Manuel eet Nicene) et{DICOS UNIVERSITARIOS COLECCION TEXTOS JURIDI Teoria general del delito Manuel Vidaurri Aréchiga UNIVERSIDAD DE GUANAJUATO OXFORD UNIVERSITY PRESSOXFORD UNIVERSITY PRESS Osford University Press es un departamento de la Universidad de Oxford, el cual promueve los objetivos de excelencia en la investigacién, el aprendizaje y la educacién dela Universidad mediante publicaciones en todo el mundo. Oxford es ‘una marca registrada de Oxford University Press en el Reino Unido y en algunos otros paises. Publicado en México por Oxford University Press México, S.A. de CV. Antonio Caso 142, Col. San Rafael, Delegacién Cuauhtémoc, CP. 06 (0, México, D.F. D.R, © Oxford University Press México, .A.de CV, 2013 Sc han hecho valer los derechos morales del autor ‘TEORIA GENERAL DEL DELITO. Primera edicién publicada en 2013 ‘Todos los derechos reservados. 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Corbel (10.5 y 12 pes, Carlton (24 pes] y Engravers MT (60 pts.) sobre papel Bond Kromos blanco Alta Opacidad de 75 g Se terming de imprimir en Editorial Progreso, S.A. de C.V., Naranjo nim. 248, Col, Santa Maria la Ribera, C.P. 06400, México, D.F Impreso en México Noviembre de 2013 Crédivos: Autor: Manel Vidaueri Aréchiga Gerente editorial del rea de derecho y ciencias sociales: Lilia Guadalupe Aguilae Iriarte Fedicion: Lilia Guadalupe Aguilar Iriarte Supervisian de produccién: Guillermo Gonzilex Dorantes Portada: Brenda Reyes Coix Disetio y formacién: Ménica Gomez Lopez Sialgiin tercero considera que parte del contenido de esta publicacién, viola sus derechos de propiedad intelectual, puede enviar una notificacién al domicilio arriby indicando los datos personales del ticular de los derechos supucseamente in Oxford University Press México, $.A.de CV. de las piginas W acitado, fringidos. no se responsabiliza de los contenidos ‘eb enlazadas o referenciadas en esta publieacion._a omision en Derecho penal 4-1 Concepto de omisién Tradicionalmente, y sobre todo por el influjo del pensamiento naturalista, para ha- blar de la omisién era necesario distinguir entre delitos de accidn y delitos de omisién, donde unos se identificaban con la actividad y los otros con la pasividad. Omisién era sindnimo de inactividad. Lo cierto es que cuesta trabajo admitir la absoluta inactividad de un sujeto; mas bien, cabe pensar que sino hace una cosa, serd porque hace otra. Hoy se impone una vision diferente sobre este tema. Por esto, de acuerdo con Jestis Marfa Silva Sanchez,! llegamos a la conclusién de que para poder hablar de omisién debe partirse de una “expectativa concreta de accién, que, seleccionada del conjunto de alternativas posi- bles de accién, pueda por otro lado contrastarse con el hacer distinto (aliud agere) del agente’. Puntualiza el autor citado que las expectativas coneretas de que se habla lineas arriba pueden tener un fundamento diverso, aunque generalmente vienen dadas por sistemas notmativos como el lenguaje o las normas sociales. Ahora bien, en el sentido juridico-penal, su fundamento ha de ser la necesidad concreta de una actuacién pro- tectora de un bien juridico. Si se trata de hablar de la omisién desde el punto de vista juridico-penal, habra de hacerse cuando la conducta efectivamente realizada por un agente, en una situacién concreta,no se corresponda con la establecida por una norma juridico-penal como con- ducta idénea en tal situacién para la salvaguarda de un bien juridico. De manera " Expuesto en la voz omisién contenida en la Enciclopedia Penal Bdsica, Comares, Granada, 2002, P. 962, y en El delito de omision. Concepto y sistema, 24 ed. actualizada, B de F, Montevideo, 2003.42 Teoria general del detita correcta, Silva Sanchez sostiene que un comportamiento humano adquiere relevancia para el Derecho penal siguiendo una de estas dos rutas: por realizar un tipo de comi- sidn, al corresponderse con la conducta expresada en él como generadora activamente de un riesgo para un bien juridico, o por realizar un tipo de omisin, al no coincidir con la conducta expresada en el mismo como idénea para la salvaguarda de un bien juridico, Para afianzar la concurrencia de un tipo de omisién, se requiere lo siguiente: + La presencia de una situacién tipica, que debe entenderse como una situacién de peligro para un bien juridico. ¢ La no realizacién de la accién indicada como idénea para la salvaguarda de dicho bien jurfdico, # Lacapacidad y exigibilidad personal de realizar dicha accién. La concepcién material formulada por Silva Sanchez vincula el concepto de omi- sién con la no realizacion de una prestacién positiva de salvaguarda de un bien juridico; de esta manera, oftece un sustento politico-criminal del porqué de la incriminacién de las omisiones que resulta més acorde con el principio de solidaridad y ya no con el principio liberal de la proteccién negativa. De modo claro, Mufioz Conde y Garcia Arian nos ofrecen esta reflexién: La omision en si misma no existe. La omisidn es la omisién de una accién que se puede hacer y, por eso mismo, esta referida siempre a una accién determinada, cuya no reali- Zacion constituye su esencia. No existe una omisién en si, sino, siempre y en todo caso, la omisién de una accién determinada. De aqui se desprende que el sujeto autor de la omisién debe estar en condiciones de poder realizar la accidn; si no existe tal posibili- dad de accién, por las razones que sean, no puede hablarse de omisién: por ejemplo, un paralitico no puede omitir la salvacién de una persona que se estd ahogando en el rio? La omisién no es un simple no hacer nada, sino que, por lo contrario, es la constata- cién de que el sujeto, en el caso concreto, ha realizado una determinada accién en virtud de que podia hacerlo. Y si podia hacerlo era, finalmente, porque tenfa a su disposi- cidn todas las cualidades que caracterizan al actuar en sentido positive (voluntariedad, finalidad y causali ad). La posibilidad de accién es el elemento ontolégico conceptual basico tanto para la accién como para la omisién. La consecuencia mis clara de esto tiltimo es que las causas de exclusién de la accién son también las de la omisién, ° En su Derecho penal. Parte general, 8* ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 238; por su parte, Gustavo Malo Camacho, Derecho penal mexicano, Porriia, México, 1997, expresa textualmente: “El delito de omisién es una figura que existe como un concepto en referencia. No existe en si, sino que siempre requiere ser entendida en relacion con una determinada accion."Capitulo 4 La omisién en Derecho penal 43 4.2 Clases de omision: generalidades La doctrina juridico-penal imperante se adhiere a la clasificacién que reconoce la exis- tencia de las formas siguientes: A. Delitos de omisién propia También se les conoce como delitos de simple omision, de omision pura o de omisién ver- dadera. Son delitos de mera actividad omisiva, cuya sancién tiene lugar por la omisién en si misma, sin que sea posible la imputacién a ésta de resultado alguno. Dicho de otra manera, son delitos en los que se castiga la mera infraccién de un deber de actuar; en cierto modo, equivalen a los delitos de simple actividad. Ejemplos del Codigo Penal para el Distrito Federal (cor): ‘Abandonar a una persona incapaz de valerse por s{ misma, teniendo la obligacién ‘ de cuidarla (art. 256). Omisidn de auxilio a la persona que se lesiond culposa o fortuitamente (art. 157). Abandonar a cualquier persona respecto de quien se tenga la obligacién de sumi- nistrar alimentos (art. 193) B. Delitos de omisién impropia y de comisién por omision En estos casos la omisién se vincula con cierto resultado prohibido. Lo destacable de tales supuestos es que en el tipo penal concreto no se establece la forma de comisién omisiva. El intérprete deberd dilucidar si, en un caso concreto, ef actuat omisivo es equiparable a la forma activa que si esta serialada por la ley: La madre que deja morir de hambre al recién nacido. El sujeto que lleva a un excursionista que no conoce la zona a un pefiasco en la costa, y luego omite auxiliarlo cuando la marea sube arrastrandolo mar adentro, por lo que sufre graves lesiones. El salvavidas que deja ahogar en el mar a un baiista. En todos estos supuestos dificilmente podria decirse que el actuar del agente no puede/debe ser equiparado con la accién que describe el tipo legal correspondiente. En cualquier caso, eéngase en cuenta la advertencia siguiente: La equiparacién y equivalencia de la omision, no mencionada expresamente en el tipo le- gal, ala accién en sentido estricto, descrita legalmente, debe realizarse con sumo cuidado sino se quiere lesionar el principio de legalidad y el principio de intervencidn minima, que impide equiparar con la misma sancién comportamientos cualitativamente diferentes? > Francisco Mufioz Conde y Mercedes Garcia Aran, Derecho penal. Parte general, p. 240.44 ‘Teoria general del delivo C. Delitos de omisién y resultado Son los delitos en que la omisién se relaciona de manera estrecha con un resultado determinado, con el que se conecta causalmente. El cppr describe algunas conductas en que es posible apreciar ejemplos de este tipo de omisién. Por ejemplo, el art. 290, frac. 11, referido a la denegacién o retardo de justicia y prevaricacién, establece que se impondran de dos a ocho ais de prisién y de 100 a 400 dias multa al servidor piblico que: “No cumpla con una disposicién que legal- mente se le comunique por un superior competente.” Esta fraccién contiene un delito de omisién pura y simple, que se consuma sin que sea necesario esperar ningiin otto resultado que el puramente normativo previsto." 4-3 La omision propia A. Concepto La llamada omision propia consiste en la infraccién aun deber de actuar.’ Asi, desde la perspectiva del inalismo, se sostiene que omite quien no realiza una accién final pese a tener capacidad de accién.® Cuando un hombre desobedece una norma juridica de mandato, su comportamiento real se traduce en un no hacer aquello que le imponia su deber juridico con fines bien perfilados de colaboracién activa a las exigencias de la organizacién social establecida, EI sujeto ha rehusado, en tal caso, obrar de la manera determinada que le estaba im- puesta juridicamente y ello constituye una conducta contraria al Derecho? En sintesis, queda senalado que, por una parte, la omisién propia implica la in- fraccién o incumplimiento de un deber de actuar de cierta manera, y no la simple ausencia de actuar; y por otra, que lo que se imputa es justamente la omisién y no un resultado. En el tan citado supuesto de quien omite el deber de auxilio a una persona le- sionada, que posteriormente fallece; no se le imputa la muerte, sino el no haber cumplido con el deber de auxilio * Un comentario mas amplio de este articulo, preparado por Miguel Angel Mancera Espinoza, puede ver. 38 en Nuevo Cédigo Penal para el Distrito Federal comentado, libro segundo, Porria y UNAM, México, 2006, p. 194. * Francisco Mufioz Conde y Mercedes Garcia Aran, Derecho penal. Parte general, p. 241 “ Jestis Maria Silva Sanchez, El delito de omisién. Concepto y sistema, p. 43. " Eduardo Novoa Monreal, Fundamentos de los delitos de omisién, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 45.Capitulo4 La omision en Derecho penal 45 B. Elementos que constituyen la omisién propia Para un sector de la doctrina, tales elementos son los siguientes: voluntad o culpa, la inactividad propiamente dicha (no hacer algo), deber de obrar y el resultado tipico.* ¢ Voluntad o culpa. Se traduce en querer o no realizar la accién esperada y exigida; esto es, querer incurrir en la inactividad, o bien realizarla culposamente. # Inactividad o no hacer. Implica una abstencién o inactividad voluntatia o culposa, aunque el sujeto cuenta con plena capacidad de accién. 4 Deber juridico de obrar. Consiste en una accidn esperada y exigida por una nor- ma penal, por lo cual debe acudirse al cédigo penal respectivo. ¢ Resultado tipico. Toda vez que con la perpetracién del delito de omisién se ha vulnerado el orden juridico, el resultado solamente puede ser tipico y no material, dado que se entiende consumado el delito al momento de incumplit con el deber juridico ordenado por la norma juridico-penal. Otro sector de la doctrina penal califica como elementos los que se mencionan® # La situacién de la que nace la obligacién de actuar o la accidn exigida cuya omisién constituye el delito. + La capacidad de accién, es decit, de emprender la accién exigida. # La tentativa de salvacién, es decir, el desarrollo de la capacidad de accién cuya inhi- bicién realiza precisamente el delito. # El deber de actuar, también llamado deber de garante 0 circunstancia, del que surge el deber de actuar constitutivo de la omisién para sujetos determinados, especial- mente obligados. C. Eltipo subjetivo de la omisién propia El dolo y la omisién propia. Sobre este aspecto del tipo de omisidn existen discre- pancias docttinales dignas de ser consideradas. Asi, mientras algunos juristas con- sideran vélido que el tipo de omisién propia admita como formas de realizacién la 10 dolosa o la imprudente,"” otros, en cambio, estiman que en la omisién no cabe hablar de dolo, argumentando que el autor que ha omitido la realizacién del resultado no lo Entre otros véase Celestino Porte Petit y Candaudap, Apuntamientos de la parte general del Derecho penal, Porrua, México, 1989, p. 240. Joaquin Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de Derecho penal. Parte general, Tecnos, Madrid, 2011, p. 318. Entre estos, véase Ignacio Berdugo Gémez de la Torre y otros, Curso de Derecho penal. Parte general, Experiencia, Barcelona, 2004, p. 234.46 ‘Teoria general del delivo. ha quetido como su obr: luego, en la omisién consideran mas adecuado hablar de un mero conocimiento de que sobrevenga el resultado que el autor debid impedir.! Otros, como Reinhart Maurach,"? sostienen que en este punto no rige nada espec medida en que exista una comisién dolosa 0 culposa, debe concurrir el tipo subjetivo en la respectivamente exigido. Nosotros nos adherimos a quienes estiman posible que la omisién impropia se concrete por dolosa o imprudentemente. Si acaso, reconocemos que existen diferen- cias entre el dolo del delito de accién y el dolo del delito de omisién. Mientras en el primero el dolo consiste en la voluntad dirigida a lograr algo, a efectuar una conducta determinada, en el segundo lo que falta es, precisamente, la realizacién de la accién. Una opinién autorizada como la de Hans-Heinrich Jescheck resulta ahora pertinen- te. Segtin el catedratico aleman, las reglas relativas al dolo desatrolladas para los delitos de accién no pueden aplicarse asi, sin més, a los delitos de omisién; “por el contrario ~aclara~ requieren su adapeacién al hecho de que falte un hacer positivo conducido por una voluntad de realizacién’. Visto asi, el problema es mas bien de cardcter estructu- ral, y lo importante ya no es determinar si debe o no existir dolo, sino cual es su es- tructura y componentes."* Sobre este particular, Javier Jiménez Martinez nos informa que tales componentes son el concerniente al aspecto cognitivo y el aspecto conativo." El aspecto cognitive del dolo de omisién propia ~dice el autor citado— exige que el sujeto sea consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo (cono- cimiento de la situacién generadora del deber, de la posibilidad de realizar la accién y de la posibilidad de evitar el resultado, asi como la previsién de la causalidad), En cambio, el aspecto conativo o intelectual se compone por la“finalidad’, que se traduce en la expresidn de la voluntad de no realizar la accién exigida, es decir, como volicién del tipo objetivo. D. La culpa o imprudencia y la omisién propia En los delitos de omi: i6n, la estructura de la imprudencia es, en principio, la misma que en los deliros de comisién. Para que surja el problema de la culpa, en cuanto sig- nifica conceptualmente la falta de cuidado exigido en el dmbito de relacién, sélo puede Joaquin Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de Derecho penal. Parte general, p. 182. ?Reinhart Maurach, Karl Heinz Gossel y Heinz Zipf, Derecho penal. Parte general (traduccion de la 7* ed. alemana por Jorge Bofill Genzsch), Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 279. sHans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte general (traduccién de Santiago Mir Puig y Francisco Mufioz Conde), Bosch, Barcelona, 1981, p. 869. “En este sentido se pronuncia Javier Jiménez Martinez, en su Teoria del delito. Aproximacién al estado de la discusién, Porrita, México, 2010, p. 384. ‘Ibidem, p. 385.pitulo4 La omisién en Derecho penal darse respecto de un mandaro mal cumplido, es decir, sélo en referencia a la realiza- cién misma de la accién mencionada’,'® como sucede en estos supuestos:”” Mala apreciacién de la situacién tipica. Alguien ve a otro que se ahoga, pero piensa que es broma, porque considera que el mar allf no lo cubre, mas no se da cuenta, por su apresuramiento en considerar la situacién, que esa persona tiene un calambre y no puede salir, con grave peligro para su vida, O este otro caso: el amigo (poco experimentado en temas médicos) que atiende por si mismo al intoxicado con somniferos sin avisar a ningtin médico. © Mala o defectuosa ejecucién de la accién de salvacién. El sujeto lanza un salva- vidas a quien se ahoga, pero por su apresuramiento no se da cuenta de que lo lanza con demasiada fuerza y el otro individuo no lo puede alcanzar. Otro supuesto: el sujeto que conoce el plan pata un asalto, pero no contempla la posibilidad de sal- varse denunciando el delito a la policta. ¢ Los relativos alos medios para la ejecucidn de la accién. El sujeto lanza un salva- vidas al que se ahoga, pero por su apresuramiento no se percata de que el flotador tiene un agujero. Otro ejempl gaen la piscina, pero en vez de lanzarse él mismo a auxiliarlo, simplemente le arroja un flotador. | individuo advierte que un nifio pequefto se aho- £. Omisién y error de tipo Iniciamos este apartado con un ejemplo: un padre de familia deja que su hijo adoles- cente se ahogue, creyendo que se trata de un muchacho ajeno. Estamos en presencia de un supuesto de error de tipo. Si se estima que tal error era evitable, el agente responderia por un homicidio imprudente por omisién, y hasta por el delito de omisidn del deber de socorro. Si el error no era evitable, sdlo se actualiza el tipo de omisién del deber de socorro.'* F. Causas de justificacion y omisin De entrada, cabe seftalar que la realizacién de un tipo penal por omisién sélo esta permitida en caso de que exista una causa de justificacién, Las causas de justificacién son, obviamente, las mismas que en el delito de comisién. “Juan Bustos Ramirez, Manual de Derecho penal espafiol, Ariel, Barcelona, 1984, p. 281. °° {bidem, también con ejemplos proporcionados por Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 869. 8Helmut Frister, Derecho penal, Parte general, Hammurabi, (traduccién de la 4% ed. alemana de Marcelo A. Sancinetti), Buenos Aires, 2011, p. 451.48 Teoria general tel delito 4.4 La omision impropia A. Concepto y generalidades Se denomina omisién impropia 0 comisién por omisién ala modalidad de omisién ca- racterizada basicamente porque en ella tiene lugar un hecho de no evitacién del resul- tado tipico que presenta una estricta equivalencia con la causacién activa del mismo, siendo, por tanto, titulo suficiente para la imputacién de aquel delito al sujeto como silo hubiera cometido de manera activa."” La omisién impropia consiste en la infraccién de un deber de actuar. Son los casos de la Hamada comisién por omisién, En estos supuestos, el resultado que aparece ti- pificado como la consecuencia del comportamiento activo puede ser imputado no por- gue alguien lo produjera activamente, sino porque pudo evitarlo si hubiese actuado.” Una caracteristica principal de estos casos es que el comportamiento omisivo no se expresa en el tipo concreto, ya que los tipos penales suelen expresar la conducta activa. No obstante, la mas minima percepcin de lo juridico permite, si no es que hasta oblig. considerar como equivalentes, valorativamente hablando, ciertos com- portamientos omisivos que encuadran a la perfeccién en el tipo, llegando a producir el resultado prohibido. Asi, por ejemplo, constituyen tipos penales de homicidio el derivado del comportamiento de la madre que deja morir al recién nacido por no ali- mentatlo, o el del médico que debe actuar ante el padecimiento del enfermo, aunque las posibilidades de salvarlo sean pocas. En ambos casos se ha incurrido en omision impropia (desde el punto de vista penal, al omitir se actu6). Para que pueda imputar- se el resultado en los delitos de omisién impropia, es preciso constatar que la accién omitida claramente habria evitado la causacién del resultado. B. La cldusula de equiparacin o equivalencia En consonancia con lo expresado en el apartado anterior, para que el resultado pueda ser imputado a quien omitié impedirlo es necesario que la omis (én equivalga a la cau- sacién; esto es lo que se denomina cldusula de equiparacién. Ahora bien, no siempre es posible determinar con precision sila omisiGn es equivalente o equiparable a la accién misma, respecto del resultado prohibido. Por ejemplo:"! gayuda al suicidio (art. 142, cpp) quien no corta la soga del que se esta ahorcando, no cierta la Ilave del gas o no procura auxilio al suicida gravemente herido? ‘Asi, Jestis Maria Silva Sanchez, Enciclopedia penal bdsica, p. 970, voz: omision impropia o comision por omision. *Joaquin Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de Derecho penal. Parte general, p. 184. ' Francisco Mufioz Conde y Mercedes Garcia Aran, Derecho penal. Parte general, p. 242.Capitulo4 La omisién en Derecho penal 49 Supuestos como el plasmado abren la puerta a discusiones de particular riqueza teérica cuyo punto nodal radica, fundamentalmente, en decidir si en realidad el sujeto que no actiia debe responder por el resultado muerte (0, segtin el delito, el resultado previsto). Para resolver este problema se debe poner atencidn en dos aspectos: 1. Que exista una real equiparacién 0 equivalencia entre la omisién y la produc- cién del resultado, siguiendo el sentido de la ley. 2. Verificar que exista (o no) un deber juridico de evitar el resultado. La existenci de equivalencia entre accién y omisidn. Los delitos cometidos bajo el esquema de comisidn por omisidn son, basicamente, delitos de resultado, y éste debe imputarsele al sujeto que omitid, Puesto que la omisién no es, en realidad, causante de ningtin resultado en sentido naturalistico (el sujeto “no hizo nada’), se acude a una formula que representa una suerte de causalidad hipovética, con la que se busca cons- tatar la posibilidad factica que el sujeto tuvo para evitar el resuleado. De esta manera, “la evitabilidad del resultado es, pues, el criterio, que, matizado y completado con los derivados de las teorfas de la causalidad y de la imputacién objetiva, nos permite imputar ese resultado a una conducta omisiva’” El deber de evitar el resultado: la posicién de garante. Una vez comprobada la equivalencia entre accién y el resultado producido con el actuar omisivo, se requiere verificar si el agente tenia o no la obligacién de tratar de impedir Ia produccién del resultado, es decir, si tenia la posicidn de garante.”® Esta obligacién derivarfa, en todo caso, de ciertos deberes propios surgidos de su profesién o de su cargo. Entendemos que garante es la persona que, por una serie de circunstancias y con- diciones, est particularmente obligada a proteger un bien juridico de un riesgo oa cuidar en forma escrupulosa que no sea afectado por determinadas fuentes de peligro. La posicién de garante es, pues, aquella situacién en la que se encuentra una persona por la cual tiene un concreto deber juridico de obrar, impidiendo que se produzca cierto resultado que le es evitable. 2 Ibidem, p. 244. 23En extenso, sobre la posicién de garante, véase Maria de los Angeles Cuadrado Ruiz, “La posicién de garante’, en Revista de Derecho penal y Criminologia (separata), 2 época, nim. 6, UNED, julio de 2000; y Eduardo Novoa Monreal, Fundamentos de los delitos de omision, pp. 135 y siguientes50. Teoria general del delito 4.5 Laclasificacién de los deberes de garante de Armin Kaufmann El jurisca aleman propone una clasificacién de los deberes del garante que se divide en dos apartados: deberes de control sobre una fuente de peligro y deberes de salva- guarda de bienes indefensos. A. Deberes de control sobre una fuente de peligro Entre éstos se encuentran los siguientes: Deberes derivados de la creacién previa de un peligro a través de la propia perso- na o de las cosas como su prolongacién. Deberes de garante sobre bienes inmuebles: el duefto de una casa tiene el deber de mantenerla en buen estado, a fin de evitar que por su deterioro alguna cornisa o teja pudiera caer y lesionar un bien juridico determinado, sumando a la posicién de garante, el dolo o la imprudencia; deberes de- tivados de la titularidad de una industria que contamine el medio ambiente, ponga en circulacién productos defectuosos o carezca de sefializacién o carteles de avisos que adviertan en las obras de construccién de ciertos peligros; deberes que derivan de la posesién de animales que puedan ponerse peligrosos (un perro que muerde a un tervero), situacién de Ta que deberd responder el duefio del animal en comisién por omisién si se dan los presupuestos adicionales de dolo o imprudencia. Deberes de garante por injerencia (actuar precedente). Reconocidos ampliamente por la doctrina, se refieren a todos los peligros que derivan de un actuar anterior ¥ cuyo afectado queda indefenso; por ejemplo, el caso del cirujano gue después de iniciar una operacién quirdrgica deja que el paciente se desangre. De este modo, si quien cred el peligro no hace nada dolosa o imprudentemente para atajarlo, le sera imputable el resultado no evitado en comisién por omi debe ser doloso, pues en caso contrario nos encontrarfamos ante la hipétesis del deli- n. El actuar precedente no to de accién 0 comisién.2> Deberes de aseguramiento de que no surjan peligros derivados de lo que antes se hizo. En éstos caben, ademds de los deberes de absorber los propios de la ac- cidn precedente o de injevencia, aquellos otros que surjan de la responsabilidad por el producto. Deberes de evitacién de comportamientos delictivos de otro. Pueden ser de tres tipos: a) aquellos casos en que existe el deber de evitar el delito cometido por quien “Este apartado se apoya en la explicacién que sobre el tema aportan Joaquin Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de Derecho penal. Parte general, pp. 187 y siguientes. *Celestino Porte Petit y Candaudap, Apuntamientos de la parte general del Derecho penal, p. 247.La omisién en Derecho penal 51 Capieuto se encuentra bajo su tutela, como serian las personas incapaces de culpabilidad (me- nores y enfermos mentales), 0 por quienes estan sometidos a un régimen de restric- cién de libertad, como los individuos que cumplen una pena privativa de libertad; 5) los casos relacionados con los deberes de garante del titular de una empresa por posibles delitos cometidos por sus empleados con motivo de la actividad empresatial (por ejemplo, el suministro de productos defectuosos o la extraccién de explosivos), y ¢) también puede darse el caso de los deberes de garante surgidos de las relaciones de pareja (por ejemplo, el matrimonio u otro del estilo), de las que se espera que cada uno evite el posible hecho delictuoso del otro. B. Deberes de proteccién de bienes juridicos en peligro Son los que a continuacién se presentan: Deberes de garante basados en relaciones familiares de tutela. El ejemplo més claro de éstos es el deber de garante de los padres sobre los hijos (menores de edad o incapaces) respecto de cualquier peligro que pueda acecharles (accidentes domésticos, enfermedades, alimentos, agresiones de otro progenitor o de los hermanos). Deberes de garante ba blicas. Los érganos de las personas jutidicas de Derecho privado o puiblico estan obli- gados como garantes frente a los daitos que los bienes de la persona juridica puedan sufrit, debido entre otras cosas a que no pudiéndolo hacer la persona juridica, han de ados en relaciones institucionales orgdnicas privadas o pt- hacerlo sus representantes, El alcance de estos deberes estd en funcidn de hasta dén- de los asumié el propio érgano al momento de constituirse como tal, lo que incluye Jos deberes que la persona juridica haya podido asumir en el desarrollo de su acti- vidad, por ejemplo, la manipulacién de cosas peligrosas. En el caso de las personas juridicas de Derecho publico imperan consideraciones similares, s6lo que los deberes de garante se refieren a los bienes juridicos del Estado y la administracién del mismo, como seria el patrimonio piiblico, el manejo de cierta informacién —revelacién de secretos~ y el trabajo policial o jurisdiccional. Deberes de garante por asuncién de funciones de proteccién. En este caso, los deberes de garante los ha asumido alguien que se ha comprometido a enfrentar situa- ciones de peligro en las que puede implicar a otra persona, que sin el oftecimiento de proteccién no se habria expuesto o hubiera buscado otra forma de prevenir los riesgos; el caso paradigmatico es el de los alpinistas que deciden una escalada dificil y arriesga- da confiando en el guia que para tal efecro contrataron. También pueden mencionarse os casos en que los deberes de proteccidn de los menores hijos, originariamente de los padres, son trasladados o delegados en una tercera persona. Y del mismo modo, sereneral del delito consideran parte de este grupo de deberes aquellos que surgen de la iniciativa propia de quien se oftece, sin que nadie se lo pida, a ayudar a los accidentados. 4.6 La fuente de los deberes de garante Sélo la persona -sujeto activo— que tenga un deber juridico especifico de evitar el re- sultado puede ser considerada garante. Esta posicién de garante se establece de modo genérico en los cédigos penales; veamos dos ejemplos: el art. 7° del Cédigo Penal Fede- ral (CPF) sefiala que delito es el acto u omisién que sancionan las leyes penales, y més adelante establece: En los delitos de resultado material también sera atribuible el resultado tipico produ- cido al que omita impedirlo, si éste tenia el deber juridico de evitarlo. En estos casos se considerara que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenia el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. Con mayor detalle, el cppr determina al respecto lo siguiente: Articulo 16 (Omisién impropia o comisién por omisién). En los delitos de resultado ma- terial sera atribuible el resultado tipico producido a quien omita impedirlo, si éste tenia el deber juridico de evitarlo, si: |, Es garante del bien juridico; Il, De acuerdo con las circunstancias podia evitarlo; y Ill Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo. Es garante del bien juridico el que: a) Aceptd efectivamente su custodia; b) Voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza; c) Conuna actividad precedente, culposa o fortuita, genero el peligro para el bien juridico; o d) Se halla enuna efectiva y concreta posicién de custodia de la vida, la salud o integridad corporal de algun miembro de su familia 0 de su pupilo. En términos més sintéticos, las fuentes del deber de evitar un resultado, o dicho de otra forma, las fuentes del deber propio de la posicién de garante, son: la ley, un contrato o el propio actuar precedente. Cuando se habla de la ley, la entenderemos en términos genéricos; esto significa que puede ser cualquier ley o reglamento que se le equipare. No es conveniente hacer una enunciacién de preceptos juridicos, ya que éstos podrian ser incluso de naturale- za diversa a la penal (cddigo civil, fiscal, reglamento de transito, de obras).Capitulo4 La omisién en Dezecho penal 53 En el criterio concerniente al contrato, es clara la vinculacién con el deber con- tractual originada por la aceptacién, sin vicios en el consentimiento de la persona, de los contenidos del instrumento juridico propiamente dicho. Ahora que también es posible que, al margen del contrato juridico, surja un deber de garante, como sucede cuando un médico inicia una intervencién quirtirgica sobre una persona privada del conocimiento; en este caso, el deber del médico nace desde el momento mismo en que comienza la operacién, luego de lo cual, si la abandona sin mas, incurte en responsabilidad penal. Algo similar pasa cuando se acepta un cargo oficial. Quien ha creado con su accién precedente o de injerencia un peligro inminente de resultado daitoso, est obligado a impedir su produccién; es decir, tiene el deber de realizar todo lo necesario para evitar la lesién al Derecho, - Quien ha iniciado una fogata en el monte, para calentarse o preparar su comida, ; tiene la obligacién de controlar el fuego evitando que degenere en un incendio; en caso contrario, respondera por los dafios a bienes juridicos que el fuego pro- duzca. Juan Carlos Ferré y sus colegas informan que a las tradicionales situaciones reque- ridas para establecer la posicién de garante han ido aadiéndose otras, como la llama- da estrecha comunidad de vida, estrecha relacién vital o las denominadas comunidades de vivienda y de peligro o de riesgo. El autor mencionado nos ilustra con los comentarios siguientes: Segun el primer criterio (“estrecha comunidad de vida"), no sdlo tienen la condicién de garantes los padres respecto de los bienes de sus hijos, sino también otros parientes mas lejanos sin base juridico-penal, incluso cuando se trate de relaciones existentes extra- familiares (relaciones entre novios, parejas de hecho heterosexuales u homosexuales). Pero la “estrecha relacidn vital” no solo ha servido para ampliar, sino también para restringir en ocasiones, las relaciones personales que pueden deteriorarse (vg. en los. supuestos de relacién matrimonial si los cnyuges viven separados). De forma aisla- da, se asienta también la posicidn de garante sobre personas que viven bajo el mismo techo aunque no exista relacién sentimental alguna, ésta seria la llamada “comunidad de vivienda’’. También fundamenta la posicién de garante la “comunidad de riesgo o de peligro", es decir, la participacion voluntaria de varias personas en una actividad ries- gosa, que es considerada por la doctrina dominante en el supuesto, por ejemplo, de varias personas que resuelven llevar a cabo una empresa de riesgo, como en el caso de grupos de alpinismo. En este supuesto, todas ellas se convierten en garantes de los *Juan Carlos Ferré Olive y otros, Derecho penal colombiano. Parte general, Grupo Editorial Ibafez, Colombia, 2010, pp. 269 y 270.54 genera demas miembros del equipo o expedicionarios y responden de un delito (de homicidio © lesiones, en su caso) cuando omiten auxiliar al que se encuentre en situacién riesgo- a, si llega a producirse el resultado. 4.7 Diferencias entre omisién simple y omisién impropia Con fines aclaratorios, se presentan las principales diferencias entre uno y otro tipo de omisién, ordenadas por Celestino Porte Petit y Candaudap” y Eduardo Novoa Monreal:”* * Con la simple omisién se viola una norma preceptiva penal. En los delitos de comi- sién por omisién, se viola una norma preceptiva penal o de otra rama del Derecho yuna norma prohibitiva. * La diferencia formal entre un delito de omisién propia y uno de omisién impropia reside en que el primero esta expresamente tipificado y el segundo no. ¢ Esde la naturaleza del delico de omisién impropia no poder ser realizado sino por un circulo restringido de autores, pues no todos estan obligados juridicamente a salvar bienes juridicos ajenos. * En los delitos de omisién simple existe un resultado tipico y en los de comisién por omisién, un resultado tipico y material. ¢ En la omisién simple, lo que se sanciona es la omisién, a diferencia de los de co- misién por omisin, en los que se sanciona no la omisién en sf, sino el resultado producido por ésta, En otros tétminos, en los delitos de omisién simple, el delito lo constituye la violacién de la norma preceptiva (penal), en tanto que en los de comisién por omisién, lo constituye la violacién de la norma prohibitiva. * El delico de omisién simple es un delito de mera conducta y el de comisién por omisidn es de resultado material. 4.8 Error y posicién de garante Quien tiene la posicién de garante tiene la obligacién de actuar. Definitivamente, esto implica que al conscatarse la concurrencia del deber de garante, el autor debe repre- sentarse las circunstancias de donde emana su deber de garante (ley, contrato 0 accién precedente), surgiendo para él ~el autor~ un deber de actuar, so pena de que, en caso contrario, incurra en la realizacién del tipo de omisién, *Celestino Porte Petit y Candaudap, Apuntamientos de la parte general de Derecho penal, p. 251. “Eduardo Novoa Monreal, Fundamentos de los delitos de omisién, p. 213.Capitulo 4 jon en Derecho penal 55 EI hijo de corta edad se ahoga en la playa, muy cerca de donde est su padre. Luego, surge para el progenitor el deber de salvar al vastago. Siel padre supone que quien se ahoga es otro nifio y no su hijo, esto es, se equivoca sobre las circunstancias que fundamentan su deber de garante, no es dable sostener que se haya realizado una conducta dolosa del tipo de omisidn; si acaso, habria ms bien un comportamiento culposo. Si el autor conoce plenamente su posicién de garante, es obvio que tiene la obliga cién de actuar; sin embargo, tal conocimiento no forma parte del tipo de injusto, sino icidad, cuyo desconocimiento sélo da lugar a un error de prohibicién, mismo que si fuera invencible o inevitable eximirfa de responsabilidad, dejando into- cado el tipo de delito om (creencia de que no tiene la obligacién de salvar al hijo) fuera evitable.” vo por el que responderia el autor si su desconocimiento 4.9 Otros problemas de la omisién La complejidad propia de la omisién en Derecho penal se ve reflejada en la problema- tica que genera en algunos aspectos de la teoria del delito. Entre otros, se mencionan los siguientes: A. Causas de justificacion (legitima defensa) y comportamiento omisivo Seguin Cuello Contreras y Mapelli Caffarena, el principio rector en este aspecto indica que la justificacién del comportamiento omisivo autoriza la no salvacién de un bien ju- ridico de mayor valor cuando para ello seria necesario sacrificar activamente bienes juridicos de menor valor, protegidos por deberes de actuar cuyo no cumplimiento rea- liza el tipo de injusto comisivo. Aunque el padre esta obligado a salvar la vida de su hijo, que va a ser victima de una agresién ilegitima, su realizacidn del tipo de homicidio por omisién (muerte € de su hijo) resulta justificada si omiti6, porque para cumplir con su deber tenia que haber matado o haber causado lesiones graves (activamente) al agresor.” B. Colision de deberes justificantes y omisién Al decir de Helmut Frister, se da una forma de colisién de bienes juridicos que apa- rece exclusivamente en los delitos de omisién cuando, de varios bienes juridicos en peligro, sdlo puede ser salvado uno. "Joaquin Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de Derecho penal, p. 191; en el mismo sen. tido, Helmut Frister, Derecho penal. Parte general, p. 451. “Joaquin Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de Derecho penal, p. 192.56 general del delivo Piénsese en el caso en que dos heridos por accidentes ingresados simultanea- mente en una clinica tuviesen que ser conectados en un aparato cardiorrespi- ratorio, pero en el lugar sdlo hay un aparato de ese tipo. El médico de servicio tiene el deber, frente a ambos lesionados, de salvarles la vida, pero solo puede cumplir uno de estos dos deberes. La solucién que el propio Frister ofrece es la siguiente: en caso de tal colisién de dos deberes de accion, el garante tiene que salvaguardar el interés mayor. Si ambos intereses son equivalentes, no hay regla juridica que diga cual es el interés en cuyo favor tenga que decidirse; la opinion doctrinal dominante es que en casos de esta indole ambas decisiones son acor- des al Derecho.* C. Omisién por comisién Para comprender mejor este problema, consideremos el ejemplo siguiente: F impide de manera violenta que J utilice el automévil de F para salvar al transetinte que sufre un infarto. En este caso, se tiende a pensat que quien se coloca activamente en condi- ciones de no poder (o querer) cumplir su deber de actuar no omite, sino que actita. De modo que, en este supuesto, F seria responsable de homicidio activo.” D. Autoria y participacién en la omision La madre que no hace nada por impedir los abusos sexuales del padre sobre la hija de ambos, menor de edad, incurre en participacién (complicidad) del delito de violacién. De hecho, la posicién de garante, tanto de la madre como del padre, les coloca direc- tamente en calidad de coautores. E. La culpabilidad en el delito de omisién El delito de omisién tiene los mismos requisitos generales de culpabilidad que el delito de comisién, a saber: que el omitente, al momento del hecho, sea imputable (motivable), gue pueda reconocer el mandato juridico de impedir el resultado y no esté afectado por alguna causa de inexigibilidad de otra conducta, como podrfan ser determinados inte- reses existenciales (Ia relacién con su pareja, por ejemplo). En este tiltimo requisito es que, sostiene Frister, estaré justificada la omisién por un estado de necesidad defensivo. Elcaso de que una nifiera le clave un cuchillo a su marido ebrio para impedirle que mate al nifio que ella tiene a su cuidado. En este caso, la mujer debe hacer uso de su derecho de legitima defensa de terceros (en este caso, el nifio), lesionando o hasta matando a su propio esposo. La omisién de impedir el resultado seria anti- juridica, pero estaria exculpada.* os *'Helmut Frister, Derecho penal. Parte general, p. 457. 22Joaquin Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de Derecho penal, p. 195. “Helmut Frister, Derecho penal. Parte general, p. 458.Capitulo 4 La omisién en Derecho penal 57 F. Omision imprudente Es la omisidn que de modo consciente infringe la norma que obliga a actuar en una situacién de peligro ya desencadenada o que amenaza con desencadenarse, siendo tal demenor entidad que la que caracteriza ala omisién dolosa (respecto de la situacién de peligro) El padre que observa cémo su hijo, que no sabe nadar, ha caido al mar, pero no se arroja para salvarlo, pudiéndolo hacer sin riesgo (omisién dolosa). En contraste, este otro caso: el padre que observa a su hijo de corta edad, quien no sabe nadar y juega alrededor de la piscina, ingresa al interior de la vivienda durante muchos minutos; cuando vuelve, el hijo que ha caido a la piscina no puede ser salvado (omision imprudente)2* Actividades sugeridas 1. Con base en la explicacién dada en este libro, elabore un cuadro sindptico con las clases de omision 2. Establezca las diferencias entre omisién propia y omisién impropia. 3. Investigue si en el Codigo Penal de su estado se establecen con precision las fuentes del deber de garante. 4. Consulta de tesis jurisprudenciales o de Tribunales Colegiados de Circuito: DOLO EN LA COMISION POR OMISION DE UN DELITO. PARA QUE EXISTA ES NE~ CESARIA LA DECISION DEL AUTOR DE PERMANECER INACTIVO. Registro: 188 608 [TA], Novena Epoca, TCC, SiFYG, t. xIv, octubre de 2003, p. 1118. Joaquin Cuello Contreras y Borja Mapelli Caffarena, Curso de Derecho penal, p. 195.La teorfa general del delito es una herramienta conceptual que sirve para determinar cuando un hecho encuadra en la descrip- ci6n legal; es una valiosa propuesta metodoldgica para la solucién de casos concretos. En otras palabras, es el elemento tedrico ' basico para el mejor desempefio de la praxis juridico-penal. No se __ concibe un ejercicio profesional del Derecho penal sin el respaldo | cientifico de una teorfa. i ; ' Este libro adopta la organizacién tematica mas extendida en los programas de estudios universitarios, con base en la me- todologia del sistema juridico-penal de tradicién europea (romano-germdnico), sin dejar de considerar las Cope ey ceri Ce) atc) legislativas de nuestro pais. Los penalistas, sean jueces, defensores o representantes del Ministerio Publico, tienen en la teorfa general del delito la plata- HrobessE Mae atecl Let Hanns dile-Vas sateen Pale Tae tac liege tecael vate tar sus alegatos en el ambito jurisdiccional, sobre todo en la actualidad, cuando el sistema procesal acusatorio reclama s6li- dos conocimientos tedricos, de cara a la configuracién mas con- tundente de la teoria del caso. La obra esta pensada y escrita para los estudiantes universita- trios de los primeros cursos de Derecho penal, por lo que se exponen de forma clara y concisa los principales aspectos de la teoria general del delito. Su objetivo fundamental es contribuir en la formacién de los futuros penalistas. aes eng as yess e ‘ ‘www.oup.commx Sot