar algunas complicaciones que deben tenerse en
cuenta, tales como, la distribucin del trabajo notarial en trminos de igualdad
y carga real de trabajo, la evaluacin de la gestin notarial, y la fijacin de
remuneraciones u honorarios que resulten razonables y mantengan la eficiencia y el principio de solidaridad en el caso de las notaras ms pequeas.
2.3.
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En esta nueva Constitucin, el derecho permite la ampliacin del espacio de lo poltico, al encomendar a la justicia el control de toda la actividad
estatal y no estatal, lo cual pone a todos los jueces a la decisin de conflictos poltico-sociales complejos y no simples conflictos interpartes referidos
slo de la defensa del statu quo38.
No obstante, en el discurso pblico la consigna ha sido despolitizar la
justicia, vale decir, impedir que los partidos polticos, y detrs ellos los grupos de inters, puedan intervenir en la decisin de los jueces39. Nosotros
preferimos hablar de despartizacin de la justicia40, pues propugnamos la
politizacin de la justicia en el sentido ya anotado. La partidizacin de la
justicia ha sometido el ejercicio mismo de los derechos al clientelismo y a
los intereses particulares en detrimento de la justicia. Este afn por despartidizar la justicia exige una integracin no discriminatoria, participativa,
transparente y por mritos (meritocracia o democracia por mritos) de
todos los organismos judiciales, la limitacin de la participacin poltica
(proselitismo) de los jueces, y la transparencia y el control social de la actividad judicial con el fin de garantizar su independencia e imparcialidad.
poltico ni se agota en ellos. Se entiende lo poltico como un espacio de debate continuo sobre los
conflictos sociales relevantes. De cara al derecho, este espacio es de reconocimiento y mejoramiento de los derechos: la judicatura es uno de los lugares predilectos.
38 Constitucin de 2008, artculo 94. De manera especial, se fortalece la justicia constitucional a travs de la accin de proteccin extraordinaria respecto de la violacin de derechos en las sentencias
ordinarias. Esta forma de control se aplica con xito en las constituciones de Bolivia (el proyecto),
Colombia, Espaa, Per y Venezuela: Bolivia, 2008, artculo 212.8; Colombia, 1991, artculo
241.9; Espaa, 1978, artculo 161.1.b y artculo 44 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
de Espaa, Ley 2, BOE 239: 5-oct-1979; Per, artculo 4 del Cdigo de Procesal Constitucional, Ley
28237: 30-may-2004; y Venezuela, 1999, artculo 336.10.
39 Diario El Hoy, Hasta las vacas vuelan!, Quito, 24-ene-1996; Hernn Rivadeneira, El Tribunal
Constitucional despolitizado, Revista Judicial, www.derecho.org; Diario El Hoy, Cmo despolitizar la justicia, 18-abr-1997; Bayardo Moreno, La despolitizacin de la justicia,
http://www.dlh.lahora.com.ec.
40 Se toma la injerencia de los partidos polticos en la justicia como una lucha emblemtica, pero es
posible que esta injerencia se la haga desde otras estructuras, tales como los movimientos polticos,
los movimientos religiosos, iglesias, fuerza pblica, gremiales, ongs, o similares. Esta vinculacin
entre injerencia en la justicia y los partidos polticos est dada por su participacin en la integracin de la Funcin Judicial y los escndalos por actos de corrupcin promovidos por varios sectores judiciales manejados pblicamente por determinados lderes polticos.
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57 Constitucin de 2008, artculo 28. Este derecho est dentro del derecho a la educacin, pero establece la posibilidad de promover el dilogo intercultural, el cual puede extenderse ms all del
mbito exclusivo de la educacin por va de interpretacin judicial.
58 Ibdem., artculo 1.
59 Ibdem., artculos 168.4.5.6, 169, 171, 175, 189, y 191.
60 Ibdem., artculo 189.
61 Ibdem., artculo 171.
62 Ral Llasag, Plurinacionalidad: una propuesta emancipadora, en Ramiro vila (ed.),
Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p.
343; Luis Fernando vila Linzn, op.cit., p. 177.
63 Ibdem., y Luis Fernando vila Linzn, op.cit.
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Constitucin y a las leyes. En la Constitucin venezolana, se limita la jurisdiccin indgena a que no vaya en contra del orden pblico y que sus decisiones solo afecten a las comunidades en su hbitat74. La Constitucin venezolana es la ms conservadora al momento de reconocer la justicia indgena, y se limita a hacerlo respecto de instancias de justicia con base a sus tradiciones ancestrales75.
En las constituciones revisadas y que reconocen la justicia indgena,
slo el proyecto de Constitucin boliviana establece una norma concreta de
compatibilidad para prevenir y solucionar los conflictos con los otros rdenes de justicia. Se incorpora un mecanismo consultivo en el caso de que las
autoridades indgenas presenten dudas en la aplicacin de sus normas jurdicas en un caso concreto. Una vez resuelta la consulta, ser obligatoria76.
Entonces, en un Tribunal Constitucional de integracin plurinacional, se
discutirn los conflictos de competencias, y all se har valer un sistema de
derechos con prioridad al otro de acuerdo al caso concreto y no a travs de
la supremaca ipso facto de uno u otro sistema de acuerdo a lo establecido en
las normas positivas, el cual, generalmente, es el mestizo frente al indgena.
Sin embargo, pensamos que el carcter consultivo y no obligatorio de este
mecanismo lo debilita.
Tal como hemos podido observar, la Constitucin ecuatoriana de 2008
recoge gran parte de la normativa comparada respecto de la justicia indgena e incluso establece dos mecanismos para prevenir conflictos jurisdiccionales. El primero se refiere a la remisin a una ley que establezca la compatibilidad (norma conflictual o de compatibilidad)77 entre la justicia indgena y la ordinaria. Y el segundo busca extender la supremaca de la justicia
constitucional a las decisiones de la justicia indgena. Sin embargo, la
Constitucin deja una vez ms a una ley el desarrollo de la justicia indge74
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Independencia judicial
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to de la independencia de los jueces entre s, quienes estn sometidos nicamente a la Constitucin y a las leyes para fallar en los casos concretos116.
El fundamento de la independencia interna es la igualdad entre los jueces,
lo cual corresponde a una judicatura horizontal y al sometimiento de los
jueces nicamente a la Constitucin y las leyes117. Lo anterior significa blindar a los jueces de toda injerencia de otros jueces en la motivacin de las
sentencias, sin perjuicio de los recursos para revisarlas en derecho. En las
constituciones regionales esta diferencia entre externo e interno no es de
consenso en el texto constitucional, pero s ha sido establecida jurisprudencialmente, como en el caso de la Corte Constitucional colombiana, que ha
considerado que la independencia judicial tiene un doble sentido (interno
y externo):
El juez slo est atado a la ley: en el Estado de derecho el juez es independiente en un doble sentido: en el sentido de que la rama jurisdiccional no
est bajo las rdenes de otra rama del poder pblico y de que el juez al fallar
slo est atado a la ley118.
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colombiana se desarrolla la justicia diferenciada en administracin de justicia y la funcin judicial. Destacan dos cuestiones sustanciales: (1)la limitacin de la intervencin de los abogados de acuerdo a lo que establezca la ley;
y, (2)el sometimiento exclusivo de los jueces en sus providencias a la ley, lo
cual fortalece la independencia interna de los jueces, aunque debilita en
algo la supremaca constitucional175.
En Per y Venezuela, sus constituciones diferencian el derecho y la institucionalidad176. Luego, la Constitucin venezolana, adicionalmente, establece la profesionalizacin de los jueces o juezas, por lo cual determina que
las universidades tengan especialidades judiciales177. Estos principios, en los
casos de Colombia, Per y Venezuela, han permitido un rico desarrollo
jurisprudencial178.
Sin embargo, ninguna de las constituciones comparadas, incluida la
ecuatoriana del 2008, vincula a estos principios al ideal de sistema de justicia o sector justicia, al no incorporar expresamente a los organismos
autnomos (Ministerio Pblico y Defensora Pblica), lo cual quita fuerza
a las bondades de esta estructura organizativa y pone a los jueces en el centro y a los otros operadores de justicia en la periferia: las personas y colectividades.
Adems, la normativa infraconstitucional ecuatoriana no ha adoptado
normas sustantivas sobre la administracin de justicia, sino que ha mantenido la normativa judicial de la dictadura de los aos setenta y desarroll la
organizacin judicial sobre una base gremial179 por lo cual, es necesario
175 Constitucin de Colombia, 1991, artculos 229 y 230.
176 Constitucin del Per, 1993, artculos 139 y 146; y, Constitucin de Venezuela, 1999, artculos
253-261. La Constitucin peruana fue la primera en establecer un acpite sobre los principios de
la justicia.
177 Constitucin de Venezuela, 1999, artculo 255.
178 Vase, por ejemplo, Colombia: mediacin y las soluciones extrajudiciales como parte de la tercera ola de garanta del acceso a la justicia (C-1195/01), y el acceso a la justicia como parte del
ncleo duro del debido proceso (T-268-96); Per: sobre la direccin judicial del proceso (00052005-CC/TC, f.4), relativo al principio de celeridad procesal (6712-2005-PHC/TC, f.29);
Venezuela: el acceso fsico a los rganos de justicia es una garanta previa que condiciona el acceso a la justicia (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, sentencia 708,
expediente 00-1683: 10-may-2001).
179 Decreto Supremo 891, Ley Orgnica de la Funcin Judicial, RO 636: 11-sep-1974.
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180 Vctor Abramvich, Acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007.
181 Alejandro Garro, op.cit., p. 296; y, Juan Mndez, Reforma Institucional: acceso a la justicia. Una
introduccin, en Juan Mndez, Guillermo ODonnell y Paulo Sergio Pinheiro (comps.), La (in)
efectividad de la ley y la exclusin en Amrica Latina, Buenos Aires, Paids, 2002, p, 224.
182 Ibdem., p. 303.
183 Constitucin de 2008, artculos 35-60.
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Conclusiones
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En este diseo de la independencia judicial, se toma en cuenta los avances juriprudenciales y doctrinales realizados en los pases de la regin sobre
la independencia interna y externa. Esto permitir una justicia ms tcnica,
libre de influencias de todo tipo en la actividad judicial y cercana a la aspiracin de las personas de resolver sus conflictos individuales y colectivos de
manera imparcial y de acuerdo a los mritos del proceso. Por su parte, la
autonoma, relacionada con la independencia judicial, en un Estado garantista, cumple el doble rol de fortalecer la justicia y posibilitar, por va presupuestaria, inversiones importantes para la justicia. Es necesario, sin embargo, que se incorporen los estndares internacionales que permitan llenar el
vaco de principios que limiten y focalicen el presupuesto de la justicia en
la nueva Constitucin hacia los excluidos.
Tambin, en mayor medida, la Constitucin de 2008 pone al dilogo
intercultural a la justicia indgena y en menor medida a la justicia de paz.
Esta constatacin, no obstante, no es suficiente para hablar del reconocimiento de varios sistemas de justicias en el Ecuador, puesto que an aparecen en desventaja frente al derecho estatal.
Junto a esto, la justicia gratuita debe incluir costos ms all de las tasas
de acceso a los organismos judiciales con el fin de superar el concepto clsico de gratuidad de la administracin de justicia y cubrir lo que hemos
denominado costos reales de la justicia, a partir del anlisis de los problemas estructurales que afectan el acceso a la justicia. En consecuencia, es
necesaria una reforma integral al sistema jurdico en el Ecuador que permita que el derecho sea un instrumento al servicio de los excluidos y no reproduzca las diferencias socio-econmicas en un litigio concebido para proteger casi exclusivamente a los propietarios.
Adicionalmente, la sola inclusin de la Defensora Pblica se presenta
como un cambio fundamental para asegurar el acceso sustancia a la justicia
y la igualdad en el proceso. El modelo elegido es de vanguardia en la subregin, no obstante, su autonoma juega entre dos extremos: ser una tribuna
de los excluidos y entrar en conflicto con otros organismos judiciales de
igual rango jurdico-poltico.
Por ltimo, la constatacin de los cambios sustanciales de la justicia en
la Constitucin de 2008, a pesar de la insuficiencia del anlisis nicamente
normativo, nos lleva a establecer que uno de sus avances fundamentales es
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que la constitucionalizacin de la administracin de justicia supera la formalidad y contiene normas que permitirn la creacin de una nueva institucionalidad judicial al servicio de la gente que nos asegure el acceso sustancial a la justicia: la constitucionalizacin material.
No obstante, a veces, en Latinoamrica, ponemos tanta fe en lo que las
constituciones y los conceptos jurdicos pueden hacer para cambiar la realidad184 que luego, los fracasos aumentan nuestro pesimismo y crece la brecha de ilegitimidad de la institucionalidad estatal. Ni la constitucionalizacin material de la administracin de justicia que hemos identificado como
posible ni la misma Constitucin son suficientes para cambiar nuestras instituciones, mucho menos la realidad de la justicia. Otras estrategias son
necesarias para demostrar que otra(s) justicia(s) es (son) posible (s).
V.
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Normativa Jurdica
Instrumentos internacionales
Asamblea General de la ONU, resoluciones 40/32 de 29 (nov-1985) y
40/146 (13-dic-1985), Principios bsicos relativos a la independencia de la
judicatura.
Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA),
Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos, San
Salvador, 17-nov-1988.
Asamblea General de Naciones Unidas, Declaracin de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los pueblos indgenas, 61/295: 2-oct-2007.
Asamblea General, Rs. 2200 A (XXI), Pacto internacional de derechos civiles
y polticos, 16-di-1966.
Asamblea General, Rs. 2200 A (XXI), Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, 16-di-1966.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, Observacin Generales, 1990.
Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),
Convenio 169 de la OIT, 1992.
Consejo Econmico y Social, Resolucin ECOSOC 2006/23, Fortalecimiento de los principios bsicos de la conducta judicial.
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y sus familiares (1990).
Convencin sobre el Estatuto de los refugiados (1951).
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer (1979).
Convencin sobre los derechos del nio (1989).
Declaracin de de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (1963).
Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial, Principios de
Bangalore sobre la conducta judicial 2001, revisado en la Reunin en
Mesa Redonda de Presidentes de Tribunales Superiores, La Haya, Pases
Bajos, el 25 y 26 de noviembre de 2002.
Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tra-
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Potestad popular
restringida
Origen poltico
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Organizacin judicial
Sistema de justicia
Sistema de justicia
Gratuidad de la
justicia
Gratuidad de la
justicia
Venezuela
Sistema de justicia
Acceso a la
Administracin de
Justicia
Principios especiales
del presupuesto de la
justicia
Externa
Potestad ciudadana
restringida
Poder
Estado de derecho y de
justicia
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Principios generales
Jurisprudencia
del presupuesto y
garanta de las polticas
pblicas
Principios generales
del presupuesto
Externa-interna/jurisprudencia
Potestad popular
amplia
Poder
Presupuesto de la
justicia.- principios
Externa-interna
Potestad popular
amplia
Funcin
Per
Ecuador
Estado constitucional
de derechos y de
justicia
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Autonoma judicial
Externa-interna/jurisprudencia
Institucional
Rama
Colombia
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Funcin
Naturaleza poltica
Bolivia
Estado de derecho
plurinacional
Estado/justicia
Categora comparativa
Anexo nico
Cuadro comparativo sobre administracin de justicia
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Valores culturales,
principios, normas y
procedimientos
propios.
Control constitucional Remisin legal
facultativo
Naturaleza de sistema
de derecho indgena
Conflicto
jurisdiccional
Derecho propio
Derechos humanos,
gnero en la integracin de autoridades
indgenas
Justicia indgena
Remisin legal
Derecho
consuetudinario
Derechos
fundamentales
Venezuela
Remisin legal
Normas y
procedimientos
ancestrales
Constitucin, ley y
orden pblico
Instancias de justicia
con base a tradiciones
Perodo fijo
Meritocrtico
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Normas y
procedimientos
propios
Limites de justicia
indgena
Jurisdiccin especial
indgena
Cooptacin
Poltico
Per
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Reconocimiento de
justicia indgena
Perodo fijo
Perodo fijo
Permanencia de los
jueces de las altas
cortes
Cooptacin
Meritocrtico
Poltico
Popular
Ecuador
Colombia
Durante y despus del
cargo (6 meses). No proselitismo-participacin
poltica ni religiosa.
Bolivia
Limitacin de
participacin poltica
de los jueces
Categora comparativa
Ley
Ley
Formacin y
capacitacin de jueces
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Reconocimiento de
Defensa pblica
Dependiente del
Ministerio Pblico
Constitucin
Ley
Derecho/institucin
Autnomo/sistema de
justicia
Constitucin
Derecho/institucin
Dependiente de la
Funcin Ejecutiva
Ley
Constitucin
Derecho/institucin
Diferenciado
Coordinacin
Popular/comunitario
Venezuela
Dependiente/Tribunal
Supremo de
Justicia/Poder Judicial
Constitucin
Ley
Derecho/institucin
Diferenciado
Popular/comunitario
Reconocimiento
constitucional y legal
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Derecho/institucin
Per
Reconocimiento
constitucional y legal
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Naturaleza de la
justicia
Diferenciado
Diferenciado
Institucionalidad
judicial y derecho
Popular/comunitario
Prevalece la indgena
No diferenciado
Ecuador
Reconocimiento
constitucional
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Conflicto justicia de
paz e indgena
Popular/comunitario
Popular/comunitario
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Reconocimiento
constitucional y legal
Bolivia
Reconocimiento de
justicia de paz
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Sumario
I. Introduccin. II. Organizacin y estructura de la Corte Constitucional.
2.1. rgano autnomo por fuera del poder judicial. 2.2. Sistema de designacin de los miembros de la Corte Constitucional. 2.3. Perodo de los
miembros de la Corte Constitucional. 2.4. Posibilidad de reeleccin. 2.5.
Prohibicin de juicio poltico. 2.6. Las salas. III. Funciones de la Corte
Constitucional. 3.1. Fuentes de las atribuciones de la Corte Constitucional.
3.2. Atribuciones de la Corte Constitucional. 3.2.1. Interpretacin de la
Constitucin. 3.2.2. Control abstracto de la constitucionalidad. 3.2.2.1.
Accin popular. 3.2.2.2. Paso de un sistema de concentrado a uno semiconcentrado de constitucionalidad. 3.2.2.3. El control sobre las reformas a
la Constitucin. 3.2.2.4. El control sobre los tratados internacionales.
3.2.2.5. El control sobre los estados de excepcin. 3.2.2.6. El control sobre
los mecanismos de participacin popular directa. 3.2.2.7. Las omisiones
normativas inconstitucionales. 3.3. Control concreto de la constitucionalidad. 3.4. Garantas judiciales de los derechos constitucionales. 3.4.1.
Revisin eventual de sentencias constitucionales de proteccin, hbeas corpus, hbeas data y acceso a la informacin pblica. 3.4.2. Accin (recurso) extraordinaria de proteccin. 3.4.3. La accin por incumplimiento.
3.4.4. La accin ciudadana. 3.5. Otras funciones de la Corte
Constitucional. IV. Conclusiones.
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I.
Introduccin
La teora y la prctica constitucional contempornea se encuentran en permanente construccin y debate. Temas como la interpretacin constitucional, la obligatoriedad del precedente judicial, las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho constitucional de cada pas, las omisiones legislativas inconstitucionales o la modulacin de sentencias constitucionales, son
especialmente problemticos y estn lejos de tener respuestas definitivas.
Sin embargo, existen algunos acuerdos elementales sobre los que no hay
mayor discusin. As, es relativamente claro que la justicia constitucional
juega un rol fundamental en las democracias contemporneas, al contribuir
decisivamente en el proceso de constitucionalizacin del sistema jurdico y
en la proteccin y garanta de los derechos humanos. Casos paradigmticos
se encuentran en pases como Alemania, Espaa, Italia, y en el contexto latinoamericano, en Costa Rica y Colombia, donde sus respectivos jueces constitucionales han tenido un papel determinante en la conformacin y consolidacin de un Estado constitucional de Derecho.
Distintos factores de orden poltico, social y econmico explican el
xito de la justicia constitucional en estos pases: existencia de una cultura jurdica dinmica y pujante, amplia preparacin y trayectoria acadmica
de los magistrados que conforman el Tribunal o la Corte Constitucional,
alto nivel de confianza de la ciudadana en la justicia, niveles adecuados de
judicializacin de los conflictos sociales, entre otros. De igual modo, existe
un factor normativo que explica este fenmeno: as como una normativa
deficiente puede dificultar la aparicin de una justicia constitucional de
calidad, de igual modo una ptima normatividad puede contribuir a su
buen funcionamiento.
En este marco, el presente escrito se propone realizar una exploracin
crtica de la regulacin de la Corte Constitucional consagrada en la
Constitucin Poltica del Ecuador del 2008 (CP). Este anlisis se efectuar
en dos niveles: uno descriptivo, en el que se explicar el sentido y alcance
de las disposiciones constitucionales, y uno crtico, en el que se determinar hasta qu punto la nueva regulacin responde adecuadamente a las necesidades y desafos de la justicia constitucional. La investigacin tendr una
perspectiva comparada, con el objeto de identificar las continuidades y rup-
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turas con respecto a la Constitucin Poltica de 1998 (C/98), y las similitudes y diferencias con las constituciones de los pases andinos (Bolivia1,
Colombia, Per y Venezuela).
Para tal efecto, se abordarn dos temticas bsicas: una parte orgnica,
en la que se estudiarn temas especficos relativos a la organizacin y estructura de la Corte Constitucional, tales como la designacin, el perodo y la
reeleccin de los magistrados, entre otros, y una parte funcional, en la que
se examinarn sus atribuciones en materia de control constitucional, tales
como el control abstracto y concreto de constitucionalidad y la garanta
judicial de los derechos constitucionales.
El supuesto desde el cual se aborda el examen de esta regulacin, es que
el componente normativo del Derecho es tan solo uno de los factores que
determinan su funcionamiento y que, por consiguiente, una adecuada regulacin de ninguna manera garantiza la existencia de una justicia constitucional aceptable, as como una regulacin deficiente tampoco constituye un
obstculo infranqueable en el control constitucional y en la garanta de los
derechos constitucionales. La experiencia comparada demuestra, por ejemplo, que las restricciones legales pueden ser neutralizadas con un alto nivel
de creatividad judicial, as como las bondades legales pueden ser desperdiciadas si no existen jueces rigurosos y comprometidos con el Derecho y la
justicia.
II.
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la carrera judicial? Cualquiera de estos interrogantes admite mltiples respuestas y cualquier variacin o matiz en ella puede alterar significativamente el desempeo de la justicia constitucional. En este captulo nicamente
nos referiremos a aquellas que han sido desarrolladas en la Constitucin
Poltica y que revisten especial importancia.
2.1.
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la misma lgica del Poder Judicial: deben someterse a la misma poltica salarial, al mismo rgimen de recursos humanos y a los mismos procedimientos administrativos y financieros. No sera equitativo que se le otorgara a las
Cortes y Tribunales Constitucionales una autonoma y un tratamiento del
que no gozan los dems jueces ni las otras Altas Cortes.
(3) Por ltimo, la incorporacin al Poder Judicial tiene la gran ventaja
de liberar a las Cortes y Tribunales de toda la carga administrativa, trasladndose a los Consejos de la Judicatura u rganos anlogos, encargados de
la administracin del Poder Judicial. De ser un rgano por fuera del Poder
Judicial, las Cortes y Tribunales Constitucionales dejarin de ser un rgano
de control constitucional, y pasarin a ser un rgano burocrtico con departamentos administrativos, financieros, de planificacin y de recursos humanos, con todas las desventajas que esto implica.
Otros, en cambio, sostienen que las Cortes y Tribunales
Constitucionales deben estar por fuera del Poder Judicial, por tres razones:
(1) En primer lugar, se aduce que stos son rganos sui generis que,
en estricto sentido, no cumplen funciones judiciales sino polticas: mientras que los jueces ordinarios aplican normas jurdicas, especialmente de
orden legal, a casos particulares, aquellos juzgan leyes; mientras en la
justicia ordinaria existe un sometimiento estricto al sistema jurdico, el
juez constitucional tiene un amplio margen de discrecionalidad; mientras que los jueces ordinarios cumplen una funcin estrictamente jurdica, la justicia constitucional cumple una funcin poltica, ms que jurdica. Estas particularidades justifican su autonoma y su separacin del
Poder Judicial.
(2) Por otro lado, se sostiene que en la medida en que los jueces constitucionales se encargan de garantizar la fuerza normativa de la Carta
Poltica, norma suprema dentro del sistema jurdico, stas deben estar por
encima de todos los poderes del Estado. Es decir, la superioridad jerrquica
de la Constitucin debe traducirse en la superioridad institucional de su
garante, la Corte Constitucional.
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(3) Por ltimo, se sostiene que los jueces constitucionales deben gozar
de plena autonoma administrativa, financiera y presupuestal frente a todos
los poderes, incluso frente al Poder Judicial, para garantizar su independencia. En este sentido, la sujecin de la Corte o Tribunal Constitucional a las
polticas del Consejo de la Judicatura se traducir, necesariamente, en una
subordinacin frente al Poder Judicial, que es objeto de su control.
En este complejo contexto, los pases latinoamericanos andinos han
adoptado diferentes sistemas. Por un lado, las Constituciones boliviana (art.
189), colombiana (art. 239) y venezolana (art. 253) han adoptado el primer
modelo, considerando que el Tribunal Constitucional, la Corte
Constitucional y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
respectivamente, hacen parte del Poder Judicial. Por otro lado, Ecuador y
Per han adoptado el modelo contrario: la Constitucin peruana (art. 201)
instituye al Tribunal Constitucional como rgano autnomo del Estado; y
en el caso del Ecuador, tanto la Constitucin Poltica de 1998 como la
Constitucin del 2008 siguen este mismo diseo institucional.
El modelo previsto en la Constitucin Poltica tiene ventajas y desventajas. Por un lado, pueden plantearse diversos reparos tericos al sistema:
las Cortes y Tribunales Constitucionales deben ser rganos judiciales,
sometidos a sus mismas exigencias argumentativas y a sus mismos mtodos, criterios, procedimientos de decisin. Si bien es cierto que sus decisiones eventualmente tienen un marcado tinte poltico (como cuando se pronuncia sobre la constitucionalidad de las leyes u otros actos normativos),
tambin es cierto que ste carcter es predicable de las muchas otras funciones ejercidas por el Poder Judicial en general, como acontece con las
competencias atribuidas a los jueces ordinarios en materia de amparo, o
con las de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo para el control
de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos. Por otro
lado, tampoco existe un nexo causal entre la pertenencia al Poder Judicial
y la independencia frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, pues sta se
encuentra determinada por otro tipo de factores normativos, como el sistema de designacin, la posibilidad de remocin por el Congreso
Nacional, el perodo y la posibilidad de reeleccin de los magistrados, la
regulacin en materia presupuestal, y aun ms, con factores extra norma-
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dos en el mismo orden de elegibilidad que arroje el proceso; podra entenderse que el concurso es nicamente una gua, pero que de ningn modo
obliga a elegir segn el orden all determinado. En virtud del principio hermenutico del efecto til, debe entenderse que la lista que resulte del concurso, tiene fuerza vinculante.
Por ltimo, tampoco resulta claro el efecto jurdico de la disposicin a
favor de la paridad entre gneros. Primero, no se establece si se trata de una
obligacin de medio o de una obligacin de resultado, por lo que no se sabe
si se tendr que disear e implementar un sistema de cuotas, si bastar con
las acciones afirmativas que existen actualmente en la legislacin, o si la disposicin implicar nicamente un acto de buena voluntad por parte de la
Comisin Calificadora. Tambin llama la atencin que nicamente se haya
tenido en cuenta el gnero como factor de discriminacin y que se hayan
obviado y excluido otros que son igualmente relevantes; la Constitucin
boliviana, por ejemplo, en virtud del criterio de pertenencia tnica, dispuso expresamente que la mitad de los magistrados deben pertenecer a la jurisdiccin indgena ordinaria campesina, elegidos de acuerdo con criterios de
plurinacionalidad (Art. 206).
En este contexto, la Ley Orgnica de Control Constitucional (LOCC)
debe regular todos estos temas, y en particular deber incluir:
(1) Una fase de pre-seleccin objetiva efectuada por el Consejo de la
Judicatura u otro anlogo, encaminada a determinar una lista de elegibles,
a partir de la cual los poderes Ejecutivo, Legislativo y de Transparencia y
Control Social efectan la postulacin de candidatos.
(2) Los criterios generales con arreglo a los cuales se efecta el concurso adelantado por la Comisin Calificadora y, en particular, el peso relativo
que el mrito y la oposicin tendrn dentro del proceso.
(3) Los criterios y los efectos jurdicos de las acciones afirmativas que se
adopten para asegurar la igualdad real. En la medida en que el principio de
igualdad debe irradiar todo el sistema jurdico (Art. 11), la Ley Orgnica de
Control Constitucional debe tener en cuenta todos los factores potencialmente discriminatorios, y no nicamente el gnero, para establecer las
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Mucho se ha debatido sobre el perodo que deben tener los miembros de las
Altas Cortes, sin que hasta el momento se hayan obtenido acuerdos en este
sentido. Tericamente existen cuatro modelos bsicos: En primer lugar, se
puede optar por el modelo de los nombramientos vitalicios, en los que el
juez no se encuentra sometido a ningn perodo, estando en posesin de su
cargo hasta su muerte o hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.
En segundo lugar, se puede optar por un largo perodo, que puede oscilar
entre los doce y veinte aos. En tercer lugar, se puede optar por un modelo intermedio, que oscila entre los ocho y doce aos. Por ltimo, se puede
optar por un corto perodo de tiempo, que oscila entre los tres y los ocho
aos.
Aunque no existe un modelo intrnseca y generalmente conveniente, la
prctica constitucional ha considerado inconvenientes los dos modelos
extremos: en el primer caso, se ha argumentado que los cargos vitalicios son
contrarios a los regmenes democrticos, y que impiden la renovacin, el
dinamismo y la evolucin de las prcticas constitucionales. En el segundo
caso se ha sostenido que los cortos perodos, especialmente cuando coinciden con los de los poderes Ejecutivo y Legislativo, erosionan tanto la independencia judicial como la estabilidad en las prcticas judiciales.
En este marco, los pases andinos han optado en trminos generales, o
bien por los sistemas intermedios, o bien por los cortos perodos. As, los
magistrados de la sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia de
Venezuela tienen un perodo de doce aos (Art. 264), mientras que en
Colombia es de ocho aos (Art. 239). Bolivia y Per, en cambio, optan por
los cortos perodos de cinco y tres aos respectivamente (Arts. 209 y 201).
El Ecuador, por su parte, ha transitado de los cortos perodos hacia los
perodos intermedios. En efecto, la Constitucin de 1998 lo fij en cuatro
aos (Art. 275), mientras que la Constitucin Poltica lo fija en nueve (Art.
432). Es de esperar que este nuevo diseo institucional sirva de incentivo
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para que sus miembros, antes que satisfacer las demandas polticas de los
poderes Ejecutivo y Legislativo, utilicen este amplio perodo para destacarse profesionalmente y demostrar su fortaleza e independencia4.
2.4.
Posibilidad de reeleccin
Unido al problema de los perodos, se encuentra el de la prohibicin de reeleccin. Tericamente se encuentran tres modelos bsicos: la prohibicin
absoluta de reeleccin, que se ha justificado por incentivar la independencia judicial: el argumento que se esgrime es que cuando normativamente se
prohbe la reeleccin, el juez constitucional tiende a buscar un mejor
desempeo profesional y a ejercer una mayor independencia frente a los
poderes del Estado, para lograr posteriormente una nueva incorporacin
por fuera de los estrados judiciales. Existe un sistema intermedio que limita la reeleccin, bien sea prohibiendo la reeleccin inmediata, o bien sea
permitiendo la reeleccin por una sola vez. Por ltimo, se encuentra el sistema de la reeleccin indefinida, que se justifica por permitir el reconocimiento de aquellos magistrados que se han desenvuelto exitosamente en el
ejercicio del cargo.
Los pases andinos han seguido diversos modelos: as, Colombia y
Venezuela adoptan el primero de ellos, prohibiendo la reeleccin de los
magistrados de la Corte Constitucional (Art. 239) y de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Art. 264) respectivamente. Por el contrario, las Constituciones boliviana y peruana adoptan un sistema intermedio, prohibiendo nicamente la reeleccin inmediata (Arts.
209 y 201).
El Ecuador, por su parte, ha transitado de la posibilidad de reeleccin
indefinida hacia el sistema intermedio. En efecto, mientras la Constitucin
de 1998 expresamente permiti la reeleccin de los vocales del Tribunal
Constitucional, la Constitucin Poltica prohbe la reeleccin inmediata
(Art. 432). Dada la trayectoria ecuatoriana, en la que la posibilidad de reeleccin se ha constituido en una fuente de dependencia del Tribunal
4 Artculo 432: () La Corte Constitucional estar integrada por nueve miembros ()
Desempearn sus cargos por un perodo de nueva aos ().
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Constitucional frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, resulta altamente conveniente la prohibicin de reeleccin inmediata, aunque probablemente hubiese sido mejor optar por el sistema de la prohibicin absoluta.
Habra que estudiar la constitucionalidad de una prohibicin absoluta de
reeleccin por va legal.
2.5.
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Las salas
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rencia de las decisiones de las distintas salas. Por ltimo, se encuentran sistemas intermedios, en los que los asuntos sometidos a la Corte son resueltos, o bien por la sala plena, o bien por salas especficas que se conforman
segn mltiples criterios.
En los pases andinos, el denominador comn ha sido la inexistencia de
regulacin a nivel constitucional, por lo que puede sostenerse que ste no
ha sido un asunto con relevancia constitucional. En la prctica, sin embargo, el problema ha sido resuelto de distinto modo. Por un lado, se encuentran Bolivia, Per y Venezuela, en los que existe una nica sala que resuelve todos los asuntos; en el caso venezolano este hecho se explica porque el
juez constitucional es de por s una sala especializada del Tribunal Supremo
de Justicia, por lo que sera difcil pensar en sub-salas; en Per y Bolivia
seguramente tiene que ver con la existencia de muy pocos magistrados, lo
que impide la conformacin de salas. Por su parte, Colombia ha adoptado
un sistema intermedio: por un lado, existe una sala plena, encargada de
resolver los asuntos de constitucionalidad abstracta (sentencias C-) y de
adoptar las denominadas sentencias de unificacin o sentencias SU-,
que son las sentencias de tutela que implican una unificacin jurisprudencial; por otro lado, existen las salas de decisin, que resuelven los asuntos de
tutela (sentencias T-); y por ltimo, existen las salas de seleccin, encargadas de realizar el proceso de seleccin de sentencias de tutela provenientes
de la justicia ordinaria para su revisin por la Corte Constitucional.
El Ecuador, por su parte, se ha mantenido en el sistema intermedio,
aunque con algunas variaciones que pueden tener implicaciones significativas en la prctica constitucional. Bajo el imperio de la Constitucin de
1998 el Tribunal Constitucional se organiz con una sala plena y tres
salas. La existencia de estas tres salas fue duramente criticada por dos razones: primero, por presentarse continuas y frecuentes inconsistencias en las
decisiones judiciales provenientes de las distintas salas; con cierta frecuencia se encuentran fallos que resuelven un mismo problema jurdico de
manera diferente, sin que el cambio de precedente se ponga en evidencia
y se justifique; y segundo, por la supuesta existencia de salas poco transparentes, que sin tener en cuenta los criterios y lineamientos de la corporacin, resolvan los asuntos a partir de intereses particulares y criterios
extra-normativos.
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Por otro lado, como las atribuciones constitucionales solo pueden ser
resueltas en sala plena, mientras que las conferidas por va legal pueden ser
resueltas o por sta o por las salas, podrn existir asuntos de mucha trascendencia que podrn ser conocidos por las salas (como el control abstracto de
las reformas constitucionales), mientras que otros de menor relevancia
debern ser revisados por la sala plena (como la reiteracin de jurisprudencia a travs de la revisin de las sentencias de proteccin).
Por ltimo, los problemas surgidos al amparo de la Constitucin de
1998 podran ser superados sin necesidad de prohibir la conformacin de
salas para el cumplimiento de las atribuciones constitucionales. Por un lado,
las inconsistencias en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no tienen relacin directa e inmediata con la existencia de salas, sino con una
ausencia de disciplina jurisprudencial, producto de la mentalidad legalista
que atribuye a la jurisprudencia un papel secundario dentro del sistema de
fuentes del Derecho. Por este motivo, en muchas oportunidades se han presentado inconsistencias entre las providencias de una sala y el pleno, o entre
fallos de una misma sala, o en la jurisprudencia del pleno. Recurdese que
a pesar de que el propio Reglamento del Tribunal dispone expresamente que
su Secretario General tiene la obligacin de informar sobre los precedentes
jurisprudenciales para cada caso (Art. 42), el precepto no ha sido aplicado.
Por otro lado, se pueden disear de manera creativa e ingeniosa sistemas
que impidan la rutinizacin jurisprudencial, las inconsistencias jurisprudenciales y los focos de corrupcin, tales como la rotacin y el cambio
peridico de las salas, su conformacin a travs de sorteos y la designacin
de magistrados auxiliares rotativos.
De acuerdo con esto, independientemente de la preceptiva constitucional, lo determinante ser emprender la creacin de un sistema de precedentes judiciales que asegure la coherencia en la jurisprudencia constitucional,
y sistemas de decisin que garanticen la racionalidad, el dinamismo y la
transparencia en la resolucin de los problemas jurdicos. Por otro lado,
frente a la imperatividad de la regulacin constitucional en este sentido, se
deber dotar a la nueva Corte de los instrumentos, mecanismos y del soporte econmico, tcnico y humano que asegure la eficiencia de la sala plena
frente al descomunal trabajo que se avecina. Y por ltimo, resulta altamente conveniente el trabajo a travs del sistema de ponencias, que usualmen-
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III.
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(4) En cuanto a las garantas judiciales de los derechos constitucionales, la Corte viene a jugar dos roles fundamentales: en primer lugar, respecto de las acciones de proteccin, hbeas corpus, hbeas data y acceso a
la informacin, la Corte deja de ser un tribunal de segunda instancia, y en
su lugar pasa a seleccionar y revisar las providencias proferidas por la justicia ordinaria. En segundo lugar, respecto de la accin extraordinaria de
proteccin y la accin de incumplimiento, la Corte las conoce y resuelve
directamente.
(5) Por ltimo, se le asignan diversas y variadas funciones de carcter
poltico a la Corte Constitucional, que no tienen relacin directa con la
garanta de la supremaca de la Carta Poltica.
A continuacin se har un examen crtico de estas facultades.
3.2.1. Interpretacin de la Constitucin
Los regmenes constitucionales contemporneos depositan en las Cortes y
Tribunales Constitucionales la misin de garantizar la supremaca y fuerza
normativa de las Cartas Polticas. Pero esto solo es posible en la medida en
que el juez constitucional tenga la potestad de determinar el sentido y alcance del texto constitucional, o lo que es lo mismo, en la medida en que tenga
amplias potestades interpretativas con un alto nivel de obligatoriedad. Por
este motivo, la interpretacin constitucional constituye uno de los tpicos
ms controvertidos en la teora y la prctica constitucional7.
Frente a este problema, a nivel normativo existen diferentes posibilidades: por un lado, la Constitucin Poltica puede consagrar de manera expresa esta facultad interpretativa con efectos vinculantes. Por otro lado, el texto
constitucional puede limitar o prohibir expresamente esta funcin. Y por
ltimo, pueden existir modelos intermedios, en los que sin existir disposiciones expresas, se consagren principios o normas generales a partir de las
7 Sobre los nexos entre la Constitucin Poltica y su interpretacin judicial puede consultarse:
Arturo Hoyos, Interpretacin constitucional, Bogot, Ed. Temis, 1998; Diego Lpez Medina, El
derecho de los jueces, Bogot, Ediciones Uniandes, 2001.
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que la interpretacin constitucional de las leyes es indispensable para garantizar la propia supremaca de la Carta Poltica, la Ley Orgnica de Control
Constitucional y la jurisprudencia deben reconocer, tanto esta facultad
interpretativa, como la posibilidad de las sentencias de constitucionalidad
condicionada.
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que el trnsito hacia una jurisprudencia obligatoria implicar un cambio en la manera de concebir el sistema
de fuentes del Derecho, por lo que se requieren de nuevos instrumentos y
herramientas tericas y conceptuales, y nuevas tcnicas y procedimientos
para entender y manejar la jurisprudencia constitucional y su relacin con
la Constitucin, la ley y las dems providencias judiciales. Se deber definir,
por ejemplo, el grado de obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de los dems rganos judiciales, qu partes de de las fallos
judiciales son vinculantes y cules no, las tcnicas y requisitos para el cambio de precedente, etc. En este sentido, la adecuacin normativa ser tan
solo el primer paso en este largo y lento proceso de evolucin.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Ley Orgnica de
Control Constitucional, la jurisprudencia y la doctrina deben establecer los
lineamientos de las facultades interpretativas de la Corte Constitucionales:
su nivel de obligatoriedad, su alcance respecto de los tratados internacionales, la posibilidad de realizar interpretaciones constitucionales del sistema
jurdico infra-constitucional y de expedir sentencias de constitucionalidad
condicionada, las reglas bsicas sobre el sistema de precedentes, entre otras.
3.2.2. Control abstracto de la constitucionalidad
El sistema de control abstracto de constitucionalidad tambin contiene
novedades significativas que, con seguridad, implicarn cambios sustanciales a nivel legal, institucional y doctrinal. Consideramos que las ms importantes son las siguientes.
3.2.2.1 Accin popular
Una de las cuestiones ms debatidas en la teora y la prctica constitucional
es la legitimacin para interponer acciones de inconstitucionalidad. Algunos
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pases han optado por establecer una amplia legitimacin, permitiendo que
cualquier persona cuestione la constitucionalidad de las normas jurdicas, en
el entendido que la constitucionalidad del sistema jurdico constituye un
asunto de inters pblico en el que todo ciudadano tiene el derecho y el
deber de intervenir, y en el entendido de que el sistema incentiva la creacin
y consolidacin de una verdadera y autntica cultura constitucional y la promocin de nuevos espacios democrticos. Por otro lado, otros pases han
optado por restringir esta facultad a ciertos rganos polticos considerados
idneos para ejercer esta funcin (como el Congreso Nacional y el Presidente
de la Repblica), con el objeto de evitar un desgaste injustificado de la justicia constitucional. Por ltimo, existen sistemas intermedios, en los que si
bien se permite la participacin ciudadana, se establecen claros y amplios
lmites, como la exigencia de la reunin de cierta cantidad de firmas o la
obtencin de informes favorables de otros rganos del Estado.
Al igual que en los dems casos, las respuestas a este problema no han
sido unvocos en los regmenes andinos. As, desde la Constitucin Poltica
de 1886, y ahora con la Constitucin de 1991, Colombia consagra la
accin pblica de constitucionalidad, en virtud de la cual cualquier ciudadano puede cuestionar judicialmente la constitucionalidad de las normas
jurdicas, bien sea ante la Corte Constitucional, o bien sea ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, segn el caso (Arts. 242.1). Por su
parte, Bolivia y Per adoptan sistemas intermedios, en los que se establecen
condicionamientos y restricciones a la participacin ciudadana: la
Constitucin boliviana reconoci una forma dbil de accin pblica, al
disponer que todas las personas afectadas por una norma jurdica contraria
a la Constitucin, tienen derecho a presentar la respectiva accin, con lo
que se condiciona el ejercicio de este derecho a la demostracin de dao
(Art. 135); por su parte, la Constitucin peruana faculta para interponer
accin de inconstitucionalidad al Presidente de la Repblica, el Fiscal de la
Nacin, el Defensor del Pueblo, el Congreso, los colegios profesionales, los
presidentes de regin, los alcaldes provinciales, y condiciona la participacin de la ciudadana a la obtencin de 5 000 firmas comprobadas por el
Jurado Nacional de Elecciones (Art. 203).
En este contexto, el Ecuador ha transitado del sistema intermedio al sistema de la amplia legitimacin. En efecto, la Constitucin de 1998 contie-
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ne serias restricciones al control abstracto de constitucionalidad, pues nicamente permite que sea activado por actores polticos como el Presidente,
Congreso Nacional, Corte Suprema de Justicia, consejos provinciales o
municipales dentro del mbito de sus respectivas competencias materiales y
territoriales, o por la ciudadana, pero sometido a profundos condicionamientos: la obtencin de 1 000 firmas de respaldo o el informe favorable
del Defensor del Pueblo, cuya naturaleza jurdica tampoco se defini con
claridad (Art. 277). Este diseo institucional ha resultado inconveniente,
pues quienes producen las normas jurdicas en trminos generales no tienen
inters en cuestionarlas posteriormente. Y aunque s se permite la activacin
del control constitucional por parte de la ciudadana, tambin es cierto que
las restricciones impuestas son tan considerables, que en la prctica han
constituido una autntica barrera para el ejercicio del control constitucional.
Frente a estas insuficiencias normativas, la Constitucin Poltica introduce un cambio muy significativo al consagrar la accin popular: las acciones de inconstitucionalidad son pblicas, por lo que las demandas respectivas pueden ser presentadas por cualquier ciudadano, de manera individual
o colectiva (Art. 439).
A pesar de las evidentes ventajas de este nuevo sistema, deben tenerse
en cuenta tres factores adicionales. En primer lugar, este significativo avance debe ser acompaado de la posibilidad de intervencin ciudadana dentro de los procesos de constitucionalidad abstracta. No basta, entonces, con
que se permita que cualquier ciudadano demande la inconstitucionalidad
de las normas jurdicas. Se requiere tambin que se otorgue la posibilidad
de que cualquiera de ellos se pronuncie sobre su constitucionalidad. Este
binomio, sin duda, ser determinante, no solo en el control de constitucionalidad, sino en el proceso de apropiacin de la Constitucin por parte del
pueblo ecuatoriano, y en la creacin y consolidacin de una verdadera y
autntica cultura constitucional.
Por otro lado, sin embargo, resultar de vital importancia que, sin perjuicio de la flexibilidad y amplitud que debe acompaar a todas las acciones pblicas, se diseen filtros efectivos para impedir que ste mecanismo
sea utilizado de manera indiscriminada e injustificada. En este sentido, la
ley, la doctrina y la jurisprudencia comparada han impuesto cargas especia-
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dad que se surten ante la Corte Constitucional y no ante la justicia administrativa, por lo que la accin popular no se predica respecto de los actos administrativos de carcter particular y concreto. Ni la doctrina, ni la ley ni la
jurisprudencia comparada ofrecen una respuesta definitiva, por lo que la Ley
Orgnica de Control Constitucional tendr que abordar esta cuestin.
3.2.2.2.Paso de un sistema concentrado a uno semi-concentrado
de constitucionalidad
Otra de las grandes cuestiones del control abstracto de la constitucionalidad
se refiere a los rganos encargados de realizarlo. Existen distintos modos de
regular esta cuestin. Por un lado y de acuerdo con la original formulacin
kelseniana, puede existir un control concentrado de constitucionalidad, en el
que un nico rgano es el encargado de realizar esta labor: el Tribunal o la
Corte Constitucional; en principio, este modelo es adecuado, en la medida
en que existe plena uniformidad en los criterios que sirven de base para realizar el control de constitucionalidad. El modelo contrario es el difuso, en el
que todos los rganos judiciales se encargan de controlar la constitucionalidad del sistema jurdico; bajo este sistema, todos los jueces, independientemente de su especialidad, son tambin jueces constitucionales, por lo que
uno de sus deberes ms importantes consiste en garantizar la compatibilidad
de las normas jurdicas que sirven de base a sus decisiones, con los textos
constitucionales; aunque puede existir un rgano de cierre en asuntos constitucionales, la responsabilidad recae sobre todos y cada uno de los jueces.
Por su parte, existen sistemas mixtos e intermedios, en los que subsisten ambos
modelos y/o en los que el control se divide en dos o ms rganos, como ocurre en los modelos semi-concentrados de constitucionalidad12.
Los pases andinos han resuelto de modos distintos esta cuestin. La
mayor parte de ellos han optado por sistemas intermedios, en los que existe un control semi-concentrado de constitucionalidad, cuya responsabilidad
recae en el rgano supremo de control constitucional y la jurisdiccin de lo
12 Sobre los distintos modelos de control constitucional puede consultarse Ricardo Haro, El control
de constitucionalidad comparada y el rol paradigmtico de las Cortes y Tribunales Constitucionales, disponible en http://enj.org/portal/biblioteca/principios_fundamentales/cpc/6.pdf. Acceso:
21 de octubre de 2008.
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contencioso administrativo. As, en Colombia la Corte Constitucional realiza el control sobre todas las normas que tienen rango constitucional y legal
(Art. 241), mientras que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
(Consejo de Estado y Tribunales y jueces administrativos) lo efecta sobre
las normas con rango infra-legal (Arts. 237 y 238). Un esquema similar se
encuentra en Venezuela, donde la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia ejerce el control sobre todas las normas con rango de
ley y sobre los actos de los rganos del Poder Pblico que constituyan una
ejecucin directa e inmediata de la Constitucin (Art. 334), mientras que
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo lo ejercen sobre todos los
actos administrativos generales y particulares (Art. 259). Por su parte, en el
Per, el Tribunal Constitucional controla las normas jurdicas con rango
legal a travs de la accin de inconstitucionalidad, mientras que la justicia
administrativa ejerce el control sobre las dems normas del sistema jurdico, a travs de la denominada accin popular (Art. 200).
Por su parte, Bolivia parece apartarse de este modelo, al otorgar competencia al Tribunal Constitucional Plurinacional para conocer y resolver las
acciones de inconstitucionalidad en contra de cualquier norma jurdica que
vulnere la Carta Poltica (Arts. 135 y 212). Se trata entonces de un control
concentrado de constitucionalidad.
El Ecuador ha pasado de tener un sistema concentrado de constitucionalidad, a uno semi-concentrado. En efecto, la Carta Poltica de 1998 radic el control exclusivamente en un rgano judicial: el Tribunal
Constitucional (Art. 276.1 y 276.2). Este sistema ha resultado problemtico en el Ecuador por dos razones elementales: en primer lugar, ha hecho
que el Tribunal Constitucional se convierta en un sustituto de la justicia
administrativa, al conocer y resolver sobre la constitucionalidad de todo
tipo de actos administrativos del nivel nacional y local, y del nivel centralizado y descentralizado por servicios. Pero, adems, tiende a existir un permanente conflicto entre la justicia constitucional y la justicia administrativa, al deslindarse orgnicamente el control normativo entre ambas jurisdicciones cuando se cuestionan los mismos actos administrativos, por razones
de ilegalidad y por razones de inconstitucionalidad.
Esta dificultad, al parecer, fue superada por la Constitucin Poltica, al
disponer que a la Corte Constitucional le corresponde decidir la constitu-
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un prolfico uso de esta facultad. Por lo dems, aunque en principio este control tiene una naturaleza exclusivamente formal y procedimental, en la prctica ha alcanzado una dimensin material, para garantizar cierta rigidez de
sus clusulas ptreas, y para garantizar que el Congreso se limite a reformar
la Constitucin, ms no a derogarla o sustituirla ntegramente.
Frente a esta problemtica, el Ecuador ha seguido la tendencia mayoritaria en el rea andina. La Constitucin de 1998 no tena previsto ningn
control de constitucionalidad sobre las reformas y cambios constitucionales. Siguiendo con esta misma lgica, la Constitucin Poltica no prev el
control de constitucionalidad sobre los actos reformatorios de la
Constitucin: ni la enmienda canalizada a travs de referndum o a travs
de la va parlamentaria (Art. 441), ni la reforma parcial tramitada por la
Asamblea Nacional y aprobada en referndum (Art. 442), ni la Asamblea
Constituyente (Art. 444), son susceptibles de control constitucional. La
intervencin de la Corte Constitucional se limita entonces a definir el camino procesal para adelantar la respectiva reforma (Art. 443), pero esto de
ninguna manera puede ser considerado como una modalidad de control
abstracto de constitucionalidad17.
Este diseo en la Constitucin Poltica se considera altamente inconveniente, pues este control resulta fundamental para garantizar la supremaca
y la rigidez de las Constituciones y, sobre todo, para impedir que las reformas constitucionales se conviertan en un instrumento de manipulacin
poltica de los poderes Ejecutivo y Legislativo. En este contexto, el control
formal y procedimental no debe ser considerado como un examen secundario, sino todo lo contrario, como una garanta del principio democrtico,
imprescindible cuando se intenta modificar la norma suprema del sistema
jurdico: la Constitucin Poltica. Por su parte, aunque el control material
debe ser cauteloso y restrictivo, resulta fundamental para impedir la desnaturalizacin de las Cartas Polticas y para asegurar la proteccin de sus elementos fundamentales.
Teniendo en cuenta que la propia Constitucin Poltica permite la atribucin de funciones por va legal, resulta de vital importancia que la Ley
17 Artculo 443: La Corte Constitucional calificar cul de los procedimientos previstos en el este
captulo corresponde en cada caso.
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En este contexto, los pases andinos han resuelto el problema de manera diversa, aunque la mayor parte ha optado por los sistemas intermedios.
As, la Constitucin peruana no prev expresamente el control constitucional de los tratados internacionales, sino que nicamente existe una referencia genrica a la competencia del Tribunal para resolver las acciones de
inconstitucionalidad; la Carta Poltica nicamente dispone que cuando
exista una incompatibilidad entre el tratado internacional y las disposiciones constitucionales, el respectivo tratado debe ser aprobado con la mayora que se requiera para la reforma constitucional (Art. 57); frente a este
silencio, el Cdigo Procesal Constitucional prev un control posterior y no
automtico que se activa a travs de una demanda de inconstitucionalidad,
que solo puede ser presentada dentro de los seis meses siguientes a su publicacin. Por su parte, en Venezuela el control constitucional previo no es
automtico, pues se activa nicamente a solicitud del Presidente de la
Repblica o de la Asamblea Nacional.
Bolivia y Colombia, en cambio, han previsto un fuerte sistema de control de constitucionalidad: se trata de un control previo y automtico de
todo tratado internacional. En el caso boliviano, al Tribunal Constitucional
Plurinacional le compete ejercer el control previo de constitucionalidad en la
ratificacin de tratados internacionales (Art. 212.11). Por su parte, la Carta
Poltica colombiana prev el control de constitucionalidad de los tratados
internacionales, con posterioridad a la expedicin de la ley aprobatoria del
instrumento y previamente a su ratificacin (Art. 241.10). Este control
tiene tanto una dimensin material, en la que se determina la compatibilidad del instrumento con las normas de rango constitucional, como una
dimensin formal y procedimental, encaminada a determinar si la negociainternacionales en el ordenamiento ecuatoriano: su funcin como objeto y parmetro de control
de constitucionalidad, en Pablo Prez Tremps (coord.), Derecho Procesal Constitucional,
Corporacin Editora Nacional, Quito, 2005, pp.151-188; Ricardo Miguel Llopis Carrasco, Las
limitaciones del Tribunal Constitucional en el control de lo constitucionalidad de los tratados
internacionales: una mirada a la construccin europea, en Eduardo Espn Templado (coord.), La
justicia constitucional en el Estado democrtico, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pp. 97-110;
Vctor Bazan, La tarea de control de constitucionalidad de los tratados y convenios internacionales por la jurisdiccin constitucional. Un anlisis en clave de derecho comparado, en Anuario de
derecho constitucional latinoamericano, Montevideo, CIEDLA Fundacin Konrad Adenauer,
2003, pp. 109-162.
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tuada por el Ejecutivo. Sin embargo, el numeral 1 del artculo 438 dispone
que los tratados internacionales son revisados por la Corte previamente a su
ratificacin por parte de la Asamblea Nacional.
Esta confusin conceptual produce una serie de problemas jurdicos.
As, surge la duda sobre el momento en que debe efectuarse el control: si
debe realizarse despus de ser aprobada la ley y antes de la ratificacin, o si
el dictamen debe ser expedido antes de la fase de aprobacin legislativa. La
primera alternativa, que es la establecida por la Constitucin colombiana
(Art. 241.10) y la venezolana (Art. 336.5), tiene la gran ventaja de incluir
la revisin de los vicios formales en la fase de aprobacin legislativa. La
segunda alternativa, que es la seguida en la tradicin ecuatoriana, y especialmente por la Constitucin de 1998 (Art. 162), evita el trmite parlamentario de leyes que posteriormente pueden ser declaradas inconstitucionales,
pero deja por fuera el control procedimental.
Otra deficiencia es que la Constitucin Poltica reproduce el problemtico esquema de la Constitucin de 1998, en el sentido de que restringe el
control a los tratados que requieren de aprobacin legislativa, desconociendo que los denominados tratados simplificados o acuerdos ejecutivos y los
que no se refieran a las materias indicadas en el artculo 419, tambin pueden vulnerar la Carta Poltica. Dentro de este esquema existirn mltiples
normas jurdicas sin control constitucional, cuando la experiencia del
Derecho comparado demuestra que tanto los tratados simplificados o
acuerdos ejecutivos como los que no se refieren a las materias del artculo
419, pueden vulnerar la Constitucin Poltica. En este sentido parece ms
conveniente la regulacin contenida en las Constituciones colombiana y
venezolana, que invierten la regla ecuatoriana y disponen como principio
general el control constitucional automtico de los tratados internacionales:
en la Constitucin colombiana se dispone, de manera general, un control
automtico y previo a la ratificacin de todos los tratados internacionales,
salvo los denominados acuerdos complementarios, que son tratados simplificados que no generan nuevos compromisos para los Estados parte. Por
su parte, la Constitucin de Venezuela dispone el control previo y automtico de los tratados internacionales (Art. 154), salvo aquellos mediante los
cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la
Repblica, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos
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ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional (Art. 154).
Por ltimo, se prolonga el problema surgido al amparo de la
Constitucin de 1998, en el sentido de que no se identifica el sujeto responsable de determinar en qu casos se requiere la aprobacin legislativa y el
respectivo control constitucional, y en qu casos no. Recurdese, por ejemplo, el encendido debate que se suscit a raz de la suscripcin del denominado tratado de Manta, cuyo objeto y naturaleza jurdica dio lugar a todo
tipo de interpretaciones sobre la necesidad de aprobacin legislativa y de
control constitucional20. Esto implicar un alto nivel de incertidumbre
sobre la existencia de control constitucional en cabeza de la Corte
Constitucional.
En estas circunstancias, la Ley Orgnica de Control Constitucional, la
jurisprudencia y la doctrina deben definir, entre otras cosas, los tratados que
son susceptibles de control previo y automtico, el sistema para expulsar del
sistema jurdico aquellos otros que no teniendo este control son contrarios
a la Carta Poltica, el sistema para evaluar las irregularidades procedimentales en la incorporacin de los tratados internacionales al derecho interno,
entre muchas otras. Cada uno de estos tpicos es extremadamente delicado
y tiene implicaciones bastante grandes.
3.2.2.5.El control sobre los estados de excepcin
Otro de los puntos crticos dentro del sistema de control constitucional, es
el relativo a los estados de excepcin. Por un lado, esta figura requiere, por
su propia naturaleza, de mecanismos giles y excepcionales para superar las
dificultades que no se pueden enfrentar a travs de los mecanismos ordinarios del Estado; el control constitucional, por tanto, de existir, debe tener
un nivel de flexibilidad acorde con esta circunstancia. Por otro lado, la figura del estado de excepcin tiende a ser utilizada de manera indiscriminada
y abusiva, por lo que usualmente se adoptan medidas que no cumplen con
20 Cesar Montao Galarza, El papel del Tribunal Constitucional del Ecuador y la interpretacin
jurdica en la resolucin sobre las acciones de inconstitucionalidad respecto del Tratado de la Base
de Manta, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2005, T. I, Montevideo,
Konrad Adenauer Stiftung, 2005, pp. 215-244.
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les, se requiere de un control especial que haga frente a estas maniobras ilegtimas, que es precisamente el control constitucional. Pero adems, el
constitucionalismo contemporneo ha reconocido que existen lmites materiales a la voluntad de las mayoras: existe un ncleo intangible de principios y derechos que no puede ser removidos por la voluntad de una mayora aplastante; finalmente, en nombre una mayora abstracta se podran desconocer los derechos e intereses de las minoras; en este marco, el control
constitucional viene a asegurar el respeto a este ncleo material intangible.
Como siempre, existen modelos intermedios que establecen un control
dbil de constitucionalidad, con el objeto de conciliar ambas posiciones; en
este caso pueden limitar los actos normativos objeto de control constitucional, el alcance o el espectro del control, o se puede condicionar el control a
la ocurrencia de ciertas hiptesis.
Al igual que en los casos anteriores, la regin andina nos ofrece una
amplia gama de posibilidades. La mayor parte de constituciones andinas no
prev un sistema de control constitucional especial para estos mecanismos;
este silencio normativo puede ser interpretado, o bien como una prohibicin tcita de control constitucional, o bien como su sujecin a los parmetros generales del control constitucional; de acogerse esta ltima interpretacin, el control constitucional tendra ciertas cuestionables limitaciones,
como el hecho de que el control no sea automtico y que requiera de una
demanda de inconstitucionalidad. Esto es precisamente lo que acontece con
las Constituciones Polticas de Bolivia, Per y Venezuela.
Colombia se aparta totalmente de esta tendencia, y prev mecanismos
especficos para el control constitucional de los mecanismos de participacin popular directa. As por ejemplo, la Carta Poltica establece un control
previo y automtico de las convocatorias a Asamblea Constituyente (Art.
241.2), de las convocatorias a referendo para reformar la Constitucin (Art.
241.2), as como sobre los referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional (Art. 241.3); cuando stos mecanismos se refieren a proyectos normativos que tienen jerarqua infra-legal, el control constitucional corresponde a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
(Art. 237). Por su parte, los actos normativos provenientes de la iniciativa
popular legislativa y de los dems mecanismos de democracia directa, se
sujetan a las reglas generales sobre el control constitucional en Colombia.
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un lado, existe un precepto constitucional que prescribe un determinado comportamiento del legislador (emanar normas legislativas de actuacin), y por otro,
un comportamiento del legislador que desdice, en todo o en parte, aquel descrito
por el precepto constitucional23. Segn la clasificacin tradicional, stas pueden ser absolutas, cuando el rgano omite su deber constitucional de expedir una determinada normativa, o relativas, cuando la autoridad cumple
defectuosamente su deber, omitiendo una o ms de las previsiones o exigencias de orden constitucional (como cuando no regula todos los aspectos previstos en el texto constitucional, reduce injustificadamente el mbito de aplicacin de la ley u otorga beneficios de manera discriminatoria).
La doctrina tradicional considera que en un Estado de Derecho en el
que existe una separacin funcional de responsabilidades entre los diferentes poderes y rganos, no es admisible la subsanacin judicial de las omisiones legislativas inconstitucionales. Es al legislador a quien corresponde desarrollar normativamente las normas constitucionales, mientras que el juez
constitucional se debe limitar a confrontar los textos legales con la
Constitucin Poltica, a determinar las incompatibilidades normativas, y a
desechar del sistema jurdico aquellas que resulten contrarias a los textos
constitucionales. Siendo el juez constitucional un legislador negativo, carece de competencia para subsanar las omisiones inconstitucionales.
La doctrina y la jurisprudencia contemporneas, sin embargo, han considerado que en virtud de la fuerza normativa de las Cartas Polticas, y que
en virtud de la obligacin de los jueces constitucionales de garantizar su
supremaca y fuerza jurdica, stos tienen competencia para subsanarlas a
travs de diferentes mecanismos y sistemas doctrinales, jurisprudenciales y
legales, tal como sucede con la queja constitucional alemana, las sentencias
manipulativas de la jurisprudencia constitucional italiana (de recomendacin, aditivas y sustitutivas), los exhortos previstos en la Constitucin portuguesa, o el mandato de injuncao brasilero24.
23 Marcos Gmez Puente, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Madrid,
Ed. Mc Graw Hill, 1997, p. 27.
24 Sobre el tratamiento normativo, legal y jurisprudencial de las omisiones normativas inconstitucionales, puede consultarse Vctor Bazn, Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Ed. Temis, 1997;
Juan Carlos Morn Urbina, La omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento jurdico, en
Revista Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1999.
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En trminos generales, los pases andinos han sido bien parcos y conservadores en el tratamiento de las omisiones legislativas inconstitucionales.
Las Constituciones boliviana, colombiana, peruana y venezolana no prevn
mecanismos especficos para que el juez constitucional subsane las omisiones normativas inconstitucionales. En este contexto, en trminos generales
la tendencia de los jueces constitucionales en estos pases ha sido la de eludir los problemas jurdicos envueltos en esta figura y, en el mejor de los
casos, expedir exhortos al legislador sin ninguna fuerza vinculante.
Colombia, a travs de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y de
la Corte Constitucional, han dado un paso adelante en este sentido, cuando a travs de las sentencias de constitucionalidad condicionada subsanan
las omisiones relativas y cuando. de manera excepcional, a travs de reglas
jurisprudenciales en sentencias de tutela, subsanan las omisiones legislativas
absolutas25.
En este marco, el Ecuador ha efectuado una transicin normativa muy
importante. En efecto, la Constitucin de 1998 no se refera explcitamente al control sobre las omisiones normativas inconstitucionales, por lo que
en la prctica el Tribunal Constitucional se consider impedido para subsanarlas. Las Constitucin Poltica introduce una importante ruptura, al disponer que cuando cualquier institucional estatal o autoridad pblica
incumpla por omisin la Constitucin, la Corte tiene competencia para
declarar la inconstitucionalidad y expedir la norma o ejecutar el acto omitido (Art. 436.10). Dada la actitud restrictiva que tradicionalmente ha tenido el Tribunal Constitucional, resulta altamente conveniente la inclusin de
esta disposicin en trminos tan amplios.
Sin perjuicio de lo anterior, surgen algunas dudas. En primer lugar, en
materia de constitucionalidad abstracta, la potestad de los Tribunales y
Cortes Constitucionales se refiere nica y exclusivamente a las omisiones
normativas inconstitucionales y no a todo tipo de incumplimiento que
potencialmente vulnere la Carta Poltica. Esta confusin conceptual en la
Constitucin Poltica impide determinar con precisin el campo de accin
25 Sobre el tratamiento de las omisiones normativas inconstitucionales puede consultarse la conferencia de Gonzalo A. Ramrez Cleves, El control de constitucionalidad sobre las omisiones legislativas en
Colombia, dictada el 26 de octubre de 2006. Disponible en http://icr.uexternado.edu.co/
Documentos/ponencia1.pdf. Acceso: 22 de octubre de 2008.
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resolver las inconstitucionalidades normativas por omisin de normas jurdicas de carcter particular y concreto.
Por este motivo, la Ley Orgnica de Control Constitucional, la doctrina y la jurisprudencia, tienen la gran responsabilidad de fijar el alcance de
la figura, de deslindarla e individualizarla conceptualmente de la accin por
incumplimiento y de la accin de proteccin, y de establecer las medidas
que puede adoptar el juez constitucional para subsanar las omisiones normativas inconstitucionales.
3.3.
Existe consenso sobre la necesidad de garantizar la supremaca y fuerza normativa de las Constituciones Polticas, para que pasen de ser un documento meramente poltico, a un texto jurdico en el sentido pleno de la palabra.
Sobre lo que no existe consenso es sobre los mecanismos que deben utilizarse para asegurar esta supremaca y valor normativo.
Frente a este problema se han diseado distintos mecanismos. En el
denominado control concreto de constitucionalidad, todos y cada uno de los
jueces son considerados jueces constitucionales, y en este sentido cada uno
de ellos debe asegurar que la aplicacin de las normas jurdicas que sirven
de base a la solucin de los problemas jurdicos sometidos a su conocimiento, se ajuste a los preceptos constitucionales; por este motivo, cuando la
aplicacin de una norma jurdica al caso particular genera una situacin de
inconstitucionalidad, el juez debe inaplicarla. En virtud de la obligatoriedad
del precedente, estas decisiones de inaplicacin pueden adquirir cierto efecto vinculante generalizado, especialmente cuando proviene de una Alta
Corte. El prototipo de control difuso, es, obviamente, Estados Unidos.
Por otro lado, se ha propuesto el denominado control abstracto de constitucionalidad, en el que uno o ms jueces constitucionales se encargan de
confrontar las normas jurdicas con el texto constitucional, con el objeto de
determinar las posibles incompatibilidades normativas y eliminar del sistema jurdico aquellas disposiciones que resulten contrarias a la Constitucin
Poltica. Europa ha tendido a seguir este modelo.
Por su parte, existen modelos mixtos, que combinan ambas modalidades
de control constitucional. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que las
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fronteras entre uno y otro control son cada vez ms difusas, por lo que la distincin entre ambos modelos progresivamente ha perdido importancia.
En este marco, la tendencia general en el rea andina ha sido la de consagrar un sistema de control abstracto de constitucionalidad, con ciertas
formas dbiles de control concreto26. En el caso de Bolivia, por ejemplo, se
concentra en el Tribunal Constitucional Plurinacional la funcin de control
abstracto, mientras que no se consagra la figura de la inaplicacin por
inconstitucionalidad. Por su parte, en la Constitucin peruana no se prev
expresamente la figura, aunque en el Cdigo Procesal peruano se consagra
una forma dbil de control concreto: en el curso de los procesos judiciales
se puede solicitar la inaplicacin de una norma autoaplicativa incompatible
con la Constitucin, caso en el cual la decisin judicial respectiva es revisada en consulta por el juez constitucional, quien decide de manera general y
obligatoria (Art. 3).
Colombia y Venezuela adoptan un modelo distinto, pues adems del
tradicional control abstracto de constitucionalidad, consagran plenos efectos a la figura de la inaplicacin por inconstitucionalidad, sin que exista una
revisin ulterior por parte de la Corte Constitucional o de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Se trata, entonces, de un
autntico sistema mixto de control constitucional.
El Ecuador, por su parte, se ha mantenido en la tendencia anterior. La
Constitucin de 1998 dispona la inaplicacin directa de las normas jurdicas inconstitucionales por parte del juez, y su posterior revisin por parte
del Tribunal Constitucional para que su respectivo pronunciamiento con
carcter general y obligatorio (Art. 174). Este modelo fue duramente criticado al ser considerado como fuente de tratos discriminatorios y de inconsistencias y contradicciones entre las providencias judiciales, lesionando los
principios de igualdad y seguridad jurdica. En efecto, bien puede ocurrir
que un juez inaplique una norma jurdica a un caso particular, pero que
posteriormente el Tribunal Constitucional considere ajustada la norma a la
Constitucin; en esta hiptesis se dejaran de aplicar normas jurdicas a cier26 Sobre los sistemas de control constitucional en Amrica Latina puede consultarse Nstor Pedro
Sagez, Justicia constitucional y control de la ley en Amrica Latina, en Luis Lpez Guerra
(coord.), La justicia constitucional en la actualidad, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2002.
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tas hiptesis fcticas, mientras que para las mismas hiptesis ocurridas posteriormente, forzosamente se tendran que aplicar.
Frente a esta situacin, la Constitucin Poltica sustituy este modelo
por el de la suspensin del proceso en espera del pronunciamiento de la
Corte Constitucional, en aras de la seguridad jurdica y la igualdad frente a
la ley. La Constitucin Poltica dispone que cuando el juez considere que
una norma jurdica es contraria a las normas constitucionales, debe suspender el respectivo proceso y remitir en consulta el expediente a la Corte
Constitucional, para que sta, en un plazo no mayor a cuarenta y cinco das,
resuelva sobre su constitucionalidad (Art. 428)27.
No obstante, este nuevo modelo no solo no resuelve las dificultades del
anterior y, por el contrario, s genera problemas adicionales. Por un lado, la
suspensin del proceso puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva; esperar al pronunciamiento de la Corte puede convertirse en un verdadero obstculo para que las autoridades judiciales resuelvan los problemas
sometidos a su conocimiento. Por otro lado, este nuevo diseo elimina
totalmente el control difuso de constitucionalidad, cuya necesidad es imperante en los complejos sistemas jurdicos contemporneos; si bien es cierto
que la Corte Constitucional es el rgano de cierre en materia constitucional, tambin es cierto que la propia supremaca de la Carta Poltica exige su
proteccin por todo el sistema judicial y no solo por la Corte
Por ltimo, resulta preocupante que se contine confundiendo el control difuso con el control concreto de constitucionalidad, y al control concentrado con el control abstracto. El carcter difuso o concentrado del control
se refiere a los rganos que los efectan: si es efectuado por todos los rganos judiciales es difuso, mientras que si es realizado por un nico rgano de
cierre (Corte o Tribunal Constitucional), es concentrado. El que sea concreto o abstracto se refiere, no a los rganos que lo realizan, sino el tipo de exa27 Artculo 428: Cuando una jueza o juez, de oficio o a peticin de parte, considere que una norma
jurdica es contraria a la Constitucin o a los instrumentos internacionales de derechos humanos
que establezcan derechos ms favorables que los reconocidos en la Constitucin, suspender la tramitacin de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un
plazo no mayor a cuarenta y cinco das, resolver sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podr interponer la accin
correspondiente.
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men que efecta el juez constitucional: en el control abstracto el juez constitucional se limita a examinar si el contenido de la norma jurdica es contrario a las disposiciones constitucionales, mientras que en el control concreto se examina si el acto de aplicacin al caso particular genera alguna
situacin de inconstitucionalidad; se trata, entonces, de dos juicios diferentes: una norma puede ser en general ajustada a la Constitucin, pero su aplicacin a casos particulares puede generar situaciones de inconstitucionalidad; por este motivo, el control difuso, bien puede ser control concreto, o
bien puede ser control abstracto; en un caso el juez ordinario detecta que
existe una incompatibilidad entre el contenido de una norma jurdica y el
de la Constitucin, y en el otro nicamente se examina si la aplicacin al
caso particular se ajusta o no a las disposiciones constitucionales.
Pues bien. La teora y la prctica constitucional en Amrica Latina han
tendido a confundir el control concreto con el difuso, suponiendo que los
jueces ordinarios se deben limitar a confrontar el contenido de la
Constitucin Poltica con el contenido de la norma jurdica en cuestin, es
decir, a realizar un control abstracto de constitucionalidad.
Esta visin restrictiva del control constitucional se refuerza cuando la
propia Constitucin, y en este caso la Constitucin Poltica, dispone que
frente a una incompatibilidad normativa el proceso judicial debe ser suspendido, en espera de una resolucin general y obligatoria por parte de la
Corte Constitucional. Es decir, pareciese que la propia Constitucin
Poltica desecha la posibilidad de ejercer un control concreto de constitucionalidad. Por este motivo, debe interpretarse que la suspensin del proceso y la remisin a la Corte Constitucional solo debe efectuarse cuando el
juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la disposicin jurdica, y no
cuando tiene certeza sobre la inconstitucionalidad de su aplicacin a cada
caso particular.
Frente al peligro que representa la diversidad de criterios entre los distintos jueces, debe tenerse en cuenta lo siguiente. Primero, la diversidad de
criterios no es un problema exclusivo del control de constitucionalidad,
sino que se presenta en todo el proceso de interpretacin y aplicacin del
Derecho. Segundo, debe tenerse en cuenta la obligatoriedad horizontal y
vertical del precedente judicial, y en especial el de las Altas Cortes y de la
Corte/Tribunal Constitucional; en este contexto, los jueces estn vinculados
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Las funciones de la Corte Constitucional en relacin con las garantas judiciales de los derechos constitucionales sufrieron modificaciones de gran
relevancia, casi todas ellas positivas. De esta normativa, debe destacarse lo
siguiente:
3.4.1.
Muy discutido ha sido el rol que deben cumplir los Tribunales y Cortes
Constitucionales en la definicin de las garantas judiciales de los derechos
constitucionales. Se ha propuesto, por ejemplo, que stos deben resolver
directamente las acciones de amparo/tutela/proteccin, hbeas corpus,
hbeas data y acceso a la informacin, como quiera que se encuentran comprometidos los derechos constitucionales y la propia supremaca de la Carta
Poltica. Ahora bien, frente a la imposibilidad de las Cortes y Tribunales de
resolver todas las acciones constitucionales, en un contexto en el que su
amenaza y vulneracin es generalizada, se han propuesto distintos modelos
alternativos: primero, se ha propuesto que stos sean tribunales de segunda
instancia, de modo que por va de apelacin o por va de consulta, la Corte
o Tribunal se pronuncie de manera definitiva sobre la sentencia del juez de
primera instancia. En el otro caso, las acciones constitucionales se resuelven
por los jueces de la jurisdiccin ordinaria o de la jurisdiccin constitucional, si es que existe una jurisdiccin especializada, y la Corte o Tribunal se
limita a seleccionar y estudiar algunas de ellas, de manera excepcional. En
cualquiera de estos casos existen todo tipo de variantes para el conocimien-
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to de las acciones constitucionales por parte del supremo rgano constitucional: el recurso con causales de admisin, el recurso con causales de inadmisin, el recurso con seleccin discrecional, y la seleccin discrecional28.
Los pases de la Comunidad Andina abren una amplia gama de posibilidades. La Constitucin boliviana, por ejemplo, dispone que el Tribunal
Constitucional Plurinacional es juez de segunda instancia, por lo que las
decisiones de amparo deben ser enviadas en revisin oficiosa ante dicho
rgano (Arts. 132 y 212).
Las Constituciones colombiana, peruana y venezolana, en cambio, se
apartan del modelo anterior. En Colombia, la primera y la segunda instancia se ventilan en la justicia ordinaria, y la totalidad de sentencias de tutela
se envan a la Corte Constitucional para su eventual seleccin y revisin
(Art. 86), siendo la seleccin totalmente discrecional. En el caso del Per,
de igual modo, la primera y la segunda instancia se tramitan en la justicia
ordinaria, y el Tribunal Constitucional conoce de las sentencias denegatorias a travs del recurso de agravio constitucional y del recurso de queja.
Algo similar ocurre en Venezuela, donde la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia revisa las sentencias de amparo dictadas por la justicia
ordinaria, a travs de recursos especficos (Art. 336.10). As, aunque
Colombia, Per y Venezuela coinciden en que las acciones se ventilan en la
justicia ordinaria, difieren en que en Colombia la seleccin de casos es discrecional, mientras que en Per y Venezuela se utiliza el sistema del recurso
con causales de inadmisin.
En este marco, el Ecuador ha transitado desde el modelo de la segunda
instancia, al modelo de la revisin eventual. En efecto, la Constitucin de
1998 dispone que el Tribunal Constitucional conoce de las resoluciones que
deniegan el hbeas corpus, el hbeas data, el amparo y los casos de apelacin
previstos en la accin de amparo (Art. 276.3). Se trataba entonces de un tribunal de segunda instancia que conoce de las acciones constitucionales a
travs del sistema de recursos con causales de inadmisin. Como el Tribunal
Constitucional conoca automticamente de todas las resoluciones denega28 Sobre los sistemas de conocimiento de las acciones de amparo por los Tribunales y Cortes
Constitucionales, y sobre las falencias y bondades del sistema adoptado en Colombia, se encuentra el libro de Nelcy Lpez Cuellar, Estudio de la seleccin y revisin de tutelas en la Corte
Constitucional, Bogot, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005.
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das en primera instancia, y de todas las que fuese apeladas, su labor se convirti en una actividad rutinaria, poco creativa y con bajos niveles de eficiencia, dedicada a conocer y resolver gran cantidad de casos semejantes,
pero que no necesariamente promueven la creacin jurisprudencial y la
defensa de los derechos constitucionales.
Tal vez por este motivo la Constitucin Poltica prev un modelo distinto, en la medida en que ahora la Corte Constitucional pasa de ser un tribunal de segunda instancia, a un rgano que realiza una revisin eventual
de las sentencias constitucionales (Arts. 86. 5 y 436.6). Esta regla general
tiene como excepcin las acciones extraordinarias de proteccin y de cumplimiento, en las que la Corte conoce en nica instancia (Arts. 93, 94,
436.5 y 437).
La Constitucin Poltica, sin embargo, no alcanz a definir el sistema
para la seleccin de sentencias, por lo que ser la Ley Orgnica de Control
Constitucional la que defina la cuestin. El modelo de la revisin discrecional previsto en Colombia tiene la ventaja de permitir la seleccin de casos
paradigmticos y de gran relevancia para el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional y la proteccin de los derechos humanos; la Corte se pronunciar sobre unos pocos casos, pero podr tener un mayor impacto en la justicia constitucional, controlando que las decisiones de la justicia ordinaria
se ajusten a sus directrices jurisprudenciales. Sin embargo, la prctica ha
demostrado que se trata de un sistema oscuro, que no se sujeta a criterios
claros y definidos y que tambin es altamente engorroso y complejo29. Los
modelos peruano y venezolano omiten este problema, aunque potencialmente pueden congestionar la justicia constitucional.
Por otro lado, la duda que genera la confusa redaccin de los artculos
86.5 y 241.9 se refiere a los efectos de la revisin de la Corte
Constitucional. En ambos artculos se dispone que el objeto de su intervencin es la generacin de la jurisprudencia vinculante; esta disposicin
podra ser interpretada en el sentido de que la parte dispositiva de las sentencias ejecutoriadas en primera y segunda instancia, al hacer trnsito a cosa
29 Sobre las dificultades y peligros del sistema de seleccin de sentencias de tutela en Colombia se
puede consultar Nelcy Lpez Cuellar, Estudio de la seleccin y revisin de tutelas en la Corte
Constitucional, Bogot, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005.
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juzgada, no pueden ser alteradas o modificadas por la Corte, y que, por consiguiente, lo nico que sta hace es generar lneas jurisprudenciales para
casos futuros. Esta interpretacin tendra el nefasto resultado de impedir la
revisin de sentencias que pueden ser contrarias, no solo a las lneas jurisprudenciales de la Corte, sino a la propia Constitucin y a los derechos
constitucionales. La Corte sera una simple espectadora de la violacin de
los derechos y de la Constitucin. Por este motivo, la legislacin y la jurisprudencia deben acoger la interpretacin contraria, para que la Corte se
pueda pronunciar sobre los casos particulares, tal como sucede en el caso
colombiano (Art. 86 y 241.9).
En cualquiera de los dos casos es de esperar que normativa, doctrinaria,
jurisprudencial e institucionalmente se diseen criterios, procedimientos y
mecanismos especiales, que otorguen a la Corte Constitucional cierto margen de flexibilidad, pero que al mismo tiempo garanticen la transparencia y
racionalidad en el proceso de seleccin de sentencias, e impidan que se sta
se convierta en una fuente de corrupcin y de manipulacin econmica y
poltica.
3.4.2. Accin (recurso) extraordinaria de proteccin
El amparo contra sentencias ha sido quizs la cuestin ms problemtica del
derecho constitucional contemporneo, por lo que hoy en da no existe claridad sobre su conveniencia y pertinencia, ni sobre los mtodos y procedimientos para hacerla efectiva. En este contexto, mientras en algunos pases
se ha permitido la figura, tal como ocurre en Espaa, Alemania e Italia, en
otros la propia Constitucin elimina esta posibilidad.
Nuevamente, las soluciones normativas a este problema han sido diversas en los pases andinos, pero pueden identificarse tres tendencias: el silencio constitucional, la consagracin expresa y la prohibicin expresa. En la
mayor parte de pases andinos la Constitucin guarda silencio sobre la figura, por lo que se ha requerido una definicin legal y jurisprudencial. Dentro
de esta tendencia se encuentran Bolivia, Colombia y Venezuela, cuyas
Constituciones no prevn una solucin explcita al problema. En el caso
colombiano, por ejemplo, la Constitucin Poltica de 1991 no contiene una
disposicin expresa que autorice la revisin de las decisiones judiciales por
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En primer lugar, a partir de la literalidad del texto y de la exigencia constitucional de interpretar la Constitucin en el sentido en que ms favorezca la
plena vigencia de los derechos (Art. 427), podra entenderse que se trata de una
duplicacin de la accin de proteccin, pero con un alcance mucho mayor.
Sin embargo, en virtud de la ubicacin del artculo 99 en el captulo
primero del ttulo IV sobre Participacin y organizacin del Poder
Participacin en democracia, podra entenderse que la accin se refiere,
exclusivamente, a los derechos de participacin poltica y que, por consiguiente, la accin especfica para este tipo de derechos es la accin ciudadana y no la accin de proteccin.
Para resolver este dilema debe tenerse en cuenta los diversos criterios de
interpretacin. En primer lugar, la mera duplicacin de la figura de la
accin de amparo no implica ampliar el espectro de proteccin de los derechos constitucionales, por lo que no puede aducirse el artculo 427 de la
Constitucin Poltica sobre los principios de interpretacin para defender
esta posicin. Por otro lado, en virtud del principio hermenutico del efecto til, debe acogerse la interpretacin que produzca efectos jurdicos, debe
entenderse que se trata de una accin especfica para los derechos polticos
y no de una mera duplicacin.
En este contexto, la Ley Orgnica de Control Constitucional debe definir el papel de la Corte Constitucional frente a esta accin ciudadana. Es
aconsejable que se siga el mismo esquema de las dems garantas judiciales,
de modo que sea la justicia ordinaria la que resuelva en primera y segunda
instancia, y que la Corte Constitucional realice la seleccin y revisin para
el desarrollo de la jurisprudencia.
3.5.
Tal como se expuso anteriormente, el listado de atribuciones de los artculos 436 y 438 de la Constitucin Poltica no es taxativo. Existen disposiciones a lo largo del texto que le conceden nuevas funciones a la Corte
Constitucional. Algunas de ellas hacen parte del control constitucional,
como ocurre con la revisin de los estatutos de autonoma regional (Art.s
245 y 246) o con la de los decretos-ley de emergencia econmica expedidos
por el Presidente de la Repblica cuando se ha disuelto la Asamblea
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Nacional (Art. 148), y con la presentacin de proyectos ley en materias afines a su naturaleza (Art.134.4). Sin embargo, existen otras competencias
que no tienen ningn nexo con el control constitucional y que tienen ms
bien un carcter poltico. Entre otras, se encuentran las siguientes:
(1) Emitir un dictamen de admisibilidad para el inicio del juicio poltico al Presidente o Vicepresidente por delitos contra la seguridad del
Estado, concusin, cohecho, peculado o enriquecimiento ilcito, genocidio,
tortura, desaparicin forzada de personas, secuestro y homicidio por razones polticas o de conciencia (Art. 129).
(2) Dictaminar previamente sobre la destitucin del Presidente de la
Repblica por arrogacin de funciones (Art. 130.1).
(3) Comprobar el abandono del cargo del Presidente de la Repblica,
previa declaracin de la Asamblea Nacional (Art. 145.5).
(4) Dictaminar sobre la arrogacin de funciones por parte de la Asamblea
Nacional, previa su disolucin por el Presidente de la Repblica (Art. 148).
(5) Dirimir los conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u rganos establecidos en la Constitucin (Art. 436.7).
En los cuatro primeros casos se trata de competencias de ndole poltica, que pretenden, o bien mediar en los conflictos entre el Ejecutivo y el
Legislativo, o bien avalar juicios en contra de alguno de stos, sin que, en
ningn caso, se ejerza el control deconstitucionalidad. Esta inconveniencia
tiene un agravante adicional si se tiene en cuenta que la Constitucin
Poltica no define la naturaleza de los juicios que debe efectuar la Corte
Constitucional: si se trata de un juicio estrictamente jurdico que tiene por
objeto la verificacin de un hecho emprico (como la arrogacin de funciones o el abandono del cargo por el Presidente de la Repblica) y la atribucin de la respectiva responsabilidad, ha debido radicarse la competencia en
la Sala Penal o en el pleno de la Corte Suprema de Justicia; si lo que se pretenda era establecer un filtro poltico, la competencia ha debido radicarse
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en un rgano de esta naturaleza. Probablemente el ejercicio de estas atribuciones le harn perder legitimidad e independencia a la Corte
Constitucional.
La atribucin de dirimencia de conflictos de competencias tambin se
considera inconveniente, a pesar de que tambin se encontraba plasmada en
la Constitucin de 1998. Por un lado, por no ser inherente al control constitucional, debera estar atribuida al juez administrativo y no a la Corte
Constitucional. Por otro lado, la redaccin de la disposicin de la
Constitucin Poltica tiene un alcance excesivamente amplio, por lo que la
Corte deber resolver todo tipo de conflictos de competencias, sean de
orden constitucional o de orden legal o infra-legal; tngase en cuenta que el
texto establecidas en la Constitucin se refiere a los rganos del Estado y
no a las competencias. No obstante, con base en el artculo 269 de la
Constitucin Poltica la Ley Orgnica de Control Constitucional podra
aclarar que esta competencia de la Corte es residual, y que opera nicamente cuando se interpone una accin en contra de la decisin del rgano tcnico del sistema nacional de competencias.
IV.
Conclusiones
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Parlamento; se concedi la accin popular en el control abstracto de constitucionalidad; se pas de un sistema concentrado a uno semi-concentrado de
constitucionalidad; se dispuso el control sobre normas que anteriormente no
lo tenan, como sucede con las declaratorias de estados de excepcin, los
mecanismos de participacin popular directa, las omisiones normativas
inconstitucionales; se ampli el espectro de las garantas judiciales de los derechos constitucionales al consagrarse la accin de cumplimiento y la accin
extraordinaria de proteccin; se fortaleci el papel de la Corte en la proteccin de los derechos constitucionales, al dejar de ser un Tribunal de segunda
instancia y permitirse la revisin eventual de las providencias judiciales.
No obstante, la conveniencia de la regulacin de algunos temas en particular no es clara. As por ejemplo, no se estableci un control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, se reprodujo el problemtico
esquema del control sobre los tratados internacionales diseado en la
Constitucin de 1998, se dise de manera restrictiva el control sobre los
estados de excepcin y sobre los mecanismos de participacin popular
directa; no se deline adecuadamente la figura de la omisin normativa
inconstitucional y se confundi con las acciones de incumplimiento y de
proteccin, se omiti permitir expresamente la modulacin de sentencias y
obligar al control integral, se elimin el control difuso de constitucionalidad y se atribuyeron a la Corte Constitucional funciones de carcter poltico, ajenas a su naturaleza.
(5) Sin perjuicio de lo anterior, es el desarrollo legal, reglamentario, y
sobre todo jurisprudencial, doctrinal y cultural, el que finalmente determinar el sentido y alcance de las disposiciones constitucionales. Hay quienes
sostienen que el quid de la justicia constitucional est en los hbitos
mentales. La Constitucin Poltica ser, en este sentido, una nueva oportunidad, o por as decirlo, un pretexto para renovar el marco terico y conceptual, las prcticas y las dinmicas de la justicia constitucional. Solo el
tiempo nos dir si el cambio constitucional implicar un trnsito hacia una
nueva justicia constitucional y hacia un Estado constitucional del Derecho,
y si el cambio nominal de Tribunal Constitucional a Corte
Constitucional, implicar tambin una transformacin sustancial en la realidad ecuatoriana.
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rgano
Constitucional
Supremo
Requisitos
magistrados
Ecuador (1998)
No
Per
1. Ser peruano
por nacimiento.
2. Ser ciudadano
en ejercicio.
3. Ser mayor de
45 aos.
4. Tener experiencia como
magistrado de
la Corte
Superior o
Fiscal
Superior
durante 10
aos, o como
No
Tribunal
Constitucional
Venezuela
1. Nacionalidad
venezolana
por nacimiento.
2. Ser ciudadano
de reconocida
honorabilidad
3. Ser jurista
competente y
buena reputacin.
4. Experiencia
profesional o
en docencia
durante al
menos 15
Sala
Constitucional
del Tribunal
Supremo de
Justicia
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Ecuador (2008)
Corte
Constitucional
A LA
No
Tribunal
Constitucional
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No
Pertenece al
Poder Judicial
Colombia
Corte
Constitucional
Tribunal
Constitucional
Plurinacional
Nombre
Bolivia
Anexo
Comparacin de la justicia en la Subregin Andina
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Colombia
cia de al
polticos
menos 8
culposos.
aos.
4. Experiencia
5. No haber
profesional de
sido destituial menos 10
do por parte
aos.
del Control
Administrativ
o de Justicia.
Por la jurisdiccin indgena
originaria campesina:
1. Requisitos
generales de
acceso al servicio pblico.
2. Haber ejercido el cargo de
autoridad
indgena originaria campesina.
Bolivia
sitos que fije
la ley.
Ecuador (1998)
cer ni haber
pertenecido
en los ltimos
10 aos a
ninguna
directiva de
ningn partido o movimiento poltico.
Ecuador (2008)
profesional o
en la ctedra
durante 15
aos.
Per
aos.
5. Dems que
fije la ley.
Venezuela
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Designacin
magistrados
* Candidatos
propuestos por
la sociedad
civil y organizaciones campesinas originarias.
* Asamblea
Legislativa
Plurinacional
realiza preseleccin.
* Eleccin directa mediante
sufragio universal organizado por el
Consejo
Electoral
Plurinacional.
Bolivia
Designacin por
el Senado de la
Repblica de
ternas enviadas
por:
1. Presidente de
la Repblica.
2. Consejo de
Estado.
3. Corte
Suprema de
Justicia.
Colombia
Ecuador (2008)
Ecuador (1998)
Designacin
directa por el
Congreso
Nacional
Per
* Postulacin
abierta ante el
Comit de
Postulaciones
Judiciales.
* Opinin de la
comunidad.
* Preseleccin
por el Comit
de
Postulaciones
Judiciales.
* Pre-seleccin
por el Poder
Ciudadano.
* Seleccin definitiva por la
Asamblea
Nacional
Venezuela
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Accin pblica
dbil (se debe
demostrar perjuicio)
Constitucin
Poltica y ley.
Salas
Fuentes de las
atribuciones
No inmediata
Reeleccin
Accin pblica
abierta (cualquier ciudadano)
Constitucin
Poltica.
No
Colombia
Accin pblica
restringida.
Puede interponer accin:
1. Presidente de
la Repblica.
2. Congreso
Nacional.
3. Corte
Suprema de
Justicia.
4. Consejos provinciales o los
concejos
municipales.
5. 1000 ciuda-
Constitucin y
la ley
4 aos
Ecuador (1998)
Accin pblica
abierta (cualquier ciudadano).
Constitucin y
la ley
Pleno y salas
No inmediata
9 aos
Ecuador (2008)
Accin Pblica
restringida
Pueden interponer accin:
1. Presidente de
la Repblica.
2. El Fiscal de la
Nacin.
3. Defensor del
Pueblo.
4. 25% del
nmero legal
de congresistas.
5. 5000 ciudadanos.
Constitucin
No inmediata
5 aos
Per
Accin pblica
abierta (cualquier ciudadano).
Constitucin y
ley
No
12 aos
Venezuela
13/11/08
Atribuciones y
funciones
6 aos
Perodo
magistrados
Bolivia
358
Pgina 358
359
S
No
No
Control semiconcentrado.
Ecuador (2008)
Control semiconcentrado.
6. 1% de ciudadanos si la
norma es una
ordenanza
municipal.
7. Presidentes de
regiones.
8. Alcaldes provinciales.
9. Colegios profesionales, en
materias de
su especialidad.
Per
No
Control semiconcentrado.
Venezuela
C ORTE : T RNSITO
S
Control de
reformas constitucionales
danos
6. Cualquier
persona, previo informe
favorable del
Defensor del
Pueblo
Ecuador (1998)
A LA
13:00
Semi-concentra- Concentrado.
do.
Colombia
D EL T RIBUNAL
13/11/08
Bolivia
360
S. Reconocimiento pleno
del control concreto, sin suspensin del proceso y sin revisin ulterior de
la Corte
S. Reconocimiento dbil.
El juez que inaplica norma
enva un informe al Tribunal
Constitucional
para que resuel-
No
No
No
Ecuador (1998)
Reconocimiento
dbil. El juez
que encuentre
una norma
incompatible
con la
Constitucin,
debe suspender
Ecuador (2008)
S. Reconocimiento pleno
del control concreto, sin suspensin del proceso y sin revisin ulterior del
Tribunal
No
Per
S. Reconocimiento pleno
del control concreto, sin suspensin del procesos y sin revisin ulterior del
Tribunal
No
Venezuela
13:00
Sentencias
interpretativas y
sentencias con
efectos retroactivos o diferidos
Colombia
13/11/08
Control de
mecanismos de
participacin
popular directa
No
Control de esta- No
dos de excepcin
Bolivia
361
Dictamen de
constitucionalidad para juicio
poltico al
No
No
No
No
No
No
No
No
No
Segunda
instancia
No
No
No
No
Segunda
instancia
13:00
Accin por
S
incumplimiento
No explcita.
Revisin
eventual
Constitucional.
Venezuela
C ORTE : T RNSITO
No
Segunda
instancia
Per
Ecuador (2008)
13/11/08
Revisin de
decisiones judiciales
Revisin
eventual
va de manera
general.
Ecuador (1998)
A LA
Segunda
instancia
Constitucional
Colombia
D EL T RIBUNAL
Bolivia
362
Decidir sobre las No
excusas que las
personas planteen para rendir
declaraciones en
cualquier
Comisin del
Congreso.
No
Otras
No
No
No
Ecuador (1998)
No
Ecuador (2008)
No
No
No
No
Per
No
No
No
No
Venezuela
13:00
No
No
Comprobacin No
de abandono del
cargo del
Presidente
Colombia
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Dictamen sobre No
arrogacin de
funciones de la
Asamblea
Nacional
No
No
Presidente o
Vicepresidente.
Bolivia
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