APUNTES DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL*

Dra. Elina Mereminskaya**

I.

Trazando los lmites conceptuales del arbitraje comercial

internacional

El siguiente anlisis del arbitraje se desarrolla a partir de la premisa terica de

la globalizacin de la sociedad. Este fenmeno, aunque afecta las ms diversas
esferas de la vida humana,1 se ha hecho particularmente notorio en el mbito
del comercio transfronterizo. En otras palabras, la existencia de las fronteras
estatales no impide un desarrollo sincronizado de las economas nacionales
como tampoco un intenso intercambio entre ellas. En el contexto de la
apertura econmica mundial, el arbitraje comercial internacional ha adquirido
un amplio reconocimiento que se extiende hoy en da por distintas regiones del
planeta. Lo anterior ha impulsado una armonizacin de las legislaciones
nacionales en materia de arbitraje. Con ello, el anlisis de este fenmeno se
torna ms fcil, pues pueden desarrollarse conclusiones generalizadas, vlidas
para un nmero alto de ordenamientos jurdicos. Gracias a la explosiva
aceptacin del arbitraje se ha ampliado el crculo de las jurisdicciones
nacionales donde ste puede llevarse a cabo, cuestin que transforma el
escenario del arbitraje internacional en uno verdaderamente global. Por otro
lado, no obstante el alto grado de armonizacin que exhibe actualmente el
arbitraje comercial internacional, siempre existirn, en paralelo, soluciones
particulares vlidas tan slo para algunas jurisdicciones.

* El presente texto fue elaborado como apuntes del Taller de Arbitraje Comercial Internacional dictado en la
Universidad Autnoma de Nuevo Len entre los das 24 y 26 de agosto del ao 2005.
** Directora de Investigacin del Centro Jurdico de Implementacin del Libre Comercio, Profesora del
Departamento de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Doctora y Magster
en Derecho (Universidad de Gttingen, Alemania), Licenciada en Derecho (Universidad Rusa de Emanuel Kant,
Kaliningrado).
1
Mereminskaya, Elina y Mascareo, Aldo, La desnacionalizacin del derecho y la formacin de regmenes
globales de gobierno, en Martinic, Mara Dora y Tapia, Mauricio (Eds.), Sesquicentenario del Cdigo Civil de
Andrs Bello, LexisNexis, 2005, pp. 1391-1427.

1. Mundializacin del arbitraje

El arbitraje comercial internacional emerge en la realidad moderna como un

fenmeno netamente europeo, especialmente impulsado y promovido por los
crculos jurdicos franceses. Su mundializacin se vio favorecida, bsicamente,
por dos fenmenos.2 En primer lugar, la labor desarrollada por el Tribunal
Arbitral Irn-EE.UU. desde los inicios de los aos 80, contribuy a que los
abogados estadounidenses adoptaran una postura mucho ms proclive al
arbitraje.3 Con el tiempo, su activa participacin en los procesos arbitrales ha
provocado la transformacin del procedimiento arbitral de cuasi inquisitivo a
uno adversarial. En la prctica, tambin ha llevado a sustituir a los rbitros que
en

el

contexto

europeo

eran

mayormente

renombrados

profesores

universitarios, capaces de crear teoras de derecho en sus sentencias,

reemplazndolos por los abogados litigantes, con la formacin tpicamente
pragmtica de la tradicin del common law.4
En segundo lugar, con el fin de la guerra fra y a raz de la consolidacin de la
economa del tipo capitalista como la nica modalidad econmica viable, la
mayora de los pases entraron en una verdadera competencia por atraer las
inversiones extranjeras. Para garantizar a las contrapartes extranjeras un
marco normativo ms neutro y eficaz, las legislaciones latinoamericanas,
asiticas

ex

soviticas

optaron por

introducir el

arbitraje

comercial

internacional.5
2. Nacionalizacin vs. des-nacionalizacin del arbitraje
Ante las mltiples remisiones hechas a los ordenamientos jurdicos nacionales,
cabe preguntarse hasta qu punto el arbitraje comercial internacional se halla
2

Carbonneau, Thomas, The Ballad of Transborder Arbitration, University of Miami Law Review, Vol. 56, 2002,
pp. 773-829, p. 778.
3
Consulte Caron, David, The Nature of the Iran-United States Claims Tribunal and the Evolving Structure of
International Dispute Resolution, The American Journal of International Law, Vol. 84, 1990, pp. 104-156.
4
Helmer, Elena, International Commercial Arbitration: Americanized, Civilized", or Harmonized?, Ohio State
Journal on Dispute Resolution, Vol. 19, 2003, pp. 35-67.
5
Carbonneau, Thomas, The Ballad of Transborder Arbitration, op.cit., p. 778.

vinculado

con

un

sistema

jurdico

determinado,

si,

gracias

su

internacionalidad, puede considerarse desligado de toda jurisdiccin nacional.6

A

pesar

de

varios

intentos,

originados

principalmente

en

los

crculos

acadmicos franceses,7 para consolidar un concepto del arbitraje internacional

como un procedimiento completamente desterritorializado, dicha tendencia no
ha podido imponerse en trminos absolutos.8 La divisin del planeta en
jurisdicciones estatales sigue siendo un dato innegable, as que actualmente no
existe un espacio que no est cubierto por un derecho nacional. Por su parte,
la normativa vigente en la mayora de estas jurisdicciones, se basa en el
concepto del arbitraje internacional que s supone la existencia de un vnculo
con un Estado nacional determinado. Dicho vnculo se expresa a travs del
concepto del lugar o de la sede del arbitraje. Tal es tambin la solucin que
contempla la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre el Arbitraje Comercial
Internacional (LMA), cuyo art. 2.1. define la aplicabilidad de la Ley a un
procedimiento arbitral determinado en relacin al lugar en que tiene su sede.
La

aspiracin

implementar

un

concepto

de

arbitraje

ntegramente

desterritorializado, haba llevado a algunos Estados europeos a limitar la

supervisin judicial sobre el procedimiento, por lo menos, cuando ste no
involucraba a sus nacionales. En otras palabras, un arbitraje con sede en
Blgica prcticamente no exista para el sistema jurdico de este pas si las
partes no tenan la nacionalidad belga. No obstante, un procedimiento carente
de asistencia judicial gener una cierta inseguridad y desconfianza de los
usuarios y no pudo prosperar.9 De lo anterior se desprende, que un cierto
grado de vinculacin del arbitraje con el foro no slo es inevitable a la luz de la
estructura

poltico-jurdica

del

mundo

como

consecuencia

lgica

de

la

Sandrock, Otto, To Continue Nationalizing or to De-Nationalize? That is Now the Question in International
Arbitration, American Review of International Arbitration, Vol. 12, 2001, pp. 301-333.
7
Gaillard, Emmanuel, Savage, John, Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, Ed.
Kluwer, La Haya, 1999.
8
Vase Santos Belandro, Ruben, Arbitraje comercial internacional, Oxford, Mxico, 3 Ed., 2000, pp. 28-32.
9
Theofrasous, Theodore, International commercial arbitration in Europe: Subsidiarity and supremacy in light of
the de-localization data, Case Western Reserve Journal of International Law, Vol. 31, 1999, pp. 455-494.

aplicacin territorial de las leyes, sino que tambin podra considerarse

deseable para garantizar mayor eficiencia de este procedimiento.
Lo anterior, sin embargo, no significa que el arbitraje internacional se
incorpore dentro del sistema de administracin de justicia del Estado en el que
tiene su sede. Los rbitros internacionales reciben su mandato de las partes y
por ello no representan a ningn Estado. Estas caractersticas son decisivas
para la comprensin del fenmeno del arbitraje comercial internacional y
explican tanto el rol que en este proceso corresponde a la autonoma de la
voluntad de las partes, como el carcter altamente restringido de la
intervencin judicial.10 El arbitraje internacional es distinto del domstico,
concebido ste como uno de los mtodos de administracin de justicia, en
cuanto a su naturaleza, sus principios rectores y su relacin con el derecho
nacional. La situacin es distinta en los pases que, como Espaa o Brasil, han
adoptado la LMA como un marco regulatorio nico en materia de arbitraje,
acogiendo con ello la concepcin contractual de la naturaleza del arbitraje.11
3. Internacionalidad del arbitraje
La normativa que ms ha servido como punto de referencia en materia de
arbitraje, la Convencin de Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecucin
de las sentencias arbitrales extranjeras del ao 1958, no define el carcter
internacional del arbitraje. Este instrumento ha creado un marco regulatorio
del arbitraje que se lleva a cabo en el extranjero y culmina con una sentencia
arbitral pronunciada fuera del territorio nacional. La Convencin tambin
admite la posibilidad de que un laudo dictado en el territorio de un Estado no
se considere domstico (art. I.1). Lo anterior se refiere a los casos en que la
jurisdiccin sede del arbitraje contempla un procedimiento especfico para el

10

Garnett, Richard, International arbitration law: progress towards harmonisation, Melbourne Journal of
International Law, Vol. 3, 2002, pp. 400-414.
11
Ley de Arbitraje, 60/2003, de 23 de diciembre, Art. 1.1: Esta ley se aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se halle
dentro del territorio espaol, sean de carcter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de
los que Espaa sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje.

arbitraje comercial internacional.12 En otras palabras, a falta de una legislacin

global o uniforme, el reconocimiento de la internacionalidad del arbitraje est
entregado al derecho nacional del pas sede de arbitraje. En este contexto, la
LMA constituye un gran avance en la construccin conceptual del arbitraje,
dado que ofrece una importante pauta para la definicin del criterio de la
internacionalidad.13
En primer lugar, la internacionalidad del arbitraje puede ser determinada sobre
la base de las caractersticas intrnsecas del procedimiento. As, el principal
criterio de internacionalidad recogido por la LMA corresponde al hecho de que
los establecimientos de las partes que intervienen en el arbitraje se siten en
pases distintos (art. 1.3.a LMA). Asimismo, la internacionalidad del arbitraje
relacionada con el procedimiento, puede desprenderse del hecho de que el
lugar sede del arbitraje se encuentre en un pas distinto a aquel donde las
partes tienen sus establecimientos (art. 1.3.b.i LMA).14 Tal requisito permite
prescindir del estudio de las caractersticas propias de la controversia, en otras
palabras, no se interesa por el carcter internacional o domstico de sta. En
cambio, refleja la naturaleza del arbitraje como un servicio legal que se presta
por mandato de las partes involucradas. As, si dos argentinos desean
beneficiarse del marco jurdico del arbitraje desarrollado en Chile y estn
dispuestos a soportar los gastos adicionales que les pueda significar un
procedimiento arbitral celebrado en el extranjero, desde la perspectiva del
derecho chileno el arbitraje debera considerarse internacional dado que los
vnculos con la jurisdiccin nacional son remotos.

12

En este contexto vale volver a subrayar el art. 1.2 LMA que regula el mbito de aplicacin de la Ley. Asimismo,
llama la atencin que la LMA no hace referencia a la ley aplicable al procedimiento arbitral, en cambio, consagra
en el art. 19.1: Con sujecin a las disposiciones de esta ley, las partes tendrn libertad para convenir el
procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.
13
Vale destacar que la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Panam en
el ao 1975, a pesar de su ttulo, no aborda el criterio de la internacionalidad. En cambio, otro instrumento
internacional regional, la Convencin Europea sobre arbitraje comercial internacional suscrita en el ao 1961
define, en el art. 1.1, su mbito de aplicacin con respecto a los arbitrajes cuyas partes tienen su residencia habitual
o su sede en el territorio de diferentes Estados Contratantes.
14
Consulte la sentencia alemana que ex post busc determinar la nacionalidad de un arbitraje cuando su lugar no
estaba explicitado ni por las partes ni por el rbitro: Oberlandesgericht Dusseldorf, 23 de marzo de 2000, caso 374
en www.uncitral.org.

La internacionalidad del arbitraje tambin puede ser definida sobre la base de

su funcin auxiliar en el desarrollo del comercio internacional, expresin que
no pretende negar el papel preponderante que juega en ese mbito. Este es el
enfoque del art. 1492 del Nuevo Cdigo del Procedimiento de Francia del ao
1981, segn el cual el arbitraje es internacional cuando involucra los intereses
del comercio internacional. Dicho concepto puede considerarse precisado y
detallado por la LMA que hace depender la internacionalidad del arbitraje de
ciertas

caractersticas

del

asunto

materia

de

la

controversia.

Estas

caractersticas son el cumplimiento de la parte sustancial de las obligaciones

contractuales o la situacin del bien objeto de la controversia en un pas
distinto a aquel donde las partes tienen sus establecimientos (art. 1.3.b.ii
LMA). As, fue declarado internacional un arbitraje entre dos empresas
establecidas en Singapur, cuyo contrato se rega por el derecho de este pas y
en cuyo territorio se cumplan tambin las obligaciones de pago. Sin embargo,
la preparacin de la carga, la notificacin de que estaba lista para ser
entregada, la transmisin de riesgo y la carga misma fueron realizados en
Corea. En este lugar, se produjeron tambin los gastos de sobrestada que se
reclamaban en el arbitraje.15
La LMA, asimismo, permite a las partes consolidar el carcter internacional del
arbitraje sealando que el objeto de la controversia est relacionado con ms
de un Estado (art. 1.3.c LMA). Dicha expresin de la autonoma de la voluntad
no ha estado exenta de crtica y ha llevado a algunos pases a eliminarla a la
hora de incorporar la LMA en sus respectivas legislaciones.16 Sin embargo, este
precepto tiene una limitacin que le es inmanente a la luz de los objetivos de
la ley. En este contexto, al ser presentado ante el Congreso de la Repblica de
Chile un proyecto de ley idntico a la LMA, se plante que naturalmente, este
15

Vase Singapur High Court, 27 de mayo de 1996, caso 209 en www.uncitral.org. Consulte, asimismo, los casos
N 20, 39 y 120.
16
Fouchard, Philippe opina que este precepto autoriza una internacionalidad ficticia: por mera decisin de las partes
las restricciones legales relativas a los contratos o a los arbitrajes puramente internos podran ser burlados, al
conferirle ficticiamente carcter internacional a un arbitraje interno. Vase La loi Type de la CNUDCI, sue
larbitrage commercial international, Journal du Droit International, 1987, pp. 861-885, pp. 873-874. Parece estar
preocupado del mismo problema Santos Belandro, Ruben B., Seis lecciones sobre el arbitraje privado (interno e
internacional), Ed. AEU: Montevideo, 2002, p. 34.

reconocimiento a la autonoma de la voluntad tiene lmites en cuanto no podra

declararse internacional una controversia que no tenga efectivamente algn
elemento extranjero de cierta relevancia o contravenga normas de orden
pblico, como por ejemplo, las relativas a la proteccin del consumidor.17
4. Carcter comercial del arbitraje
La tarea de definir el carcter comercial del arbitraje se enfrenta con un doble
desafo. Primero, corresponde distinguirlo del arbitraje de derecho pblico y
segundo, delimitarlo del arbitraje de derecho privado que no verse sobre los
asuntos comerciales. La primera distincin apunta a la participacin en el
arbitraje de los Estados en su capacidad soberana y a las fuentes que
contemplan las clusulas arbitrales que se consideran tratados de derecho
pblico.18 Sin embargo, tal distincin resulta difcil de sostener si se toma en
cuenta que el arbitraje entre un inversionista y un Estado puede efectuarse por
dos vas. Por un lado, estn los Acuerdos de Proteccin y Promocin de las
Inversiones que suelen contemplar el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI) del Banco Mundial como foro
arbitral. Pero por otro lado, la controversia entre un inversionista y el Estado
receptor de la inversin puede ventilarse en un foro privado, por ejemplo, en
la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional con
sede en Paris. De hecho, hasta los aos 80, un tercio de los casos resueltos
por este Centro de Arbitraje involucraba a un Estado o a una entidad de
derecho

pblico,

aunque

inicios

de

los

aos

90,

dicho

porcentaje

corresponda a apenas un 12%.19

En cuanto a las diferencias del carcter comercial del arbitraje por oposicin a
aquel de derecho privado, la LMA entrega, en una nota de pie al art. 1.1, una
extensa pero no taxativa lista de ejemplos de las relaciones jurdicas que

17

Diario de sesiones de la Cmara de Diputados, Sesin 4, martes 10 de junio de 2003, p. 56.

Sellars Serra, Jordi, Es el arbitraje comercial internacional tan distinto del arbitraje internacional?, Anuario,
N3, 2002, pp. 131-163 (accedido por la base de datos EBSCO).
19
Ibid., p. 141.
18

deberan considerarse comerciales. Con esta tcnica jurdica se ha pretendido

descartar antes que nada las relaciones laborales y las de consumo, dejando
un amplio margen de maniobra en la definicin de la comercialidad de una
materia sometida al arbitraje.20 No obstante, lo anterior no impidi que un
tribunal canadiense considerara comercial un arbitraje que versaba sobre la
compraventa de una casa familiar, lo que a primera vista parece constituir una
compra para el consumo. En esta ocasin, el tribunal lleg a la conclusin que,
si bien la compraventa no guardaba relacin con la actividad comercial
profesional de ninguna de las partes, se haba realizado con la debida seriedad,
contando ellas con la asistencia de corredores profesionales de bienes races y
dentro del marco jurdico apropiado para una transaccin que haba entraado
una suma cuantiosa.21
La amplitud del trmino comercial en el contexto de la LMA, sin embargo, no
significa que cualquier controversia que cumple con estas caractersticas puede
resolverse va arbitraje. En otras palabras, para poder someter una materia al
tribunal arbitral, sta, adems de ser de carcter comercial, debe cumplir con
el requisito denominado la arbitrabilidad.
5. Arbitrabilidad de la materia: Observaciones preliminares
En forma preliminar, pueden destacarse tres principales enfoques para
aproximarse al problema de la arbitrabilidad de una controversia. Una postura,
ms bien excepcional, considera la arbitrabilidad como elemento integrante de
la validez del acuerdo sobre el arbitraje. En otras palabras, un acuerdo que
verse sobre una materia no arbitrable es nulo. Dicha posicin expresa, por
ejemplo, la sentencia arbitral de la CCI N 2558 que versa sobre un contrato
de asistencia en comercio internacional suscrito entre una sociedad francesa y
un prestador de servicios de la misma nacionalidad. El tribunal arbitral
determin que se trataba de un contrato de trabajo, que no poda ser objeto

20
21

A/CN 9/264, N18 http://www.uncitral.org/pdf/english/travaux/arbitration/ml-arb/acn9-264-e.pdf.

Sentencia de Ontario Court, 1 de febrero de 1996, caso 390 en www.uncitral.org.

de convencin arbitral. Por lo anterior, el tribunal acogi la excepcin de

incompetencia fundada en la nulidad del acuerdo de arbitraje.22
La segunda opcin se encuentra recogida en el derecho estadounidense. Segn
este ordenamiento jurdico, la validez del acuerdo de arbitraje constituye un
elemento de la arbitrabilidad de la controversia. En otras palabras, las partes
deben haber consentido vlidamente en someter su controversia al arbitraje
para que sta pueda considerarse arbitrable.23
Sin embargo, en las legislaciones basadas en la LMA, corresponde distinguir
entre estos dos elementos. La validez del acuerdo de arbitraje se refiere al
concierto efectivo de las voluntades de las partes, mientras la arbitrabilidad
implica las caractersticas intrnsecas de la materia objeto de la controversia,
en especial, la posibilidad de sustraer el conflicto del conocimiento de la
justicia ordinaria. Dicha distincin, asimismo, se hace manifiesta a travs del
art. 36 de la LMA que contempla criterios diferentes para examinar la validez
del acuerdo de arbitraje y la arbitrabilidad durante la etapa del reconocimiento
y ejecucin de la sentencia arbitral.24
II.

El acuerdo de arbitraje

A falta de una regulacin universal de las transacciones internacionales, son los

mismos actores quienes deben disear los procedimientos y normas a ser
aplicables a sus relaciones. El presente acpite busca entregar algunas
observaciones de ndole dogmtica y prctica que tienen relevancia en la etapa
previa al procedimiento arbitral propiamente tal y que pueden influir en su
posible xito o fracaso.

22

CLUNET N 104, 1977, p. 951-957.

Vase un detallado anlisis de la prctica estadounidense en Reuben, Richard, First Option, Consent to
Arbitration, and Demise of Separability: Restoring Access to Justice for Contracts with Arbitration Provisions,
SMU Law Review, Vol. 56, 2003, pp. 819-883.
24
Compare los arts. 36.1.a.i LMA y 36.1.b.i LMA.
23

1. Elaboracin de un acuerdo de arbitraje

Gracias a su eficiencia y flexibilidad, el arbitraje internacional pas de

considerarse un mtodo alternativo de resolucin de conflictos comerciales
internacionales a ser el nico mtodo adecuado en el actual contexto de la
globalizacin econmica. No obstante, la opcin por el arbitraje, junto con
ofrecer a las partes numerosas ventajas, tiene como correlato la renuncia al
recurso a la justicia nacional y ciertos beneficios que sta ofrece, como son,
por

ejemplo,

los

costos

relativamente

ms

bajos.

Por

lo

tanto,

es

imprescindible que la sumisin al arbitraje tenga un carcter voluntario y

deliberado.
Asimismo, al decidirse en favor del arbitraje, resulta necesario elegir el
momento apropiado para negociar el acuerdo de arbitraje con tal de poder
incluirlo dentro del conjunto de las relaciones contractuales, esto es, poder
convertirlo en trminos monetarios sin tener que quebrar por ello un equilibrio
alcanzado durante una negociacin ya avanzada.25 Por su parte, definir
correctamente

el

contenido

del

acuerdo

de

arbitraje

tiene

una

gran

importancia, ya que su formulacin deficiente puede prolongar el conflicto en

lugar de llevar a su solucin expedita.
El acuerdo de arbitraje, en primer lugar, debe manifestar claramente la
intencin de las partes de resolver un conflicto nica y definitivamente por la
va del arbitraje. As, no producir efecto deseable una clusula del siguiente
tipo: En el caso de arbitraje, ste se efectuar segn el Reglamento de la CCI,
pero en el caso de litigio, los tribunales del Estado de Nueva York sern
competentes.26 Por otro lado, se debe tener presente que, por ejemplo, un
intercambio de correos electrnicos en que una de las partes plantea:
Estaran ustedes de acuerdo con el arbitraje? y la otra contesta: S, en
25

Sobre el valor monetario de las clusulas de eleccin de foro vase OHara, Erin Ann, Exploring The Need For
International Harmonization: The Jurisprudence And Politics Of Forum-Selection Clauses, Chicago Journal of
International Law, Vol. 3, 2002, pp. 301-316.
26
Townsend, John, Drafting Arbitration Clauses: Avoiding the 7 Deadly Sins, Dispute Resolution Journal, Vol.
58, N 1, 2003, pp. 28-36, p. 30.

10

Nueva York, tambin constituye una clusula compromisoria. sta, sin

embargo, adolece de un carcter demasiado genrico y deja abiertos mltiples
aspectos del procedimiento arbitral que podran dificultar una solucin expedita
del conflicto. Por lo anterior, la negociacin de un acuerdo de arbitraje debera
apuntar

lograr

un

cierto

equilibrio

redactndose

una

clusula

que

efectivamente vincule a las partes a su opcin por el arbitraje y que precise

sus expectativas, por ejemplo, en relacin a determinadas caractersticas
profesionales de los rbitros o a la conduccin del procedimiento. No obstante,
se debe evitar contemplar en ella detalles excesivos, ya que los requerimientos
especficos para el diseo del procedimiento se aclararn, solamente, despus
del surgimiento del conflicto. Asimismo, debera tomarse la precaucin de no
alterar la ejecutabilidad de la clusula, contemplando en ella expectativas poco
realistas. Tal suerte podra correr un acuerdo de arbitraje que exija que los
tres miembros del tribunal arbitral fueran expertos en el derecho chileno y del
Estado de Nueva York y que al mismo tiempo hablaran japons o, por ejemplo,
que el tribunal arbitral dictara el laudo en un plazo de 7 das una vez cerrada la
instruccin de la causa.27
En segundo lugar, debe determinarse si se desea recurrir al arbitraje para
resolver cualquier controversia que se suscite en el marco de la relacin
contractual o, por ejemplo, tan slo para resolver los conflictos relacionados
con el incumplimiento contractual. Desde el punto de vista de la economa
procesal, la primera solucin es la ms adecuada, ya que permite evitar que
las partes tengan que enfrentarse en los tribunales nacionales sobre el tema de
la

interpretacin

del

contrato

con

respecto

la

responsabilidad

extracontractual que emane de la relacin, mientras que el cumplimiento del

contrato se analizara en un foro arbitral. En este contexto, las clusulas tipo
de las instituciones de arbitraje suelen recurrir a la frmula ms amplia,
sealando, por ejemplo: Todas las desavenencias que deriven de este
contrato o que guarden relacin con ste sern resueltas definitivamente de
acuerdo
27

con

el

Reglamento

de

Arbitraje

de

la

Cmara

de

Comercio

Ibid., pp. 32-33.

11

Internacional por uno ms rbitros nombrados conforme a este Reglamento.

Pero tomando en cuenta que ciertos ordenamientos nacionales todava no
tienen una postura consolidada con respecto a la competencia del rbitro para
decidir acerca de su propia competencia, en especial, EE.UU.28, puede resultar
til incluir este aspecto dentro de los alcances de la clusula arbitral.29
En la prctica, un acuerdo de arbitraje rara vez se negocia en todos sus
detalles, ms aun, la clusula compromisoria suele denominarse la clusula de
las dos de la madrugada, destacndose con ello el tratamiento marginal que
por lo general se le brinda. Sin embargo, existen determinados elementos del
acuerdo de arbitraje que deben considerarse esenciales y requieren ser
abordados en cualquier negociacin. Con elle se podr evitar un posterior
estancamiento en la resolucin de un posible conflicto. Se trata de definir,
primero, el carcter del arbitraje, optando entre el arbitraje ad-hoc y el
institucional, y designando en este ltimo caso la institucin competente. Las
mltiples ventajas del arbitraje institucional son bien conocidas y, a menos que
las

partes

tengan

mucha

experiencia

en

esa

materia

estn

incondicionalmente obligadas a mantener su relacin, el arbitraje institucional

se transforma en una verdadera necesidad.30 Dado que el arbitraje institucional
conlleva tambin el pago de los gastos administrativos, la eleccin de la
institucin a cargo de la administracin debera efectuarse cuidadosamente,
tomando en consideracin el valor del pleito y la disponibilidad de los recursos
financieras.31
El segundo elemento que indispensablemente debe estar regulado en un
acuerdo de arbitraje es el lugar o la sede del arbitraje. La justicia francesa ha
28

Barcel III, John, Who Decides the ArbitratorsJurisdiction? Separabilty and Competence-Competence in
Transnational Perspective, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 36, 2003, pp. 1115-1136.
29
As, sostuvo la Corte Suprema en el caso First Option of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938, 943 (1995): The
question who has the primary power to decide arbitrability turns upon what the parties agreed about that matter.
Did the parties agree to submit the arbitrability question intself to the arbitration? Is so, then the courts standard for
reviewing the arbitratiors decision about that matter should not differ from the standard courts apply when review
any other matter that parties have agreed to arbitrate.
30
Carbonneau, Thomas, The Exercise of Contract Freedom in the Making of Arbitration Agreements,
Vanderbildt Journal of Transnational Law, Vol. 36, 2003, pp. 1189-1232, 1207.
31
Ver comparacin de los costos en Biukovic, Ljiljana, International Commercial Arbitration in Cyberspace:
Recent Developments, Northwestern Journal of International Law & Business, Vol. 22, 2002, pp. 319-352, p. 339.

12

planteado que: La sede de arbitraje es un concepto netamente jurdico, sin

embargo,

tiene

importantes

consecuencias

legales

que

conciernen

notablemente la jurisdiccin de los tribunales nacionales con respecto a la

solicitud de anulacin del laudo; la eleccin de la sede depende de la voluntad
de las partes, en cambio no constituye un concepto fsico que dependa del
lugar donde se hayan llevado a cabo las sesiones o se haya pronunciado el
laudo, lugares que pueden variar dependiendo de la bondad o la disponibilidad
de los rbitros.32 En otras palabras, la sede del arbitraje predetermina la
normativa aplicable al procedimiento, el grado de reconocimiento de la
autonoma de la voluntad de las partes, el nivel de vinculacin con la justicia
nacional. Para un desarrollo exitoso del arbitraje se requiere que su sede est
localizada en un ambiente propicio para este tipo de procedimiento. Lo
anterior, supone la existencia de una normativa procesal adecuada, que
reconozca la especificidad del arbitraje comercial internacional, normas de
conflicto

modernas,

un

sistema

judicial

capaz

de

prestar

apoyo

al

procedimiento en lugar de entorpecerlo o la disponibilidad de los profesionales

capaces de trabajar con criterios internacionales, slo por mencionar algunos
de los requerimientos.33
Por otro lado, sera recomendable que las partes definan de antemano el
nmero de rbitros, eligiendo entre designar un tribunal unipersonal o uno
compuesto por tres rbitros. En el primer caso, se estara favoreciendo el
aspecto econmico del procedimiento, mientras que en el segundo, se estara
contemplando una garanta adicional para que el tribunal pueda alcanzar una
solucin justa, razonable y fundada. A falta de un acuerdo explicito de las
partes, la composicin del tribunal arbitral se definir sobre la base de un
Reglamento institucional o, en el evento del arbitraje ad-hoc, segn la ley
aplicable al procedimiento. As los Reglamentos de la CCI y de la AAA optan
por nombrar un rbitro nico, en cambio, la LMA designa a un tribunal de tres

32

Cass, 1ere civ., 28 de octubre de 1997, Societ Procds de Prfabrication pour le bton c/ Libye, cit. por
Manevy, Isabelle, Online dispute resolution: What future?, www.juriscom.net, p. 42.
33
Blessing, Marc, Introduction to Arbitration Swiss and International Perspectives, Ed. Helbing & Lichtenhahn,
Basel, 1999, pp. 158-163.

13

rbitros.34 En ambos casos, sera preferible que la decisin la tomaran las

partes a la hora de celebrar su acuerdo de arbitraje para poder atender sus
necesidades reales.
2. Efectos de un acuerdo de arbitraje
El principal efecto de un acuerdo de arbitraje consiste en la llamada sumisin
negativa, lo que significa que ningn tribunal nacional pueda conocer de la
controversia que surja entre las partes. El carcter casi universal de este
efecto se funda en el art. II de la Convencin de Nueva York, ratificada hasta
la fecha por 137 pases. Este precepto obliga a los tribunales nacionales a
remitir a las partes al arbitraje siempre y cuando se cumplan las siguientes
condiciones:
a)

Las partes solicitan la remisin al arbitraje.

b)

El acuerdo de arbitraje entra en la esfera de aplicacin de la Convencin,

en otras palabras, contempla un procedimiento en el extranjero o se
refiere a un arbitraje que no es considerado domstico.

c)

El mbito temtico de la demanda est cubierto por el acuerdo de

arbitraje.

d)

La materia objeto de la controversia es arbitrable.

e)

El acuerdo de arbitraje no es nulo, invlido o inejecutable.

f)

El acuerdo de arbitraje cumple con los requisitos en cuanto a la forma.35

La primera condicin se explica por la posibilidad que tienen las partes para
anular, en forma consensuada, su acuerdo de arbitraje, prorrogando la
jurisdiccin a los tribunales ordinarios en forma explcita o tcita. La misma
idea se encuentra acogida con an mayor claridad en el art. 8.1 de la LMA que
establece el momento en que debe ser invocada la existencia de un acuerdo de

34

Vase el art. 8.2 del Reglamento de la CCI o el art. 5 del Reglamento de American Arbitration Asociation. En
cambio, el art. 10.2 de la LMA prev que a falta de la eleccin de las partes, el tribunal se compondr de tres
rbitros.
35
Art. II.3: El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes
hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artculo, remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una
de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

14

arbitraje: Un tribunal nacional est obligado a remitir a las partes al arbitraje si

lo solicita alguna de ellas en el momento de presentar el primer escrito en
cuanto al fondo.36
Por otro lado, segn el precepto citado, el tribunal puede entrar a conocer del
caso tan slo si concluye que el acuerdo de arbitraje es nulo, ineficaz o de
ejecucin imposible. De lo anterior, se desprende que en virtud de la LMA, y a
diferencia de la Convencin de Nueva York, a un tribunal nacional no le
corresponde analizar los alcances del mandato del acuerdo de arbitraje y
tampoco puede indagar en el carcter arbitrable de la materia.

En los pases que, adems de haber ratificado la Convencin de Nueva York,

han incorporado en sus respectivas legislaciones la LMA, podra plantearse la
duda

acerca

de

cul

de

los

dos

catlogos

prevalece

para

juzgar

la

ejecutabilidad de un acuerdo de arbitraje. La respuesta podra encontrarse en

el espritu de la Convencin que busca fomentar un tratamiento ms favorable
al arbitraje y que por ello, no pretende desplazar las normas domsticas que
permitan alcanzar el mismo objetivo. En particular, el art. VII.2 proclama que
las disposiciones de la Convencin no privarn a ninguna de las partes
interesadas de cualquier derecho a hacer valer una sentencia arbitral en la
forma y medidas admitidas por la legislacin o los Tratados del pas donde
dicha sentencia se invoque. Aplicando este precepto en forma anloga al
reconocimiento de los acuerdos de arbitraje, es viable sostener que las normas
de una ley domstica basada en la LMA prevalecen por sobre los preceptos
convencionales, dado que contienen soluciones ms favorables para la
realizacin del arbitraje.
Por su parte, el alcance de las facultades que tiene un tribunal nacional para
analizar el acuerdo arbitral en el marco del art. 8.1 de la LMA, no puede sino
que determinarse a la luz del art. 16.1 de la LMA. Este ltimo precepto
36

El momento para reclamar la remisin al arbitraje resulta de suma importancia y de ser ignorado equivaldra a la
prrroga tcita de la jurisdiccin judicial. Vanse las sentencias de British Columbia Supreme, de 24 de marzo de
1995, caso 181 y de Ontario Court of Justice, de 21 de diciembre de 1994, caso 118 en www.uncitral.org

15

consagra el principio Kompetenz-Kompetenz, esto es, la competencia del

rbitro para decidir acerca de su propia competencia, inclusive sobre la validez
de la clusula arbitral. De la lectura conjunta de estos dos artculos se
desprende que el anlisis al que se refiere el art. 8.1 no puede ir encaminado a
confirmar la competencia de un foro arbitral determinado, ms bien, debe
mantener el nivel de un examen prima facie. Interesa destacar que en el
derecho francs, el principio Kompetenz-Kompetenz tiene, adems, un llamado
efecto negativo. As, el art. 1458 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil
establece que: Siempre y cuando una disputa sometida a un tribunal arbitral
se presente a un tribunal ordinario, ste deber declinar su jurisdiccin. Si el
tribunal arbitral no se haya establecido an, el tribunal ordinario deber
declinar

su

jurisdiccin,

menos

que

el

acuerdo

de

arbitraje

sea

manifiestamente nulo. En otras palabras, el tribunal arbitral tiene la prioridad

para decidir acerca de su competencia sin que esta decisin pueda someterse
al control por parte de la justicia nacional previo a la dictacin de la sentencia
arbitral. La intervencin de la justicia ordinaria, en cambio, es posible tan slo
ante una nulidad manifiesta del acuerdo de arbitraje, expresin que no fue
acogida por la LMA.
3. Forma del acuerdo de arbitraje
Segn el art. II.2 de la Convencin de Nueva York, el acuerdo de arbitraje
debe ser por escrito, entiendo por ello una clusula compromisoria incluida en
un contrato o un compromiso firmado por las partes o contenido en un canje
de cartas o telegramas. En otras palabras, si el acuerdo de arbitraje se
consagra en un solo documento, ste debe ser suscrito por las partes. De ello
podra deducirse que un acuerdo de arbitraje necesariamente debe llevar la
firma

de

los

signatarios,

esto

es,

que

se

trata

de

un

requisito

ad

solemnitatem.37 Sin embargo, la Convencin tambin reconoce como vlido un

acuerdo de arbitraje celebrado a travs de un canje de letras o telegramas,
siendo obvio que estas ltimas no pueden ser firmadas por sus autores. Con
37

Santos Belandro, Ruben, Arbitraje comercial internacional, op.cit., p. 61.

16

ello es viable concluir que la Convencin se preocupa ms bien por el valor

probatorio de los documentos que expresen la intencin de las partes de
someterse al arbitraje, antes que por la autenticidad de los mensajes que usan
para ello. Asimismo, la lista del art. II.2 no se considera exclusiva y podra
abarcar cualquier otro medio de comunicacin, por ejemplo, el correo
electrnico.38
Esta idea se encuentra acogida y extendida por la LMA, que en su art. 7.2,
establece que el requisito de la forma escrita puede ser cumplido de las
siguientes maneras: a) por un documento firmado por las partes; b) por un
intercambio de cartas, tlex, telegramas u otros medios de telecomunicacin
que

dejen constancia del acuerdo; c) un intercambio de

demanda y

contestacin en los que la existencia de un acuerdo de arbitraje sea afirmada

por una parte sin ser negada por otra; d) asimismo, el acuerdo de arbitraje
puede adoptar la forma de una remisin hecha en un contrato que consta por
escrito a un documento que contiene una clusula de arbitraje. En otras
palabras, el principal requerimiento que estipula la ley dice relacin con
documentos probatorios del consentimiento de las partes, sin que sea
necesario que stos lleven una firma personal, tal como se desprende, en
particular, de lo establecido en la letra b).
En derechos nacionales nos encontramos con enfoques aun ms flexibles en
cuanto a los requisitos de forma. As, Arbitration Act de Gran Bretaa del ao
1996 no slo admite las modalidades anteriores, sino que las ampla,
considerando en su seccin 5(2) que: 3) Where parties agree otherwise than
in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement
in writing; 4) An agreement is evidenced in writing if an agreement made
otherwise than in writing is recorded by one of the parties, or by a third party,
with the authority of the parties to the agreement. Se agrega, a modo ms
genrico: 6) References in this Part to anything being written or in writing
include its being recorded by any means. Por su parte, en el derecho francs
38

Ibid., p. 60.

17

el requisito de la forma escrita del acuerdo tan slo se aplica al arbitraje

domstico (art. 1443 NCPC). En el arbitraje internacional, en cambio, no se
exige el cumplimiento de ninguna forma particular, considerando suficiente
cualquier prueba del consentimiento de las partes.39 En base a lo anterior,
corresponde subrayar que los requisitos que deber cumplir un acuerdo de
arbitraje en cuanto a la forma dependern, en primer lugar, de la jurisdiccin
dentro de la cual se radica el proceso arbitral, esto es, de su sede.
4. Validez del acuerdo de arbitraje
Ni el art. II de la Convencin, ni los art. 8 o 16 de la LMA estipulan de acuerdo
a qu normativa deber juzgarse la validez de un acuerdo de arbitraje. Este
ltimo precepto consagra el llamado principio de la autonoma o de la
separabildiad de la clusula arbitral al sostener que la nulidad del contrato de
fondo no entraa ipso iure la nulidad de la clusula compromisoria. La clusula
arbitral se entiende entonces como un contrato autnomo, lo cual impide
someterla automticamente a la ley aplicable al contrato principal.40
Para resolver la interrogante de la ley aplicable corresponde recurrir a las
normas relativas a la nulidad o al reconocimiento de un laudo arbitral, esto es,
el art. V.1.a de la Convencin de Nueva York junto con los art. 34.2.a.i y
36.1.a.i de la LMA. Los tres preceptos, con un tenor literal idntico, facultan
para atacar un laudo arbitral si el acuerdo de arbitraje no es vlido segn de
la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la ley del pas en que se haya dictado el laudo. Dado
que en la prctica no se suele pactar una ley aplicable tan slo al acuerdo de
arbitraje, la regla general sera que su validez se determinar por la ley del
pas sede del arbitraje.

39

Manevy, Isabelle, Online dispute resolution: What future?, op.cit., p. 37.

Sin embargo, antiguamente nos encontrbamos con soluciones contrarias. As, sostuvo el tribunal arbitral en el
caso CCI N 2626: Se ha admitido comnmente que la eleccin del derecho aplicable al contrato principal regula
adems tcitamente la situacin de la clusula de arbitraje, en ausencia de disposiciones particulares. CLUNET N
105, 1978, p. 980-984, p. 981.
40

18

En este contexto se requiere volver a destacar la diferencia que existe entre la

validez de un acuerdo de arbitraje, por un lado, y la arbitrabilidad de la
materia, por otro. Del art. V.2.a de la Convencin y art. 36.2.b.i de la LMA, se
desprende que la ley aplicable a la arbitrabilidad del litigio es la ley propia del
juez, esto es, del pas donde se pide el reconocimiento del laudo. Con ello, si el
lugar de arbitraje el Colombia, el tribunal chileno no puede recurrir a la lex fori
y deber aplicar la ley colombiana a la validez del acuerdo de arbitraje.
Por su parte, la llamada arbitrabilidad subjetiva de la controversia constituye,
ms bien, un problema relacionado con la validez del acuerdo. Usualmente,
con esa expresin se alude a la capacidad de las partes, tales como el Estado,
las empresas pblicas o los consumidores, para celebrar un acuerdo de
arbitraje. Sin embargo, no es recomendable usar la expresin sealada en el
contexto de la LMA, debido a que puede provocar una confusin. La diferencia
entre estos dos elementos se aprecia con un ejemplo del derecho de la Unin
Europea. As, segn la normativa europea, las clusulas compromisorias
celebradas por consumidores con antelacin al surgimiento del conflicto, son
vlidas bajo la condicin del consentimiento posterior del consumidor pero no
afectan la arbitrabilidad de la controversia en s.41 Una conclusin semejante se
desprende del art. 16 de la Ley Chilena 19.496 del Consumidor. En general, la
falta de capacidad para suscribir un acuerdo de arbitraje afecta la validez de
ste, pero no altera la naturaleza de la controversia que se quiere resolver por
la va arbitral.
Sin perjuicio de lo anterior, particularmente en el derecho francs se ha
manifestado la tendencia de juzgar la validez de la clusula arbitral, segn los
principios generales del derecho. As, en el caso Dalico, la Corte de Casacin
francesa seal: En virtud de las reglas sustantivas de arbitraje internacional,
el acuerdo de arbitraje es legalmente independiente del contrato principal, que
lo contiene o se refiere a l, y su existencia o efectividad se determinan con

41

Bouza Vidal, Nuria, La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia judicial internacional y
de la competencia arbitral, Revista Espaola de Derecho Internacional, Vol. LII, 2000, pp. 371-393.

19

sujecin a las normas imperativas del derecho francs y el orden pblico

internacional, sobre la base de la intencin comn de las partes, sin necesidad
de referirse a algn derecho nacional.42 De manera semejante se pronuncia el
tribunal arbitral en el caso CCI N 5721: La autonoma de la clusula arbitral,
tan extensamente reconocida en la hora actual, justifica esta remisin a una
ley no estatal, que emana de los puros usos del comercio internacional. En
particular, se justifica separar el fondo del contrato, de la validez y alcances
del acuerdo de arbitraje. Por lo tanto, el tribunal emitir su pronunciamiento
en virtud de la nocin general de la buena fe en los negocios y de los usos del
comercio internacional.43

5. Ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje

Un tribunal ordinario puede entrar a conocer el asunto en el fondo a pesar de
la existencia de un acuerdo de arbitraje, si considera que ste es de ejecucin
imposible (art. 8.1 LMA). En general, la prctica internacional ha sido rigurosa
a la hora de juzgar la ejecutabilidad de las clusulas compromisorias. As, la
Corte Suprema de Hong Kong tuvo que resolver un caso en que la clusula
compromisoria contemplaba un arbitraje en un tercer pas, segn la regla del
tercer pas y de conformidad con el reglamento de la Asociacin Internacional
de Arbitraje Comercial. La Corte concluy que la clusula compromisoria
indicaba suficientemente la intencin de las partes de someterse al arbitraje.
Estim que la referencia a un tercer pas y a una organizacin y unas reglas
inexistentes no haca inoperante o de imposible aplicacin el acuerdo de
arbitraje, dado que ste poda celebrarse en cualquier pas que no fuera uno de
aquellos en que las partes tenan sus establecimientos y conforme a la ley del
lugar del arbitraje, que poda ser elegido por el demandado.44
Por su parte, ante la Corte Suprema de Alemania se present una controversia
que abarcaba los siguientes hechos relativos a pagos provisionales: a pesar de
42

http://playmendroit.free.fr/droit_du_commerce_international/l_arbitrage.htm.
CLUNET N 117, 1990, p. 1019-1029, 1028.
44
High Court of Hong Kong, 5 de mayo de 1993, caso 57, www.uncitral.org
43

20

la existencia de una clusula arbitral, la parte A plante la posibilidad de llevar

el conflicto a los tribunales estatales, considerando que el arbitraje era
demasiado caro. Su contraparte B le contest que, en tal evento, invocara la
clusula arbitral. La parte A no procedi a tomar pasos litigiosos. Un ao ms
tarde, la parte B puso trmino al contrato, invoc la ruina financiera y
demand a la parte A ante los tribunales nacionales. La Corte Suprema
resolvi

que

el

acuerdo

de

arbitraje

resultaba

impracticable

en

las

circunstancias dadas, pues la parte B no poda pagar los costos del arbitraje,
ya que se encontraba al borde de la insolvencia y la nica opcin para ejercer
sus derechos era el recurso a un tribunal ordinario. Sostuvo que no se
encontraba inhabilitada de invocar aquello a pesar de sus anteriores alegatos
acerca de la existencia de una clusula compromisoria. stos no se hicieron de
mala fe, lo que habra podido llevar a la Corte Suprema a remitir a las partes al
arbitraje.45
III.

El procedimiento arbitral

El procedimiento arbitral se caracteriza por su carcter altamente dispositivo y

puede ser diseado conforme con la autonoma de la voluntad de las partes, el
denominador comn en materia de arbitraje internacional. Por este motivo la
presente exposicin tan slo puede abordar algunos aspectos bsicos del
procedimiento. En cambio, se dejan al margen variadas tendencias que vienen
marcando los procedimientos de arbitraje en la actualidad y que responden a
la bsqueda de mayor eficiencia procesal.46
1. Examen de jurisdiccin por parte de una institucin de arbitraje
Al

presentarse

la

solicitud

de

arbitraje

ante

el

centro

de

arbitraje

correspondiente, la parte demandante puede encontrarse con la oposicin de la

demandada, la que podra desplegar tcticas dilatorias para evitar que se inicie
45

Bundesgerichts, Alemania, 14 de septiembre de 2000, caso 404 en www.uncitral.org.

Vase la publicacin del foro How to Save Time & Money in Arbitration Users Speak Up, Dispute
Resolution Journal, Vol. 57, 2002, pp. 27-35 y 78-88.
46

21

el procedimiento.47 Dentro de los recursos a los cuales puede recurrir se

encuentra, por ejemplo, la presentacin de una demanda ante un tribunal
ordinario. Sin embargo, el procedimiento arbitral puede seguir su curso segn
lo que establece el art. 8.2 de la LMA. Asimismo, podra abstenerse de
contestar la demanda. Pero el procedimiento arbitral podr seguir a pesar de la
rebelda de la demandada. Lo anterior no afectar la ejecutabilidad del laudo
siempre y cuando se siga notificando a la parte en rebelda de todas las
actuaciones efectuadas. Por ltimo, la parte demandada podra impugnar la
competencia del centro de arbitraje buscando impedir que se desarrolle el
proceso.

Para este ltimo caso, los reglamentos institucionales consagran la facultad de

la institucin administradora para revisar el acuerdo de arbitraje en el marco
de un examen superficial, esto es, prima facie. As, lo seala el art. 6.2 del
Reglamento de la CCI: Si la demandada no contesta la demanda segn lo
previsto en el art. 5, o si alguna de las partes formula una o varias excepciones
relativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, la Corte, si
estuviere convencida, prima facie, de la posible existencia de un acuerdo de
arbitraje de conformidad con el Reglamento, podra decidir, sin perjuicio de la
admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje.
Por su parte, segn el Reglamento del Instituto de Arbitraje de la Cmara de
Comercio de Estocolmo: Si es claro que el Instituto CCE carece de jurisdiccin
sobre la controversia (...), la peticin de arbitraje del Demandante ser
desechada (art. 7). Dicho precepto fue aplicado, por ejemplo, al ser analizada
la jurisdiccin del Centro cuando una clusula compromisoria estableca lo
siguiente: All disputes and disagreements arising out of the present Contract
or in connection with it are subject, without recourse to common courts, to
settlement by arbitration at Arbitration ... domiciled in Stockholm, Sweden. En
otra controversia la institucin tuvo que evaluar su jurisdiccin ante la clusula
del siguiente tenor: Should the parties fail to reach an agreement all disputes

47

Cremades, Bernardo, Momento actual del arbitraje comercial internacional en Amrica Latina,
www.colegioabogados.cl/revista/14/articulo4.htm.

22

between the parties shall be brought for settlement to International Arbitration

in Stockholm. En ambos casos la conclusin a que lleg el SCCI era: No es
obvio que el Instituto carezca de competencia.48
Dicho examen no es definitivo, dado que no exime al rbitro de la obligacin y
de la facultad para pronunciarse acerca de su propia competencia, tal como se
ver a continuacin. De la misma manera, el hecho de haber cuestionado la
jurisdiccin de una instancia administradora de arbitraje, no libera a la parte
que se opone al procedimiento, de la necesidad de presentar sus objeciones
ante el tribunal arbitral mismo.49

2. Constitucin del tribunal arbitral: Calidades de los rbitros

Mientras ciertas calidades de los rbitros pueden ser definidas en la etapa de
celebracin del contrato, previo al surgimiento del conflicto, no parece muy
adecuado que dichas calidades se fijen con un exceso de detalles. Ello debido a
que en ese momento resulta difcil prever con exactitud si la controversia
tendr que ver con el derecho contractual, con la propiedad intelectual, o si
ser de carcter tcnico, etc. De plantearse un conflicto de ndole tcnico,
correspondera, asimismo, ponderar si se desea que los rbitros sean expertos
tcnicos. En este contexto cabe tener presente que el arbitraje, como mtodo
de solucin de conflictos, tiene una naturaleza procesal y jurisdiccional. Por lo
tanto, la eficacia del laudo que se dicte va a depender del cumplimiento de
algunos criterios netamente jurdicos. Lo anterior puede aconsejar optar, al
menos en el caso del arbitraje ad hoc, por un tribunal arbitral que incluya a
abogados, pudiendo establecerse un tribunal mixto. Por otro lado, se observa
que en los situaciones en que el representante de una profesin que se
encuentre en minora, sea el abogado o el experto tcnico, ste a veces se

48

Citado por Magnusson, Annette, Prima Facie Decisions on Jurisdiction, Stockholm Arbitration Report , 2001,
en http://www.sccinstitute.com/uk/Articles_Archive/.
49
Consulte el art. 16.2 de la LMA.

23

siente perdido en la compaa de dos especialistas de otro mbito, dado que

no comparte su forma de abordar el problema que ante ellos se plantea.50
Mientras ciertas calidades requeridas de los rbitros tales como su formacin
profesional, los idiomas que hablan, la manera de conducir el procedimiento,
etc., estn relacionados ntegramente con las caractersticas particulares de la
controversia, los rbitros siempre deben cumplir con un requisito que es
menester para la implementacin del arbitraje. Se requiere que el rbitro est
en condiciones de tomar una decisin justa, esto es, basada en los argumentos
jurdicos o, si fuera el caso, en equidad, pero necesariamente con exclusin de
los aspectos ajenos a la naturaleza del conflicto mismo. En otras palabras, se
exige que el rbitro sea independiente e imparcial.
La postura tradicional consista en nombrar como co-rbitros a las personas
que se sentan cercanas a las partes y actuaban, prcticamente, como
representantes de ellas. Se consideraba suficiente que el presidente del
tribunal arbitral fuera imparcial.51 Con ello, el arbitraje se efectuaba no tan slo
entre las partes, sino que dentro del tribunal arbitral. En cambio, la postura
casi unnime hoy da exige de todos los rbitros guardar su independencia e
imparcialidad.52
En el derecho positivo este aspecto se aborda con distintos matices. Mientras
la LMA exige que el rbitro cumpla con ambos requisitos (art. 12), el
Reglamento de la CCI slo se centra en la dimensin externa, esto es, en la
independencia del rbitro (art. 11). En cambio, la ley inglesa contempla tan
slo el requisito de imparcialidad del rbitro (art. 24).
En este contexto interesa recordar el caso AT&T Corp. v. Saudi Cable Co., que
permite apreciar los alcances de estos criterios distintos. En la controversia
50

How to Save Time & Money in Arbitration Users Speak Up, Dispute Resolution Journal, op.cit.
Carbonneau, Thomas, The Exercise of Contract Freedom in the Making of Arbitration Agreements, op.cit., p.
1212.
52
Vase un anlisis del derecho comparado en Gonzlez de Cosso, Francisco, Independencia, imparcialidad y
apariencia de imparcialidad de los rbitros, pp. 1-26 (accedido por base de datos EBSCO).
51

24

sealada, el presidente del tribunal era nonexecutive director de la compaa

competidora de la AT&T, la que, adems, haba perdido la licitacin del
contrato objeto de la controversia. Antes de asumir el cargo como rbitro y
segn lo que exige el Reglamento de la CCI, el presidente del tribunal sostuvo
que no exista nada que tuviera que declarar en cuanto a sus relaciones con las
partes y confirm su independencia con respecto a ellas. Cuando AT&T se
enter del vnculo existente entre el presidente del tribunal arbitral y su
competencia, recus al rbitro ante la Corte de Arbitraje de la CCI, pero su
solicitud fue rechazada como inmotivada. Presentndose el caso ante la justicia
ordinaria, sta invoc el criterio aplicable a la sustitucin de los jueces
pblicos, esto es, el peligro real de parcialidad y sostuvo que el desarrollo del
caso no permita concluir que el rbitro era imparcial.53
3. Kompetenz Kompetenz y la autonoma de la clusula arbitral
El art. 16.1 de la LMA recoge dos estndares generales desarrollados
previamente por la prctica del arbitraje internacional. El primero se refiere a
la facultad del rbitro para decidir acerca de su propia competencia,
denominado el principio Kompetenz-Kompetenz. El segundo apunta a la
autonoma de la clusula arbitral, esto es, que la nulidad de un contrato que
contiene una clusula compromisoria no entraa ipso jure la nulidad de sta.
La parte demandada que se oponga a la competencia del tribunal arbitral,
deber sealarlo en el momento de la contestacin de la demanda (art. 16.2
LMA). Dado que la LMA establece el momento preciso para presentar los
reparos, la parte que omite hacerlo debera verse impedida para invocar los
vicios relacionados con la competencia del tribunal arbitral en la etapa de la
supervisin judicial de la sentencia arbitral.54
La LMA faculta al tribunal arbitral para pronunciarse acerca de su competencia
en forma de un laudo parcial como cuestin previa a la resolucin de la
53

Citado por Shore, Laurence, Disclosure and Impartiality, Dispute Resolution Journal, 2002, pp. 32-39, 78-84,
pp. 35-37.
54
Compare el art. 34.2.a. caso iii) y iv) y el art. 36.1.a. caso iii) y iv).

25

controversia en el fondo. Tan slo en el evento de una decisin positiva se

podr recurrir contra el laudo parcial ante la justicia ordinaria en un plazo de
30 das, solicitando que se resuelva la cuestin (art. 16.3 LMA). Sin
embargo, la Ley no precisa que forma debe adoptar dicha solicitud. Dado que
el tribunal arbitral se pronunciara a travs de un laudo, es viable concluir que
al control de ste debera aplicarse el art. 34 LMA. Dicho artculo contempla el
nico recurso que se admite en contra de un laudo arbitral, esto es, la solicitud
de su nulidad. En este contexto, las causales para anular dicho laudo parcial
seran los motivos restrictivos que dicho precepto contempla y que sern
analizados ms adelante. De no haber incurrido el laudo en un vicio de nulidad,
debera otorgarse, en cambio, su reconocimiento de conformidad a lo que
establecen los art. 35 y 36 LMA.
El principio de economa procesal sugiere, que en casos dudosos, la pregunta
sobre la competencia del tribunal arbitral se someta al escrutinio de la justicia
ordinaria en la etapa inicial del procedimiento. Con ello se evitar que se lleve
a cabo un costos procedimiento arbitral, cuyo resultado sera un laudo
susceptible de ser anulado. Por lo tanto, puede resultar conveniente que las
partes contemplen como obligacin del tribunal el emitir un laudo parcial sobre
su propia competencia. El control judicial, en cambio, no podr entorpecer el
desarrollo del procedimiento, dado que, segn lo que dispone el art. 16.3 LMA,
se efecta en nica instancia y mientras est pendiente la decisin del tribunal
ordinario, el curso del procedimiento arbitral o la dictacin del laudo no se
suspenden.
La LMA no especifica los criterios que debe respetar el tribunal arbitral al
examinar la existencia y la validez del acuerdo de arbitraje o su propia
competencia. No obstante, una interpretacin sistemtica de la ley exige volver
a recurrir al art. 34 de la LMA, precepto que regula la solicitud de nulidad como
nico recurso contra la sentencia arbitral. Dado el vnculo que existe entre
cualquier procedimiento arbitral y el lugar del arbitraje, ste debe cumplir con
los requisitos que establece la jurisdiccin en la que se ha fijado su sede. Con

26

ello, el rbitro deber evaluar la procedencia del arbitraje conforme con los
mismos criterios que fueron analizados en relacin al art. 8 de la LMA, esto es,
segn la ley designada por las partes explcitamente para aplicarse al acuerdo
de arbitraje o, en subsidio, por la ley territorial. Al mismo tiempo, para no
incurrir en el vicio de la nulidad, el tribunal arbitral tendr que confirmar el
carcter arbitrable de la materia segn lo que establece la ley del lugar del
arbitraje (art. 34.2.b.i de la LMA).
Tal como sealamos ms arriba, el art. 16 LMA consagra tambin el principio
de la autonoma de la clusula compromisoria con respecto al contrato de
fondo. El tratamiento que actualmente se le da a este principio se aprecia con
el ejemplo de los contratos de trfico de influencias llamados tambin
contratos de corrupcin. El concepto describe una situacin en que un
contratante extranjero celebra un contrato de asesora o de representacin con
un nacional del pas donde se efectuar su operacin comercial. Sin embargo,
la verdadera obligacin de este asesor-representante consiste en facilitarle el
contacto con las autoridades domsticas y entregarles una cantidad de dinero
a modo de cohecho.55 A un caso de esta ndole se refiere la sentencia de la CCI
N 1110, en que una empresa extranjera se rehusaba a remunerar a su
representante argentino, alegando el objeto ilcito del contrato. El rbitro, al
descubrir que se trataba de un cohecho, se declar incompetente en virtud de
los principios generales segn los cuales los rbitros no pueden conocer de
litigios de aquella naturaleza. Sostuvo que los contratos que vulneran de
manera fundamental las buenas costumbres o el orden pblico internacional
son nulos o al menos, su incumplimiento no es susceptible de ser recurrido ni
ante jurisdicciones nacionales ni ante tribunales arbitrales.56
A pesar de compartirse la indignacin de este rbitro, su solucin no puede
considerarse correcta a la luz del principio de la autonoma de la clusula

55

Cremades, Bernardo y Cairns, David, Corruption, International Public Policy and Duties of Arbitrators, Dispute
Resolution Journal, Vol. 58 2003/2004, pp. 76-85.
56
Citado por Hanotiau, Bernard, LArbitrabilit et la Favor Arbitrandum: Un Reexamen, Journal Du Droit
International, N 121, 1994, p.899-966, p. 958.

27

arbitral. En este contexto convence ms la solucin pronunciada en la

sentencia de la CCI N 3916. Junto con apuntar al carcter ilcito del trfico de
influencias, se subray la independencia de la clusula compromisoria con
respecto al contrato del cual forma parte, por lo cual el tribunal arbitral pudo
confirmar su competencia y proceder a anular el contrato de fondo.57
4. Ley aplicable al procedimiento arbitral
La determinacin de la ley aplicable al procedimiento arbitral puede llevarse a
cabo por dos mtodos, la eleccin subjetiva y la eleccin objetiva. La primera
la efectan las partes del arbitraje designando de manera explcita la ley
procesal que consideren apropiada. En cambio, la eleccin objetiva se realiza
en forma indirecta, determinando el lugar de arbitraje. En virtud de la
aplicacin territorial de las leyes, la normativa procesal que rige en el Estado
sede se aplicar tambin al procedimiento arbitral. Mientras la eleccin
objetiva se produce siempre, tan pronto se conozca el lugar del arbitraje, la
eleccin subjetiva tan slo es viable si est permitida por la ley territorial. En
otras palabras, para que la eleccin objetiva surta efecto, la jurisdiccin estatal
donde el arbitraje tenga su sede debe admitirla. La eleccin objetiva de la ley
procesal predomina hoy da gracias a la difusin de la LMA. En cambio, el
derecho francs, por ejemplo, s admite explcitamente la eleccin objetiva, tal
como se desprende de la lectura de los artculos 1493 a 1495 del Nuevo
Cdigo de Procedimiento Civil francs. Dichos preceptos contemplan soluciones
distintas con respecto a la asistencia judicial de los tribunales franceses
dependiendo de si las partes han pactado o no la aplicacin al arbitraje de la
ley procesal de ese pas. Asimismo, admite la eleccin subjetiva el Reglamento
de la CCI cuando seala en su art. 15.1: El procedimiento ante el Tribunal
Arbitral se regir por el Reglamento y, en caso de silencio de ste, por las
normas que las partes, o en su defecto, el Tribunal Arbitral determinen ya sea
con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje.

57

CLUNET, N 111, 1984, pp. 930-934.

28

Al combinar la eleccin subjetiva con la objetiva, podra crearse un marco

regulatorio del procedimiento compuesto por cuatro niveles. En primer lugar,
se aplicara lo acordado por las partes, y en segundo lugar, el Reglamento
institucional. De manera supletoria tendra cabida la ley procesal designada por
las partes y por ltimo, se aplicaran las normas imperativas del pas sede
aplicables al arbitraje. En este contexto, no parece del todo eficiente designar
una ley procesal aplicable en los pases que se rigen por la LMA. Aunque la
LMA no excluye esta posibilidad, no la contempla explcitamente. As, seala el
art. 19.1: Con sujecin a las disposiciones de esta ley, las partes tendrn
libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal
arbitral en sus actuaciones. Con ello, queda de manifiesto que ciertas normas
procesales tienen un carcter imperativo y que a las partes les corresponde
disear su procedimiento dentro del marco que stas establecen. Por cierto
que la remisin a la ley procesal de otro pas no se prohbe, pero podra ser
malinterpretada por el tribunal nacional como contraria al orden pblico.
Por lo tanto, para evitar un conflicto de esta ndole, en las jurisdicciones que se
basan en la LMA y, en especial, donde el arbitraje comercial internacional es
todava

un

fenmeno

reciente,

es

recomendable

regular

determinados

aspectos del procedimiento a travs de la autonoma de la voluntad de las

partes. Por ejemplo, podran incluirse en un arbitraje con sede en Mxico
determinados elementos del derecho procesal estadounidense, tales como
discovery o deposition, sin tener que referirse a la ley procesal de un Estado
norteamericano como a la ley que rija el procedimiento de arbitraje.
Por ltimo, vale sealar que, segn el art. 20.1. de la LMA, las partes podrn
determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al
respecto, el tribunal arbitral determinar el lugar del arbitraje, atendidas las
circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes. No obstante,
pueden darse los casos cuando ni las partes ni el rbitro lleguen a determinar
el lugar del arbitraje. Esta fue la situacin en que un tribunal alemn tuvo que
resolver sobre la nacionalidad de un laudo que llevaba la firma del rbitro junto

29

con la indicacin del domicilio de este ltimo, la ciudad de Dusseldorf. Sin

embargo, la controversia versaba sobre la compraventa de una empresa con
sede en Suiza donde se hicieron las actuaciones del tribunal arbitral. El tribunal
alemn seal que la sede del arbitraje se ubicaba en el pas donde se
encontraba el objeto de la controversia. Supletoriamente indic que, si lo
anterior no fuera susceptible de ser determinado, la sede corresponda al pas
donde se haba llevado a cabo la mayora de las actuaciones y si lo anterior
tampoco fuera determinable, la sede se encontrara en el pas donde haba
tenido lugar la ltima audiencia oral.58
5. Ley aplicable al fondo de la controversia
En

materia

de

contratacin

internacional

en

el

arbitraje

comercial

internacional, en particular, impera el principio que las partes tienen la facultad

para determinar la ley aplicable a su relacin contractual, esto es, al fondo de
la controversia. Ms an, la normativa moderna no circunscribe esta libertad a
la eleccin de una ley nacional nicamente. As, se consagra en el art. 28.1
LMA: El tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de
derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. De la
misma manera se pronuncia el Reglamento de la CCI en su art. 17.1: Las
partes podrn acordar libremente las normas jurdicas que el Tribunal Arbitral
deber aplicar al fondo de la controversia. De lo anterior se desprende, que
las partes pueden, asimismo, optar por la aplicacin de una normativa anacional, sometiendo su relacin a los principios generales de derecho, la lex
mercatoria, los Principios de UNIDROIT

para los Contratos Mercantiles

Internacionales, etc.59
Una pregunta ms desafiante plantea la situacin en la que las partes han
omitido hacer la eleccin de ley. Hasta los aos sesenta del siglo pasado, se
crea mayoritariamente que, a falta de eleccin hecha por las partes, la ley
58

Oberlandesgericht Dusseldorf, 23 de marzo de 2000, caso 374 en www.uncitral.org.

Derains, Yves y Schwartz, Eric, El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional,
Oxford University Press Mxico, 2001, pp. 268-269.
59

30

aplicable al fondo de la controversia tena que ser determinada segn las

normas del conflicto del pas sede de arbitraje.60 Hoy da, el derecho alemn y
suizo todava siguen esta tendencia, ya que contemplan una regla de conflicto
que exige de los rbitros aplicar, a falta de la eleccin hecha por las partes, la
ley del Estado con la que la materia objeto de la controversia guarda el vnculo
ms estrecho.61
La LMA recoge la solucin iusprivatista, pero al mismo tiempo la flexibiliza. As
en el art. 28.2 se consagra lo siguiente: Si las partes no indican la ley
aplicable, el tribunal arbitral aplicar la ley que determinen las normas de
conflicto de leyes que estime aplicables. En otras palabras, aunque el tribunal
arbitral debe seguir la va tradicional conflictualista, posee discrecin a la hora
de elegir dichas normas. Dicho enfoque parece ms convincente a la luz del
postulado de que un tribunal arbitral internacional no ejerce la justicia en
nombre de ningn Estado y con ello carece de sus propias normas de conflicto.
No obstante, la solucin de la LMA exhibe todava un grado de artificialidad. A
consecuencia de esta construccin, el tribunal arbitral primero debe localizar
la controversia para determinar las normas de conflicto que despus le
permitirn localizar el caso en el contexto de un derecho sustantivo
determinado.
A diferencia de la LMA, el Reglamento de la CCI contempla la opcin de la
llamada va directa. Segn lo que seala el art. 17.1, a falta de acuerdo de las
partes, el Tribunal Arbitral aplicar las normas jurdicas que considere
apropiadas. Los autores de esta versin del Reglamento estimaron que fue
una solucin ms acorde a las realidades de la prctica del arbitraje, esto es,
dotaba al tribunal arbitral de la libertad necesaria para recurrir a una norma de

60

Crook, John, Aplicable Law in International Arbitration: The Iran-U.S. Claims Tribunal Experience, The
American Journal of International Law, Vol. 83, 1989, pp. 278-311, p. 283.
61
Sandrock, Otto, To Continue Nationalizing or to De-Nationalize? That is Now the Question in International
Arbitration, op.cit., p. 318. Vanse el art. 1051.2 del Cdigo Procesal alemn y el art. 187.1 de la Ley Suiza de
Derecho Internacional Privado.

31

conflicto o para optar por una solucin sustantiva, encontrndola en un

derecho nacional o a-nacional.62
La relevancia de esta ltima posibilidad se puede apreciar a la luz de un
fenmeno denominado por la doctrina la eleccin negativa de ley (negative
choice of law). Dicha expresin se refiere a la situacin en que las partes de un
contrato internacional hayan descartado, de manera tcita o explcita, el
recurso a toda legislacin nacional. En especial, se plantea la pregunta si ante
el silencio de las partes sobre la ley aplicable a su contrato debe estimarse que
han efectuado la eleccin negativa de ley.

El postulado ms conforme a las enseanzas del derecho internacional privado

tradicional, sostiene que, ante el silencio de las partes con respecto a la ley
aplicable, el primer paso del rbitro no puede ser el rechazo de las leyes
nacionales y el recurso a una normativa a-nacional. Bajo esta premisa, la lex
mercatoria o los principios generales de derecho ofrecen una opcin adicional
antes que una alternativa real a la aplicacin de una ley nacional. Ahora bien,
las razones que llevan a las partes a dejar el tema de la ley aplicable sin
regular pueden ser diversas. Por un lado, dicha omisin puede reflejar su
confianza en que el rbitro determinara la ley nacional competente, pero, por
otro lado, puede deberse a la eleccin negativa de ley. A todo evento, la
voluntad de las partes es vinculante para los rbitros, a quienes corresponde
analizar las circunstancias concretas que rodean la omisin. En palabras de un
tribunal arbitral, es pertinente efectuar un objective test revealing what would
have been the reasonable intention and expectations of the parties regarding
the applicable law as evidenced by all the circumstances surrounding the
negotiation of the contracts, as well as by contractual terms likely to evidence
the applicable law.63

62

Derains, Yves y Schwartz, Eric, El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional,
op.cit., pp. 272-274.
63
Laudo de la ICC 7110 (1995), en www.unilex.info (mayo 2005).

32

Al respecto resulta ilustrativo el laudo arbitral pronunciado en el marco del

Instituto de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Estocolmo en una
controversia entre dos empresas chinas y una europea. En este caso, las
partes no haban fijado la ley aplicable y en el procedimiento arbitral invocaban
sus respectivas legislaciones nacionales o la ley sueca como la ley del lugar del
arbitraje. El tribunal arbitral estim que las partes deliberadamente se haban
abstenido de acordar la ley aplicable a su contrato, el cual, en lo dems,
estaba cuidadosa y calificadamente elaborado. Afirm que, probablemente,
una o todas las partes haban esperado que, en el evento de surgir una
disputa, se resolviera en base a una ley con la que stas se sintieran ms
conformes.64 El tribunal sostuvo: It is reasonable to assume that the
contracting parties expected that the eventual law chosen to be applicable
would protect their interest in a way that any normal business man would
consider adequate and reasonable, given the nature of the contract and any
breach thereof, and without any surprises that could result from the application
of domestic laws of which they had no deeper knowledge.65
Otro laudo arbitral en el cual la eleccin negativa de la ley se analiza
extensamente, se refiere a una controversia surgida entre el gobierno de Irn
y una empresa estadounidense con sede en Maryland.66 La pregunta sobre la
ley aplicable era crucial para el xito de la demanda presentada por el Estado
iran. Mientras segn la ley iran no existan plazos de prescripcin de las
pretensiones, la ley de Maryland estableca el lmite temporal de cuatro aos.
Ante la ausencia de una eleccin explcita de la ley aplicable al contrato y a
falta del acuerdo posterior de las partes, el tribunal arbitral seal que existan
dos mtodos que permitan llenar dicho vaco: el objetivo y el subjetivo.
Conforme al primero, corresponda recurrir a las normas de conflicto que, en
este caso, llevaban a la aplicacin de la ley estadounidense. Sin embargo, este
64

El fallo indica: It may well be that either or both of the parties had hopes or expectations on the application of a
law, in case of a dispute between them, with which they would feel comfortable. Laudo 117/1999, en
www.unilex.info (mayo 2005).
65
Ibid.
66
Laudo de la ICC 7375 (1996), www.unilex.info (mayo 2005). Ver comentarios en Marrella, Fabrizio, Choice of
Law in Third-Millennium Arbitrations: The Relevance of the UNIDROIT Principles of International Comercial
Contracts, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 36, 2003, pp. 1137-1188, pp. 1162 y ss.

33

enfoque pasara por alto el hecho de que las partes hayan omitido regular un
aspecto tan obvio de su relacin contractual. En cambio, el segundo enfoque
buscaba descubrir la verdadera intencin de las partes. Aplicndolo, el tribunal
arbitral tom en cuenta que los contratantes no haban operado dentro de un
mismo entorno y en el mismo mbito de la cultura jurdica; tampoco haban
cooperado previamente, por lo cual no exista entre ellas una relacin basada
en la confianza mutua; por otro lado, no se encontraban en pie de igualdad en
cuanto a su familiaridad con las prcticas del comercio. Con esos fundamentos,
el tribunal confirm que las partes haban efectuado una eleccin negativa
implcita de la ley, por lo cual, a ninguna de ellas podra imponerse la
aplicacin de la ley nacional de la otra.
Para determinar la normativa que proceda aplicar en tal caso, el tribunal
evalu tres soluciones alternativas. La primera, que consista en la aplicacin
de una ley nacional neutra fue descartada por tener, a falta de vnculo alguno
con el contrato, un carcter artificial. La segunda salida consista en el recurso
a

la

doctrina

del

tronc

commun,

saber,

las

normas

que

sean

sustancialmente comunes a los ordenamientos jurdicos involucrados. A pesar

de mostrar cierta simpata por esta solucin, el tribunal arbitral estim
imposible descubrir el tronco comn de legislaciones tan dismiles como la iran
y la estadounidense. Por lo tanto, recurri a la solucin desnacionalizada, la
cual ofreca la ventaja de proteger a ambas partes ante la amenaza de
encontrarse con preceptos peculiares y sorpresivos de una legislacin nacional
desconocida, que, adems, podra no contener soluciones apropiadas para el
contexto internacional. El tribunal decidi aplicar los principios generales de
derecho, considerando que deba esta solucin a ambas partes para mantener
el equilibrio entre ellas y respetar sus expectativas.
En resumen, un contrato internacional, que tiene rasgos de haber sido
cuidadosamente elaborado y que permite apreciar el carcter no del todo
espontneo del acuerdo, cuando no regula la ley aplicable, refleja la
imposibilidad de las partes de lograr un consenso al respecto. Ante esta

34

hiptesis, es irrelevante si la causa de la omisin se halla en el orgullo nacional

o en el deseo de no transformar la eleccin de la ley en trminos monetarios,
cediendo con ello uno de sus intereses comerciales. En tales casos, al someter
el tribunal arbitral un contrato de estas caractersticas a una legislacin
nacional, estara defraudando las expectativas de las partes. En este contexto,
la eleccin negativa de la ley debera presumirse y, de no ser revertida dicha
presuncin, el rbitro estar obligado recurrir a un derecho a-nacional, es
decir, a la lex mercatoria.
IV.

Etapa posterior a la dictacin de la sentencia arbitral

El papel decisivo en el desarrollo y la divulgacin del arbitraje comercial

internacional

corresponde

la

Convencin

de

Nueva

York

sobre

el

reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras. El

sistema que introdujo la Convencin vino a reemplazar los llamados Acuerdos
de Ginebra, esto es, el Protocolo relativo a las clusulas arbitrales en materia
comercial del ao 1923 y la Convencin relacionada con la ejecucin de las
sentencias arbitrales extranjeras del ao 1927. Los Acuerdos de Ginebra no
gozaban de aceptacin general y fueron ratificados slo por algunos pases de
Europa continental. Una de sus principales desventajas consista en que, para
obtener el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia arbitral, la parte que
lo solicitaba tena que probar que la sentencia era firme segn el derecho del
Estado donde se haba dictado. Aquello se transformaba en una exigencia de
probar un hecho negativo y en la prctica llevaba a las partes a solicitar un
doble exequtur: uno en el Estado de origen de la sentencia con el fin de
probar su carcter definitivo, y otra en el Estado de su ejecucin.67 Uno de los
grandes logros de la Convencin de Nueva York fue establecer una presuncin
de la validez de la sentencia arbitral,68 la cual puede ser revertida sobre la
base de una lista restringida de los criterios consagrados en su art. V.2.
67

Santos Belandro, Ruben, Arbitraje comercial internacional, op.cit., pp. 4-8.

Vase el art. III de la Convencin de Nueva York: Cada uno de los Estados contratantes reconocer la autoridad
de la sentencia arbitral y conceder su ejecucin de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el
territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artculos
siguientes.
68

35

Por su parte, la LMA ha dado un paso ms all y ha uniformado los recursos

disponibles contra una sentencia arbitral en el pas de su origen. Dichos
recursos se reducen a uno solo, a la solicitud de la nulidad de la sentencia
arbitral (art. 34 LMA). Las causales que pueden motivar la anulacin del laudo
son idnticas a aquellas comprendidas en el art. V.2 de la Convencin de
Nueva York. Asimismo, dicha norma se encuentra reproducida en el art. 36
LMA, el que se aplica al reconocimiento y la ejecucin de la sentencia arbitral,
cualquiera que sea el pas donde se haya dictado (art. 35.1 LMA). Con esta
tcnica regulatoria, se alcanza un alto grado de uniformidad en el tratamiento
de las sentencias arbitrales internacionales, dado que la jurisdiccin en que se
dicta un laudo lo somete a los requisitos idnticos a aquellos que debe cumplir
para ser reconocido fuera del pas de su origen.
Los preceptos en anlisis estipulan que slo se podr anular o denegar el
reconocimiento y la ejecucin de un laudo arbitral cuando se presentan los
motivos en ellos establecidos. De lo anterior se desprende que el rechazo del
laudo no se produce de pleno derecho y que la decisin judicial ha de ser de
carcter discrecional, quedando con ello de manifiesto el espritu de esta
normatva,

altamente

continuacin, se

favorable

al

arbitraje

comercial

internacional.69

abordarn, de manera esquemtica, las causales que

permiten oponerse a una sentencia arbitral. El primer grupo de estas causales

surte efecto tan slo si son probadas por la parte que las alegue, mientras que
las causales que se abordarn en el segundo lugar, pueden ser invocadas por
el tribunal de oficio.
1. Causales aplicables a iniciativa de la parte demandada
El primer grupo de causales puede ser dividido en dos subcategoras que
corresponden a las principales falencias de un procedimiento arbitral. Dicha

69

Vase Park, William, Duty and Discretion in International Arbitration, American Journal of International Law,
Vol. 93, 1999, pp. 805-823.

36

sistematizacin se hace con fines didcticos, en cambio, los preceptos

analizados no la siguen. En primer lugar, podemos destacar los defectos del
laudo arbitral relacionados con el incumplimiento de la voluntad de las partes
en materia procesal. A esta categora pertenece la incapacidad de las partes
del acuerdo de arbitraje, caracterstica que les impide expresar vlidamente su
autonoma de la voluntad, por un lado, y la invalidez del acuerdo del arbitraje,
por otro. Dentro de la misma categora podra situarse el caso en que el laudo
se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contenga
decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje. Asimismo, existe
una violacin de la voluntad de las partes en el caso de que la composicin del
tribunal arbitral no se haya ajustado al acuerdo celebrado entre ellas.
La segunda categora de los defectos que permiten a la parte atacar un laudo
arbitral dice relacin con las violaciones al debido proceso y abarca los
supuestos en que la parte contra la cual se invoca el laudo no haya sido
debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
Tambin comprende los casos en que hayan sido violadas las normas
procesales, de carcter imperativo, del pas donde se dict el laudo.
Por ltimo, el reconocimiento y la ejecucin de un laudo pueden ser denegados
si ste no es obligatorio an para las partes o ha sido anulado o suspendido
por un tribunal del pas en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado.
Dicha causal constituye hoy da el aspecto ms polmico en materia de
reconocimiento de las sentencias extranjeras. Ello a la luz de las decisiones de
los tribunales franceses y estadounidenses, que en casos singulares, han
reconocido las sentencias anuladas en el pas de su origen, en Suiza y en
Egipto, respectivamente. Se basaron en el lenguaje permisivo del art. V.2 de la
Convencin podr ser denegado, y en su art. VII que permite a las partes
invocar las normas del derecho interno que les resultan ms favorables.70
70

Vanse Davis, Kenneth, Unconventional Wisdom: A New Look at Articles V and VII of the Convention on the
Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, Texas Interantional Law Journal, Vo. 37, 2002, pp. 4387; Smith, Erica, Vacated Arbitral Awards: Recognition and Enforcement Outside the County of Origin, Boston

37

2. Arbitrabilidad de la materia y la excepcin del orden pblico

La falta de arbitrabilidad de la materia y la excepcin del orden pblico son dos
causales que pueden ser invocadas de oficio por el foro afectado. En otras
palabras, por el tribunal del pas donde se dict el laudo, segn la LMA, y por
el tribunal que evala su reconocimiento o ejecucin en base a la LMA o la
Convencin de Nueva York. Ambas causales buscan proteger valores jurdicos
imprescindibles del foro, aunque sus aspectos son distintos.
La excepcin del orden pblico constituye una clsica forma de defensa en
materia del derecho internacional privado y permite excluir la aplicacin de un
derecho extranjero manifiestamente contrario a la lex fori. La doctrina suele
distinguir entre el orden pblico interno e internacional. Se entiende que el
orden pblico internacional no abarca todas las normas imperativas de la lex
fori, sino que solamente comprende aquellas que responden a los principios
jurdicos ms fundamentales para el ordenamiento jurdico en cuestin.71 Los
tribunales de los pases common law usan el criterio de most basic notions of
morality and justice o recurren a expresiones semejantes, estimando que hay
una violacin de public policy cuando el derecho extranjero es clearly
injurious o wholly offensive con respecto a la lex fori.72

Aunque ni la Convencin de Nueva York ni la LMA usan la expresin del orden

pblico internacional,73 es menester acoger esta dimensin particular para que
la aplicacin de un derecho extranjero no se transforme en una ficcin y ste
no

sea

sustituido

por

todas

las

normas

imperativas

del

foro.

En

la

University International Law Journal, Vol. 20, 2002, pp. 355-392. Se trata, en particular del caso llamado
Chromalloy Aeroservices v. Arab Republic of Egypt, 939 F.Supp. 907, 1996 y de Hilmarton Ltd. v. Omnium de
Traitemente et de Valorisation (OTV), 20 Y.B. of Commercial Arbitration, 1994.
71
Consulte Daz Labrano, Roberto, Derecho internacional privado. La aplicacin de las leyes extranjeras y su
efecto frente al derecho, Ed. Intercontinental, Asuncin, 1992, pp. 279-280; Rigaux, Francois, Derecho
internacional privado. Parte General, Ed. Civitas, Madrid, 1985, pp. 378 y ss; Ramrez Necochea, Mario, Derecho
internacional privado, Ed. LexisNexis, Saniago, 2005, pp. 123-126.
72
Citado por Curtin, Kenneth-Michael, Redefining public policy in international arbitration of mandatory national
laws, Defense Counsel Journal, 1997, pp. 271 y ss.
73
Gorjn Gmez, Francisco, Arbitraje comercial y ejecucin de laudos, Ed. McGraw Hill, Mxico, 2001, p. 278.

38

jurisprudencia comparada que tuvo la oportunidad para analizar el principio de

orden pblico en el contexto de la LMA se ha confirmado el sentido restrictivo
de este concepto y que slo procede invocar el orden pblico en casos
excepcionales, cuando se haya incurrido en una injusticia muy grave de orden
procesal o sustantivo.74
Conforme con lo anterior, los principios del orden pblico internacional en
materia de arbitraje se dividen en dos categoras: los procesales y los
sustantivos. A nivel procesal operan los principios universalmente reconocidos
tales como el debido proceso, en particular, el derecho de las partes a un trato
igualitario, un procedimiento contradictorio, la prohibicin de la parcialidad del
tribunal arbitral, fraude o corrupcin del tribunal arbitral.75 Por su parte, como
ejemplo tpico de la aplicacin del orden pblico en el mbito sustantivo sirve
el fenmeno de daos punitivos que pueden ordenar los rbitros aplicando las
reglas de common law y que puede afectar el orden pblico de los pases de
tradicin continental. Ello en virtud de que dicho castigo ejemplar que se
impone a solicitud de un particular se considera incompatible con valoraciones
jurdicas de los sistemas continentales, que reservan dicha facultad para el
poder pblico nicamente.76
Por ltimo cabe sealar que la arbitabilidad de la materia, asimismo, est
relacionada con los intereses de carcter general del foro afectado, sin
embargo, se distingue de la nocin del orden pblico. El tema de la
arbitrabilidad no dice relacin con el contenido del laudo, sino que con la
naturaleza de la materia sobre la cual ste versa. Si desde la perspectiva del
foro afectado,77 la controversia puede ventilarse tan slo ante la justicia
ordinaria, en otras palabras, se trata de un derecho no disponible, el asunto se
74

Informativo de la UNCITRAL, A/CN.9/563/Add.1, de 24 de mayo de 2004, p. 13.

Arfazadeh, Homayoon, In the Shadow of the Unruly Horse: International Arbitration and the Public Policy
Exception, The American Revew of International Arbitration, Vol. 13, 2002, pp. 43-64, p. 49.
76
Vase Wood, Darlene, International Arbitration and Punitive Damages: Delocalization and Mandatory Rules,
Defense Counsel Journal, Vol. 71, 2004, pp. 402-411.
77
La pregunta sobre la ley aplicable a la arbitrabilidad desde la perspectiva del tribunal arbitral es una mucho ms
compleja. Mientras es de esperar que cumpla con las normas del pas sede del arbitraje, no puede prever con toda
seguridad cul va a ser el pas de su ejecucin. Consulte Lehmann, Mattias, A Plea for a Transnational Approach
to Arbitrability in Arbitral Practice, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 42, 2004, pp. 753-775.
75

39

considera no arbitrable.78 Se entiende que la mayora de los conflictos en

materia comercial versan sobre derechos patrimoniales, por lo cual estos
asuntos s pueden resolverse a travs de arbitraje.79 Ms an, a partir de
mediados de los 80, se observa una flexibilizacin generalizada del concepto de
arbitrabilidad. En particular, un contrato cuyo cumplimiento posiblemente
puede

afectar

la

libre

competencia,

dado

que

contiene

clusulas

de

exclusividad, ha pasado a considerarse arbitrable. Central para la formacin de

esa tendencia ha sido la famosa sentencia Mitsubishi, en que la Corte Suprema
de EE.UU. confirm la jurisdiccin de un tribunal arbitral a pesar de que al caso
se aplicaban las leyes imperativas de proteccin a la libre competencia.80

V.

Eplogo

Cerrando esta presentacin, ms bien esquemtica, del arbitraje comercial

internacional en el contexto del mundo globalizado, cabe subrayar que el
estudio de este fenmeno constituye un desafo de particular encanto. El apego
a la prctica de las relaciones comerciales y la internacionalidad por la que se
mueven los procedimientos arbitrales, permiten que los abogados se acerquen
a los procesos que viven actualmente los sistemas jurdicos, los procesos de
mutua influencia, de abandono de los localismos, de armonizacin y de
unificacin. Por cierto, que los ordenamientos jurdicos nacionales siguen
constituyendo la forma principal en que el derecho se organiza, pero hoy en
da se encuentran vinculados por varios canales, intercambiando los contenidos
y valoraciones, siendo, tal vez, el principal de estos canales el arbitraje
comercial internacional.

78

Bouza Vidal, Nuria, La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia judicial internacional y
de la competencia arbitral, op.cit., p. 372.
79
Vase, por ejemplo, el art. 177(1) de la Ley Federal del Derecho Internacional Privado de Suiza que hace
referencia a toute cause de nature patrimoniale.
80
Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 U.S. 614.

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