ISABEL LIFANTE VIDAL (Exiton) Profesora Titular ce Mlesota del Deracte Universied de Alicante (Espafs) IN'TERPRETACION JUREDICA Y TEORIA DEL DERECHO Palestra Editores Lima — 2010‘POSTROSITIVISMO Y DERECHO hide Cin a aid Contjo Azsor Prose Counnbecs Cet de et Marana Sisco nine ee Code Mert Tiveatbo Gusto (One ds Cte Matus lesan heen Pages ibe Low Paseo Sica Une de Caled More ‘Mania Cmems Raposo | "ined de Cane Nel reemeracb sunforca year oat Denso Tate Lise Vida Gatos) Panera ecg, jlo 2010 (he ride eprint percal copia tae ran io Copysgh 2010 Passes atoms SAC. (le Calas A Selavery 107 Lima 18 Paes Tel (511) 718-7626 Teel (511) 719-7027 Despina tors som ww lesinntores com eas y encdrmsine Choe Grneae SAC Mest 15 Urb Sata Rosa de Lina-Los Olan ‘wiv gandeagraene cm Dist de ctl ycagrmacine Pause Foon SAC cv omer za a Bierce Nace: pe PRD #2070891 sanco7esi2-4047-299 Froyecto eri N* 3150122100552 Tiaj: 800 eleplares Ingrvo ene Pe Pred Ps Inpice GENERAL Presentacin de le edicién, 9 abe CCurstionns nernopveronias Positivismo y postpositivismo, Des paradigmas jurfdicos en pocas palabea.. : 3 Josep Aguilé Le Lotrodtecibm ne nmnen enmsinees U, Sobre a constitucionalizacién del orden juridica 14 Il, {Un cambio de paradigma! 7 TV. Det “imperio de la ey” al “Esrado constiracional” Del pacadigena positvisa (gals) al paradigm pastpositivisa Gonwituctonalis). - 20 4.1. Del modelo de las reglas al modelo de les peineipios y ls regs. 20 4.2, Del modelo de las relaciones légicas entre normas al modelo de las relacioneslogieas ylastelaciones de jusifcacién.. 2 43, De la corclatividad cate derechos y deetes ala prordad justfestva de los derechor... 23Posrtrvismo ¥ posTPosITIyISMO. [Dos ParapicMAs jumiDIC0s EN POCAS PALABRAS" Jorep Agailé Regla 1 | rvTRODUCCION Ls.geepisn consiucionalvacin del orden ju tidico", en el sentide que aqui nos va a inceresat, alude a un proceso histérico que ha tenido lugar en paises curapeos y latinoamericanos, que es el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practi- ado desde la Segunda Guerra Mundial hasca nuestros dias y que estd produciendo una transformacién profuznda en le concepeién del Estado de Derecho, En esta transformacién del Estado de Derecho, que puede sintetizarse en lz érmula "del Estado legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho" (0 "del imperio de la ley" al "imaperio de la constitucién"), se ha situado también le crisis del paradigma posicivista en la cultura jucidica y el esinsito hacia un paradiema in primer verde de te abajo apaceis pubic cn Done Cuadernos de Fla del Derecho, No.3, 2007, 9p. 665-675 -i-{osce Aad EGA postposicivista!. Fl peopésita de estearticulo es expo- ner y contraponer de manera sucinta —y espero que clara— estos dos paradigmas juridicos, el positivisa yeel poseposicivista, Pero ances de encrar en ello, con yiene —cteo— precsar algo mis qué se entiende por constinucionalizacién de un orden jurfdico. JJ, SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACION DEL OR- DENJURIDICO En qué consisce el proceso histrico (real) de constitucionalizacién del orden juridico? Segin Riccardo Guastini, este proceso es el resultado de la combinacién de ua conjuunso de facrores que pueden darsc en mayor o menor medida en un orden juridico determinado. La constitucionalizacién de un orden jurfdico es, pues, una cuestién de grado, no de todo 9 nada, Estos factores mencionados por Guastini*, interpretados con cierta libertad, son los siguientes Eni opinlin —evcibe M, Atiema—el positivism ha agotedo auciclohistorica cumo antericeee lo hizo [a xoxia del Dececho feature Al igaal que Bloch esribid que Te eica hissdrica ha ruccado a! Deseo aaturl er ls ex dla ora hoy posts Efemaise gue el sonstcucionalima ha cruiinda al pacvismo din on la ceur dela Consiacia.VerArenza, M., Derecho ‘gumentecion Aish Bazelona, 2006, 44 2 Cass R, Leiner dl ari del Seon, Giger, 205 p 25978: En ale judiaynocosnonalzado esse Gussini—d Desh Conical (-) eneur mio dean aise ‘bp por unlado dip inaleepoaindamenale de norgnaacdel ‘redo (a csrcin de x poder ysis. eeanyo yj (3) rt co, denn os derchoe deliver eles udedcnas ene Fsdew pubcos.)Forteonn enum orien onsicerazado.e Deri Constnconl ds cipar nde cleat dela iasocidy aca condeconendolalapiacen, le jzupredenea en esto docel, [Seacsnes de nares pens, bs hice piva” (240). a Fossmo¥ posrosiniso EL orden jur(dico cuenta con una Constitucién Higida que incorpora una relaciéin de derechos fundamentales. Por rigider de la Constit cin (frente a la flexibilidad de la legislacién) se entiende inmodifcabilidad o resistencia a (dif- cultad para) su modificacién, Se trata —segtin Guascini— de una condicén necesaria y bien puede decirse que cuanco may tigides constitucional (la difculted para al cambio del feo conscitucional), mayor serf fa tendencia a la conscirucionalizacién de ese orden jurfdico. Esc prevista la garancfa jusisdiccional de la Constitucién. En realidad, al igual que el factor anterior, se trata también de una condicién necesaria para la constitucionalizaciéa de un oc- den juridico. Implica que la ngider en_una genuina jerarqufa normativa y_e3.uba ‘Bectiva impos i E Tey. Se produce, ademas, lo que podriamos lla "Tex eas maserlas pO an or fa Constitucion.. Se reconoce fuerza normativa vinculante, a a. Ella sapone que todos los nciados de la Constitucién se interpretan —independientemente de su estructura y de su coatenido— como nocmas juridicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece de esta manera la vieja categoria de “notmas pro- gramdticas”, entendida como meras expresiones de programas y/o cecomendaciones politicas que no son susceptibles de ser incumplidas ni, desde luego, jurisdiccionalmence garantizadas.ser AGUUO RECA Se produce una “sobreinterpretarin” dela Cans- “Giucién, Es.decis, se buye de Ja incerpreracién fiteral en favor de una interpretacion extensiva, “manera que del texto consticucional pueden atraerse gran canridad de iormas y de peineipios iimplicicos. Se considera que las normas constitucionales son susceptibles de ser aplicadas directamente. Por aplicacién directa se enciende que todos los jusces, en todo tipo de casos, pueden apli- Gar las normas constitucionales. Ademés, esta aplicacign ditecta abarca no sélo las relaciones de Derecho Paiblico, las relaciones entre los ciudedanos y cl Estado, sino también kas rela- clones de Derecho Privado, entre ciudadanos (entre particulares). Se impone el modelo de la interpretacién de las leyes conforme a la Constitucién. Esta carac- tetfstica no tisne que ver con la interpretacién de [a Constitucién, que, como ya se ha visto, tiendea set extensiva, sino con la intezpretacién dela ley. De todas las interpretaciones posibles de una ley el juex. debe descarrar todas aquellas que vulnezen (0 sean incomparibles con) a Consticucién, Se produce una fuerte infiuencia de la Consti- tucién en el debate y el proceso politico, Esra influencia se traduce en que, entre otras cosas: a) los actores politicos muestran una acusada tendencia 2 acudir a las normas constitucionales parazrgumentary defender sus opciones polfticas y de gobierno; b) los conflictos y/o las disputas politicas entre érganos de distintos niveles de 16 2osmaswa yrostcsrivsvo gobierno tienden a ditimitse jurisdiccionalmente aplicando normas constitucionales; y,c) los jucces tlenden a no mostrar aetitudes de autolimitacién, © autortescriccién hacia les lamadas cuestioncs politicas, IL. {UN CAMBIO DE PARADIGMA? No hace falta extenderse mucho més en esa tansformacién porque creo no exagerar si digo que nadie niega esta evolucién del constitucionalismo contemporineo y este proceso de constitucionali- zaciéa dal otden juridico, Ahora bien, una cosa cs reconocer el “hecho histético” del paso del “imperio de la ley” a la “constitucionalizacién de los érdenes jurfdicos”, y ocra muy distinta es la valoraciéa que se haga de este proceso de cambio. En este sentido, no sor. pocos los autores criticos con esta evolucién 7 con esta deriva del constitucionalismo. Estos autores vienen a sostener que, en realidad, estos desarrollos escin poniendo en ctisis al Estado de Derecho mismo. Consideran que se estin debilitando las exigencias normativas derivadas del “gobierno de los leyes” y que, en consecuencia, se estd retrocediendo hacia esquemas ‘yotustos vinculados al “gobierno de los hombres” (de bas dlices intelectuales y judiciales). El Derecho —en su opinién— estf dejando de ser general (pucs la aplicacién de los principios conscitucionales acaba desembocando en el Derecho de! caso), claro (le aplicacién de principios implica un razonamiento juridico que no es puramence deductivo), coherente (los principios constitucionales son contradiczorios catre sf ¥ no cabe establecer prioridades,estables entre ellos), etc. La crftica, en definiciva, consiste waresoser acd as en afirmar que dicha evolucién supone un retroceso “civilizatorio”, pues se minan las bases sobre las que estén consteuidas los valores de la auconom(a de las personas y de la segurided juridica, dando entrada ak arbitrariedad y al decisionismo en la aplicacién del Dececho*, Pero mis alli de estos planteamientos crfticos con esta evolucién del Estado de Derecho, me interesa mostrar que dentro de la cultura juridica se observa una divisién entre aquellos autores que afiemen que los nuevos fenémenos juridicos exigen la formulacién de un nuevo paradigma teérico, y aquellos otros que niegan tal necesidad. Es decir, la cuestidn esta en determinar si para entender, explicas, ensefias, en definitiva, dar cuenta de los nuevos fendmenos juridicos, hay que proceder 2 una revisién o no del “paradigma” teérico que se fragud en coro a la idea de "imperio de la ley” En aclarar si hay que redefinir © no el conjunto de conceptas con los que se arma (se conscruye) la imagen del Derecho. La dispuca versa, en. definitiva, sobre si los cambios que supone !a constitucionalizacién del orden juridico son me- ramente cuancitativos (de grado), en cuyo caso no hace falta formular un auevo paradigma teérico; @ si, por el contrario, se trata de cambios verda- deramente cualitativos que exigen una revisién profunda de los esquemas teéricos con los que se aprehenden y transmizen los fenémenos juridicas. +a Espada quien mejor eprsents desis haceys barenta wes set lines de crits es Francico Lapor, quien hs publenda reients smente un libro imprecindiblesebre ota cacti. Ci Lapora, Bl Blimpeie de lex Une vi actual, Trott, Maid, 2007. ota rostivswa veastoosTIENO Prescindiendo de muchos detalles, a los prime- 03, os decir, alos que aficms tinuidad Lp na, se les puede Hamar positivistas 0 pactidarios del paradigma construido en toro a Ta concepeidn del. Estado de Derecho. como “imperio de a ley”; y 2 los segundos, a los que de Is revisién na construido en torno én del Estado de Derecho como Egado Constitucional. A continuacién, voy 2 exponer de maneta concisa los esquemas conceptuales bisicos sobre Jos que estén construidos estos dos paradigmas, tanto el positivisea como el postposicivisca. Para ello voy a formular un decilogo que me permica realizar una comparacién entre ambos. Conviene, sin embargo, advertir algunas cosas: a) voy a exponer los dos paradigmas trazando de enfatizar les diferencias entre ellos; 6) voy a presentar el paradigms postpositivista como una superacién del paradigma positivista, de forma que la exposicién de aquél presuponga siempre la de este iilcimo; c) la eleceién de las palabras para referirse a cada uno de estos paradigmas es discutible, pero lo fundamental radica no en la cleccién del nombte, sino en el reconocimiento de las diferentes implicaciones de cada uno de los esquemas conceptuales; d) la exposiciéa, como se verd, tiene un clerto aice circular y, en conse- cuencia, el decilogo podria haberse iniciade por cualquiera de sus puntos.ese acunB GIA IN. DEL “IMPERIO DE LA LEY" AL “ESTADO CONS- ‘TITUCIONAL”. DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA POSTPOSITIVISTA (GONSTITUCIONALISTAY 4.1, Del modelo de las reglas al modelo de los prin- ipios y las reglas A. Positivismo. El modelo adecuado para expli- car (0 dar cuenta de) la estructura de un sistema 1 eponidn dl peng pst lpi —come ves snncrpncn ce gare communes del qurbastdla cals ua coumuiduatatnal"impeiodebley pquehamsdide donate Grane beg cere. En coneienc, no voy ere ing fuer en pati Sa rage se pc coments ear ¢ ‘ontnsiién anand stonsy oon miop iin, Jha sido parcialementeeelerntes er deta el parsigan rponpediviza. Oovamente de sh ro pore conduine qu odor Ello uci ocr pneor on lee qaeyo voy sneer cst pazadlga. MI cela de ates y ob prefers, en ‘ered, elniguents Alon RT learned juriia, Genero de trades Plc 7 Consscoole, Madi, 1997 Alex Ry Tere de bs deca fedanetalo, Cava de Exon Poise Coniciones Made, 1997 Abas, Mf Dowco comvargmenadis Sel Batosona, 2906: Acta, Mi. yJ-Rt Manere, Le pies del Deeb, Ae, Buca, 196, Desk, 1, La dhe msi, iy Sasi, 18H; Dwodn, R A ewe of Pitaipe Harvard Undenity Pes, Canby, Mas 1985; Detlia Ry Zee pi, Baap Pes of Haran Uni ‘esl ase, Cai, Mat 1586 Fel, 1, Deny rin Terdedel prentone ends Tins, Mui 2001; etal, Ear findemers deb daha fendemertale, Tn, Mad, 1 jo Ln Pincp ar. Tv el cree del demure, Laer, Mil, 2007; MacCormicy N egeleeoing amd Legal They, Oxf Univeiy Pree, 1878} MaeCarmic Nbr sndshePuleef Lew A They of el Reesing Osler Uaieesey Pres, Oo, 2005 Ning, CS, Le onee del Doha, Aes Besos Ais 1985; ion Sea Bueno ie, 1992, Nino, 3 Te Contato of Dahderene Deacray, ale Universes, Nusa York, 1996 -20- juridico es el modelo de las ceglas. Por reglas hay que entender normas que correlacionan la descripcién cerrada de un caso con una solucién normativa. El ideal regulativo es el de fa tipicidad, es decir, nor- mas gencrales y cerradas cuya aplicaciéa no exige Tels ape scaler prdctica o de valoracién. Las normas abiertas son imperfecciones en la regulacin cuya presencia en al siscema jurldico puede ser el resultado bien de una deficience técnica legislativa (de un esror), bien de una pura delegactén de poder normative de los érganos creadores de normas (bésicamente cl legislados) hacia los érganos de aplicacién (los jueces y los érganos administrativos). Las normas abiertas, al exigir deliberacién por parte de los destisatiroa de lar caiman ayponon demere Una desviaci6n del ideal regalativo de la cereeza juridica, de la previsibilidad de las consecuencias juridicas de las conductas. B. Postpositivismo. Para dac cuenta de la ese tructura de un sistema jurldico hay que considerar que, ademés de reglas, hay principios juridicos. Es deci, Ray normas que establecen una solucién normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen “un caso (no indiean cudndo son aplicables esas solu- ciones normativas). Los principios, asf enrendidos, doran de sentido a las a 5 Seis verlas, por un lado, como ingtrumentos para la proteccién y ptomocién de ciertos bienes (Valores) juridicos j, er, como resultados de un “balance, ponde- #2clén © compromiso” entre principios parael.caso (genético) que ellas regulan. Guiar la conducta mediante princlpios 9/6 apficar principios, al tra- onSe GUE REGIA tarse de nocmas abiertas, exige siempre deliberacién, prdctica por parte de las sujetos normativos, de fos destinatarios, 4.2. Del modelo de las relaciones ldgicas entre nor- sasal modelo dela elacioneslogicas yl rlaciones de justificacién A. Positivismo, Encce las nonmas (las teglas) de un sistema juridico se dan relaciones légicas de deduci- bilidad. Dos normas son consistentes (Iégicamente compatibles entre sf) cuando es posible cumplis ambas normas simuleéneamente. Los conflictos entre normas con, pues, de nacuraleza légicay suponen la imposibi- lidad de cumplimiento simultineo de dichas norma, Los conflictos entce ceglas se resuelven mediante la ex- clusién de una de Las dos reglas. Los criterios centrales| para la resolucidn de dichos conflictos (antinomias) son los de fee ruperior (prevalece la voluncad de la au- toridad superios), dex posterior (prevalece la voluncad posterior de la autoridad) y lex pectalis (prevalece la voluntad mas especifica de la autoridad). B. Posipositivismo. Entre las normas de un sistema juridico no slo se dan relactones Iégicas de deduci- bilidad. Ademés de a fa nocién Logica de consiscencia normativa (posibilidad de cumplimiento simuleineo), se recurre a la idea de coherencia valorativa. Diver~ sas normas son yalorativamente coherentes entre nidad ic scatido ylo de propésitos pricticos: y son incoherentes, cuando esa ib se da, Adlifcrencia de la consistencia, que ce una cuestidn de todo 0 ads, la caherencta es una cucsti6a de grado. La consecuencla més importance de la toma en consideracién de estos dos tipos de rosmuswo yrosTosTIVSNO relaciones entre normas es que puede ocurrit quic el Ambico justificado de aplicacién de una cegla no coincida con el ambito de aplicacién descrito por la propia regla. En este sentido, las reglas pueden resultar sobreincluyentes o infraincluyentes cuando hay un desajuste entre el drbito de aplicacién descrito por la replay el Ambito justificado de aplicacién de la regle Los conflictos entre principi rincipios, a diferencia de lo que sone an ee na pan oe ola sino mediante ponderacién, 4.3, Dela eorrelatvidad encze derechos y deberes 1a prioridad justifcasiva ds los derechos, A. Positivism. Los enunciados juridicos de dere hos relativos a un sujeto © una clase de sujetos son siempre reducibles a enunciados de deberes de otro 1 otros sujetos. Decir que alguien tiene un derecho puede traducirse sin pérdida de significaciéa, a enuin- ciados de deber de otro u otros sujetos. Derechos y dcberes son, pues, correlativos. B, Porpositvismo, En un sentido trivial, puramen- te regulativo (de guia de la conducta), es cierto que fos enunciados juridicos de derechos son traducibles a enunciados de deberes. Pero en términos justificasivos Ia correlacidn enue derechos y deberes se pierdes y, por tanto, la traduccién de los enunciados de derechos a ‘enunciados de deberes transponiend (invirtienda) los sujetos s{supone pérdida de significacidn, En efecto, mientras que tiene pleno sentido afirmar que “alguien "tiene un deber porque oo sujato tiene un dececho”, | n> parece ocurri lo mismo con la afirmacién de “alguien tiene un derecho porque otro tienc un 1". El “reconocimiento” de derechos justifica la 123.ose Asus Resa “imposicién” de deberes, mientras que la imposicién de debeses no sirve para justificar la tieularidad de los dexechos. 44, Del modelo de la subsuncign al modelo de la subsuncidn y de fs ponderacién A, Posisivismo, Congruentemente con el modelo de las reglas, cl arquetipo de razonamiento justdico «el razonarsienco subsuntivo. La justificacién por subsuncidn consiste centralmente en mostrar que cl caso conercto que se trata de resolver encaja (es sub- suunible) en el caso genérico descrico (eegulado) por la regia, La subsunciér (¢lencaje) de casos concretos en esos genésicos puede generar desajustes entre unos y ‘oxros, i miramos el desajuste desde la perspectiva dal «aso concteto, entonees cl desajuste se nos presenta como un problema de ealificacién (joSmo se califican csros hecho); y si lo miramos desde la perspectiva de la regla. del caso genésion, entonces el desajuste se nos presenta como un problema de incerpretaciéa (;qué dice la regla?). Esto quiere decir que los desajuses entrecasosy reglas (entre casos concietosy casos yenésicos formulados por las reps) son esenciakmente de naturalezaseméntica, de rlaci6n entre las palsbras y sus significadas, entce los tétminos y sus referencias. La lealrad alas reglas es, Dues, \ealtad a su expresién y asu sigoificado; es decis, es una cestién centralmente serndncca B, Postpesitivioms. En el Derecho hay regles y en consccuencia, hay rmonamicatos subsuntives, Pero también hay principios; y guiarse por 0 aplicar principios exige un tipo de razonamienio, la ponde- ‘acién, que es distinto del rzzonamiento subsuntivo, og cuanto desemboca en le formulaciéa de una regla a FosriMsno¥posTosirs¥ que permita resolver el caso, Ahora bien, lo realmente significativo no es que existan estas dos operaciones © que se haya producido un inezemento cuantitativo de las ponderaciones en la aplicacién del Derecho. Lo que supone un cambio fundamental es la consi- deracién de que la ponderacién de principios es una operacién més bésica que la subsuncién, Las reglas no se entienden ye como meras manifestaciones de vyoluntad de la autoridad que las hadictado, sino como ef resultado de una ponderacién de los principios relevantes levada a cabo por dicha autoridad. Ello supone que a dimensién valorativa y justifcaciva del Derecho adquiere una relevancta Rindamental. cambio central esti, por tanto, en la consideracién de que ser leal alas reglas no es serlo slo a su expresién (Porque no son sélo manifestaciones de voluntad), sino asus razones subyacentes, al balance de principios que pretenden cefleja, a sus propésitos protectozes ylo promocionales de derechos. La lealtad alas reels, 8 8u expresién, es un componente de Is lealtad al Derecho, pero éste no est compuesto sélo pot regs, también hay principios. 4,5. Del modelo de la oposicién fucrie entre “rear” y“aplicaz” normas al modelo de laconcinidad pric: tica de las diferentes operaciones notmmativas A. Pasitiviomo, “Crear normas” y“aplicar normnas* son operaciones conceptualmente opuestas. Creat nor: mas es una actividad centralmente politica y/o moral, es decis, extrajuridica o parajuridica. Fs una cuestién devoluntad. Aplicar notmas, por el eontrazfo, es una actividad fundamentalmente técnica y estrictamente jurldica, No es una cucstidn de voluntad, sino de co- as1098? ACULO AEA nocitsiento. El legislado: (el sobecane) crea ex neve el Derecho (gobierno per lege) y los jueces (profesiona- Ics) aplican el Derecho (gobierno sub lege). Si quienes escén llamados a aplicar el Derecho (los jueces, por jemplo) enfrentan un caso no regulado, es decir, un caso.en el que no hay una regla que lo resuelva, enton- ces nertian como lepisladores, crean le soluciéa. B. Postpositivismo, No hay una separacién tajante entre razonamiento politico 0 moral y razonamiento juridico. Elrazonamiento politico del legislador se ju- ridifica (es sub constiturione), puesla ley no es creacin & novo, sino desarrollo 0 concrecién de principios consticucionales;y el razonamiento juridico se policiza ylo moraliza (adquiere una dimensién peéctica de la ‘que carecfa), pues incorpora un compromiso con los valores los fines constitucionales (en definitiva, con los principtos y/o derechos consticucionales). Esta modificacién de las relaciones entre rezonamiento politico y razonamiento juridico (el rezonamiento polltico Se juridifica y el razonamiento juzidico se politiza) se muestra muy claramenze en el cambio que supone la suscitucién del canon interpretative de “interpretacién de la Constituciém conforme a la Jey" al canon “inzerpretacién de la ley conforme a la Constitucién” 46. De los juicios formales de validez de as normas 2 ladistineién entre validex formal validez material de las normas A. Postivismo. El Derecho es “creado” y la existen- cia de las normas juridicas depende de la ocurrencia de hechos contingestes de ereacién. Comp consecuencia de ello, el Derecho puede tener cualquier contenido. -26- rosmuswa yrosmostsuo E] Derecho, pues, no se identifica por su contenido, sino por su forma, La identificacién de las normas ju- ridicas ¢s una cuestién formal, Elorigen delas normas (oo su contenido) es al que determina su juridicidad, Todo el Derecho est basado en fuentes (hechos y actos creadores de normas) y ex expresién de una racionalidad de tipo formal en el sentido weberiano dela expresién. La autoridad (quien dicta la norma), el procedimiento (la forma de fa accién de diccar fa norma) y la consistencia (Ia compatibilidad légica) de Je nueva notma con las normas superiores constinuyen elenctamado conceptual con al que se construyen los juicios forrmales de validez, B. Postpositivirmo, Ea el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de norms), pero no todo el Derecho esed basado en fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobze criterios formalss, sino ma- teriales, Este es el caso tanto de las normas impli como el de las normas necesaris, La juridicidad de las ‘normas implicitas depende de su coherencia valorativa con osras normas del sistema que si son vilidas For malmente, Pero ademds, en los sistemas jucidicos hay snormas necesarias, hay normas materialmente vélidas (por razdn de su contenido} y cuya validex no tiene sentido cemitira a una o algunas normas formalmente vilidas, Se trara de normas inde-ogables en el seatido de que su climinacién implicaria no el cambio de algunas normas, sino el cambio del sistema juridieo mismo, Pignsese, pot ejemplo, en la legitima defensa © dlestado de necesidad o en el principio de impar- Galidad de los jueces: puede cambiar su regulacién, pero no es concebible su eliminacién (derogacidn) al sistema juridico, Viscas como principios, no como 7JOSEP ACUILOREGLA replas, se trata de mormas necesatias, indcrogables. ¥ lo ms importance de codo, es posible que haya normas for- malmente vilidas (validas por su origen) y materialmente invalidas (incoherences valorativamente). Fl Derech, en. ‘este sentido, se ha materializado o sustantivizado y, ex consecuencia, ya no puede ser visto sélo como expresisn, de una racionalidad de tipo fort 47. Dela distincién “casos regulados.casos no regut~ lados” ala distinciém “catos féclles-casos dificil” A. Possidsmo, Conformeal modelo delas teglas ya Inoposici6n fuerte envre ceaci6n y aplicacién de normas, la clasficact6n mas importante (0 més significativa) de los casos juridicamente relevantes es la que distingue cence “casos eguladas” (cesueleos por el sistema de regs) y “casos no reguladcs” (no resueltos por al sistema de ). Obviamente, la interpretacién es ceterminante ae pane ane unlnegce tuna repla. Pero lo fundamental radica en que, conforme al modelo de las rgles, una regla es aplicable al caso 0 nolo es. Sihay regla aplicable, el caso estéregulado, eset resuelto; sino hay reglaaplicable, cl caso no esté regulado, no esci resuelo, Naruralmence hay tdenicas utilizables para colmarlas legunas (las ausencias de regulacién), pero todas ells entran en el Ambito de ls diserecionalidad de quien tiene que resolver el caso, es decir, del aplicador. ‘Ahora bien, la discrecionalidad se concibe fundamen- talmente come libercad del aplicador, esto es, como “permicide” elegir cualquiera de fa opciones posibles. En este sentido, las decisiones discrecionales esti mas préximas a a crezcién de normas (son més una cuescién de voluntad y de preferencias) que a la aplicacién de normas (conocimiento y subsuncién). Fllo es asf porque -2e- rosmsve vrostPosTsvo centre las normas de un siscera jurdico solo hay —seggin sein dicho— relaciones de tipo lézico. B. Posipositivismo. La distinciéa televante no es ya, taanceior (rgulados-no regulados, sino la que cpone los “casos ficiles” a los “casos difiiles”, En el nuevo paradigma no hay casos relevantes no regulados, pues en los sistemas jurfdicos no sdlo hay replas, también hay ptincipios. Un caso es ficil cuando [a solucién es al resultado de aplicar una regla del sistema y diche soluci6n ¢s consistente (légicamente compatible) con das otras reglis del sistema y coherente (valorazivamen- te compatible) con los principios del sistema. Por el contrario, un caso es dificil cuando la solucién no proviene directamente dela aplicacién de una regle del sistema, sino que hay que buscarla como la res- puesta a una cuestién pricrica que requiere despleaat luna intensa actividad deliberativa y justificativa, Un caso ficil no exige deliberacién, sino simple aplica- cién de la regla Gjuris-dictio, decir el Derecho para «l caso), Un caso dificil exige deliberacién préctica (juris-pradentia, ponderar el Derecho para el caso) Desde el nuevo paradigma, la discrecionalidad del sujeto llamado @ resolver el caso, el aplicador, no se concibe ya como libercad en el sentido de permitido elegir cualquier opciéa, sino més bien en el sentido de responsabilidad, de ese tipo especial de deberes que llamamos responsabilidades’, Por ello, cuanzo_ mas discrecional es un acco {menos mglada esti) més justifcacida sequicre, > Véas Lite V1, “Dos conceprosdedisccioalided ards" Does, No. 23, 2002, p 124 yh= ser tab REA 4.8, De la separacién tajante entre el Lenguaje del ‘Detecho 7 al lenguaje sobze el Derecho aun diseurso reconsteuctivo del Derecho mismo A. Posisivismo, El lenguaje del Derecho, de las normas, es lenguaje prescriptive y, en consecuencia, no tiene valor de verdad. Por el contrario, la ciencia juridica es un metalenguaje descriptive del lenguaje del Derecho, de las normas. La cieacia del Derecho «, por canto, discurso descriptive y sus enunciados tienen valor de verdad. El presupuesto metodoldgico esqueel Derecho es objetivable frense a los sujetos, de forma que éstos pueden observarlo y, en consecuencia, describiclo, B. Posipositivismo, En el Ambito del discurso juridico la oposicién entze lenguaje descriptive enguaje prescriptivo se debilita en gcan medida, La buena “ciencia juridica” no gira en torno a la pretensién de describir con verdad un sector del sistema jusidico, sine que juega un papel ms bien comprensivo y reconstructive, prictico y justifi- cativo. El "cient(Siea” del Derecho no es un mero observador de un objeto que esté cotelmente ftera de Aly que, por tanto, es susceptible de ser descrito. Por el contrazio, el jurisea (tanto el teérico como el préctics) es un participance en una préctica social muy compleja, como es el Derecho, y en este sen- tido esté comprometido con su mejora. El jurisea, cualquier jurista (tedrico o préctico) no es un mero observadér de un objeto acabado que existe fsera de dl es, mas bien, un participance en una préctica social que con su discurso y sus acciones contribuye al desarrollo y < la conformacidn de la misma 20 rosmraswo ¥posreosmvswo 49. De la distinc tajante entre extticay dinktica juridicas ala concepeién del Derecho coino préctica ‘A. Positivisme, El Derecho se objetiva en normas yen actos (0 procedimientos). Esea idea esti en la base de la clisica distincién entre estitica jusidica (¢ Derecho es un conjunco de aormas, el Derecho objetivo) y dinémica juridiea (escas normas cambian como resultado de actos y/o procedimientos jurtdi- cos). Esta forma de objetivacién del Derecho permite racarlo como un objeto que esté fuera de los sujetos que lo obsccvan y/o lo usan. En consecuencia, es posible conocer su estructura y sus contenidos sin necesidad de realizar valoraciones de ningiin tipo. La mera obscrvacién de hechos y actos es suficiente para ia determinacién de sus normas. B. Postpsittviomo, El Derecho tiendea verse como una realidad social muy complejayy fuida que desbor- da por completo el anterior marco de objetivacién. Se parve de Ia idea de que la existencia, la estructura ylos contenidos del Derecho dependen radicalmente de las crcencias de aquellos que usan el Derecho (ya sean aceptantes, participantes 0 meros usuatios). El Derecho no es, pucs, algo que esté fuera de los sujetos sin mds, sino algo que depende muy centralmente de su propia prictica social. No hay, en este sentido, oposicién entre la objecividad del Derecho (normas y procedimientos) ¥ su prictice. Hllo supone una revisién toral de la nociéin misma de conocimiento juridico, pues éste ya no puede pretender ser mera- mente descriptivo (sin implicacioncs valorativas y normativas), y passa ser reconstructive de una pricica social que, si bien estd dotada de sentido, nuneaes tan homogénes como para que, mediante observacién, 3{sr ACU AIA sea posible realizar sin mas una descripcién completa dela misma, Por atro lado, el Derecho como préetica presenta miiltiples elementos que se hallan en una tensién interna, cuya armonizacién operativa obliga a realizar clecciones llamadas a ser justificadas, no a ser descritas, 4.10. De “ensefiar Derecho es transmitir normas (contenidos)” a “ensefiar Derecho 3 deserrollar ciertas habilidades”™ A, Positivismo, El Derecho se objetiva en las reglas jiaridicas; en conseeuencia, conocer el Derecho es muy centralmence conocer sus normas, sus reglas. La ensefianza del Derecho, por tanto, debe organizarse de manera tal que se garantice que esa transmisién de conocimiento normativo se ha producido. Estudiar Derecho es aprehender reglasjuridicas de cada una de las tamas que lo componen. Por ello, os escudios de De- recho tradicionalmente han sido memorfsticos (cuantas mis normas se saben, més Derecho se sabe) ¢ insulares (Como se craca de saber normas juridicas, no encran en contacto ni se enerccruzan con otros estudios). Estos planceamientos eelativos ala ensefiamza del Derecho (a has Pacultades de Derecho), se han aplicado también como criterios para seleccionar a los jurists profesiona~ les (excluido el sercicio bre). Jueces, Hscales, abogados del Estado, notarios, exc. deben seleccionarse mediante fe, Pérex ed, JA, “Teoula y prictca en Ie enscianes del Dercho', en Anuarie ee le cuted de Derecho de a Univers ded Aunbroma de Mand, No. 6, 100%, pp. 197-268, Recogido potteriormente en Pérez Led, [Ay La ener del Deshe, Bes odes 9 2na propo, Passes Tem, Lim Bogor, 2006, capil 1. -2- rosrsia roosrPosVIG tuna oposicién en la que mucstren Ia execlencia de st conocimiento del Derecho, es deri, la exccleacta de su conocimienco de las regla juridicas, B. Postposicivismo, El Devecho no son sélo reglas jaridicas, Pero, ademis, deda Ja tendencia al ereci- rlcnto exponencial de las reglas (cada ves se diccan mds) y la tendencia a la volatlidad de las mismas (al cambio y a una existencia fimera), el conocimiento de las reglas resulra imposible, si pretende ser exhaustivo, ¢indtil, si pretende ser préctico. En este sentido, los principios juridicos tienen un potencial explicativo y ucionalizador del Derecho muchisimo més alto que al de las reglas. Lo relevance en la excelencia juridica no 6s, pucs, la acumulscién memorfstica de reglas, sino una adecuada combinacién de conocimientos normativos (reglas a a luz de los principios que las docan de sentido) y del desarrollo de habilidades metodolégicas orientadas a la solucién de problemas jucidicos. “gCéma resolver un problema jucidico?” es elnorte hacia el que debe tender la ensefianza del De- recho; es decir el norte esté en una enscfianza mucho nds metodoldgica que memorlstica. ¥, por lo que se refiere a as orofesiones juridicas, hay que acaber con 1a “invisibilidad’ y ta “intercambiabilidad” a la que ¢l peso imponente del imperio de la ley ha sometido 2 los profesionales del Derecho. Un buen jucz, un buen fiscal, un buen norario o un buen abogado no ¢s simplemente alguien gue conoce las leyesy las usa para resolver casos. La concepcién del Derecho como prictica, y no sélo como reglas y procedimientos, reclama el desarrollo de une cultura de las vircudes profesionales de los juristas.Jose aa nes, Referencias bibliograficas ‘less, R., Teoria de lor devechor fendemensele, Centro de Excadios Poliicas y Constizucionales, Madcd, 1997. Alexy, Ry Teoria dela argumentacinjuridice, Centzo de Es- tudios Politicos y Conscitucionales, Madrid, 1997. Atienza, Ma El Derecho como angumentaciin, til, Barcelona, 2006, ‘Adenza, M.y J: Ruiz Manero, Ler piewar del Derecho, Arie Barcslona, 1996, Dworkin, R, Las derecho en serio, Atel, Barcelona, 1984. Dworkin, RA Mare of Printple, Harvard University Pres Cambridge, Mass, 1985. Dworkin, R., Lew Empire, Belknap Press of Harvard Uni- versity Press, Cambridge, Mas, 1986. Ferrajli, 1., Derecho y nazi. Tria del gerantismo penal, Troza, Madrid, 2001, Ferrajli, L.. Los fandamentos de lr derechos fandamentale, Trozs, Madrid, 2001. Fercajli,L., Prinipie fs. 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