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TEMA.-
PROCESO CAUTELAR
FECHA.12 / 07 / 2011
PIURA - 2011PERU
I.- INTRODUCCION.
II.- CAPITULO I.A.- PROCESO CAUTELAR:
1.- Concepto.
2.- Requisitos de la demanda para el Proceso Cautelar.
3.- Autonoma del Proceso Cautelar.
4.- Caractersticas del Proceso Cautelar.
5.- Efectos del Proceso Cautelar.
6.- Contracautela.
7.- Tramite de la Medida Cautelar.
8.- Incompetencia Territorial de Oficio.
9.- Oposicin a la Medida Cautelar.
10.- Funcin del proceso Cautelar.
11.- Fin del Proceso Cautelar.
III.- CAPITULO II.A.- PROCEDIMIENTO CAUTELAR:
1.- Autonoma Procesal Cautelar.
2.- Competencia.
3.- Demanda Cautelar.
4.- Fundamentacin
5.- Desicin Cautelar.
6.- Crtica de la Desicin.
7.- Carcter del Procedimiento Cautelar.
8.- Concurrencia de Medida Cautelar, Orden de Prelacin.
9.- Ejecucin Forzada.
10.- Apelacin.
11.- Caducidad.
IV.- CAPITULO III.A.- MEDIDAS CAUTELARES.1.- Concepto.
2.- Naturaleza.
3.- Objeto de las Medidas Cautelares.
4.- Presupuestos de las Medidas Cautelares.
5.- Caractersticas de las Medidas Cautelares.
6.- Clasificacin de las Medidas Cautelares:
- Concepto.
I.- CONCEPTO.El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya
finalidad esta destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional
firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso
de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de universalidad de
aplicacin.
El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso,
pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la
iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
b)
c)
d)
e)
f)
g)
III.- AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR.Este se encuentra en el artculo 635 del Cdigo procesal civil.
Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de
sucesin en los actos en que da el nombre al proceso. La obtencin de una
medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, el,
rgano de jurisdiccin y de los auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento
de una obligacin, aun no reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar
daos. Para que exista una forma mas adecuada al cumplimiento de la
decisin definitiva.
IV.- CARACTERSTICAS.a) No recibe lo efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad
que sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar
no concedida inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta
otras pruebas que persuadan al juez en torno a la existencia verosmil
de su derecho; que es una medida cautelar inicialmente concedida, sea
dejada sin efecto debido a que el juez se persuade, antes de que
concluya el proceso, de su inutilidad.
b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se
tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su
existencia. Solo le basta la apariencia del mismo.
c) La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.
V.- EFECTOS DEL PROCESO CUTELAR.1.- CAUTELA JUDICIAL.Uno de los aspectos del estudio, todava poco profundizado, del proceso
cautelar es que falta todava, es el de cautela judicial; en efecto el proceso
cautelar se concluye naturalmente con la constitucin de una cautela apta para
garantizar el resultado del proceso definitivo.
Para la constitucin de la cautela basta a veces la cognicin, a veces, en
cambio, hay que agregar la ejecucin procesal; por ejemplo la providencia por
la cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de separacin de
cuerpos de los cnyuge, dispone que el esposo pague a la esposa una suma
peridica a ttulo de alimentos, es suficiente para la cautela si el obligado
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3.- EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.Responde igualmente a la funcin del proceso cautelar el hecho de que
la cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigencias
del proceso principal en orden a las cuales el juez acord o rechaz dicha
cautela, no le debera estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o
inmutabilidad de la providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la
providencia misma, a propsito de lo cual en este punto de la exposicin no es
posible decir ms.
VI.- CONTRACAUTELA.A.- CONCEPTO.Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de una
medida cautelar indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el objeto de la
contracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que se le puede causar con la medida.
Corresponde al Juez decidir sobre la admisin de la contracautela, en cuanto a
su naturaleza y monto, quien podr aceptar la ofrecida por la parte solicitante,
graduarla, modificarla por la que sea necesaria.
CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.En la contracautela personal se incluye la caucin juratoria, la que puede
ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y
eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud
cautelar con legalizacin de la firma por ante el Secretario respectivo.
CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.Se constituye con el mrito de la Resolucin Judicial que se admite y recae
sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo
para inscripcin en el registro correspondiente.
D.- EJECUCIN DE LA CONTRACAUTELA.En el caso de ejecucin de la contracautela, sta se acta ha pedido del
interesado, ante el Juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno
cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.
E.- CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta queda sin
efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece
otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro
del tercer da de vencido el plazo.
F.- ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER CONTRACAUTELA.Estn exceptuados de ofrecer contracautela:
-
El Poder Legislativo.
El Poder Ejecutivo.
El Poder Judicial.
El Ministerio Pblico.
Los rganos Constitucionales Autnomos.
Los Gobiernos Regionales.
Los Gobiernos Locales.
Las universidades.
La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
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IX.- OPOSICIN A LA MEDIDA CAUTELAR.Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin
dentro del plazo de cinco das, contado desde la fecha que toma conocimiento
de la resolucin, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.
La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
De ampararse la ejecucin, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolucin que resuelve
La oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
X.- FUNCIN DEL PROCESO CAUTELAR.Con las ideas aqu expuestas parece aclarado el fin del proceso
cautelar; pero no est todava aclarada su funcin, la cual resulta no solamente
de aquello a lo que el instituto tiende, sino adems del lmite dentro del cual el
fin puede ser alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su
autonoma.
Del proceso de cognicin sabemos que compone la litis estableciendo certeza
sobre una o ms relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre o
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I. LA AUTONOMA PROCESAL CAUTELAR.El art. 635 C.P.C.: Autonoma Del Proceso. Todos los actos relativos a la
obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el
que se forma cuaderno especial. Hemos sealado que una de las
caractersticas de las medidas cautelares es la instrumental. Con ello se denota
su correlacin con la sentencia y con la pretensin principal. A la vez, las
alternativas del proceso principal tienen relevante incidencia sobre la
administracin y efectivizacin de las medidas cautelares, y en su caso, sobre
su permanencia.
Ello no impide que sea autnomo el desarrollo procesal que va desde la
demanda o solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensin cautelar,
bien por la traba de la medida, deriva en el control del afectado por ella, y
resuelve las cuestiones que hace a las caractersticas de provisoriedad,
mutabilidad y flexibilidad que se hubieren planteado.
La autonoma que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el proceso
cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con reglas y
principios propios sin perjuicio de la aplicacin supletoria o complementaria de
los que corresponden a los dems procesos y con modalidades particulares
cuando no sui generis.
La autonoma se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal como lo
determina el art. 640 C.P.C.: Formacin del cuaderno cautela. En un proceso
en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus
anexos y la resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a
sus documentos sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est
prohibido el pedido del expediente principal.
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La hiptesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya iniciado,
y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trmites de la
medida cautelar. El pedido que prohbe la norma no puede ser necesario para
verificar los contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno, sino el
de agregacin del principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo al curso
apelatorio iniciado por la afectada) que para resolver puede formular la alzada.
En ese sentido, se sigue la solucin del art. 404 C.P.C. (queja) que prohbe
requerir el principal y en cambio permite obtener copia o facsmile de las
actuaciones pertinentes.
Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz procedimiento como a la
correspondiente al proceso cautelar.
II.- COMPETENCIA.Segn el art. 33 C.P.C., es idneo para dictar medida cautelar antes de
la iniciacin del proceso, as como para la prueba anticipada el juez
competente por razn del grado para conocer la demanda prxima a
interponerse. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636 C.P.C.,
primera parte, ya que la demanda tendr que interponerse ante el mismo juez:
Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso
principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,
dentro de los diez das posteriores a dicho acto. De tal manera, el mismo
juez no es el que recibi la medida cautelar, sino que se compromete para
receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma bsica en la materia.
Al respecto debe sealarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al
juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin
puede fijarse definitivamente la competencia alterndose la regla fundamental
prevista al efecto. No obstante ello, el artculo mencionado tiene otra
trascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en
caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la
medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente.
En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,
de acuerdo a los trminos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.
De plantearse conflicto de competencia a travs de la inhibitoria, proceder
suspender las actuaciones correspondientes; sin embargo cualquiera de los
dos jueces enfrentados pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la
omisin pudiera causar perjuicio irreparable para las partes o terceros.
III.- DEMANDA CAUTELAR.-
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CUADERNO CAUTELAR :
Lo seala el Articulo.640 el cuaderno cautelar se forma con:
1. La copia certificada de la demanda.
2. Los anexos de la demanda.
3. La resolucin que admite la demanda.
4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos
sustentatorios.
Que se refiere la doctrina la formacin del cuaderno cautelar y los requisitos
faltaran lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el principal y el cautelar,
son vistos por un mismo magistrado y auxiliar jurisdiccional.
En razn propone, que para la formacin de dicho cuaderno slo se exigen
copias simples de las piezas procesales antes referidas, no siendo relevante el
acto de auto certificarlas para s mismo como viene sucediendo.
X.- EJECUCIN FORZOSA.La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la fuerza pblica "se
incluir siempre". La demanda que contiene el dispositiva es imperativa, y no
admite excepciones, de modo que ella, es requisito obligado del mandamiento,
lo cual hace innecesario el pedido de la parte al respecto. Se la hace efectiva si
en el inmueble objeto de la misma diligencia, al comenzar esta. Hay personas
que no responden al requerimiento del oficial, actitud que reglamentariamente
es interpretada como resistencia positiva al acto.
XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.-
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aqui
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Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se transcurso del
tiempo se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser decisiva
respecto del pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a las
condiciones en que ha sido dictado. El objeto del litigio puede desaparecer,
transformarse o disminuir, por la accin de la naturaleza o del hombre, y es
evidente que en tales casos la sentencia no podr reintegrar al vencedor en la
plenitud de su derecho. Esas mismas circunstancias, referidas no ya al objeto
del proceso sino a la prueba tienen tambin a veces importancia para la
decisin, porque si una de las partes se ve privada de un medio de prueba que
exista al momento de la iniciacin del proceso, pero que desapareci o se
modifico cuando el juez debi examinarla, es evidente que la sentencia ser
injusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede ocasionar un
perjuicio irreparable, como sera el peligro por ejemplo para uni de los
cnyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.
Si el Estado al asumir la funcin de administrar justicia prohbe a los individuos
la autodefensa de sus derechos, no puede en ciertas situaciones
desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente
ocasiona la instruccin del proceso y debe por tanto proveer las medidas
necesarias para prevenirlas, colocndolas en manos de juez y de los litigantes.
Tales son las llamadas Medidas Cautelares.
Las medidas cautelares in genere, dice Podetti, estn comprometidas dentro de
los fines primordiales de la jurisdiccin, como derecho-deber del Estado,
aunque pueda verse en alguna de ellas una preponderancia de la finalidad
pblica sobre los fines privados. Mediante ellas, el poder jurisdiccional satisface
el inters particular de asegurar un derecho aun no declarado, pero con mayor
o menor intensidad, segn la especie de Medida Cautelar, satisface el inters
general y publico de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la prdida
o desvalorizacin de los bienes econmicos.
Calamandrei, nos dice hay que distinguir entre Tutela Cautelar y Tutela
Preventiva, aquella nace de la posibilidad de un dao y su ejemplo tpico es la
condena de futuro que se concede para el caso de que el inquilino no entregue
el inmueble arrendado el da del vencimiento del contrato, porque ello est
dentro de lo posible; para hablar de cautela es necesario que haya un peligro
real y efectivo.
Su caracterizacin fue impuesta por J. Ramiro Podetti y recogida en
nuestro actual Cdigo Procesal. Esta denominacin nos da la idea de su
objeto y de su resultado y si bien tal vocablo significa decisin, como bien
seala Podetti su estudio es ms amplio que el dado la decisin o resolucin
judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o
solucionar una dificultad no implica solamente decidir algo sino ponerlo en
ejecucin.
II.- NATURALEZA.La doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista, a
saber: 1)como accin; 2)como proceso; 3)como sentencia o providencia; todo
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III.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios
los derechos de quien la solicita ante la posibilidad de que se dicte una
sentencia favorable. Es decir que se trata de evitar la posible frustracin de los
derechos de las partes a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos que
den trmino al litigio. As la garanta cautelar aparece como puesta al servicio
de la ulterior actividad jurisdiccional y que deber restablecer de un modo
definitivo la observancia del derecho; la misma est destinada, ms que hacer
justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En
consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado
prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que
la justicia no sea burlada hacindola de imposible cumplimiento. Las medidas
cautelares se dirigen a salvaguardar el Imperium iudicis, sea impedir que la
soberana del Estado, es su ms alta esta expresin que la Justicia se reduzca
a ser una tarda e intil expresin verbal o una vana ostentacin de lentos
mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.
IV.- PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.La procedencia de las medidas cautelares est sujeta a presupuestos
especifico distintos de los requisitos para la accin en procura de la declaracin
del derecho material. En tanto y cuanto la adopcin de una medida cautelar
puede producir gravamen en los derechos del afectado, la ley no admite que
puede decretrsela en cualquier caso sino cuando se conjugan ciertos
requisitos:
IV.1.- Verosimilitud del Derecho Invocado (fumus bonis iuris):
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b) PROVISIONALIDAD:
Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran
las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida
cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste, parece y
as lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que acte
el derecho, motivo de aquella.
El carcter provisional de la medida cautelar y por ende del proceso cautelar se
encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo:
resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida
cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciara afectado el
bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. (Art. 619 CPC).
El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el
hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada
en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un
expediente autnomo.
c) SON VARIABLES Y REVOCABLES:
Ello es as en cuanto depende de las circunstancias fcticas y jurdicas
existentes o acreditadas al momento de su otorgamiento (rebs sic statibus).
Operando un cambio en las circunstancias condicionantes, la decisin judicial
puede ser modificada y aun dejada sin efecto. Tambin conocida como
mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser
variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a
solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que ninguna
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Importar un PRE-juzgamiento.
Ser provisoria.
Ser instrumental; y.
Ser variable (art. 612)
g) SON TEMPORALES:
Expedida la decisin cautelar, sta esta sujeta a un plazo de caducidad.
Hasta hace poco nuestra norma procesal civil establecida que dictada la
medida cautelar sta caducaba a los cinco aos computados desde su
ejecucin, si no ha sido revocada y a los dos aos de haber quedado firme la
decisin que ampar la pretensin que sta garantizo. Dicho plazo quedo sin
efecto en virtud de una modificacin legislativa dispuesta el 18 de de marzo del
2005.
No obstante aun queda vigente la norma procesal que dispone que la medida
cautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda
dentro de los 10 das de ejecutada, tambin aquella que dispone la cancelacin
de pleno derecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada por
el juez de primera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado.
h) SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN:
Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra
parte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar
conocimiento previo podra poner en riesgo su ejecucin. Esta caracterstica no
significa afectacin al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al
demandado o afectado con la medida, en razn de la naturaleza instrumental y
provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al
desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho de
defensa y al de contradiccin.
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OJO
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FINALIDAD.Es la inmovilizacin del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su
crdito una vez que le sea reconocido por sentencia.
Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder bienes
embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la entrega
del bien embargado, o con el importe de su producido, segn el caso, con
preferencias a otros acreedores, por la misma razn, si la deuda est
embargada judicialmente el pago de hecho al acreedor no es vlida.
Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia del
EMABARGO, pues sealan diversos objetivos:
- El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien determinado de un
presunto deudor para garantizar la eventual ejecucin futura,
individualizndolo, limitando las facultades de disposicin y goce de ste
hasta que se dicte la pertinente sentencia.
- El EMBARGO, propone una SEGURIDAD no porque se sospeche la buena fe
del deudor, es decir su incumplimiento a la decisin final (SENTENCIA) sino
para la accin y el juicio cumplan con su fin prctico, que es
cumplimento de la obligacin.
As mismo, como podemos constatar, el EMBARGO desde puntos de vistas
muy diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en que el
EJECUTANTE podr hacer cumplir al EJECUTADO su obligacin sea a fin de
garantizar su propia obligacin o permitiendo de que el juicio cumpla con tal fin.
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EJECUTADO
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Contenido en
TITULO EJECUTIVO
Derechos
Obligaciones
Para garantizar el
cumplimiento de
estos
Se SOLICITA
EL EMBARGO
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JURISPRUDENCIA.SUMILLA N 01.El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una va rpida en la
cual bastar que la solicitud de su propsito rena los requisitos de la ley para
su concesin, sin conocimiento de l aparte que va hacer afectada, proceso en
el cual no se puede discutir lo que constituye el fondo de la controversia, ya
que no existe etapa controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el
proceso ejecutivo respectivo, en el cual se podr hacer uso de las defensas de
forma y de fondo...
c) EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA
PERSONA. PROCEDENCIA.Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble pertenece al
deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deber notificarse con la
medida cautelar a quien aparece como titular en el registro, anotndose la
medida en la partida respectiva, la subasta se llevar adelante una vez
regularizado el tracto sucesivo registral.
En este tipo de embargo tambin se da en forma de DEPOSITO y
nombrndose como auxilio judicial a los propios demandados.
DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO MEDIOS PROBATORIOS.- Prueba anticipada de absolucin de posesiones.
- Certificacin expedida por SUNARP, que acredita que el bien inmueble de
propiedad de los demandados se encuentra inscrito en el Registro de
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II.- JURISPRUDENCIA.El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil, exige para ejecutar una medida de
embargo en forma de inscripcin, precisamente, su anotacin en el registro del
monto de la afectacin, la que restringe el derecho del embargante respecto a
mantener la medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...
(Exp. N 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005).
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g) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN RECAUDACIN.I.- PROCEDENCIA.Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una empresa de
persona natura o jurdica, o en todo caso a una persona jurdica sin fines de
lucro, para lo cual se designa a uno o ms interventores recaudadores para
que se encarguen de recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendo
precisarse en la resolucin cautelar el nombre del interventor, y as como la
periocidad de los informes que debe remitir al juzgado, tal y como
prescribe el artculo 661 del C.P.C.
II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.El inventor recaudador, es aquella persona que EJERCER LA FUNCIN DE
CONTADOR PBLICO COLEGIADO, el cual tiene la obligacin especial de
informar de inmediato sobre los aspectos que considere perjudiciales al titular
del que ha obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como la falta de ingresos;
as como la resistencia e intencional obstruccin que dificulte o le impida
actuar; adems esta obligado a:
1.- Verificar el funcionamiento y conservacin del negocio intervenido, sin
interferir ni interrumpir sus labores propias.
2.- Llevar el control de ingresos de egresos.
3.- Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad
regular y ordinaria de lo intervenido.
4.- Poner a disposicin del Juez dentro del tercer da las cantidades
recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco de la Nacin.
5.- Informar, en los plazos sealados por le Juzgado el desarrollo regular de la
intervencin.
III.- CONVERSIN DE LA RECAUDACIN EN SECUESTRO.-
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i) EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIN DE BIENES.I.- PROCEDENCIA.Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los frutos que
produzcan los bienes afectados. Entindase como frutos, provechos
renovables, el cual no disminuyen la sustancia.
II.-
CONVERSIN DE LA INTERVENCIN
INTERVENCIN EN ADMINISTRACIN.-
EN
RECAUDACIN
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I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil
nos exige efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos de
poder situarnos con propiedad en el instituto sub. examen y evitar errores
cometidos, a menudo, por las partes y los rganos de la jurisdiccin.
Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de
secuestro y otra la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso
establecer sus diferencias, no obstante la evidente relacin entre ambos es una
medida cautelar cuya caracterstica fundamental es la desposecin del bien
afectado y la entrega a un custodio o depositario por el juez.
JURISPRUDENCIA.No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al
mandato ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y al en la
demora del proceso para admitirla, mximo que el artculo 608 del CPC no
prohbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp. N 99-148751515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez,
Marieanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.553)
El contrato de secuestro.Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de
prestacin de servicios conjuntamente con la locacin de servicios, el contrato
de obra, el mandato y el depsito. Por medio de este contrato dos o ms
depositantes confan al depositario la custodia y conservacin de un bien
respecto del cual ha surgido controversia. El bien sometido a este rgimen es
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debe ofrecer como custodio a una persona que sea propietaria de almacn o
que, como segunda opcin, sea conductor de un local que preste servicios de
almacenaje o que pueda actuar como almacn.
Otra condicin que establece la norma es que dicho presente accesibilidad
tanto para el propio afectado como para el veedor en el caso que fuera
designado.
Est terminantemente prohibido que el custodio o el ejecutante retiren el
vehculo del lugar de almacenaje para realizar actos de uso personal e incluso
prestar servicios de taxi, como suele suceder con mucha frecuencia; esta
prctica es ilegal, su comisin genera responsabilidad civil para el autor. El
retiro del vehculo del lugar de almacenaje solo puede ser ordenado por el
Juez. Otro aspecto importante de la norma en comentarios se refiere a un
hecho que aunque pareciera obvio no lo es, puesto que la orden de captura en
inmovilizacin dispuesta para lograr la viabilidad del secuestro no puede ser
levantada mientras no se cumpla con la finalidad ltima de la medida cautelar,
salvo que esta sea sustituida por otra diferente.
SECUESTRO DE BIENES INFORMTICOS.- (Art. 647 del CPC)
En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo sobre
soportes magnticos, pticos o similares, el afectado con la medida tendr
derecho a retirar la informacin contenida en ellas.
Esta norma no contiene una prohibicin, es decir no impide el embrago o el
secuestro conservativo sobre soportes magnticos, pticos, electrnicos,
informticos y otros similares; la norma tiene como nico propsito regular el
derecho del afectado a retirar la informacin en ellos contenido.
Con relacin al embargo consideramos que la nica forma posible de embargo
en este caso es en forma de depsito en el que ante la negativa del afectado al
constituirse como depositario de sus bienes, tenga que procederse el secuestro
conservativo.
SECUESTRO DE PROCEDENCIA O DE COMERCIO.Procede la medida cautelar de secuestro sobre bienes muebles que se
encuentran dentro de una fabrica o comercio, siempre que estos bienes
aisladamente no afecten el proceso de produccin o del comercio donde se
encuentren los bienes.
SECUESTRO DE TITULO DE CRDITO.- (Art. 652 del CPC)
cuando se afecta en titulo valores o documentos de crdito en general, estos
sern entregados al custodio habindose la notacin respectiva en el
documento, conjuntamente con copia certificada de su designacin y del acta
de secuestro, fin de presentar a su titular. El custodio queda obligado a todo
tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el titulo se perjudique
el dinero que obtenga.
Sobre esta forma especfica del secuestro debemos manifestar las siguientes:
b) El custodio asume la representacin del titular de los ttulos valores
secuestrados, con tal fin debe entregrsele a dems de los ttulos, el
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4.- OBLIGACIONES DEL CUSTODIO.El custodio esta en el deber de conservar los bienes en el mismo estado
en que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden del juzgado y
con acceso permanente Para la observacin por las partes y el veedor, si lo
hay. Est obligado a dar cuenta inmediata al juez que todo hecho que pueda
significar alteracin de los objetos materia de secuestro, bajo responsabilidad
civil y penal. (Art. 655 del CPC).
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II.- CLASES.A.- EJECUCION ANTICIPADA DE ALIMENTOS. DEFINICIN.Esta medida consiste en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir en la
sentencia, ya sea en su integridad o en aspectos sustanciales; es una medida
excepcional, debiendo tenerse en cuenta la necesidad impostergable del que la
pide, o por la firmeza de fundamente de la demanda y prueba aportada.
PROCEDENCIA DE ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS
La asignacin anticipada de alimentos procede a solicitud del cnyuge o hijos
menores con indubitable relacin familiar. El monto lo fijan el juez y el obligado
debe pagarlo por mensualidades adelantadas hasta que se expida la sentencia
definitiva.
En el supuesto caso que la sentencia sea desfavorable a la demandante, est
en la obligacin de devolver la suma percibidas con el correspondiente inters
legal.
B.- EJECUCION ANTICIPADA DE MENORES.- PROCEDENCIA.Conforme lo prescribe el articulo 87| del cdigo de los nios y
adolescentes en los procesos de tenencia de menores, procede solicitar como
medida cautelar anticipada la tenencia provisional si el nio fuere menor de tres
aos y estuviese en peligro su integridad fsica, debiendo resolverse en el plazo
de 24 horas.
En los dems casos se resolver tomado en cuanta el informe del Equipo
Multidisciplinario y Previo Dictamen Fiscal.
- LETIGIMADOS.Solamente estn legitimados para solicitar la tenencia provisional el padre o la
madre que no tenga al hijo cuidado.
- MEDIDA FUERA DE PROCESO.-
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C.- EJECUCION ANTICIPADA EN REGIMEN DE VISITAS.* PROCEDENCIA.Cuando el padre o la madre haya sido impedido o limitado de ejercer el
derecho de visitar a su hijo, podr solicitar un rgimen de visitas; y conforme lo
prescribe la ltima parte del art. 89 del cdigo de los nios y adolescentes
podr solicitar un rgimen de visitas provisional.
D.- EJECUCION ANTICIPADA EN ADMINISTRACION DE BIENES.- PROCEDENCIA.Procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final con la finalidad de
evitar un perjuicio irreparable, en los procesos de nombramiento de remocin y
administracin de bienes.
E.- EJECUCION ANTICIPADA EN DESALOJO.- PROCEDENCIA.Procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final en los procesos de
desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue a la
entrega del bien, para lo cual el demandante adems de acreditar en forma
indubitable el derecho a la restitucin, debe acreditar el abandono del bien.
F.- EJECUCION ANTICIPADA EN DESPOJO.- PROCEDENCIA.Procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final en el interdicto de
recobrar, cuando se acredite verosmilmente el despojo, as como el derecho a
la restitucin que se pretende.
I.- CONCEPTO.-
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Interdiccin (art.683)
Cautela posesoria (art.684)
Abuso de derecho (art.685)
Derecho de la intimidad, a la imagen y a la voz (art.686)
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II.- PROCEDENCIA.La frase Se puede solicitar y conceder una prevista, implica, sin duda
alguna, que se trata de un caso distinto de los ya legislados, y que estas
medidas son procedentes cuando no resulta aplicable ninguna de las
acentuadas con anterioridad.
Las medidas genricas suplen la insuficiencia o atenen el rigor de las
expresamente contempladas en la ley. La hiptesis sugiere su coexistencia con
otras medidas posicin que no compartimos, porque consideramos que estas
medidas urgentes son autnomas.
III.-FINALIDAD.Preservan:
a) La accin de la justicia;
b) La validez de la pretensin, contra un perjuicio inminente o irreparable,
c) La sentencia.
No son extensivas al aseguramiento de prueba.
IV.- TRMITE.Es carga del peticionante la invocacin y prueba del perjuicio inminente o
irreparable. Son aplicables los presupuestos genricos de las medidas
cautelares.
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