tende tenet un cardcter sistemético, sino que Tarello ofrece un elenco ddelos que considera como argumentos mis usuales et la vida jor Serfan fox quince siguientes (Tarello 1980): @ contrario; a sim jprtiori; de la plonitud de la regulaci6n jueidica; de la coherenc fh regulacién juridicas psicolégico; hist6rico; apagdgico} teleol6gico; cconémicos de autoridad; sistematico; basado en la naturaleza de las cosas; de la equidads a partir de principios. El anélisis que efecttia decada no de ellos no se centra en sus elementos formales (consi- era que s6lo algunos de ellos tienen una forma ldgica reconocible), sino que lo que toma en consideraci6n son, sobre todo, elementos de cardcter material y pragmaticos asf, analiza su origen y su evolucién istérica y va mostrando cémo cada uno de ellos tiene wna mayor 0 menor fuorza persuasiva segiin cual sea la cultura juridica o Ia rama del Derecho en la que se utilicen. Digamos que es un ejemplo de lo ‘que luego (Tarello traza su clasficacién a mediados de los afios seventa del siglo X39 se llamaria «l6gica informal» o «argumentaci6n critica». 6, SUBSUNCION, ADECUACION —ARGUMENTACION FINALISTA 'Y PONDERACION Suele décitse que el silogismo subsuntivo, la subsunci6n, es el esque- ma general de argumentacién en la judicial. O, dicho en inologia, constituye la justificacidn interna del razonamiento judicial, Esto es aproximadamente cierto, en cuanto La premisa nor- Tnativa Vinal) del razonamiento judicial es, en general, una regla de aécidn que tiene la forma: «si se dan las circunstancias 0 condiciones de aplicacién X (an caso genérico), entonces alguien puede, debe o ina determinada accién Yo. A partir de aquf, que se necesita es clasificar o subsumir cierta realidad fictica encel suptesto de hecho de esa norma. Puede haber problemas inter- Pretativos-o problemas de tipo ffetico, pero una ver. que se rest (cealizads fa justificaci6n externa), lo que queda es ese esquema cla~ sificatorio. Pero-no siempre es ast, En ocasiones, la premisa normativa del ar fumento judicial no es tuna xegla de acci6n, sino una regla de fin que, bajo ciereas circunstancias, ordena prohtbe o permite que alguien Procure alcanzar un cierto fin. Por ejemplo, en la mayoria de los sis- temas juridicos existe una regia segiin la cual, en caso de separacién 2 divorcio, el juez debe conceder Ia custodia de los hijos menores de Manera que se obtenga el mayor beneficio para estos tiltimos. Para ‘plicar esta norma, ch juez no pnede limitarse simplemente a clasifi- ino que tiene que efectuar tn razonamiento finalista: si decide, jemplo, que los hijos deben quedarse con la madre es porque nile que de esa manera es como se satisface mejor la finalidadies Ae CUNMEreOR FURTINE: LAS INERERILIAS 1 SUS GLABES ves establecida en la norma, El esquema, entonces, podria ser este: «si se ddan las cizeunstancias X, el jez. debe procurar alcanzar el fin F; se dan las circunstancias X; la accién M es un medio adecuado para obtener F (0, quizés mejor: sélo si M, entonces se produciré F); por lo tanto, el juez debe realizar Mo, Es importance darse cuenta de las diferencias existentes entre an bos esquemas, El esquema finalista es més abierto, deja més discre- cionalidad al juez: como las reglas de accién se orientan al pasado, cn [a premisa factica del razonamiento subsuntivo o clasificatorio se trata de establecer simplemente que ha tenido lugar un hecho; pero las reglas de fin miran al futuro, de manera que en el correspondiente esquema argumentative hay una premisa que entuncia un juicio pre- dietivo sobre lo’ que ocutriré 0 no ocurrird en el futuros y el futuro ‘es ms abicrto y (en general) més’complejo que el pasado. Por eso, el esquiema finalista juega un papel mas bien excepcional en el razona- rmiento judicial, mientras que es central en el razonamiento que efec- tian los legisladores, los drganos de la administracién o los abogados cuando aconsejan un curso de accién a sus clientes. Hay, ademas, ocasiomtes en que los jueces no disponen de una re- ala (ni de accién ni de fin) que puedan aplicar para resolver un caso. Esto puede ocurrir porque se trata de una laguna normativa (un caso para el cual el sistema de las reglas juridicas no provee una soluci6n), de una laguna axiolégica (el caso esta regulado por las reglas, pero de manera insatisfactoria) 0 porque hay duda con respecto a si el caso esté.o no resuelto por las reglas. En esas sitwaciones, los jueces tienen que recurrir a principios y el esquema argumentativo que ban de util zar és el de la ponderacién, Si, a su vez, se piensa que existen dos tipos de prineipios: unos que son normas de accién (principios cn sentido estricto) ¥ otros que consisten en normas de fin (directrices), entonces hhabré, a su ver, dos tipos de ponderacién, La ponderacién entre di rectrices ¢s un proceso de-concrecién de objetivos que llevan a cabo, fandamentalmente, los legisladores y los érganos administrativos; Papel de los jueces suele ser aqui el de controlar que ese proceso fh tenido lugar de manera adecuada. La ponderacién entze principios en sentido estricto (y, en algtin caso, entte principios en sentido estricto y directrices) tiene también (o deberfa tener) un cardctet excepcional en eelacién con los jueces de jerarquia més baja, pero adquiere nota- ble imporrancia en las argumentaciones que efectéan los tribunales supremos y, sobre todo, los constitucionales. Precisemos un poco més eh qué comsiste esta segunda forma de ponderacién, ‘Aunque a veces se contrapone de manera radical la ponderacién a la subsuncién, eso puede resultar engafoso, La ponderacién es, en realidad, un tipo de argumentacién en dos pasos: el primero consiste en pasar de los principios a las reglas; y el segundo es precisamente una subsunci6n, Un efemplo servied para aclaratlo, Un antiguo miem- \broide las SS hace unas declaraciones en una revista negando el Holo- zausto, lo que lleva a que una mujer judfa cuyos familiares habfan sido exterminados en Auschwitz entable un proceso por entender que las declaraciones atentan contra su honor. No existe una tegla espectica {que controle el caso, sino dos principios: el que protege la libertad de ‘expresion ¥ el que futela el derecho al honor. El Tribunal Constitu ional espaiiol (en su sentencia 101/1990) entendi6 que dado el con- tenido xen6fobo y racista de las declaraciones, las mismas rebasaban al ambito de la libertad de expresién; la accién en cuestién era una accién ilicita, probibida. El esqueria del argumento podrfa ser éste. Primer paso: en celacién con el caso, son de aplicacién, prima facie, dos principios de significado contrapuesto: uno permite realizar una acci6n A, y otro la probfbe; en las cireunstancias concretas del caso {8)-7 dado que concureademds la vazbn R trataba de decaraco. $ de contenido xen6fobo y racista), el segundo principio prima so- bre el primero; por lo tanto, si se dan las circunstancias X y concurre {araz6n R, entonces esté prokibida la accién A. El segundo paso es ya una subsuncién: si se dan las circunstancias X y concurre la raz6n R, entorices esté prohibida la aecién A; aqui se dan las cixcunstancias Xy lneazén R; por lo tanto, la accién A esté prohibida. Es més 0 menos obvio que la dificultad de este tipo de razona- iniento se encuentra en la segunda premisa, la que establece que, da- dias determinadas circunstancias, un principio prevalece sobre otto. Alexy ha consteuido un esquema formal, al que llama la «f6rmula del peso», que puede considerarse como una especie de sjustificacién externa» de esa premisa, Lo que viene a decir, esencialmente, es que ‘para determinar que un principio «pesa» més que el otro, deben con- siderarse una serie de factores: ol grado de afectaci6n de cada uno de los principios en el caso conereto; el peso abstracto de los principios; fa. mayor o menor certeza que se tenga en relacién con las aprecia- clones emplricas; y (si el resultado de considerar esos factores es un eanpate)ciertas reglas sobre la carga de la argumentacién como, por empl, la que establece el deber de ser deferente hacia el legislador de otorgar una prioridad a la libertad. 7, LOS LIMITES DE LA LOGICA La principal —y obvia— limitacién de la légica, en relacién con la {argumentacién juridica, es su cardcter formal, La légica no se ocupa ropiamente de los argumentos, sino de los esquemas de los argu- mentos. Por ello, por sf misma, la l6gica no permite justificar (0 explicar, averiguar o predecir) nada. Pero eso no quiere decir, natu- talmente, que su estudio sea instil. La consideracién de los elemen- tos formales de los argumentos tiene un gran valor analftico y estra-ic enel caso de bien oor por reglas? a os de carierer normative a Jud lo por el texto de lasarin hech3s con publicidad cuando se propaguen por meio de fiona por eal to medio eal snc 0 Zen qué condiciones puede afrmarse que otro medio tiene una ve Semejanex?Igualmente av aecionesmencionadas en el consecuence (as come. ‘vencias jurtdicas) pueden estar mis o menos indeterminadas (la pena puede sev de prion o de muita la prision oxciler entre ses meses y dos a0), pero esa indeterminacion se ene: re circunscrita en una case de acconet aque se debe (i la norma es de mandato) 0 se puede (a es sentido, puede decirse también que la accién (0 accio secuente es (on) scerrada(@>. La segunda caracterfstica ~consccucnia del anterior— es que las reglas de acciOn pretenden requlat la conducta de sus dese ‘inatarios excluyendo si propia deliberacién como base para la determinacin la conductaa seguir: el juez debe aplicar snando se encuent ‘(es competente para uzgar) un caso que das ciccunstancias (con lo etcetera, reglas de fin que se diferencian de. dle lograr que los funcionarios que de él los mismos, digamos, al menos e) 50%) tas, ventajas de promociéa ene | objetivo fijado —el estado de cosas 5 cerrado: se consigue si, jo, ms del SO de los funcionarios al cabo de un tempo, logran pasar ppetencia en tal lengua Ahora bien, en nuestros sistemas jurfdicos no existenfinicamente norms. dé log tipos antes descritos ‘las gue suelellamarse principe prin: eipios en sentido esticto divectrices o normas programéticas. Tals p sirven, por un lado, como justfcacin de las relas, de as pautas especticas. Pero, por otro lado, fos principios cumpien también tna funcién de re lain de Ta conde normas 0 en aplicar las norms esto timo (a dimension directiva presentan problerias de indeterminacidn en su formul cexistentes purecen estar en conflicto con los principios que las justfican 0 ¢o® ‘otros principios del sistema. Lo cazacterfstico de los principios se halla en que ® su antecedente o condicién de aplicaci6n no se contiene piiedad de que haya una oportunidad de realizar la conducta prescrta ene Secuentes y en este dlrimd, 0 solueidn normativa, se contiene una prohibieidns izar una cierta acci6n (en el cas geen ance fat a ces deco mayor med ices o normas progeani Asia icipio diiidl-t fas tenga un mayor peso y opere en sentido conttari, estéprohibido ‘Saber prohibcionestobligscionesrlaivas a esas endctas, impedir des cee odose realzaion opener sanciones como consecuencia des mismas, fs nmyor medida Stiiacign de exa lengua como vehiculo de comanicacién, ts forma, los poncipion —a diferencia de las relas— no 0 ain del desinataio como base de la deten ma ‘ou, bien al conttario exigen tal delibeacion, Cuando taros of os Sgn lgiltivos tos deben fu condiciones un cierto principio (en sentid Sires dando Inga, por sempl Stel de aci6n iddnens pars face ch Seno, que los tribunales Ge oposicionesconcedan tne sets fancionrios que conorsan la lengua verécal) iis er dl deo on tm deiamde— no exsten reps eapectcas que se aplignen a an aso, cuando Eien ‘0 cuando aparece algin tipo de des- is gue las jt. En tales spuestos, pion cuyo revaltado es precsamente tnevllevaa cabo una ponderacién e tna cea. Por es0, tiene pleno sentido drectamente (es deci ibn de las reg no determinan Dertensientes al easo de que se ios debe haber dado lugar yaa una regla ‘En un trabajo anterior iGeatira lo que hace que la conducta probibida aparezca como valioa, I obligatoria como valiosay la permitida como indiferente ‘que reprocha al que hace 0 al que deja de hacer lo que ests permitido) ‘Pues bier cipios en sentido estricto incorporan val Zmiento juridico considera— como flim significa que no se roman en de Ia acciGn o del estado de cosas),Fee we nneer ewe semaines Faeiioms | ameuives 404 aus Tey newens Genernr ative ‘correecin no es graduable: una accién o una decisién es 0 na ° lox princpios en sentido estricro no puede verse como de caricter absoluto: las rrones provenientes ce una directriz pues ign caso, tener una fue stntas To que se consideran son los valores incorporaces foperioe alas dimanantes de un principio ( as que, por oto lado ico por ls dcectrices 0 norms progratitca: los valores wt fldeAloxy), annque niegue ex p jatnciOn, In nism juega un icin, tienen eatdcter ierinseco pero to dino, desacado a teavés de los elementos dl peso abstracto de los principio (digamos, {Lo que caracteriza los valores uiitarios es que las accionesy los exados de {or principios en sentido estricto tienen también para Alexy un mayor peso abs ifeados son susceptible de un criterio superior de valoracin. Par ‘isto gue las directrices) y de las reglas sobre la cacga de la argumentacién, De ejemplo, valoramos positivament de cosas en que la inmensa mayoria ries que, una vez tos, a lo que oe legs es ala conveniencia de hacer un uso de los habieantes de un teritorio conocen una determinada lengua pero funds. jnstalmental, pragmético y desprejuiciado de las teorias. Lo que, por cierto, no bus consecuencias: porque e30 permite la integra suite decir tomdrselas menos en serio (Atienza 2010¢). iento de pertenencia a una comunidad, etc, Porest 4,0) REGLAS CONSTITUTIVAS Se acaba de recordar la distinciin que los autores de Las pieeas del De- recho (Atienza y Ruiz Manero 2006) efectuaron entre las normas de6n- ticasoregulativas, por un lado, y las normas (0 reglas) consttutivas, por dentro de las replas consttutivas establecieron una di las reglas puramente cons- {que respetando las otras normas del derivan de los principios en sentido la obtencidn del estado de cosas acciones que quepa calificar de absoluramen 0, absolutamente inidoneds pata en grado alguno ttdenado (Atienza y Ruiz Manero 2000: 16-22). ipo— cumplirfan el papel de razones a trabajo posterior a aquel libro (Atienza y Ruiz Maneto 20 ‘Aslenza y Ruiz Manero 2009), los autores precisaron (0 completaron) la ‘aractetizacién de las reglas constitutivas, sin gue ello afecte a su papel 1) éQué consecuencias tiene, en rela deracién como la de Al racién de Alexy? cl sungimienco de resultados institucionales (un contrato, una ley, una costum= a ar ireee sear : pic lial acon deere oe nina] ay una ctitica més de fondo que lexy y que tiene que ver con 8 eben entenderse como norms ategorfa que se contrapone a la forma de entender los prinepios, todos los principios, como mantatos de opt Iss noemas regulativas eto e alas que estipulan obli tizacién, Desde 1991 he esrito, en col n con Juan Ruiz Manero, txt te s peesentan una. ic de trabajos en los que henios defendido una concepei6n de los pxncpios usd reucire al siguiente esquema general: si se dan determingdas circunstan- ‘opuesia ala de Alexy (en Avienza y Ruiz Manero 1991, 1996): pars 6, entonces se produce el resultado institucional R. Este esquema general es, osoitos, 0 todos los peneiios, sino solo una especie de ellos, ls direc I Seale: Keer: dlebecian verse como mandatos de opeimizacién, Hlemos discatido desde entonee® con Alexy en diversos lugares a propésito de este asunto y no es cu Ze dos tipos de tear agai end ia doble articalacin de los princi as, sein que en el antecedente figure 0 no una accibn una ies y pri tie-de aeciones: un procedimiento) que ba de realizar un det alexyano pero, en esquema de estas norm ‘ado de cosas Xy am sujeto (0 sjetos)Z realiza la accion ue nuesteas posturas son muy seme Broxedmiento) ¥, entonces se produce el resltado 0 (digamos, por nuestto lado), porque la prevalencia a favor? —_Sestetipo yon las wormuae que comferer poders noraNl, LA CONCEPCION FORMAL: LAS INFERENCIAS ¥ 5US CLASES 25 1) Est justificada la duda de Ezquiaga sobre sien la sentencia ex. rminada se contenia 0 no un argumento por analogia? €Cémo se podria cama cl agamento de Tuna Consiconal?@ el los de, mandances? 2) Qué quiere decir que el uso del argumento por analogia requis, re esencialmente de un juicio axiolégico? ¢No es, entonces, un argumen, ‘0 logico? 5B) SOBRE LA ANALOGIA EN EL DERECHO. ‘mis puntos de vista sobre la analogia: 1. De las tes nociones fundamentals de analog 2 (ia analog como eeaci6n de semejanza, la anal Inejanza de felacioncs ¥ la analgia como argamen ta nocién mis caracterstcamente juries, eso es, de interpretacin-aplicacion del distingus al cones. ja como proporcib 0 se. ido en una semjansa), préctica de ello, Pero esta tercera nocién presupone las dos antetio. res, de tal manera que un argumento por analogia puede defnirse como un tipo de inferencia en la que al menos una de les premisas expresa bien una relaeia de semejanza, bien una semejanza de relaciones. 2, En consecuencia,cabe hablar de dos tipos distintos de razonamiento ico por analog, que guz4s abria denominar,respectivament, analog tancilyanalogia formal Enel primer cat, los elementos and cen com ciertas caract en cl segundo, ‘una cocrespondencia o propor ciones de as respectivamente, Xe ¥. La analogla substancil es més foerce qu sentido de que existe la primera, exist también la segunda, pero {Ca existencia de ests dos formas de razonamiento jacidico por analogta ba sido ‘ematizada con frecuencia, aunque no siempre ent for nin el fundamen de It misma no oro gue a escola ‘analogia de atcibucién y analogia de proporcionalidad. Segin lo dicho, la \6n debe relativizarse en el sentido de que la analogia substancial — de puede siempre expresarse como unia analogia formal —o de la 16n de Perelman de que la segunda (precisemente lo que él lama analogs) i6n ue perteneces a campos distintos. 3, Enel argumento por analogia, considerado en su conjunta, pueden tinguiese dos fases. Ea la primera se construye una semejanza 0 analogie, eo lece Perelman de que cada una de las relacioaes Py S.6) SOBRE LA ANALOGIA EN EL DERECHO gue de los dos sentidos referdos, se presupone laexistencia de alga principio tipo de la reg formal de jusicia de Petelman o el principio de wnivetsli ort Mess ete ae conchiy reforinslando lt norma @ norma etalon nuovo enunciado normativo 2 que se ha dado lupat siempre tend una senorablemente abjerta (el supuesto de hecho contends, por ejemplo, e caso C ios es jantes @ C), por lo que puede considerarse como un enunciaco $e un prinipio, La segunda fase es una simple subsuncidn, mediante la cual se fencloye que a un determinado caso, que encaja denteo del supuesto de hecho ‘principio, & le debe adjudicar la solucin estblecida en "4, Esta segunda fase del razonamiento puede representarse sin mayores mas con ana forma logica(recuérdese, por ejemplo, lade Klug ola de lex), pero no ast a primera: en esta fave neces ‘ounponente axiol6gico que es imposible reducira un ste de la logica formal general, de la Iga deénea, de la Ipica ‘logica de probabilidad o de le Logica de lo borroso. ‘Guando se afirma que la analogia seve para ape turpara hacer la misma concluyente (MacCormick) procedimiento de justifeacién juridica extern o de Bo) ea cuanto wprocedimiento con gue tna egla general como premis ‘ite la noma particular, contenido de a dedsi6m, se est tomando en cons {deacon precisemente la pr estas dos fases, se entiende por inducci6n un argumento que va de lo particular alo analogfa'no es una induccién, pero contiene ui jvo en el sentido de que ‘irde una o varias normas de sistema, Mien inferencia gue, deducti ‘nla atalogfa juridica, el principio o norma general con que conciuye la primera ‘Ase del argumento no tiene tampoco la misma fuerza as, Por otro lado, sel concepto de relacién de semejanza, « partir de las dos siguientes ideas: sslacién de semejanz puede set un instrumento que les perm 6, Bl recurso ala analogia permite resolver uno de los prot taalguier ordenamier -mpezar a orientarse por este terreno. as bésicos de do recientemente MacCormick (pero estaba ya en Savigny y, por so, a a nocid de analogie que utiliza fa ia formal de justicia) que prescribe que se ‘eben tratac igual los casos semejantes, los casos que son iguales en los aspectoscomo la de Savigny. ro de normas establecidas de manera xpi, entonces el uso de a analogs ip den solo las lgunas normati cin ene sistema de les norms expresada\, cso para el ada) entonces de un caso para el que no hay lenando ninguna laguns Por otro lado, nada impide que en la prictica y ina norma se extienda por andlogia a un caso no pre a. La analogia no es solo w fo para dar analogia es, por razones obvias, un procedimiento mi Ta distinein efectuada por Perelman entre elem 23 5.8) SOSKE LA ANALOGIA EN EL DERECHS. recedente, con lo que re Bi Ein, pot otzo lado, recuer de Klug) es ade- pimento por a Sindy @ siempre que se razona por snalogia aparece la : yeas eto 0 eabe empl, a © ‘en cot oe ee arg tos con respeto: a objeto 0 caso ie pram eh el omen ce fa sel cn dei essenilmente slog ema (ang ‘estatlo por otra). Quinis ‘argumento por analogla se apoya en el, ‘2 contrario lo hace en el de certeza o1 ¢8 un compor to de un experto a quien tiene para a esoluion de nuevos problemas que so dissints de los ya resu de algana manera alls. La analog, en defritva, 5,F) SOBRE EL ARGUMENTO A CONTRARIO Enw reciente sobre el argumento a contrario, Garcfa Amado (2001) se propone aclarar las caracte’ ‘mento, su estructura y su funci6n en el razonamiento juridico. Para comienza por distinguir tres diversas mnaneras de concebir e! Derecho: Ja concepcién lingi ay la concepeiéa aterial que, en st opinién, hos equivocos y con: rmento. Gari esumen de M, Atienza, Sob slags en el Derecho. Ensayodie 20 jurtdico, Cvs, Maid, 1986,