POR: RAMIRO SALINAS SICCHA,

JUEZ SUPERIOR DE LIMA,

PROFESOR EN LA AMAG.

ETIQUETAS

Denominaciones:

negociaciones incompatibles,
fraude a la administracin pblica,
celebracin indebida de contratos o
fraude contra el Estado.
Su antecedente el artculo 344 del CP de 1924

TIPO PENAL 384

Ley N 29758

COLUSIN SIMPLE:
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo
directa o indirectamente, por razn de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o
contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado concerta con los interesados para defraudar
al Estado o entidad u organismo del Estado, segn
ley, ser reprimido

COLUSION AGRAVADA
El

funcionario o servidor pblico que,

interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin
pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo
del Estado mediante concertacin con los
interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, ser reprimido

CONCEPTOS
COLUSION SIMPLE: Se verifica cuando el agente

en razn del cargo de sujeto pblico, al

intervenir directa o indirectamente, en cualquier
etapa de las contrataciones, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado,
concierta con los interesados para defraudar al
Estado.

COLUSIN AGRAVADA
Se configura cuando el sujeto pblico, al

intervenir directa o indirectamente, en cualquier

etapa de las contrataciones, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado,
mediante concertacin con los interesados,
defraudare patrimonialmente al Estado.

DIFERENCIAS A TENER EN CUENTA

1.- El verbo rector: Simple= CONCERTAR.
Agravada= DEFRAUDARE.
2.- El perjuicio. En la simple, el peligro es potencial,

En la agravada, es real y efectivo.

ELEMENTOS OBJETIVOS

1.- Defraudar de la colusin simple

Defraudar, significa salirse del rol especial

asumido por el sujeto pblico y la violacin del

principio de confianza depositado en l. Este
asume roles incompatibles y contrarios a las
expectativas patrimoniales del Estado.

No perjuicio
No se requiere perjuicio patrimonial, pues si el

sujeto pblico que tiene a su cargo un proceso

de contratacin trasgrede sus deberes
funcionales, viciando el proceso, atentando
contra el trato igualitario de los postores, no
necesariamente va a terminar pagando ms por
el servicio u obra contratada, pero al no haberse
respetado las normas de contratacin las
expectativas del Estado se vern puestas en
peligro, lo que puede redundar a la largo en un
perjuicio patrimonial.

2.-

Defraudare

de

la

colusin

agravada

Defraudare significa engao al inters pblico y,

como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio

patrimonial al erario pblico. El agente pblico
acta asumiendo roles incompatibles y
contrarios a las expectativas e intereses
patrimoniales del Estado y como efecto
inmediato los perjudica.
Se requiere perjuicio patrimal efectivo.

3.- EN RAZON DE CARGO:

El agente se aprovecha en su beneficio personal

de las atribuciones que el Estado u organismo

estatal le ha confiado para que lo represente en
cualquier etapa de las modalidades de
contratacin, concesiones o cualquier operacin
a cargo del Estado.

4.- CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

El agente, en abuso de su cargo en las

contrataciones o concesiones que participa, se
pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con
los interesados para defraudar al organismo
estatal.
Acuerda con el particular la imposicin de
condiciones contractuales menos ventajosas
para el Estado de las que se podra haber
alcanzado en ese momento mediante una labor
de negociacin diligente.

5.- INSTRUMENTOS

DEL DELITO:

Comprende desde la generacin de la necesidad; el

requerimiento; la presentacin de propuesta; la

evaluacin; la adjudicacin; la firma del contrato; la
ejecucin y liquidacin del mismo.
Engloba en
consecuencia la celebracin de actos jurdicos como son
contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios,
subastas u otra operacin semejante que realiza el
Estado para cumplir sus objetivos y fines propuestos.

Precedente
La ES del 4 de junio de 2002, considera que la

conducta del encausado se encuentra tipificada

en el delito de colusin desleal, en razn de que
se le incrimina, en su condicin de alcalde,
haber adquirido bienes sin la respectiva
cotizacin y sin que exista el cuadro comparativo
que para estos casos se exige, con el agregado
de
que
los
mismos
se
encontraban
sobrevalorados y en algunos casos inoperativos

El especfico
o particular lo constituye la regularidad,
BIEN
JURIDICO PROTEGIDO.

el prestigio y los intereses patrimoniales de la

administracin pblica, expresados en la idoneidad y
celo profesional en el cumplimiento de las
obligaciones funcionales de los sujetos pblicos
(imparcialidad,
proveedores).

transparencia,

trato

justo

los

PRECEDENTE
la colusin desleal previsto en el artculo 384 del Cdigo

Penal, busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo

contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario
pblico de velar por los intereses del Estado, deber
funcional que al ser transgredido mediante la
concertacin o colusin, perjudica directamente al
Estado, constituyendo el fraude con el consecuente
perjuicio patrimonio potencial o real para la
administracin
(La ES del 15 de febrero de 2005, R.N. N 3017-2004-Hunuco)

SUJETO-ACTIVO

Estamos ante un delito especialsimo en el cual el

sujeto activo o agente, aparte de tener la
condicin especial de funcionario o servidor
pblico, debe tambin tener dentro de sus
atribuciones funcionales el deber de participar o
intervenir
en
cualquier
etapa
de
las
contrataciones,
concesiones
o
cualquier
operacin a cargo del Estado .

PRECEDENTE
El colegiado ha incurrido

en un error al
considerar a los inculpados como si fueran
funcionarios o servidores pblicos cuando slo
eran particulares contratados por el Alcalde para
que en su condicin de carpinteros fabricaran
puertas y ventanas que tendran que colocarse
en su momento en el nuevo local que se estaba
construyendo para dicha comuna (ES del 22 de
agosto de 2001, Exp. N 753-2001-Amazonas)

OTRO PRECEDENTE
En cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa,

Director de Administracin de la Direccin de

Salud de Arequipa, se desprende de los
actuados que este no se encontraba a cargo de
adquisicin de los bienes de la institucin
agraviada, por lo cual careca de la cualidad
requerida por el tipo penal previsto en el artculo
384 del Cdigo Penal. (ES del 1 de marzo de 2005, R.N.
N 1477-2004-Arequipa)

LOS INTERESADOS COMO COMPLICES

Los interesados que conciertan con el sujeto pblico
de modo alguno se les puede imputar el delito a
ttulo de autores debido que no tienen la calidad que
exige el tipo penal. Aquellos tienen la calidad de
partcipes del delito.

COLUSION INDIRECTA
En la modalidad en la cual el agente pblico acta

en forma indirecta, igual sern imputados el delito de

colusin en su modalidad de complicidad, aquellas
personas que participan en los acuerdos colusorios
con los terceros interesados representando al
agente pblico.

SUJETO-PASIVO
Sujeto pasivo siempre ser el Estado o como se
indica en el tipo penal cualquier entidad u
organismo del Estado.

PRECEDENTE IMPORTANTE
Tratndose de delitos contra la administracin

pblica el sujeto pasivo resulta nicamente las

instituciones que representan al Estado y que a
su vez son perjudicadas con la comisin del
delito, es decir en el presente caso el Instituto
Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es
quien slo debe ser considerado como
agraviado, lo contrario implicara una duplicidad
de pago con relacin a la reparacin civil
(ES del 17 de marzo de 2005, R.N. N 3017-2004-Hunuco)

Se trata de un delito de comisin dolosa. No cabe la

comisin por culpa.
No es relevante verificar si el agente acto con alguna
intencin especial como es el obtener algn
provecho patrimonial. Slo es posible el dolo directo.

NO ES POSIBLE LA OMISION
El delito de colusin solo es de comisin activa

no es posible, la comisin por omisin. No es

posible suponer siquiera que el funcionario o
servidor pblico obre concertndose con los
particulares interesados con actos omisivos.

Concertar implica actos comisivos de las partes.

Si una de las partes guarda silencio no es
posible la concertacin que exige el tipo penal.

CONSUMACION
Si estamos ante la colusin simple, el delito es de
peligro.
En tanto si se trata de colusin agravada, el delito
es de resultado. Se requiere la produccin de un
perjuicio real a los intereses del Estado.
Es irrelevante para efectos de la consumacin
verificar si el agente obtuvo algn provecho o
ventaja econmica.

PRECEDENTE A TENER EN CUENTA

Se encuentra acreditado

la responsabilidad
penal del justiciable, pues de los informes
periciales efectuados por el Juzgado y ratificados
en el juicio oral, as como en los peritajes de
parte, se demuestra que los vehculos adquiridos
por el procesado fueron sobrevaluados por
encima de los precios reales, causndole
perjuicio econmico a la Municipalidad ms
an que no ha demostrado en autos que se
requera la necesidad de adquirir otros vehculos,
por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo en
el artculo 384 del Cdigo Penal. (ES del 12 de abril
de 2002, Exp. N 303-2001-Moquegua Tacna)

TENTATIVA

En las dos modalidades de colusin no es posible la

tentativa.