Toscano

EL DERECHO BANCARIO FRENTE A LAS NUEVAS TECNOLOGAS. LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU APLICACIN.
ENFOQUE INTEGRAL Y PRCTICO DE LA CUESTION.
EL DERECHO BANCARIO FRENTE A LAS

NUEVAS TECNOLOGAS.
LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU
APLICACIN. ENFOQUE INTEGRAL Y
PRCTICO DE LA CUESTION.
POR LEANDRO EMILIO TOSCANO
EL DERECHO BANCARIO FRENTE A LAS NUEVAS TECNOLOGAS.

LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU APLICACIN. ENFOQUE INTEGRAL Y PRCTICO DE LA
CUESTION.
Por Leandro Emilio Toscano
INDICE
CAPITULO I - INTRODUCCION.
I. LA TECNOLOGA Y SU VINCULACIN CON LA ACTIVIDAD BANCARIA.

II. OBJETO DE ESTUDIO DE LA PRESENTE INVESTIGACIN.
CAPITULO II - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR BANCARIO Y LA BANCA ELECTRONICA. LOS

BANCOS FRENTE A LOS DEBERES DE INFORMACIN Y SEGURIDAD.
CAPITULO III - EL VALOR DE LOS DATOS PERSONALES Y DE LA INFORMACION. SU

RESGUARDO Y SIGNIFICACION EN EL DERECHO BANCARIO MODERNO.
I. LA SEGURIDAD DE LA INFORMACION EN LA BANCA EN LINEA. EL USO DE LA TECNOLOGIA

COMO MEDIO PARA LA OBTENCION ILEGAL DE DATOS AJENOS.
a. Los nuevos fraudes informticos en materia de banca electrnica.
b. SPAM: El correo masivo no deseado.
c. HOAX: Bromas cada vez ms pesadas.
d. Alerta roja: PHISHING.
d. La frmula del engao: SPAM+HOAX=SCAM. La actitud de las entidades financieras frente a
esta amenaza.
2
II. BASES DE DATOS Y REGISTROS CREDITICIOS.

a. Responsabilidad de los bancos por el indebido manejo de los datos personales.
b. Aspectos novedosos del hbeas data ante entidades financieras.
III. NOMBRES DE DOMINIO. EL RIESGO ANTE LA FALTA DE REGISTRO POR PARTE DE LAS
ENTIDADES FINANCIERAS.
a. El valor comercial de los nombres de dominio en la actualidad.
b. Ciberocupacin. Derechos en litigio. Las entidades financieras como vctimas del
cybersquatting.
c. La solucin de controversias por parte de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI).
d. Decisiones de la OMPI en relacin a entidades bancarias en Argentina.
d.1. El caso BANCO RIO.
d.2. El caso BBVA BANCO FRANCES.
e. Recomendaciones en materia de nombres de dominio: es preferible prevenir que curar.
CAPITULO III - LA BANCA ELECTRONICA Y LOS RIESGOS SURGIDOS DE LA ALTA

TECNOLOGIA.
I. LA BANCA A DISTANCIA: HOME BANKING Y OPERACIONES TELEFONICAS.

a. El banco en casa: el Home Banking.
b. La banca telefnica.
b.1. Solicitud de cierre de cuenta corriente por va telefnica.
b.2. Notificacin de cambio del domicilio de un cliente a travs de una comunicacin telefnica.
II. TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (T.E.F.)

a. Transferencia de fondos al extranjero. Insuficiencia de fondos. Ausencia de responsabilidad
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del banco.
b. Transferencia de fondos al extranjero. Gastos. Incumplimiento del deber de informacin.
Responsabilidad del banco.
III. CAJEROS AUTOMATICOS.

a. Concepto. Funcionamiento del sistema.
b. La responsabilidad de los bancos en materia de cajeros automticos. Los riesgos que
conlleva su utilizacin.
b.1. Optica civil.
b.1.1. Depsito de dinero en efectivo. Diferencia entre el monto ingresado y el encontrado al abrir
el sobre.
b.1.2. Retencin de tarjeta magntica. Dbito en cuenta del cliente. Prueba insuficiente por parte
de la entidad financiera.
b.1.3. Depsito en efectivo. Falta de emisin del comprobante.
b.2. Optica penal.
b.2.1. La dificultad en el encuadramiento del delito de apoderamiento de tarjeta magntica en el
tipo penal: Estafa o hurto?
b.2.2. Teora que sostiene la existencia de ardid. Delito de estafa.
b.2.3. Teora que sostiene la imposibilidad de que una mquina sea engaada. Delito de hurto.
b.2.4. Apropiacin indebida. Inexistencia de delito en caso de desperfectos tncicos.
b.3. Objetivo del anlisis desarrollado.
IV. LA FLEXIBILIZACION DE LA PRUEBA.

a. Interpretacin pro consumidor bancario. Valor probatorio del recibo electrnico. La inversin
de la carga probatoria.
b. Pago de cuota de prstamo. Diferencia entre el cheque depositado y el ticket .
V. DIVULGACION DE CONTRASEA PERSONAL (P.I.N.).

4
VI. DEBITO AUTOMATICO EN CUENTA. LA FALTA DE AUTORIZACION DEL CLIENTE COMO

HECHO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD.
CAPITULO V CONCLUSIONES.
CAPITULO I - INTRODUCCION.
I. LA TECNOLOGA Y SU VINCULACIN CON LA ACTIVIDAD BANCARIA.
Los avances tecnolgicos han ido marcando el destino de las sociedades. Las invenciones de pocos
generaron notorios cambios en la vida de muchos. La actividad bancaria no ha sido ajena a este
fenmeno y ha crecido exponencialmente a lo largo del tiempo. As, en la actualidad nos encontramos
frente a un universo de canales de comunicacin entre el banco y sus clientes que hace medio siglo ni
siquiera podamos imaginar.
La relacin cliente-entidad financiera se ha modificado sustancialmente desde el punto de vista

operativo, crendose una cultura de comunicacin y acceso esencialmente distinta a la que se gener
por siglos1. La prestacin del servicio bancario en forma personal y directa ha ido dejando lugar a la
nueva realidad. Los sistemas informticos paulatinamente fueron reemplazando al trabajo humano en
determinadas actividades. Estamos frente a un cambio de paradigma: el banco como edificio, como sitio
esencialmente seguro, lugar al que los clientes acuden a los fines de realizar sus operaciones. Esa
visin cambi y ha sido reemplazada por una ms amplia y virtual. La tendencia es muy clara: menor
contacto personal, y mayor rapidez y comodidad para el cliente.
Como bien sostiene Josu Fernandez Escudero, la tecnologa ha modificado la operatoria bancaria,
pero no las operaciones en s, puesto que stas siguen siendo las mismas pero a travs de medios
diferentes. En la actualidad, el cliente cuenta con la posibilidad de realizar transferencias de fondos
entre cuentas desde su casa, utilizando el sistema de banca hogarea; puede tambin contratar algn
servicio - como ser un seguro para su automotor - por va telefnica; o consultar los movimientos de su
cuenta corriente a travs de su telfono celular; entre otras operaciones. Es claro que estas
modalidades generan una importante reduccin en materia de costos para las entidades financieras, a
la vez que otorgan la posibilidad al cliente, de contar con mayores opciones y comodidades. Podemos
RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO - Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina, Pg. 198, Ed. Legis, 5 Edicin, Bogot, 2002.
6
decir con mucha razn, que las tecnologas informticas han generado un gran cambio en el modo
tradicional de operar de la banca2. Los tiempos y las distancias se han acortado mucho y una gran
cantidad de operaciones pueden ser realizadas en lugares, das y horarios impensados hace tan slo
unos aos.
Hasta ahora hemos exaltado las virtudes y beneficios de la tecnologa aplicada a la actividad bancaria,
pero no podemos pasar por alto los riesgos que conlleva la adopcin de estas nuevas modalidades. Los
mismos pueden manifestarse de maneras diversas: riesgos de carcter tcnico y riesgos de carcter
legal.
II. OBJETO DE ESTUDIO DE LA PRESENTE INVESTIGACIN.
Como estudiosos del derecho es nuestra misin constante entender los conflictos jurdicos que ataen a
la sociedad a la que pertenecemos. El anlisis a conciencia nos permite encontrar soluciones a los
mismos. Desde la ptica legal, algunos de los riesgos que se plantean en la aplicacin de la tecnologa
a la actividad bancaria, se presentan como novedosos y, muchas veces, de difcil solucin. Bien
sabemos que la ley, generalmente, surge a consecuencia de conflictos previos, y esta materia no es la
excepcin. La tecnologa avanza a pasos agigantados, superando lo que los legisladores puedan
prever. La tarea de los jueces se ha tornado muy valiosa, pues son ellos los que, a falta de legislacin,
han brindado soluciones justas a problemas sin precedentes.
Mucho se ha escrito en materia de banca electrnica en los ltimos aos. La doctrina ha analizado una
y otra vez la naturaleza jurdica del contrato, sus caracteres y dems aspectos tericos, pero
difcilmente podemos encontrar estudios que versen sobre conflictos surgidos de la utilizacin de la
tecnologa, que involucren de manera integral, las distintas variantes que se han ido manifestando y las
respuestas jurdicas que a las mismas se han dado. Este es el objeto del presente: convertirse en un
humilde aporte a la doctrina a travs del anlisis, no slo de los problemas jurdicos relativos a las
2
GERSCOVICH, CARLOS GUSTAVO - Marcos del derecho bancario y financiero, en Derecho bancario y financiero moderno, Pg. 101, Ed.
7
distintas operatorias de banca electrnica, sino tambin, de los referidos al uso de la tecnologa en
general, en esta actividad tan compleja y necesaria para el desarrollo de las sociedades modernas.
Si la banca electrnica es una realidad incuestionable en el mundo de la economa y las finanzas, en el

universo del derecho, es una realidad virtual3. A tales efectos, llevamos a cabo una recopilacin de
casos prcticos y jurisprudenciales a travs de los cuales desarrollaremos las diversas posturas y
soluciones elaboradas por los magistrados y dems responsables de salvaguardar la justicia.
Hemos seleccionado a la Repblica Argentina como objeto de estudio debido a la proliferacin de casos
que se han registrado en la ltima dcada y media. Asimismo, la riqueza de los fundamentos jurdicos
en los casos de anlisis, viene a confirmar lo expuesto ms arriba: los jueces han podido resolver
cuestiones novedosas aplicando criterios adecuados y pertinentes.
Finalmente, consideramos que la experiencia recogida en el pas puede resultar de suma utilidad para
el resto de las naciones latinoamericanas, pues con el advenimiento de la sociedad de la informacin y
la globalizacin, las fronteras virtuales han desaparecido y en razn de la internacionalidad de la
materia, pretendemos que el presente resulte til tanto a nuestros colegas como a los magistrados
mismos, a la hora de enfrentarse a situaciones anlogas.
Una vez explicada la finalidad de este estudio, comenzaremos a abordar los temas que lo componen.
CAPITULO II - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR BANCARIO Y LA BANCA ELECTRONICA. LOS

BANCOS FRENTE A LOS DEBERES DE INFORMACIN Y SEGURIDAD.
El art. 42 de la Constitucin Nacional, incorporado por la reforma del ao 1994, consagra el deber de
informar con veracidad a los consumidores y usuarios, eslabn ms dbil de la cadena productiva. La
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

3 AZOFRA VEGAS, FERNANDO - La contratacin electrnica bancaria, en Revista de Derecho Bancario y Burstil, Director Fernandez
Sanchez Calero, Pgs. 1065/1066, Ao XVI, Octubre-Diciembre 1997.
8
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor expresamente enuncia el deber de informacin en su art. 4.
Partiendo de las premisas que los bancos se han convertido en entidades de inters pblico al servicio
de la sociedad, en gran medida debido a su funcin crediticia; y que, existen sectores ms expuestos
frente a los nuevos comportamientos de los bancos, en especial en lo referido a la comercializacin de
servicios y los riesgos que ello implica4; podemos concluir que la Ley de Defensa del Consumidor, as
como el principio contenido en la Carta Magna argentina, son plenamente aplicables a la actividad
bancaria. Por lo expuesto, no cabe duda que los clientes se han transformado en consumidores o
usuarios bancarios. Este derecho tiene rango constitucional por lo que se ha convertido en un principio
general fundamental en el derecho del consumidor5. Si el sistema no contase con este derecho, el
consumidor estara frente a una tutela relativa.
La informacin que el proveedor debe al usuario es obligatoria en todos los supuestos de relacin de
consumo, puesto que el objeto de este principio es que el consumidor sepa debidamente qu es lo que
va adquirir, para qu se utiliza, cmo funciona, para poder tomar una razonable decisin. Esta
informacin debe ser cierta, objetiva, veraz, detallada y suficiente6. En el caso de las entidades
bancarias, y teniendo en cuenta la complejidad de la actividad, el deber se ampla, pues el cliente
deber contar con todos los datos necesarios para contratar libremente. En la actualidad, los bancos
cuentan con mltiples canales para poder cumplir con este deber: publicidad a travs de folletos, avisos
televisivos, sitio web, etc., razn por la cual, es mayor su responsabilidad de cumplirlo.
Por otro lado, es menester hacer referencia al otro deber significativo en la relacin banco-cliente: el
deber de seguridad. La obligacin de seguridad puede considerarse como aquella en virtud de la cual
una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en
sus bienes, sanos y salvos a la expiracin del contrato, pudiendo ser asumida tal obligacin en forma
expresa por las partes, ser impuesta por la ley, o bien surgir tcitamente del contenido del contrato a
BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Contratacin Bancaria, Tomo I, Consumidores y usuarios, Pg. 42, Ed. Astrea, 2 Edicin, Buenos Aires
2002.
5 FARINA, JUAN M. - Defensa del consumidor y del usuario, Pg. 124, Ed. Astrea, 2 Edicin, Buenos Aires, 2000.
6 Conforme surge del art. 4 de la Ley 24.240.
4
travs de su integracin sobre la base del principio de buena fe . La obligacin es accesoria, tcita,
referida a personas y a cosas, y su vigencia surge del principio general de buena fe (art. 1198 del
Cdigo Civil). El deber de seguridad existe en todo tipo de contrato, independientemente de las
caractersticas de la prestacin de la obligacin principal.
Una vez ms hay que resaltar la mayor necesidad de cumplir con esta obligacin por parte de la banca
moderna, pues con la incorporacin de la alta tecnologa, se ha incrementado el riesgo para los
usuarios. Debe notarse que no se trata del incumplimiento total, parcial o defectuoso de la obligacin
principal, no reposa en el deber genrico de no daar, sino que se refiere al menoscabo inferido en
razn de satisfacerse la obligacin debida, pero a la vez cercenando la integridad personal o patrimonial
del acreedor8.
Hemos hecho una breve referencia a la cuestin, pues el hecho que el cliente de un banco sea
considerado como consumidor de servicios resulta de suma significacin a nivel jurdico, ya que as,
goza de una tutela mayor en la relacin banco-cliente. El banco en su calidad de profesional y por
poseer una mayor especializacin e informacin, debe ser responsable por los medios tecnolgicos que
pone a disposicin de sus clientes. De aqu en adelante, analizaremos una serie de situaciones
prcticas que pueden presentarse de manera habitual por el uso de las nuevas tecnologas en la
actividad bancaria.
CAPITULO III - EL VALOR DE LOS DATOS PERSONALES Y DE LA INFORMACION. SU

RESGUARDO Y SIGNIFICACION EN EL DERECHO BANCARIO MODERNO.
I. LA SEGURIDAD DE LA INFORMACION EN LA BANCA EN LINEA. EL USO DE LA TECNOLOGIA

COMO MEDIO PARA LA OBTENCION ILEGAL DE DATOS AJENOS.
En la denominada sociedad de la informacin en la que vivimos los datos han cobrado un valor
7
BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Op. citado, Pg. 592.

10
trascendental. Quien posea mayor informacin, obtendr mayores beneficios. La actividad bancaria no ha
podido escapar a esta realidad, y en materia de banca electrnica menos an.
A lo largo de esta investigacin hemos reseado diferentes situaciones vinculadas a operatorias de

banca electrnica en cuanto a los riesgos creados por el uso de alta tecnologa. En este apartado nos
referiremos a cuestiones relativas a la obtencin de datos ajenos a travs de Internet, utilizando mtodos
ilegales. Si bien no se han presentado casos jurisprudenciales an en Argentina sobre el tema,
consideramos fundamental destacar la importancia de conocer en profundidad estos modernos delitos
perpetuados mediante el uso de nuevas tecnologas, a los fines de encender una nueva alerta para las
entidades financieras y sus clientes, quienes en la mayora de estos casos, son los ms perjudicados. A
continuacin desarrollaremos los diversos mtodos de engao utilizado por los ciberdelincuentes.
a. Los nuevos fraudes informticos en materia de banca electrnica.
Con el aumento de la popularidad de Internet, las estafas informticas se han reproducido de manera
difcil de imaginar hace apenas una dcada. Estudiaremos en particular aqullas referidas a la actividad
bancaria, para ello debemos hacer una breve referencia previa a algunos conceptos relacionados, tal vez
desconocidos por los usuarios.
b. SPAM: El correo masivo no deseado.
El vocablo SPAM proviene de la expresin inglesa spiced ham, es decir jamn sazonado elaborado
por una empresa britnica. Dicha compaa lanz una publicidad que ms o menos deca as: "Bien,
tenemos Spam; tomate con Spam; huevos con Spam; huevos, tocino y Spam...". Es por ello que varios
autores consideran que el origen del trmino SPAM se debe a dicho aviso9, pues el SPAM termina por
estar en todos lados, como sucede con el correo masivo no deseo que recibimos a diario.
BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Op. citado, Pg. 594/595.

VAZQUEZ, ELIO Fraudes informticos a clientes bancarios y otros fraudes a travs de Internet. Virus, Spams, Hoaxes y Scams
DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/ENTREV/FRAUDE-INTERNET.HTM
8
9
11
El SPAM puede definirse como el correo electrnico no solicitado, enviado de forma masiva a mltiples
destinatarios. La finalidad del mismo es, generalmente, comercial: publicitar bienes o servicios, ofrecer
productos, vender bases de datos, etc. Esta situacin trae aparejada la consecuente molestia para los
usuarios al descargar sus emails y encontrarse con una gran cantidad de correos electrnicos no
deseados, lo que genera una gran prdida de tiempo, a la vez que se incrementa el trfico a travs de las
redes, congestionndolas.
c. HOAX: Bromas cada vez ms pesadas.
Se trata de una "broma" o "engao" traduccin literal del ingls , generalmente es una falsa
advertencia de virus, o de cualquier otro tipo de alerta o de cadena (incluso solidaria), distribuida por
email, a travs de la cual se pide que el usuario reenve a la mayor cantidad de conocidos. En definitiva,
son historias inventadas que tienen la finalidad de captar el inters del destinatario. No se trata de un
virus porque no cuentan con la capacidad de autoreproducirse.
Asimismo, se han registrado comunicaciones recibidas en telfonos mviles, en los que los destinatarios
de un SMS reciben un mensaje por el que se les comunica que deben confirmar a un nmero
determinado una supuesta actuacin, pretendiendo obtener algn beneficio con ello.
Entre otros fines, un HOAX puede pretender conseguir dinero o propagar un virus. En la materia que nos
interesa analizaremos la primera opcin.
d. Alerta roja: PHISHING.
El Phishing tiene por finalidad engaar a los usuarios para conseguir datos confidenciales como ser, las
claves de acceso a sus cuentas bancarias por Internet. Para ello, el estafador enva miles de correos
electrnicos falsos que parecen provenir de sitios web de entidades financieras. A travs del mismo se
12
notifica al cliente la necesidad de que confirme informacin relacionada con su cuenta bancaria, alegando
excusas de toda clase como, por ejemplo, modificaciones en el sistema de seguridad, avisos de
cancelacin de las cuentas si no se procede a la actualizacin y confirmacin de los datos en un corto
plazo de tiempo, personalizacin de cuentas, etc10.
Los mensajes suelen contener el logotipo de la entidad bancaria y dems signos distintivos para
aumentar la confusin del cliente. El mensaje contiene un link a un sitio web, que en apariencia es el de
la entidad de la cual es cliente, pero en realidad conduce a un sitio falso. Una vez que el usuario est en
el sitio falso, le es requerido que ingrese su informacin personal sin saber que se transmitir
directamente al ciberdelincuente, quien la utilizar para transferir el dinero a su cuenta, realizar pagos,
etc.
d. La frmula del engao: SPAM+HOAX=SCAM. La actitud de las entidades financieras frente a

esta amenaza.
El mtodo conocido como SCAM utiliza aspectos propios del SPAM, en cuanto al envo masivo de
emails; y otros propios del HOAX, pretendiendo engaar o timar al cliente de una entidad bancaria para
apoderarse de sus datos personales. As, podemos definirlo como un fraude, que utiliza para su difusin
las tcnicas masivas del SPAM, y para perpetrar sus fines ilcitos, el abuso de la buena fe (tal como los
HOAX) apoyndose en fallos o vulnerabilidades que se presentan en los programas utilizados para la
navegacin en Internet 11.
Para una mejor compresin del tema en anlisis, expondremos un ejemplo reciente, en el que se
pretende hacer creer al cliente que una entidad bancaria de Argentina12 le ha enviado un correo
electrnico solicitndole una serie de datos.
http://www.e-galicia.com.ar/portal/site/eGalicia/menuitem.5036500d5db3129c9ebe9581222011ca
VAZQUEZ, ELIO Op. Citado.
12 Para mayor informacin ingresar en http://www.rzw.com.ar/modules.php?name=News&file=article&sid=3749
10
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13
Como expusimos ms arriba, el mensaje cuenta con toda la apariencia de provenir de la entidad
bancaria. El mismo pretende generar un inters en el usuario al advertirle que se han incrementado los
niveles de seguridad de las operaciones en lnea, razn por la cual deber ingresar en su cuenta para
confirmar sus datos, caso contrario, la cuenta ser suspendida.
Hay varias cuestiones a tener en cuenta en este ejemplo: En primer lugar, adems del texto del mensaje,
debemos prestar atencin al detalle de la firma del que surge que el nombre del banco no corresponde
con el logotipo acompaado. Por otra parte, una vez que se ingresa al enlace que figura en el email, nos
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encontramos frente a un sitio spoof muy similar al verdadero13, el email incluye en su cdigo fuente una
referencia para ocultar la verdadera direccin a la que se est ingresando:
<a href="https://www.hb.bancorio.com.ar/hb/html/login/login.jsp?ID=492102";>
<table><tr><td>
<a href="http://www.elpmis.com/cms/content/a/_private/rio/html/login/login.html";>
<font size="2">https://www.hb.bancorio.com.ar/hb/html/login/login.jsp?ID=492102</font>
</td></tr></table></a>
As, la verdadera URL es http://www.elpmis.com/cms/content/a/_private/rio/html/login/login.html, que por

supuesto, nada tiene que ver con la entidad bancaria. En la imagen siguiente podremos observar ms
claramente la cuestin:
Se denomina SITIO SPOOF al que imita o copia el sitio de una compaa reconocida para hacerle revelar informacin confidencial. Para
lograr que parezca legtimo se utilizan los logos, grficos, nombres, e incluso el cdigo del sitio de la verdadera empresa. Tambin se da el
caso de la simulacin de la direccin que aparece en el campo de la parte superior del navegador de Internet, y el candado que aparece en la
esquina inferior derecha.
13
15
Con toda la apariencia de un verdadero sitio web, se le solicita al usuario que ingrese su nmero de
documento, clave, usuario y clave de transferencia, con una finalidad netamente delictual.
Las principales entidades financieras en Argentina han tomado partido en el tema de estudio. De esta
manera, al ingresar al sitio web de cualquiera de ellas encontraremos uno o varios enlaces referidos a
temas de seguridad informtica14. Entre otros consejos, se advierte a los clientes de la siguiente manera:
Al respecto se recomienda ver:

BANCO GALICIA - http://www.e-galicia.com.ar/portal/site/eGalicia/menuitem.5036500d5db3129c9ebe9581222011ca
BANCO RIO - http://www.bancorio.com.ar/common/demos/seguridad/contenido3.htm
CITIBANK ARGENTINA - https://www.latam.citibank.com/argentina/laar/spanish/service/general/learn.htm
BBVA BANCO FRANCES - http://www.bancofrances.com.ar/html/individuos/servicios/seguridad/indi_serv_seguridad.htm
BANCO DE LA NACION ARGENTINA - http://www.bna.com.ar/institucional/consejos_seguridad.asp
14
16
- Desconfe y no responda todo mensaje que solicite datos confidenciales como ser nombres de
usuario, contraseas, nmero de cuentas y/o tarjetas de crdito, etc. Es importante aclararle que
EL BANCO nunca le solicitar tal informacin por correo electrnico y por tal motivo, abstngase
de contestar o seguir las instrucciones inscritas en l y comunquese inmediatamente al (nmero
de telfono) o enve un correo electrnico a (direccin de email).
- No utilice links para acceder a sitios web con informacin confidencial, como ser su Banco, y
menos an si proceden de correos electrnicos o sitios no confiables. En su lugar, se recomienda
escribir en el navegador la direccin correspondiente.
- Antes de ingresar informacin confidencial, verifique que se encuentra en un sitio seguro. Para
ello constate: o que la URL comience con https:// , o que en la barra de estado inferior del
navegador aparezca un candado cerrado o la validez del certificado de seguridad haciendo clic
sobre el candado cerrado.
- Mantenga puntualmente actualizada su PC con los parches que emiten los fabricantes,
especialmente el navegador que utilice para operar electrnicamente.
- Cuente con una solucin antivirus actualizada, dado que proliferan virus con funciones
especialmente diseadas para obtener informacin residente en su PC15.
Nos hemos referido en este apartado a las nuevas tcnicas para la obtencin fraudulenta de datos
personales de clientes, a los fines de cometer posteriores delitos informticos. Destacamos la intencin
de los bancos para mantener alerta e informados a sus clientes, pero sostenemos que estamos frente a
15
http://www.e-galicia.com.ar/portal/site/eGalicia/menuitem.5036500d5db3129c9ebe9581222011ca
17
un mecanismo delictual muy difcil de controlar, por lo que seguramente a la brevedad contaremos con
jurisprudencia sobre la cuestin. El tema est planteado y depende de un trabajo de colaboracin entre
distintos agentes, poder evitar que se consumen hechos delictivos de esta naturaleza. El derecho
bancario moderno, como casi todas las ramas del derecho, se ha convertido en una actividad
interdisciplinaria, en la que cada da es ms necesaria la capacitacin y la intervencin de personal
especializado en cuestiones relativas a las nuevas tecnologas, tales como analistas de sistemas,
tcnicos, programadores, ingenieros, entre otros.
II. BASES DE DATOS Y REGISTROS CREDITICIOS.
a. Responsabilidad de los bancos por el indebido manejo de los datos personales.
Numerosos casos se han planteado en la jurisprudencia argentina en relacin al deber de responder por
el actuar negligente de las entidades financieras en la materia. El tema ha captado la atencin de gran
parte de la doctrina y se han llevado a cabo una larga serie de debates sobre la cuestin. Un anlisis
pormenorizado excedera el objeto del presente, razn por la cual haremos una breve referencia al tema.
El almacenamiento y recopilacin de datos de carcter personal no es una actividad que haya surgido
con la irrupcin de la informtica. Por el contrario, ya la existencia de los ficheros manuales con datos de
carcter personal auguraba los riesgos de datos incompletos, falsos o utilizados para un propsito
diferente para el cual se haban recogido, pero la preocupacin ha crecido a partir del tratamiento
automatizado de esta informacin personal. Con la difusin del fenmeno informtico, empieza a
hablarse de proteccin de datos personales.
El derecho a la proteccin de datos pertenece al contexto de la era informtica, y cada da es ms

dudoso afirmar que esta compleja disciplina legal estuviera ya implcita en las referencias generales al
derecho a la intimidad inserta en cuerpos normativos de mbito nacional o internacional de la era
preinformtica. La fundamentacin jurdica del derecho a la proteccin de datos personales, sin duda
18
puede y debe relacionarse con el tradicional derecho a la intimidad16.
Los principales conflictos se han planteado en relacin a errneas consignaciones de clientes como
deudores, ya sea por la existencia de homnimos17 o por fallas imputables al banco18, lo que gener la
consecuente responsabilidad civil, debindose indemnizar el dao moral19 en la mayora de los supuestos
incluso a una persona de existencia ideal20, y el material21 en los que fue probado debidamente. El
carcter profesional de la entidad financiera ha sido utilizado como argumento en dichos
pronunciamientos, por lo que al contar con mayor grado de especializacin no puede actuar como lo
hara un nefito22.
Argentina cuenta con una Ley de Habeas Data23 que en su artculo 26 fija las pautas en materia de
tratamiento de datos de informacin crediticia. Asimismo, el art. 43 de la Constitucin Nacional24 en su
prrafo 3, garantiza a toda persona una accin expedita y rpida de amparo con el objeto de que pueda
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o banco de
datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes; y, para exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aquellos datos en caso de falsedad o discriminacin25.
El sistema contrapone dos intereses: por un lado est el inters de la proteccin del crdito, que justifica
este tipo de registros, pero por otra parte existe el inters de quienes se han visto inmersos en algn tipo
MOLINA QUIROGA, EDUARDO - LA ACTIVIDAD ECONOMICA Y LOS DATOS PERSONALES. Los principios rectores de la proteccin de
datos personales, el Hbeas Data y la ley 25.326. El almacenamiento y recopilacin de datos de carcter personal. Los informes sobre la
conducta comercial o la solvencia crediticia de las personas. Disertacin en el marco de las PRIMERAS JORNADAS QUILMEAS DE
INFORMTICA JURIDICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE QUILMES, Octubre de 2003 - DerechoyBanca.com http://www.derechoybanca.com/normas/DOCTRINA/HABEAS_DATA.HTM
17 PRADA ENRIQUE OSCAR C/ CITIBANK NA S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA B - 27/08/2002 - DerechoyBanca.com http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/037717.HTM
18 ARAGONE, ROBERTO JORGE C/ BANCO FRANCES DEL RIO DE LA PLATA S.A. S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA E - 19/04/2004 DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/43-01.HTM
19 RABINSTEIN, ROBERTO C/ BANQUE NATIONALE DE PARIS - CNCOM, SALA C - 05/03/2004 - DerechoyBanca.com http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/42-03.HTM
20 KAVIGO S.A. C/ BANCO BANSUD S.A. s/ ORDINARIO - CNCOM, SALA B - 10/03/2004 - DerechoyBanca.com http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/44-05.HTM
21 MARESCA, CARLOS ALBERTO Y OTRO C/ BANKBOSTON NA, S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA D - 07/09/2004 - DerechoyBanca.com http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/49-09.HTM
22 CHIODIN CLAUDIO OSVALDO C/ BANCO FRANCES S.A. S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA B - 22/09/2005 - DerechoyBanca.com http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/109-02.HTM
23 Ley 25.326, sancionada el 04/10/2000 y reglamentada mediante Decreto 1558/2001 del 29/11/2001.
24 Incorporado por la reforma constitucional de 1994.
16
19
de perjuicio por el uso negligente de sus datos por un banco, o que, si bien incurrieron en mora,
posteriormente cumplieron y tienen derecho al olvido26.
En razn de la extensin del presente, slo haremos mencin a un caso novedoso que se ha planteado
en los ltimos meses relativo a la ausencia de consentimiento del cliente para que se le remita
informacin publicitaria de la entidad financiera.
b. Aspectos novedosos del hbeas data ante entidades financieras.
Recientemente un fallo judicial ha sentado un antecedente a tener muy en cuenta. Una asociacin de
usuarios y consumidores interpuso accin de hbeas data colectivo a fin de que la entidad financiera
cesara en la aplicacin de una operatoria consistente en condicionar la prohibicin de utilizar los datos de
sus clientes para operaciones de marketing propio o de terceros, a la expresa oposicin de stos27. La
entidad financiera contena dentro de los trminos y condiciones de su sitio web, una clusula
manifestaba que de no oponerse en forma expresa a la cesin o la transferencia de sus datos personales
a terceras personas, los mismos seran difundidos a discrecin del Citibank o eventualmente por
cualquiera de los miembros del conjunto que constituye el denominado Citigroup. Quien no llene y enve
a su sucursal del Citibank o a su administradora de tarjeta de crdito una "solicitud de exclusin" habr
dado su consentimiento para que Citigroup realice dos operaciones con los datos de consumidor: los
administre con fines publicitarios para su propio grupo, y los ceda a terceros.
El tribunal hizo lugar a la accin colectiva considerando que la referida modalidad resulta violatoria de los
arts. 5, 6 y 11 de la ley 25.326, que exigen el consentimiento previo, expreso e inequvoco del titular de
los datos, en tanto invierte dicha regla al presumir el consentimiento tcito del cliente ante su falta de
oposicin La utilizacin por parte de un banco de los datos personales de sus clientes con fines
publicitarios no se compadece con lo establecido en el art. 4 inc. 3 de la ley 25.326, en tanto el uso de
BARBIER, EDUARDO ANTONIO Op. citado, Pg. 206.

FERNANDEZ DELPECH, HORACIO Internet: Su problemtica jurdica, 2 Edicin, Pg. 300, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004.
27 UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ CITIBANK NA - CNCOM, SALA E - 12/05/2006 - LL 10/07/2006, 10.
25
26
20
dicha informacin tendra una finalidad distinta a la que motiv su obtencin, excediendo la causa que dio
motivo a que la entidad cuente con esos datos.
En cuanto a la legitimacin activa de la unin de usuarios, la misma se encuentra legitimada para

promover una accin de hbeas data colectivo tendiente a que un banco se abstenga de condicionar la
prohibicin de utilizar los datos de sus clientes para operaciones de marketing propio o de terceros, a la
expresa oposicin de stos desde que la tutela colectiva reconocida a los derechos citados en el segundo
prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional debe extenderse al derecho a la confidencialidad de los
datos personales, por cuanto el tercer prrafo de la citada norma no puede interpretarse aisladamente
sino en consonancia con los restantes prrafos de aqulla. Asimismo, entendi que conforme a lo
establecido en el decreto 2089/93 del Poder Ejecutivo Nacional que vet el art. 54 de la Ley 24.240, la
sentencia dictada en el marco de una accin de hbeas data colectivo tiene efectos de cosa juzgada erga
omnes, ya sea sta condenatoria o absolutoria, razn por la cual dicho pronunciamiento alcanza a los
derechos individuales de cada uno de los integrantes del grupo, en cuya defensa actu la asociacin de
usuarios y consumidores que dedujo la accin.
Simplemente nos hemos propuesto exponer un claro ejemplo de la aplicacin del instituto del hbeas
data ante un aspecto diferente al tradicional, configurndose una nueva alerta para las entidades
financieras por su obrar en contravencin a la Ley de Hbeas Data.
III. NOMBRES DE DOMINIO. EL RIESGO ANTE LA FALTA DE REGISTRO POR PARTE DE LAS
ENTIDADES FINANCIERAS.
a. El valor comercial de los nombres de dominio en la actualidad.
A modo de introduccin podemos definir a un nombre de dominio como una direccin de Internet fcil de
identificar y recordar. A raz de la popularidad y uso comercial de Internet, los nombres de dominio han
pasado a ser identificadores comerciales y, en ciertos casos, sustituyen a las propias marcas. Al registrar
21
sus marcas y nombres como nombres de dominio las empresas atraen a los clientes a sus sitios web28.
Los nombres de dominio permiten al usuario identificar y diferenciar los productos y servicios ofrecidos
por una persona de los productos y servicios iguales o similares ofertados por otra. Diferenciar
empresas que prestan servicios idnticos, similares o totalmente distintos en la red slo es posible
mediante el acceso libre al nombre de dominio. La informacin obtenida en un sitio web identificado por
un nombre de dominio crea en el usuario una expectativa en cuanto al origen de un producto otorgando
grados de confianza. Esa confianza y certeza ser directamente proporcional a la confianza y
reputacin del titular de ese site.
b. Ciberocupacin. Derechos en litigio. Las entidades financieras como vctimas del

cybersquatting.
Los nombres de dominio se registran bajo la modalidad first come, first served es decir, se concede a
quien primero lo solicita, a cambio del pago de una tasa, sin tomar en cuenta ningn otro factor. Es obvio
entonces que obtener un nombre de dominio es muy sencillo, lo que ha permitido que muchos
oportunistas hayan obtenido nombres de dominio que contienen o estn relacionados con marcas
famosas o nombres de personas conocidas con la nica finalidad de negociarlos posteriormente con los
titulares de dichas marcas o de quienes legtimamente tienen derecho al uso de un nombre de dominio a
cambio de una contraprestacin econmica. Esta prctica es conocida como cybersquatting o
ciberocupacin. No se presentan conflictos de nombres de dominio con otros nombres de dominio. Los
conflictos se presentan entre los nombres de dominio y otros signos del mundo material y el carcter
global de los primeros y el hecho de ser un sistema tcnico, hace que estos conflictos sean de mayor
dificultad en su resolucin29.
Entonces, la ciberocupacin es el registro anticipado y de mala fe de marcas como nombres de dominio
GUIA DE LA OMPI SOBRE LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE NOMBRES DE DOMINIO http://arbiter.wipo.int/center/publications/s892.pdf

29 SALGUEIRO, JOSE OVIDIO - Defensa de nombres de dominio ciberocupados - http://www.iberolatino.org.ar/download.php?select=23
28
22
por personas que no tienen derecho alguno sobre esos nombres. Ello ha trado como consecuencia que
algunas registraciones de nombres de dominio, particularmente bajo el dominio genrico del primer
nivel (gTLD) " .com", destinado a usos comerciales, las hayan efectuado personas o entidades con el
propsito de bloquear el registro a quienes son titulares de derechos de propiedad intelectual,
bsicamente marcarios y, en muchos casos, con la finalidad de ofrecer en venta el nombre de dominio
idntico o similar al titular de la marca o nombre comercial respectivos30. Las entidades financieras no
han podido escapar a esta modalidad delictual, y actualmente se han registrado casos a lo largo de todo
el mundo.
c. La solucin de controversias por parte de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual

(OMPI).
La OMPI, a travs de la UDRP Poltica uniforme de solucin de controversias en materia de nombres

de domino31 ofrece a los titulares de derechos sobre marcas un mecanismo administrativo para la
solucin de las controversias derivadas del registro y el uso de mala fe, por parte de terceros, de los
nombres de dominio que les corresponderan a los titulares de las marcas. En virtud de la Poltica
uniforme (UDRP), los titulares de marcas pueden someter las controversias derivadas del supuesto
registro abusivo de nombres de dominio a un procedimiento administrativo rpido y obligatorio,
interponiendo una demanda ante un proveedor deservicios de solucin de controversias acreditado.
El alcance de la Poltica uniforme (UDRP) es internacional, en la medida en que ofrece un mecanismo

nico para la solucin de controversias, independientemente de la ubicacin geogrfica del registrador,
del titular del nombre de dominio o del titular de la marca. Se trata de un procedimiento administrativo
rpido y econmico en que las demandas suelen resolverse en menos de dos meses y cuyas decisiones
son vinculantes, aunque no impide que el titular del nombre de dominio o el titular de la marca presenten
una demanda ante un tribunal con miras a que dicte una nueva resolucin de carcter judicial al respecto.
30 BIANCHI, ROBERTO - Conflictos entre Marcas y Nombres de Dominio en Internet. Primera Aplicacin de un Derecho Global? - LL 2000-C,
Seccin Doctrina.
31 Aprobada por la ICANN el 26/08/1999.
23
d. Decisiones de la OMPI en relacin a entidades bancarias en Argentina.
A continuacin expondremos brevemente dos decisiones que han sido sometidas al Grupo de Expertos
de la OMPI por entidades financieras de Argentina, por haber sido vctimas de ciberocupacin. En
ambos casos se orden la transferencia a la entidades por haberse entendido violadas las polticas
supra mencionadas.
d.1. El caso BANCO RIO.
El conflicto se present en cuanto al registro por un tercero de los dominios bancorio.com, bancorio.org
y bancorio.net32, con una finalidad netamente lucrativa: vender ese dominio a la entidad bancaria en
sumas significativas, mucho mayores a los costos ordinarios de registro.
El banco entabl el reclam y acredit ser titular de numerosos registros de la marca BANCO RIO en
Argentina, todos anteriores a la fecha de los registros de los tres nombres de dominio en disputa. La
demandante es adems la titular del nombre de dominio bancorio.com.ar desde el 1 de enero de 1996,
donde opera su sitio web oficial.
Segn un acta de constatacin notarial acompaada por la entidad, el sitio web www.bancorio.com
exhiba una pagina con el texto "!BancoRio.com - SITIO EN VENTA - Enviar mensaje a
razzotti@hotmail.com".
La demandante aleg que el Banco Ro de la Plata es conocido en el segmento financiero y opera con el
nombre "BANCO RIO", siendo una de las principales entidades financieras argentinas, y su nombre goza
de renombre y notoriedad en Argentina. La identidad -eliminadas de la comparacin las partculas "com",
"org" y "net"- existente entre los nombres de dominio registrados por el demandado y nombre societario
32
BANCO RIO DE LA PLATA S.A. V. ALEJANDRO RAZZOTTI Caso N D2001-0173 02/04/2001

24
es evidente. Peticin que result acogida por el panel administrativo.
En cuanto a la existencia de derechos o intereses legtimos por parte de la demandada titular del nombre
de dominio, se resolvi que todo efecto prctico los tres sitios estn inactivos. De ello no se puede inferir
nada favorable al demandado en trminos de la Poltica, Pargrafo 4(c). En efecto, la falta de uso obliga
a descartar las circunstancias de uso bona fide, o de uso leal o no comercial.
Finalmente, el ltimo de los requisitos - registro de mala fe - se configur pues el demandado registr
nombres de dominio correspondientes a marcas ajenas notorias o al menos muy conocidas en el pas y
en la ciudad en que reside, lo que evidencia una intencin indudable de obstaculizar prcticamente el
registro de dicha marca por parte de su legtimo titular como nombre de dominio. Asimismo, respecto
del dominio bancorio.com se prob que el demandado lo puso en venta en el correspondiente sitio web,
de lo que se infiere que al registrarlo no puede sino haber tenido la intencin de venderlo con ganancia
especulativa.
Por los fundamentos expuestos, el panel orden la transferencia de la titularidad del nombre de dominio
a la entidad. Si nos detenemos un instante podemos concluir que una de las entidades de mayor
importancia en Argentina recuper su nombre de dominio - bancorio.com - recin en 2001, cuando
surge que bancorio.com.ar haba sido registrado en 1996, lapso en el que pudo haberse configurado
algn delito de consecuencias mucho ms gravosas que la simple ciberocupacin del mismo, como por
ejemplo, la puesta en lnea de un sitio en el que se brindara informacin falsa o errnea a sus clientes.
d.2. El caso BBVA BANCO FRANCES.
BBVA Banco Francs S.A. es duea de la marca "BANCO FRANCES", registrada en Argentina el
17/08/2000. El nombre de dominio bancofrances.com33 en disputa fue registrado por la entidad el
http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2001/d2001-0173.html
33 BBVA BANCO FRANCS, S.A. V. BANCOFRANCES.COM, INC. Caso N D2003-0814 21/12/2003
25
25/09/1996 y alojado en los servidores de Banco Francs. El registro venca el 23/09/2003, siendo
renovado debidamente. Posteriormente, con fecha 01/10/2003 el dominio fue transferido a
BancoFrances.com Inc., a travs de Go Daddy Software Inc., y continu alojado en el servidor de dominio
de Banco Francs, mostrando el sitio de la entidad al ingresar en el dominio en litigio. No se aport
ninguna prueba de que existiera una autorizacin para la transferencia del registro.
BBVA Banco Francs S.A. sostuvo que el dominio bancofrances.com es idntico a la marca por ella
registrada Banco Francs, fundamentando que existe confusin cuando hay identidad en los aspectos
distintivos o dominantes de la marca. Tambin resalt que por tratarse de una marca de fama notoria, la
posibilidad de confusin es an mayor. Por otra parte, sostuvo que el demandado no tiene derechos ni
intereses legtimos en relacin a la marca. Adems, el demandado siempre utiliz el dominio para
apuntar al sitio oficial de Banco Francs.
El panel administrativo en su decisin sostuvo que el dominio es confundible con la marca registrada por
la BBVA Banco Francs S.A., basndose en los argumentos de la actora. En relacin a la falta de
derecho o intereses legtimos del demandado, el panel resolvi que el mismo no aport ninguna prueba
en contra de lo sostenido por la actora, y agreg que, adems, el hecho de que el dominio en cuestin
estuviese dirigido al sitio oficial del banco, result una evidencia de importancia para determinar su falta
de inters legtimo.
La ltima cuestin a resolver por el panel administrativo, era la referida al registro y uso de mala fe del
nombre de dominio. El experto resolvi que de permanecer el dominio registrado en manos del
demandado, se generara un riesgo posible para los usuarios del sitio del Banco Francs, como para el
banco mismo, sobre todo en lo relativo a la informacin y servicios contenidos en el sitio y,
fundamentalmente en relacin a los nombres de usuarios y contraseas para acceder a los servicios de
banca en lnea. A mayor abundamiento, el demandado tambin registr el dominio bancofrances.net, que
al momento de dictarse la decisin se encontraba en venta a travs de Internet, razn por la cual, cabe
presumir el registro y uso de mala fe por parte del demandado.
26
Por lo expuesto, se orden la transferencia a nombre del banco demandante.
e. Recomendaciones en materia de nombres de dominio: es preferible prevenir que curar.
Luego de la sntesis expuesta resulta imperioso destacar la necesidad de que los departamentos
correspondientes presten mucha atencin a las situaciones que puedan presentarse en relacin a los
nombres de dominio que estn vinculados a sus entidades bancarias. La prevencin debe actuar como
regla en la materia, ya que en caso de registrar debidamente aqullos nombres que puedan tener
relacin, se evita lidiar con ciberdelincuentes que slo pretenden obtener beneficios econmicos por el
actuar negligente de los verdaderos titulares de derechos.
El cybersquatting ha cobrado vctimas a lo largo de todo el mundo34, y Latinoamrica no ha sido la

excepcin. As, hemos encontrado casos relacionados con bancos de Brasil, Chile, Colombia, Costa
Rica y Mxico, entre otros35.
Consideramos que la inclusin de este tema en el presente trabajo tiene la finalidad de exponer un
34 Para mayor informacin ingresar en http://arbiter.wipo.int/cgi-bin/domains/search/legalindex?lang=spa&cmd=search&media=15150, en
donde se detallan todas las resoluciones de los Grupos de Expertos de la OMPI relativos a la categora Banca y Finanzas. Entre los aos 2000
y 2006 se han resuelto casi 400 casos en esta categora.
35 Recomendamos ver los siguientes casos:
- BANCO BAC SAN JOS S. A. V. MARIANO CASTILLO BOLAOS - Caso N D2004-0884 - 06/12/2004 http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2004/d2004-0884.html
- BANCO BANEX, S.A. V. MARIANO CASTILLO - CasO N D2003-0573 - 08/09/2003 http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2003/d2003-0573.html
- BANCO CAJA SOCIAL, S.A. V. IVAN MARTINEZ IBARRA - Caso N D2001-0569 - 11/06/2001 http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2001/d2001-0569.html
- BANCO DE CHILE S.A. V. ERIC S. BORD, ESQ. - Caso N D2001-0695 - 14/08/2001 http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2001/d2001-0695.html
- BANCO DE BOGOT S.A., V. FERNANDO DAZ BUENO - Caso N D2004-1093 - 02/03/2005 http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2004/d2004-1093.html
- BANCO DE OCCIDENTE S.A. V. FERNANDO DAZ BUENO - Esreal.com Inc. - Caso N D2004-1108 - 23/02/2005 http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2004/d2004-1108.html
- BANCO SANTIAGO V. JLB - Caso N D2000-1351 - 26/12/2000 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2000/d2000-1351.html
- BANCO MERCANTIL DEL NORTE, S.A., V. SERVICIOS DE COMUNICACIN EN LINEA - Caso N D2000-1215 - 23/11/2000 http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2000/d2000-1215.html
- BANCO ITA S.A. V. F. NAZAR - Caso N D2003-0454 - 25/08/2003 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2003/d2003-0454.html
- SANTANDER INVESTMENT BANK LIMITED Y BANCA SERFN, S.A. GRUPO FINANCIERO V. DIVISAS MEXICANAS, S.A. DE C.V. - Caso
N D2004-0475 - 30/08/2004 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2004/d2004-0475.html- UNIBANCO UNIO DE BANCOS
BRASILEIROS S.A. V. VENDO DOMAIN SALE - Caso N D2000-0671 - 31/08/2000 -
27
nuevo riesgo al que se enfrentan los bancos en cuanto al uso de la tecnologa. Si bien en este caso no
se debe a recursos puestos a disposicin por la entidad a los fines de realizar operaciones, la utilizacin
indebida de un nombre de dominio con fines delictuales puede ocasionar a los bancos grandes
perjuicios a nivel econmico y en cuanto a su reputacin, evitables tomando los recaudos del caso.
CAPITULO III - LA BANCA ELECTRONICA Y LOS RIESGOS SURGIDOS DE LA ALTA

TECNOLOGIA.
En este captulo nos dedicaremos a analizar las distintas cuestiones relativas a la banca electrnica
mediante una serie de casos prcticos que se han presentado ante los tribunales argentinos. La
intencin es la de mostrar el criterio adoptado fente a conflictos novedosos y en muchos casos de difcil
encuadramiento en la legislacin vigente.
I. LA BANCA A DISTANCIA: HOME BANKING Y OPERACIONES TELEFONICAS.
a. El banco en casa: el Home Banking.
En relacin al mercado financiero se ha dicho que la potencialidad de este mercado con el desarrollo de
las telecomunicaciones y de nuevas tecnologas e inconmensurable36. Brevemente, podemos definir al
Home Banking como como una necesidad surgida en beneficio de una sociedad cansada de no recibir
atencin apropiada por parte de las entidades financieras37. Esta operatoria surge de un contrato
celebrado entre un banco y una persona fsica o jurdica, por el que accede a operar una cuenta bancaria
sin limitaciones de horario, por medio de un ordenador personal; mediante una conexin de Internet, y
accediendo a un dominio especfico en el ciberespacio, mediante el cual se posibilita al usuario realizar
pagos, movimientos de fondos entre cuentas, consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad
bancaria. La gran mayora de las entidades bancarias lo incorporaron dentro de los servicios brindados a
36 RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina, Pg. 233, Ed. Legis, Bogot, 2002.
37 FABBIANO, MARIA FERNANDA - Contrato de Banca Electrnica. El "Home Banking" en Argentina - XXII Congreso Latinoamericano de
28
sus clientes. El trmino Home Banking podra traducirse como el banco en casa, con lo que se pretende
dar la posibilidad a los usuarios de realizar todas las operaciones que puedan realizarse desde una
computadora personal. Sus requerimientos funcionales apuntan a la confidencialidad, integridad y
autenticacin de la identidad de los sujetos, utilizando para ello la criptografa.
Su finalidad no es muy distinta de la de todas las tecnologas utilizadas para realizar operaciones de
banca electrnica: menores costos para la entidad; mayor comodidad para el cliente y funcionamiento las
24 hs. del da. En sntesis, permite realizar prcticamente las mismas operaciones tradicionales - salvo
retiro de dinero - pasando de un medio fsico y seguro, como es la sucursal de un banco, a un ambiente
inseguro y virtual, como es Internet. En materia de seguridad hemos desarrollado la cuestin a travs de
casos prcticos en el captulo relativo al Phishing y otras tcnicas de engao, por lo que aqu slo
mencionaremos que al ingresar a un sitio web bancario el cliente se encontrar navegando en un portal
seguro, ya que la informacin se encuentra encriptada y autenticada por un complejo sistema de claves
que suele ser similar para todas las entidades, provedo por entidades especializadas en cuestiones de
seguridad informtica, como los certificados autenticantes utilizados en el mecanismo de firma digital.
A esta operatoria le es plenamente aplicable lo expuesto sobre deberes de informacin y de seguridad

frente al consumidor, as como tambin juegan los principios en materia de responsabilidad civil y penal
en la materia, debiendo asegurar la confidencialidad de la informacin mediante restricciones de acceso
slo a empleados que efectivamente la necesiten. Asimismo, la entidad financiera debe comprometerse a
mantener procedimientos seguridad fsica y electrnica. De esta manera, el banco se atribuye
exclusivamente la responsabilidad sobre los datos ingresados por el cliente a fin de poder operar el
servicio.
En relacin a los conflictos que pueden presentarse por el uso de esta operatoria, no contamos an con
jurisprudencia que pueda ilustrar soluciones, pero creemos que es slo una cuestin de tiempo, pues el
crecimiento del uso de estas tecnologas traer aparejados problemas propios de la materia.
Derecho Bancario, Punta del Este, Uruguay, 19,20 y 21 de marzo de 2003.

29
b. La banca telefnica.
Podemos decir que la banca telefnica es un convenio o acuerdo entre una entidad financiera y sus
clientes, mediante el cual y en base a una especial relacin de confianza, ambas partes asumen las
consecuencias jurdicas de las operaciones celebradas mediante rdenes verbales -a travs del telfonosiempre que se respeten los compromisos de diligencia y confidencialidad previamente pactados38.
Las entidades financieras han venido desarrollando sistemas de centrales telefnicas cada vez ms
complejas, razn por la cual una multiplicidad de operaciones pueden realizarse a travs de esta
modalidad. Entre ellas podemos mencionar: consultas de saldos de cuentas, movimientos, cotizacin de
moneda extranjera, prstamos, tarjetas de crdito y plazos fijos; reclamos y sugerencias; compra y
venta de divisas; pagos y denuncias de robo o extravo de tarjetas de dbito y crdito; transferencias de
fondos entre cuentas propias y de terceros; pedido de chequeras; cambios de domicilio; adhesin a
dbito automtico; etc.
Asimismo, el desarrollo tecnolgico ha alcanzado un grado tal, que hoy en da es posible operar a
travs de un telfono celular digital. Paulatinamente las entidades estn incorporando este servicio de
banca electrnica, por el cual pueden llevarse a cabo una serie determinada de operaciones como las
descriptas ms arriba. De la misma manera, la comunicacin con el banco puede generarse por el
envo de mensajes al celular del cliente, en los que se informa sobre saldos, vencimientos, cheques
rechazados, valores a acreditar o debitar, entre otras. En relacin a este tema, sugerimos tener muy
presente lo analizado en el apartado correspondiente a fraudes informticos en materia de banca
electrnica.
A continuacin expondremos algunos supuestos en los que la justicia ha tenido que pronunciarse frente
a situaciones de conflicto por el uso de este servicio puesto a disposicin por las entidades financieras.
38
FERNANDEZ MERINO, JAVIER - Contratos bancarios y parabancarios, Nieto Carol, Ubaldo, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998.
30
b.1. Solicitud de cierre de cuenta corriente por va telefnica.
El tema en cuestin es el siguiente: los actores demandaron a la entidad bancaria por no haber cerrado
su cuenta corriente oportunamente, luego de que as lo requirieran a travs de una notificacin telefnica.
Este hecho ocasion que el banco le reclamara las sumas por el uso de la cuenta, sin que los mismos
abonaran dichos importes, razn por la cual la entidad comunic la situacin al Banco Central,
generndose la inclusin como deudores en el registro de morosos.
Resulta importante destacar que, una vez ms, se aplic la doctrina de las cargas probatorias dinmicas.
La peticin de los actores result acogida por el tribunal en base a que resultando la prueba a cargo de
la actora de casi imposible produccin, la aseveracin que trajo en tal sentido se ve reforzada en el caso
por presunciones graves, precisas y concordantes que no han sido desvirtuadas (conf. art. 135 inc. 5
Cdigo Procesal)39 y, adems, la demandada no prob haber enviado los correspondientes resmenes
al actor durante el lapso supra sealado de casi tres aos; que en la cuenta no figuran otros movimientos
que los derivados de los cargos efectuados por el banco de modo unilateral sin haber sido registrados
otros derivados de su uso por el cliente; adems que ste cumpli con el resto de las obligaciones a su
cargo derivadas del uso de las tarjetas de crdito, que la demandada an cuando la actora resultaba
deudora de la cuenta no cancel otros servicios. Por otra parte, no controvertida la afirmacin de la
parte accionante en punto a que no le fue entregada copia del contrato que suscribiera, ello ha implicado
dejarla desguarnecida frente la demandada que contrato con ella a travs de clusulas de adhesin o
predispuestas. Luego, revistiendo la actora la condicin de parte dbil en el contrato no puede ahora la
accionada fundar su pretensin revisora de lo decidido invocando el contenido de aquel formulario cuya
copia ni siquiera entreg.
En lo que respecta a la solicitud de cierre de la cuenta corriente en forma telefnica, la decisin se bas
en que el relato concerniente a la forma que revisti la contratacin entre las partes se adeca a la
31
prctica habitualmente utilizada por los bancos, no slo para atraer clientes sino adems que la forma
telefnica de servicios prestados al respecto tambin es usualmente conocida y de prctica.
Ntese que la jurisprudencia comienza a considerar como habituales y conocidos a los nuevos servicios
tecnolgicos ofrecidos por las entidades bancarias a los fines de realizar operaciones de bancos, razn
por la cual se facilita la tarea de los demandantes en lo que se refiere a la necesidad de probar
cuestiones de difcil demostracin, y se atribuye dicha carga a los bancos.
b.2. Notificacin de cambio del domicilio de un cliente a travs de una comunicacin telefnica.
En el ejemplo que researemos, un cliente contrat un seguro de hogar con una entidad bancaria.
Posteriormente, se produjo un robo a mano armada en el domicilio del asegurado. El banco rechaz el
siniestro sosteniendo que el cliente no le haba notificado el cambio de domicilio, quien pudo acreditar
haberlo hecho telefnicamente, a travs de una operatoria puesta a disposicin por la entidad.
As, el tribunal consider que es responsable la entidad bancaria a travs de la cual -por medio de un
mecanismo por ella diseado y publicado en los resmenes mensuales de operaciones, consistente en la
posibilidad de realizar telefnicamente diversas operaciones, conocido como "easy bank", uno de sus
clientes contrat un seguro que protega su domicilio, por los daos derivados de la imposibilidad de
cobrarlo, si ocurrido el siniestro -robo a mano armada con sustraccin de numerosos bienes de su
domicilio- y denunciado a la aseguradora esta lo rechaz por no haberle sido notificado el cambio de
domicilio del asegurado -lo cual obstaba a la vigencia de la cobertura-, y tal omisin resulta imputable al
banco, ya que su cliente le haba comunicado telefnicamente -de acuerdo con la modalidad de la
contratacin- dicho cambio antes del siniestro, como lo acredita el resumen de cuenta emitido por la
propia entidad bancaria respecto del perodo en que se produjo el robo, en el que constaba ya el nuevo
domicilio; ello as pues, el banco saba del cambio del mismo con anterioridad al siniestro y no lo
comunic a la aseguradora, ni directamente, ni a travs de otra firma que habra intermediado en la
39
ZUMBRANO, MIGUEL Y OTRO C/CITIBANK N.A. S/DAOS Y PERJUICIOS - CNCOM, SALA A - 18/03/2005 Revista Dec. On Line
32
contratacin del seguro, tal como era su obligacin dado su carcter de agente institorio (Ley 17418:54),
con lo cual la omisin de dicho proceder justifica la atribucin de responsabilidad40.
La doctrina del fallo es muy clara y simple: el banco debe asumir el costo de haber ofrecido la posibilidad
de que sus clientes realicen operaciones a travs de comunicaciones telefnicas, y de haber actuado de
manera negligente al no tomar los recaudos correspondientes, en esta oportunidad asentar el nuevo
domicilio notificado debidamente por el asegurado.
II. TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (T.E.F.)
La transferencia electrnica de fondos se presenta asociada a alguna otra operatoria de banca

electrnica, como ser el Home Banking, el cajero automtico o las terminales de punto de venta
(P.O.S.). Nos referiremos aqu a una serie de casos que se han planteado en relacin a T.E.F. y que
han sido resueltos con buen criterio por los tribunales.
a. Transferencia de fondos al extranjero. Insuficiencia de fondos. Ausencia de responsabilidad

del banco.
Un compaa demand a un banco sosteniendo que el mismo no dio cumplimiento oportuno a la orden
de transferir fondos al exterior, y que por ello, esa cuenta fue posteriormente embargada, calificando a
la entidad como negligente por no haber cumplido su deber. La entidad bancaria se defendi afirmando
que intent realizar la T.E.F. sin xito por no existir fondos suficientes para ello. De las constancias
acompaadas por las partes como prueba, claramente surga que al finalizar el da no existan fondos
suficientes para concretar la transferencia. Al da siguiente la demandante realiz un depsito en
efectivo, por lo que el tribunal entendi que puede presumirse que esta ltima conoca
la
insuficiencia de su cuenta, lo cual la llev a realizar el depsito en cuestin. Dervase de ello, entonces,
http://www.revistadec.com.ar/jurisprudencia/index.php?subaction=showfull&id=1118352545&archive=&start_from=&ucat=6&
40 DENEVI, SERGIO C/ BANCO FRANCES DEL RIO DE LA PLATA S.A. S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA C - 11/04/03 - DerechoyBanca.com
- http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/24-05.HTM
33
que mal puede imputar responsabilidad al Banco demandado desde el momento que conoca que al
30.6.99
no existan fondos suficientes en su cuenta para poder concretar la manda. En
tales
condiciones, y an soslayando la incidencia que pudieron haber tenido los nuevos cheques ingresados
el mismo da del nuevo depsito, puede concluirse que el Banco recin estuvo en condiciones de iniciar
el trmite para efectuar la transferencia el 1.7.99. Al computar desde all las 24 horas que, segn la
actora, debi llevar la concrecin del giro bancario, cabe concluir que el ingreso del embargo el da
2.7.99 impidi tempestivamente su efectivizacin. En definitiva, y siempre segn la postura de la actora,
la medida cautelar ingres al Banco dentro de las 24 horas de encontrarse esta ltimo en aptitud de
cumplir con la manda. Y es evidente, que el Banco debi all si, bloquear los fondos prioritariamente por
la orden judicial41.
De todos modos, cabe destacar que la actora no acredit que el Banco tuviera la obligacin legal o
reglamentaria de cumplir con la transferencia dentro de las 24 horas de solicitada... Ni siquiera la
presencia de una exigencia basada en la costumbre que pudiera responsabilizar al Banco de transgredir
tales tiempos. Para ello debi probar que las transferencias a plazas en otros pases, como suceda en
el caso, se realizaban siempre, con tal periodicidad la actora slo intent probar que las dos
transferencias que indic se concretaron en esos tiempos ello no constituye una "costumbre" en el
sentido jurdico del vocablo an aceptando que la transferencia se deba acreditar en 24 horas, tal
plazo no transcurri desde que el Banco estuvo en condiciones fcticas de producir el giro y el ingreso
del embargo.
El banco pudo demostrar su ausencia de responsabilidad y evitar ser condenado por no cumplir con la
T.E.F. solicitada, decisin distinta a la tomada en el siguiente supuesto a analizar.
b. Transferencia de fondos al extranjero. Gastos. Incumplimiento del deber de informacin.

Responsabilidad del banco.
41
PROVEC S.A. C/ BANCO BANSUD S.A. S/ ORDINARIO - Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Comercial N5, Secretara N 10 - La
34
Una T.E.F. al exterior no pudo ser concretada por el banco porque los gastos necesarios a fin de lograr la
misma imposibilitaron la transferencia de la totalidad de la suma pretendida. El cliente demand a la
entidad por infraccin a la Ley de Defensa del Consumidor y daos y perjuicios derivados del
incumplimiento.
El tribunal dijo al respecto: La entidad financiera que incumpli el compromiso de transferir fondos al
exterior aduciendo gastos adicionales debe responder por los daos de dicho incumplimiento, ya que
siendo el acuerdo sobre la transferencia de fondos un contrato de aplicacin insertado dentro del de caja
de ahorro, cuya esencia radica en la devolucin del dinero, ante la imposibilidad de transferir la
ntegramente la suma entregada por el cliente, la conducta adecuada al profesionalismo y buena fe
contractual es transferir la suma que resulte de deducir los gastos, comisiones e impuestos42.
Una vez ms, el derecho del consumidor bancario se ve tutelado por la justicia pues se consider violado
el deber de informacin en el supuesto de anlisis, si la informacin exigida para que prosperase la
operacin -detalle de comisiones y gastos con mencin de importes y porcentajes que sern debitados
de la cuenta43 - no se brind antes de firmar el contrato, ni en la forma y exhaustividad requerida, lo que
derivo en la contratacin de un servicio sin el necesario conocimiento de su conveniencia y, de la
conducta que deba tener el cliente para concretar la operatoria.
Vuelve a invertirse la carga de la prueba, pues le tribunal consider que corresponde a la entidad
financiera, en el marco de un contrato de transferencia de fondos al exterior, probar que la informacin
relativa a las erogaciones necesarias para que proceda la operacin fue efectivamente brindada, ya que
no slo se trata de una obligacin legalmente impuesta, sino que es la institucin bancaria quien est en
mejores condiciones de acreditar que brind la informacin.
Como ltimo punto a destacar del fallo, encontramos que se rechaz el dao moral requerido por la
sentencia se encuentra firme debido al rechazo formal del recurso de apelacin en 2 Instancia.
42 ALFAGEME, ESTEBAN R. C/ BANCO FRANCES BBVA - CCiv. y Com. de Mar del Plata, Sala III - 26/05/2005 - LL BA 2005, Septiembre,
980.
35
actora en razn de incumplirse el deber de informacin, toda vez que el dao moral derivado del
incumplimiento de una relacin contractual no constituye un perjuicio "in re ipsa" que pueda presumirse y,
en el caso, el actor no ha logrado demostrar la relacin de causalidad entre el supuesto dao y el
incumplimiento acaecido, ni el dao moral en s mismo. En cambio s decidi que el incumplimiento de
un contrato de transferencia de fondos al exterior -en el caso, la entidad financiera adujo costos
adicionales- genera dao moratorio que se encuentra representado por intereses, pues, durante el tiempo
que dur el incumplimiento, se vio privado de los fondos pendientes de transferencia, recibiendo uno de
los intereses ms bajos del mercado y, de esta manera, hallndose imposibilitado de obtener una mejor
inversin y un mejor lucro.
III. CAJEROS AUTOMATICOS.
a. Concepto. Funcionamiento del sistema.
El cajero automtico o ATM (Automated Teller Machine) es un dispositivo externo y a distancia, a travs
del cual el cliente puede realizar operaciones bancarias. Se trata de una terminal puesta a disposicin
por el banco, munida de un software que permite que los usuarios se interconecten con la entidad
financiera. El cliente cuenta con un recurso de identificacin digital (tarjeta magntica) el que, previo
ingreso de una clave personal o P.I.N., le permite acceder a sus cuentas bancarias y realizar sus
operaciones. En la actualidad, cada vez son ms los procedimientos que pueden realizarse a travs de
un cajero automtico, incluyndose, entre otros, la posibilidad de efectuar depsitos, extracciones,
transferencias de fondos, pagos de servicios, compraventa de moneda extranjera, etc44. El sistema
brinda la posibilidad a los usuarios de evitar prdidas de tiempo, logrando mayor agilidad y seguridad en
las transacciones bancarias, eliminando el riesgo de transportar dinero, y posibilitando el uso fuera de
das y horarios hbiles45. Estas ventajas han logrado un incremento en la popularidad de esta operatoria
de banca electrnica, dando lugar a la proliferacin de su uso.
Comunicacin BCRA "A" 3042.

GHERSI, CARLOS ALBERTO - Contratos civiles y comerciales, Tomo II, Pg. 232, Ed. Astrea, 4 Edicin, Buenos Aires, Argentina.
45 BARBIER, EDUARDO ANTONIO Op. citado, Pg. 292.
43
44
36
Como resaltamos en la introduccin, no todas son ventajas en materia de tecnologa. En relacin al uso
de ATMs hemos recopilado una serie de fallos jurisprudenciales dictados por tribunales argentinos que
dan cuenta de los riesgos que representan para los bancos poner a disposicin del cliente recursos
tecnolgicos para la concrecin de operaciones bancarias.
b. La responsabilidad de los bancos en materia de cajeros automticos. Los riesgos que

conlleva su utilizacin.
Analizaremos el tema desde la ptica de la responsabilidad civil y penal de las entidades financieras.
Resulta fundamental resaltar el papel que juegan los medios probatorios en torno a la cuestin, as
como tambin la informacin que se le brinda a los consumidores bancarios.
b.1. Optica civil.
b.1.1. Depsito de dinero en efectivo. Diferencia entre el monto ingresado y el encontrado al abrir
el sobre.
La cuestin en anlisis gir en torno de un reclamo por parte de un cliente de la entidad que deposit
una suma de dinero en efectivo mediante el uso de un ATM. Posteriormente, el banco acredit en su
cuenta una suma sensiblemente menor argumentando haber encontrado esa suma al abrir el sobre
pertinente.
Previo al fallo judicial, el usuario realiz la denuncia ante la Secretara de Desarrollo Econmico de la
Ciudad de Buenos Aires, autoridad que consider que "la (entidad) denunciada ostenta la informacin,
las aptitudes tcnicas y se halla calificada para aportar todos los elementos necesarios para dirimir la
controversia, es ella la que debe probar que no se han producido defectos en el software, fraude del
operador del sistema, una imperfecta o inadecuada informacin respecto del funcionamiento del
37
sistema y del contenido contractual y en consecuencia es suya la responsabilidad derivada del

incumplimiento en virtud del artculo 19 de la ley N 24.240... debi verificar el buen funcionamiento
del cajero en el cual se hizo el depsito cuestionado e informar los resultados de las comprobaciones
tcnicas a la denunciante cuando sta reclam por la falta de acreditacin del depsito. El sistema de
cajeros automticos no han demostrado ser absolutamente invulnerables a fraudes y maniobras por las
cuales se perjudica a los clientes de la entidad bancaria". Basndose en estos argumentos, el banco fue
condenado a pagar una multa por haber violado los arts. 4 y 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Posteriormente, la entidad financiera apel ante la justicia el decisorio. El tribunal confirm la condena
haciendo hincapi en que el riesgo que el banco pretende que el usuario asuma cada vez que realiza
depsitos en efectivo a travs de cajeros automticos, ante la eventualidad de diferencias, no ha sido
debidamente consignado en las clusulas contractuales que rigen la prestacin del servicio La clusula
inserta en el Anexo Normativo de Productos Bancarios no resulta idnea para advertir en forma eficaz al
cliente sobre los eventuales perjuicios que ste debe asumir en caso de que, al abrir el sobre, el banco
informe una diferencia entre, por un lado, la suma declarada por sus funcionarios y, por el otro, el monto
consignado por el cliente en el ticket Ninguna disposicin del contrato oportunamente suscripto entre el
denunciante y el apelante advierte a aqul que las eventuales diferencias entre el depsito informado y el
verificado sern, en caso de ocurrir, de su exclusiva responsabilidad.46
El fallo resalt la ausencia de informacin detallada al consumidor bancario, en infraccin a lo dispuesto

por el art. 4 de la Ley 24.240. De esta manera vemos claramente la aplicacin prctica de lo expuesto en
el captulo relativo a la responsabilidad de la banca.
La decisin se bas tambin en la ausencia de prueba por parte del banco de un procedimiento que slo
la entidad puede fiscalizar, haciendo aplicable la moderna doctrina de las cargas probatorias dinmicas.
As, consider que se trata de una operacin manual, consistente en la apertura del sobre y el cotejo del
BANCO RO DE LA PLATA S.A. C/ G.C.B.A. S/ OTRAS CAUSAS CON TRMITE DIRECTO ANTE LA CMARA DE APELACIONES CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES,
SALA I - 02/09/2003 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/27-01.HTM
46
38
monto de dinero. Siendo el banco quien efecta la apertura de los sobres y coteja la suma de dinero
ingresada, no cabe duda alguna que a ste le corresponda demostrar, por cualquier medio probatorio
idneo, que en el interior del sobre depositado no se encontr la suma de $ 600 -tal como se haba
consignado en el ticket de depsito-, sino el importe de $ 60, ello por aplicacin de la doctrina de las
cargas probatorias dinmicas segn la cual, cuando una de las partes est en mejores condiciones
fcticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, sta debe soportar
el onus probandi.
La inversin de la carga de la prueba se gener con fundamento en que el cajero automtico donde se
efectu el depsito es un mecanismo dispuesto por el banco, quien tiene bajo su exclusiva y excluyente
responsabilidad el control de los depsitos efectuados por este medio, razn por la cual era ste quien
deba acreditar que, al momento de abrirse el sobre de depsito de la denunciante, se detect que exista
una diferencia entre la cantidad consignada en el comprobante y el dinero en efectivo que estaba en su
interior. Adems, resalt que el banco estaba habilitado para utilizar todos los medios de prueba a su
alcance, como por ejemplo, filmaciones del proceso de apertura de los sobres.
Por otra parte, y para concluir, el tribunal se bas en el incumplimiento de la obligacin impuesta por la
Comunicacin BCRA "A" 2530 de notificar al cliente al momento de la apertura de una cuenta que
implique la entrega de una tarjeta para ser utilizada en los cajeros automticos, sobre la mecnica de su
funcionamiento y los recaudos a adoptar. Las normas regulatorias sealan al respecto, que es exclusiva
responsabilidad del banco instrumentar un sistema de seguridad que garantice la veracidad de las
operaciones mediante cajeros automticos47, resultando insuficiente el simple conteo manual por parte de
empleados de la entidad.
La doctrina del fallo resulta impecable: el banco al poner a disposicin de sus cliente un recurso
tecnolgico de las caractersticas del cajero automtico debe informar de manera veraz, cierta, detallada
y suficiente, sobre su funcionamiento. De lo contrario, en caso de existir controversias, deber responder
47
Comunicacin BCRA "A" 3682.

39
por el riesgo que gener. En nuestra opinin, el tema merece adecuada atencin pues de no tomar las
precauciones debidas, las entidades financieras pueden verse sorprendidas por oportunistas que
pretendan obtener beneficios a travs del fraude y el engao.
b.1.2. Retencin de tarjeta magntica. Dbito en cuenta del cliente. Prueba insuficiente por parte
de la entidad financiera.
Decamos anteriormente que la jurisprudencia argentina ha sido lo suficientemente prolfera como para
presentar diversos casos relativos a conflictos en materia de banca electrnica. El presente ejemplo
vers sobre la retencin de la tarjeta magntica ingresada por un usuario en un cajero automtico y el
posterior retiro de fondos por parte de un tercero ajeno a la relacin banco - cliente.
El usuario ingres su tarjeta y al intentar realizar una operacin el ATM le indic que la misma no poda
ser leda, razn por la cual deba dirigirse al banco para solicitar una nueva. Inmediatamente otra
leyenda en pantalla le indic que retirara el plstico, pero el mismo no fue expulsado del cajero
automtico. Finalmente, se despleg un nuevo mensaje que expresaba que se estaban realizando
tareas de mantenimiento por lo que deba dirigirse a otra terminal para realizar operaciones. Luego, el
personal del banco ante la denuncia del cliente, procedi a abrir el cajero, no encontrando la tarjeta que
haba quedado retenida. El titular se dirigi a otra terminal y, con la tarjeta adicional de su esposa,
procedi a consultar el saldo de su cuenta, verificando que se haban producido una serie de dbitos en
su cuenta corriente y en su caja de ahorros.
El fallo resalta la pasividad de la entidad en materia probatoria, cuestin que result fundamental en la
decisin emitida. As, consider que estamos frente a un supuesto que resulta de muy dificultosa prueba
para el cliente, pues quien accede a un cajero electrnico no cuenta habitualmente con testigos ni,
menos an, lo hace en presencia de funcionarios fedatarios que permitan acreditar fehacientemente si
algn inconveniente ocurre en la operatoria del cajero automtico48.
48
SLEPOY, VICTOR GABRIEL C/ NUEVO BANCO BISEL S.A. Y/U OTRO S/ DAOS Y PERJUICIOS - JUZGADO DE 1 INSTANCIA DE
40
Ante un supuesto como el planteado, las presunciones cobran relevancia ya que para juzgar acerca de la
verosimilitud se deben tomar en cuenta los elementos indiciarios acreditados y las presunciones que
sean capaces de producir convencimiento en los trminos del art. 226 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial. El Gerente del banco puso a disposicin el vdeo de la operatoria del actor en el da del
hecho, pero en ninguna oportunidad la demandada inst la produccin de dicha probanza mediante su
correspondiente proyeccin. Por ello, la inactividad probatoria del banco llev a concluir que el indicio
antes aludido se constituye en una presuncin seria y grave de que es cierto que la denuncia de extravo
de la tarjeta que el accionante afirm haber realizado, efectivamente la concret como dijo; razn por la
cual no se encuentra excusa para que el banco no haya cumplido su obligacin de seguridad respecto de
las cuentas de su cliente.
En el pertinente captulo hicimos referencia a la nocin del deber de seguridad en cabeza de las
entidades financieras. Al respecto, el tribunal dijo que el empleo del sistema de cajeros automticos
importa una actividad empresaria riesgosa, en la que queda atrapado el usuario del servicio bancario
Incumba al banco satisfacer aquella obligacin, bloqueando inmediatamente la tarjeta cuyo extravo
fuera denunciado por su cliente Cabra calificar a aquel deber como una obligacin de resultado y bajo
tal concepcin el factor atributivo de la responsabilidad se objetiviza, descartndose todo rastreo de
eventual culpabilidad de la parte obligada. Tambin expresbamos prrafos arriba que en algunos
casos, la jurisprudencia consider que el factor de atribucin de la responsabilidad de los bancos se
tornaba objetivo. En este caso claramente es lo que el tribunal consider al agregar que respecto de la
responsabilidad por daos, el art. 40, in fine, de la citada norma (Ley de Defensa del Consumidor)
prescribe que el prestador del servicio riesgoso "slo se liberar total o parcialmente"... si demuestra "que
la causa del dao le ha sido ajena". Lo que, desde tal ptica, objetiviza tambin su responsabilidad. El
banco no present pruebas para desvirtuar el factor objetivo de atribucin de responsabilidad que le
resulta aplicable, tanto en razn de haber incumplido el deber tcito de seguridad para con el accionante
como por ser el prestador de un servicio mediante cosas riesgosas, en los trminos de la Ley de Defensa
CIRCUITO N 4 DE ROSARIO - 04/10/2004 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/49-10.HTM

41
del Consumidor.
Por ltimo, se hace mencin al carcter profesional de los bancos, razn por la cual el fallo sostiene la
aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor a la actividad bancaria, al afirmar que resulta
indiscutible que los Bancos son "personas jurdicas"... "que en forma profesional"... "prestan servicios a"...
"usuarios49.
Esta jurisprudencia puede convertirse en un precedente peligroso para las entidades financieras y
alentador para los consumidores bancarios, pues al objetivizarse la responsabilidad de la banca, se
gener una inversin de la carga probatoria, muchas veces difcil de rebatir. Sin embargo, parte de la
doctrina se ha expedido en relacin al presente sosteniendo la incorrecta objetivizacin del factor de
atribucin, pues el caso se resolvi por una inactividad probatoria del banco y no por considerar que
preste un servicio a travs de una cosa riesgosa50.
b.1.3. Depsito en efectivo. Falta de emisin del comprobante.
Un usuario realiz un depsito en efectivo en una terminal ATM sin que la misma emitiera el
correspondiente comprobante. Comunic la situacin al personal de la entidad, el que luego de realizar la
correspondiente comprobacin, inform que no fue hallado depsito alguno. El cliente sostuvo la falta de
informacin adecuada por parte de la entidad y realiz la pertinente denuncia ante un organismo
administrativo. El banco fue sancionado con una multa por considerarse que viol el deber de informacin
contenido en el art. 4 de la Ley 24.240. Dicha resolucin fue apelada por la entidad ante la justicia.
La cuestin se centr en un hecho puntual: quien haba utilizado la tarjeta en el cajero era la esposa del
titular de la misma. La defensa del banco se bas en lo dispuesto por la Comunicacin BCRA A 2530.
La misma impone a las entidades financieras el deber de otorgar a los usuarios de cajeros automticos
Conforme surge del art. 2 de la Ley 24.240.
DUBINI, ALFREDO HORACIO - Operaciones bancarias en las que interviene la alta tecnologa. Tendencias jurisprudenciales. - Jornada de
Derecho de la Alta Tecnologa: La tecnologa en la actividad bancaria es una actividad riesgosa? - 01/07/2005 - Universidad Catlica
49
50
42
una serie de recomendaciones para prevenir problemas en su utilizacin: los bancos "debern
informarles (a los usuarios) sobre la necesidad de adoptar, como mnimo, los siguientes recaudos:
solicitar al personal del banco toda la informacin que estimen necesaria acerca del uso de los cajeros
automticos al momento de acceder por primera vez al servicio o ante cualquier duda que se le presente
posteriormente." En conclusin, es claro que el banco tiene el deber de responder, en un plazo
razonable, los reclamos que los consumidores realicen por problemas surgidos al utilizar un cajero
automtico51.
El tribunal consider que esa obligacin no se extiende a terceros, basndose en lo dispuesto por la
citada circular en cuanto a que la tarjeta de dbito es de uso personal. El usuario es el exclusivo
responsable de la utilizacin de la tarjeta asignada, por lo que la eventual utilizacin de la misma por otra
persona ser de su exclusiva responsabilidad. Por ello, era el esposo de la denunciante quien debi
haber realizado el reclamo, pues l es quien se encuentra tutelado por el rgimen jurdico en su carcter
de titular de la tarjeta. El deber que tena el banco de responder al reclamo de la denunciante no era de
carcter jurdico. Por ello, los actos por los que la actora fue sancionada no encuadran dentro de lo
previsto en el art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor52.
La decisin de la Cmara result terminante: el banco est obligado a brindar informacin veraz y
suficiente nicamente a sus clientes, y se exime de ello frente a terceros.
b.2. Optica penal.
b.2.1. La dificultad en el encuadramiento del delito de apoderamiento de tarjeta magntica en el

tipo penal: Estafa o hurto?
Para comenzar este apartado debemos recordar que en relacin a los delitos de ndole penal y por
Argentina - Buenos Aires, Argentina.
51 BBVA BANCO FRANCES S.A. C/ G.C.B.A. S/ OTRAS CAUSAS CON TRMITE DIRECTO ANTE LA CMARA DE APELACIONES CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES,
43
aplicacin del principio de legalidad, se presenta la imposibilidad de la aplicacin analgica de tipos

penales a situaciones no previstas por el legislador. En materia criminal, la hermenutica debe ser en
extremo rigurosa, porque, si bien es vlido realizar una interpretacin dinmica o progresiva a la luz de
las transformaciones sociales o cientficas, atendiendo a la nueva forma de comisin de delitos, debe
cuidarse de no hacer un anlisis extensivo que desnaturalice la definicin legal del tipo penal53. Es por
ello que en materia de delitos surgidos de la utilizacin de servicios de banca electrnica estamos frente
a situaciones difciles de solucionar para los tribunales. Asimismo, las nuevas tecnologas presentan
caractersticas que fueran imposibles de prever por el legislador, como ser: la posibilidad de cometer
delitos a distancia o de programar su ejecucin automtica para determinada fecha; las cuestiones
relativas a la prueba; la falta de colaboracin de las entidades financieras por temor al desprestigio; la
ausencia de nociones exactas para definir los nuevos bienes jurdicos creados por la tecnologa54.
En el caso particular de la operatoria de cajeros automticos analizaremos distintos supuestos que se

han resuelto encuadrando al delito de apoderamiento de tarjeta magntica en dos tipos penales
distintos: por un lado, la estafa; por el otro, el hurto. Asimismo, hemos recopilado algunos supuestos
con caractersticas especiales que vale la pena conocer.
b.2.2. Teora que sostiene la existencia de ardid. Delito de estafa.
Los casos en los que se discute sobre la existencia de estafa o hurto se basan en los siguientes hechos
similares en todos los temas: quien comete el delito coloca un cuerpo extrao en la ranura del ATM,
conocido como pescador a los fines de retener la tarjeta del usuario. Posteriormente, al no poder ser
retirada la misma y, en muchos casos luego de haber colocado algn aviso falso con instrucciones, el
delincuente toma conocimiento de la clave del cliente, apoderndose de la tarjeta al retirarse el usuario,
convencido que la misma qued retenida.
SALA I - 27/10/2003 - elDial.com
52 GHERSI, CARLOS ALBERTO Op. citado, Pg. 75.
53 SANTORSOLA, SUSANA - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA I - 01/07/98 - LL 1998F, 734.
54 PALAZZI, PABLO ANDRES - Algunas modalidades delictivas relacionadas con el uso de ordenadores y cajeros automticos http://www.ulpiano.com/delinifo_cajeros.pdf
44
La jurisprudencia ha considerado en algunos fallos que se cometi el delito de estafa al retirarse fondos
de una cuenta ajena mediante el uso de una tarjeta de dbito. Para que haya estafa debe existir ardid.
Por eso se ha resuelto, por ejemplo, que existi engao pues mediante el "pescador", lograron
apropiarse de las tarjetas de quienes ignorantes del dispositivo extrao al sistema- pretendan
efectuar las operaciones bancarias. Tambin obtuvieron las claves de identificacin personal, para
poder utilizar esas tarjetas en su provecho55. Asimismo, en otro caso, se consider que medi un ardid
idneo, tal como fue la obtencin del plstico y cdigo personal para luego utilizarlo en las maniobras
fraudulentas. 56 En las citadas sentencias, los tribunales consideradon configurado el engao requerido
por el tipo penal, pero podemos considerar que exista ardid sobre una terminal computacional, como
es un cajero automtico? es correcto afirmar que se configura un engao sobre otro?
El tema ha generado un debate jurdico muy interesante, al que los jueces respondieron desde una
serie de pronunciamientos fundados desde diversos ngulos. A continuacin expondremos distintos
argumentos elaborados.
b.2.3. Teora que sostiene la imposibilidad de que una mquina sea engaada. Delito de hurto.
Las postura adoptada por otros magistrados fue la de la existencia del delito de hurto, y sus
justificaciones han sido variadas.
Se ha considerado que corresponde encuadrar como hurto agravado y no como estafa, la conducta de
quien se habra apoderado ilegtimamente del dinero depositado en cuentas bancarias mediante la
modalidad denominada "pescadores de tarjetas", consistente en lograr que la tarjeta se trabe dentro del
cajero automtico -en el caso, introduciendo un trozo de radiografa en la lectora-, para luego
aprovechar dicha situacin ofreciendo a la vctima intentar destrabarla, oportunidad en la cual se le
GONZALEZ GIMENEZ - TRIBUNAL ORAL CRIMINAL DE LA CAPITAL FEDERAL N 5 - 23/09/96 En PALAZZI, PABLO ANDRES, Op.
citado.
56 GOMEZ OLIVELA - TRIBUNAL ORAL CRIMINAL DE LA CAPITAL FEDERAL N 19 - 05/11/96 En PALAZZI, PABLO ANDRES, Op. citado.
55
45
solicita que digite su clave personal a fin de poder memorizarla, para proceder extraer el dinero del
damnificado una vez que ste se ha retirado, toda vez que si bien existe una maniobra ardidosa que
induce a error a otro, ese yerro no se encuentra conectado causalmente con ninguna disposicin
patrimonial, sino que sirve de base para un posterior apoderamiento ilegtimo57.
As, se entendi que existien dos hechos distintos: por un lado, la colocacin de un artificio fsico en la
ranura del cajero, imposibilitando que la tarjeta del cliente sea leda y quede trabada sin poder ser
devuelta o retenida de manera total por la mquina. Esta accin es calificada por el tribunal como un
acto de sustraccin que presupone el posterior hurto. Por otra parte, el delincuente extrae la tarjeta sin
el consentimiento del titular de la misma, pruducindose un acto ejecutivo del delito de hurto al poder
disponer de ella.
En el mismo sentido, otro pronunciamiento afirm que es claro que la voluntad de la vctima no
interviene para nada en el hecho. No es el caso de quien, engaado entrega voluntariamente una cosa,
sino que es despojado de ella sin consentimiento de su parte, mediando una maniobra ardidosa que no
es incompatible con el hurto58. Destac tambin que el despliegue ardidoso estaba dirigido a entrar
en conocimiento de la clave, sin la cual la tarjeta sustrada del cajero de nada serva al propsito de los
procesados. Esta ltima afirmacin, sin embargo, en nada obsta a considerar estas sustracciones como
hechos independientes y de entidad propia, ya que la tarjeta magntica es un objeto susceptible de
valor econmico. De esta manera, consider configurado el delito de hurto.
Una nota distintiva de este decisorio la configura el anlisis realizado por el juzgador en cuanto a la
equiparacin de la clave personal con el concepto de llave. En base a esta afirmacin se consider que
el delito configurado fue el de hurto agravado por el uso de llave verdadera, habiendo sido la misma
sustrada a su legtimo dueo. El fundamento resulta muy claro, pues haciendo una interpretacin
amplia, se entendi que las llaves no son necesariamente instrumentos de metal con dientecillos, sino
GARAU, MARIO G. Y OTRO CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA IV 16/07/2004
LL 2005-B, 697. En el mismo sentido OTERO, DIEGO S. - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL,
SALA I - 19/03/2003, SUP.PENAL, 2003 (NOVIEMBRE), 61.
57
46
cualquier elemento que sirve para abrir una cerradura: as, nadie puede negar que la misma tarjeta
magntica, utilizada para destrabar la cerradura electrnica que protege el acceso al lobby donde se
encuentran los cajeros automticos, es una "llave", como las que se encuentran cada vez con ms
frecuencia en distintas actividades, por ejemplo la antes mencionada, la utilizadas en habitaciones de
hoteles, etc., pues ofrecen mayor seguridad que las tradicionales Si la tarjeta magntica es ya, de por
s, una llave que destraba ciertas cerraduras, la tecnologa bancaria no la consider aun suficiente para
proteger los bienes de sus clientes. Sirve para entrar a determinados lugares, pero necesita de un
complemento para acceder a las funciones mas delicadas que puedan provocar importantes daos, y
por lo tanto, merecen el refuerzo de defensas. Por ello es necesario conocer la clave que acompaa a
la tarjeta magntica. Ambas sustradas en conjunto, porque tambin fue sustrada la clave pues no es
otra cosa sacarla de la zona secreta del titular contra la voluntad de ste, son la "llave"59 que permite
superar las defensas preconstituidas y obtener acceso al dinero disponible.
Es preciso destacar que el fallo sienta una doctrina cuestionable en cuanto a la equiparacin del
password o contrasea con el concepto de llave, sin perjuicio de que consideremos muy valiosa la
intencin del juzgador de hacer una interpretacin audaz frente a un tema novedoso y de
encuadramiento complicado desde la ptica penal.
El mayor problema se presenta en cuanto a la posibilidad o no de considerar aplicable el concepto de

estafa a un ordenador. Claro es que sin error ni ardid, no puede hablarse de estafa. Aqu es donde
aparece el gran dilema de si se puede considerar de igual manera al sistema lgico de una mquina
que al cerebro humano. Al haberse reemplazado a los empleados de las entidades bancarias por
sistemas informticos, los engaos se perpetan frente a stos y no frente a aqullos. La gran
diferencia es que las mquinas no actan por si mismas, sino que lo hacen siguiendo instrucciones de
programacin previa, por lo que puede desviarse su funcionamiento para dnde uno indique.
MARTINEZ OSPINA - TRIBUNAL ORAL CRIMINAL DE LA CAPITAL FEDERAL N 2 - 10/07/97 En PALAZZI, PABLO ANDRES, Op.
citado.
59 El tribunal hizo mencin a que la palabra "llave" y "clave" son sinnimos en la lengua castellana, y que ambas expresiones provienen de una
58
47
Alguna jurisprudencia ha abordado el caso considerando que quien obtiene dinero ajeno de un cajero
automtico mediante la utilizacin de una tarjeta magntica, comete el delito de hurto, toda vez que no se
provoc error en persona alguna que llevara a una disposicin patrimonial. Sin error en "otro" no hay
estafa, as como tampoco la hay sin ardid, aun cuando mediante alguna maniobra se logre un beneficio
indebido60. As, el apoderamiento ilegtimo de dinero ajeno, extrado de un ATM utilizando
procedimientos que burlen el sistema de seguridad ser considerado hurto y no estafa61.
Tambin sostuvo que no puede equipararse, en cuanto al error, el sistema de un medio electrnico que
acta por s ante estmulos magnticos, con el de la mente humana. Por ello es que el tipo del art. 172
del Cdigo Penal exige que el engao recaiga sobre "otro", esto es, sobre un ser humano.
En los casos puntuales de cajeros automticos, el ordenador slo deber realizar una serie de
operaciones tendientes a verificar la validez de la tarjeta y clave ingresadas y permitir la concrecin de
las operaciones bancarias ofrecidas por este medio. Lleva a cabo una actividad de control para evitar la
existencia de errores, brindando an mayor seguridad a la entidad que lo pone a disposicin y al cliente
de la misma. Por esta razn, parte de la doctrina que ha estudiado el tema62, considera que podra
aplicarse el concepto de error a un mquina, y configurarse el delito de estafa, postura a la que
adherimos por entender que si puede engaarse a un empleado, con ms razn puede timarse a un
sistema informtico que slo ejecuta instrucciones impartidas.
Por otra parte, en otro decisorio no se consider consumado el delito de hurto cuando el autor del hecho
no logr retirar el dinero del cajero automtico. Siguiendo la lnea de la doctrina del hurto el tribunal
entendi que el que trata de obtener dinero ajeno de un cajero automtico mediante la utilizacin de una
tarjeta magntica tambin ajena y sin autorizacin, ignorando el nmero de clave que corresponde,
comete hurto en grado de tentativa y no tentativa de hurto de imposible consumacin63.
misma raz latina (clavis) que ha subsistido en diversos idiomas (clef, en francs: chave en portugus: key en ingls) con igual sentido.
60 SANTORSOLA, SUSANA - Op. citado.
61 GODOY-VELEZ, ADOLFO - "El hurto de dinero de un cajero automtico, utilizando una tarjeta magntica sustrada o hallada es un hurto
simple?, LL 1999-D, 582
62 PALAZZI, PABLO ANDRES - Op. citado.
63 HERRERA, KAREN G. - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA IV - 21/06/90 - LL 1992-D,
48
Por lo expuesto se consider que la obtencin de la tarjeta no se encuadra en el delito de hurto por s
sola, sino que para que se consumara el delito debi haberse extrado el dinero ajeno.
El caso resulta ilustrativo para ejemplificar diversas situaciones que se han planteado en materia penal
en relacin al uso de ATMs.
Una vez ms la tecnologa en la materia plantea situaciones de conflicto no previstas expresamente por
el legislador, por lo que sostenemos la necesidad de una legislacin ms abarcativa y flexible en cuanto
a interpretacin se refiere, como puede observarse, por ejemplo, en las disposiciones de la Ley 11.723
de Propiedad Intelectual, sancionada en 1933, plenamente aplicable a cuestiones que involucran a la
tecnologa en la especialidad.
b.2.4. Apropiacin indebida. Inexistencia de delito en caso de desperfectos tncicos.
Finalmente, haremos mencin a un caso que se present debido a una falla en el sistema informtico,
posibilitando que un cliente extraiga dos veces dinero de un cajero automtico - an no contando con
los fondos suficientes - por no haber sido registrada la primera transaccin. Es decir, a diferencia de los
supuestos anteriores, nos encontramos frente a una cuestin penal que gira en torno de un usuario que
utiliz su propia tarjeta, y no una ajena, para extraer fondos de una cuenta bancaria.
El tribunal consider que no comete el delito de apropiacin indebida, contenida en el art. 175 inc. 2
Cdigo Penal, aquel imputado que extrajo dos veces dinero de su cuenta en un banco aprovechando la
falta de registracin de la primera operacin, pues dicha figura exige que la cosa apropiada sea ajena y
que el autor lo sepa, lo que no sucede si se acredit que el imputado pudo creer que el dinero extrado
era propio64. Nuevamente se enciende una luz de alerta para las entidades financieras por su actuar
negligente, en este caso, por existir una falla en el sistema informtico.
70.
49
El fallo considera que tampoco existi estafa porque si bien obra en autos informacin de que el
imputado nunca cont en su haber con depsitos que cubriesen en su totalidad el monto obtenido, no se
advierte que la segunda extraccin, aceptada por el banco al no estar contabilizada la primera efectuada
poco antes, haya estado precedida de una maquinacin ardidosa.
La responsabilidad de la entidad bancaria surge del fundamento que sostiene que no es dable exigir al
cliente que, previo a una extraccin de tondos verifique el saldo, pues esta tarea est reservada al banco
por intermedio de un sistema informtico que, como resulta de la investigacin, estuvo suspendido por
inconvenientes tcnicos no imputables al particular... An en el caso de que el encausado hubiese
obrado a sabiendas de que el saldo no le era favorable, era la institucin bancaria quien posea la llave
para obstruir la operacin, sin que pueda soslayarse que la satisfaccin de la acreencia resultante
deviene de todas formas exigible por otra va ajena a la rbita penal.
b.3. Objetivo del anlisis desarrollado.
A lo largo de este captulo hemos hecho mencin a diferentes aspectos relativos a cuestiones jurdicas
que surgen del uso cajeros automticos. As, contemplamos supuestos de responsabilidad civil de las
entidades financieras y aspectos penales de la operatoria, fundamentalmente en cuanto a la dificultad de
encuadramiento dentro de los tipos de estafa o hurto. En sntesis, fue nuestra intencin la de demostrar la
pluralidad de aspectos que se presentan en torno al uso de ATMs y las soluciones que a dichos conflictos
han encontrado los jueces.
V. LA FLEXIBILIZACION DE LA PRUEBA.
Lo que comentaremos bajo este ttulo son algunos supuestos en los que se plante el conflicto en torno
a los medios probatorios eficaces para acreditar fehacientemente un pago realizado mediante una
64
MONTERO, CARLOS A. - CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL, SALA I - 27/08/2001.

50
operatoria de banca electrnica. Resulta de suma importancia contar con pronunciamientos relativos a
la cuestin de la prueba, pues el concepto tradicional de comprobante de pago se ha visto modificado
en los ltimos aos, dando lugar a incertidumbres y cuestionamientos.
a. Interpretacin pro consumidor bancario. Valor probatorio del recibo electrnico. La inversin
de la carga probatoria.
Claro es que el recibo es la prueba del pago por excelencia, y que el mismo consiste en un instrumento
emanado del acreedor en el que consta una clara e inequvoca imputacin al crdito que se ejecuta. El
deudor que invoca el hecho extintivo de la obligacin sosteniendo haberse liberado por el pago debe
acreditarlo mediante documentos emanados del acreedor del que resulte cul es la deuda saldada, de
modo tal que no queden dudas sobre la imputacin.
En un interesante pronunciamiento de un tribunal argentino se consider que el pago no slo puede ser
acreditado mediante recibo sino que tambin debe considerrselo realizado cuando aparece probado
por otro medio fehaciente. Se impone una mayor flexibilizacin probatoria cuando se utilizan medios
electrnicos de pago, propios del aporte de la era de la informtica, atendiendo adems a que el usuario
bancario es un consumidor financiero, amparado en el rgimen de la Ley de Defensa del Consumidor
24.24065. Como venimos sosteniendo a lo largo de la presente investigacin, sin dudas el cliente
bancario es considerado consumidor a los fines de la proteccin que le corresponde. Es destacable la
mencin a la flexibilizacin probatoria en materia de banca electrnica, lo que reafirma nuestra postura
en cuanto a la constante interpretacin a favor del consumidor en la materia.
As, se asemej al ticket emanado de una mquina al tradicional recibo a los fines cancelatorios del
pago, pues se sostuvo que poseyendo la ejecutada un recibo -expedido por medios electrnicos- que
indica el saldo, el mismo es vlido y tiene efectos cancelatorios del pago (arts. 499, 505, 724 y concs.
Cd. Civ.), incumbindole al acreedor que alega un hecho modificativo (que el ejecutado no pag) la
65
BANCO DE GALICIA Y BS. AS. S.A. C/ LUCERO, JOSE S/ EJECUCION HIPOTECARIA - CCiv. y Com. de Azul, Sala II - 30/04/2002.
51
acreditacin de ese extremo fctico (Art. 375 CPC). Habiendo el ejecutado opuesto excepcin de pago
parcial, trayendo en apoyo de su defensa un recibo -sin firma- expedido por el banco actor por medios
electrnicos, con evidentes visos de verosimilitud, incumbe al banco actor demostrar que las leyendas y
constancias consignadas en ese instrumento privado no se corresponden con la realidad que reflejan.
Nuevamente, la inversin de la carga probatoria y la aplicacin de la teora de las cargas dinmicas

actu como fundamento determinante en la resolucin de un conflicto, pues el banco al poner a
disposicin nuevos medios para realizar operaciones, debe asumir el riesgo que ello trae aparejado.
b. Pago de cuota de prstamo. Diferencia entre el cheque depositado y el ticket .
El caso en anlisis podra haber sido incluido dentro de los supuestos de cajeros automticos, pero
preferimos reservarlo para este apartado por haberse centrado la cuestin en torno al comprobante de
pago.
En cuanto a los hechos, el cnyuge de una mujer que fue inhabilitada por el banco al que haba solicitado
un prstamo demand a la entidad por la existencia de un error que se produjo cuando la cliente abon
con atraso una cuota del prstamo, para lo cual deposit un cheque en un cajero automtico y el pago no
fue correctamente imputado al existir discordancia entre el ticket y el monto del cheque, que haba sido
librado en otra moneda y por una suma superior a la de la cuota para cubrir la diferencia por el cambio de
divisa.
El tribunal expres que es responsable el demandado por el dao causado al actor por la incorrecta
inhabilitacin impuesta a su cnyuge, toda vez que si bien abon con atraso la cuota de un prstamo, lo
hizo utilizando un sistema electrnico ofrecido por la entidad, el que no result confiable porque el pago
no fue correctamente imputado -en el caso, exista discordancia entre el "ticket" y el monto y moneda en
que fue librado el cheque acompaado como instrumento de pago, pues aparentemente se adjunt
dinero de ms para atender los costos de cambio de moneda-, lo cual sucedi luego de transcurridos
52
66
varios meses pese a que pudo ser realizado en tiempo mnimo .
El cliente crey haber satisfecho su obligacin al efectuar el pago de manera electrnica, pero la
circunstancia de existir un error en el comprobante gener la posterior constitucin en mora y
consecuente inhabilitacin para operar. No obstante ello, la justicia entendi que la entidad debi haber
dado la oportunidad al cliente de probar la realizacin del pago para proceder a su correcta imputacin,
omisin por el que la hace responder por los daos y perjuicios ocasionados (dao moral). La sentencia
expresa que la circunstancia de que el actor haya sido vctima de las consecuencias de una
inhabilitacin que por error dispusiera el demandado a su esposa, quien permaneci en esa situacin
no obstante los intiles esfuerzos realizados importa por el mero hecho de su acaecimiento, un
sufrimiento o estado de impotencia frente a la realidad, que responsabiliza a la entidad, mxime cuando
debi transitarse la va judicial para que quedara satisfecho su derecho y para obtener la reparacin del
error.
El actuar negligente y la falta de cumplimiento del deber de informacin - no respondi a los reclamos
del cliente - culminan por convertirse en hechos generadores de responsabilidad de la entidad
financiera, con su consecuente costo econmico y desprestigio de la misma.
VI. DIVULGACION DE CONTRASEA PERSONAL (P.I.N.).
La apertura de una cuenta corriente o de una caja de ahorro trae aparejada la entrega de una tarjeta de
dbito al cliente para que realice determinadas operaciones (compra de bines, uso de cajeros
automticos, etc.) Conjuntamente con la tarjeta se otorga una contrasea o clave de seguridad (P.I.N. Personal Identification Number), la misma es enviada por correspondencia al domicilio del cliente. Se
trata de una secuencia de nmeros que tienen la finalidad de actuar como recurso de identificacin
digital del usuario67.
RIVERA, RAUL ENRIQUE C/ BANCO FRANCES DEL RIO DE LA PLATA S.A. S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA B - 09/09/2003 - RCyS
2005-I, 116.
67 FABBIANO, MARIA FERNANDA - Responsabilidad por la divulgacin de la contrasea personal - Comentario a fallo Anderson C/ Bansud 66
53
Se plante el siguiente caso en relacin al tema: un tercero retir fondos de la cuenta de un cliente,
utilizando su password, suscribiendo un comprobante de retiro del que surga que era una persona
diferente al actor. El tribunal sentenci que no resulta controvertido que quien procedi al retiro de los
fondos en cuestin y firm el comprobante no era el actor. De all que cobra relevancia la
circunstancia que dicha operacin de extraccin no podra haberse llevado a cabo si la persona que
as obr no hubiese tenido en su poder tanto la tarjeta emitida por el banco, como a la clave de acceso
a la contrasea del usuario (P.I.N.)68.
En lo atinente a la firma no se trata del supuesto en que el banco deba analizar si prima facie la misma
corresponde a la que tiene registrada, pues no es una orden de pago dada al banco sino un mero recibo
que suscribe quien previo a ello acredit su identidad y demostr hallarse en posesin de la tarjeta y
conocer la clave que habilita su uso.
El reclamo entablado fue rechazado pues como no hay responsabilidad sin culpa (conf. art. 1067 Cdigo
Civil) el banco no es responsable. No se cumpli con la necesaria demostracin del nexo causal para
vincular el dao directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de
atribucin objetiva del dao como fuente generadora de la obligacin de indemnizar.
Existiendo el deber de guardar confidencialidad en relacin a la clave personal, tomando las medidas
acordes, conforme surge de los trminos a los que el cliente debe adherir al contratar, es ste el
responsable de lo que ocurra en caso de haberla divulgado, y as claramente lo entendi la doctrina del
fallo. Para eximirse de esa responsabilidad el cliente debi haber notificado oportunamente al banco el
extravo o robo de su tarjeta y clave, de manera contraria el banco presume que el retiro fue realizado por
el verdadero titular.
DerechoyBanca.com - http://derechoybanca.com/IMG2/anderson.pdf
68 ANDERSON, RICARDO PABLO C/ BANCO BANSUD S.A. S/ COBRO DE PESOS - CNCOM, SALA A - 11/09/2003 - DerechoyBanca.com http://derechoybanca.com/IMG2/anderson-f.pdf
54
VII. DEBITO AUTOMATICO EN CUENTA. LA FALTA DE AUTORIZACION DEL CLIENTE COMO

HECHO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD.
El servicio de dbito automtico ofrecido por los bancos requiere para su operatividad la existencia de
una cuenta corriente o una caja de ahorro, y, fundamentalmente, de la autorizacin expresa del
cliente69. Para brindar un panorama en relacin a esta modalidad de banca electrnica, haremos
referencia a dos supuestos que se plantearon en relacin al cobro de un seguro contra robo mediante
dbito automtico en la cuenta de los clientes, sin previa autorizacin de su parte. En ambos casos se
dict una medida cautelar para que la entidad bancaria cese el cobro del seguro de robo y reintegre las
sumas percibidas indebidamente. De esta manera, vuelve a quedar configurado un supuesto de
asuncin de riesgos por parte de los bancos en materia de banca electrnica.
En uno de los fallos el tribunal argument que cabe hacer lugar a la demanda colectiva incoada por
una asociacin de defensa del consumidor a fin de que el banco demandado cese de debitar a los
titulares de tarjeta de dbito, que no lo hubieran consentido previamente, el importe correspondiente al
pago de un seguro contra robo en cajeros automticos y que proceda a reintegrar los fondos debitados
por tal concepto ya que, el art. 35 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) prohbe la realizacin de
propuestas al consumidor sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que
genere un cargo automtico en cualquier sistema de dbito, obligando al consumidor a manifestarse por
la negativa para que dicho cargo no se efectivice70.
La legitimacin colectiva qued reconocida al manifestarse que la posibilidad de ejercer acciones

colectivas de ndole patrimonial surge de la amplitud consagrada en el art. 52 de la ley 24.240 (Adla,
LIII-D, 4125) ya que, su nica pauta es que se trate de intereses de los consumidores o usuarios por lo
que, una interpretacin restrictiva resultara contraria a lo establecido en el art. 3 de la citada norma.
BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Op. citado, Pg. 314.

ASOCIACION PROTECCION DE CONSUMIDORES DEL MERCADO COMUN DEL SUR PROCONSUMER C/ NUEVO BANCO DE ENTRE
RIOS S.A. - JUZGADO DE 1 INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL N 1 DE GUALEGUAYCHU - 06/03/2006 - LL Litoral, con nota de
69
70
55
En el otro supuesto que planteamos, adems de la orden de cese de cobro y restitucin de lo pagado,
se orden a la entidad comunicar a los usuarios perjudicados la posibilidad de contratar ese seguro
mediante el envo de correspondencia, considerndose rechazada la propuesta si en el trmino de
veinte das no reciba una respuesta afirmativa. Adicionalmente, se conden en primera instancia al
banco a hacerse cargo del pago del seguro por el lapso de esos veinte das. La Cmara revoc esto
ltimo considerando que as como el cobro inconsulto del cargo a los usuarios que no solicitaron el
seguro aparece, prima facie, como un mecanismo cuanto menos cuestionable, a tal punto que se
dispuso su cese, la imposicin al banco de asumir a su cargo una cobertura no solicitada por los
clientes no halla en caso razn fctica o legal que la sustente si se trata de retornar la situacin a las
condiciones de origen de la contratacin , que no inclua el seguro en cuestin , no corresponde que el
banco asuma esa cobertura71. Ntese que la Cmara opt por una solucin prudente en el presente,
evitando tornar ms gravosa la obligacin del banco demandado; pero resulta importante destacar que
la entidad demanda pudo haber sido condenada a cubrir el costo del seguro por el lapso indicado por el
slo hecho de haber actuado sin el debido cuidado.
En resumen, en ambos casos las entidades financieras fueron condenadas por haber actuado de
manera negligente, sin brindar informacin adecuada a sus clientes e imponindoles un compulsivo
dbito en sus cuentas, sin contar con su expreso consentimiento. La decisin constituye otra muestra
de la constante aplicacin de las normas de tutela del consumidor bancario que sostienen los jueces en
sus pronunciamientos, a la vez que, se convierte en una nueva alerta para los bancos en lo que a su
actuar falto de cuidado se refiere.
CAPITULO V CONCLUSIONES.
A lo largo de la presente investigacin hemos sealado la multiplicidad de riesgos que se presentan por
la aplicacin de la tecnologa a la actividad bancaria. Nuestra intencin ha sido la de advertir, tanto a las
Esteban Laguinge - www.laleyonline.com.ar

71 UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - CNCOM, SALA C - 13/02/2004 - LL
2004-C, 847.
56
entidades financieras como a los consumidores bancarios, sobre la necesidad de actuar asumiendo una
mayor diligencia cuando intervienen las nuevas tecnologas en operaciones de bancos. Sabemos que
nos encontramos frente a un camino sin retorno: el desarrollo tecnolgico es inevitable, pero s lo son sus
consecuencias daosas.
Como corolario, concluimos sobre el tema que:
a) El uso de la alta tecnologa en la actividad bancaria genera riesgos que se manifiestan desde
diversos aspectos.
b) El carcter profesional de los bancos, la aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor a favor
de los clientes y la obligacin de cumplir con los deberes de informacin y seguridad.
c) El deber de actuar diligentemente se incrementa tanto para las entidades financieras como para
los clientes.
d) Los tribunales han tenido que resolver situaciones de conflicto novedosas, aplicando principios
generales y dando origen a una abundante jurisprudencia que sienta precedentes muy valiosos.
e) La inversin de la carga de la prueba por aplicacin de la doctrina de las cargas probatorias
dinmicas, ante supuestos en los que medie la utilizacin de recursos tecnolgicos.
f)
La actividad bancaria es interdisciplinaria, razn por la cual, diversos agentes como abogados,
ingenieros en sistemas, peritos especializados, etc. deben colaborar en el desarrollo de la
misma.
g) Resulta necesario legislar sobre aspectos puntuales de la materia, fundamentalmente en materia

penal, debido a la prohibicin de aplicacin analgica.
LEANDRO EMILIO TOSCANO - 2006
57

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EL DERECHO BANCARIO FRENTE A LAS NUEVAS TECNOLOGAS. LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU APLICACIN.

ENFOQUE INTEGRAL Y PRCTICO DE LA CUESTION.

EL DERECHO BANCARIO FRENTE A LAS

POR LEANDRO EMILIO TOSCANO

EL DERECHO BANCARIO FRENTE A LAS NUEVAS TECNOLOGAS.

Por Leandro Emilio Toscano

I. LA TECNOLOGA Y SU VINCULACIN CON LA ACTIVIDAD BANCARIA.

CAPITULO II - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR BANCARIO Y LA BANCA ELECTRONICA. LOS

CAPITULO III - EL VALOR DE LOS DATOS PERSONALES Y DE LA INFORMACION. SU

I. LA SEGURIDAD DE LA INFORMACION EN LA BANCA EN LINEA. EL USO DE LA TECNOLOGIA

II. BASES DE DATOS Y REGISTROS CREDITICIOS.

CAPITULO III - LA BANCA ELECTRONICA Y LOS RIESGOS SURGIDOS DE LA ALTA

I. LA BANCA A DISTANCIA: HOME BANKING Y OPERACIONES TELEFONICAS.

II. TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (T.E.F.)

III. CAJEROS AUTOMATICOS.

IV. LA FLEXIBILIZACION DE LA PRUEBA.

V. DIVULGACION DE CONTRASEA PERSONAL (P.I.N.).

VI. DEBITO AUTOMATICO EN CUENTA. LA FALTA DE AUTORIZACION DEL CLIENTE COMO

I. LA TECNOLOGA Y SU VINCULACIN CON LA ACTIVIDAD BANCARIA.

La relacin cliente-entidad financiera se ha modificado sustancialmente desde el punto de vista

II. OBJETO DE ESTUDIO DE LA PRESENTE INVESTIGACIN.

Si la banca electrnica es una realidad incuestionable en el mundo de la economa y las finanzas, en el

CAPITULO II - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR BANCARIO Y LA BANCA ELECTRONICA. LOS

Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

CAPITULO III - EL VALOR DE LOS DATOS PERSONALES Y DE LA INFORMACION. SU

I. LA SEGURIDAD DE LA INFORMACION EN LA BANCA EN LINEA. EL USO DE LA TECNOLOGIA

BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Op. citado, Pg. 592.

A lo largo de esta investigacin hemos reseado diferentes situaciones vinculadas a operatorias de

a. Los nuevos fraudes informticos en materia de banca electrnica.

b. SPAM: El correo masivo no deseado.

BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Op. citado, Pg. 594/595.

c. HOAX: Bromas cada vez ms pesadas.

d. Alerta roja: PHISHING.

d. La frmula del engao: SPAM+HOAX=SCAM. La actitud de las entidades financieras frente a

As, la verdadera URL es http://www.elpmis.com/cms/content/a/_private/rio/html/login/login.html, que por

Al respecto se recomienda ver:

II. BASES DE DATOS Y REGISTROS CREDITICIOS.

a. Responsabilidad de los bancos por el indebido manejo de los datos personales.

El derecho a la proteccin de datos pertenece al contexto de la era informtica, y cada da es ms

puede y debe relacionarse con el tradicional derecho a la intimidad16.

b. Aspectos novedosos del hbeas data ante entidades financieras.

BARBIER, EDUARDO ANTONIO Op. citado, Pg. 206.

En cuanto a la legitimacin activa de la unin de usuarios, la misma se encuentra legitimada para

a. El valor comercial de los nombres de dominio en la actualidad.

b. Ciberocupacin. Derechos en litigio. Las entidades financieras como vctimas del

Entonces, la ciberocupacin es el registro anticipado y de mala fe de marcas como nombres de dominio

GUIA DE LA OMPI SOBRE LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE NOMBRES DE DOMINIO http://arbiter.wipo.int/center/publications/s892.pdf

c. La solucin de controversias por parte de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual

La OMPI, a travs de la UDRP Poltica uniforme de solucin de controversias en materia de nombres

El alcance de la Poltica uniforme (UDRP) es internacional, en la medida en que ofrece un mecanismo

d. Decisiones de la OMPI en relacin a entidades bancarias en Argentina.

d.1. El caso BANCO RIO.

BANCO RIO DE LA PLATA S.A. V. ALEJANDRO RAZZOTTI Caso N D2001-0173 02/04/2001

es evidente. Peticin que result acogida por el panel administrativo.

d.2. El caso BBVA BANCO FRANCES.

Por lo expuesto, se orden la transferencia a nombre del banco demandante.

e. Recomendaciones en materia de nombres de dominio: es preferible prevenir que curar.

El cybersquatting ha cobrado vctimas a lo largo de todo el mundo34, y Latinoamrica no ha sido la

CAPITULO III - LA BANCA ELECTRONICA Y LOS RIESGOS SURGIDOS DE LA ALTA

I. LA BANCA A DISTANCIA: HOME BANKING Y OPERACIONES TELEFONICAS.

a. El banco en casa: el Home Banking.

A esta operatoria le es plenamente aplicable lo expuesto sobre deberes de informacin y de seguridad

Derecho Bancario, Punta del Este, Uruguay, 19,20 y 21 de marzo de 2003.

b.1. Solicitud de cierre de cuenta corriente por va telefnica.