UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES

SECCIN DE POSTGRADO
PROGRAMA DE DOCTORADO

SEMINARIO DE TESIS
LAS CONSECUENCIAS INDEMNIZATORIAS DE LA
SEPARACION DE HECHO EN EL DERECHO PERUANO
Trabajo de Investigacin

Que Presenta: Jaqueline Rosario Armas Meza

LIMA PERU
2010

ndice
1

Las consecuencias indemnizatorias de la separacin de hecho en el

derecho peruano

Pg.
Introduccin
1
Captulo I
1. Las Propuestas Legislativas del Artculo 345-A del Cdigo Civil
3
1.1. Antecedentes
4
1.2. Proceso evolutivo de la Separacin de Hecho.
7
1.3. El concepto doctrinario, social y jurisprudencial de la separacin de hecho
12
Captulo II
2. La falacia del dao al proyecto de vida matrimonial
18
2.1. El Dao dentro del mbito familiar y conyugal.
22
2.2. Indemnizacin o Resarcimiento aplicable al mbito familiar.
27
Captulo III
3. Anlisis jurisprudencial de sentencias nacionales y extranjeras.
36
3.1. La tendencia peruana en la aplicacin del artculo 345 A del Cdigo Civil.
37
Conclusiones
47
Bibliografa
50

Introduccin.

Uno de los temas que genera mayor controversia en el mbito civil, es sin duda
la aplicacin del artculo 345-A de nuestro Cdigo Civil, que regula, entre otras
cosas, la indemnizacin a favor del cnyuge perjudicado en los casos de
separacin de hecho.
Sin embargo, esta reflexin se ha suscitado a raz de un caso presentado en la
ciudad de Cerro de Pasco, en donde la magistrada identifica como cnyuge
perjudicado a la demandada, por afectacin a su proyecto de vida y se le
reconozca una indemnizacin, a cargo del demandante, de S/. 2,000 Nuevos
Soles.
Al realizar una entrevista a la magistrada que emiti la sentencia, nosotros
deducimos de que manera los magistrados del interior del pas, reconocen
resarcimientos a titulo de algo, eso es jurdicamente valido? y por lo tanto se
debe regular estos temas jurdicos?
Pero, lo que tiene valor en este tema, es que no hay unidad de criterio, para
una parte de la doctrina si hay responsabilidad civil y para otra parte de la
doctrina no lo hay, por lo cual este tema se hace sumamente especial

atractivo para su estudio.

Este tema tiene relevancia, lo cual ha trado controversia sobre todo a los
jueces al momento de su fijacin, esta figura est plagada de imprecisiones,
sustanciales y procesales, partiendo de su mala interpretacin y utilizacin
tanto doctrinal y jurisprudencialmente.

Por otra parte en el Per existe una legislacin especial que se complementa
con el cdigo, pero que de cierta manera no da luz a una solucin unnime
para la doctrina y para los operadores del derecho, esto trae consigo de que
cada vez haya diferentes modos de interpretar esta situacin, por un parte la
doctrina dice lo que se debe sustentar, sobre todo en la nacional es un
desarrollo ms procesal que sustantivo, en este caso se toma la posicin en
que precepto terico debe de basarse este razonamiento que ha tomado el
juez en la sentencia analizada si es viable o no la responsabilidad civil y si es
as que teoras son las que han abrazado para sustentar esta posicin y esto
se debe en lo siguiente: Primero basarse en el derecho comparado y luego
trasladar la figura en nuestro pas.
Mediante la Ley N 274951 se incorpor la separacin de hecho como una
nueva causal para demandar separacin de cuerpos y/o divorcio, aadiendo
adems la figura jurdica denominada: indemnizacin en caso de perjuicio,
particularmente regulada en el segundo prrafo del artculo 345-A; instituto que
supuestamente dejara de lado la teora o tendencia del divorcio sancin, por la
concepcin objetiva de divorcio remedio, concibindose as el sentido de la
norma.
En ese sentido,

nuestro objetivo consiste en sealar la naturaleza de la

obligacin indemnizatoria as como sus presupuestos y sus efectos, con el fin

de contribuir a su adecuada aplicacin normativa.

Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio del 2001 y vigente desde el 8 de julio del
mismo ao.

Captulo I

Las Propuestas Legislativas del Artculo 345-A del Cdigo Civil

1.1.

Antecedentes

El matrimonio civil es considerado como el smbolo de una unidad perdurable

de vida sancionada por ley el cual une al hombre y a la mujer, con fines
comunes como son la convivencia, la procreacin y el auxilio

recproco

material y espiritual. Nuestro Cdigo Civil hace referencia a los derechos y

deberes especficos de los consortes, y en algunos casos cuando no se
cumple con los deberes conyugales, esto conlleva a la ruptura o posterior
disolucin del vnculo matrimonial en base a los diferentes supuestos de hecho,
es en tal sentido, que por ley 27495 promulgada el 7 de julio del ao 2001 se
incorpora el artculo 345 A, ha nuestro Cdigo Civil Peruano, expresando
textualmente que:
Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artculo 333 el
demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de
sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por
los cnyuges de mutuo acuerdo. El juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de
hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin
por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente
de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Y que Son
aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la

separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los Artculos

323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.2

Nuestro ordenamiento jurdico ha previsto un sistema de divorcio mixto, en tal

sentido, al hacer propias las expresiones de Alex Placido cuando mencionaba
que la diferencia sustancial entre la concepcin de divorcio sancin y el divorcio
remedio reside, en que la primera, considera que la causa del conflicto
conyugal es la causa de divorcio, mientras que la segunda entiende que, el
conflicto es l mismo, la causa de divorcio sin que interesen las causas de ese
conflicto3.

Asimismo los legisladores tuvieron en cuenta que la finalidad era resolver un

problema social el cual consista en dejar de mantener la ficcin de una
relacin conyugal existente, la cual producira dao a las partes, quienes
tendran la posibilidad de rehacer, sentimentalmente su vida o formalizar sus
nuevas relaciones de pareja.

El ltimo fin de los legisladores fue resolver el problema social surgido entre
dos personas que a pesar de haber transcurrido el tiempo no tena la
posibilidad legal de separarse y divorciarse.

Mientras que la corte suprema expresaba que dicha normatividad tiene como
fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante
2

MURO ROJO, Manuel y REBAZA GONZLEZ, Alfonso. Comentario sub art. 345-A En:
Cdigo Civil comentado. T. II, primera parte, Derecho de Familia, edicin Gaceta Jurdica,
2003, p. 396.
3

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la

jurisprudencia civil, Lima, 1
edicin, Gaceta Jurdica, Lima 2008. p. 19

la existencia de matrimonios fracasados que en la prctica no cumplen con las

exigencias o finalidad de matrimonio, es por ello que se hacan necesario la
promulgacin de dicha ley.

De Igual forma esta causal no es puramente objetiva puesto que se cree que el
elemento objetivo se hace presente en esta causal para efectos de la
declaracin de divorcio, quiere decir, que bastar acreditar la separacin por el
tiempo que estipula la ley para que el juzgador declare disuelto el vnculo
matrimonial, sin importar los orgenes de la separacin, aqu no importara si, la
separacin se dio por origen o decisin unilateral de uno de los cnyuges o por
decisin concertada de ambos cnyuges, basta que se compruebe el cese
efectivo de la vida conyugal, el quiebre permanente del deber de cohabitacin,
por otro lado el elemento subjetivo se hace presente porque esta causal exige
que exista intencin deliberada de un cnyuge o de ambos de disfrutar la
convivencia mediante la separacin, esto se deduce del hecho que es
improcedente invocar la causal cuando la separacin se produzca por causas
justificadas, como son las causales laborales, el mismo que se encuentra
tipificado en la tercera disposicin complementaria y transitoria de la ley 27495.

1.2.Proceso evolutivo de la separacin de hecho.

Los antecedentes legislativos de la separacin de hecho los tenemos en

Luxemburgo, que mediante Ley del 5 de Diciembre de 1978, introduce por

primera vez una causa objetiva de divorcio: la desunin irremediable de los

cnyuges expresada por una separacin de hecho de al menos 3 aos.

En Blgica se cuenta con esta causal a partir de 1983: el divorcio puede

pronunciarse de oficio despus de una separacin efectiva de cinco aos. En
este caso cualquiera de los esposos puede decidir el divorcio tras una
separacin de hecho de ms de cinco aos, si de dicha situacin se desprende
que la ruptura es irremediable y que la admisin del divorcio sobre esta base
no agrava de manera notable la situacin material de los hijos menores nacidos
del matrimonio o adoptados por ste.

Grecia tambin a partir de 1983, admite la causal cuando se produzca una

separacin de al menos cuatro aos; supone un derecho automtico al divorcio
sin necesidad de alegar un motivo particular.

En Espaa, el plazo es de tres aos para solicitar la separacin de cuerpos

(artculo 82, inciso 6) y de dos aos como causal de divorcio (articulo 86 inciso
3), siempre que sea consentida la separacin de hecho por ambos cnyuges o
desde la resolucin judicial o declaracin de ausencia o desde que el otro
cnyuge sea el sujeto activo de una causal de separacin; ello implica que en
Espaa el divorcio presupone el cese de la convivencia conyugal.

En nuestro ordenamiento jurdico, sobre las causales de la separacin de

hecho, como causal de separacin de cuerpos y divorcio,

los proyectos

legislativos han sido numerosos entre 1985 y 1999 se han presentado 117
proyectos de ley tendentes a modificar el cdigo civil, de los cuales 13
9

propuestas estn referidas a incorporar esta causal. Veamos algunos de ellos,

en orden cronolgico.

El Congresista de la Repblica Daniel Estrada Prez, que suscribe, miembro

del Grupo Parlamentario de UNION POR EL PERU, en ejercicio del derecho
que le reconoce el artculo 107 de la Constitucin Poltica, propone al Congreso
el siguiente Proyecto de Ley:
El proyecto de Ley N 1716/96-CR, incorpora una nueva causal,
independiente de las dems, de esta manera:

Separacin de hecho, cuya duracin hay sido no menor de dos aos continuos.

Artculo 335.- Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda por hecho
propio, excepto cuando la accin invoca la causa prevista en el inciso 12 del
artculo 333.

Articulo 345.- "Patria potestad por Separacin Convencional o por Separacin

de hecho"

En caso de Separacin convencional o Separacin de hecho, el juez fija el

rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los
hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo
que ambos cnyuges acuerden.4
El proyecto de Ley N 1729/96-CR, indica :

www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstPro

10

Artculo primero.- Modifquese los incisos () 11 del artculo 333 del cdigo
civil, cuyos textos definitivos sern los siguientes:

11. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la

celebracin de un matrimonio, o la de hecho por igual trmino, cuando
solo hubiere vinculo civil y no hubiere en el matrimonio hijos menores de
14 aos.
El proyecto de Ley N 2107/96-CR, adiciona el inciso 11 del artculo
333 de nuestro cdigo civil este prrafo:
Se tendr como separacin convencional, el hecho de que ambos cnyuges
vivan y pernocten permanentemente por separado, sin relacin marital entre
ellos, en distintos domicilios, o en distinta habitacin en el mismo domicilio
Asimismo el proyecto de Ley N 2552/96-CR se refiere al tema
solicitando la modificacin del artculo 349 del cdigo civil de la
siguiente manera:

Artculo 349.- Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el

artculo 333. Adems cuando los cnyuges estn separados de hecho por ms
de cuatro aos continuos y a solicitud de cualquiera de ellos.
El proyecto de ley N 3096-97-CR propone la reformulacin del artculo
335 del cdigo civil de manera tal que ninguno de los cnyuges puede
fundar la demanda en hecho propio, excepto en el caso del inciso 5 del
artculo 333; para estos efectos se considera que el plazo para optar

11

por el divorcio mediante la causal de separacin de hechos es de dos

aos.

"Artculo 335.- Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho

propio, excepto en el caso del inciso 5 del artculo 333."
Por ltimo, El proyecto de ley N 4662-98. es una actualizacin del
proyecto Ley N 1716/96. La actualizacin est referida a la exposicin
de motivos del proyecto de ley, incorporando informacin estadstica
proporcionada en el Instituto Nacional de Estadstica. Sin embargo, el
texto de la propuesta legislativa se mantiene inalterable.

Artculo 333.
Son causas de separacin de cuerpos:
12.- Separacin de hecho, cuya duracin haya sido no menor de dos aos
continuos.

Articulo 335.- Improcedencia de la accin por hecho propio

Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto
cuando la accin invoca la causal prevista en el inciso 12 del artculo 333.

Artculo 345.- Patria potestad por separacin convencional o por separacin de

hecho
En caso de separacin convencional o separacin de hecho, el juez fija el
rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los
hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo
que ambos cnyuges acuerden.
12

Todos estos proyectos de ley y otros adicionales fueron dictaminados por la

Comisin de Justicia, y por la Comisin de la mujer y desarrollo humano del
congreso de la republica, siendo discrepantes en sus conclusiones.

Como apreciamos el proceso evolutivo es resultado de una bsqueda de mejor

regulacin de este tema por lo que no se ha dejado ningn detalle que traiga
como consecuencia algn vaco o deficiencia en la aplicacin de la misma.

El concepto doctrinario, social y jurisprudencial de la separacin de

hecho.

13

Segn Guillermo Cabanellas5, define a la separacin de hecho como, la

negacin del estado de vida comn en el domicilio conyugal. Es un acto de
rebelda al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de
la celebracin del matrimonio. Nuestra legislacin civil relativa al matrimonio,
consigna bajo el nombre de cohabitacin al deber que tienen los cnyuges de
hacer vida conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal (art. 289 del cdigo
civil) y esto es lo que se incumple.6 La mayora de los juristas doctrinarios
definen a la separacin de hecho como el incumplimiento del deber de
convivencia o cohabitacin por voluntad de uno o de ambos esposos. Para ello
es menester que sta no se encuentre motivada en causas justificadas que la
impongan, tales como razones de salud, trabajo o estudio, o casos de fuerza
mayor o estado de necesidad.

La ley N 27495, vigente desde el 8 de Julio del 2001, ha establecido en el

Per una causal de divorcio que depende exclusivamente del cnyuge que
quiere dar por terminado el matrimonio, a diferencia de las dems causales que
dependen del incumplimiento de los deberes matrimoniales del otro cnyuge,
permitiendo que por causa propia fenezca un matrimonio.

Para invocar esta causal el demandante deber acreditar que se encuentra

al da en sus pagos de sus obligaciones alimenticias u otros que hayan sido
pactadas por los cnyuges de mutuo a cuerdo, en este contexto el juez
velara por la estabilidad econmica del cnyuge, que

resulte perjudicado

CABANELLAS, Guillermo: Voz Separacion de Hecho. En Diccionario Enciclopdico de

Derecho Usual Tomo VII. Editorial Heliastra, P. 387.
6

VARSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad, Editora Grijley, Lima 2004.p40

14

por la separacin de hecho, as como la de sus hijos,

para cuyo efecto

deber de sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal

sea este monetaria o la adjudicacin preferente de
conyugal,

bienes de la sociedad

independiente de la pensin de alimentos que le pudiera

corresponder.

El inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de
separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
aos si no tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.

La causal de separacin de hecho en nuestro rgimen ha merecido un

tratamiento sui generis, las expectativas en las que se gener as como la
difusin que incluso en algunos sectores se le viene dando an, la avizoraban e
incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio
remedio.

Su reglamentacin para efectos de la configuracin de la causal as como para

las consecuencias de la declaracin de divorcio, le imprimen un tratamiento de
sesgo inculpatorio. La fijacin de un monto indemnizatorio, alimentos,
adjudicacin preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin de
un cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger,
hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de
un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere invocacin, debate
probatorio,

contradictorio,

congruencia, que

determinen

al perjudicado

inocente?, el perjuicio y la reparacin en su quantum y forma.

15

Asimismo los elementos de la causal son: el elemento objetivo: Cese efectivo

de la vida conyugal, el que s e refiere al alejamiento de los cnyuges por
decisin unilateral o acuerdo de ambos,

Incumplimiento del deber de

cohabitacin, el Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se

contemple en una causal de carcter objetivo la presencia del elemento
intencional;

nuestra

legislacin

al

acotar

en

su

complementaria un supuesto extensible a otros

improcedencia, permite la

discusin

ameritndose

cuando

la

causal

tercera

disposicin

supuestos?

De

de las razones del apartamiento, no

se

produce

por

razones

laborales,

requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la intencin de los

cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin, el Elemento
temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue de modo
ininterrumpido por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son
mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad.

De esta manera, se confirma que el fundamento no solo es objetivo, sino que

adems y cuando sea alegado debe analizarse si mediaron causas no
imputables (cumplimiento de un deber de funcin, traslado laboral, enfermedad,
etc) a los cnyuges que motivaron la interrupcin de la cohabitacin; en cuyo
caso no se configura la causal. Si, por el contrario mediaron causas imputables
a uno de los cnyuges (abandono injustificado, impedir el ingreso al domicilio
conyugal, violencia domestica, etc), ellas reviran para identificar al consorte

16

perjudicado y establecer medidas de proteccin de su estabilidad econmica y,

en su caso, la de sus hijos.7

Mediante este artculo el cdigo peruano consagra de manera expresa la

posibilidad de indemnizar los daos y perjuicios derivados tanto de la
separacin de hecho como del divorcio. Existe un sector de la doctrina que
rechaza esta posibilidad, pues se aduce que implicara lucrar con la deshonra,
en especial en caso de adulterio.

Esta posicin ha sido contestada bajo el argumento de que los hechos que
pueden dar lugar a la separacin, pueden ser circunstancias que se han
generado por violar obligaciones derivadas del matrimonio. En este sentido, si
estos hechos, adems de ser ilcitos ocasionan un dao al otro cnyuge, dan
lugar al nacimiento de la obligacin de indemnizar.8 Estos fundamentos
sirvieron de la base a la opcin asumida por el cdigo nacional.

Por su parte jurisprudencialmente, se entiende por separacin de hecho todo

decaimiento del vinculo matrimonial que implica perjuicio para ambos
conyugues que no lograron consolidar una familia estable, de modo tal que en
los procesos de divorcio por separacin de hecho los juzgadores deben
pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado la existencia o
no de un conyugue que resulte mas perjudicado de acuerdo a su apreciacin.

PLACIDO, Alex. Ob. cit. p 47

MURO, Manuel y REBAZA, Alfonso. Ob. cit p. 464.

17

Socialmente la familia ha sufrido una serie de transformaciones notables en

estos tiempos, entre ello se encuentra la figura de la separacin de hecho, la
misma que es regulada por el derecho ante las situaciones reales existentes,
en otra palabras tuvo que reconocer su existencia y regular el matrimonio,
estas contextos no podan ser ajeno al derecho, todo estado debe estudiar a
fondo la realidad social del matrimonio entre ellos la existencia considerable de
matrimonios rotos, ofreciendo la ley una solucin, no pretende el divorcio de
ninguna manera destruir la familia, sino solamente dar una solucin aquellos
matrimonios que estn rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una
quiebra irreparable en su existencia .-

La segunda parte del artculo 4 de nuestra constitucin se refiere a la familia,

al matrimonio y a su proteccin. Desde tiempos antiguos se le reconoce a la
familia como clula bsica de la sociedad y que nace o se origina por el deseo
de dos personas libres de impedimento que desean realizar vida en comn
conjuntamente con sus descendientes. Este es el ncleo de la familia al que se
aaden, segn los casos, los dems ascendientes y los parientes colaterales
(tos, sobrinos, primos, etc) y los parientes por afinidad (suegros, nueras,
yernos y cuados)9

este artculo tiene mucha relacin con el artculo 345-A,

en razn que si bien el matrimonio civil puede terminar por el divorcio o la

muerte de alguno de los cnyuges. Por otro lado dado la gravedad de las
consecuencias de la separacin y disolucin del matrimonio, la constitucin
exige que las causas se hayan establecidas en la ley, a fin de evitar abusos en

RUBIO, Marcial Para conocer la Constitucin de 1993, II edicin Fondo Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per. Pg.54

18

la disolucin de las familias y para defender, en lo posible, su unidad y

permanencia.-

19

Captulo II

La falacia del dao al dao al proyecto de vida matrimonial

20

El denominado proyecto de vida fue una creacin, del profesor Carlos

Fernndez Sessarego la misma que expresa (.El proyecto de vida es
entendido como aquello que representa lo que el ser humano ha decidido ser y
hacer en su vida o, mejor an, lo que hace para ser10 Es lo que el hombre
decide ser y hacer en su vida y con su vida11).

Tomando el concepto del proyecto de vida es lo que le da un sentido a la

existencia del hombre12, aquello que le va permitir realizarse como persona,
convirtindose por tanto, en una meta existencial que busca alcanzar en el
transcurso de su vida. Este opina que el dao al proyecto de vida tiene como

10

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al

proyecto de vida y dao moral. En Dike Portal de Informacin y Opinin Legal - Pontificia
Universidad Catlica del Per. (pp. 34/75).
11

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El proyecto de vida merece proteccin jurdica?. En:

Revista Jurdica del Per. N 84, febrero de 2008, p. 327.
12

El proyecto de vida por ser el resultado de una valoracin axiolgica del ser humano, que le
posibilita escoger entre varias opciones, le otorga a su vivir un sentido, un rumbo, una razn de
ser. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El proyecto de vida y los derechos fundamentales.
En: Revista Jurdica del Per. N 35, ao LII. Lima, junio, 2002, p. 65.

21

su causa y origen un previo dao psicosomtico (su cuerpo y todo aquello

que lo representa como voluntad, sensibilidad, racionalidad de la persona).
Actualmente, a nivel jurisprudencial se comenta del dao al proyecto de vida,
en la separacin de hecho en los procesos de divorcio, sin embargo, la vigente
doctrina sobre el dao al proyecto de vida no los contempla, advirtindose
nicamente algunas novedades como la consideracin de que si bien el
proyecto de vida puede reducirse a la vida coexistencial de la persona, como
es el destino familiar.

Esto nos seala claramente que en nuestra realidad jurdica definen el dao al
proyecto de vida como una especie del genrico dao a la persona, el cual
comprende adems el dao psicosomtico. Se distingue entre el dao
biolgico y el dao al bienestar. A diferencia del dao psicosomtico que recae
en el soma o el cuerpo y la psiquis (dao moral) de la persona, el dao al
proyecto de vida afecta su libertad fenomnica (libertad ontolgica es aquella
libertad que tiene el hombre desde su nacimiento y que solo pierde con la
muerte y, adems, porque el hombre durante su vida nunca pierde la
capacidad inherente de decidir y elegir por s mismo)

En ese sentido, cuando se hace mencin del dao a la persona, dentro del
mismo se puede comprender segn se afecte la estructura psicosomtica o la
libertad de la persona, un dao psicosomtico o un dao al proyecto de vida,
respectivamente.

22

De igual modo, estando que al dao a la persona le son aplicables las reglas
de la responsabilidad civil, nuestros operadores del derecho tambin aplican al
dao al proyecto de vida por ser una especie del primero.

En sntesis, el dao a la persona, engloba dos categora de daos, el estructura

ontolgica del ente susceptible de ser daado, es decir del ser humano (unidad
psicosomtica constituida y sustentada en su libertad, solo cabe daar algn
aspecto de esa unidad psicosomtica o la libertad del ser humano. De ah es
que existen dos categoras de daos, la primera referida es al dao
psicosomtico, mientras que la segunda se contrae al dao al proyecto de
vida o la libertad fenomnica.

El dao psicosomtico comprende la lesin inferida tanto al soma, o cuerpo,

como a la psique. Los daos somticos repercuten de alguna manera en la
psique y los daos psquicos, tiene a si vez incidencias somticas. Los daos a
la

estructura

psicosomtica

de

la

persona

generan

consecuencias

patrimoniales y no patrimoniales. Son daos psicosomticos desde una leve

perturbacin psicolgica, como un dolor o un sufrimiento, hasta la perdida de
discernimiento. La segunda categora de dao a la persona es aquel dao
que afecta su propio ser, es decir, la libertad ontolgica que slo se pierde con
ocasin de la muerte de la persona, la libertad a que se refiere se vuelca al
exterior (potencialidades y energas de la persona, conductas intersubjetivas)
llamados proyectos de vida

que genera consecuencias que van desde el

retardo o menoscabo del proyecto de vida hasta su frustracin.

Es por ello que el profesor Fernndez Sessarego, hace una observacin en

cuanto al dao moral menciona que no es una instancia diferente del dao a la
23

persona, sino que se trata de una lesin a uno de los aspectos psquicos no
patolgicos de carcter emocional, quien arguye que el mal llamado dao
moral. Lo que se daa son los principios morales de una persona. De ah que
el mal llamado dao moral se incorpora como un especfico aspecto del ms
amplio espectro del genrico dao a la persona en la categora del dao
psicosomtico, preponderantemente de carcter psquico. Ejemplo: a la
prdida de un ser querido, un dao al honor es uno de los agravios a los
valores humanos.
Existe un comentario al proyecto de vida por el profesor Leysser Len13, quien
arguye que los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurdicamente.
En cuanto al tema del proyecto de vida matrimonial, manifiesta que en si
mismo, no es resarcible, porque no puede ser cuantificado para efectos de la
suscripcin de un contrato de seguros, adems propicia interpretaciones
discriminatorias (por el gnero) en su cuantificacin, finalmente considera que
es un expediente retrico para inflar los resarcimientos.

2.1 El dao dentro del mbito familiar y conyugal.

Guillermo Cabanellas afirma que dao es: el detrimento, perdida, menoscabo
que se recibe por culpa de otro en la hacienda o persona. El dao puede
causarse por dolo o malicia, por culpa o caso fortuito"14.

13

LEN, LEYSSER Inflando los resarcimientos con automatismos, el dao al proyecto de vida
y otros espejismos de nuestra magistratura. En Foro Jurdico IV.8, 2008.
14
CABANELLAS, Diccionario de Derecho Usual, Primera Edicion, Editorial Atalaya, Buenos
Aires 1946, Pag. 152.

24

Hay con un consenso respecto a que se entiende por dao a la disminucin

que experimentan los intereses patrimoniales o bienes jurdicos de una
persona.
Para Lizardo Taboada Crdova15 el dao moral es pues una lesin a cualquier
sentimiento de la victima considerado socialmente legitimo.

El dao dentro de los temas concernientes a la esfera familiar y conyugal,

juega un papel sumamente relevante en el sentido de poder conceptualizar el
dao al proyecto de vida matrimonial, se origina en nuestro Pas, en las
distintas sentencias emitidas por los Juzgados de Familia, Salas Civiles y por
el Tribunal de Casacin, concuerdan de manera uniforme como aquello que
afecta la manera como los cnyuges decidieron vivir, esto es, realizarse juntos
a travs del matrimonio, y por ende idearon, escogieron y desarrollaron un
conjunto de medidas, planes, proyectos para dicho fin; los que muchas veces
comportan la asuncin de posiciones que desde el aspecto econmico se
manifiesta en que uno de los cnyuges cede al otro la situacin de proveedor y
se le facilita toda oportunidad para que dicha provisin sea mejor y mayor y
aquel asume la de cuidado, crianza, proteccin y vigilancia de la casa y de los
hijos que la conformen, todo en aras de dicho plan comn que al verse
truncado por el actuar del referido cnyuge proveedor el otro cnyuge deviene
lgicamente en cnyuge perjudicado con la separacin de hecho.

Como se aprecia el denominado proyecto de vida matrimonial es un proyecto

de realizacin conjunta de dos personas (los cnyuges) a travs del
15

TABOADA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. 2da edicin. Editorial Grijley.

Lima 2003, p. 66.

25

matrimonio, en virtud del cual para el logro de dicho cometido, uno de ellos va a
asumir el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos cediendo al otro el
sostenimiento de la familia (el rol de proveedor).

En ese orden de ideas, es evidente, que para nuestros magistrados, el

proyecto de vida matrimonial se identifica con el clsico modelo de familia
nuclear surgido de l, donde al varn le corresponde el sostenimiento del
hogar, y a la mujer la atencin de los hijos y el marido, estando implcito el rol
subordinado de esta ltima respecto al varn (desde el aspecto econmico se
manifiesta en que uno de los cnyuges cede al otro la situacin de proveedor).
Como consecuencia de la misma se puede hacer una distincin entre el dao
al proyecto de vida y el dao al proyecto de vida matrimonial, la primera es la
que tiene necesariamente su causa y origen en un previo dao psicosomtico,
y la segunda es la que tiene como causas la separacin de hecho de los
cnyuges imputable a uno de ellos o toda aquella situacin que permita
vislumbrar que uno de los cnyuges es el que resulta ms beneficiado con el
esfuerzo conyugal desplegado en funcin al proyecto de vida matrimonial
truncado por la separacin.

Podemos observar que la frustracin del proyecto de vida conlleva la prdida

del sentido existencial de la persona, en cambio, la frustracin del proyecto de
vida matrimonial segn lo expuesto por los doctrinarios en mayora, origina una
situacin desventajosa (con mayor nfasis en lo econmico) en la que queda
uno de los cnyuges como consecuencia de la separacin, en comparacin
con la situacin beneficiosa en la que queda su consorte. Es de apreciarse que
en el caso del dao al proyecto de vida matrimonial no interesa examinar si el

26

cnyuge perjudicado como consecuencia del truncamiento de su proyecto

experimenta una prdida del sentido vital de su existencia. La indemnizacin en
lugar de ser a ttulo de la frustracin del proyecto de vida matrimonial (que se
supone fue querido por la cnyuge perjudicada) sera ms bien a ttulo de
reparacin por el sacrificio de truncar sus oportunidades profesionales y
laborales.

Es de destacar, de otro lado que, segn nuestros operadores del derecho no es

exacto determinar el contenido del proyecto de vida matrimonial, por cuanto, en
principio, el matrimonio no puede ser un fin en s mismo, por ser ms bien un
instrumento para la proteccin jurdica de la familia. Cabe indicar que Carlos
Fernndez Sessarego recientemente y de forma muy breve ha mencionado
que aunque infrecuente es posible que una mujer tenga como proyecto de vida
constituir un hogar, criar y educar a los hijos, ayudar a su marido o a su pareja
a travs de las labores propias de hogar. Como se aprecia, no se hace
referencia necesariamente al matrimonio sino a la familia (constituir un hogar,
ayudar a su pareja), y en consecuencia, el proyecto de vida sera la
constitucin de la familia y su estabilidad, as como el cuidado personal de los
hijos y el marido o pareja.

La jurista Graciela Medina, quien clasifica el proyecto de vida matrimonial,

dentro del dao

moral (dao extrapatrimonial), estos nuevos daos

respaldados

la

por

doctrina

jurisprudencia

Argentina

admiten

la

indemnizacin de los daos que provienen de las causales que originaron el

divorcio y los derivados del divorcio en si16. Ejemplo: el dao psicolgico tiene
16

MEDINA, Graciela. La responsabilidad por daos derivados del divorcio, editorial .Pag.30

27

un componente moral y un componente patrimonial como el pago de un

tratamiento. En el derecho de familia cobra especial importancia y proteccin el
dao moral causados por el divorcio o por los hechos generadores del divorcio
que deben ser indemnizados, hechos como dao moral por verse privado al
uso del nombre, dao moral consecuencia del sufrimiento de los hijos

El profesor Alex Placido, opina que el dao ocasionado por la separacin de

hecho, se trata de un supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil
familiar, en razn que existe un cnyuge perjudicado, una conducta antijurdica
del consorte que lo motivo.

Actualmente, existe un sector de la doctrina como el profesor Leysser Len que

considera que la separacin de hecho dentro del mbito conyugal no es
responsabilidad civil en el Per, en razn que no existe un criterio de
imputacin sealado por la ley para este supuesto (y que sera inconcebible
que se tratara de responsabilidad objetiva), por lo que no existen referencias a
los daos materiales que resulten de la separacin, en donde el Juez tiene la
alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la
indemnizacin (lo cual es inviable en materia de responsabilidad civil).
El articulo 345 A del cdigo civil para el citado profesor en lneas precedentes
no contempla un supuesto de responsabilidad civil, la misma que no se debe
aplicar todas las veces en que se aprecie una violacin de los deberes
conyugales (lo que representara la antijuridicidad), los operadores del derecho
lo interpretan como un caso de responsabilidad objetiva porque (no requiere
comprobar la culpabilidad) y finalmente no se debera autorizar a conceder
resarcimientos entre ellos, el del Proyecto de Vida Matrimonial.
28

Consecuentemente el profesor sugiere soluciones a las interpretaciones

equvocos sobre el articulo 345-A, manifestando que No hay responsabilidad
civil en el Per, ni por separarse ni por divorciarse, arguye que la verdadera
responsabilidad civil radica en la violacin de derechos constitucionales al
interior del matrimonio, por lo tanto la antijuricidad no es presupuesto ni
elemento de la responsabilidad civil en el Per (a diferencia de Alemania e
Italia, donde los cdigos civiles lo contemplan. La denominada responsabilidad
objetiva esta referida a los casos de riesgoso de exposicin al peligro (art. 1970
del cdigo civil) que no guarda relacin con la vida matrimonial.

2.2. Indemnizacin o resarcimiento aplicable al mbito familiar.

La Indemnizacin, es una "compensacin" que alguien pide y eventualmente

puede recibir por daos o deudas de parte de otra persona o entidad 1.
Generalmente, se habla de indemnizacin de perjuicios, entendiendo perjuicio
como aquel dao producido por el deudor o victimario, y que deber ser
compensado.

Existen indemnizaciones de dos tipos, primero la Indemnizacin Contractual y

se refiere a la indemnizacin que solicita un acreedor cuando ha existido un
incumplimiento de las normas estipuladas en un determinado contrato por parte
del deudor y la segunda encontramos la Indemnizacin Extracontractual, la que
se constituye cuando existe de por medio un dao o perjuicio hacia otra
persona o bien de propiedad del acreedor.

29

La indemnizacin aplicable al mbito familiar asume el significado de otorgar a

una persona una satisfaccin por las consecuencias del dao causado, por
carcter de connotacin patrimonial palabras sostenidas por Alex Placido17,
menciona adems que resulta importante la prueba de los daos ocasionados
a fin de darle la facultad a los magistrados definir su magnitud y fijar una
reparacin acorde al dao inferido.

Un precedente en la jurisprudencia es la indemnizacin de treinta mil dlares

americanos otorgada a favor de la ex cnyuge, debido a la actitud machista y
celos excesivos del esposo, que le impidieron desarrollarse laboralmente, no
pudiendo obtener ingresos propios y adems perdiendo la oportunidad de
generarlos

El tema de indemnizacin por daos en el Derecho de Familia han sido

abordados por las diversas doctrinas nacional, quienes manifiestan que la
responsabilidad por daos y

perjuicios del divorcio

es de

carcter

extracontractual, es antijurdica en razn que constituye violaciones o deberes

jurdicos legalmente establecidos y adems tiene que tener la relacin de
causalidad como presupuesto de la responsabilidad y finalmente el factor de
atribucin entre los daos y perjuicios producidos por el divorcio con atribucin
de culpa18

Un sector de la posicin que considera que el dao al proyecto de vida

matrimonial, no se trata de un supuesto de responsabilidad civil en virtud
17

PLACIDO, Alex. Ob cit pag. 56

18

MEDINA, Graciela. Responsabilidad por daos derivados del divorcio. Editorial Pag. 80

30

nuestros operadores del derecho interpretan erradamente el art. 345-A del

cdigo civil en la que en diversos casos no es una forma de dao al proyecto
de vida por las diferencias sustanciales existentes entre ambos respecto a sus
caractersticas, causas y consecuencias. Lo que, sin embargo, no significa que
no se deba indemnizar al cnyuge perjudicado, sino que debe ser a ttulo
distinto y porque el dao al proyecto de vida matrimonial pueda ser
comprendido como una especie del dao al proyecto de vida, resulta necesario
que previamente se adecue al mismo.
As la jurista Encarna Roca Tras19 manifiesta que la pensin compensatoria
del artculo 97 del Cdigo Civil espaol constituye un supuesto de
resarcimiento de un dao objetivo consistente en el desequilibrio econmico
consecuencia del divorcio. Sin embargo, precisa que un resarcimiento por la
concurrencia de un dao objetivo producido por la ruptura, no debe llevar a
entender que la indemnizacin estudiada tenga la naturaleza de la
responsabilidad civil. En su sentir no se trata de una indemnizacin en sentido
estricto del trmino, puesto que el dao objetivo (desde luego) que constituye
su supuesto de hecho viene a estar caracterizado por la merma de
expectativas de todo lo que perteneca al propio estatuto del matrimonio y
desaparecen como consecuencia del divorcio. Se trata entonces de indemnizar
a quien ms pierde con el divorcio. Adems, en otro apartado ensea que se
trata de perjuicios objetivos porque solo se tiene en cuenta el equilibrio entre

19

ROCA TRIAS, Encarna. En: Familia y cambio social de la casa a la persona. Madrid, 1999,

pp. 146 y 147.

31

los patrimonios de los ex esposos y no la participacin de cada uno de ellos en

las causas de la ruptura.
En esta misma posicin, el jurista espaol Aparicio Aun20 refirindose a la
compensacin econmica, seala lo siguiente: () en sentido estricto puede
definirse como una obligacin impuesta directamente por la ley, por motivos de
equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad econmica
peyorativa producida en forma fortuita, entre personas unidas por vnculos
consorciales contrados en forma voluntaria.

Respecto al resarcimiento aplicado al mbito familiar, es definido

accin de indemnizar, reparar un dao, perjuicio o agravio.

como la

La norma que

contiene el artculo 351 de nuestro Cdigo Civil, plantea el resarcimiento del

dao moral que hubiera sufrido el cnyuge inocente como consecuencia de la
conducta asumida quien es determinado judicialmente como el cnyuge
culpable en el proceso de divorcio.7 Debindose entender que se le ha causado
dao moral al afectarse al cnyuge inocente en sus bienes extra patrimoniales
como el honor, prestigio, consideracin social, etc., particularmente, si los
hechos que han determinado el divorcio
inters personal de aquel

comprometen

gravemente

el

cnyuge.

Sobre el monto de la indemnizacin que se entregue a la vctima a ttulo de

reparacin, debe precisarse que sta no implica una valoracin econmica del

20

APARICIO AUN, Eusebio. La pensin compensatoria. En: Revista de Derecho de

Familia. N 5. octubre, 1999. p. 40.

32

dao producido. Dicho dinero no est destinado a reponer las cosas a su

estado anterior ni a eliminar el dolor o el sufrimiento. El dinero es slo
instrumental, representa el medio que permite a la vctima hallar, a travs de su
inversin, una determinada y hasta simblica compensacin del dao.

Como acertadamente expresa Fernndez Sessarego, el peculio que se

transfiere a la persona que ha padecido un dao moral, tiene el exclusivo
propsito de que le sea til para encontrar cierto tipo de satisfaccin espiritual,
un gozo o un placer, algunas sensaciones agradables, placenteras, relajantes.
El dinero recibido podr ser empleado por la vctima para disipar, si es posible
y en alguna medida, su dolor mediante entretenimientos o diversiones
adecuados a su personalidad. Es evidente que existirn casos de dolor
profundo donde no se obtendr ninguno de los resultados propuestos. En estas
situaciones, el dinero servir al menos como sancin para el agresor. No es
imaginable ni justo que el agente de un dao patrimonial sufra una merma
econmica mientras que el que genera un dao moral quede impune. 8

De la propia norma que comentamos aparece que el cnyuge inocente se

encuentra legitimado para solicitar la indemnizacin por dao, ya que fue la
parte demandante o reconviniente en el proceso de divorcio por causal, en el
que se lleg a declarar la disolucin del vnculo matrimonial al haber quedado
acreditada la causal o causales alegadas.

Tratndose de un proceso de

divorcio por causal, en relacin a la causal es que pueden originar dao moral,
se dice que ste puede ocurrir en todo caso de divorcio.

33

Un criterio importante en la valorizacin de la indemnizacin que debe fijar el

juez cuando se invoque el artculo 351 ser tener en cuenta la incidencia del
mismo dao moral en la persona del cnyuge inocente y su familia.

En ese sentido, el art.1984 del Cdigo Civil prescribe que el dao moral es
indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima
o a su familia Acerca de los daos que se infligen al cnyuge inocente, estn
las lesiones de los derechos subjetivos o intereses legtimos del inocente, como
por ejemplo, en el adulterio se lesiona el derecho a la fidelidad; en el abandono
voluntario del hogar, el derecho a la cohabitacin y la asistencia mutua; en la
injuria grave, el derecho al honor, etc.21

Algunas veces esa reparacin puede conseguirse en la va penal, as como por

el eventual derecho alimentario que subsana el dao material (por lo que
asume un cierto carcter indemnizatorio); reconocindose que no siempre es
posible usar la va penal, ni siempre que puede apelarse a ella desea hacerla el
ex cnyuge, ni la pensin alimenticia se fija para cubrir directa y totalmente el
dao material producido en uno de los cnyuges.

10

Sin embargo, la apreciacin que nos brinda CORNEJO CHVEZ 22,

entendemos que parte de una asimilacin del dao moral con el dao material,
supuesto diferente, ya que como hemos indicado el dao moral es un dao

21

ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, 2 Edicin., Editorial Astrea,

Buenos Aires, 1993. Pag.229
22

CORNEJO, Hector. Derecho Familiar Peruano,Gaceta Juridica, Lima, 1999.p. 233.

34

extra patrimonial, que afecta la esfera personal del honor, la valoracin

subjetiva, personalsima de las personas, y que de acuerdo con la norma
contenida en este artculo 351, se concede al cnyuge inocente el derecho de
solicitar una indemnizacin por la afectacin a sus intereses personales, y no a
las incidencias materiales que pudo producirle el cnyuge culpable durante la
vigencia de su matrimonio, y es en este sentido que, en reiterada jurisprudencia
casatoria expedida por nuestra Corte Suprema de Justicia se ha establecido
que el dao moral es un dao extra patrimonial e inferido en derechos de
la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad
que al de la realidad econmica; que en cuanto a sus efectos es susceptible de
producir una prdida pecuniaria y una afectacin espiritual.

Con respecto a la determinacin de la indemnizacin por dao moral, ser

necesario aplicar de forma sistemtica lo dispuesto en el artculo 1985 de
nuestro Cdigo Civil en cuanto regula el contenido de la indemnizacin, el nexo
de causalidad adecuada que debe existir entre el hecho y el dao producido,
as como la mora aplicable al autor del dao establecida en que el monto fijado
como indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se
produjo el dao.

En todo caso, las conductas del cnyuge que propici la causal son cuestiones
de hechos, sujetos a probanza y a la apreciacin del juez. Entonces, caso por
caso debern analizarse los hechos que determinaron el divorcio y que puedan
ser considerados como causa de dao resarcible al haber afectado gravemente
el legtimo inters personal del cnyuge inocente, entonces tales hechos sern

35

fuente de resarcimiento en la medida en que hayan constituido lesin o

menoscabo de derechos personalsimos.

En suma, la indemnizacin del dao moral al cnyuge inocente solo resultar

amparable cuando exista dao moral resarcible producto del menoscabo de los
intereses jurdicos del cnyuge inocente en su esfera de derechos de la
personalidad, ocasionados por las acciones o conductas atribuibles al cnyuge
culpable del divorcio.

En consecuencia, con el propsito de reparar los daos que pueda sufrir el

cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, como consecuencia de la
frustracin del proyecto de vida matrimonial, la afliccin de los sentimientos,
etc; as como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades econmicas que
enfrente ese cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, para obtener los
medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y en su caso, las de
sus hijos al concluir el vnculo matrimonial, a propsito de la conducta del
consorte que motivo tal estado, demostrando la intencin manifiesta de
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, la ley
impone al juzgador la obligacin de velar por su estabilidad econmica.

Dentro de este contexto, se puede apreciar que resulta importante la prueba

aportada en el proceso a efectos de acreditar el tipo de dao inferido, en caso
que las partes no hayan ofrecido tal prueba entonces el Juzgador est obligado
a fijar una indemnizacin de acuerdo a su prudente juicio considerando el
inters familiar protegido y lo actuado en el proceso, siempre que se produzcan

36

dos elementos importantes: a) que exista un afectado y b) que el causante del

dao (presunto responsable) y/o quien por imperio de le ley o voluntad de las
partes deber responder por el mismo. Corresponde entonces, probar al actor
la existencia del nexo causal que vincule a la vctima con el pretendido
responsable, lo que deber realizarse en el decurso del proceso.

El artculo 345-A conlleva a que el juzgador determine sobre la existencia de un

cnyuge perjudicado, conforme a su apreciacin de los medios probatorios en
cada caso concreto, as como su consecuente deber, de existir tal perjuicio, de
fijar una indemnizacin a cargo de la parte menor afectada u ordenar la
adjudicacin

preferente

de

los

bienes

de

la

sociedad

conyugal,

independientemente de la pensin de alimentos. El segundo prrafo del mismo

artculo en forma imperativa exige al Juez velar por la estabilidad econmica
del cnyuge que resulte perjudicado por el dao personal o moral que se le
cause a efectos de cuantificarlo va indemnizacin.

La determinacin del quantum indemnizatorio en base a la valorizacin de la

magnitud del dao y los perjuicios sufridos por la vctima por su acentuado
matiz fctico es una facultad de los jueces, el que debe fijarse prudencialmente
con criterio de equidad, dicho criterio brinda mrgenes de anlisis para el caso
especfico sin lindar imperatividad en su aplicacin. Sin embargo, los
operadores judiciales tendran que evaluar a los presupuestos de la
responsabilidad civil como la conducta antijurdica, el factor de atribucin, el
nexo causal y el dao causado su lo hubiera, antes de sealar la obligacin
indemnizatoria.

37

Captulo III

Anlisis jurisprudencial de sentencias nacionales y extranjeras.

38

La tendencia peruana en la aplicacin del articulo 345 A del Cdigo

Civil.
De acuerdo a lo analizado se puede concluir que dentro del derecho peruano la
figura del juez es la que mas importancia tiene al momento de decidir en torno
a la valoracin del dao como el porcentaje de reparacin o indemnizacin que
se quiera otorgar.

Entonces un punto neurlgico consiste en conocer cuales son los criterios que
sigue el juez al momento de analizar el caso, motivndolo a seguir una
determinada posicin frente al caso.

Solo una slida posicin con la respectiva base doctrinal y legal provocara que
las decisiones tomadas tengan un sustento lgico.

39

Del anlisis de diversas Casaciones que han buscado poner en tela de juicio la
forma en que los jueces han decidido este tipo de controversias, apreciamos
que el criterio seguido es netamente subjetivo y analtico.

Por ejemplo:

La Cas. Nro. 803-2003-Chincha, del 15 de Julio del 2003, en donde A

formula demanda de divorcio absoluto por causal de separacin de hecho, a
B, el hecho de estar separado su cnyuge por ms de treinta aos y precisa
que el nico bien de adquirido por ambos cnyuges durante su matrimonio y
que forma parte de la sociedad de gananciales le sea adjudicado a favor de la
emplazada y que sus derechos y acciones pasen a propiedad de sus hijos.
En su contestacin, la demandada no logra desvirtuar con pruebas idneas de
aseveracin del accionante
El ad quem en la sentencia de vista seala que resulta innecesario fijar un
monto de indemnizacin, tal como lo dispones el Artculo 345-A del cdigo
civil., toda vez que el actor en su demanda ha solicitado que el nico bien
social pase a propiedad de la demandada, observamos que el criterio ha seguir
es netamente subjetivo debido a que la exigencia se sustenta en el criterio de
aplicacin que sigue el juez al momento de analizar los hechos y las
consecuencias que sobre las partes pueda tener la decisin adoptada.

Luego observamos, que el criterio no es unnime ejemplo de esto es que se

beneficia en la mayora de los casos al conyugue mas perjudicado referencia
de esto lo encontramos en la Cas. Nro.606-2003-Sullana., en donde se

40

declara fundada la demanda la demanda de divorcio por causal de separacin

de hecho, y disuelto el vinculo matrimonial, la impugnante mediante el recurso
de casacin denuncia la inaplicacin del articulo 345-A del cdigo civil, sustenta
su

pretensin

que

los

juzgadores

no

han

fijado

la

indemnizacin

correspondiente, ni ordenado la adjudicacin preferente de los bienes sociales

a su favor no obstante ser la perjudicada, por lo que revisando las sentencias
se tiene que no existe pronunciamiento sobre tales aspectos, por lo que es
necesario una nueva revaloracin de las pruebas, lo que no puede efectuarse
en casacin, remitiendo los autos a la instancia que corresponde a efectos e
que emita un nuevo pronunciamiento.

Asimismo en la Cas. Nro. 96-2009-Junin, de la sala civil transitoria de la corte

suprema de justicia de la republica, X interpuso demanda de divorcio por
causal de separacin de hecho contra Z, la misma que se declaro fundada la
demanda. En la contestacin de demanda Z, formula reconvencin solicitando
se le indemnice con la suma de S/.50.000 nuevos soles, por concepto de dao
moral, alegando que el demandado incumpli con los deberes de asistencia
mutua y fidelidad que le impone el matrimonio, ya que se alejo del hogar
conyugal para sostener una relacin extramatrimonial siendo por tanto la
cnyuge perjudicada con la separacin, toda vez que la separacin resulta
atribuible al demandado. La corte suprema precisa que la indemnizacin a que
se refiere el artculo 345-A del cdigo civil, debe ser determinada por los
rganos de merito segn la apreciacin de los medios probatorios en los casos
concretos y solo cuando se advierte que se ha causado perjuicio al cnyuge
afectado. En el presente caso se fijo una indemnizacin de S/.5,000 nuevos

41

soles a favor de la demandada, sin embargo el superior no ha expresado la

motivacin o fundamentacin que haya determinado la existencia de un
cnyuge perjudicado que merezca ser resarcido conforme al citado numeral,
asimismo expresa que en este tipo de procesos los rganos jurisdiccionales
deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado sobre
la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo a su
apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos, que al de existir
le fijara una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, en la presente
sentencia se observa que el criterio que se adopta en lo referente al cnyuge
perjudicado es que se para poder fijar una

indemnizacin o adjudicacin

preferente de bienes, corresponde a los juzgadores determinar la existencia de

tal situacin, pese a que no haya solicitado. Y en caso de no

poder

determinarse, no habr obligacin de fijar una indemnizacin o adjudicacin

preferente.

Por otro lado, en la Cas. Nro. 4964-2007-Lima, del 15 de Setiembre del 2008,
en donde se declara fundada la demanda de divorcio por causal de separacin
de hecho, y disuelto el vinculo matrimonial, el ad quem ha confirmado la
sentencia de primera instancia en que declara infundada la reconvencin en el
extremo que peticiona (la demandada, hoy recurrente) una indemnizacin por
dao moral, psicolgico y a la salud , asimismo ha omitido valorar el medio
probatorio consistente en la declaracin testimonial y otros de importancia, en
tal sentido se aprecia que la omisin en valoracin de los medios probatorios
trasciende en el resultado del proceso, en tal sentido el juez de la causa
haciendo uso de las facultades que le confiere la ley, deber merituar en

42

relacin a la eventual indemnizacin que podra corresponderle al cnyuge

perjudicado conforme a lo establecido en el articulo 345-A del cdigo civil, bajo
estos fundamentos declararon fundado el recurso de casacin interpuesto por
la demandante , en dicha sentencia observamos que en los casos por
separacin de hecho el juez se pronuncia sobre la existencia del cnyuge
perjudicado por el divorcio pese a que la indemnizacin o adjudicacin
preferentemente de un bien no haya sido solicitado, en razn que en el propio
articulo 345-A se establece que el juez velara por la estabilidad econmica del
cnyuge.
Es cierto que en virtud del principio de congruencia todo juez podr resolver
sobre lo solicitado por las partes; sin embargo, debe observarse que la propia
ley es la que la impone dicho deber que esta obligado a efectuar. No se exige
que se determine en todos los casos una indemnizacin o adjudicacin de un
bien, sino que en todos los casos evale, si existe o no un perjudicado por el
divorcio.

Consecuentemente la causa N 2005-865-00-FA-1SC Arequipa, donde A

interpone demanda de divorcio por causal de separacin de hecho por ms de
cuatro aos ininterrumpidos a efectos de que se declare la disolucin del
vinculo matrimonial contra B, asimismo y en forma accesoria pretende el
reconocimiento de tenencia y cuidado de su menor hijo, privacin de la patria
potestad, separacin de bienes gananciales y una indemnizacin de daos y
perjuicios en la suma de S/. 200.00 a favor del demandante, consecuentemente
la demanda se declaro fundada no habiendo ninguno de ellos recurso de
apelacin; en consecuencia se elevo los autos en consulta, con relacin a la

43

indemnizacin, al respecto se tiene que la demandada no interpuso

reconvencin por dicha pretensin. En su contestacin, la demandada indica
que ella es la cnyuge perjudicada y que se le debe indemnizar por los daos y
perjuicios que se le han causado, en razn que existe un hijo extramatrimonial
del demandante, con lo que se acredita la verdad de los hechos sostenidos por
la demandada. Siendo esto as, resulta evidente que el actor incumpli su
deber de fidelidad previsto el art. 288 del cdigo civil al haber mantenido
relacin extramarital con tercera persona aun cuando no se haba disuelto el
vinculo matrimonial, perjudicando a la parte demandada, en este sentido la
conducta del demandante, en este sentido, la conducta del demandante ha
ocasionado un dao moral al haber atentado o menoscabado los sentimientos
de la demandada B, resultando plenamente aplicable lo previsto en el articulo
345-A del cdigo civil, en al presente

sentencia observamos que los

Juzgadores observan la conducta del del demandado que ha ocasionado el

dao moral, al haber atentado o menoscabado los sentimientos de la
demandante aplicando de esta manera el Art. 345-A.

Otro caso judicial podemos vislumbrar en la Cas. 3973-2006-Lima, del 13 de

diciembre del 2006 en donde la demandada en su contestacin de demanda,
solicita se seale una indemnizacin de trescientos mil dlares americanos, en
atencin al dao fsico y psicolgico causado, pues aduce que el demandante
durante el tiempo de su convivencia le impidi desarrollarse laboralmente,
debido a su actitud machista y celos excesivos, por lo que no pudo generar
ingresos propios adems de perder la oportunidad de generarlos, siendo que la
separacin le ha ocasionado un perjuicio a su persona que debe ser resarcido.

44

La sentencia del magistrado de primera instancia contiene los siguientes

puntos: el hecho de haber contrado matrimonio a joven edad le habra
impedido su desarrollo profesional y laboral, por lo que se debe fijar una
indemnizacin al cnyuge perjudicado que le permite el reinicio de una
actividad que le posibilite desarrollarse y atender su supervivencia, por lo que
fija una suma de cien mil dlares americanos.
La sentencia de vista contiene los siguientes puntos: se refiere al concepto de
dao no patrimonial previsto en el art. 345-A del cdigo civil, puntualizando a
que se refiere a los valores que pertenecen ms al desmedro sufrido, como ha
influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, lo que puede llegar a
ser cuantificable econmica por el juez, adems se aduce que la conducta del
actor llevo al rompimiento de la cohabitacin de los cnyuges y frustro el
proyecto de vida de la demandada y coincide con la apelada en que debe
indemnizarla, pero que el monto debe sealarse prudencialmente, quienes fijan
a treinta mil dlares americanos a favor de la demandada. En consecuencia la
corte suprema declara infundada la casacin, quienes sustentan su decisin
realizando una calcificacin de daos en patrimoniales y no patrimoniales, este
ltimo no puede ser evaluados pecuniariamente de una manera tasada, por
cuanto se ven lesionados, su reparacin se debe fijar en una suma que a
criterio del juzgador de merito produzca una satisfaccin equivalente al
desosiego sufrido.

En esta sentencia se observa una vez ms el criterio casi

uniforme que se adopta en lo referente al cnyuge perjudicado, la misma que

corresponde a los magistrados la determinacin de una indemnizacin o
adjudicacin preferente de bienes.

45

Un criterio adoptado en el expediente Nro. 802 2006 del Juzgado

Especializado de Familia de Cerro de Pasco, en donde X formula demanda
de divorcio absoluto por causal de separacin de hecho, abandono de hogar
conyugal y por incompatibilidad de caracteres a Z, el abandono de hogar se
produjo el 2000, segn el demandante, quien alega, que adems, ser
enfermizo y haber agotado sus intentos para integrar a la demandada a la
familia.
En su contestacin, la demandada aclara que fue su madre, la que estuvo
casada con el demandante. La relacin entre las partes del proceso se inicio al
cabo de una violacin, de la que naci una hija y luego se estableci con el
nacimiento de otros cuatros descendientes.
La sentencia de la magistrada contiene los siguientes puntos:
El abandono del hogar estuvo justificado por los maltratos comprobados que
reciba la demandada, adems que la demandada abandono el hogar junto con
sus hijos, asimismo se han cumplido con los presupuestos objetivos y
subjetivos para declarar el divorcio por separacin, finalmente se identifico
como cnyuge perjudicado a la demandada, por afectacin al proyecto de
vida matrimonial y se le reconoce una indemnizacin, a cargo del
demandante, de S/.2,000 nuevos soles. En esta sentencia se aprecia que el
criterio a seguir es mas relativo al desarrollo temporal de los perjuicios u relato
de lo actos que han provocado el dao son aquilatados por el Juez para
determinar las repercusiones que se han dado en torno a las mismas como
otorgarle un monto por un dao que fue desarrollado a lo largo de un periodo
de su vida lo que ha trado como consecuencia que su perjuicio ha sido mayor.

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Finalmente

en

la

jurisprudencia

espaola

observamos

una

pensin

compensatoria (desequilibrio econmico) por separacin matrimonial, en la

Resolucin N 864-2010, emitido por el Tribunal Supremo Espaol, en la cual
A presenta demanda de separacin matrimonial contra B. En su
contestacin de la demanda B formula reconvencin, en la que solicita una
pensin compensatoria por desequilibrio o indemnizacin por el tiempo
dedicado al cuidado y atencin a la familia. La sentencia de primera instancia le
reconoci el derecho a una pensin compensatoria de 472 euros mensuales,
porque el marido perciba a una pensin mensual de 944.20, mientras que la
esposa careca de ingresos.
En segunda instancia la sala considera que:
Que la pensin no es un mecanismo indemnizatorio, adems que la pensin
compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios del
cnyuge. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la
finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artculo 97
del cdigo civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de
las incidencias determinantes de su fijacin). El derecho a la pensin
compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que est basado en el
desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento,
por ultimo declara desestimado el presente recurso de casacin y declrese
como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio
econmico generador de la pensin compensatorio debe tenerse en cuenta
bsicamente y entre otros parmetros, la dedicacin a la familia y la
colaboracin con otras actividades del otro cnyuge, el rgimen de bienes a

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que ha estado sujeto el patrimonio de los cnyuges en tanto que va a

compensar determinados desequilibrios y su situacin anterior al matrimonio.

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Conclusiones
1 La indemnizacin comentada, a pesar de lo que piensa una parte de la
doctrina nacional, no es un tipo de responsabilidad civil, sino tiene una
naturaleza jurdica propia; es decir, se trata especficamente de una
obligacin legal indemnizatoria impuesta a uno de los cnyuges a favor del
otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestacin pecuniaria, la
inestabilidad o desequilibrio econmico ocasionado por la separacin de
hecho y as evitar el empeoramiento del cnyuge ms perjudicado

2 El perjuicio econmico de uno de los cnyuges no se traduce propiamente

en un dao derivado de la responsabilidad civil, sino en una inestabilidad
econmica entre los dos cnyuges que impide que ambos rehagan su vida
separada en un plano de igualdad.

3 Que la tendencia peruana en los ltimos aos en torno al tema del dao al
proyecto de vida matrimonial y su respectiva reparacin se sustenta en una
correcta aplicacin y comprensin del caso por parte del Juez.

4 Dada la diversidad de criterios que han sido adoptados para la resolucin

de estos temas clave ser el manejo de trminos y doctrina apropiada para
cada uno de los casos que se ventilen y resuelvan.

5 Que luego de ver los criterios aplicables a los casos en los cuales se busca
aplicar indemnizacin los criterios mayoritarios coinciden con los conceptos
manejados por Fernndez Sessarego lo cual trae uniformidad en la
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aplicacin de los mismos, mas esto produce un efecto negativo ya que

limitara el mbito de aplicacin de los criterios doctrinales mas amplios que
hagan que el derecho crezca en riqueza y aplicacin.

6 La aplicacin de la figura indemnizatoria en materia de divorcio por causal

es una de las dificultades ms latentes en la medida en que nuestro
legislador ha regulado la figura del dao moral y dao a la persona sin
manejar el verdadero alcance y naturaleza de dichas concepciones.

7 En torno al

monto indemnizatorio, la judicatura nacional, no tiene

uniformidad en el tratamiento de los montos como de los criterios ha seguir

hecho que evidencia un conocimiento superficial por parte de los jueces, lo
cual afecta su desempeo y la seguridad jurdica.

8 No existe en el derecho nacional ni en el derecho comparado tablas de

cuantificacin, que nos permita establecer el quantum de indemnizacin al
proyecto de vida matrimonial.

9 La falta o carencia de criterios de valoracin y cuantificacin del dao al

proyecto de vida matrimonial lleva a soluciones inadecuadas, como es el
pago de dinero excesivo o nfimo conforme se ha podido apreciar del
contenido de las casaciones emitidas por el rgano jurisdiccional.

10 Del anlisis de las sentencias vemos que son pocas en la que se plasma un
desarrollo jurisprudencial respecto de que es el dao al proyecto de vida

50

matrimonial, limitndose a una somera enunciacin o transcripcin

doctrinaria y dejndose a criterio del juzgador bajo el principio de equidad,
el monto indemnizable.

51

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