CAPITULO XVIIL DERECHOS PERSONALISIMOS I, LOS DERECHOS PERSONALISIMOS ! 716. CONCEPTO Los derechos personalisimos —también llamados derechos de la personalidad— son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condicién de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la ac- cién de] Estado ni de otros particulares porque ello implicaria desmedro 0 menoscabo de la personalidad. Los derechos personalisimos constituyen una inconfundible cate- goria de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condicion humana y que se encuentran respecto de ella en una relacion de intima conexion, casi organica e integral. | Bibliografla general: Cwuentes, Santos. Los derechos personalisinos, 2* ed., Buenos Aires, 1095; Kayser, Plerre, “Les droits de la personnalite, Aspects théoriques et praticues’, RIDC, 1971-445; Linon, Raymond, Dictionnaire juriclique - les drvits de la personalité, Paris, 1983; De Curs, Adriano, Teoria y practica del Derecho civil, Cap. li, trad. Juan Martinez Valeneia, Barcelona, 1960; Idirtt delle personalita, Milano, 1959: Rvea. Julio César, “Hacis un régimen integral y sistematico de los derechos persenalisimos’, LE. 1983-D-846; Oxcaz, Alfredo, Personas individuaies, Cordoba, 1946, pags. Gy sigs.; Ganct, Calogero, Persone fisiche € persone giundiche, 2 ed. Milano, 1948, Cap, Vik Casta y Bravo. Federica de, “Las bienes de la personalidad’ en Temas de Derecho Civil, Madrid, 1972; "Los llamadias derechos de la personalidad”. ADC. 1959-237: Casran Tonesas, José. Las derechos de ta personalidad, Madrid, 1952; Lovez Jacoiste, José J, "Una aproximacion topiea a los derechos de la personalidad”. ADC, 1986-1059; Cirvestes, Santos. “Derechos personalisimes. Sobre una Ponencia elaborada como programa de posible legislaclén orgénica sobre la materia con algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; “Tutela integral de los derechos petsonalisimos’, EL..2/4/1990; Rove Avis, Luis, “La tutela civil del derecho a la intimicad’”, ADC, 1986-133; GonziLez Perez, Jestis, La dignidad de ta persona, Madrid, 1986; Castan “Towesias, José, Los derechos det hombre, 4. ed., Madrid, 1999; Crewten Sanciez, Clemente, pe Ge ia personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia amagen en ta Madrid, 1904; FELDWAN, David, Civil téberties & Httaman rights in England & Wales, “Oxford, 1990! Bary S.H.-Hatnis Dv, Jones, 81, Cul Libertes, London Dublin odinburzh, 1991; Romero Cotoia, Aurelia M., Los bienes y derechos de ia personalidad, Madrid, 1985,8 JULIO CESAR RIVERA Como antes lo dijimos {ver supra, n* 271), en esta categoria quedan comprendidos el derecho a la vida [antes y después del nacimiento), el derecho a la integridad fisica y el derecho a la disposicion del cadaver, que son los que hacen a la personalidad fisica. También estan compren- didos los derechos al honor, a la identidad personal. a la intimidad y e} derecho a Ja imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asi- mismo habria que incluir el derecho a la libertad, en sus diversas mani- festaciones, De todos eflos nos ocuparemos en particular mas adelante. El concepto de los derechos personalisimos resultara mas amplia- mente entendido, cuando tratemos en especial su naturaleza juridica y sus Caracteres distintivos. 717. ORIGEN Y EVOLUCION Los derechos personalisimos son el resuitade de una elaboracion dogmatica moderna. En los ordenamientos juridicos antiguos no figuran, consagrados. explicitamente. como una categoria de derechos subjeti- vos. Solo existieron normas positivas protectoras de Ja persona y sus bie- nes, como asi de algunos aspectos esenciales de su personalidad, pero sin que ellas llegaran a constituir un sistema organico especifico, ni un reconocimiente de su naturaleza juridica. Q} Pueblos antiguos Ya hemos senalado (supra, n* 298) que, en la Antigdiedad, ni siquiera Ja vida constituia un valor absoluto, puesto que ¢l respeto ala misma se li- mitaba a los integrantes de la tribu o pueblo, siendo legitimo matar al ex- tranjero que constituia el enemigo comun. En Occidente es, recién con el re- conocimiento de las enserianzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos origina- rios y que su muerte constituia una violacién del derecho (Hattenhauer). b) Evolucion En el Derecho Romano, existié una proteccién indirecta de la perso- nalidad a través de la denominada actio ijuriarum. Pero, fue fundamentalmente el Cristianismo, al predicar que todos Jos hombres —no solo los libres— son personas ¢ iguales, ¢] que senté el fundamento de la proteccion de todos los seres humanos. La filosofia es- colastica complement la idea al sefialar que, aparte de los bienes exter- nos, hay otros bienes que estan en la persona, en su cuerpo; en tanto que posteriormente la doctrina afirmo la existencia de derechos innatos ona- turales, pertenecientes al hombre con independencia del ordenamiento juridico y oponibles aun frente al Estado. La afirmacion de estos dere- chos era mas bien de orden politico, y los civilistas se desentendieron de ellos considerandolos propios del derecho ptiblico.DERECHOS PERSONALISIMOS 9 En la esfera del derecho publico, medi6 el reconocimiento de dere- ches individuales del hombre, cuyo respeto se imponia por normas de tipo constitucional. Como ejemplo de ello pueden citarse las Declaracio- nes de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVUI. Asimismo, se conocieron disposiciones contenidas en los codigos penales encaminadas a proteger la vida y los bienes de la persona y san- cionar a los infractores. En e] ambito del derecho privado, la proteccin del hombre y de al- gums aspectos de su personalidad carecié de un ordenamiento sistema- tico y organico. Puede decirse que dicha proteccién se centré en la res- ponsabilidad civil, esto es, en Ja obligacién de reparar el dano causado a otro por dolo, culpa o negligencia. Es a fines del siglo anterior. y durante el presente, que la doctrina reacciona a través de una elaboracion dogmatica de lenta evolucién y tambien estimulada, en gran medida, por circunstancias sobrevinientes derivadas del acelerado avance operado en las ciencias y los progresos alcanzados por nuevas y asombrosas técnicas médico-quirargicas, lain- genieria genética, y la modificacién de las condiciones de vida. Esto ha sido explicado, por fo que remitimos a los nuameros 38 a 40. <) Evolucion de ta tegislacién Tambtén en el campo de la legislacton, se ha despertada interés y preocupacién por alcanzar una més amplia reglamentacién tutelar de ta personalidad humana en sus diversas manifestaciones. En lo que va de este siglo se han sanctonado algunas leyes reguiatorias de determinados aspectos especificos; y otras han incorporado normas generales de los Cédigos Civiles. como Bolivia y Pert @) Legistacton argentina En nuestro pais son resultado de esa tendencia la ley 11.728 que. en sus articulos 31 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21.173 que in- corpord af Cédigo Civil el articulo 1071 bis, que tutela el derecho a la in- timidad: y la ley 18.248. que regla el nombre de las personas. Existen por otro Jado regulaciones especiales relativas a ciertos as- pectos de los derechos sobre la disposicién del propio cuerpo y de tos des- pojos mortales en la ley 21,541 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejer- cicio de la Medicina, y en leyes especiales dictadas por las provincias en uso de sus atribuciones constitucionales. No obstante, el progreso es parcial y desordenado. Adin se carece, en nuestro derecho privado, de un régimen integral y sistematico de los de- rechos personalisimos, por lo que se advierte la necesidad de establecer un sistema ordenado y coherente que responda a una adecuada técnica juridica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantias —atinentes a nuestro tema— establecidos por nuestra Constitucién Nacio-10 JULIO CESAR RIVERA nal, [a cual, en nuestra opinin, constituye sélido fundamento de los de- rechos que estamos considerando. e) La cuestibn en el Cédigo Civit En lo que hace a nuestro Codigo Civil, procede apuntar que no con- tiene formutado un sistema de derechos personalisimos. Amén de la ya mencionada disposicién del articulo 1071 bis, en algunas disposiciones aisladas aparecen alusiones geneéricas a los mismos bajo la denomina- cién de “derechos inherentes” a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez, el articulo 1075 establece que: “Toco derecho puede ser ta materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien ‘se confunda con la existencia de la persona’”; en tanto que el articulo 1068 dispone que habra daiio siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apre- ciacién pecuniaria, 0 directamente en las cosas de su dominio 0 indirec- tamente @ su persona, 0 a sus derechos y facultades, Por otra parte es de advertir que el articulo 953, en cuanto sanciona con la nulidad los actos juridicos que tengan por objeto hechos que se opongan a la libertad de las acciones o de le conciencia, comprende, en principio. la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con cier- tos aspectos de la libertad personal pueden citarse los articulos 482, 53}, inciso 1°, y 3068 del mismo Codigo. Es oportune anotar que la existencia de los ahora Hamados dere- chos personalisimos no paso inadvertida para el codificador, segin asi surge de la nota al articulo 2312 donde se lee: “Hay derechos y los mas importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la cxistencia del individuo mismo a que pertenecen, como la li- bertad, cl honor, ef cuerpo de ta persona, la patria potestad, eteétera”. Empero, como antes dijimos, mds alla de las disposiciones que he- mos mencionado y de otras contenidas en el Cédigo Penal, encaminadas aincriminar y sancionar las conductas ilicitas en éste tipificadas, atin se carece en nuestro derecho privado de un régimen metédico y organico de los derechos personalisimos J) Propuestas doctrinanias A este respecte interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho Civil realizado en Cérdoba, en 1969, se aprobé una recomendacién ten- diente a que “se incluyan en el Codigo Civil o en leyes especiales, precep- tos que regulen las consecuencias civiles del principio constituctonal del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los re- lativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicién del propio cuerpo”, Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, entre los dias 2 y 4 de junio de 1983, se aprobé en ésta una recomenda-DERECHOS PERSONALISIMOS li cién dirigida a incorporar en el Libro I, Seccidn II, Titulo Il del Codigo Ci- vil. una reglamentacion completa de los derechos personalisimos sobre la base de las proposictones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comision respectiva for- muié sus conclusiones en la forma de “Bases” para la legislacién que debe dictarse a los efectos de una adecuada tutela de los denominados derechos personalisimos. El Poder Ejecutivo envio al Parlamento un proyecto que no legé a ser tratado: otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha tenido bastante difusion y sirvid de base para el proyecto de la diputada Guzman, denominado Estatuto de las tibertades civiles. 718. IMPORTANCIA ACTUAL El tema de los derechos personalisimos, en general, como asi el de su reconocimiento y adecuada proteccién legal, sigue tentendo actual- mente importancia manifiesta. Esto es asi, sin duda, porque en ellos se encuentran implicadas cuestiones que guardan intima conexién con as- pectos fundamentales y atributos esenctales de la persona humana. Aparte de a siempre permanente impartancia que reviste todo lo concerniente al hombre, a su dignidad ya sus derechos primordiales, es importante también que inicialmente el ordenamiento legal deje estable- cido que los derechos personalisimos son verdaderos derechos subjeti- vos, criterio éste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado atm acuerdo undnime, segtin vereros mas adelante. Es importante, asimis- mo, que deje en claro el fundamente constitucional que en nuestro pais confiere s6lido sustento a los mismos. Desde otro Angulo se impone —para mejor apreciar la importancia de esta materia— tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diver- sa indole que han ocurrido en el mundo, en los Gltimos tiempos, y que han suscitado una preocupante problematica posible de ser enjuiciada y regu- Jada desde ta Optica ético-junidica de los derechos personalisimos. Nos referimos, por ur lado, 2 los interrogantes que han abterto las nuevas experiencias meédicas, biolégicas, quimicas, fisicas y médico-qui- rurgicas, que han posibilitade realizar la ablacion de érgarios o de mate- rial anatotnico de un cuerpo humano para su posterior implante en ef de otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fun- damentales derechos personalisimos, como el derecho a la vida, el dere- cho a Ja integridad fisica y a la salud, le que ha provocado Ja necesidad de que se establezcan pautas legales que delimiien los alcances del de- recho a la disposicion del propio cuerpo y que especifiquen en qué casos y bajo cuales condiciones podran tales experimentaciones y trasplantes ser autorizados © prohibidos. Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectas atribuibles al consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad12 JULIO CESAR RIVERA, de ésta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocacién y a la posibilidad —o no— de su suplencia por et representante legal o Ja autoridad judicial. Acerca de este tema de la dacién y trasplantes de érganos humanos se ha dictado en nuestro pais la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos en su oportunidad. Por otro lado es importante también la sohucién que deba darse alos problemas surgidos con motive de las investigaciones y experimentacio- nes Hevadas a cabo en algunos paises con évulos femeninos fecundados, embriones y fetos humanos, relacionadas con técnicas de procreacion, que han provocado particular interés no solo por Jo que ellas significan y por sus resultados asombrosos, sino también porque en algunos as- pectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos funda- mentales de las personas y, de modo especial, al respeto debidoa la vida en evolucién de los ovules fecundados y embriones que, habiendo sido generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones. no han llegado a ser implantados definitivamente en el utero de una mujer, dan- do asi lugar a la posibitidad de que ulteriormente sean destruides 0 des- tinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha tratado (supra, n® 349). Tampoco dejan de constituir una grave preocupacién actual las pro- yecciones que puedan adquirir tales experiencias y tecnicas genéticas, las cuales en un futuro no lejano podrian desembocar en una real “pro- duccién”, en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de do- tarlos de personales caracteristicas seleccionables de antemano, con las consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislacién también debera prestar atencién al surgimiento de una novedosa figura juridica: el contrato de maternidad sustituta (v. supra, n° 357). En otro orden debemos sefialar que el dereco ala intimidad y al ho- nor puede suirir severo menoseabo por él ¢jercicio abusivo de la libertad de prensa y el uso indebido de los medios de comumicacion social y de la Hamada “informatica”. Los casi ilimitados alcances que ésta tiene ponen. ala persona ante el peligro de que toda su vida sca registrada, archivada y difundida a través de los datos computarizados. Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulne- rados por encuestas compulsivas, informes preocupacionaies, solicitu- des de admision a empleos y a asociaciones 0 entidades; por la utiliza- ctén de sustancias quimicas aplicadas a procedimientos de captacion psiquica, como el narcoanilisis: y también por intromisiones ilegitimas concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y fil- macién, como asi del empleo de cualquier dispositive apto para grabar 0 reproducir la vida intima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo, el menoscabo puede ser causado por la indebida utilizacion de estas dos altimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de andloga naturaleza.DERECHOS PERSONALISIMOS: 13, Consideramos que lo resefiado pone de relieve la, siempre actual, im- portancia que reviste la compleja tematica de los derechos personalisimos. 719, SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO: Como antes setialamos, la elaboracién dogmiatica de los derechos. personalisimos ¢s producto de concepciones modernas. En el siglo XIX hubo autores que se ocuparon del tema y enunciaron postulados acerca del mismo. Es, a partir del comienzo del presente siglo, que se manifiesta por parte de la doctrina, del legislador y de la jurisprudencia, un creciente interés y marcada preocupacién al respecto. Son expresiones de ello, y de su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancio- nadas en diversos paises, los proyectos claborados, los trabajos y recomen- daciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones. recomen- daciones y conclusiones de congresos y organismos internacionales. @) Reconocimiento constitucional Aun cuando nosotros examinaremos esta materia desde el punto de vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene un indudable funda- mento constitucional. En nuestro pais, la Constitucién de 1883 contiene un expreso reco- nocimiento de derechos que hacen a la tutela integral de la personalidad. Entre ellos destacamos la garantia de la igualdad (art. 16}, que se extiende a los extranjeros (art. 20}: y esta expresamente tutelado el derecho a la pri- vacidad (art. 19}, que comprende la reserva de los papeles privados y la co- rrespondencia y la inviolabilidad del domicilio. Ademas. el reconocimiento de derechos y garantias implicitas (art. 33) permite dar flexibilidad a las normas constitucionales, que tienen ya casi ciento cuarenta afios. Naturalmente, es en las constituciones posteriores a las Segunda Guerra Mundial donde se advierte un reconocimiento mas explicito de esta gama de derechos. En particular, las constituciones reconocen de manera expresa el derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo ce la personatidad (como las constituciones espamtola y japonesa), y otras hacen un verdadero catalogo de derechos, entre los que incluyen el de rechoa la vida privada, a Ja imagen. al nombre, eteétera (constitucion pe- ruana, también la espafiola, etc.). b) Derecho privado Entre los ordenamientos de derecho privado, cabe mencionar los si- guientes: — Cédigo de Portugal, que contiene una tutela general de la perso- nalidad. — Cédigo Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a la vida y los derechos que tutelan la personalidad fisica y espiritual.14 JULIO CESAR RIVERA. -— Ley espaiiola del 5 de mayo de 1982 de proteccion civil del derecho al honor, a fa intimidad personal y familiar. y a la propia imagen. — Cédigo Civit peruano de 1984, que regula con metodo elogiable los derechos de la personalidad. distinguiéndolos de los denominados atribu- tos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y estado). — Codigo Civil suizo, reformado por ley del 16 de diciembre de 1983 (art, 28). que comprende la proteccién de los derechos a la vida, la inte- gridad fisica, intelectual y moral, la vida privada, la consideracién perso- nal y profesional, y la libertad psiquica, moral y econémica. Contiene una minuciosa reglamentacion del derecho de réplica. — Ley francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde el punto de vista civil y penal. — Existen leyes especiales para la utilizacién de la informatica, de modo de evitar perturbaciones a los derechos personalisimos; tey fran- cesa del 6 de enero de 1978; ley de Alemania Federal del 27 de enero de 1977; ley de proteccion de datos de Hesse del 7 de octubre de 1970: ley de datos de Suecia del 11 de mayo de 1973, etcétera. — Leyes sobre trasplantes de 6rganos han sido dictadas en Italia, Francia, Espaiia, Repitblica Demoerdilica Alemana, etcetera. 720, LA INTERNACIONALIZACION DE LOS DERECHOS PERSONALISIMOS ? a) Nonnas internacionales Dentro de la normativa de caracter internacional, cabe citar: la De- claracién Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pacto Interna- cional de Derechos Civiles y Politicos de la ONU (1966); el Pacto Interna- 2 Bibliogtafia especial: Gorputo. Agustin, “La supranactonalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno”, LL, Actualidad 17/4/1990: Bxmexnuan, Miguel, “Los casos ‘Birt y ‘Sdnchez Abelanda’ a propésito de Ja integracion humanitaria Jatinoamericana’, LL, 1990-B-1024, Losez Auzorsix, Mareclo Alberto - oc Saone, Osvaldo, *Pacto de SanJosé de Costa Rica: su aplicacion al derecho publice y privado’, J.a., 1996-1-976 Sates, Nésior P., “Jurisdi¢eion intermacional y jurisdiccién nacional. A propésito de! Pactode SanJosé cleCosta Rita’. LL, 1986-B-1015,"E1 caso Birt olos costos juridicos de la integracion’, LL, actualidad 12/12/1989: Exmexou1s, Miguel, “La ejecutoniedad de ios derechos gArantias reconecidos en el Pacto de Sandlose ce Costa Rica ya accion de ampara’, LL. 1987- B-2B8:" Repiica sobre el derecho de replica’, DY 1988-U-513: ALnavese. Stisana, “Operatividad y programatieidad dr las ¢lét:sulas de los traladns internacionales’, LE, 1987-C-974: Hrzens, Juan Carlos. 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En el preambulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de con- solidar dentro del cuadro de las instituciones democraticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los de- rechos esenciales del hornbre que —segtin se agrega— no nacen del he- cho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fun- damento los atributos de la persona humana, razon por la cual justifican una proteccién internacional de naturaleza convencional coadyuvante 6 complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados ame- ricanos. Entre otras disposiciones, el articulo 1*, apartado 2°, preceptiza que. para los efectos de esta Convencién, persona es todo ser humano: en tanto que el articulo 4° prescribe que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que este derecho estara protegido por la ley. y. en general, a partir de ia concepcién. Anadese que nadie puede ser p vado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar también que en el ar- ticulo 14 quedé establecido el derecho de “rectificactn o respuesta”, que también se conoce como “derecho de réplica” Cuando, mas adelante. nos ocupemos de Jos derechos personalisi- mos en particular, tendremos ocasion de puntualizar especificas rete- rencias a los antecedentes que dejamos mencionados. b) Existencia de un derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad De la enumeracién de Tratados, Pactos y Convenciones que acaba- mos de hacer, surge que nuestro pais s¢ encuentra convencionalmente comprometido en un derecho internacional protector de los derechos hu- manos, entre los que se encuentran Jos que la doctrina civilista conoce como derechos de la personalidad: derecho a la honra ya la dignidad per- sonal, a la intimidad (art. 1 Line. 12 y 22, del Pacto de San José de Costa Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen multiples reflejos en el derecho privado, asi como el derecho publico (derecho a la vida, a la integridad fisica, a la libertad personal, a la asociacion, a la li- bre expresi6n, a la propiedad: articulos 4°, 5%, 6°, 13 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica). También nuestro pais ha reconocido la vigencia plena del principio de igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convencion Internacional sobre la Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminacién contra la Ma- jet. y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el recono- cimiento de derechos, tales como la eleceién del nombre y la transmision a su hijos. la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, laadministracion y disposicién de los bienes durante el matrimonio, y la participacion igua- litaria en la disolucién, la libre fijactén del domicilio, etcétera (arts. 15 y 16) (v. supra, n? 562)16 JULIO CESAR RIVERA La existencia de un derecho internacional, al que el Estado particu- laradhiere convencionalmente, genera una serie de cuestiones, relativas a su interpretacion, aplicacion, adecuacion del derecho interno, a las que dedicaremos los proximos parrafos. Pero fundamentalmente. la pluralidad de las normas convenciona- les internacionales, asi como la organizacion de instituciones dirigidas a apticarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avi- zorar la existencia de un derecho supranacional, como lo reconoce la doctrina mas avanzada (Gordillo, Ekmekdjian, Sagiiés}. ¢} La interpretacién y apticacién del derecho supranacional La Convencién de Viena sobre Derecho de los Tratados, dispone: “Todo Trataco en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe" jari. 26), y “Lina parte no padra invocar las disposiciones de su derecho interno como justificact6n del incumplimiento de un tratado” fart. 27). Estas normas estan incorporadas al derecho interno nacional, por cuanto la Convencién ha sido ratificada por el Estado argentino (ley 19.865) y se encuentra en vigencia Deben ser tenidas en cuenta come fundamento primordial de la conclusion a que arribamos mas adelante, sobre la operatividad y apli- cabilidad inmediata de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Ricay demas convenciones internacionales sobre derechos humanos ra- tificades por la Repiiblica Argentina. d) Exigencia de adecuacién det derecho interno Si el Estado signatario no puede negar la aplicacion del orden juri- dico internacional al que ha adherido, ello importa su obligacion de ade- cuar su derecho interno al derecho convencional. Asi surge €l articulo 27 de la Convencion de Viena, que venimos a transeribir. Pero mas atin, una regla expresa, en este sentido, aparece en el ar- ticulo 2° de la Convencion Americana sobre Derechos Humanes, que reza: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el ar- ticulo 1° no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas ode otro caracter, los Estados partes se comprometen a adoptar. con arreglo a sus procedimlentos constitucionales y a las disposiciones de esta Conven- cion, las medidas legislativas 0 de otro caracter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Por ende, la mora irrazonable en proceder a Ja adecuacidn del derecho interno, coloca al Estado signaiario en la situacion de incumplimiento de los deberes asumidos al ratificar la Convencion (conf. Lopez Alfonsin - De Simone; recomendacién de las Jornadas sobre Responsabilidad en home- naje a Bustamante Alsina, Buenos Aires. 1990),DERECHOS PERSONALISIMOS 17 ©) Caracter operative de los derechos humanos reconocidos en las Convenciones iniernacionales Como regla general cuadra sefalar que los tratades que establecen, consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directa- mente operatives y no requieren por Jo tanto ninguna ley especial del Esta- do signatario para ponerlos en accion, mas alla naturalmente del cumpti- miento de las reglas ralificatorias (Sagiés. Albanese, Ekmekdjian). Por lo demas, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Inte- ramericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de San José de Costa Rica “no son tratados multilaterales de tipo tradicio- nal, concluldos en funeién de un intercambio reciproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccion de los derechos fundamentales de los seres Humanas, in- dependientemente de su nactonalidad, tanto frente a su propio Estado como a los otros, Al aprobar estos tratados |..,] los Estados se someten a un orden [cgal dentro del cual ellos, por el bien comun, asumen varias obligaciones, no en relacién con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccion”. J} Consecuencias de la no apiicacién del derecho internacional Dado el caracter operative de las clausulas convencionales, que re- conocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuacion oportuna del derecho nacional. y la no aplicacion por Jos jucces del Estado de las normas internacionales ratificadas por un Estado signatario. habilita la intervencion de los organismos intemacionales creados para tutelar los de- rechos réconocidos en estas convenciones. En nuestro caso particular, la Comistén y la Corte Interamericana, creadas por el Pacto de San José de Costa Rica. quienes pueden, por ende, adoptar las medidas previstas en él para la restitucion del goce ple- no de los derechos conculcados, incluyendo Ia indenmizacion que debe- ra pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 22) g} Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional Si, como lo veniamos expresando, et derecho internacional protec- tor de los derechos humanos constituye un orden juridico al cual debe adectiarse él derecho nactonal, que ha ser aplicado por les tribunales na- cionales, y que en caso de que no le sea, podra ser puesto en acto por los tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existenela de un derecho supranacional, que incluso impone la aceptacién de una magis- tratura supranacional. Como dice et brillante jurista Néstor Sagtiés y lo reproduce Miguel Ekmekdjian, “un precio elévado |...| pero quiza inevitable, si se admite que hay un bien puiblico internacional superior al bien publico local, y que el primero est al tanto 0 mas interesado que el segundo en Ja tutela de los derechos personales”18 JULIO CESAR RIVERA. h} Constiiucionalizacién det derecho supranacional de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remision Ya se ha senalado cn esta obra que el articulo 75, inciso 22, de la Constitucion Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enu- mera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquia constitucional, no derogan articulo al- guno de la primera parte de la Constitucion y deben entenderse com- plementarios de los derechos y garantias por ella reconocidos, Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que veni- mos estudiando, pues la Convencion Americana sobre Derechos Huma- nos (Pacto de San José de Costa Rica], ta Convencion sobre los Derechos del Nino, la Convencion sobre fa EJiminacion de todas las Forma de Dis- crininacion contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Econé- micos, Sociales y Culturales, etcetera, tratan de la intimidad, el honor, Ja imagen, la igualdad, la no discriminacion, ta libertad en sus diversas mantilestaciones, y todo ello tiene reflejo en el ambito del derecho priva- do, pues por regla general, cabe aceptar la operativicad inmediata de los derechos reconocidos en esas convenciones. de donde: (i) el derecho in- terno infraconstitucional debe adecuarse + cse derecho convencional ahora constitucione!izaclo: (ii) la interpretacion del derecho infraconsti- tucional debe perseguir la armonizacion de éste con el derecho conven- cional: (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que no sea adecuado al derecho convencional. Pero ademas, es preciso analizar la integracidn de las convenciones internacionales de derechos humanos con el reste de la Constitucion, lo que de por si es un problema serio en razon de la expresion que usa la Constitucion reformada. esto es, que las convenciones, pactos y tratados constitucionalizados no derogan articulo alguno de la primera parte de la Constitucion. Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones. En el numero 87 d}, hemos senalado que el criterio de la Corte Su- prema ¢s que “los constituyentes han efectuado un juicio de comproba- cién en virtud del cual han cotejado los tratados y los articulos constitu- cionales y han verificado que no se produce derogacién alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...]. Debe interpretarse que las clausulas constitucionales y las de los trata- dos tienen la misma jerarquia, son complementarias y. por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse reciprocamente’. 721. TERMINOLOGIA La denominacién aplicabie a Ja categoria de derechos que estamos considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.DERECHOS PERSONALISIMOS. 19 Partimos de la idea de que se trata de verdadcros “derechos”, por lo que no nos cuestionamos —como han hecho otros— si corresponde ono, Ja utilizacion de ese término. En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos. han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguiente: “derechos en la propia persona’, “derechos sobre la propia persona’, “de- rechos sobre el propio hombre", “derechos sobre si mismo", “derechos de la individwalidad”, “derechos originarios”, “derechos innatos”, "derechos fundamentales”, “derechos primordiales”, “derechos esenciales de la persona”, “derechos inherentes a la persona’, “derechos de la persona- lidad” y “derechos personalisimos". La denominacién “derechos personalisimes” ha logrado franca aceptacion, Esto asi, porque el adjetivo "personalisimas” tiene amplia significacion distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efec- to, ellos se encuentran en relacion con la persona, en una situacién de estrechisima adherencia, idea que, ademas, bien se corresponde con los peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillandolos en la cate- goria inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesa- rios, inherentes, esenciales, etcétera, y que tienen la particularidad de participar por su objeto de las manifestaciones mas entranables del hombre mismo De ésos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial mas ade- lante. Pero, para concluir con este tema. diremos que en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de Mercedes. provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, s¢ inclu- yeron a “los derechos personalisimos” como tema de la Primera Comi- sion. En las reuniones de ésta no se controvirtié cual fuera la termino- logia a emplear, pero aquella expresion fue la que cfectivamente se utiliz6, Es de anotar, asimismo. que es la que figura en el programa de ensenanza de esta asignatura. No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptacién que la ex- presion “derechos de fa personalidad” ha tenido en la doctrinay en varios ordenamientos juridicos extranjeros, entendemos que puede conside- yarse conveniente su empleo como denominacion sinonima de "derechos personalisimes”, 722, NATURALEZA JURIDICA La problematica a este respecto consiste en establecer si los dere- chos personalisimos deben set —o no— considerados y reconocidos como verdaderos derechos subjetivos. La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no sélo desde el punto de vista técnico-juridico sino porque, como seguimos cre- yendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios20 JULIO CESAR RIVERA de toda sociedad que pretenda reconocer al individuo como sujeto, pri- mero y itltimo, de ella misma y del derecho. a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos La tesis negativa ha sido defendida, dentro de Ja doctrina nacional, por un grupo reducido de autores (Orgaz. entre ellos), quienes han opi- nado que no puede reconocerse la existencia de verdaderos derechos a la vida, a la integridad corporal, al honor, etcétera, y que él derecho sub- jetivo surge sélo después de la tesién inferida por otro sujeto a esos bie- hes y que tal derecho ya no se tipifica como un derecho a la vida, a la in- tegridad, eteétera, sino, simplemente, comoel de obtener la condenacién penal 0 civil del ofensor. b) Refutacién Esta argumentacién ha sido, en nuestra opinion, suficientemente refutada por Cifuentes, cuando expresa que si hay lesion, o sea, caracter lesivo en el acto, es porque habia algo que cra objeto de esa lesion, y ese algo gqué es sino un derecho? El derecho $'sujetivw posterior a la lesion es el que toma el puesto de aquel otro lesir * tio: es derecho a obtener la condena penal 6 cii porque se apoya en lo que antecede: y lo mismo pasa con todos los derechos subjetivos atacados. No hay duda —agrega el citado autor— de que se trata de un derecho subjetivo, pues te corres- ponden facultades que se ejereen sobre un abjeto interior a la persona, y con pretension de respeto hacia todos los demas, quienes son las per- sonas del deber correlativo: facultad, objeto deber y norma que le reco- noce y regula. Por otra parte, respecto de la aducida falta de contenido econdmico, con que también arguyen los partidarios de la tesis negativista, que st bien prima facie los derechos personalisimos carecen de contenido eco- némico y, por ende, no existe frente a ellos un deber correlativo, ese con- tenido mensurable en valores patrimoniales nace como consecuencia de la lesin al derecho, lo que los coloca en idéntica situactén que otros de- rechos subjetivas indiscutidos y clasicos, como el dominio. Por lo demas, segtin creemos, no es indispensable hallar un contenido econdmico en una prerrogativa juridica para que se la pueda calificar como derecho subjetivo; basta con que exista la posibilidad de hacerla valer de tal modo que sea reconocida y respetada haciendo cesar o impidiendo su pertur- bact6n o lesion. oe Jornadas de Derecho Civil En las antes mencionadas Segundas Jornadas Provinciales de De- recho Civil, realizadas en la ciudad de Mercedes, en el seno de la Primera Comisién que claboré cl despacho respective recomendando incorporar a la legis}acion un régimen integral y sistematico de los derechos perso-DERECHOS PERSONALISIMOS 21 nalisimos, existié unanimidad en considerar que éstos son verdaderos: derechos subjetivos. 723. CARACTERES Siguiendo las ensenanzas de Cifuentes, decimos que los caracteres de estos derechos son los que siguen: a) Innatos Corresponden a la persona desde el origen de ésta. b} Vitalicios Rigen durante toda la vida de la persona. Por regta general se con- sidera que estos derechos se agotan con la muerte de la persona; no obs- tante, existe una notable tendencia a ampliar su marco de accion, est mandose que. por lo menos, ciertos aspectos se trasladana los herederos del titular, pudiendo éstos ejercer algan tipo de accion: ello sucede par- ticularmente en el ambito de los derechos a la intimidad y «J honor. c) Necesarios No pueden faltar durante la vida del ser humano, mi pueden perderse de modo detinitivo. Este caracter es consecuencia de los dos anteriores. d) Esenciales Porque representan un minimo imprescindible para el contenido de la personalidad humana. y porque tienen por objeto los bienes mas cle- vados frente a otros materialmente importantes. €) De objeto interior Las manifestaciones de la persona que corresponden a los derechos personalisimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculia- res de su ser. JD inherentes Existe una unién inseparable del objeto respecto del sujeto. g) Extrapatrimoniales Si bien, prima facie, los derechos personalisimos son de contenido extrapatrimonial, en caso de ser lesionados generan a favor de su titular una accion de resarcimiento econémice, sin perjuicio de que aquél pue- de requerir. también judicialmente, las medidas necesarias para preve- nir o hacer cesar Ja agresin antijuridica, y obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados.22 JULIO CESAR RIVERA, A) Relativamente tndisponibles No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona. Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embar- go, estoadmite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta la lesion fisica o moral, o la soporte. En tal caso, y si solo estan afec- tados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba velar, el consentimiento de la victima inhibe la punibilidad. Empero, cabe advertir, no existiria en tal supuesto una renuncia al derecho personalisimo sino al ejercicio de algunas facultades. ) Absoltitas Son oponibles erga omnes. En todas Jas demas personas recae una obligacién pasivamente universal, en el sentido de que es deber de elas respetar las facultades del sujeto. Este caracter no debe ser entendido como que atribuye al efercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo de- recho encuentra su limite donde aparece el contacto con los derechos de jas dems personas. J) Privados Este caracter no se altera por el hecho de que para Ia lesién a un de- recho privada esté prevista una sancién penal de carécter ptiblico. Esta no barra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta. k) Auténomos El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados confor- ma una particular categoria de derechos subjetivos que bien se diferen- cian de todos los demas. Es, como lo hemos dicho, una categoria incon- fundible de derechos subjetivos que tienen por ello caracter auténomo. 724, CLASIFICACION Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se estima que fa clasiticacion de los mismos ha de hacerse relacionandolos con los bienes juridicamente protegidos, o sea. aquellas nmultiples mani- festaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser. Ase fin procede distinguir: — derechos que protegen las manifestaciones fisicas de la persona; — los que protegen las manifestaciones espirituales de la mista: y. — los que protegen las libertades. Es de advertir que, con la expresion “manifestaciones fisicas y espi- tituales de la persona”, quedan comprendidas todas las posibles facetas de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a una enumeracion especifica de ellos.DERECHOS PERSONALISIMOS 23 Asi, dentro de las manifestaciones fisicas quedan comprendidos los aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposicién y la protec- cién frente a la agresién de terceros. Asi quedan comprendidas, ademas. del derecho a la vida, el derecho a la integridad fisica como defensa arite un posible atentado, el derecho a la disposicion del cuerpo y el de- recho a disponer del cadaver. Dentro de las manifestactones espirituales cabe incluir: la protec- cién del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean atacadas y en sus conceptos mas amplios. Entre las Jibertades cabe mencionar: Ia libertad de movimiento, la li- bertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresion de jas ideas y la libertad de realizar actos juridicos. 725. FUNDAMENTO UNICO Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la perso- nalidad, como Jo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda cla- ridad que ellos reconocen un fundamento Unica, y que esta dado. por el reconocimiento de que la persona tiene un valor en si misma. y como tal cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que toda ser humano tie- ne frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona. ano ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor. intimidad. identidad. imagen), y que cada individuo esta obligado frente a cualquier otro de modo anatogo (Larenz). La relacion de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la relacién juridica fundamental, lacual es la base de toda convivencia en una comunidad juridica y de toda relacion juri- dica en particular fv. supra, n? 37), 726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FISICA @ Cuestiones que plantean. Estas son, en términos generaies, las concernientes a: — las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales: — su proteccién legal; — la determinacién de los limites de aquellas atribuciones: — el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisio- nes que importen una disposicion relativa o absoluta de esas facultades: 3 Bibltografia especial: Roca, Juan, "Sobre el deber genieral de respetoa la persona’. ADC, 1986-763.24 JULIO CESAR RIVERA —alvator y efectos juridicos del consentimiento prestado por el sujeto, y, en su caso, a ja posibilidad y efectos de su ulterior revocacion: — Ia posibilidad o prohibieion de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas distintas del titular, cuando éste no sea legalmente capaz o no esté en condiciones de expresar su voluntad; — la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen ex- poner Ja vida, el cuerpo o la salud de la persona: — la prohibicion 0 permisibilidad —y bajo qué condiciones— de exé- menes médicos, experimentaciones cientificas, tratamientos clinicos o quirdrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente 0 una dismi- nucién organica irrecuperable; y, — las actividades deportivas o realizacion de espectaculos que pue- dan significar grave peligro para Ja vida o la integridad fisica de las per- sonas intervinientes. Con respecto a las personas fallecidas, fas cuestiones que se plan- tean son: —la determinacién del status juridico del cadaver: — cual és el valory cuales los efectos que corresponde atribuir a la de- claracion de voluntad manifestada por la persona relativa al destino fu- turo a darse al propio cuerpo, una vez muerto: — si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadaver, a quien o quiénes corresponde tomar las medidas pertinentes; — si las personas fallecidas gozan de la proteccién legal civil; — si existe un derecho personalisimo con respecto al propio cadaver: — gquiénes pueden ejercer las acciones tutelares?: — a quién o quiénes incumbe determinar ta forma 0 ritos de la ce- remontia fiinebre: exequias e inhumaciént y, — st los derechos personalisimos pueden sobrevivir, en algunos as- pectos, a su titular. b) Bienes jurtelicos protegidos En cuanto al bien prategido, tratandose de seres vivas, no es otro que la vida humana en todo Io que ella representa y entrafa: la vida mis- ma, el cuerpo y [a salud En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadaver y, también, la memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber gené- rico de respeto, que ha de ser impuesto a través de su tutela. 727, LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL a) Cuestiones que plantean Las cuestiones que s¢ plantean en torno a los derechos de la perso- nalidad espiritual son, en sintesis, las referentes:DERECHOS PERSONALISIMOS 25 — alalcance y extensién de la proteccién tegal que debe darseles. y alaadmisibilidad —o no— de que ellos puedan sobrevivir en algunos as- pectos a su titular, es decir, si es posible —o no— que la proteccién se ex- tienda mas alla de la vida de la persona; —al valor y efectos juridicos atribuibles ai consentimiento manifes- tado por el sujeto y, en su caso. a la posibilidad y efectos de su ulterior revocacion: —a la admisibilidad o inadmisibilidad de su supleneia, es decir, de que el consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas distintas del titular, cuando éste no sea legalmente capaz 0 no esté en condiciones de expresar su voluntad: —a la determinacion de limites precisos entre los derechos al honor yala intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de pren- 8a, ala informacién, a la libre creacién del artista y al ejercicio del poder del Estado en orden a la seguridad y a la paz publicas. Esta es, tal vez. la cuestion mas dificultosa para resolver. b} Bienes juridicos protegides En cuanto a los bienes juridicamente protegidos, ellos son: ef honor {personal, profesional, y de los familiares vivos 0 muertos): y la intimi- dad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional. y de los fa- miliares vivos 0 muertos). Este ultimo concepto, de complejo contenido, debe considerarse que comprende el seereto o reserva de los actos de la vida privada, sector que es quizds, el mas trascendente del derecho a la intimidad; el secreto de la correspondencia epistolary de los papeles pri- vados: el derechoa la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por personas a quienes no haya olorgado autorizacion expresa o lacita; el de- recho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nom- bre det uso que otros hagan sin derecho: y el secreto profesional. o sea. el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. Ei que la ha recibido tiene el deber de reservarla en secreto y, a Ja vez, tiene el derecho de escudarse en €] para eximirse de poner la confidencia en conocimiento de tercero. Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la per- sona tiene derecho también a la tutela de su identidad. lo que comprende sus caracieres personales, ideolégicos, sociales, politicos. etcétera. En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes in- formaticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita inform. cién personal, se sostiene hoy en dia que existe un derecho personali mo a la tutela del dato personal 4. La instrumentacion de esa tutela tiene + Cimuenres, “Los datos personales informaticos. Un derecho auténome personaiisimo”, JA., 13/10/1999; "Derecho personalisimo a los datos personales”, LL, 1997-D-1323; Rash nowien, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personaiisimas, Buenas Aires, 1997.26 JULIO CESAR RIVERA rango constitucional, en tanto el articulo 43 de la Constitucion reformada en 1994, refiriendose al amparo, establece en su parrafo tercero: "Toda per- sona podra interponer esta accién para tomar conocimiento de los datos cella referidos y de su finalidadl, que consten en registros o bancos de datos plibli- cos, 0 los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacién. para exigit la supresién, rectificacion, confidencialidad o ac- iualizacion de aquétios...”. 728. METODO A SEGUIR A partir de ahora trataremos los derechos personalisimos en parti- cular, comenzando por aquellos que tutelan la personalidad fisica, para seguir luego con los relativos a la personalidad. Comenzamos pues. por el derecho a la vida. I. EL DERECHO A LA VIDAS 729, SU CONSAGRACION CONSTITUCIONAL La vida humana esta protegida por disposiciones de derecho cons- titueional, penal y civil Nuestra Constitueién Nacional, inspirada en principios cristianos {invocacién a Dios en el Preambulo, como fuente de toda razén y justicia; también arg. del art. 2), tutela [a vida y la integridad fisica de las perso- nas que habitan el suelo argentino (arg. corroborante del art. 18 que pro- hibe la pena de muerte por razones politicas, los tormentos y los azotes). Asimismo. la Constitucion comprende, en su proteccién, las libertades ¢ igualdades civiles (arts. 14 y 16), las que contienen los derechos de la personalidad en sus mismas entrafas. El recanocimiento de ese status constitucional de los derechos de la personalidad, asi como en general, ef rango constitucional de un texto, ode un principio de cualquier indole, engendra dos consecuencias: —la primera, que la ley contraria al texto o al prineipio sera incons- titucional, y asi deberé ser declarada por los jueces si es pedido por al- guna de las partes: — la segunda, concerniente esencialmente al juez, como a todos aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos dandoles el sentido que mAs convenga a la materia, es decir, la comprensién mas acorde con la norma constitucional superior, la cual dirige, en cierto modo, la interpretacién de todos los textos en la materia que a ella atafe. 5 Bibliografia especial: Sorrel Macis, Antonio, La persona humana. Derechos sobre el ropio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954: Caves. Antonio, Direito a vida e a propio corpo, ‘Sao Paulo, 1986.DERECHOS PERSONALISIMOS 27 Cuadra seitalar que algunas modemas constituciones provinctales contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde e] mo- mento de la concepcion en el seno materno (Const. Cérdoba, reformada en 1987, art. 19, ine. 1°; Const. Salta, de 1986. art. 10, inc. 1°). En el mismo sentido se pronuncia la Convencion Americana de De- rechos Humanos {Pacto de San José de Costa Rica} (art. 4.1). 730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES o} La cuestion en el Codigo Civil Por regla general, en los cédigos civiles no existe un reconocimiento expreso del derecho a la vida y de sus consecuencias. Puede sefialarse como excepcidn el articulo 5° del Cédigo Civil del Peru, de 1984. De alli que, normalmente, la proteceién de la vida humana se manifiesta a tra- vés del derecho al resarcimiento a favor de los parientes de la persona que ha sido privada de aquélla. El articule 1084 establece que: “Si el delito fuere de homicidio, el de- lincuente tiene ta obligacién de pagar todos los gastos hechos en la asis- tencia del muerto y en su funeral; ademas lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnizactén y el modo de satisfaceria”. Se- gtin el articulo 1085: “El derecho de exigir la indemnizacién de la primera parte del articulo anterior compete a. cualquiera que hubtere hecho tos gas- tos...” en tanto que “ia indemnizacién de la segunda parte del mismo articulo sélo podra ser exigida por el conyuge sobreviviente y por los here- deros necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores o cémplices, 0 si no lo impidieron pudiendo hacerlo”. E] articulo 1086 es- tablece ta obligacién de resarcimiento, en la medida en que indica st el de- lito fuere por heridas u ofensas fisicas El articulo 1109, aplicable en les casos de obligaciones que nacen de hechos ilicitos que no son delitos, dispone que: “Todo el que ejecuta un he- cho que por su culpa o negligencia ocasiona un dafto a oiro, esié obligaco a lareparacién del perjuicio”, aviadiendo que: “Esta obligacion es regicta por tas mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil”. b) El valor de ta vida humana 6 De acuerdo con una corriente jurisprudencial, no undnime, basta con que se haya privado de la vida a alguien para que exista dafio resar- ctble, pues la vida humana constituye por si un valor susceptible de apre- clacton pecuntaria, aunque no se priebe que el muerto realizara tareas re- © Bibliografia especial: Zauom, Eduardo A., El dary en la responsabilidad ctu, Buenos: Aires, 1982, pigs, 108 sigs.; Mosse7 Ituseasre, Jorge, Elvalorde la vide humane, 2#ed,,Santa Fe, 1986; Liampias, Jorge t., “La vida humana como valor econémico”, .A., Doct. 1974-624: ORaa2, Alftedo, “La vida humana como valor econamico”, E.D., 56-849.23 JULIO CESAR RIVERA, muneradas y aun cuando sus tinicas actividades fueran las propias det hogar, sin que sean indemmnizables sélo los danos materiales, sino tam- bién otros perjuicios indirectos. ©) Codigo Penat Por su parte, el Cédigo Penal conttene disposiciones diversas inte- grantes de una tutela de cardcter publico. Las que aqui interesan son: Jas que incriminan y penan el homicidio (arts. 79 a 84): las lestones cau- sadas a otro en el cuerpo 0 en Ja salud farts. 89 a 94; ver asimismo otras hipotesis de homicidio o lestones, en los arts. 95 a 105}: el aborto (arts. 85 a 88}: y el abandono de persona cuando se pusiere en peligro su vida osu salud farts. 106 a 108) ) Otras leyes En otro regimen legislativo, cabe citar las disposiciones referentes al trabajo de mujeres cmbarazadas 0 en periodo de lactancia (arts. 177 a 179, Ley de Contrato de Trabajo). Aqui, ademas de la madre. se ampara también la vida y Ja salud de la criatura. 731. EL ABORTO7 a) Comienzo de la existencia de las personas en el Codigo Civil El derecho a la vida, como derecho personalisimo que es, pertenece ala persona por su sola condicion humana. Es un derecho esencial e in- nato que corresponde a la persona desde su origen, desde que ella existe come tal, lo cual biolégicamente ocurre a partir del momento de ta con- cepcién. Esta afirmacion guarda coincidencia con la norma legal antes referida, De alli que resulte acertado nuestre Cédigo Civil cuando dispone que la existencia de las personas comienza desde la concepcién en el seno materno; que antes de su nacimiento pueden adquirir algunos de- rechos, como si ya hubiesen nacido. y que esos derechos quedan irrevo- cablemente adquiridos si los concebidos en e] seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.). Reglas que nuestro codificador éstablecio apartandose de los mode- los de la época. y que generan el “derecho a nacer”, como lo ha caracte- rizado la profesora cordobesa Zavala de Gonzalez 7 Bibliografia especial: Braker Campos, German... "E] aborto y el derecho a la vida". £.D., 113-479; Zavala DE GonzALez. Matilde, “Aborto, persona por nacer y derecho a la vida”, LiL. 1983-D-1126; Biaxco DE Buey FeRvnpoz, Marfa Isabel, “Derecho a la vida y derecho a la disposicién de la propia vida, Aborto y eutanasia”. en Derecho Civil- Parte Generat-Temas, bajo ladirecciénde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988, t., pag. 203; Dwonsn, Ronald, “Eldominio de la Vida’, verstén espaiola de Ricardo Caraceiolo y Victor Ferreres, Barcelona. 1994,DERECHOS PERSONALISIMOS 29 b) Distintos criterios respecto del aborto El tema del aborto provocado interesa en la medida en que consti- tuye, segiin los criterios tradicionales, un gravisimo atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene que el embrion 0 feto tiene vida desde e! momento de la concepcion y que, por tanto, el aborto es un atentado contra et bien personalisimo dé la vida de aquéllos, todo Io cual obsta para que se pueda admitir que la interrupcién volun- taria del embarazo importe un acto de libre disposicién de la mujer sobre Su propio cuerpo. Pero, hoy en dia, numerosos paises admiten libremente el aborto, suprimiendo su tipificacién como delito: para ello se aduce basicamente que la mujer embarazada tiene el derectio a disponet libremente de si y del producto de la gestacion, el cual —dicen— no es sino parte de ella misma. La vida del embrién o del feto es —ariaden— una vida fisiologiea que no aleanza a la de un ser humano. ¢) Legistactn penal argentina En nuestra legislacion penal, existen disposiciones que incriminan ysancionan el aborto, sin hacer distincion alguna en cuanto al momento. en que el delito se cometa (arts. 85 a 88), El delito es tal porque se atenta contra el bien personalisimo de ta vida del évulo fecundado. o embrion, ofeto, segin sea. Importa sefialar que los citados articulos del Cedigo Pe- nal estan contenidos en el Capitulo I: "Delitos contra la vida". integrante del Titulo I: “Delito contra las personas”, perteneciente al Libro II: "De los Delitos”. Segiin esta misma legislacién, el abort no es punible en el caso de que fuese practicade por un meédico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida ola salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros me- dios (art. 86, ine. 1°, Céd. Penal, conf. ley 23.077). Es lo que se conoce como aborto terapéutice o necesario. Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de una vio- lacion o de un atentado al pudor cometide sobre una mujer Idiota 0 de- mente. En este caso, ef consentimiento de su representante legal debera ser requerido para el aborto (art. 86, inc. 28. Cod. Penal, conf. ley 23.077). Cuadra sefalar que Zavala de Gonzalez estima que, ni aun en estos casos deberia ser despenalizado el aborto, pues de ese modo se esta au- torizando ta supresion de la vida humana existente, lo que nunca el De- recho puede legitimar. d} Cuestionamiento de ta constitucionalidad de la legistacion penat Algunos tribunales han debido pronunciarse en casos en los que se s0- Ucitaba autorizacion judicial para practicar abortos. En general, la solucton.30 JULIO CESAR RIVERA dada ha sido que tal autorizacién no puede concederse, pues. o la con- ducta no es ilicita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial pre- vio, 0s ilicita, supuesto en el cual la autorizacion del tribunal ne puede concederse ni quitaria la ilicitud al acto 8, Por lo demas, en algtin caso se ha cuestionado frontalmente ia cons- titucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abor- tos previstos por el articulo 86 ®, por violar el derecho a la vida de la per- sona por nacer. €} Derecho comparado En el continente americano son varios los paises que, al igual que el nuestro, earacterizan el aborio come delito. En los Estados Unidos de América, la jurisprucencia de la Corte Su- prema de Justicia ha admitido la procedencia de la practica del aborto, constituyendo un leading case el resueito en et afio 1973 respecto de la constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un comentario de esia sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de Buey Fernandez, citado en la bibliografia). Numerosas leyes de paises europeos han despenalizado el aborto, admitiendo que su ejercicio es una manifestacion del derecho de la ma- dre a la disposicion de su propio cuerpo, Entre elkas las de Jos paises es- candinavos, Francia, Espana, Inglaterra. etcétera. Incluso algunos tribunales de paises europeos han resitelto que la mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura conce- bida 1° En el ambito de la codificacion civil, no suelen existir declaraciones sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Codigo Civil del Peru, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepcion fart. 1°, 2do. parr), y establece que el derecho a la vida —como los de- mas derechos personalisimos— es irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitacion voluntaria fart. 5°), J} Pacto de San José de Costa Rica El Pacto de San José de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convencidn “persona es todo ser humano”: que toda persona lene * 1 *Inat. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183. con nota de Bibarr Campos, German, José, “Avtorizacion judicial solieitada para abortar’. 5 LsInst. Instr. Rosarto, 4/11/1987. LL. 1988-B-375, con nota de Vazquez Fernsvra. Ro- berloA., “La defensa de la Constitucton y el derecho a la vida”; 1? Inst. Civil Cap.. 26/4/1988, ED, 132-456, con nolas de ANvenecces, Vicente E.. “El llamado aborie eugenésico y las fa- cullades de los jucces”: y Gowtanp, Jorge, "Derecho a vivic". 10 Sohiciones de los tribunales norueges en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y de los ingleses en un caso del que no se publics el nombre de! demandante: noticia en El Ader- curio (Sg0. de Chile] de fos dfas 22/2/1987 y 1/3/1987.DERECHOS PERSONALISIMOS 31 derecho a que se respete su vida y que este derecho esta protegido por la ley y, en general, “a partir del momento de la concepcisn” (conf. art. 12, ap. 2y art. 4°), g) La Doetrina de la Igtesia La Iglesia Catolica se manifiesta en contra del abort provocado. Ei Codigo de Derecho Canénico vigente establece que quien procura el aborto, con concrecion de su efecto, incurre en excomunidn late senten- fiae (canon 1398). Segin el canon 1314, la pena es generalmente, feren- dae sententiae, de manera que no se obliga al reo sino después de haber sido impuesta; y es latae sententiag cuando en ella se incurre por el mis- mo hecho de haberse cometido el delito, sila ley o el precepto lo estable- cen asi expresamente. 731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFALICO. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA | a) El case Anencefalia significa que cl feto carece de los hemisferios cerebrales y de calota craneana. Una mujer embarazada supo que el feto que estaba ‘|’ Para el comentario det fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de Rivera (i), Julio C. en RDPC, 2001-1-32). Otra bibliogralia especial sobre el tema: Gisern, Eva, *anencefalia y da‘io psiquico a la madre”, Revisia de Derecho de Familia - Revista Interdiseipinaria, |. 21; Descatzt, Jose Pablo, “Precisiones sobre el confiieta de derechos personalisiniosen el easode anencefalia”, Du, 41-372; Cuecuie, Ana Marfa, “Derecho a lavida ‘lel nasciturus que padece anencefalia y derecho a la saitid de la madre gestante y su grupo familiar”. LiL. 2002-D-580; DeL Azan. Jorge J. A. - Diaz. Justina M., “Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia, DJ. 2001-3-372: Paomeno, Silvia E., “Anencefalia’, LL.. 2002-D-588; Tosout. Juan Carlos, “Antecedentes jurispru- denciales en el fuero contenciosoadministrativo ¥ tributarlo de la Cludad de Buenos Aires ert torno alos casos de anencefalia’, L-L., 2002-D-571; Jaunecur, Rodolfo G., “Induccién al pario. Feloanencefilico, Cronica de una muerte adelantada y enunciada, ¢Habra sido justicia?”. LL Litorai, 2061-1 164, Maware, Jorge L., “Vision pericial para una discusion bivetica acerca de la interrupeion cel embarazo anencefalico", DJ, 2001-3-857; Mazzince, Gabriel, “Autorizacton para abortar denegada {comentarioal [allo 'B. deS., H.S. yS.C.A. s/autortzacion", ED. 172 295; Bacrau.uro, Pablo- Massacuua, Maria Valeria, “Parto inducido: alarmantes diserepancias sobre tna misma cuestion”. DJ. £.1,, 2004 -3-639: Gn. Doeemauez, Andrés, “La Suprema Corte de fa Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de wna vida Aumana en formacion: de cuando las convicetones personales st imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdiccion constitvictonal’, L.L, BA, 2001-1203: Jangue. Gabriel Dario, “Autorizaciones Juciclales para practicas abortivas y eulandsicas”. JA. 2001-IV-416: SivERNo, Bavio, “Algunas cuesticnes éticas y legales sobre anencefalia”. Revista Derecho y Sociedad, edicién especial .afio XII n° 20, Pontificia Universidad Catélica del Peri, Lima, 2003; Grieearp. Carlos - Kunwar, Isabel, “Aneneefalia ¢ interrupelén del embarazo”, Separata de Nueva Docirtia Penal, 2000-B: Hort, Pedro, “La bioética y el derecho aunados en mitigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y Ja bioética”, J.A., abril 18 de 2001, n* 6242; Roor.cuez Vaneta, Alberto, “El valor de la vida inocente”, E.D., 191-424; Ray, Carlos Abel32 JULIO CESAR RIVERA gestando padecia esta anomalia, que le impediria la vida extrauterina; esto es, producido el parto, el nifio ne tendria viabilidad alguna, estiman- dose que su fallecimiento habria de producirse pocas horas después. Frente a esta situacton, la gestante solicité al hospital que se procediera a inducir el parto, pero el hospital semialé que para ello era necesario una orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una accion de amparo para que se la autorizara a anticipar el parto senalando que la continuacién del mismo le provocaba on dafio a su salud psiquica y fi- sica. Luego de distintas alternativas. la Corte Suprema dicts sentencia acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12, b) El voto de ta mayoria La mayoria sostuvo que: — La pretensién de amparg ne constituye un pedido para efectuar un aborto ya que no se persigue una accién que tenga por objeto le muer- te del feto (consid. 6). —— Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nu- las, sin que exista ninguna diferencia —en cuantoa su posibitidad de s0- brevida— entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso de los mueve meses de gestacion (consid. 6). — Dado elavanzado estado de embarazo de la peticionante, el even- tual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no come in- maduro, de manera que el feto se encontraria en condiciones de sobre- vivir fuera del vientre maternio si ne fuera por Ia patologia que lo afecta (consid, 6}. — Por lo tanto. el eventual fallecimiento del feto sera consecuencia de la enfermedad que sulre y no del hecho normal de su nacimiente (con- sid, 9). — La preservacion de la vida no puede imponer la prolongacién ar- tificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina (consid. 9}. — La solucion adoptada no afecta el derecho a la vida desde la con- cepcion reconucide en el art. 2 de la ley 23.849 (aprobatoria de la Con- vencion sobre los Derechos det Nific) y el art, 4° de fa Convencion Ame- ricana sobre los Derechos Humanos ya que “nada hay en esta decision que altere el curso natural de las cosas: concepeion, vida en el seno ma- terno, transcurso de un periodo de gestacion mas que suficiente para la formacion det ser humano completo y viable, su alumbramiento sin ries- gos para el hijo y madre y la preservacion del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso...” (consid. 12). "2 CSN, “T,, S. ¢/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires’, 11/1/2001, LL, 30 31/1/2001.DERECHOS FERSONALISIMOS 33 — Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuen- cia de la enfermedad que sufre, ‘cobran toda su virtualidad los derechos de Ja madre a la proteccion de su salud pstcolégica y fisica” (consid. 12). ¢) Los argumentos de la minoria En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que “la pro- teccién legal de la persona humana comienza desde la concepeién” de conformidad con lo dispuesto por el art. 70 det Codigo Civil, el art, 75, inc. 23, Constitucién Nacional, ¢] art. 4° de la Convencién Americana de Derechos Humanos, y el art. 2° de la ley 23.849 aprobatoria de la Con- vencién sobre Derechos del Nino, y que “los signos caracteristicos de hu- manidad” que exige el art. 51 del Cédigo Civil, para que un ente pueda ser considerado persona estan dados por el ADN humano 0 genomia hu- mano que identifica a una persona como perteneciente al género huma- no. De manera que no puede negarse el caracter de persona al feto anen- cefalico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este marco, se concluye en que “sia los nueve meses la persona anencefalica que nace por parto espontaneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas. resulta evidente que la induccién del parto a los, digamos scis me- ses, determinara la muerte del sujeto a los scis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectacion del derecho del nas- clurus a seguir viviendo durante el Japso diferencia! apuntado” (consid. 9). Por Ultimo, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art. 19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitucién, aquellas acciones que de “algin modo” cierto y ponderable ofenden al orden y la moral pti- blica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, “la cabal inter- pretacion del articuto citado desvirtiia la decisién apelada pues nose ad- vierte por qué razén deberia quedar exeluida de la autoridad de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recién nacido a una muerte prematura” (consid. 9). La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Na- zareno. Destaca que el [eto es persona desde el momento de la concep- cién fart. 2°, ley 23.849, art. 75, ine. 23, y art. 4 de la Convencion Ame- ricana de Derechos Humanos) y afirma que “ia anticipacion del parto privaria a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno ma- terno hasta el dia de su alumbramiento natural” (consid. 4). Segtin Bog- giano, la sentencia recurrida “desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un valor inferior aa de otra que tuviese mayores expecta tivas, e inferior atin a las del sufrimiento de la madre o de su nicleo familiar” (consid. 8).34 JULIO CESAR'RIVERA d) Los otros votos Los jueces Bossert y Petracchi vataren por separado. Bossert coin- cide con el yoto impersonal en que no se esta frente a un pedido de aborto ya que “la induccion del parto prematuro no tiene como objetivo la muer- te del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en un breve lapso, la anencefalia provoque la muerte del feto” (consid. 15). Y destaca que “el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nas- cfturus no puede prevalecer ante el dario psicolégico de la madre..." ya que este daria psiquico constituye una lesién a su derecho a la salud es- tablecido en los arts. 12, ines. 1° y 2°, de la Convencién sobre la Elimi- nacion de todas las Formas de Discriminacién contra la. Mujer, que tiene jerarquia constituctonal de conformidad con to dispuesto por el art. 75, inc. 22, Constitucién Nacional (consid. 14). Por tiltimo, Petracchi afirma, en su voto en disidencia, que no co- rrespondia la concesién del recurso extraordinario y que la sentencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires debia ser confirmada. Pero sin perjuicio de ello, efecttia consideraciones significativas respecto de] fondo del asunto debatido. En primer lugar, coincide en que noes un caso de aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la am- parista como un caso de entanasia involuntaria, porque ésta “persigue poner fin a la vida de una persona, finalidad ésta que esta ausente en la acci6n pretendida, donde sélo se persigue el adelantamiento del parto” (consid. 12). Finalmente, puntualiza que no se puede sostener Ia priori- dad absoluta del derecho a Ja vida del nascilurts sobre la salud de la ma- dre, sin cuestionar la constitueionalidad del art. 86, ine. 12, det Codigo Penal, que establece la impunidad del aborto eausado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre si este peligro no puede ser evitado por otros medios (consid. 11). e) Andilists critico La ratio decidendide la sentencia de la Corte Suprema es el siguien- ie: es legitimo anticipar el parte de un feto que tiene una enfermedad ter- minal siempre y cuando: a) se trate del alumbratniento de un feto prema- turo y no de Un feto inmaduro (es decir, que el feto se encuentre en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno salvo por la enferme- dad que lo afecta); b} que el anticipo del parto no aumente el riesgo de muerte del nascifurus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar hasta et no- veno mes de gestactén). En este contexto, creeios que es correcta la con- clusin de la Corte Suprema en cuanto a que éste no es un caso de abor- to. porque no se persigue una accién que tenga por objeto la muerte del feto, sino que esta tiltima es consecuencia de su enfermedad. Ahora bien, el solo argumento de que la accién que se persigue no configura un supuesto de aborto no es suficiente para autorizar el anti-DERECHOS PERSONALISIMOS 35 cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a se- guir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar que. como la persona anencefalica va a morir de todas maneras, no im- porta si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no esta- mos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso natural de las cosas. En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano ye- rran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que padece una enfermedad terminal (Jo cual es un tipico supuesto de euta- nasial y la muerte anticipada de un feto anencefalico como consecuencia de Ja induccion del parto. En el primer caso, se busca directamente fa muerte anticipada de la persona; mientras que en el segunde caso. Ja muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la induc- cion de! parto (como correctamente lo puntualiza la mayoria). J) Otras informaciones Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Su- perior Tribunal de Entre Rios 1 sigue el criterio de ia Corte nacional, mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires ha adoptado la solucién opuesta +, Por su lado, la Ciudad Autonoma de Buenos Aires ha dictado la ley 1044, el 26 de junio del 2003 a que fue reglamentada por decreto 999 del 17 de julio de 2003. 732. LA EUTANASIA., EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15 El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, asi coro con el rechazo del paciente a someterse a tratamientos médicos. Por lo tanto, los principios que se establezcan en este mimero pre- sidiran el tratamiento de los siguientes 1S sT Entre Rios, 2/5/2001. L.E, Litera), 2001-1165 con nota de R. G. Jauregu, ‘3 $CBuenos Aires, 22/6/2001, L.L. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Dominguez: LL. 2002-D-588. '5 Bibliografia especial: Farrew., Martin, Lo ética det aborto y ta cutanasia, Buenos Alres s./f:Ouseo. Andrés, Derechoa ta vida y derecho ala muerte, Madrid, 1994; Garo, Javter fed), La eutanasia y et arte de morir, Madrid, 1990, Buco, Luis Guillerino, Muerte digna - Consideraciones divético-juridicas, Buenos Aires, 1997: Mews, Graciela, su nota en ROFC, 19-44; Meow, Graciela - Leal.pe fata, Javier, “E} derecho a una muerte digna’, .A., 1997- 1-995: LorsxzeTn, Ricardo, "Derecho a reckazar tratamientos médicos y derecho a morir en la reforma etl”, J.A., 1994-I1-844: ALvanese, Sasana, “Fi amparo y el derecho adquiride a una mejor calidad de vida", £.L., 1991-C-77: Mactano Prxtont, Fernanda, “El médica, el paciente elderecho a una muerte digna”,J.A., 1999-IN-792: Mackivson, Gladys, “Sobre la digniciad y 1 calidad de vida’, J.A., 199-1V-927,36 JULIO CESAR RIVERA @) Planteo del tema En los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongacion de la vida con tratamientos médicos de toda especie; ello ha causado a veces que fa vida vegetativa se extienda por prolongados lérminos de tiempo. El primero y mas conocido fue el caso de Karen Quinlan, una joven es- iadounidense que vivid afios en ese estado, alimentada artificialmente y asistida para respirar: sus padres solicitaron autorizacion para desco- nectar el respirador y ello fire concedido por et tribunal. Mas compleja es la situacion en que el propio paciente solicita la su- presion de los mecanismos que lo tienen ligado a la vida, como sucedid en el caso de una joven, identificada como Nancy B., que le pidid auto- rizacién a un juez de Québec para descenectar un respirador al que es- taba sometida, de manera permanente, como consecuencia de una rara neuralgia cerebral que la habia paralizado desde ct cuelto hacia abajo: lo cual también fue autorizado y poco después se produjo su muerte !8, Finalmente, otro aspecto del tema es la posibilidad de que las per- sonas prevean —estando sanas y en pleno ejercicio de su conciencia— las conductas que deban seguirse para el caso de que. en é futuro. pu- dieran estar en una situacién de vida vegetativa o sometidas a trata- mientos de prolongacién de la vida, que considerasen violatorios de su dignidad personat. b) La eutanasia En sentido amplio, este voeablo significa buena mnerte, serena, tranquila. sin suftimiento. En sentido mas preciso, e3 la muerte que. de- Iheradamente, se provoca para extinguir Ja vida de quien padse= una en- fermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimienios de una larga y penosa agonia.

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