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LA FAMILIA
Ideas generales
Una buena base para comenzar este nuevo captulo del estudio del derecho civil es la frase
con la que comienza una de sus obras el profesor Javier Barrientos G. quien nos seala que
la familia constituye una realidad anterior al derecho y, en cuanto tal, representa una
realidad que, originariamente, no depende del derecho, sino que est directamente
vinculada con las sociedades en las cuales se presenta. As, su propia nocin y su contenido
son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma razn, la familia se
presenta, necesariamente, como una realidad histrica y pre-jurdica.1
Por ello, tal vez, otro autor don Hernn Troncoso L., parte sealando en una de sus obras
que los seres humanos se agrupan, por instinto natural en familias () Este fenmeno
natural recibi, slo despus del transcurso de un lapso ms o menos extenso, una
organizacin jurdica propiamente tal.2
El denominador comn, si se quiere, en ambos autores es que parten por un anlisis
sociolgico de la familia, en el mismo sentido, aunque con una base biolgica fuerte, se ha
pronunciado Jean Carbonnier cuando la define como un grupo elemental formado por
individuos que estn ligados entre s por un hecho de orden biolgico: unin de sexos,
procreacin, descendencia de un procreador comn.3.
En este aspecto el fenmeno de la familia se presenta como prejurdico.
Esto nos obliga a cambiar de escenario, y preguntarnos si este fenmeno prejurdico es
social o presocial. En otras palabras la familia es la clula inicial que, por simple fenmeno
de adicin o aglomeracin, dio nacimiento a la sociedad? O bien es la sociedad, el hecho
primitivo, que engendr la familia por diferenciacin?
La importancia de lo anterior es real pues el Derecho es tambin un fenmeno social, su
finalidad es lograr la paz y el orden social. No podemos negar que el derecho pretende
tambin la paz y el ordenamiento familiar, en cuanto sta, la familia, es un fenmeno social.
Por lo anterior no necesariamente la familia ser anterior al Derecho, ella puede ser
producto del Derecho que la crea para diferenciarla de otras agrupaciones de personas.
Sea como sea, la respuesta nos es dada por el modelo de familia que tomemos como
muestra, pues claramente la familia presocial o prejurdica es bastante distinta a la familia
social o jurdica.
La primera se nos aparece en un perodo de la historia, por cierto, anterior al de la familia
jurdica. El leo de Leonardo da Vinci: La ltima cena en donde la familia reunida no tiene
vnculo biolgico alguno, pero no por ello deja de ser familia, puede representarnos bien
esta primera etapa de la concepcin familiar.
Esta primera concepcin no es para nada el modelo que tiene en cuenta el derecho hoy.
La familia actual, es una familia que nace de la influencia del capitalismo y del individualismo
muy en boga a finales del siglo XX. La representara sin problemas una foto del padre, la
madre y los hijos, en una visin clsica. Pero hoy, en el siglo XXI tambin la representara
sin problemas una foto del padre y sus hijos al lado de la madre y sus hijos, ms los hijos de
ambos. Y porqu no una foto del padre slo con su hijo o de ste con su madre. Un poco
1
Barrientos Grandn, J. y Novales Alquzar, A. Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N19.947: Celebracin del matrimonio, separacin,
divorcio y nulidad, LexisNexis, 2006, p.3.
2
Troncoso Larronde, H. Derecho de familia, LexisNexis, 2006, p.1.
3
Carbonnier J., Droit civil, tome II, PUF., 1955, p.5.
ms anticuada pero igualmente representativa nos parecera una foto de padre, madre,
hijos, abuelos, tos y primos, diramos tal vez que se trata de una reunin de familias, ms
que de una sola familia.
En sntesis, lo que queremos decir es que la familia es un fenmeno que el derecho debe
aprehender, pero no por ello esculpir en el mrmol fijndolo definitivamente de forma
inamovible.
La familia es para nosotros un fenmeno social y el derecho debe de limitarse, porque esa
es su funcin, a regular ese fenmeno social, adecundose por cierto a los cambios que
experimente. Nos da miedo que al calificar la familia de realidad prejurdica, se le interprete
casi de dogma de la naturaleza, pues eso nos sita en una situacin en donde el Derecho
debe de limitarse ms a defender una forma ya fijada supuestamente por la naturaleza y
existente antes del Derecho, que ha regularla.
Muchos aos cost a nuestros legisladores el darse cuenta de esta realidad. Un cambio, no
necesariamente de mentalidad (en Chile), sino de mayora parlamentaria, permiti
felizmente sin dudas reconocer, entre otros, el divorcio, la separacin legal, igualar
jurdicamente los hijos, dar plena capacidad a la mujer y sobre todo, reconocer sin
degradar o penalizar- situaciones sociales fcticas como la separacin de hecho y el
concubinato, todas ellas reveladoras de fenmenos sociales que se encuentra a la base de la
familia de nuestros tiempos. Pero an queda por avanzar, pues todava no reconocemos la
familia constituida por dos padres y sus hijos o por dos madres y sus hijos, es decir, la
familia homosexual4.
Nosotros, por ahora, definiremos el continente, el envoltorio de la familia, sealando que
es un cuerpo intermedio fundamental, es decir, que se encuentra entre el individuo
y el Estado, y ms precisamente constituye un centro de intereses heterogneos
distinto de los intereses de los miembros que la componen (inters del padre,
inters del hijo, inters de la madre, etc.), digno por cierto de la proteccin del
Estado y del Derecho.
Evolucin
Nuestra breve resea de la evolucin de la familia, se reducir en un primer momento a
nuestro pas y en un segundo lugar al tratamiento evolutivo que recibe en nuestro derecho
el fenmeno de la familia. Dejamos todo otro estudio de la evolucin de la familia a otras
ciencias como la sociologa, la antropologa social o la estadstica, cuyo dominio excede
naturalmente nuestras competencias.
Nuestro pas exhibi durante gran parte de su historia y podemos decir que exhibe todava
la frmula de la llamada familia extensa en contraposicin a lo que se ha denominado
familia nuclear, que esta ms presente desde finales del siglo XX.
Escapa a nuestro estudio demostrar la evolucin de estas formas de familia, aunque
podramos bien resumir en que los diferentes estadios de tiempo se han mantenido,
variando solamente el carcter residencial de la familia, es decir, en un primer momento la
familia extensa vive toda bajo un mismo techo hasta concentrarse (familia nuclear) en
hogares distintos.
La familia nuclear actual es aquella familia compuesta por el padre, la madre y los hijos
comunes, de carcter residencial, es decir que vive junta, pero separada de sus
progenitores. La familia extensa, histricamente hablando se presenta en un primer
momento como un verdadero rbol genealgico de un slo tronco, es decir, compuesta por
un matrimonio que se ramifica haca abajo en hijos, sobrinos, nietos, bisnietos, etc., y
lateralmente en hermanos, tos, cuados, etc., incluso comprende los sirvientes y sus
descendencia. En un primer momento es marcadamente residencial, pues vive toda bajo un
mismo techo y profundamente jerarquizada.
4
CS, 31 mayo 2004, el caso de la Jueza Atala, en el cual se priva a una madre del cuidado personal de sus hijas por mantener una relacin de
convivencia homosexual (lsbica) estable y continua. V. Correa A., Juan Ignacio Caso jueza Atala: y el inters de los nios?, Revista Capital,
2005, N150, p.128.
Ella existe antes de la dictacin del Cdigo civil pues nos viene de la tradicin jurdica
espaola que la ya consideraba en el Cdigo de las 7 partidas.
El Cdigo civil organiza como es lgico la familia siguiendo esta tradicin, as presenta
claramente como caractersticas:
a) La divinidad del padre y marido. La familia era eminentemente patriarcal y religiosa.
El padre era el monarca de la familia, como tal protega a la mujer e hijos quienes le deban
obediencia. La familia se estructuraba sobre la base de potestades que se le entregan al
marido, la potestad marital que le daba amplias facultades sobre la persona y bienes de la
mujer, y la patria potestad o potestad paterna, sobre la persona y bienes de los hijos que
quedan sometidos a ella hasta los 25 aos.
b) La indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio no slo es la nica forma de
constituirla, adems ste es indisoluble y no hay otro rgimen que el de la comunidad de
bienes o sociedad conyugal (la separacin de bienes es parcial y declarada judicialmente en
forma excepcional);
c) Castigo a la filiacin legtima o natural. No haba posibilidad de suceder los que
tenan la calidad de ilegtimos, impidindose toda indagacin de la paternidad pues las
relaciones de filiacin slo podan tener su origen en el matrimonio y en el reconocimiento
voluntario del padre, lo mismo con el derecho de alimentos.
d) Negativa del derecho a reconocer las uniones de hecho.
Con el correr de los aos, la influencia siempre vigente de las mentalidades conservadoras
de antao impeda toda modificacin de esa estructura. Durante ms de 100 aos los
cambios fueron parciales, y no es sino en los ltimos 20 o 25 aos que ellos se han
profundizado, sin por tanto liberalizarse completamente.
La estructura actual de la familia que nos da la ley civil chilena puede caracterizarse por:
a) Un paso adelante y otro atrs en materia de uniones matrimoniales. Una
estructura basada en el reconocimiento de la validez de los matrimonios civiles y religiosos
(esto ltimo podra considerarse un curioso retorno al pasado, pero veremos en su momento
que no es as), todava limitando el matrimonio a la unin de un hombre y una mujer, sin
reconocer la pareja homosexual;
b) Fin de la hipocresa de la indisolubilidad del matrimonio. Hoy gozamos de un
matrimonio disoluble por medio de la nulidad de matrimonio y el divorcio; Antes de la
dictacin de la nueva ley de matrimonio civil nuestro pas vivi por decenas de aos bajo la
hipocresa de un matrimonio indisoluble en derecho pero no en los hechos, pues la
necesidad social ms la habilidad doctrinaria y el silencio judicial hacan que a travs de la
nulidad de matrimonio se disolvieran los vnculos matrimoniales.
c) Debilitamiento de la autoridad paterna, a favor felizmente del reconocimiento de
iguales derechos a la madre.
d) La incongruencia de la plena libertad limitada de la mujer casada. En efecto,
plena libertad para la mujer casada en lo relativo a la administracin de su patrimonio
reservado, pero tratndose de los bienes sociales se mantienen sus incapacidades, no
obstante enarbolarse la bandera de su plena capacidad en sociedad conyugal;
e) Libertad vigilada para el marido, pues no obstante continuar siendo jefe de la
sociedad conyugal requiere la autorizacin de la mujer para disponer de ciertos bienes;
f) Igualdad de la calidad de hijos sin importar la filiacin matrimonial o no matrimonial.
Proteccin constitucional y continente jurdico de la nocin
Seala la CPE en su artculo 1 inciso 2 que la familia es el ncleo fundamental de la
sociedad.
Este artculo encabeza el captulo I, Bases de la institucionalidad. En el acta constitucional
N2 se aada que El Estado la proteger y propender a su fortalecimiento.
Una similar declaracin se encuentra en la mayora de los tratados o convenciones
internacionales ratificados por Chile, como la Declaracin Universal de los Derechos
b. Art. 815 inciso 3, al tratar sobre el derecho real de habitacin, seala que la familia
comprende al cnyuge y a los hijos (incluso si no est casado) ms los sirvientes.
c. El Profesor Pablo Rodrguez sostiene que deber atenderse a lo dispuesto por el Art. 983,
relativo a las personas que el legislador llama a suceder abintestato al causante a fin de
determinar el contenido de la familia, pues entiende que si el causante hubiera dispuesto
de sus bienes lo habra hecho precisamente a favor de las personas ms cercanas a l,
es decir, a favor de sus familiares:
Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Se entiende que el legislador llama a suceder a las personas ms cercanas o prximas al
causante, es decir, a su familia. Este artculo fue modificado por la Ley N 19.585,
eliminando la expresin legtimos y la referencia a los padres y hermanos naturales.
Anlisis doctrinarios del concepto jurdico de familia.
Una definicin comn de la doctrina la conceptualiza como el conjunto de personas unidas
por vnculo de parentesco o por el matrimonio.
El autor argentino Eduardo Zannoni la define como el conjunto de personas entre las cuales
existen vnculos jurdicos interdependientes y recprocos, emergentes de la unin
intersexual, la procreacin y el parentesco.
Jean Carbonnier dice que la familia jurdicamente, es el conjunto de personas unidas por el
matrimonio, o por la filiacin, o por el parentesco o la simple unin conyugal, resultando
ellas mismas del matrimonio o de la filiacin.
Este autor ya en su primera edicin de su tratado de Derecho civil en 1955 distingua
distintos crculos de familia, as en un sentido amplio, la familia comprende todas las
personas descendientes de un autor comn, unidas por un lazo de parentesco, por la
comunidad de sangre hasta lmites reconocibles. Comprende por tanto a los colaterales, los
primos lejanos. El gran jurista francs la llama la gran familia, la gens patriarcal del
derecho romano clsico, o el linaje del antiguo derecho consuetudinario.
En un sentido restringido la familia excluye a los colaterales, se limita por tanto a los
cnyuges y a sus descendientes, incluso si ellos han fundado su propia familia. En un sentido
ms estricto an la familia la reduce a los cnyuges y sus hijos menores. Esta familia es la
familia particular, la domus por oposicin a la gens, el mnage por oposicin al linaje.
Nuestra doctrina la llama familia nuclear pero es la misma que hace ms de 60 aos ya
analizaba Carbonnier.
Para el maestro francs se pueden encontrar, a veces, tres tipos de familia:
1 La familia legtima, que es aquella que deriva de la unin sexual y de la procreacin
dentro del matrimonio.
2 La familia natural, derivada de la unin sexual y de la procreacin fuera del matrimonio,
3 La familia adoptiva, derivada de un acto jurdico que asimila un hijo biolgicamente
extrao a un hijo procreado dentro del matrimonio.
La primera, hoy, de nuestra ley de matrimonio civil podemos denominarla: familia
matrimonial; la segunda, familia no matrimonial, y la tercera, mantiene su nombre.
En trminos muy simples, el derecho de familia es El conjunto de normas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia.
Caractersticas del Derecho de Familia:
1) El legislador no crea normas, se limita a tomar lo que ofrece la moral, las costumbres y
la conciencia social en un momento histrico determinado, transformndolas en normas
jurdicas
2) No existen sanciones o estas son muy atenuadas, ya que el legislador entiende que stas
relaciones se encuentran entregadas ms bien a la moral ms que al derecho
3) Es una disciplina de estados, es decir, crea condiciones subjetivas de carcter universal,
las personas ocupan una posicin dentro de la familia y respecto de la comunidad toda.
Por ejemplo se tiene el estado civil de hijo no slo respecto de los padres, sino respecto
de toda la comunidad
4) Los deberes que surgen entre los integrantes de la familia estn condicionados por estos
estados
5) Sus normas son de orden pblico, de suerte que la tutela jurdica que se otorga a la
familia tiene por objeto velar por el inters de la comunidad toda
6) La autonoma de la voluntad se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que
surge la relacin de familia su estatuto jurdico ya se encuentra establecido por la ley,
por normas de orden pblico, que no pueden ser modificadas ni derogadas por las partes
7) Los derechos que nacen en el mbito del derecho de familia son irrenunciables,
intransmisibles e incluso imprescriptibles
8) Estos derechos se encuentran establecidos, ms que para otorgar facultades, para
cumplir los deberes establecidos en beneficio de la familia; se trata por tanto de
derechos-deberes.
INSTITUCIONES Y RELACIONES DE FAMILIA
El parentesco
Concepto
Es la relacin de familia existente entre personas naturales que descienden las unas de las
otras real o fictamente, o de un mismo tronco comn.
Clases de Parentesco
El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad:
1. Consanguneo, es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o
de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (Art. 28 CC)
2. Por afinidad, es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los
consanguneos de su marido o mujer (Art. 31CC)
3. Por adopcin, la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de
los adoptantes.
A fin de determinar el parentesco se atiende a los conceptos de grado y lnea. El grado se
determina contando el nmero de generaciones existentes entre dos personas y la lnea se
determina atendiendo a si estas personas descienden la una de la otra (lnea recta) o de un
ascendiente comn (lnea colateral).
Hasta antes de la Ley N 19.585, el parentesco por consanguinidad y por afinidad poda ser
legtimo o ilegtimo, de esta manera, el parentesco consanguneo era legtimo si todas las
generaciones haban sido autorizadas por la ley (matrimonio) e ilegtimo en caso de que una
o ms de las generaciones no hubiesen sido autorizadas por la ley. Por su parte, el
parentesco por afinidad legtima se tena estando o habiendo estado casado y slo respecto
de los consanguneos legtimos del marido o mujer.
Ramos Pazos, R. Derecho de Familia, Edit. Jurdica de Chile, 5 ed. 2005, Tomo I, p.29.
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Pareciera siguiendo esta doctrina eclesistica que el nio no es para la madre ni oneroso, ni
doloroso, ni gravoso sino dentro del matrimonio. El nio nacido fuera del matrimonio no
sera que gratuidad antes del parto, placer en el parto, y liberalidad despus de l, para la
madre.
El profesor Ramos se inclina ms por la segunda acepcin que es la postura inicial del
profesor Castn quien seala que el matrimonio tiene por funcin garantizar el
cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos.
El Cdigo civil francs no defini el matrimonio, lo que a nuestro juicio constituye un acto de
sabidura jurdica, pues, como lo piensa Carbonnier al no definir el Cdigo el matrimonio a
tenido razn pues cada uno sabe lo que entiende por matrimonio; es la ms vieja
costumbre de la humanidad y el estado de la mayora de los individuos adultos.
Esta actitud del legislador francs se mantuvo a pesar que Portalis, uno de los principales
redactores del Cdigo de Napolen, propugnaba en los trabajos preparatorios de retomar la
definicin de Modestino en el Digesto consortium ovnis vitas o sea una unin para toda la
vida: El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su
especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir
su comn destino.
Concepto
Centrmonos en el concepto que nos da el art.102 del Cdigo civil.
El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.
Antes de entrar al anlisis detallado de la definicin, de la que asoma sin ambigedades que
el matrimonio es un contrato, veamos si esta calificacin jurdica rene el consenso de la
doctrina.
Naturaleza jurdica
No hay consenso ciertamente acerca de una naturaleza jurdica bien definida del
matrimonio, menos an en torno a la calificacin contractual que le da A. Bello en el Cdigo
civil.
La doctrina mayoritaria sostiene que el matrimonio, ms all de ser un contrato, es una
institucin.
Sostener que el matrimonio es un contrato no quiere decir que l sea un simple contrato.
La calificacin contractual que recibe el matrimonio no es una especificidad de nuestro
Cdigo, de hecho tampoco se opone a la doctrina de la iglesia, pues es sta misma la que en
el Concilio de Trento emplea la palabra contrato para referirse al matrimonio.
Una tercera posicin, intermedia, se encuentra en aquellos que piensan que en el
matrimonio hay que reconocer que la fuente de la relacin jurdica es el contrato, pero de
ste nace la institucin, porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y estados
permanentes.
Esta postura nos recuerda mucho la discusin que todava pareciera no tener solucin entre
comercialistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad civil o comercial, en donde los
contractualistas sostienen que ella es evidentemente un contrato mientras los
institucionalistas y partidarios de la teora de le empresa abogan por su carcter
institucional.
Veamos como ha evolucionado el anlisis terico de la naturaleza jurdica del matrimonio.
1.- El matrimonio como contrato.
Analizar el matrimonio como un simple contrato presenta todas las limitaciones que la
teora general del contrato tiene en si misma como teora. La definicin del art.1438 del
Cdigo civil se presenta a todas luces insuficiente para explicar la nocin de matrimonio.
En doctrina el contrato se define como un acuerdo de voluntades generador de derechos y
obligaciones.
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3 si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante
para contraer el vnculo.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el
objeto de obtener el consentimiento.
O sea, para que la fuerza vicie el consentimiento en el matrimonio debe ser,
copulativamente:
- Grave
- Injusta
- Determinante
Observacin
Bajo la vigencia de la antigua LMC (art.33 N3), se deca que faltaba tambin el
consentimiento libre y espontneo: Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el
matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad
Se llegaba al consenso, entonces, que viciaba el consentimiento, siempre que la mujer, al
tiempo de celebrarse el matrimonio, no haba recuperado su libertad. De ah que se dedujera
que el nico rapto que viciaba el consentimiento en el matrimonio de la mujer mayor de
edad era el rapto de fuerza, porque el Cdigo al no aceptar el dolo como vicio del
consentimiento en el matrimonio alejaba la posibilidad de considerar el rapto de seduccin
que conllevaba una especie de dolo no de fuerza.
2.- La capacidad y la ausencia de impedimentos.Los impedimentos pueden ser dirimentes o impidientes.
Impedimentos Dirimentes son aquellos que optan a la celebracin del matrimonio de tal
suerte que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial.
Estos pueden ser a su vez: Absolutos, cuando obstan a la celebracin del matrimonio con
cualquier persona y Relativos, cuando impiden contraer matrimonio con una persona
determinada.
Impedimentos Impidientes
nuestro cdigo civil los llama prohibiciones, su
incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sancin. Es decir, suponen la
observancia de ciertos requisitos previos para contraer matrimonio y que, de no observarse,
dan lugar a las sanciones y efectos que la ley contempla.
Impedimentos dirimentes absolutos (art.5 LMC)
No podrn contraer matrimonio:
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A fin de determinar las formalidades legales que deben observarse al momento de celebrar
el matrimonio, es menester distinguir:
A.- Tratndose de la celebracin de matrimonios en Chile
a.- Ante oficial del registro civil
a.1.- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio
a.2.- Formalidades durante la celebracin del matrimonio
b.- Ante una entidad religiosa de derecho pblico
B.- Tratndose de la celebracin de matrimonios en el extranjero
A.- MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE
a.- ANTE OFICIAL DE REGISTRO CIVIL.
a.1.- Formalidades antes de la celebracin del matrimonio:
Para la celebracin de matrimonio en Chile, debern observarse los siguientes actos
solemnes:
a.- La manifestacin: Es un aviso o informe que hacen los esposos por cuya virtud ponen
en conocimiento al oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio (art.9 LMC
establece que puede hacerse ante cualquier oficial de Registro civil)
b.- La informacin: Es la comprobacin, por medio de dos testigos, de que los esposos no
tienen impedimento ni prohibicin para contraer matrimonio (art.14 LMC)
Salvo el matrimonio por artculo de muerte que puede celebrarse ante Oficial civil sin
manifestacin ni informacin, todos los otros matrimonios deben cumplirlo, sin embargo no
hay sanciones sino penales para el caso de celebrarse un matrimonio sin previa
manifestacin ni informacin. (art.384 y 388 CP)
a.2.- Formalidades durante la celebracin del matrimonio
c.- la celebracin propiamente tal: Etapas:
1.- Plazo: Puede verificarse inmediatamente despus de los actos anteriores, o hasta 90 das
despus de los mismos.
Este plazo es fatal. Si no se celebra el matrimonio en esa fecha hay que proceder
nuevamente a la manifestacin e informacin.
2.- Oficial civil competente: El que haya intervenido en la manifestacin e informacin
(art.17 LMC)
3.- Lugar de celebracin: La oficina del Oficial civil o el lugar que de comn acuerdo
designen los contrayentes pero siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio de la
jurisdiccin del Oficial civil. (art.17 inc.2 LMC)
4.- Presencia de testigos: Se celebra en presencia de dos testigos hbiles que pueden ser
parientes o terceros.
5.- Ritualidades: Previa declaracin de los testigos, bajo juramento, que no hay
impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio y
residencia de estos. El Oficial Civil dar lectura a la manifestacin y a la informacin (art.18
LMC) y reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, luego da
lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC, relativo a los derechos y deberes personales de los
cnyuges.
Asimismo, indicar a los contrayentes los regmenes patrimoniales del matrimonio, y si estos
no optan por alguno o no lo han hecho en las capitulaciones matrimoniales celebradas con
anterioridad, se entendern casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. La Ley N
19.585 modific el art. 37 de la Ley de Registro civil, debiendo actualmente el oficial civil
manifestar privadamente a lo contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio.
Celebrado el matrimonio, se levanta un acta y se procede a su inscripcin. La falta de ellas
no produce nulidad del matrimonio, pero suscita problemas para la prueba del estado civil.
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Hay una norma especial en la ley N19.253, art.13 que se refiere al matrimonio de personas
pertenecientes a una etnia indgena o que no conocieren el idioma castellano o de sordo
mudos que no pudieren darse a entender por escrito. Ella consiste en que la manifestacin,
la informacin y la celebracin se hacen en su lengua materna o en lenguaje de signos.
Puede celebrarse el matrimonio por mandato?.
La ley autoriza para hacerlo, pero es necesario que el mandato se otorgue por escritura
pblica en que se indique el nombre, profesin y domicilio de los contrayentes y del
mandatario.
b.- ANTE UNA ENTIDAD RELIGIOSA DE DERECHO PBLICO
Este tipo de matrimonio esta contemplado en la nueva LMC, art.20 en relacin con el art.40
bis de la ley de Registro civil.
Lo relevante es que estos matrimonios producirn los mismos efectos que el matrimonio civil
desde su inscripcin ante un Oficial del Registro civil. Se tiene el plazo de 8 das para
inscribirlo, bajo sancin de no producir efecto civil alguno. Ante el oficial Civil los
contrayentes deben de ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto y el
Oficial civil les dar a conocer los derechos y deberes civiles. La inscripcin debe ser firmada
por ambos contrayentes.
Segn el art.15 inc. final de la Ley de registro civil, esta inscripcin debe ser personal.
B.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.(ART.80 LMC)
Seala la nueva LMC que el matrimonio celebrado en el extranjero podr ser declarado nulo
de conformidad a la ley chilena si se ha contrado contraviniendo lo dispuesto en los arts.5,
6 y 7 de la ley, es decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.
Se distinguen 3 tipos de requisitos para este tipo de matrimonios:
a.- De forma: Son las solemnidades externas que se rigen por el principio lex locus regit
actum (art.17 CC).
b.- De fondo: Se refiere a la capacidad y al consentimiento, tambin se rigen por la ley del
lugar de la celebracin. Hay 2 excepciones: 1. Tienen que respetarse los impedimentos
dirimente de los art.5, 6 y 7 LMC; 2. Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no
hubo consentimiento libre y espontneo de los cnyuges.
Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, y sin perjuicio de que siempre
producir efectos en Chile tal como si se hubiese celebrado en Chile, por razones de
publicidad y a fin de probar fehacientemente la existencia del matrimonio, ste deber
inscribirse en el Registro Civil de la Primera seccin de la comuna de Santiago, presentando
al oficial civil los documentos que dan fe de su celebracin, debidamente legalizados.
c.- Efectos: Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que un matrimonio
celebrado en Chile siempre que se trate de dos contrayentes, hombre y mujer.
Tambin se regulan los efectos en relacin al derecho de alimentos (art.82 LMC)
Qu pasa con el impedimento dirimente del art.27 de la ley 7.613 o 18 de la ley 18.703
(caso de la adopcin)?
En estricto rigor al no estar dentro de las excepciones, ese matrimonio sera vlido en Chile.
El profesor Somarriva sostiene que el matrimonio es nulo por aplicacin del art.15 n 1 del
CC, que contempla que a ste le alcanzan las leyes patrias, no obstante su domicilio o
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La norma sin embargo contiene un efecto perverso poco advertido por la doctrina ya que el
cnyuge que piensa en la separacin como un remedio curativo para un pronto
restablecimiento de la relacin matrimonial, est, al suscribir este acuerdo, poniendo fecha
cierta al trmino de su matrimonio.
De ah que el buen consejo del jurista ser por escriturar el acuerdo bajo las formas legales
sealadas si con ello se quiere preparar la plataforma del juicio de divorcio o igualmente por
escrito pero sin estas formalidades a fin de no poner en peligro el futuro del matrimonio
relegando la separacin de hecho como un nuevo aire dentro de una crisis cuya solucin
est siendo buscada.
La fecha cierta del cese de la convivencia variar si el acuerdo en cuestin requiere de una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, pues en este caso sta se
retrasar al da del cumplimiento de la formalidad (art.22 LMC inc.2)
La fecha cierta en cuestin no se ver afectada en todo caso por la declaracin de nulidad de
una o ms de las clusulas del instrumento formal que se elija (art.22 LMC inc. final)
Tres comentarios sobre esta norma del art.22: 1) El acuerdo tiene que partir con la
expresin que la regulacin en cuestin es producto de la separacin de hecho, pues nada
obsta a que sin estar separados de hecho puedan vlidamente los cnyuges regular
internamente sus relaciones mutuas de orden patrimonial; 2) A nuestro juicio la norma del
inciso segundo del art.22 LMC no se justifica, pues la fecha cierta de la separacin es una
disposicin de orden privado que no se altera por el hecho de no haberse jams practicado
una inscripcin o subinscripcin; 3) El inc. final no tiene sentido salvo si esas clusulas
afectas de nulidad son clusulas esenciales del acuerdo. Es decir, si todas las clusulas
esenciales son nulas, salvo la clusula de quien se har cargo del gato, resultara ridculo
que esa clusula baste para dar fecha cierta al cese de la convivencia. Si este fuera el
sentido bastara haber legislado diciendo que bastara un instrumento cualquiera en el cual
una de las partes o ambas partes dejen constancia del cese de la convivencia hara fe de su
fecha... y ese sentido contradictorio, como veremos, pareciera ser el que prima.
En efecto, esta separacin de hecho puede judicializarse sin que por ello entremos al estudio
de la separacin judicial, pues son dos figuras distintas.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los cnyuges puede solicitar al Juez que se regulen las
prestaciones mutuas. Esta no es una gestin voluntaria, sino contenciosa, cuyo
procedimiento est regulado en los art.23, 24 y 25 LMC.
Lo importante es que la fecha cierta en este caso ser la de la notificacin de la demanda.
Comentario: La fecha de cese de la convivencia entonces no es siempre una decisin
tomada de comn acuerdo por los cnyuges. Puede que ella se vuelva un hecho debatido, al
no aceptarse por uno de los cnyuges la fecha fijada por el otro. Hasta aqu todo bien. Lo
raro se produce despus, en el inc.2 del art.25, en donde se seala que habr fecha cierta
a falta de acuerdo con el mrito de una declaracin unilateral hecha por escritura pblica o
acta ante Oficial civil o por simple declaracin prestada en gestin voluntaria ante un juez y
notificada al otro cnyuge. Entonces en que quedamos!!, si basta una declaracin unilateral
para hacer fe de la fecha cierta del cese de la convivencia todas las regulaciones anteriores
son innecesarias.
LA SEPARACIN JUDICIAL
Concepto.
El profesor Troncoso la define como aquella situacin en que en virtud de una sentencia
judicial cesa la vida en comn de los cnyuges subsistiendo el vnculo matrimonial.
Causales (art.26 y ss. LMC).
1.- Por falta imputable a uno de los cnyuges. Se entiende que no cualquiera falta sino a)
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, b) o una
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violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, c) y en ambos casos que
torne intolerable la vida en comn.
La ley se pone en el caso del adulterio, que se verifica despus de producida la separacin
de hecho de comn acuerdo. En este caso el adulterio no puede invocarse como causal, es
decir, a contrario sensu, podr invocarse cuando el adulterio se ha producido antes de la
separacin de hecho.
El titular de la accin es evidentemente el cnyuge que no haya dado lugar a la causal.
2.- Por cese de la convivencia. Esta accin corresponde a cualquiera de los cnyuges.
Si la solicitud se hiciera conjuntamente deber presentarse el acuerdo completo y
suficiente de sus relaciones mutuas.
Acuerdo completo: es aquel que regula todas y cada una de las materias indicadas en el
art.21.
Acuerdo suficiente: es aquel que resguarda el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
Caractersticas de la accin de separacin.
1.- Personalsima
2.- irrenunciable (art.28 LMC)
3.- Imprescriptible
Aspectos procesales
Corresponder conocer a los Tribunales de Familia de estas acciones de separacin (art.8
N16 de la ley 19.968) sujetndose por ello al procedimiento propio de estos tribunales
(arts.9 y ss.). En los lugares donde stos tribunales no han entrado en funciones sigue
siendo juez competente el juez en lo civil del domicilio del demandado y el procedimiento el
ordinario aplicable con algunas modificaciones.
El art.29 LMC contiene una norma interesante pues dispone que la separacin judicial puede
solicitarse tambin en el procedimiento a que de lugar algunas de las acciones a que se
refiere el art.23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o
entre alguno de stos y los hijos.
Contenido de la sentencia que declara la separacin
La sentencia deber contemplar los siguientes aspectos:
a.- Resolver todas y cada una de las materias sealadas en el art.21, salvo que ellas ya
hubieren sido reguladas o no procediere su regulacin judicial, lo que en todo caso deber
indicar el juez expresamente.
b.- Debe contener la liquidacin del rgimen matrimonial (slo sociedad conyugal o rgimen
de participacin en los gananciales) que hubiere existido entre los cnyuges si se le hubiere
solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto.
Como se ver ms adelante esta norma es una excepcin a la regla segn la cual la
liquidacin de la sociedad conyugal, en caso de desacuerdo entre los cnyuges, debe
hacerse por rbitro de derecho segn las normas de la particin.
Efectos de la separacin.
El art.32 LMC establece una lgica regla general cual es que la separacin judicial producir
sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, y no
desde la subinscripcin marginal a la inscripcin del matrimonio, la que hecha har oponible
a terceros la separacin. Eso si la subinscripcin tiene otro efecto importante, adems de la
oponibilidad mencionada, desde ese momento adquieren los cnyuges el estado civil de
separados judicialmente, lo que por cierto no los habilita para contraer nuevas nupcias.
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Hoy el art.51 LMC retoma casi todos los trminos sealando que el matrimonio nulo que ha
sido celebrado o ratificado ante el oficial de Registro civil los mismos efectos civiles que el
vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error; lo contrajo, pero
que dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cnyuges.
Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar por reclamar
la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o
someterse a las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cnyuge, al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del
matrimonio.
La buena fe y la justa causa de error se presumen (art.52)
Los requisitos del matrimonio putativo son:
a.- un matrimonio nulo
b.- que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil
c.- buena fe de parte de uno de los contrayentes a lo menos
d.- justa causa de error
e.- algunos agregan la declaracin judicial de putatividad
Efectos:
Decamos que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido, pero
con la diferencia que dichos efectos son relativos pues slo aprovechan al cnyuge que de
buena fe y con justa causa de error lo contrajo, de ah que esos efectos dejan de producirse
cuando falta la buena fe en ambos cnyuges. Esto tiene como excepcin los efectos
respectos de los hijos, donde los efectos son absolutos, en trminos que no se alteran sus
derechos ni su estado filiativo.
Veamos los efectos entre los cnyuges.
a.- Concurrencia del impedimento dirimente absoluto de vnculo matrimonial no disuelto si
se contraen nuevas nupcias bajo un matrimonio putativo cuya nulidad no ha sido declarada
judicialmente, incluso si esta se hubiese ya demandado al momento de contraerse el nuevo
matrimonio.
A se casa con B, durante la vigencia de este matrimonio A se casa con C. Luego se anula el
matrimonio de A con B declarndose putativo ste. Luego entonces C puede pedir la nulidad
de su matrimonio con A por existir vnculo matrimonial no disuelto.
Lo anterior no significa que los cnyuges de un matrimonio nulo putativo no puedan volver a
casarse pues todo matrimonio posterior sera nulo por impedimento dirimente absoluto,
pueden hacerlo pero despus de la contestacin de la demanda, momento en el cual se
entiende desaparecer la buena fe.
b.- Se origina entre los cnyuges sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
ganaciales (art.1764 N4 c. civ.)
El art.51 inc.2 LMC se refiere al rgimen patrimonial del matrimonio cuando slo uno de los
cnyuges tiene buena fe.
c.- Subsisten las donaciones por causa de matrimonio al cnyuge de buena f y caducan las
hechas al de mala fe (art.51 inc.final).
Veamos ahora los efectos respecto de los hijos.
a.- Respecto de la filiacin, hasta antes de la Ley N 19.585, la declaracin de nulidad en
caso de matrimonio putativo no afectaba la legitimidad de los hijos, tanto de los concebidos
dentro de ese matrimonio como la de los legitimados por el matrimonio posterior de los
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padres. Bajo la nueva legislacin, deberemos entender que los hijos concebidos o nacidos
dentro de dicho matrimonio sern de filiacin matrimonial.
Hasta qu momento se entiende existir la buena fe?
Hasta la contestacin de la demanda, si el cnyuge demandado se allana a ella; o hasta la
sentencia definitiva, si al contestar la demanda ste sostiene y defiende la existencia del
matrimonio.
EL DIVORCIO
Ideas Generales
Como hemos venido planteando, en Chile existe desde la dictacin de la nueva LMC el
divorcio vincular o sea con disolucin de vnculo.
A partir del artculo 53 de la LMC, que encabeza el ttulo VI Del Divorcio se establecen las
normas que regulan esta nueva institucin del derecho de familia.
Con ello se pone trmino a la institucin del divorcio no vincular que exista bajo la vigencia
de la antigua ley de matrimonio civil que slo supona la autorizacin dada por el juez a los
cnyuges para vivir separados de cuerpo.
Antes se hablaba de divorcio perpetuo y temporal (autorizacin para vivir separados de
cuerpo por 5 aos).
Concepto
Siguiendo al profesor Troncoso el divorcio puede definirse como la ruptura de un matrimonio
vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, es la disolucin absoluta y duradera del vnculo del
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias.
Para Bonnecase el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido en la vida de los esposos,
por causas determinadas y mediante resolucin judicial.
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anterior definido, al cual se puede llamar
divorcio absoluto o divorcio vincular.
Bajo la vigencia de nuestra antigua LMC, como se dijo, se entenda por divorcio la simple
separacin de cuerpos, la cual suspenda judicialmente los efectos del matrimonio slo en
cuanto se refiere a la cohabitacin de la partes, en ese caso el divorcio era no vincular.
De ah que se explique que la Corte Suprema definiera el divorcio diciendo que es la
separacin de los cnyuges judicialmente declarada, hoy esa definicin no tiene sentido, a
raz de la regulacin de la separacin judicial, es ella entonces la que equivale al antiguo
divorcio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.
Las causales de divorcio:
Se admite entonces el divorcio absoluto o vincular en la mayora de los pases, no obstante
entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que slo consienten el divorcio
mediante justa causa previamente establecida por la Ley, y otros que lo permiten, tambin,
por la sola voluntad coincidente de los cnyuges o incluso por la sola voluntad de uno de
ellos.
Por ello, se habla en doctrina, y en especial en derecho comparado, sobre dos tipos de
causales de divorcio, las propias del divorcio sancin o por falta o culpa y las propias del
divorcio remedio o para sanar una ruptura irreconciliable que ha trado como consecuencia
una convivencia que ya no existe.
Nuestra LMC sigue esta descripcin y establece, sin expresarlo, en el art.54 las primeras y
en el art.55 las segundas.
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2.- Cuando lo solicite cualquiera de los dos cnyuges por haber cesado la
convivencia conyugal, durante a lo menos 3 aos (art.55 inc.3 LMC)
El inciso 3 del art. 55 dice textualmente habr lugar tambin al divorcio cuando se
verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos,
tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.
De esta norma se deducen entonces los requisitos para que pueda darse lugar al divorcio
por esta causa:
a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al
demandante al pago de una pensin alimenticia, a su cnyuge o a los hijos comunes;
b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin alimenticia;
y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya
cumplido con el pago de la pensin respecto del cnyuge demandado y de los hijos
comunes.
La doctrina se ha planteado la pregunta de si tiene que haberse producido el incumplimiento
tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes duda que se plantea por el uso de la
conjuncin copulativa y. La mayora entiende, a pesar de la redaccin, que basta el
incumplimiento respecto de cualquiera de ellos.
El cmputo de los tres aos se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La
ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivote a convivencia. ste no
se puede probar en cualquier forma o por cualquier medio.
El cese efectivo de la convivencia debe probarse nicamente por algunas de las formas que
establece la ley:
a) El cese efectivo de la convivencia comienza en al fecha de la escritura pblica, acta
extendida y protocolizada ante notario pblico, acta extendida ante un oficial de registro civil
o de la transaccin aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las
relaciones mutuas de los cnyuges sobre el alimentos, rgimen de bienes, alimentos,
cuidado y relacin directa y regular con los hijos.
b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza la fecha
de notificacin de la demanda de alimentos, la demanda de tuicin, o la demanda de
rgimen de visitas de los hijos, o por a demanda de separacin de bienes en caso de que
hubieran estado casados en rgimen de sociedad conyugal;
c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de
los cnyuges hubiere dejado constancia de su intencin de poner trmino a la convivencia
mediante la gestin judicial voluntaria completada en el inciso 21 del art.25.(Esta exigencia
no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia
de la Ley N 19.947 )
Agreguemos que por expresa disposicin de la ley la reanudacin de la vida en comn de
los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de plazos indicados.
Existe una norma respecto a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la
Ley de Matrimonio Civil, en el inc.3 del art.8 transitorio LMC: Adems, no regirn las
limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar
la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar
que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse
plena conviccin sobre ese hecho
Luego, tratndose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre los cnyuges podr acreditarse
empleando cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley.
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Dos comentarios: 1.- Esta audiencia tiene por objeto primero instar a la superacin del
conflicto conyugal y 2.- cuando esto no es posible regular las materias relativas a lo que
antes se conoca como alimentos, tuicin y visitas.
Este trmite debe de ser evacuado personalmente por los cnyuges, pudiendo estar asistido
por abogado.
La innovacin de la ley se produce cuando no hay acuerdo en este trmite o el acuerdo no
fuere completo o suficiente. El juez los exhorta a perseverar en el intento de llegar a
acuerdo ofrecindoles de someterse voluntariamente al procedimiento de mediacin.
En el tiempo intermedio el juez regula las materias relativas a alimentos, tuicin y visitas en
forma provisoria.
c) De la mediacin
Concepto.
Sigamos al mismo prof. Troncoso que nos dice que la mediacin es el medio de carcter
extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner trmino
a uno ya existente. Este profesor sigue prcticamente la definicin contractual de
transaccin lo que no es errado, pues se trata en el fondo de una transaccin a la que se
arriba asistido por la intervencin de un tercero neutral.
De ah entonces que se trata en definitiva de un procedimiento no adversarial sino
componedor en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un
acuerdo mutuo aceptable.
La mediacin procede slo en los juicios de divorcio.
El trmite de la mediacin procede obligatoriamente si ambos cnyuges as lo solicitan,
puede imponerse, si no hay acuerdo completo y suficiente, a menos que el juez se convenza
que las posiciones son tan extremas que sta no sea til para el fin perseguido. Otra cosa es
que la mediacin jams es forzada, siempre voluntaria, es decir, si uno de los cnyuges
citado por dos veces no concurre ante el mediador, la gestin se tiene por frustrada.
El mediador se nombra en audiencia especial citada para el efecto, en donde se persigue
primero el acuerdo de los cnyuges sobre la persona del mediador (puede ser cualquiera) y
en ausencia de acuerdo lo fija el juez del Registro de mediadores que llega el Minju.
Dura el proceso no ms de 60 das prorrogables de comn acuerdo por los cnyuges por
otros 60 das y puede ser gratuita o remunerada, en el primer caso lo es para los que gocen
de privilegio de probreza, en el segundo es de cargo de ambos cnyuges.
Sobre la competencia y el procedimiento rigen los artculos 87 y ss. LMC.
Es competente el juez de familia del domicilio del demandado y se rigen por el
procedimiento que seale la ley sobre juzgados de familia.
LAS UNIONES DE HECHO
Generalidades
La unin de hecho era en Chile, aunque en ciertos aspectos lo sigue siendo todava, una
unin clandestina, infamante, a pesar que la realidad social que se presentaba a los ojos de
todos, producto de la no aceptacin del divorcio vincular y de la imposibilidad de anular un
matrimonio sin la voluntad de ambos cnyuges, haca del fenmeno de la convivencia una
realidad innegable.
Es decir, como todo buen fenmeno chileno, imperaba el sndrome de la avestruz, se viva
una realidad social incontestable que era la de presentarse un gran nmero de uniones de
hecho o convivencias, de la cuales se generaba descendencia y que en un momento dado,
sobre todo al momento de la muerte de uno de los convivientes, dejaba a esa familia y al
otro conviviente frente a la ms absoluta desproteccin, y lo peor frente a una o un cnyuge
legtimo con la cual el difunto muchas veces haba cesado toda relacin por largo tiempo,
exigiendo el reconocimiento de sus derechos en calidad de tal, lo que se traduca
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adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual
gravedad (art. 172).
b.- Deber de socorro (arts.131 y 134)
En relacin a este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones:
a. Si estn casados en rgimen de sociedad conyugal y en este supuesto la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cnyuges. As si el marido es
quien administra la sociedad debe proporcionar alimentos a la mujer con cargo a la
sociedad (art. 1740 n 5)
b. Si estn separados de bienes, ambos deben proveer a las necesidades de la familia
comn en proporcin de sus facultades (art. 160).
c. Si estn divorciados, el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a
que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales (art. 174).
d. Si estn separados judicialmente el cnyuge que haya dado causa a la separacin por su
culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su
modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en
especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo y con posterioridad a l (art. 175).
e. en caso de anularse el matrimonio, cesa la obligacin de prestarse alimentos aunque el
matrimonio sea putativo.
c.- Deber de ayuda mutua, de respeto y proteccin recprocos (art. 131)
Segn don Manuel Somarriva consiste en los cuidados personales y constantes que los
cnyuges se deben recprocamente. El incumplimiento de este deber por parte del marido
autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes. Para don Luis Claro Solar en
cambio este deber se manifestaba en las enfermedades y adversidades de la vida.
d.- Derecho y deber de vivir en el hogar comn (art. 133)
Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno
de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.
Se incorpora un concepto poco definido aqu que es el de hogar comn que remplaz la
antigua redaccin del Cdigo que otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera
en su casa. Tampoco seala la ley cuales seran razones graves para dejar de vivir en el
hogar comn.
Podemos extender este deber al de cohabitacin?, deber ste que mira, estricto sensu, a la
obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s.
Pareciera no haber razn de texto para ello, sin embargo se ha entendido desde hace
tiempo, que este deber se deba de interpretar en relacin con la funcin u objetivo del
matrimonio que es de procrear.
h.- Auxilios y expensas para la litis (art. 136)
Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer
a la mujer de expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que
se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.
Ac se ven dos situaciones:
1. obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales
2. obligacin del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios
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Concepto
Se puede definir al rgimen patrimonial del matrimonio siguiendo al profesor E. Rossel como
el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y de sus relaciones
con terceros o como el estatuto que regula las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y
entre stos y los terceros y la agrupacin econmica al interior del matrimonio.
Tambin podemos definir al rgimen patrimonial matrimonial siguiendo a Carlos Vidal
Taquini, como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones patrimoniales entre
los cnyuges y de stos con los terceros 6.
La ctedra propone retener un concepto unificador segn el cual los regmenes patrimoniales
del matrimonio son el estatuto jurdico que regula las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges, la familia comn y los terceros.
Tipos de regmenes patrimoniales del matrimonio:
1) rgimen de comunidad de bienes.
2) rgimen de separacin de bienes.
3) rgimen de participacin en los gananciales.
Existen tambin otros como en rgimen sin comunidad y el rgimen doral que no
analizaremos en esta oportunidad por no ser tratados por nuestro legislador.
El rgimen de comunidad de bienes puede ser:
a. comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un slo patrimonio,
constituido por los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante
su vigencia, los frutos de estos bienes y el producto del trabajo de los cnyuges
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VIDAL TAQUINI, CARLOS, Rgimen de Bienes en el Matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p.4.
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a.- estipulaciones textualmente nulas.La ley se refiere al pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga
principio antes o despus de contraerse el matrimonio. Esta declaracin es textualmente
nula, por lo que no requiere sentencia judicial que declare este efecto, ni genera esta
convencin derechos ni obligaciones as se celebre posteriormente el matrimonio y se
realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3)
Art. 1721 inc. 3. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula.
b.- estipulaciones prohibidas.El art. 1717 establece cuatro prohibiciones genricas que se refieren a:
a. estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
b. estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de la mujer a la accin
de divorcio, o de separacin judicial, etc.
c. estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
sealan a cada cnyuge respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los
deberes que se establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc
d. estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las
que vayan en perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los
hijos.
c.- estipulaciones permitidas.Est permitida toda estipulacin no prohibida y que tenga relacin con el rgimen
patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse:
a.- determinacin del rgimen patrimonial (arts.1715, 1718, 1720)
b.- estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (arts.1786 y ss.)
c.- renuncia a los gananciales por parte de la mujer (art.1719)
d.- aporte de bienes races a la sociedad conyugal, eximir de la comunidad bienes muebles o
valores propios (1725 N4 inc,2 y 1727 N2), etc.
d.- estipulaciones condicionales.Dos estipulaciones tienen siempre el carcter de condicionales:
a. cuando se pacta que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero o
de una determinada pensin peridica (1720 inc.2 en relacin con el art.167). Esta
estipulacin surtir efectos slo mientras la mujer tiene la libre administracin de sus
bienes.
b. cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipacin renuncia a los
gananciales o consiente en la enajenacin de bienes races o la constitucin de hipotecas,
censos o servidumbres, puesto que en este caso es necesario la autorizacin judicial, sin
la cual el pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se requiere adems la
autorizacin del curador (art. 1721)
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5. la mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo los casos del art. 145
6. slo puede principiar al momento de contraer matrimonio
7. en general se extiende a todos los bienes que los cnyuges tienen al momento de
contraer matrimonio
8. se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante
el matrimonio a ttulo oneroso, salvo los enumerados en el art. 1727 y los mencionados en
el art. 1736
9. permite que coexistan, con un rgimen diverso, los bienes propios de la mujer
10.
la administracin de la sociedad conyugal
corresponde al marido en su calidad de jefe
11.
la mujer goza de ciertos privilegios
especiales al momento de la disolucin de la sociedad conyugal
12.
su fin especfico es instituir un rgimen
patrimonial en el matrimonio
Diferencias entre la Sociedad Conyugal y la Sociedad civil o comercial
Sociedad Conyugal
Sociedad
6) La administracin corresponde al
marido.
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a.- los bienes posedos antes del matrimonio y adquiridos por prescripcin una vez contrado
matrimonio.
b.- los bienes posedos por ttulo vicioso cuando el vicio se purg despus del matrimonio.
c.- los bienes que se recuperan por nulidad o resolucin, o por revocarse una donacin.
d.- los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica se adquiera despus del matrimonio.
e.- el derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad; pero s pertenecen a la
sociedad los frutos.
f.- el pago de capital e intereses hecho a uno de los cnyuges por crditos constituidos antes
del matrimonio.
g.- los bienes adquiridos por acto o contrato prometido antes del matrimonio, siempre que la
promesa conste en instrumento pblico, o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Si
estos bienes los adquiere en parte con bienes sociales, deber la correspondiente
recompensa.
B.- Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a
ttulo oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos:
a.- el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cnyuges (art. 1727 n 1)
b.- las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ellos en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio (art. 1727 n
2)
c.- todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando
un mismo cuerpo con ella, por aluvin, plantacin o cualquier otra causa (art. 1727 n 3)
C.- Asimismo, el legislador contempl ciertos casos que dan origen a una comunidad
entre la sociedad conyugal y el cnyuge propietario de un bien determinado que no haya
ingresado a la sociedad:
a.- si durante el rgimen se adquiere un predio contiguo a la finca propia de uno de los
cnyuges, el nuevo inmueble pertenecer a la sociedad; a menos que formen una heredad o
edificio de que el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la
sociedad y el cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la
incorporacin (art. 1728)
b.- si uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso la propiedad exclusiva de cosas que
antes era proindiviso, pertenecern proindiviso a la sociedad y al cnyuge, a prorrata del
costo de adquisicin y del valor de su cuota, respectivamente (art. 1729).
3.- De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los
cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 n 2).
Estos frutos deben haberse devengado o percibido durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Deben considerarse como tales aquellos frutos que no se adquirieron por no
haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisicin (art. 1737). Estos
frutos se reputan de la sociedad conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez
extinguida.
A qu titulo la sociedad conyugal se hace duea de los frutos?
Ya lo habamos visto en otro captulo de este curso. En efecto, los arts.810 y 2466 inducen a
error al denominar este derecho como usufructo legal, puesto que hace asimilarlo al
usufructo definido en el art. 764. En verdad se trata de un derecho legal de goce,
instituido a favor de la sociedad conyugal.
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Debemos entender que se trata de los dineros adquiridos a ttulo gratuito durante el
matrimonio.
2.- Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio, o adquiridas a
ttulo gratuito durante l (art. 1725 n 4).
De esto se desprende que:
a.- los bienes inmuebles que los cnyuges posean antes del matrimonio no ingresan al
haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cnyuge
b.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito por uno de los cnyuges,
no ingresan al haber de la sociedad, formando parte del patrimonio propio de cada cnyuge
c.- las cosas fungibles y bienes muebles adquiridas a ttulo oneroso durante el matrimonio
ingresan al haber absoluto de la sociedad.
Tratndose de estas cosas, los cnyuges podrn eximir de la comunin cualquiera parte de
sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales.
Entonces las cosas que ingresan deben provenir de los siguientes actos:
a.- cosas muebles que los cnyuges posean al momento de contraer matrimonio (incluido el
dinero), exceptundose aquellos muebles que se hayan excluido en las capitulaciones
matrimoniales (arts. 1725 n 3 y 4)
b.- cosas muebles adquiridas a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de
los cnyuges, sea como consecuencia de una donacin, herencia o legado
Se ha planteado en doctrina el siguiente problema:
- Si durante la sociedad conyugal uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso un boleto de
lotera o un cartn de Kino y gana el premio, a qu patrimonio ingresa?
En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresaran al
haber absoluto, porque el boleto se adquiri a ttulo oneroso durante la vigencia del
rgimen. A juicio de don Arturo Alessandri, si se adquiri el boleto a ttulo gratuito, ste y el
premio ingresan al haber relativo.
- Otra cuestin discutida es lo que ocurre con los dividendos y cras de las acciones.
Se ha entendido que si las acciones se adquirieron durante el rgimen a ttulo oneroso,
stas, sus dividendos y cras, ingresan al haber absoluto. Pero si se adquirieron a ttulo
gratuito, ellas y sus cras ingresaran al haber relativo; en cambio, sus dividendos ingresarn
al haber absoluto, porque se trata de frutos.
3.- Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del
servicio prestado.
Se debe distinguir:
1.- si la donacin se ha hecho en razn de servicios que no dan accin para cobrarlos, debe
distinguirse si se trata de bienes muebles o inmuebles.
En el primer caso la donacin no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del
cnyuge donatario; en el segundo caso ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal
2.- si la donacin se ha hecho por servicios que dan accin para cobrarlos, debe
previamente, establecerse hasta que parte del valor de la cosa cubre la accin para reclamar
el pago. Hecho lo anterior, debe distinguirse si se trata de muebles o inmuebles.
En el primer caso se formar una comunidad entre la sociedad y el cnyuge donatario, a
prorrata de lo que corresponda a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad
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conyugal, el saldo para el cnyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresar al haber
relativo, correspondiendo al cnyuge que lo aporta derecho de recompensa por aquella parte
que excede la accin para cobrar el servicio.
4.- La parte del tesoro que corresponde al cnyuge que lo encuentra o que
corresponda al cnyuge dueo del terreno en que se encuentra.
Nos remitimos a lo ya estudiado.
Presunciones de Dominio
Respecto de los bienes que se entienden formar parte de la sociedad conyugal, la ley ha
consagrado las siguientes presunciones (art. 1739)
a.- se presume pertenecer a la sociedad conyugal toda cantidad de dinero y cosas fungibles,
especies, crditos, derechos y acciones que existan en poder de los cnyuges durante la
sociedad o al disolverse, salvo prueba en contrario.
Ni la declaracin de ser suya, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estiman suficiente
prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesin se mirar como donacin
revocable, que se har efectiva en los gananciales o bienes propios del donante
b.- el tercero que a ttulo oneroso adquiera un bien, quedar a salvo de toda reclamacin
que se intente alegando que el bien es social o propio del otro cnyuge, siempre que el
tercero haya recibido en virtud de tradicin hecha de buena fe. No se presume la buena fe
del tercero cuando el bien aparezca inscrito a nombre del otro cnyuge en registro pblico
c.- se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges
disuelta la sociedad y antes de su liquidacin, se adquiri con bienes sociales. El cnyuge
deber recompensa a la sociedad conyugal, salvo que probare haberlos adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.
PATRIMONIO PROPIO DE CADA CNYUGE
Como hemos planteado, junto al patrimonio de la sociedad, encontramos el patrimonio de
cada cnyuge, el cual se compone por todos aquellos bienes que no ingresan al haber social.
Estos bienes son:
1.- los inmuebles que tenan antes de contraer matrimonio
2.- los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito, donados o asignados a
ttulo gratuito
3.- los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales
4.- los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una especie del cnyuge
(art. 1727 n 3)
5.- los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que la donacin, herencia
o legado se haya hecho bajo la condicin de que ellos no pertenezcan a la sociedad
conyugal. En todo caso, los frutos de los bienes heredados como legitimario ingresan a la
sociedad conyugal, ya que la legtima rigorosa no puede ser objeto de condicin, plazo,
modo o gravamen alguno (art. 1192)
6.- los bienes donados o heredados a la mujer con la condicin expresa de que no tenga la
administracin el marido
7.- los bienes debidamente subrogados por otro bien propio del cnyuge, ya sea de
inmueble a inmueble (art. 1727 n 1) o de inmueble a valores propios (art. 1727 n 2). La
generalidad de la doctrina sostiene que estos son los nicos casos en que puede operar la
subrogacin, es decir, estara reservada a los bienes inmuebles y se encontrara regulada en
el art. 1733.
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La Subrogacin.Concepto.
Se define como la sustitucin de un bien por otro, que pasa a ocupar la misma situacin
jurdica que el anterior.
Dos o tres casos de subrogacin se dan en el Cdigo:
a. de inmueble a inmueble
b. de inmueble a valores.
1.- Subrogacin de inmueble a inmueble.
Se verifica cuando, ya sea por permuta o compraventa, se adquiere un bien raz que pasa a
reemplazar a otro bien raz propio del cnyuge, observndose los requisitos que establece la
ley.
Surge entonces que esta subrogacin puede operar:
a.- por permuta.
b.- por compraventa.
a.- por permuta.
El cnyuge propietario de un bien raz entrega ste a cambio de otro inmueble, pasando este
segundo inmueble a ocupar la misma situacin jurdica que el anterior, es decir, ingresa a su
patrimonio propio.
Para que as se verifique, es necesario observar los siguientes requisitos:
a.- que un bien raz propio de uno de los cnyuges se cambie por otro bien raz de un
tercero
b.- debe expresarse en la escritura pblica el nimo de subrogar
c.- debe existir proporcionalidad entre los bienes permutados, o sea, no puede existir una
diferencia, a favor o en contra del cnyuge superior a la mitad del precio de la finca que se
recibe (art. 1733 inc. 5)
d.- si la subrogacin por permutacin opera respecto de un bien de la mujer, el contrato
deber adems ser autorizado por sta (art. 1733 inc. final)
b.- por compraventa.
El cnyuge propietario de un bien raz lo vende, y con el producto de esta venta adquiere
otro inmueble, el cual ingresa a su patrimonio propio no obstante haberse adquirido durante
al rgimen a ttulo oneroso.
En este caso, debern observarse los siguientes requisitos:
a.- debe adquirirse el nuevo inmueble con el producto de la venta de un bien raz propio
b.- En la escritura de venta y en la de compra deber expresarse el nimo de subrogar
c.- debe existir proporcionalidad
d.- si se trata de un bien propio de la mujer, y que por tanto administra el marido como
veremos ms adelante, ella deber autorizar tanto la venta como la compra.
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el art.2151 que establece la regla general que frente a terceros se obliga, en este caso, la
mujer mandataria. La pregunta que se plantea entonces es pero con que bienes se obliga
sta?
Se obliga con los bienes del 150, 166 y 167 por aplicacin del artculo 135.
b. Deudas contradas por la mujer.
Desde la ley 18.802 si la mujer contrata obliga los bienes de los arts.150, 166 y 167,
art.135.
Excepciones en que la mujer obliga adems sus bienes propios:
1.- Art.137 inciso 2
2.- Art.145 inc.2 y 3
Conforme al art.137 inc.2 las compras hechas al fiado de objetos muebles que estn
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, situacin en la cual se obligan
los bienes del marido y los bienes de la sociedad, y tambin los bienes propios de la mujer
cuando el acto le reportare beneficio.
Conforme al art.145 inc.2 y 3, contratando la mujer cuando al marido le afecta un
impedimento que no es de larga e indefinida duracin, tiene capacidad sta para actuar
respecto de los bienes del marido, bienes propios y bienes sociales con autorizacin del juez.
En esta hiptesis la mujer obliga los bienes del marido y los bienes sociales, porque se
entiende que acta el marido y los bienes propios hasta concurrencia de los beneficios que
reporta el acto.
Hay 5 casos en que la mujer contratante obliga los bienes del marido con los sociales,
porque estos ltimos se confunden con los primeros.
1.- El caso del art.137 inc.2.
2.- El caso del impedimento que afecta al marido.
3.- El caso del art.150 inc.5 inserto en el patrimonio reservado.
El principio es que la mujer que administra su patrimonio reservado slo obliga los bienes
del artculo 150, 166 y 167 y no obliga los bienes del marido ni los sociales, salvo la hipoteca
del artculo 161 situacin en la cual la mujer puede verse en la situacin de obligar los
bienes del marido, disposicin que se va a repetir en las dos situaciones siguientes:
Conforme al art.161 se sienta el principio de que los bienes del marido (sociales) no
responden de los actos de la mujer, pero si el acto o contrato beneficia al marido se obligan
los bienes de ste a prorrata del beneficio, y como los bienes de ste se confunden con los
sociales se obligan ambos.
4.- El art.166 seala que se puede dejar a la mujer una herencia, legado o donacin con la
condicin que el marido no administre. Si as se hace la mujer administra (se produce una
separacin legal parcial de bienes como habamos dicho en clase de ayudanta), por lo tanto
el marido no responde con sus bienes, salvo en la excepcin del art.161, en que adems se
obligan los bienes sociales porque se confunden con los del marido.
5.- Art.167 separacin parcial convencional en que en las capitulaciones matrimoniales se le
pueden dejar a la mujer una pensin peridica o bienes muebles para que ella los
administre. A esta se le aplica el art.161 y el 166.
c. Deudas contradas por ambos cnyuges.
Situacin en que contrata el marido y la mujer, es decir, en forma conjunta. En este caso
rigen las reglas generales, esto significa que la mujer conforme al artculo 137 obliga los
bienes del art.150, 166 y 167, los bienes que obliga el marido son los propios y los de la
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sociedad conyugal, porque conforme al art.1740 N 2 los bienes sociales responden de las
obligaciones contradas por el marido y como sus bienes se confunde con los sociales,
responden ambos, art.1750.
Eventualmente se obligan los bienes propios de la mujer, que administra el marido conforme
al art.1751 inc.3 y 1750 inc.2, esto es, cuando el acto o contrato cede en beneficio de la
mujer, ejemplo, sirvi paga pagar deuda personal de ella.
B.- SI LA FUENTE DE LA OBLIGACIN ES UN DELITO O CUASIDELITO (CIVIL).
Si la fuente de la obligacin es un delito o cuasidelito civil cometido durante el matrimonio
se trata entonces de una deuda personal y conforme al art.1740 N3 la sociedad est
obligada a su pago, pero con derecho a recompensa, por lo tanto, se obligan los bienes
sociales del marido. As, adems, lo ratifica el art.1748.
C.- SI LA FUENTE ES UN CUASICONTRATO
Respecto de la mujer se aplican las reglas generales, es decir, la mujer obliga los bienes del
art.150, 166 y 167, porque aunque no se trate de actos o contratos, se trata de hechos
voluntarios no convencionales. Respecto del marido tambin se aplican las reglas general y
obliga sus bienes propios y los bienes sociales, art.1740 N2 y 1750.
D.- DEUDAS DE ORIGEN LEGAL
La ctedra considera que stas son deudas personales, por lo tanto, caen en el art.1740 N3
por lo que la sociedad est obligada a su pago, pero con derecho a recompensa y as se
obligan los bienes sociales y del marido, porque ambos se confunden.
Antes de la ley 18.802 existan casos excepcionalsimos en que slo se obligaban los bienes
propios de la mujer. Esto ocurra en las deudas contradas por la mujer a propsito del
albaceazgo. El art.1273 as los sealaba (derogado). Ocurra en el caso que la mujer
actuaba con autorizacin judicial por negativa del marido (art.146 derogado). Con las
deudas contradas por las mujeres por una herencia, pero sin beneficio de inventario
(art.146 derogado). Cuando cometa un delito o cuasidelito civil y no responda el marido,
porque a pesar de la autoridad que ejerca sobre la mujer no pudo impedir ese hecho.
2.- LA CONTRIBUCIN A LA DEUDA
Supone determinar el patrimonio que, en definitiva, soportar el pago. Al igual que el activo
o haber de la sociedad, el pasivo de ella puede ser absoluto (real o definitivo) o relativo
(provisional o aparente).
A.- PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO
Est constituido por aquellas obligaciones cuyo pago corresponde a la sociedad conyugal, sin
que surja a favor de sta derecho de recompensa contra los cnyuges.
La sociedad conyugal es, entonces, obligada al pago (art.1740):
1.- De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea
contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (art.
1740 n 1)
Se debe tratar de pensiones e intereses devengados durante la sociedad; o sea, que
provengan de obligaciones que se hacen jurdicamente exigibles durante el matrimonio. No
estn comprendidas las amortizaciones o pagos de capital. Slo se incluyen los intereses
(frutos civiles) de capitales adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer.
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Sin embargo, an subsisten los art.1750 y 1752 en que el primero seala que el marido
frente a terceros es dueo de los bienes sociales, bienes que se confunden con los suyos
propios, el segundo agrega que la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo los casos del artculo 145.
Por lo tanto, durante la sociedad marido y mujer no son copropietarios de los bienes
sociales. Durante la sociedad el marido es dueo de los bienes sociales no slo respecto de
terceros, sino que tambin respecto de la mujer.
Andrs Bello consider esta sociedad encabezada por una sola persona. Estim conveniente
que el marido administrara los bienes propios de la mujer, porque los frutos de esos bienes
entran al haber absoluto de la sociedad (art.1725 N2), por esto fue necesario crear la
incapacidad relativa de la mujer casada.
En la actualidad esa incapacidad ha desaparecido, a lo menos en el artculo 1447, sin
embargo el marido sigue administrando los bienes de la sociedad conyugal.
Formalmente entonces pasamos de una sociedad regida por un jefe (por la modificacin del
art.1749 que suprimi la palabra libremente) a una comunidad con administracin del
marido.
Como se advierte la peor desventaja de la actual legislacin es negarle a la mujer toda
injerencia en sus bienes propios (art.1754 inc. final) norma que es prohibitiva (la mujer ni
siquiera con autorizacin de su marido puede disponer de sus bienes propios).
Esa disposicin a juicio de cierta parte de la doctrina, como es la opinin de don Jos Miguel
Lecaros, sera inconstitucional, porque el artculo 15 N 2 de la Convencin sobre eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer seala que los Estados parte
reconocern a la mujer igual capacidad de administrar bienes que el varn. Idea que repiten
el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, pacto de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Todos en relacin con el artculo 5 inciso 2 de
la Constitucin Poltica de la Repblica.
Desde el punto de vista de los terceros esta situacin hace que se produzca una confusin
de patrimonios, ya que como administrador de la sociedad el marido ejecuta actos y celebra
contratos en pro de la familia, de suerte que compromete en stos el patrimonio social y el
patrimonio propio, los cuales, como ya dijimos, se entienden formar uno solo respecto de
terceros. As lo dispone el art. 1750 C. Civil.
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y
sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los
acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la
sociedad o la sociedad al marido.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer,
en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber
cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas
anteriores al matrimonio.
De ah entonces que, durante la vigencia del rgimen de sociedad conyugal, la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, segn lo seala el art. 1752: La mujer por s
sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artculo 145.
La referencia que se hace al art.145 debe entenderse referida, actualmente, al caso
contemplado en el art. 138 inc. 2, es decir, cuando corresponde a la mujer la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal y sin perjuicio de que la mujer obliga los
bienes sociales por las compras al fiado que haga conforme al art.137 inc. 2.
Sin embargo, a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y en
virtud de dicho inters que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, ella puede solicitar
la declaracin de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el
marido durante el rgimen, en razn que tiene inters comprometido.
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Resumamos entonces que conforme al inc.1 del art.1749, el marido no puede administrar
la sociedad conyugal a su slo arbitrio, sino que se encuentra sujeto a una serie de
limitaciones que la misma disposicin establece. Asimismo, como administrador de los
bienes propios de la mujer, tambin se encuentra sujeto a las limitaciones que la ley
establece.
Ello nos obliga a continuar el estudio de la administracin de la sociedad conyugal
distinguiendo en la administracin ordinaria:
A.- Las facultades del marido respecto de los bienes sociales.
B.- Las facultades del marido respecto de los bienes propios de la mujer.
Las caractersticas de la administracin ordinaria
a.- A pesar de todo lo dicho, el marido es el dueo de los bienes sociales, lo que es ms que
los atributos que tiene un simple administrador.
b.- Le corresponde al marido de pleno derecho por el solo hecho del matrimonio y sin que
sea necesario estipulacin de ninguna especie
c.- Slo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la mujer el marido
que es jurdicamente capaz
d.- La administracin se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal
e.- El marido no est obligado a rendir cuenta de su administracin
e.- El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta administracin, o
sea, responde de la culpa grave y del dolo (arts. 1748 y 1771)
f.- La mala administracin del marido puede llevar a la disolucin de la sociedad conyugal
por sentencia judicial que decrete la separacin de bienes.
A.- LAS FACULTADES DEL MARIDO RESPECTO DE LOS BIENES SOCIALES
Como dijimos. el marido administra libremente los bienes sociales, pero sujeto a las
restricciones impuestas por la ley y eventualmente por las capitulaciones matrimoniales.
El marido, en la administracin de la sociedad conyugal, respecto de los bienes sociales, no
podr entonces:
1.- Enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta (art.1749 inc.3).
2.- No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735 (donaciones de poca monta) (art.1749 inc.4,
1 parte)
3.- Tampoco podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere
pactado el marido, sin autorizacin de la mujer (art.1749 inc.4, 2 parte).
4.- No podr constituirse avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, sin autorizacin de la mujer, en
caso contrario, slo obligar sus bienes propios (art.1749 inc.5 y 6)
5.- las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizados por ella
(art. 1733 inc. final).
Sobre la autorizacin de la mujer
Las autorizaciones en blanco estn prohibidas, es decir, la autorizacin de la mujer deber
ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto mismo.
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Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el art. 1749 podr ser suplida por el juez, con conocimiento
de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser
suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no
podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
Tratndose de la autorizacin dada por la mujer a travs de mandato, dicho mandato ser
especial, ya que debe otorgarse especficamente para el acto o contrato respecto del cual la
mujer est prestando su autorizacin al marido. Adems, se trata de un mandato solemne, y
la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura pblica cuando el acto
requiera dicha solemnidad.
La falta de autorizacin de la mujer se sanciona con la nulidad relativa; en caso del arriendo
o cesin de la tenencia de inmuebles, con la inoponibilidad en lo que exceda de los cinco u
ocho aos; y, en el caso de las cauciones, obligando slo los bienes del marido.
Resulta claro entonces que si la mujer no autoriza en la forma sealada el acto ste sera
nulo relativamente.
Se ha discutido en doctrina cual es la sancin si la mujer por s sola o bien si lo hace con
autorizacin del marido celebra un acto ya sea de enajenacin o gravamen de sus bienes
propios o de arrendamiento de esos bienes, o de cesin de la tenencia de los mismos, fuera
de las hiptesis del artculo 145 (administracin extraordinaria o impedimento temporal del
marido), por ser sta una norma prohibitiva.
La sancin a la infraccin de esta norma, en las palabras de los profesores Hugo Rosende y
Fernando Rozas, es la nulidad absoluta (art.10, 1.466 y 16.829). Incluso el profesor Rozas
dice que se aplica aqu el artculo 1810 que dice que slo pueden venderse las cosas suya
enajenacin no est prohibida.
Sin embargo, autores, como Pablo Rodrguez, dicen que la sancin es la nulidad relativa y se
basa en tres argumentos.
1 Porque el artculo 1757, especficamente seala que los actos ejecutados sin cumplir con
los requisitos prescritos, entre otros artculos, en el 1754 adolecen de nulidad relativa.
2 Porque es incoherente que si el marido otorga un contrato en relacin a estos bienes la
sancin es la nulidad relativa y la mujer que siendo duea de esos bienes si acta en
relacin a ellos tiene como sancin la nulidad absoluta.
3 Conforme a la regla general del artculo 1682 la nulidad relativa se impone cuando se
omite un requisito exigido por la ley en consideracin al estado o calidad de las personas
que intervienen en el acto.
Sin embargo hay que hacer presente que los profesores Rozas y Rosende fueron los
redactores de esta ley, quienes sostienen que la sancin es la nulidad absoluta, porque
consideran que es una norma prohibitiva y a decir verdad si lo es, por lo tanto ni siquiera
cumpliendo con estos requisitos se puede eludir, es decir, ni siquiera con autorizacin del
marido puede la mujer celebrar actos y contratos en relacin a sus bienes. Por eso no se le
aplica el artculo 1757 que establece que los actos ejecutados sin los requisitos, entre otros,
prescritos por el 1754.
Aqu no hay requisito que cumplir y adems el estado o calidad aqu no interesa. Antes
tena importancia, porque la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz,
hoy ya no. Por lo tanto su estado de casada no interesa para nada, no se toma en cuenta,
no se establecen requisitos en consideracin a su estado de casada, no se establecen
formalidades habilitantes, el estado o calidad de la mujer nada tiene que ver, porque es
plenamente capaz.
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3.- Para subrogar bienes de la mujer, en cuyo caso la mujer deber autorizarlo en los
trminos vistos para la subrogacin.
LA ADMINISTRACIN ORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER
Decamos que, excepcionalmente la mujer puede ejercer la administracin ordinaria de la
sociedad conyugal, lo que ocurre en el caso que el marido se encuentre temporalmente
impedido de hacerlo.
Requisitos
1.- Que el marido este temporal o transitoriamente impedido de administrar, por hecho
cualquiera, imputable o no al marido
2.- Que la mujer acte con autorizacin judicial, con conocimiento de causa
3.- Que en la demora en adoptar una determinacin se sigan perjuicios ya sea para los
bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o de la mujer
4.- Que el marido no haya dejado mandatario habilitado
Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes sealadas producen los efectos
descritos en el inciso tercero del art. 138, es decir:
a.- Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habran producido si el
acto hubiere sido ejecutado por el marido
b.- Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto
hubiere sido ejecutado por el marido
c.- Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero slo hasta la concurrencia del
beneficio particular que reportara del acto
LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde al curador del marido.
Aqu se refleja claramente que, durante el rgimen, la mujer no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales, porque si la mujer los tuviera, lo lgico sera encomendar a ella la
administracin de la sociedad conyugal en caso de impedimento permanente del marido.
Ntese entonces que la administracin extraordinaria el legislador se la prefiere dar a un
tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador general o un curador de bienes. Ser
curador general cuando el marido sea menor de edad o se le haya declarado en interdiccin
por demencia, sordomudez o disipacin. En cambio, ser curador de bienes si el marido est
ausente. Conforme a los artculos 342 y 343.
Ese curador puede ser la mujer o un tercero. Cuando es un tercero se aplican las reglas
sobre guardas en cuanto a la administracin. Pero cuando la ejerce la mujer se aplican los
artculos 1758 a 1763 y supletoriamente las normas sobre guardas.
Esta forma de administracin se encuentra regulada en el prrafo 4 del ttulo XXII, libro IV,
art.1758 y siguientes.
Concepto.
Puede definirse como aquella que corresponde al curador del marido cuando ste est
afectado por un impedimento de larga e indefinida duracin. (Concepto que resulta del
art.138)
Regla general
A pesar de lo dicho anteriormente, es una constante que normalmente sea la mujer la
curadora del marido, salvo en caso de marido menor de edad o interdicto por disipacin. En
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el primer caso, porque existen personas que la ley llama con anterioridad a la mujer para
ejercer la guarda; y en el segundo, porque existe disposicin expresa en el art.450 que
prohbe a los cnyuges asumir la curadura del otro declarado en interdiccin por disipacin.
Asimismo, tampoco corresponder a la mujer la administracin extraordinaria, por carecer
de la calidad de curadora del marido, cuando se encuentre incapacitada para ejercer la
guarda o cuando se excuse de ejercerla.
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene entonces en los
siguientes casos:
1.- Cuando el marido es
2.- Cuando el marido
desaparicin o ausencia
3.- Cuando el marido es
4.- Cuando el marido es
Caractersticas
1.2.3.4.-
69
final en cambio, sujeta a la mujer a las reglas de las guardas, eso significa que ella debe
rendir cuenta y responder adems de culpa leve. El profesor Rozas seala que a pesar de
eso no tiene derecho a remuneracin, es decir, le aplica las cargas, pero no los derechos de
los guardadores. Otra manifestacin de este tratamiento discriminatorio se encuentra en el
hecho que el marido tiene un privilegio de cuarta clase conforme al artculo 2481 N5 que se
refiere a las personas que estn bajo tutela o curadura contra los respectivos tutores y
curadores.
Efectos de la administracin extraordinaria de la mujer
En cuanto a los efectos de los actos ejecutados debe estarse a lo que establece el art. 1760.
Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren
vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y
obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se
probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.
Si la mujer no desea asumir la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ni
quiere someterse a la administracin que de la sociedad haga el curador del marido, tendr
derecho a pedir la separacin judicial de bienes (art. 1762).
Se sostiene que la posibilidad de la mujer para pedir la separacin judicial de bienes slo
procedera en caso de interdiccin o ausencia del marido, pero no en el caso de marido
menor de edad, pues se entiende que el art. 1762 se refiere a los casos del art. 1758,
artculo este ltimo que no contempla el caso del marido menor de edad.
De la misma manera, se plantea que si la mujer es menor de edad, tampoco podra pedir la
separacin judicial de bienes, ya que no tendra objeto hacerlo pues ella tambin deber
someterse a curatela, no justificndose que no se someta a la administracin que de la
sociedad conyugal haga el curador que se le designe al marido.
B.- La administracin extraordinaria ejercida por un tercero.
Un tercero asume la administracin de la sociedad conyugal en dos casos:
1 Cuando la mujer no es llamada a la curadura del marido (arts. 450, 367)
2 Cuando llamada la mujer, sta se excusa de hacerlo (art. 1762)
Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en
conformidad a las disposiciones del titulo XIX del libro I, o sea, deber llevar cuenta fiel,
exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos da a da (art.
415) y responder de culpa leve.
Trmino de la Administracin extraordinaria
La administracin extraordinaria termina por:
1.2.3.4.-
Por
Por
Por
Por
70
71
b.- Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del
principio y fin de las personas.
c.- Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es
parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.
d.- Por la declaracin de nulidad del matrimonio.
e.- Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el
ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
Como se puede apreciar la enumeracin comprende ambas clasificaciones doctrinarias.
Analicemos brevemente cada una de ellas.
A.- Causales de Disolucin por Va Principal:
1 Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes.
a.- Estudibamos (art.32 y ss. LMC) que la sentencia de separacin judicial hay que
subinscribirla al margen de la inscripcin matrimonial y que a partir de este momento era
oponible a terceros y daba nacimiento al estado civil. El art.34 nos enseaba que por la
separacin judicial terminaba la sociedad conyugal. Opera de pleno derecho entonces el
cambio de rgimen patrimonial al de separacin total de bienes. Por ello, lo veremos
tambin en clase de ayudanta, este rgimen de separacin es legal (no necesita que el juez
la declare), total e irrevocable, aunque medie reconciliacin entre los cnyuges (salvo el
caso que los cnyuges pacten de nuevo participacin en los gananciales)
b.- La sentencia de separacin judicial de bienes. Aqu tambin se va a sustituir la sociedad
conyugal por una separacin de bienes total, pero de origen judicial, debiendo subincribirse
la sentencia al margen de la inscripcin matrimonial requisito sin el cual no puede hacerse
valer en juicio. Veremos que esta separacin judicial slo puede pedirla la mujer por
causales legales taxativas. Esta separacin judicial es tambin irrevocable ya no se puede
volver al rgimen de comunidad de bienes (art.165)
2 Por el pacto de separacin total de bienes a que se refiere el art.1723 o el de
participacin en los gananciales.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el
rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de
separacin total. Tambin podrn sustituir la separacin total por el rgimen de participacin
en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por
escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que
esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta
subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la
escritura. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado,
no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en los
gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o
proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera
Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refieren este artculo y el inciso segundo del artculo 1715, no son
susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
72
73
administrar plenamente la comunidad de bienes que ahora se forma con el marido hasta
antes de la liquidacin.
LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES
La renuncia a los gananciales es un beneficio que slo se le otorga a la mujer en el rgimen
de comunidad de bienes.
La mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que resulten de la administracin
del marido, antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad.
La ley no permite que la renuncia sea hecha durante la vigencia de la sociedad conyugal
aunque paradojalmente antes del matrimonio puede hachero, en las capitulaciones
matrimoniales.
Ahora debemos preguntarnos, si la mujer renuncia a los gananciales, cual es el rgimen de
bienes del matrimonio? Habra separacin de bienes?.
La respuesta a la primera pregunta es que hay sociedad conyugal pero cuyos bienes slo
pertenecen al marido, la respuesta a la segunda es negativa, no hay separacin de bienes.
Caractersticas generales de la renuncia a los gananciales
1.- Es un beneficio otorgado slo a la mujer.
2.- Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente (antes de la celebracin
del matrimonio y solamente totalmente despus de disuelta la sociedad conyugal)
3.- Si la mujer es menor de edad, para renunciar requiere autorizacin judicial (art. 1721) y
aprobacin de las personas llamadas a consentir en el matrimonio
4.- La renuncia no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal
5.- Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales despus de la disolucin, los
derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aun respecto de ella (art.
1783)
6.- La renuncia que se hace en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que
requiere de escritura pblica, debiendo subinscribirse al margen de la partida de matrimonio
al momento de su celebracin o dentro de los 30 das siguientes.
7.- La renuncia despus de disuelta la sociedad conyugal es consensual aunque conviene
escriturarla.
Veamos algunos pormenores de esta situacin.
La renuncia a los gananciales despus de disuelta la sociedad conyugal, debe cumplir con
varios requisitos:
1.- Slo corresponde a la mujer o a sus herederos
2.- Debe hacerse pura y simplemente (no sujeta a condicin, modo o plazo)
3.- Debe ser expresa
4.- Debe hacerse a tiempo (art. 1782 inc. 1)
5.- La mujer o sus herederos deben ser capaces
6.- Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar una parte de los
gananciales y renunciar a otra parte. Los herederos pueden renunciar la parte o cuota que
les corresponda (art. 1785)
Efectos de la renuncia a los gananciales
a.- Por ella, la mujer o sus herederos pierden todo el derecho a los bienes que comprenden
los gananciales de la sociedad conyugal
b.- Como consecuencia de ella, los bienes sociales se confunden con los bienes del marido
aun respecto de la mujer (art. 1783)
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c.- Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, o sea, el marido se reputa dueo de
los bienes sociales desde la disolucin y le pertenecen, al igual que los frutos producidos por
los bienes sociales. Si el marido enajen, grav, arrend a largo plazo o constituy garantas
y cauciones sin el consentimiento de la mujer, todos estos actos se sanean sin necesidad del
consentimiento de la mujer
d.- La mujer no responde de las deudas sociales
e.- La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales
f.- La mujer conserva su derecho a las recompensas que le correspondan
g.- Permanecen en el dominio pleno de la mujer los bienes que conforman su patrimonio
reservado (art. 150) y los frutos a que se refiere el art. 166 n 3
Caractersticas especiales de la renuncia a los gananciales
1.- Se trata de un derecho irrenunciable
2.- La renuncia es irrevocable
3.- Es rescindible por dos causales especialmente contemplada en la ley: dolo o error
justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales
4.- Las acciones rescisorias provenientes del art. 1782 prescriben en cuatro aos
5.- Es un derecho absoluto.
Aceptacin de los Gananciales
No hay requisitos especiales respecto a la aceptacin, pero sus efectos son:
1.- Se entiende que la mujer o los herederos los acepta con beneficio de inventario (art.
1767)
2.- La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribucin que se les exige
sobre la mitad de sus gananciales
3.- La aceptacin opera con efecto retroactivo
4.- La aceptacin de la mujer es irrevocable pero rescindible
5.- Puede oponer el beneficio de emolumentos tanto a los acreedores de la sociedad como al
marido
LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
La liquidacin de la sociedad conyugal es un proceso que se encuentra tratado a
continuacin de la disolucin de la sociedad conyugal, en los art.1765 y ss. y puede ser
definido como el conjunto de operaciones tendientes a distinguir y a separar lo que
constituyen los bienes sociales y los bienes propios de cada cnyuge,
procedindose adems al reintegro de las recompensas entre la sociedad y los
cnyuges y entre stos para llegar finalmente a un saldo que se va a dividir entre
los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido por
mitades a ttulo de gananciales. Este proceso de liquidacin tiene lugar siempre y
cuando ni la mujer ni sus herederos no hubieren renunciado a los gananciales.
Decamos recin que la facultad de renunciar a los gananciales es irrenunciable, de all que
no podra pactarse en las capitulaciones matrimoniales que la mujer o sus herederos no
puedan ejercer esta facultad, tal capitulacin sera nula absolutamente por adolecer de
objeto ilcito. Adems una vez verificada la renuncia sealbamos que ste es irrevocable.
No habiendo renuncia entonces se abre el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, el
que est compuesto por varias etapas:
1 etapa: La faccin de inventario y tasacin.
2 etapa: La formacin de acervo bruto
3 etapa: La formacin de acervo lquido
4 etapa: La distribucin de los gananciales y deudas de la sociedad entre los cnyuges
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1777). Entonces, todas las deudas sociales (y lo son todas la establecidas en el art. 1740)
pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cnyuges deban afrontarlas en definitiva.
Tratndose de terceros todas las deudas son del marido y la mujer no puede ser perseguida
sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales.
A pesar de lo anterior los acreedores pueden perseguir a la mujer en los siguientes casos:
1.- Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer, no hay accin contra el marido,
por ejemplo cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal
otorga una caucin a favor de un tercero sin autorizacin judicial, o en el caso del art. 138
bis
2.- Cuando se trata de una obligacin indivisible, el acreedor puede perseguir los bienes de
la mujer por el total de la obligacin, sin que esta pueda reclamar su divisin (art. 1524 y
siguientes)
3.- Cuando la obligacin ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidacin de
la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raz o mueble a la mujer, existe texto
expreso de ley (art. 1779)
En cuanto a la contribucin a la deuda, ello genera un crdito en favor de aquel de los
cnyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o slo le corresponde
parcialmente.
Qu pasa entonces si no hay gananciales?
En este caso evidentemente no hay nada que dividir, slo hay deudas.
En este caso el marido conforme al art.1778 es responsable del total de las deudas y slo
tendr accin contra la mujer para el reintegro de la mitad en el supuesto de que existan
gananciales.
An existiendo gananciales los acreedores pueden demandar al marido por el total y
despus es el marido el que puede demandar a la mujer para el reintegro de la mitad,
conforme al art.1778.
Sin embargo, si a la mujer o incluso al marido, se le ha adjudicado un bien hipotecado o
dado en prenda, como estos son derechos reales, el marido o la mujer en su caso se pueden
ver obligados a pagar para evitar la realizacin del bien. Si paga o si el bien es realizado por
los acreedores tiene accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que
hubiere pagado si la deuda era social. Pero si la deuda era una deuda personal del otro
cnyuge tiene derecho al reintegro por el total.
Por ltimo el artculo 1780 nos dice que los herederos de cada cnyuge gozan de los mismos
derechos y estn sujetos a las mismas acciones que el cnyuge que representan.
REGMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL
Se llama regmenes anexos a ciertas situaciones jurdicas de separaciones parciales de
bienes, establecidas en beneficio de la mujer, vigente el rgimen de comunidad de bienes.
Analizaremos en particular el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal
(art.150), las donaciones, herencias y legados hechos a la mujer con la condicin de que su
administracin no la tenga el marido (art.166) y la situacin de aquellos bienes que la mujer
administra separada del marido por convencin o capitulacin matrimonial (art.167).
Entremos al estudio de cada uno de ellos y hecho analicemos el rgimen patrimonial de la
separacin de bienes (art.152 y ss.)
1.- PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA.
Tratado en el art.150, se establece que:
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Concepto
De lo anterior podemos inferir una definicin del patrimonio reservado de la mujer casada
bajo rgimen de sociedad conyugal, pues se trata de un conjunto de bienes que la mujer
obtiene del fruto de su trabajo separado del marido y de bienes que con estos
frutos ella adquiera, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente
durante la sociedad conyugal considerndose respecto de ellos como separada de
bienes y que administra libremente, sin perjuicio de su incorporacin definitiva al
activo de la sociedad si la mujer no renuncia a los gananciales.
Requisitos
a.- Que se trate de una mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
b.- Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesin o industria separada del marido
c.- Que la mujer obtenga por su trabajo una retribucin econmica derivada directamente
de la actividad que desarrolla
d.- Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Caractersticas
a.- Es un instituto de orden pblico
b.- Es un beneficio que slo corresponde a la mujer
c.- Opera de pleno derecho
d.- El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativa
79
e.- Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo, un
pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley
f.- Los bienes que lo componen son de naturaleza social
g.- El marido carece de toda injerencia en la administracin del patrimonio reservado
h.- El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer que el marido
administra en razn de lo previsto en los arts. 1754 y 1755.
EL ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO
Est compuesto por:
1.- Todo lo que la mujer obtenga como retribucin econmica proveniente de su profesin,
oficio, empleo o industria separados del marido
2.- Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo
3.- Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos
bienes
4.- Todos los frutos, rditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes
reservados
5.- Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y as sucesiva e
indefinidamente.
EL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO
Se compone de:
1.- Las deudas personales de la mujer contradas en la administracin de ste patrimonio.
2.- Las deudas contradas por el marido, pero que hayan cedido en beneficio de la mujer.
3.- Las obligaciones contradas en la administracin de este patrimonio no slo obligan los
bienes que lo integran, sino tambin los que la mujer tenga con arreglo a los artculos 166 y
167; y los del marido y la sociedad, cuando ceden en beneficio de ste. Asimismo, obligar
los bienes sociales y los del marido cuando ste, haya accedido como fiador o de cualquier
otro modo a la obligacin contrada por la mujer.
Administracin del Patrimonio Reservado
La administracin de este patrimonio la ejerce la mujer libremente, con la sola limitacin de
que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes races reservados, requiere
autorizacin judicial con conocimiento de causa (si no la obtiene, habr nulidad relativa)
Los terceros que contraten con la mujer que se encuentra administrando este patrimonio,
quedan a salvo de cualquier reclamacin posterior, con tal que:
a.- No se trate de bienes propios de la mujer y que administra el marido
b.- En el contrato se acredite, mediante instrumento pblico o privado, que la mujer ha
ejercido durante el matrimonio un trabajo separada del marido y que con el fruto de ese
trabajo se adquieren los bienes a que se refiere el contrato.
En todo caso, el tercero que contrata de buena fe, queda a salvo de toda reclamacin
posterior basada en que el bien era social o propio del cnyuge. Pero no se presume la
buena fe del tercero, si el bien aparece inscrito a nombre del otro cnyuge en registro
pblico.
A la disolucin de la sociedad conyugal, la mujer podr conservar su patrimonio reservado
siempre que renuncie a los gananciales.
Si acepta los gananciales estos bienes pasan a la comunidad de gananciales y el marido
concurrir en el 50% de los mismos, respondiendo hasta la concurrencia de dicha mitad
respecto de las obligaciones que la mujer haya contrado administrando este patrimonio
80
81
ADMINISTRA
SEPARADA
82
DEL
MARIDO
POR
83
La nica oportunidad para pactar separacin parcial est dada por las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que en las que se celebran en el acto del
matrimonio slo se puede optar por el rgimen de separacin total o de participacin en los
gananciales. De la misma manera, los cnyuges podrn pactar el rgimen de separacin
total de bienes en conformidad a lo dispuesto por el art. 1723, es decir, por escritura pblica
que debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio dentro del plazo de 30
das.
Entremos al estudio somero de cada uno de estos tipos de separacin de bienes.
A.- LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES.
Corresponde a la sustitucin del rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los
gananciales por el de separacin total de bienes, decretado por sentencia judicial por
concurrir alguna causa legal.
En el marco de la sociedad conyugal, ste derecho slo le asiste a la mujer; en cambio, en el
rgimen de participacin en los gananciales, cualquiera de los cnyuges podr pedirla.
Este derecho de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal es:
1.2.3.4.-
Causales:
1.- Cuando llamada la mujer a la curadura del marido, sta se excusa y rechaza someterse
a la administracin extraordinaria que de la sociedad conyugal har el curador del marido
a. cuando el marido obligado a prestar alimentos no lo hace, y es apremiado
judicialmente por esta causa dos veces (art. 19, Ley N 14.908)
b. por insolvencia del marido. Si los negocios del marido se encuentren en mal estado a
consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o
exista riesgo inminente de ello, a menos que se otorgue fianzas e hipotecas que
aseguren convenientemente los intereses de la mujer (art. 155 inc. final)
c. por la administracin fraudulenta
d. por el incumplimiento de las obligaciones de los art. 131 y 134 C. Civil
e. por las causales de divorcio del art. 21 LMC., salvo la del n 5 de dicha disposicin
(avaricia de cualquiera de los cnyuges). Tratndose de la causal del n 8 (ausencia
sin justa causa por ms de 3 aos), podr pedirse la separacin de bienes al cabo de
1 ao contado desde que se produce la ausencia.
B.- LA SEPARACIN LEGAL DE BIENES.
Puede ser total o parcial.
a.- Separacin Legal Total de Bienes.
Se produce como efecto de pleno derecho de la sentencia de separacin judicial, de manera
que no es necesario que la sentencia que decreta esta separacin seale que opera la
separacin total de bienes, ya que es un efecto que emana de ella misma por el slo
ministerio de la ley.
Se verifica tambin ste rgimen por el slo ministerio de la ley respecto de los matrimonios
celebrados en pas extranjero, ya que conforme al art.135 inc.2, dichos cnyuges se miran
en Chile como separados de bienes, salvo que al inscribir su matrimonio en el registro de la
primera seccin de la comuna de Santiago del Registro Civil, pacten el rgimen de sociedad
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85
El rgimen de participacin en los gananciales fue introducido por la ley N 19.335 del 23 de
Septiembre de 1994, comenzando a regir en diciembre de ese mismo ao.
En trminos muy generales este rgimen se puede presentar de dos formas, como un
hbrido entre separacin de bienes y sociedad conyugal: separacin de bienes durante la
vigencia del rgimen y comunidad de bienes al finalizar ste, es decir, colocando a los
cnyuges como titulares de un derecho real de dominio sobre todo lo producido en l, que es
lo que se conoce como variable comunidad diferida o bien como un rgimen sui generis
donde hay separacin de bienes durante el rgimen y compensacin de gananciales al final,
es decir, los cnyuges al final del rgimen siguen separados de bienes pero son titulares de
un derecho personal, de un crdito de participacin contra el otro cnyuge, por ello entonces
el cnyuge que obtuvo menos resulta acreedor del otro y el que obtuvo ms, deudor. Una
vez compensados los crditos en el excedente que se produce tienen derecho los cnyuges a
participar por mitades. Esta forma se conoce como variable crediticia.
Nuestro cdigo civil consagr esta ltima.
Concepto
Definamos el rgimen de participacin en los gananciales como aquel rgimen en el cual
ambos cnyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras
restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al
momento de su extincin, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a ttulo
oneroso, configurndose un crdito en numerario a favor de aquel que obtuvo
menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente
lquido.
El profesor Troncoso define este rgimen como aquel en que durante el matrimonio cada
uno de los cnyuges administra separadamente los bienes que posea al contraerlo y los que
posteriormente adquiera; pero disuelto el rgimen, los gananciales obtenidos por uno y otro
deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo
que a ellos se refiere.
Regulado a partir del art.1792, al que se agregan 27 sub-artculos, se contiene toda la
reglamentacin propia de una nueva convencin patrimonial del matrimonio.
Art. 1792-2. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y
de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de
los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades
en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los artculos
siguientes y en el prrafo I del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil.
Elementos esenciales de este rgimen.
Estos elementos se pueden resumir en las tres etapas principales del rgimen:
1 etapa.- Los cnyuges conservan la facultad de administrar libremente sus bienes,
sujetos, a ciertas restricciones que establece la ley expresamente
2 etapa.- Al momento de extinguirse el rgimen se deben determinar las utilidades netas
que obtuvo cada cnyuge a ttulo oneroso durante su vigencia y compensarse con los
gananciales obtenidos por el otro.
3 etapa.- De la compensacin se sigue el nacimiento de un crdito en numerario a favor de
aquel de los cnyuges que obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva.
Caractersticas
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91
92
2.- Antes de la terminacin del rgimen los derechos que genera son incomerciables
3.- El derecho de los cnyuges a la participacin es irrenunciable antes de que termine el
rgimen (art. 1792-20 inc. 2)
4.- El crdito de participacin es puro y simple (art. 1792-21)
5.- Es pagadero en dinero (art. 1792-21 inc. 1)
6.- Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare grave perjuicio al
cnyuge deudor o a los hijos comunes y ello se probare debidamente (hasta un ao)
7.- Es de ejecucin regulada, la ley dispone que el cnyuge acreedor deber perseguir el
pago primero en el dinero, luego en bienes muebles y en subsidio de todo en inmuebles (art.
1792-24)
8.- Permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los bienes
que se han transferido en fraude de los derechos del otro cnyuge
9.- El crdito de la dacin en pago renace si la cosa es evicta
10.- Este crdito prescribe en cinco aos
11.- Goza del privilegio de cuarta clase
12.- Para los efectos de este privilegio la confesin del marido o de la mujer no hace
prueba por s sola contra los acreedores (art. 2485)
13.- Como dijimos, es un derecho personal y por lo tanto una vez extinguido el rgimen
puede cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc.
14.- Si el rgimen termina por la muerte natural o presunta, este crdito debe ser incluido
en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que nace coetneamente con la
muerte del causante y se trasmite a sus herederos
Procedimiento a que se sujeta la accin de Liquidacin
El procedimiento de liquidacin de los gananciales se somete al procedimiento sumario,
prescribe en cinco aos desde la terminacin del rgimen y no se suspende a favor de los
cnyuges, pero si a favor de los herederos menores de edad (art. 1792-26)
En todo caso, la liquidacin y determinacin del crdito de participacin puede establecerse
de comn acuerdo entre los cnyuges, slo a falta de acuerdo debe hacerse judicialmente.
Pactos lcitos y pactos prohibidos en el Rgimen de Participacin
Est permitido:
1.- Convenir que un determinado bien que por disposicin de la ley debe incorporarse al
activo del patrimonio originario, sea, sin embargo considerado ganancial
2.- Establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos mediante faccin de inventario
realizado de consuno
3.- Que alguno de los actos a que se refiere el art. 1792-15 no tengan ese carcter
(inoponibilidad)
4.- Pactar que la valoracin del patrimonio originario y del final sea hecha por una
determinada persona
5.- Convenir que al trmino del rgimen se levantar inventario solemne o simple por un
tercero designado anticipadamente
6.- Someter a arbitraje toda cuestin que se promueva durante la vigencia del rgimen o a
su terminacin
Est prohibido:
1.- Convenir que la participacin sea anterior al matrimonio o se extienda ms all de ste
2.- Alterar el porcentaje de participacin
3.- Que los cnyuges queden autorizados para otorgar cauciones personales a favor de
terceros sin que sea necesaria la autorizacin del otro cnyuge, entre otros.
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e.- La declaracin de que trata el art. 141 slo puede hacerse a solicitud de uno de los
cnyuges.
f.- La desafectacin de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los
cnyuges (art.145 inc.1)
g.- El juez puede suplir la autorizacin del otro cnyuge, cuando ste se encuentre
imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el inters de
la familia (art.144)
h.- Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectacin de los bienes sea por el
contrayente del matrimonio actualmente nulo o por los causahabientes del fallecido o por
alguno de los ex cnyuges una vez declarado el divorcio (art.145 inc. final)
i.- Puede solicitarse la desafectacin de los bienes que no estn actualmente en los fines
previstos por el art. 141 (art.145 inc.2)
j.- Los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto ste, en
usufructo, uso o habitacin a favor del cnyuge no propietario (art.147)
k.- Es una institucin de orden pblico.
Forma en que se afectan los bienes familiares corporales
1.- Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cnyuge no propietario,
en contra del propietario individualizndose los bienes.
2.- La sola presentacin de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata
(art. 141 inc. 3)
3.- El procedimiento aplicable es el sumario.
4.- El solicitante slo esta obligado a probar que el inmueble es de dominio de su cnyuge o
comn de ambos, que sirve de residencia principal a la familia y que los muebles que lo
guarnecen constituyen el ajuar del hogar;
5.- Acogida la demanda, debe anotarse al margen de la inscripcin de dominio.
En el proyecto de la Ley N 19.335 se contemplaba la afectacin por acto unilateral de
cualquiera de los cnyuges otorgado por escritura pblica, o por mutuo acuerdo otorgado en
escritura pblica, la cual deba subinscribirse al margen de la inscripcin de propiedad del
inmueble en el Conservador. Sin embargo, el Senado advirti que esta facultad pareca
excesiva y que podra estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad, por
ello se exigi declaracin judicial.
La nica excepcin a la regla anterior est dada por la afectacin de los derechos y acciones,
que puede realizarse por declaracin unilateral de cualquiera de los cnyuges, otorgada por
escritura pblica (art.146 inc.3).
El cnyuge no propietario o copropietario interesado en esta declaracin deber deducir
demanda en contra del otro cnyuge. Por la sola interposicin de la demanda, el bien
adquiere el carcter de familiar de manera provisoria, y con el slo mrito de este decreto,
el Conservador practicar la correspondiente subinscripcin.
El bien afectado como familiar, no podr enajenarse o gravarse, ni prometer su enajenacin
o gravamen; a menos que el otro cnyuge lo autorice por escrito, o interviniendo directa y
expresamente en el acto. En caso contrario, el acto o contrato adolecer de nulidad relativa
(art.143).
El juez podr suplir la voluntad del cnyuge cuando est imposibilitado de manifestar su
voluntad; y siempre que el cnyuge no propietario no funde su negativa en el inters de la
familia (art.144).
Tres cuestiones que trae consigo esta afectacin
1 Que pasa si el bien afectado como familiar es un bien social?
95
Sabemos que bajo el rgimen de sociedad conyugal, para que el marido pueda enajenar o
prometer enajenar un bien social requiere la autorizacin de la mujer, que deber ser
especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo (art. 1749).
Sabemos adems, que en este caso proceder la autorizacin judicial subsidiaria si la mujer
niega su autorizacin sin justo motivo.
Ahora, tratndose de un bien familiar, el art. 142 exige que se autorice por escrito, o
interviniendo directa y expresamente en el acto; siendo procedente la autorizacin judicial
subsidiaria slo si la negativa no se funda en el inters de la familia.
El problema antes descrito da lugar a un concurso de normas de cogestin, que por
aplicacin del principio de especialidad debe resolverse aplicando las normas de la sociedad
conyugal (art. 1749), ya que se refiere a una situacin que se verifica dentro de ste
rgimen y que prevalecen sobre las que se consagran respecto de los bienes familiares, ya
que estas ltimas normas se aplican a cualquier rgimen de bienes del matrimonio con
carcter de regla general.
Respecto de terceros, la afectacin de los bienes como familiares confiere al cnyuge no
propietario el beneficio de excusin, de manera que puede pedir al acreedor que persiga
primero otros bienes del deudor (procesalmente el cnyuge beneficiario puede defenderse a
travs de una excepcin dilatoria) (art.148)
Para hacer efectivo este derecho, la ley ordena que el mandamiento de ejecucin y embargo
se notifique personalmente al otro cnyuge. De no practicarse esta notificacin, podr
impetrarse el incidente de nulidad procesal, ya que se estara causando al cnyuge no
propietario un perjuicio subsanable slo mediante declaracin de nulidad.
2 El beneficio de excusin permite oponerlo a un acreedor hipotecario o
prendario del cnyuge propietario?
La ley nada dice al respecto, pero habra que concluir que no puede oponerse ya que, por un
lado, se estara desnaturalizando la prenda y la hipoteca y, por otro lado, porque las normas
relativas a la prenda e hipoteca son de carcter especial, por ende priman sobre la regla
general relativa al beneficio de excusin respecto de bienes familiares.
3 Puede renunciarse a este beneficio?
Se entiende que la renuncia realizada al constituirse el crdito no es vlida, ya que el art.
149 dispone que toda estipulacin que contravenga las disposiciones relativas a los bienes
familiares es nula. Sin embargo, resulta perfectamente renunciable con posterioridad, ya sea
en forma expresa o tcita (esta ltimo ocurrir cuando el cnyuge, lisa y llanamente, no
oponga el beneficio de excusin).
Desafectacin de Bien Familiar.
Un bien familiar puede desafectarse, de la misma manera como es afectado, es decir:
1.- De comn acuerdo por los cnyuges. Tratndose de un inmueble, deber constar por
escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva
2.- por sentencia judicial, en los siguientes casos:
a.- cuando no se encuentran los bienes inmuebles actualmente destinados a ser la
residencia principal de la familia
b.- cuando, no se trate de bienes muebles que guarnecen el hogar.
En ambos casos la desafectacin se tramitar conformes a las normas del juicio sumario.
c.- por efecto de la declaracin de nulidad de matrimonio.
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97
CAPITULO V: DE LA FILIACION
Concepto y clasificacin; b.- Filiacin por naturaleza. Matrimonial y no
matrimonial; c.- Retroactividad de los efectos de la Filiacin. Excepciones; d.Efectos de la concepcin lograda con tcnicas de reproduccin humana asistida;
e.- Determinacin de la Maternidad. Sus formas; f.- Determinacin de la filiacin
matrimonial. Reglas generales. Presuncin de Derecho de Paternidad. Excepcin
y contraexcepciones; g.- Determinacin de la filiacin no matrimonial. Formas de
reconocimiento. Procedencia de la Indemnizacin de Perjuicios. Caractersticas de
reconocimiento. Aceptacin expresa y tcita de reconocimiento. La repudiacin
del reconocimiento. Plazos. Formalidades.
a.-
LA FILIACIN
Generalidades
El profesor Carlos Lpez D.7, intenta resumir las causas por las cuales el estatuto filiativo en
Chile sufri una profunda transformacin, pasando de un rgimen inicial que mantuvo el
Cdigo civil hasta finales del siglo XX donde se distingua dos tipos de filiacin: la legtima y
la ilegtima (dentro de la cual se estudiaba la natural) a un nuevo rgimen que consagr la
ley 19.585.
Seala entonces C. Lpez que el anacronismo que esta clasificacin ofreca a la sociedad
moderna, como la evidente discriminacin que enfrentaban los que carecan del carcter de
legtimos y la necesidad de fortalecer la proteccin de la familia, basada en el concepto
moderno de que la fuente de la filiacin es la procreacin y no el matrimonio terminaron por
imponerse al punto que suprimi el rgimen existente remplazndose por el actual, en
virtud de la ley N18.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
En efecto, hay varios principios que orientaron la reforma sufrida por el Cdigo civil en
materia de filiacin.
Sabemos que originalmente el Cdigo civil reconoca slo la filiacin ilegtima para los
efectos de la dacin de alimentos. Posteriormente se admiti la filiacin natural que no era
sino la filiacin ilegtima en que haba existido reconocimiento del padre, la madre o de
ambos, establecindose que esta calidad de hijo natural no poda obtenerse forzadamente ni
otorgar derechos sucesorios algunos.
La ley 10.271 mejor en efecto la calidad del hijo natural permitiendo que pudiera obtenerse
el reconocimiento forzado, otorgndole, adems, derechos sucesorios al hijo natural pero en
concurrencia desventajosa con lo hijos legtimos, pues los primeros llevaban la mitad de lo
que a estos ltimos corresponda, y si eran varios la hijos naturales no podan llevar en
conjunto llevar ms de la cuarta parte del total de la herencia o de la mitad legitimaria.
Esta era el escenario jurdico civil a la entrada en vigencia de la ley 19.585.
Segn el profesor Barcia, y en la misma lnea los profesores Lpez, Ramos y Troncoso, la
reaccin del legislador se produce en varios aspectos:
1 por la necesidad de reconocer el derecho de toda persona de conocer sus orgenes.
2 Por la necesidad de dar cumplimiento a tratados internacionales como el Pacto de San
Jos de Costa Rica y la Convencin de los Derechos del Nio.
3 por la necesidad de abrir paso a los adelantos de la tcnica en materia de reconocimiento
de paternidad. Es as como se asegura la investigacin de la paternidad como de la
maternidad y se permite el acceso a todo medio probatorio para acreditar la filiacin,
especialmente los peritajes biolgicos.
4 Por la necesidad de adecuar la ley a la constitucin en cuanto sta estableca el principio
de igualdad ante la ley. De ah que se haga imperioso otorgar trato igualitario a todos los
hijos y de suprimir las nomenclaturas odiosas que signifiquen discriminacin entre ellos.
5 Por la necesidad de incorporar el respeto y reconocimiento de una nocin es ascendencia:
la nocin de inters superior del nio.
Lpez Daz, C. Reformas a las leyes de filiacin y adopcin. Leyes Nos. 19.585, 19.620. 19.658 y 19.711,
Ediciones jurdicas La Ley, 2001, 1 ed., p.12.
7
98
99
reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos
los hijos.
La igualdad es en realidad dentro de una misma categora: la de hijos de filiacin
determinada, es decir, aquellos que hayan obtenido el reconocimiento voluntario de su
padre, madre o ambos, o la hayan obtenido por sentencia judicial de acuerdo al Ttulo VIII
Libro I del CC. Fuera de esos casos no tienen el estado civil de hijos respecto de una
persona, se estar en presencia de nios, seres humanos, entes, personas o como quiera
llamrseles pero no del estado civil de hijos.
La ley considera iguales a todos aquellos cuya filiacin se encuentre determinada, ellos son
hijos, no habra, entonces, de una aplicacin estricta, gramatical del texto del art.33, ms
hijos que esos.
Veamos cual cierto es este razonamiento.
Decamos poco antes que se distingua a partir de la filiacin biolgica o natural entre
filiacin determinada y no determinada.
La filiacin determinada es, por consecuencia, aquella en la cual el hijo ha obtenido el
reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o la ha obtenido por sentencia
judicial de acuerdo al Ttulo VIII Libro I del CC.
Filiacin indeterminada: es aquella que no rene ninguno de las circunstancias anteriores.
Es indeterminada entonces la del nio o nia que no ha obtenido el reconocimiento
voluntario de sus padres o no ha sido reconocido por sentencia judicial.
Esta clasificacin en el art. 33 otorga el estado civil de hijo slo a aquel cuya filiacin es
determinada
Filiacin Matrimonial y Filiacin No Matrimonial
La filiacin biolgica determinada puede ser matrimonial y no matrimonial, segn el art.179
en relacin con el art. 181 inc.1.
La filiacin matrimonial y no matrimonial pueden ser a su vez por acto de procreacin o
puede producirse mediante tcnicas de reproduccin humana asistida.
Cuando se aplican estas tcnicas existe una presuncin de derecho sobre la filiacin
conjunta del padre y la madre. Se consideran los que tiene esta calidad el hombre y la mujer
que se sometieron a ella (art 182).
Hay una exigencia mdica-jurdica nos dice el profesor Barcia, pues debe recurrirse a los
procedimientos de fertilizacin asistida en forma conjunta por una pareja, porque en caso
contrario no habra filiacin alguna, y la presuncin de derecho consta en ambos incisos del
art. 182.
Qu pasara entonces con la mujer que de mutuo propio obtiene hacerse inseminar por los
espermios de un donador sin estar casada?
De toda evidencia no se aplicara la presuncin en cuestin, lo que no quiere decir que ese
nio o nia no pueda llegar a tener una filiacin no matrimonial determinada.
Filiacin Matrimonial
Concepto:
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo (art.180)
Elementos:
a.- Matrimonio de los padres;
b.- Concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio.
c.- Maternidad de la cnyuge y
d.- Paternidad del cnyuge.
Hay lugar a ella entonces en los siguientes casos:
1.- Cuando al tiempo de la concepcin o el nacimiento del hijo exista matrimonio entre los
padres (art.180 inc.1).
100
2.- Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio entre s,
siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece (art.180 inc.2, que
contiene la antiguamente denominada legitimacin ipso jure).
3.- Cuando en el acto del matrimonio los padres reconocen al hijo cuya paternidad o
maternidad no estaba determinada anteriormente o cuando durante la vigencia del
matrimonio lo reconocen voluntariamente bajo alguna de las modalidades establecidas en
el art.187 o forzosamente porque as disponerlo una sentencia judicial dictada en juicio de
filiacin (art.180 inc.2 en relacin con el art.185 inc.2).
Todo hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido?
La respuesta nos evoca aquella frase popular que dice los hijos de tus hijas nietos son, los
de tus hijos, no se si son.
La presuncin pater is est, es decir, que se considera padre a aquel que ha contrado
matrimonio con la madre, se traduce en nuestro derecho en una presuncin simplemente
legal por cuya virtud el concebido o nacido en el matrimonio tiene como padre al marido,
salvo prueba en contrario.
As se encuentra establecido en el art.184 al sealar que se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
Esta presuncin no se aplica en los casos que detalla el inciso segundo de este artculo, es
decir, el marido tiene el derecho a negar la paternidad cuando el hijo nace antes de expirar
los 180 das subsiguientes al matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preez de
la mujer al tiempo de casarse. Es necesario en todo caso que el marido desconozca
judicialmente la paternidad mediante la accin de impugnacin de estado civil del supuesto
hijo.
La ley advierte que el marido no puede ejercer este derecho si por actos positivos despus
del nacimiento ha reconocido al hijo como suyo.
Rige, por el contrario, la presuncin de paternidad, cuando el hijo ha nacido 300 das
despus de decretada la separacin judicial por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
Accin de impugnacin (art. 211 y ss.)
La accin de impugnacin tiene por objeto que la filiacin establecida o determinada por una
persona respecto de otra quede sin efecto.
El art.212 establece que el plazo es de 180 das contados desde el da que el marido tuvo
conocimiento del parto, o de un ao desde la misma fecha si prueba el marido que a la
poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.
Presunciones de conocimiento para contar el plazo.
Si el marido reside en el mismo lugar del nacimiento del hijo se presumir que lo supo
inmediatamente.
Si el marido se hallaba ausente al momento del parto se presume que lo supo
inmediatamente cuando lleg a la residencia de la mujer.
Maternidad.
La maternidad puede ser definida como el hecho de haber sido concebido y parido el hijo por
la cnyuge.
Es, como reza la frase popular, ms objetiva, ya que queda determinada legalmente por el
parto (art.183), bastando slo que las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a
luz consten en las partidas del registro civil.
A pesar de ser un hecho notorio, puede ser perfectamente impugnado, lo que la ley permite
siempre que se acredite falso parto o suplantacin del hijo (art.217).
101
Por ello que la maternidad tambin puede quedar establecida por reconocimiento o
sentencia firme dictada en juicio de filiacin. Es decir, puede quedar reconocida mediante las
acciones de reclamacin o impugnacin en un juicio de filiacin.
Filiacin no matrimonial
Es la que existe fuera de los casos anteriores (inc. final del art.180)
El profesor Barcia la define como la filiacin que se origina cuando al tiempo de la
concepcin y del nacimiento del hijo sus padres no estaban unidos en matrimonio.
Esta filiacin tambin puede ser determinada o indeterminada.
Fuentes de la filiacin no matrimonial (art.186).
- Por reconocimiento.
- Por sentencia firme en juicio de filiacin.
Hay filiacin no matrimonial por reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. Si fuere
reconocido por uno slo de ellos tendra la filiacin no matrimonial respecto del que lo
reconoce y ste no tiene obligacin alguna de declarar o sealar de quienes o en quien tiene
el hijo (art.186 inc.2)
Del reconocimiento
Concepto
El reconocimiento es un acto jurdico de familia por el cual una persona determinada declara
que otra, tambin determinada, es hijo o hija suya.
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos mayores o menores, vivos o muertos. Lo que
se deduce de los artculos 191 y 193 relacionados con la repudiacin del reconocimiento.
Se puede repudiar el reconocimiento otorgado a un hijo muerto por sus herederos.
El reconocimiento tiene lugar a contar del momento mismo de la concepcin pero sujeta a la
condicin de que el reconocido nazca.
Capacidad.
Regla general: En general se requiere plena capacidad de ejercicio para reconocer.
Excepcin: El menor adulto y el disipador pueden reconocer hijos sin necesidad de
autorizacin del representante legal o sentencia judicial.
Caractersticas.
1.- Es un acto jurdico bilateral, sus efectos se determinan por la ley, pero como nadie
puede adquirir derechos contra su voluntad o aceptar lo que no le interesa. (arts.191 192)
2.- Es irrevocable.
Si se contiene en un testamento que es revocado por otro posterior, aunque desaparezca el
testamento anterior se mantiene el reconocimiento dado en aquel (art.189 inc. 2) y es
aplicacin de la interpretacin de los testamentos.
En efecto, nos ensea el profesor Barcia, que los testamentos pueden contener dos tipos de
clusulas: dispositivas y declarativas.
Dispositivas. Son las clusulas en que el testador dispone de sus bienes despus de sus
das, constituye herederos, constituye legados.
Declarativas. Son las clusulas por las cuales se declara o reconocen ciertos hechos o se
designan personas en ciertos cargos.
Cuando por voluntad del testador se dejan sin efectos los testamentos que han sido
otorgados, la doctrina y la jurisprudencia entiende que han quedado sin efecto las clusulas
dispositivas pero no las declarativas.
3.- El reconocimiento es puro y simple.
4.- El reconocimiento produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen a la
poca de la concepcin (art. 181 inc.1).
Sin embargo los efectos retroactivos tienen limitaciones:
102
El profesor Barcia tiene bastante autoridad en el tema, no olvidemos que es doctor en derecho civil e investigador
en derecho civil patrimonial y de familia. Su tesis de doctorado vers sobre Los efectos personales de la patria
potestad y derechos de la personalidad del menor.
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Por el hecho de consignar el nombre del padre, madre o de ambos, a peticin de cualquiera
de ellos al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento. Esto es suficiente
reconocimiento de filiacin (art.188 inc. 1).
C.- Reconocimiento provocado.
ATENCIN!! Por aplicacin de lo dispuesto en la ley 20.030 de 5 de julio de 2005, el
reconocimiento provocado que vamos a estudiar a continuacin (art.188 incisos 2 a 4), se
deben de entender derogado desde la entrada en vigencia de los tribunales de familia, sin
perjuicio de lo anterior se dispone que las citaciones a confesin de paternidad (o
maternidad) ya interpuestas ante los juzgados de menores (y civiles) seguirn siendo
conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva.
Segn el procedimiento anterior a la entrada en vigencia de la ley 20.030, por
reconocimiento provocado puede entenderse aquel por cuya virtud se cita en juicio al
padre o a la madre supuestos a confesar paternidad o maternidad, pudiendo stos,
en la audiencia respectiva reconocer la paternidad o maternidad que se le imputa o
no.
De ah que a pesar de la obligacin de comparecer que genera la citacin ella es voluntaria
por cuanto la filiacin resulta de la propia confesin del citado (art.188 inc.2).
Forma en que se produce la citacin.
Este reconocimiento es a peticin del hijo, representante legal o persona que la tenga a su
cuidado.
Se requiere la presencia personal del padre o madre para que se lleve a efecto la audiencia.
Si el padre o madre es menor adulto o disipador se le cita por medio de su representante, lo
que no lo excusa de asistir personalmente.
Situaciones procesales que se pueden presentar y sus consecuencias de fondo.
1 situacin: El citado no comparece.
La ley seala que puede ser citarlo por segunda vez dentro de los 3 meses siguientes a la
audiencia que no se llev a efecto.
2 situacin: El citado comparece y niega la paternidad o maternidad.
No hay reconocimiento y no se vuelve a citar para el mismo objeto. Subsisten los derechos
del supuesto hijo para reclamar judicialmente su filiacin.
3 situacin: El citado comparece y reconoce la paternidad o maternidad.
Esta confesin es suficiente reconocimiento de filiacin.
En este caso el acta que se levanta debe contener la constancia de la confesin y ella es la
que se subinscribe al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, segn lo prescribe el
art.6 de la ley sobre registro civil. Se pide al tribunal que remita al Oficial de Registro Civil
copia autntica del acta.
La inscripcin del acta queda comprendida dentro de la expresin los instrumentos por los
cuales se le reconoce como hijo.
Si se quiere hacer un paralelo con la confesin en el juicio civil o con las gestiones de
preparacin de la va ejecutiva, sobre todo respecto de los efectos de comercio, veremos
claramente sus diferencias.
La confesin procesal civil establece como obligatorio un segundo llamado, adems se pone
en la situacin que el citado no comparezca, se niegue a declarar o da respuestas evasivas,
se le tiene por confeso. El Tribunal se pronuncia sobre estos tres casos denominados de
confesin tcita y dicta una resolucin teniendo por confeso al citado.
En la citacin a confesar deuda o a reconocer firma para preparar el juicio ejecutivo civil, no
basta tampoco la simple confesin, o la negacin de la deuda acompaada del
reconocimiento de forma para constituir el ttulo ejecutivo, all se requiere que el Juez de la
104
105
3.- Es irrevocable.
4-. Priva retroactivamente de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes. En cambio no altera los derechos adquiridos por los padres o terceros con
anterioridad a la repudiacin, ni se afectan los actos y contratos vlidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente (art.195).
5.- Se puede repudiar con entera libertad, salvo el caso de que el hijo durante su mayor
edad hubiese aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita.
La ley defina ambos tipos de aceptacin:
La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o
privado o en acto de tramitacin judicial.
La repudiacin es tcita cuando realiza un acto que supone necesariamente la calidad de
hijo y que no se hubiese podido ejecutar sino en ese carcter (art.192).
Formas y plazos para repudiar.
Forma.
Se debe repudiar por escritura pblica que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (art.191 inc.4).
Reglas relativas al plazo.
1.- El reconocido mayor de edad y libre administrador de sus bienes repudiar por si mismo
en el plazo de 1 ao contado desde que conoci el reconocimiento (art.191 inc.1).
2.- El reconocido menor de edad debe repudiar solamente l, llegando a su mayora de
edad, en el plazo de 1 ao contado desde que supo del reconocimiento.
3.- La repudiacin es un acto personalsimo que no admite representacin convencional,
slo legal, pero con autorizacin judicial. Es decir, no puede repudiar el representante.
Veamos estos casos:
A.- Si el reconocido es incapaz por causa distinta a la minora de edad:
a.- Si es disipador bajo interdiccin no necesita autorizacin de su representante legal o la
justicia para repudiar. El plazo del ao se cuenta desde que supo del reconocimiento.
b.- En el caso del interdicto por demencia o sordomudez, su curador necesita autorizacin
judicial para repudiar, en todo caso debe esperarse a que el interdicto llegue a la mayora de
edad.
Si llegada la mayora de edad subsiste el impedimento, el curador puede repudiar el
reconocimiento con autorizacin judicial. El plazo del ao se cuenta desde que el incapaz
cumpli la mayora de edad (art.191 inc. 2).
B.- La situacin de reconocido que fallece.
a.- Regla general: En el caso del reconocimiento otorgado para hijos muertos sus herederos
pueden efectuar la repudiacin dentro del ao, pero que se cuenta desde el reconocimiento.
b.- En el caso que el reconocido fuere menor y falleciere antes de llegar a la mayora de
edad los herederos podrn repudiar en el plazo de 1 ao siguiente a su muerte.
c.- Si el reconocido fuere mayor de edad pero fallece antes del plazo para repudiar pueden
hacerlos sus herederos durante el tiempo que faltaba para cumplir el plazo sin interrupcin.
Art. 191 y 193.
Nulidad del Reconocimiento.
El reconocimiento es un acto jurdico unilateral y por consiguiente la voluntad que lo origina
puede estar viciada. Son vicios de la voluntad los de error, fuerza o dolo.
La nulidad del reconocimiento es nulidad relativa que prescribe en plazo de 1 ao. En el caso
de error o dolo se cuenta desde la fecha del otorgamiento y en caso de fuerza desde que
cesa. Art. 202.
106
lvarez Cruz, R. La filiacin y otras reformas al Cdigo civil. Ley N19.585, p. 67 y ss.
107
En cambio la accin de impugnacin est sujeta a prescripcin o caducidad en los plazos que
sealan los artculos 212, 223, 214, 216, 217, que van de un plazo de 180 das, 1 ao y 2
aos.
2.- Las acciones de filiacin son irrenunciables (art.195).
3.- Son de orden pblico.
4.- No pueden cederse ni transigirse.
5.- Los efectos patrimoniales que derivan de las acciones de filiacin son renunciables y
prescriptibles, y en estos efectos tambin se protegen a terceros adquirentes. (art.195
inc.2).
Aspectos procesales de las acciones de filiacin
1.- Procedimiento.
No existe norma especial, por lo cual las acciones de filiacin se someten al Juicio ordinario
de acuerdo al Ttulo III del CPC. A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales
de familia (1 octubre 2005) se sujetarn al procedimiento que establece esa ley. En el
intertanto la ley 20.030 modific en su artculo transitorio algunos trmites del
procedimiento ordinario (elimin la rplica y la dplica; dio preferencia para su vista y fallo a
las apelaciones de sentencias definitivas e interlocutorias que ponen trmino al juicio o
hacen difcil su prosecucin; las pruebas periciales de carcter biolgico puede diligenciarlas
el juez para obtenerlas antes de la citacin para oir sentencias; estas reglas se aplicarn
slo si el estado procesal de las causas radicadas en los juzgados civiles as lo permite.)
2.- Competencia.
A partir de la fecha de entrada en vigencia de los tribunales de familia (1 octubre 2005)
conocern de estas acciones estos tribunales.
Para acciones de reclamacin se agreg al art.147 del COT la disposicin que da
competencia para las acciones de reclamacin de filiacin el del domicilio del demandado o
demandante a eleccin de este ltimo.
3.- Emplazamiento en caso de incapacidad.
a.- Si el hijo incapaz es demandado, se debe demandar a su representante legal.
b.- La misma regla se aplica si el demandado es padre incapaz.
c.- Si el hijo es demandante: si el hijo desea reclamar o impugnar la filiacin debe hacerlo l
personalmente al llegar a la plena capacidad. O sea no hay actores incapaces.
Excepcin:
El caso del nacido dentro del matrimonio antes de los 180 das contados desde su
celebracin.
Puede ser impugnada la filiacin resultante de la presuncin por el representante legal del
hijo incapaz, pero slo durante el ao siguiente al nacimiento.
4.- Admisibilidad de la demanda a tramitacin.
Debe presentarse con antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se
funda la demanda (art.196).
Si una demanda es rechazada por no presentar antecedentes suficientes que hagan
plausibles los hechos en que se funda, el juez debe ordenar el oficio, se notifique con el
receptor de turno a la persona que intent la accin.
Esto permite que la persona demandada pueda demandar perjuicios que pueden ser
materiales o morales (arts.196 y 197 inc.2).
5.- Carcter secreto del proceso. El proceso tendr el carcter de secreto hasta que se
dicte sentencia de trmino y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados (art.197
inc.1).
108
6.- Competencia extensiva del juez a la fijacin de los alimentos. (arts.209 327).
Reclamada la filiacin judicialmente el juez puede declarar alimentos provisionales con cargo
de restituir si el demandado obtiene sentencia absolutoria.
Pero si se declara que tuvo motivo plausible para litigar no se devuelven los alimentos.
7.- LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FILIACIN.
A.- Regla general: Se admite toda clase de pruebas (arts.195 198).
a.- Se debe acreditar la maternidad y paternidad.
b.- La prueba puede decretarse de oficio y a peticin de parte.
c.- Es insuficiente por si sola la prueba testimonial, debe acompaarse de otros
antecedentes que permita constituir en forma concreta una prueba. Art. 198.
B.- La prueba de presunciones.
El art. 198 seala que debe reunir los requisitos del art. 1712; luego se necesita ms de una
presuncin judicial porque el artculo 1712 seala que las pruebas de presunciones judiciales
deben ser graves precisas y concordantes.
C.- Tratamiento de la confesin.
Es suficiente prueba la del padre o de la madre en cuanto a la filiacin que al confesante le
corresponde.
La ley no ha mencionado esta prueba pero no la excluye y substantivamente representara
una forma de reconocimiento.
D.- Las pruebas biolgicas.
1.- Estas son admitidas por la ley y corresponden a un informe pericial.
Se practica por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos pero designados por el
juez (art.199 inc. 1).
2.- Las partes tienen derecho por una sola vez a un nuevo informe pericial biolgico.
3.- El valor probatorio es el mismo de todo informe pericial, no constituye plena prueba.
4.- La negativa injustificada de alguna de las partes a someterse a peritaje biolgico
constituye una presuncin grave que se mira conforme al art. 426 del CPC. Art. 199 inc 2.
5.- Esta prueba tiene un lmite inoperante en la posesin notoria del estado civil del hijo la
cual debidamente acreditada prefiere a las pruebas periciales de carcter biolgico cuando
hay contradicciones entre una y otra.
Podemos decir que entre la posesin notoria y la prueba biolgica prevalece la realidad. La
apariencia de filiacin es la resultante de la posesin notoria.
Sin embargo, si hay graves razones para aplicar la regla anterior prevalecern las de
carcter biolgico. Art. 201.
E.- La posesin notoria.
a.- Segn los autores franceses es la que comprende nombre, trato y fama.
Nombre: consiste en presentarse al hijo, en el medio social, como tal: les presento a mi
hijo Pedro
Trato: consiste en haber procurado su crianza y establecimiento de modo competente.
Fama: consiste en haberse conocido este carcter de hijo por los parientes, amigos y el
vecindario, es decir, por el medio social en general.
El art.200 inc 2 da el concepto de posesin notoria de la calidad de hijo coincidente con los
elementos de la doctrina.
b.- Requisitos para que tenga valor como prueba la posesin notoria
1.- Debe haber durado a lo menos 5 aos continuos.
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2.- Debe haberse probado por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la
establecen de un modo irrefragable.
3.- Que hayan concurrido los elementos que conforman la posesin notoria. Art. 200 inc. 1.
La posesin notoria no otorga ni es prueba del estado civil es solamente prueba de la calidad
de hijo, es decir de la filiacin y esta se va acreditar por las respectivas partidas. Arts. 305
inc. 1 (fil. matr.) inc. 2 (fil. no matr.) 309 inc. 2 - 310 312.
sirve la posesin notoria para acreditar el estado civil de hijo?
No, slo para acreditar la calidad de hijo, el estado civil slo se prueba por la partida de
nacimiento y sus subinscripciones. Y si no hay partidas y subinscripciones se prueba por los
documentos autnticos que prueban la filiacin y que deben ser legalmente inscritos al
margen de la inscripcin de nacimiento si hubiere existido.
Las documentos autnticos son el reconocimiento del padre o madre hecho por escritura
pblica.
La posesin notoria sirve como medio de prueba para la filiacin.
LAS ACCIONES DE RECLAMACIN
Concepto.
Accin de reclamacin es definida por el profesor Barcia como aquella por la cual se persigue
la determinacin de la filiacin matrimonial o no matrimonial, sea por parte del hijo o hija
respecto de su padre o madre o ambos, o de estos respecto del hijo o hija y sus padres
aparentes.
El profesor Ramos a su vez la define como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o madre, o a stos en contra de aquel, para que se resuelva judicialmente que una
persona es hijo de otra.
Las acciones de reclamacin entonces pueden ser para reclamar una filiacin matrimonial o
una no matrimonial.
1.- Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial
Corresponde exclusivamente al hijo, al padre o madre (art.204).
Pueden hacerla valer entonces el hijo o hija contra los padres (uno de ellos o ambos) o stos
(uno de ellos o ambos) en contra del hijo.
Situaciones
A.- Si demanda el padre o la madre.
Debe el otro progenitor intervenir forzadamente en el juicio so pena de nulidad por que el
estado civil es indivisible.
B.- Si es el hijo el que reclama.
Debe entablar la accin conjuntamente contra ambos padres.
2.- Acciones de reclamacin de filiacin no matrimonial
En el caso de la filiacin no matrimonial la accin corresponde slo al hijo contra su padre o
su madre, o de ambos. Tambin puede intentarla el padre o la madre cuando el hijo tenga
determinada una filiacin diferente, hacindose aplicable en ese caso lo establecido en el
art.208 (205 inc.1).- El art. 208 prescribe que debe intentarse simultneamente la accin
de impugnacin de la filiacin y la de reclamacin de la nueva filiacin.
En el caso del hijo, slo a l le corresponde la accin de reclamacin. Pero en inters del
hijo, tratndose de un incapaz, la ley permite que la reclame tambin su representante legal
(art.205 inc.2).
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puede hacerlo dentro del plazo de un ao contado desde el fallecimiento de los padres o
madres. (art. 218)
Regla especial:
En el caso del art.217 de impugnacin de la maternidad, se da el caso que si caduca el
derecho a impugnar por el transcurso de los plazos establecidos, el caso de que aparezca
inopinadamente a la luz, algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr
subsistir o revivir la accin respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada del
hecho..
Finalmente, la ley prev el viejo aforismo romano de que el fraude todo corrompe, para el
caso que aquellos que intervinieron con fraude en la suplantacin o el falso parto, no podrn
aprovecharse de su propio fraude.
Regla general para ambas acciones: la obligacin de subinscribir.
La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o a la impugnacin, segn el art.221,
debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no perjudicar los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin.
EFECTOS DE LA FILIACIN
Los efectos de la filiacin son, en general, el conjunto de derechos y deberes que se deben
recprocamente padres e hijos.
El profesor Troncoso, por ejemplo, aborda estos efectos desde 4 puntos de vista: 1) los que
derivan de la autoridad paterna; los que determinan la patria potestad; el derecho de
alimentos y los derechos hereditarios.
En 5 ao de la carrera de derecho se estudiarn en profundidad los derechos hereditarios,
en la ltima parte de la formacin general de derecho civil que se conoce como Derecho
Sucesorio. La materia de alimentos ser vista en ayudanta.
Analicemos entonces, en general el conjunto de derechos y deberes que se generan entre
padres e hijos (lo que se denomina autoridad paterna), y en particular, la patria potestad,
que se refiere al conjunto de derechos que la ley reconoce al padre o la madre respecto de
los bienes del hijo no emancipado.
1.- LA AUTORIDAD O POTESTAD PATERNA
Concepto.
Es un efecto de la filiacin y se define como el conjunto de derechos y deberes que se
generan entre padres e hijos en sus relaciones personales.
De esta forma la diferenciamos de la patria potestad que el conjunto de derechos y deberes
que se generan entre padres e hijos en sus relaciones patrimoniales.
Caractersticas.
1.- La autoridad paterna en particular es un efecto recproco, es decir, se trata de derechos
de los padres e hijos y de los deberes recprocos de unos y otros.
2.- Son personalsimos.
3.- Son intransferibles e intransmisibles.
4.- Se establecen en funcin del inters superior del hijo.
A.- Deberes de los hijos:
1.- Deber de respeto y obediencia a sus padres (art.222).
2 Deber de cuidado (art.223)
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El hijo, aunque se emancipe, est siempre obligado a cuidar de sus padres cuando estos
lleguen a la ancianidad, en estado de demencia y en todos los estados de la vida que
necesiten de su auxilio.
B.- Deberes de los padres:
1.- Los padres deben atender el cuidado personal, la crianza y educacin de los
hijos.
Toca de consuno a los padres, al padre o la madre sobreviviente el cuidado personal, la
crianza y educacin de los hijos. Sin duda que esta regla se aplica cuando los padres viven
juntos y lleven armnicamente la relacin conyugal de pareja (art. 224).
En caso de separacin de los padres corresponde a la madre el cuidado personal de los
hijos. Lo mismo ocurre en caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio
(art.225), que a nuestro juicio no es justo, pues atenta precisamente contra el principio de
igualdad que tanto se ha defendido por las mujeres, aunque no deja de ser lgico dentro del
esquema de la familia aun imperante en nuestra sociedad. En todo caso, en pases europeos
esta norma difcilmente podra tener lugar.
A pesar de esta preferencia legal por la mujer, puede pactarse que el cuidado personal de
uno o ms hijos pueda corresponder al padre. Este pacto debe constar por escritura pblica
o acta extendida ante oficial del Registro Civil, subinscrita al margen del acta de nacimiento
del hijo. Sin embargo, el cuidado de los hijos por parte del padre resulta ser mucho menos
estable que el que la ley concede a la mujer, pues el del padre est sujeto en cualquier
momento al cambio de opinin de la mujer, y esta revocacin basta que se haga con las
mismas formalidades para que produzca efectos inmediatos.
Fijado el cuidado personal del hijo puede variarse judicialmente en inters de este por
maltrato, descuido u otra causa calificada.
Ahora, si ambos padres estn inhabilitados fsica o moralmente para ejercerlo, el juez puede
elegir a otro prefiriendo a los familiares consanguneos (art.226).
La discusin de la tenencia o cuidado personal del hijo se traduca antiguamente en un juicio
separado que se conoca como juicio de tuicin del cual eran competentes los jueces de
menores. Las resoluciones que en esos juicios se dictaban deban subinscribirse al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes al momento que
quedan ejecutoriadas. Hoy diversos procedimientos miran la tuicin (y el rgimen de visitas)
como cuestiones accesorias de otro juicio principal, recordemos el juicio de separacin
judicial, el de divorcio o nulidad y luego veremos que pasa lo mismo en el de alimentos.
La ley establece finalmente una norma bastante lgica, que el hijo de una persona casada
que no ha nacido de su matrimonio slo podr residir en el hogar comn con el
consentimiento del cnyuge (art.228).
2.- Derecho-Deber de Visita
El padre o la madre que no tenga el cuidado del hijo tiene el derecho-deber de mantener
una relacin directa y regular en la forma que acuerde con la persona que tiene a su
cargo el hijo, o en caso de desacuerdo en la forma que establezca el juez.
Se le sigue denominando de visita, pero hoy puede un padre o madre mantener una relacin
directa y regular con sus hijos sin visitarlos, como sera por visio conferencia o por chat.
Es todo caso se trata de un derecho del padre o madre que tiene como correlativo un deber
del hijo, que en caso de su minora de edad debe de asumirlo el cnyuge que lo tiene a su
cuidado. Recurdese las situaciones aquellas en las que de mutuo propio se suspendan o
prohiban las visitas del padre al hijo bajo pretexto que el nio no quera ver a su padre. Lo
mismo pasa con el deber del padre de visitar a su hijo que tiene el correlativo derecho del
hijo de pedir que su padre lo visite.
Sin dudas nadie puede obligar a un padre a visitar al hijo si no lo quiere o viceversa, pero
ello debe de situarse en un marco de perjuicio manifiesto para el hijo. De ah que se
explique la norma del art.229, por cuya virtud se permite que se restringa o se suspenda el
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ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
deber declarar fundadamente el juez.
La ley reglamenta dos situaciones especiales que pueden afectar a los hijos:
1 situacin: El hijo menor que se ausenta de la casa paterna y que puede tener la urgente
necesidad de ser asistido para su alimentacin y cuidado por personas extraas (art.241).
En este caso se concede el derecho a las personas que lo han auxiliado para pedir el
reembolso de lo que hayan gastado en la asistencia siempre que d noticia de dicha
asistencia al padre o madre lo ms pronto posible.
2 situacin: El hijo puede haber sido abandonado por sus padres y ha sido criado y
alimentado por otra persona.
Si los padres quieren sacar al hijo del cuidado y proteccin de esa persona necesitan
autorizacin del juez, previamente pagando los costos de su crianza y educacin,
previamente tasados por el juez (art.240).
3.- Derecho-deber del padre a elegir la educacin del hijo.
Es un derecho-deber de educar a los hijos atendindolos hasta el pleno desarrollo en las
distintas etapas de la vida.
Este derecho cesa si el hijo es confiado a otra persona pasando esta la obligacin. Arts.236 y
237.
4.- Derecho de los padres para corregir a los hijos.
Esta facultad se debe ejercer sin menoscabo de la salud y desarrollo personal del hijo
(art.234).
Acerca de los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos
Si los padres estn casados bajo sociedad conyugal, los gastos sern cargo de la sociedad.
Si no hay sociedad conyugal los padres contribuyen en proporcin a sus facultades
econmicas (art. 230).
Limitacin.
Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento y tambin los de necesidad,
se sacarn de dichos bienes propios conservando ntegro en lo posible los capitales (art.231)
Si el hijo carece de bienes y tambin carecen de ellos sus padres, la obligacin de criar y
alimentar al hijo pasa a sus abuelos por una y otra lnea conjuntamente (arts.231 y 232).
Los derechos que derivan de la autoridad paterna, no pueden ejercerse o reclamarse
respecto del hijo abandonado ni tampoco respecto del hijo que por inhabilidad moral de sus
padres fue sacado de su cuidado (art.238 y 239).
2.- LA PATRIA POTESTAD
Concepto (art.243)
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (o sobre los derechos eventuales del
que est por nacer).
Titulares
Describe el profesor Barcia que el Cdigo civil mantuvo una tradicin de dos mil aos
recogida de la patria potestad romana cuyo objetivo era dar mayor certeza y
establecimiento al matrimonio y a la filiacin legtima. En el mismo sentido nuestra patria
potestad tena como fuente igualmente el matrimonio y corresponda al padre respecto de
sus hijos legtimos. Antes de la reforma de la ley 19.585 el art.240 defina la patria potestad
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sealando que es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre
los bienes de sus hijos no emancipados.
A decir verdad, la patria potestad romana es la nica patria potestad que ha existido, pues
hoy (y antes de la reforma tambin) estamos frente a una institucin que slo conserva
aquel nombre y que se refiere a un conjunto de derechos y obligaciones a los que se
encuentran sumidos los padres respecto del hijo y de la sociedad.
La reforma que oper en el Cdigo civil producto de la ley 19.585 cambi el sentido de los
efectos de la filiacin descansando sta en la procreacin y en la adopcin siendo indiferente
el estado de matrimonio o de filiacin matrimonial. Como consecuencia de lo anterior la
patria potestad se otorga al padre o a la madre o a ambos, sin importar si son padres unidos
por matrimonio o no, permitindose su regulacin de comn acuerdo entre los padres,
establecindose las diferentes hiptesis a aplicar en caso de desacuerdo. (art.244).
Hoy, entonces, para determinar quienes son o pueden ser titulares de la patria potestad, se
atiende primero a la voluntad de los padres, y en defecto de sta es la ley la que determina
el titular y en ciertos casos el juez.
Segn el art.244 entonces la determinacin de la patria potestad puede ser:
A.- Convencional: Cuando los progenitores convienen (en forma solemne) que ella
corresponda al padre o a la madre o a ambos conjuntamente.
Por una escritura pblica o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil
subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento dentro de los 30 das contados desde
su otorgamiento.
B.- Legal: A falta del acuerdo antes sealado, la ley se la otorga expresamente al padre,
estableciendo que si falta el padre o la madre que era titular de la patria potestad, sea por
acuerdo de los padres, disposicin de la ley o resolucin del juez, los derechos y deberes
que ella confiere correspondern al otro padre (art.244 inc. final).
C.- Judicial: Por resolucin judicial se puede conferir el ejercicio de la patria potestad a la
madre o al padre que careca de ella o radicarlo en uno slo de los padres, si la ejercan
conjuntamente, cuando el inters de hijo lo haga indispensable.
Tanto la escritura pblica, como el acta ante oficial de registro civil o la sentencia
ejecutoriada en su caso deben de subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, dentro de los 30 das subsiguientes a su otorgamiento o a haber quedado
ejecutoriada respectivamente.
Quin ejerce la patria potestad del hijo de padres separados?
Segn el art.225 en relacin con el art.245 inc.1 la patria potestad ser ejercida por aquel
de los padres que tenga que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo.
Si los padres viven separados el cuidado personal, lo habamos visto antes, corresponde a la
madre, aun cuando esta regla puede ser alterada por el acuerdo de las partes o por el Juez.
Qu pasa si la filiacin ha sido determinada judicialmente con oposicin del padre
o madre o ambos, cual de ellos ejerce la patria potestad?
De partida, no corresponde la patria potestad al padre o madre a quien, contra su oposicin,
se ha determinado la paternidad o maternidad respectivamente, debe por lo tanto
asignrsele un tutor o curador al hijo, Lo mismo debe de aplicarse cuando los padres no
tengan derecho a ejercer la patria potestad (art.248)
Quin ejerce la patria potestad del hijo cuya filiacin es indeterminada?
Si el hijo no ha podido determinar la filiacin respecto de su presunto padre o madre, ser
entonces ejercida por un tutor o curador de bienes.
En todos estos casos Podemos hablar de patria potestad? Creemos que no, que se trata
simplemente de un acto administrativo-judicial de nombramiento de tutor o curador al hijo
y no patria potestad. Estos casos, recordmoslo, son a) cuando la determinacin judicial de
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la filiacin se obtuvo contra la oposicin del padre y la madre; b) cuando ambos padres no
tengan derecho a ejercer la Patria Potestad por inhabilidad fsica o moral; y c) cuando el
menor no tenga filiacin determinada no respecto del padre o la madre.
Por lo anterior entonces dicha tutela y curadura cesa cuando se determina legalmente la
paternidad y maternidad, en cuyo caso el padre o la madre ejerce con plenitud de derechos
la patria potestad (arts.248 y 244).
Digamos en conclusin que son titulares:
1.- Sujeto Activo: El padre, la madre o ambos, de cualquiera filiacin determinada, sea
matrimonial o no matrimonial.
2.- Sujeto Pasivo: El hijo no emancipado de cualquiera filiacin determinada que no ha
salido de la patria potestad, y se sale de sta al alcanzar la edad de 18 aos. Tambin se
ejerce la patria potestad sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer y sobre el
adoptado.
Facultades que otorga la Patria Potestad
1.- El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo a favor del padre, la madre o
ambos que ejercen la Patria Potestad.
2.- El derecho de administrar los bienes del hijo.
3.- La representacin del hijo menor.
En estricto rigor slo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la administracin y la
representacin son obligaciones que se generan para el titular de la patria potestad.
Analicemos someramente cada una de estas facultades:
DEL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO Y DE LA
ADMINISTRACIN.
Concepto.
El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos
bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art.252 inc.1).
Esta definicin nos recuerda muchsimo a la definicin que da el Cdigo en el art.764 del
Derecho Real de Usufructo.
Ciertamente, el Cdigo antes de la reforma lo llamaba usufructo legal del padre o la madre
sobre los bienes del hijo. Esta denominacin llamaba a confusin.
Dos son las grandes diferencias entre el derecho de usufructo (Derecho real) y el usufructo
legal del padre:
a) En cuanto al origen. El derivado de la Patria Potestad tiene su origen en la ley, en tanto
que el derecho real de usufructo tiene su origen en la voluntad del propietario o en una
sentencia judicial.
b) Por otra parte el derecho legal de usufructo del padre no tiene accin persecutoria, es
decir, no se conserva si los bienes salen de la propiedad del hijo; en cambio el usufructo real
se mantiene aun cuando el constituyente enajena la propiedad.
Por eso la reforma le dio la denominacin correcta a este derecho real de goce, an cuando
en los arts.810 y 2466 mantuvo la denominacin anterior.
El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr la administracin de
los mismos, segn las reglas generales.
Caractersticas del derecho legal de goce del padre:
1.- Es un derecho legal de goce y no un derecho real de usufructo.
2.- Es un derecho temporal. Se ejerce hasta la emancipacin del hijo (art.269).
3.- Es un derecho personalsimo. No puede cederse ni transmitirse.
4.- Es un derecho inembargable (art.2466).
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5.- No otorga derecho de persecucin contra terceros. Se mantiene mientras los bienes
subsistan en el patrimonio del hijo.
6.- Da derecho a la administracin de los bienes del hijo.
7.- Si el padre o la madre es privado (a) de la patria potestad o de la administracin queda
privado tambin del derecho legal de usufructo (art.253).
8.- El hijo es el dueo de sus bienes debiendo ser dueo de lo que producen por accesin,
sin embargo, respecto de los frutos estos pertenecen al padre, o sino a la madre si ella tiene
la patria potestad.
9.- Si ninguno puede ejercer la patria potestad se nombra un tutor ya que la administracin
vuelve al hijo.
10.- Para administrar y tener derecho a este usufructo legal el padre no necesita rendir
fianza ni caucin para su ejercicio, no est obligado tampoco a hacer inventario solemne
pero debe hacer una descripcin detallada de los bienes desde el momento que comience a
gozar de ellos.
Si la Patria Potestad se ejerce por ambos cnyuges se debe acordar cunta participacin se
lleva cada uno por el derecho legal de goce. Y si no hay acuerdo, por partes iguales.
Si el ejercicio de la Patria Potestad corresponde a la madre y esta se encuentra casada bajo
sociedad conyugal los bienes que adquiera la mujer por el derecho legal de goce que le da la
patria potestad respecto del hijo se considera un patrimonio separado parcial y se rige por
las normas del patrimonio especial del art. 150. Art. 252 inc. 3.
11.- La responsabilidad del que ejerce la Patria Potestad se extiende hasta la culpa leve.
12.- La responsabilidad se extiende a la propiedad de los bienes del hijo y no a los frutos, a
menos que el padre tenga la administracin de los bienes del hijo y carezca del goce
(arts.256, 257, 258 y 259).
Limitaciones a la administracin.
Estn sealadas en los artculos 254 y 255.
En el art. 255 se entiende por largo tiempo el sealado para los tutores y curadores y para
el marido en la sociedad conyugal. Por ms de 5 aos en los predios urbanos y por ms de 8
en los rsticos.
Si el hijo tiene minas el derecho legal de goce se limita a la mitad de los productos y el
padre responde al hijo de la otra mitad (art.250 inc. final).
Bienes sobre los cuales se ejerce el derecho legal de goce y la administracin que
otorga al padre o la madre la Patria Potestad.
Regla general: La patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo.
Excepciones: (art.250).
1.- Peculio profesional o industrial, es decir los bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria.
Sobre estos bienes el padre o la madre o ambos no ejercen la patria potestad, los administra
el hijo que se considera como mayor de edad, pero est sujeto a obtener la autorizacin
judicial para enajenar o gravar los bienes races de este peculio.
Concepto de peculio profesional o industrial
El peculio profesional es el formado por los bienes que el hijo no emancipado ha obtenido en
el ejercicio de todo empleo, profesin o industria, y que administra libremente.
2.- Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo gratuito, es decir a ttulo de donacin,
herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la
administracin quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condicin de obtener la
emancipacin, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.
Efectos de estas condiciones:
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Tratndose de la representacin del padre o madre que ejerce la patria potestad, se advierte
una gran limitacin en el art. 254.
Igualmente no se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
- Para las donaciones. La prohibicin es absoluta tratndose de los bienes races del hijo.
Si son muebles la norma es imperativa pueden hacerse donaciones de ellos con autorizacin
judicial.
- Para los arrendamientos. No indica que bienes dados en arrendamientos se comprenden
en la norma por lo que puede entenderse a los muebles e inmuebles, pero cuando la norma
del art. 255 se aplica en la forma y con limitaciones de tutores y curadores hay que aplicar
el art. 407 que se aplica slo a los bienes races.
No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo
por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que
los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho. Si lo hiciere no ser obligatorio el
arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo
que excediere de los lmites aqu sealados.
No pueden hacerlo en ningn modo, la sancin es la inoponibilidad.
- Para la aceptacin o repudiacin de una herencia.
Si acepta las herencias dejadas al hijo debe aceptar siempre con beneficio de inventario
(arts.357 y 1250).
Si repudia se requiere autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (art.397 y
1236).
- Para efectuar la particin de bienes. Si el padre quiere provocar la particin de bienes
en una comunidad en que tenga inters el hijo, debe obtener previamente autorizacin
judicial (art.1322).
Provocar la particin es solicitar el nombramiento de un partidor, para ello, insistimos, el
padre debe pedir autorizacin judicial. Por lo tanto, si el padre provoca la particin, adems,
se requiere la aprobacin judicial del nombramiento del partidor (art.397, 1322 y 1326).
Finalmente el padre, la madre o ambos que ejercen la patria potestad tienen la limitacin
especial para el contrato de compraventa (art.1796).
Representacin judicial del hijo.
Hay que distinguir:
A.- El hijo litiga contra el padre o madre, o estos litigan contra el hijo.
Al hijo le es necesario obtener autorizacin judicial y en la misma resolucin que otorga la
autorizacin se le nombra un curador ad litem (art.263 inc.1).
En todo caso, el padre o la madre litigante contra el hijo deben proveerle de las expensas
necesarias para la litis (art.263 inc.2).
B.- Acciones civiles y penales del hijo contra un tercero.
El hijo debe ser representado o autorizado por el padre o la madre o ambos que ejerzan la
patria potestad. En caso de negativa del padre o la madre el juez debe nombrarle un
curador ad litem (art.264).
C.- Acciones civiles que se dirigen contra el hijo por un tercero.
El demandante debe dirigirse en contra del padre o la madre para que asista o comparezca
el hijo en la litis. Si la patria potestad la ejercen ambos basta que la demanda se dirija en
contra de uno de ellos.
Si el padre o la madre no quiere o no puede dar su representacin el juez debe darle un
curador ad litem.
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DERECHO DE ALIMENTOS
Concepto.
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua lo define como Comida y bebida
que los hombre y los animales toman para subsistir, jurdicamente, sin embargo, la nocin
de alimentos es ms amplia.
El profesor Barcia lo define como Prestaciones o asistencias que una persona debe a
otra para que subsista de modo acorde a su condicin social.
No slo la asistencia es atendida en este concepto tambin se comprende la obligacin de
proporcionar al menor de 21 aos enseanza bsica y media y la de alguna profesin u
oficio (art.323).
El profesor M. Somarriva nos indica que los alimentos comprenden el sustento diario,
vestidos, habitacin y la enseanza de algn oficio o profesin.
Don F. Fueyo, por su parte, nos ensea que son la prestacin que pesa sobre determinada
persona para que alguno de sus parientes pobres u otra persona que seale la ley pueda
subvenir a las necesidades de su existencia.
El profesor Ramos P. por su parte lo entiende como el que la ley otorga a una persona para
demandar a aquel que cuenta con los medios para proporcinaselos respecto de los que
necesite para subsistir conforme a su posicin social, que debe cubrir a lo menos: sustento,
alimentacin, salud, movilizacin, enseanza bsica y media y el aprendizaje de un oficio.
La Excma. Corte Suprema ha dicho que el derecho de alimentos son las subsistencias que se
dan a cierta persona para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitacin y en algunos
casos para su educacin, que corresponde regularlos en dinero el juez o en especies.
El Cdigo civil no da una definicin de alimentos, pero el art.323 da una nocin de lo que
estos son: Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posicin social.
La ley 19.585, en virtud de la cual se modific el sistema filiativo, produce como
consecuencia de la unificacin de la filiacin que se modifique tambin el derecho de
alimentos en cuanto ya no se distingue la situacin entre el hijo legitimo y el natural.
Clasificacin de los alimentos
En el Cdigo Civil antes de la reforma exista una clasificacin que fue derogada entre
alimentos necesarios y alimentos congruos.
Alimentos Necesarios: Eran los indispensables para sustentar la vida.
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126
EL ESTADO CIVIL
Concepto
Aparece definido en el artculo 304 Cdigo Civil como la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definicin ha sido ampliamente criticada toda vez que no seala en el fondo qu es el
estado civil al no precisar en que consiste la calidad de un individuo que lo hace titular de
derechos y obligaciones. Asimismo, por su generalidad bien podra ser una definicin de
capacidad o de nacionalidad.
El profesor Somarriva define el estado civil como la posicin permanente que ocupa un
individuo en la sociedad que depende principalmente de sus relaciones de familia y le
habilitan para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones.
Caractersticas del Estado Civil
1 Es un atributo de la personalidad.
2 Todo individuo debe tener necesariamente un estado civil.
3 Es uno e indivisible, es decir, nadie puede tener ms de un estado civil proveniente de los
mismos hechos constitutivos de l.
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4 Es incomerciable, es por ello que no puede transigirse sobre el estado civil (art.2450).
Tampoco puede prescribirse el estado civil (art.2498).
Cabe precisar que la caracterstica de incomerciabilidad se refiere al estado civil en s
misma, pero no a los derechos y obligaciones pecuniarias, patrimoniales, que emanan de l.
5 El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede someterse a arbitraje.
6 Es de orden pblico. Por ello que las cuestiones sobre estado civil debe orse al Ministerio
Pblico.
7 Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algn hecho constitutivo de otro
estado civil.
Fuentes del estado Civil
1.-En algunos casos, la ley.
2.-Puede ser un acto jurdico voluntario como el matrimonio
3.- Puede ser un hecho jurdico como la muerte de uno de los cnyuges que produce
respecto del otro el estado civil de viudo.
4.- La sentencia judicial que en algunos casos servir para establecer el estado civil de
separado judicialmente o el de divorciado.
Tipos de estado civil
Hay 6:
- Soltero
- Casado
- divorciado
- Separado judicialmente
- viudo
- padre, madre o hijo.
Cosa juzgada en materia de estado civil
El artculo 3 inciso 2 habla del efecto relativo de la sentencia judicial ya que stas no
producen efectos sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Una importantsima excepcin es el artculo 315 Cdigo Civil que seala que el fallo judicial
que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de
las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los
efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
El artculo 315 no seala que produce cosa juzgada erga omnes el fallo judicial que se dicte
en cualquier cuestin sobre estado civil, sino que slo se aplica respecto del fallo judicial en
el cual se ventila la paternidad o maternidad
Para que se produzcan los efectos del artculo 315 es necesario, segn el artculo 316:
1 Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada. Es decir, que est firme
o ejecutoriada.
2 Que se haya pronunciado contra legtimo contradictor. Nuestro Cdigo Civil a diferencia
del Cdigo civil francs seal quin es legtimo contradictor y as en la cuestin de
paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de
maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Puede suceder que el legtimo contradictor fallezca durante el juicio. Para que se produzca
en este caso el efecto del artculo 315, es necesario citar a los herederos del contradictor
legtimo que falleci antes de la sentencia.
Si citado el heredero comparece el juicio se sigue con l; si no comparece y se tramita en
rebelda del heredero citado el fallo pronunciado a su favor o en contra le aprovecha o le
perjudica. Si no es citado el heredero no se producir el efecto del artculo 315 y a ese
heredero no citado no le empecer la sentencia.
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constitutivo del estado civil respectivo. Adems dejar al arbitrio de los interesados la prueba
de un acto de tantas consecuencias, como un estado civil, principalmente en el rgimen
sucesorio, viene a desvirtuar todo el sistema que consagra el Cdigo Civil.
A pesar de todo, esta tesis no ha sido acogida jurisprudencialmente.
Los medios supletorios de prueba son:
1 Otros documentos autnticos.
La expresin autnticos que seala la ley debe entenderse, segn el prof. Somarriva, en su
significado legal, no en su significado vulgar, segn la regla de interpretacin del artculo 20.
Autntico en su sentido vulgar sera todo documento no falsificado. En cambio, segn
Somarriva la ley se ha referido aqu a otros instrumentos pblicos ya que precisamente el
cdigo al definirlos en el artculo 1699 seala instrumento pblico o autntico, los hace
sinnimos.
Don Fernando Fueyo, por el contrario, estima que documento autntico sera todo aquel que
representa de un modo fidedigno el hecho constitutivo del estado civil que se trata de
acreditar, por ej., un testamento en que el padre aluda a su hijo legtimo servir para
establecer dicha filiacin, aun ms, las mismas partidas pueden servir para acreditar otros
estados civiles que a los que ellas se refieren, por ej., la partida de defuncin de una
persona que seale que se encontraba casada con otra, nos sirve para acreditar su
matrimonio anterior.
2 Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil de que
se trata.
La ley por lo tanto excluye absolutamente los testigos de odas como asimismo es necesario
recalcar que el estado civil sobre el cual los testigos pretenden atestiguar deben ser objeto
de una apreciacin visual, as, por ejemplo, no se podra probar por testigos la circunstancia
de ser una persona hijo de filiacin matrimonial.
En cambio, podra probarse el estado civil de casado, de hecho el matrimonio debe
celebrarse ante dos testigos, an ms el propio oficial civil es testigo de que se casaron.
La ley habla de testigos, por lo tanto han de ser ms de uno.
3 Posesin notoria del estado civil.
Esta es la ltima de las pruebas en el orden de precedencia que ha establecido el legislador,
toda vez que el artculo 309 expresamente dice y en defecto de estas pruebas, por la
notoria posesin del estado de que se trata.
Los dos primeros medios de prueba supletorios pueden usarse indistintamente, pero ste, la
posesin notoria, no tiene lugar si no a falta de los otros.
Posee notoriamente un estado civil quien goza abiertamente, pblicamente, sin
contradiccin ni protesta de ninguna especie de los efectos que de dicho estado
civil emanan.
El inc.2 del art.309 deja ver que el nico estado civil que puede probarse por la posesin
notoria, despus de la eliminacin de toda distincin entre hijos, es el estado civil de casado
o de matrimonio, por cuanto la filiacin, a falta de partida o subinscripcin slo podr
acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse
en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo
VIII.
Elementos de la posesin notoria del estado civil:
1.- Nombre
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2.- Trato
3.- Fama
El nombre consiste en que la mujer haya llevado el nombre de su marido.
El trato se refiere a que marido y mujer se hayan tratado como tales, con todo lo que ello
implica.
La fama se refiere a que la mujer sea recibida en el carcter de esposa del marido por los
deudos y amigos de su marido y por su vecindario en general.
Cabe reiterar que el nico estado civil entonces que puede probarse por la posesin notoria
es el estado de casado, slo a ello se refiere el legislador en el artculo 310.
Requisitos de la posesin notoria del estado civil:
1 Debe ser pblica, artculo 310.
2 Debe ser continua. Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba
esta continuidad debe haber durado 10 aos por lo menos.
Prueba de la posesin notoria del estado civil:
Se probar por un conjunto de testimonios que lo establezcan de un modo irrefragable,
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la
partida respectiva o la prdida o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse
(artculo 313).
Prueba de la muerte y de la edad
La muerte se prueba por la respectiva partida de defuncin que la nueva redaccin del
Cdigo civil la llama partida de muerte, en su defecto se admitirn las pruebas supletorias
del estado civil salvo la posesin notoria ya que no puede poseerse el estado de muerte.
La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (art.305 inciso 4),
en su defecto se admitir como prueba supletoria otros documentos autnticos como la
declaracin de testigos que fijen la poca de su nacimiento.
En su defecto el art.314 establece una regla especial ya que se le atribuir una edad media
entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el aspecto fsico del individuo, en
este caso el juez est obligado a or el dictamen de facultativos, o de otras personas idneas
(caso de informe pericial obligatorio)
TUTELAS Y CURATELAS
Generalidades
Si nos detenemos un momento para ubicar este tema en la geografa del derecho,
deberamos situar el anlisis de las guardas al momento de estudiar la capacidad o
propiamente las incapacidades, pues las guardas son cargos establecidos a favor de los
incapaces a quienes se les coloca bajo la tuicin y vigilancia de un tutor o curador.
Sin embargo, histricamente se ha estudiado en derecho de familia por la naturaleza de las
relaciones que se crean entre tutor o curador y pupilo, no slo en el mbito patrimonial
(proteccin de sus bienes) sino adems en el personal (proteccin y cuidado de su persona).
En el fondo el Cdigo las analiza como poderes que sustituyen o reemplazan a los poderes
132
familiares que no existen o cesaron, como lo razona acertadamente don Ramn Meza
Barros.
Esta ltima es la posicin del Cdigo que las analiza despus del estudio de la filiacin.
Concepto (art.338).
Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente sus negocios y
que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la debida proteccin.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores.
Las guardas entonces como cargos que son, son obligatorias, es decir, las ciertas personas
que son nombradas estn obligadas a aceptar y ejercer el cargo, lo que no impide que
puedan excusarse de hacerlo en los casos y por las causas que seala la ley.
Estas ciertas personas por regla general son personas naturales, sin perjuicio de ello,
excepcionalmente, una persona jurdica puede ser guardador, es el caso de los Bancos
comerciales, sujetos a la ley General de Bancos (art.86 DFL n3) en las llamadas comisiones
de confianza10.
Hay dos nombres distintos que se les da a los guardadores, pero una misma denominacin
para las personas sujetas a guarda: pupilo (art.346).
A los guardadores se le llama:
1.- Tutor que es el guardador que se da a los impberes (art.341)
2.- Curador que es el guardador que se da a los dems incapaces (art.342).
El tutor, de pleno derecho, se transforma en curador al llegar el pupilo a la pubertad, por lo
que terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la curatela se rinden
juntas (art.436), por lo tanto la diferencia entre el tutor y el curador es una diferencia de
nomenclatura, que el Cdigo sigue del Derecho Romano y de las 7 partidas, pero que el
Cdigo civil francs haba ya suprimido por innecesaria.
Sabemos que el impber es incapaz absoluto, slo puede actuar por medio de su
representante legal, mientras que los dems incapaces (relativos), en cambio, pueden
actuar representados o autorizados. De lo dicho se desprende que hay una sola tutela, la de
los impberes, en cambio la curadura puede ser de diversos tipos: generales, especiales, de
bienes, adjuntas, interinas, etc., lo que nos lleva a analizar el tema de la clasificacin de las
guardas.
Clasificacin de las Guardas.
I. General
a) Tutelas. Ya vimos que hay una sola, por lo que no admite clasificaciones, es siempre de
carcter general y se extiende tanto a los bienes como a la persona que se encuentra
sometida a ella (art.340).
b) Curaduras. Pueden ser de varias clases.
II. Las curaduras pueden ser, en atencin a la extensin de la guarda: (art.342 a
345)
Art.86 Los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de confianza. N4) Ser guardadores
testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes. En su carcter de
curadores adjuntos, podr encomendrseles la administracin de parte o del total de los bienes del pupilo.
El nombramiento de guardador podr tambin recaer en un banco, en los casos de los art.351, 352, 360, 361, 464 y
470 del Cdigo civil.
Las tutelas y curaduras servidas por un banco se extendern slo a la administracin de los bienes del pupilo,
debiendo quedar encomendado el cuidado personal de ste a otro curador o representante legal.
Las divergencias que ocurrieren entre los guardadores sern resueltas por la justicia en forma breve y sumaria.
Lo dispuesto en el artculo 412 del Cdigo civil se aplicar a los directores y empleados del banco tutor o curador.
10
1.2.3.4.-
133
Generales.
De bienes.
Adjuntas.
Especiales.
134
LA GUARDA TESTAMENTARIA
Concepto
Son las que se constituyen por acto testamentario.
Quienes pueden constituirla?
1.- el padre (art.354, 355 y 356)
El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, segn lo dispone el
art. 451.
Tambin puede nombrar tutor al hijo que esta por nacer (art.354).
El padre puede nombrar al guardador, la ley se coloca en una hiptesis: que no corresponde
la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condicin, pues si la
patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento. Cesa el derecho de
nombrar, guardador al padre legtimo que ha sido privado de la patria potestad por decreto
del juez segn el art. 271 o que por mala administracin haya sido removido judicialmente
de la guarda del hijo. Tambin carecer de este derecho el padre o la madre cuando la
filiacin se ha determinado judicialmente contra su oposicin.
2.-la madre
La madre puede nombrar guardador por testamento en los mismos casos que el padre. En
caso que la madre y el padre hayan nombrado guardador por testamento se atender en
primer lugar al nombramiento hecho por aquel que ejerza la patria potestad respecto del
hijo.
3.- el donante o testador que deja una liberalidad a una persona
Segn el art.360 ste puede designar guardador. Aqu no se requiere ya a un pariente.
En este caso la curadura es testamentaria, pero adems adjunta, art.360 inc. final, se limita
a los bienes que se donen o dejen al pupilo.
Modalidades que puede presentar la guarda testamentaria.
1.- Puede nombrarse varios guardadores, y el testador dividir entre ellos la administracin,
arts.361, 362, y 363. Si el testador no dividiere entre los guardadores las funciones podr
hacerlo el juez, odos los parientes del pupilo, como mejor convenga para la seguridades los
intereses de ste o confiarles a uno solo de los nombrados (art.363).
2.- pueden nombrarse sustitutos al guardador. Art.364
3.- las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y resolutorias y
sealamiento de plazo. Art. 365.
LA GUARDA LEGTIMA
Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene en segundo orden de prelacin la guarda
legtima.
La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria. Se
aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o cuando se suspende la patria
potestad por decreto del juez (art.366).
La falta de guarda testamentaria se verifica entonces cuando no se ha designado guardador
por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el
guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz.
Expira, por lo tanto, la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de
su cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si habiendo condicin o plazo sta se
cumpli o ste lleg.
Personas llamadas a la guarda legtima.
Son llamados a la guarda legtima las siguientes personas:
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136
Concepto. Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para
ejercer su cargo.
La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario, designando y autorizando al
guardador, se llama discernimiento.
Caractersticas
1.- es una exigencia para ejercer toda guarda (art.373 inc.1).
2.- uno de los objetos del discernimiento es dar fecha cierta al ejercicio e inicio de la guarda
3.- otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades del guardador.
4.- el discernimiento debe ser reducido a escritura pblica (art.854 CPC).
Mientras no se ha efectuado la formalidad no se entiende discernida la guarda.
Sin embargo hay casos en que puede omitirse:
a.- cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal y
b.- cuando se trata de nombramiento de un curador ad litem;
En estos dos casos basta como ttulo, la resolucin en que se nombra al guardador o se
aprueba su designacin (art.854 inc.2 CPC).
Par que el juez ordene extender la escritura pblica de discernimiento o dar capia de la
resolucin de nombramiento, en su caso, es previo que se haya rendido caucin (art.855
CPC). En la prctica en el escrito en que se pide el discernimiento, se ofrece la caucin, y el
juez se pronuncia sobre ambas cosas.
LA CAUCIN
Regla general: El art.374 exige caucin para discernir toda tutela o curadura.
Esta caucin puede ser una fianza, una prenda o una hipoteca (art.376).
La caucin debe ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el correcto
desempeo de la misma. Por lo tanto si el pupilo tiene algn reproche en cuanto a la mala
administracin del guardador la har efectiva sobre la caucin.
Excepcin: Se trata de guardadores que no estn obligados a rendir caucin (art.375):
1.- El cnyuge y los ascendientes y descendientes;
2.- los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para servir el cargo. Por
poco tiempo se entiende tres meses segn lo dispone el art.856 CPC.
3.- los curadores especiales y los cuidadores ad litem, por una razn lgica: no tienen
administracin de bienes.
4.- los bancos, cuando desempean comisiones de confianza segn la Ley de Bancos.
5.- en el caso del art.436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser curador de la
misma, llegada sta a la pubertad. Hablbamos de un ejercicio de la curadura de pleno
derecho por el tutor, por ello no requiere rendir caucin, la prestada anteriormente contina
garantizando sus obligaciones de guardador.
6.- puede ser relevado de esta obligacin el guardador de reconocida solvencia y probidad,
si el pupilo es persona de escasos recursos (art.375)
Qu pasa con el guardador testamentario?, Puede ser liberado por el testador de la
obligacin de rendir caucin?
La mayora de la doctrina nacional, siguiendo a L. Claro Solar y M. Somarriva, estima que
una clusula que dispusiera tal cosa sera vlida.
La ley no seala expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero se deduce que si
el puede lo ms, es decir, nombrar al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es
posible lo menos, esto es librarlo de la obligacin de rendir caucin.
Por otra parte se ha necesitado de una disposicin especial que prohba una clusula
semejante que exima al guardador de la obligacin, puesta que no existe igual prohibicin a
su respecto.
La opinin contraria, en cambio, sostiene que el testador no puede liberar en su testamento
al guardador de la obligacin de rendir caucin. Se argumenta que en esta materia no se
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puede razonar por analoga ni aplicar la argumentacin a contrario sensu, ya que se trata
de normas de orden pblico.
Esta es la postura que defienden Planiol y Ripert por cuanto segn ellos se garantiza el que
se pueda hacer efectiva la responsabilidad del guardador.
Quin califica de suficiente la caucin?
El juez de la causa, con audiencia del defensor de menores (art.855 y 857 y 858 CPC).
FACCIN DE INVENTARIO
El guardador debe proceder a la faccin de un inventario que deje constancia de los bienes
que entran bajo su administracin, con el objeto de permitir la rendicin de cuentas al
trmino de la guarda. El objetivo es evitar la confusin de patrimonios, entre los bienes del
pupilo y los del guardador (art.378).
Regla general
Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de
los arts. 858 a 865 del CPC y art.381 CC, el cual debe protocolizarse.
El testador est impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligacin.
Sancin: La sancin para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar
inventario, no es la nulidad, sino la que seala el inc. final del art.381, es decir, la remocin
del guardador. Todo ello debe de entenderse sin prejuicio de lo que dispone el art.423, que
permite al pupilo apreciar y jurar la cuanta de los prejuicios que haya sufrido por la falta de
inventario, manteniendo as un medio probatorio que ha sido eliminado del CPC: el
juramento deferido.
Contenido del inventario (art. 382 y ss.)
Todas estas normas de procedimiento deberan situarse ms propiamente en el CPC y no en
un cdigo sustantivo como el Cdigo civil.
Estas reglan son de aplican general se aplican para las liquidaciones de sociedades
conyugales, de comunidades, etc.
El inventario que se exige al guardador es el inventario solemne, pero hay excepciones
(los arts.380, 436 y 389).
LA ADMINISTRACIN DE TUTORES Y CURADORES
Decamos que la guarda es un cargo por cuya virtud se confa el cuidado del incapaz y la
administracin de sus bienes a un guardador.
En relacin a sus bienes, las facultades del guardador son tres:
1.- Autorizacin;
2.- Representacin; y
3.- Administracin.
La autorizacin: se verifica cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite que
el curador lo autorice y sea el incapaz quien acte en actos judiciales como extrajudiciales
(art.390). Ahora bien como esta facultad se otorga slo respecto del pupilo relativamente
incapaz, slo el curador puede autorizar, nunca el tutor.
La autorizacin puede ser expresa o tcita.
Qu pasa si el curador niega la autorizacin y el pupilo insiste en realizar el acto?
La ley se pone en esta situacin. Deben de aplicarse por analoga los arts.441 y 452.
La representacin: Se verifica cuando el guardador es el representante legal del pupilo
(arts. 43 y 390).
Salvo los casos excepcionales sealados al tratar de la autorizacin, es el guardador el que
acta representando al pupilo.
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Sin embargo, existen ciertos actos que por su carcter de personalsimos no pueden ser
realizados por el guardador en representacin del pupilo: las capitulaciones matrimoniales,
el reconocimiento de hijo, testar, etc.
Sabemos que para que exista representacin debe realizarse un acto a nombre de otra
persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como en este caso, y debe existir la
llamada contemplatio domini de su representado (art.411).
La administracin: En este punto seguiremos al profesor Troncoso quien distingue entre la
administracin que realiza un solo guardador o la que realiza un guardador que tiene
consultor y el caso de pluralidad de guardadores.
1 Administracin de un solo guardador: Por regla general el guardador designado
acta solo y libremente, sujeto empero a las prohibiciones y exigencias legales. Los actos
que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448. Si el guardador se extralimita el art.
441 seala que el pupilo slo se obliga si el acto le ha sido til.
2 Administracin de un guardador que tiene consultor: Consultor es la persona que
se designe en un testamento para que el guardador le consulte.
El art.392 distingue segn la manera que se ha hecho el nombramiento, para sealar la
sancin para el caso que el guardador no le oiga.
3 Pluralidad de guardadores: (art.413)
Debe distinguirse:
a) Si hay divisin de funciones, en este caso cada uno acta en las funciones que se le
han asignado.
b) Si no existe tal divisin, aqu los guardadores designados estn obligados a actuar de
consumo, por lo que si no se ponen de acuerdo debe resolver el juez.
Tipos de actos a que se refiere la administracin:
1) actos que el guardador puede ejecutar libremente;
2) actos que slo puede ejecutar con ciertos requisitos;
3) actos que no pueden ejecutar en ningn caso.
1 Actos de administracin que el guardador puede ejecutarlos libremente
1.- Actos de conservacin (art.391).
Son actos que puede realizar libremente el guardador aquellos de administracin que digan
relacin con la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes. Por ejemplo, realizar
mejoras, explotar el bien, interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo
(art.409), puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo (art.480 y
405).
2.- Tambin puede disponer de los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una
interpretacin a contrario sensu del art. 393 (art.406).
Esta enajenacin se entiende en sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles
preciosos o de los que tengan gran valor de afeccin, para los cuales se requiere una
autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una venta,
debe hacerse en pblica subasta (art.394).
2 actos que slo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos.
Se refiere a la observancia de algunas formalidades habilitantes, en general para actos de
enajenacin y de adquisicin, como tambin la renuncia a ciertos derechos.
1.- Enajenacin de bienes races: Para enajenar inmuebles necesita el guardador haber
obtenido previamente autorizacin judicial la que slo puede darse por causa de necesidad o
139
utilidad manifiesta y si se trata de venta, ella debe realizarse en pblica subasta (art.393 y
394).
Estas exigencias, como ya vimos, rigen tambin para los muebles preciosos o de gran valor
de afeccin.
En el art.393 el trmino enajenacin est tomando en un sentido amplio, lo nico que no se
incluyen es la donacin entre vivos (art.402 inc.1).
2.- Enajenacin de muebles preciosos o de gran valor de afeccin. Rigen las mismas
reglas anteriores.
3.- Donacin de bienes muebles (art.402 inc.1)
4.- Fianzas. Por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero en ciertos
casos puede hacerlo, previa autorizacin judicial y slo a favor de un cnyuge, de un
ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente (art.404).
5.-Actos o contratos en que directa o indirectamente tenga inters el guardador, o
su cnyuges o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus
consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus socios
de comercio.
El art.412 inc.1 seala que estos actos slo pueden ejecutarse con autorizacin de los otros
tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera en tales actos o
por el juez en subsidio.
6.-Transaccin (art.400)
7.- Aceptacin y repudiacin de herencias, legados y donaciones hechas al pupilo.
a.- Herencias: El art.397 exige decreto judicial con conocimiento de causa y aceptacin con
beneficio de inventario. El art.1250 inc.2 seala que los incapaces gozan siempre de este
beneficio.
b.- Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1
8.- Particin de bienes.
Distingamos tres etapas:
a.- Para provocar la participacin (arts.397 y 1322 inc.1).
Siempre que la particin la provoque el pupilo, porque no reviste aplicacin si es otro de los
indivisarios el que solicita la particin.
Tratndose de particiones hechas de comn acuerdo no se requiere autorizacin judicial
para provocarla.
b.- Para aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los interesados
(art.1326 inc.1).
c.- Para aprobar la particin (arts.1342 y 399).
Esta aprobacin es necesaria en todo caso (art.1325 inc.2).
3 Actos que estn prohibidos al guardador
a) Dentro de los actos de administracin tenemos:
- Dar en arrendamiento los bienes races del pupilo siempre que sea por ms de cinco aos
para los urbanos y ocho aos para los rsticos, ni por mas tiempo que el que falte al pupilo
para cumplir los 21 aos (art.407 inc.1). La sancin ya la hemos estudiado (art.407 inc.2)
b) Dentro de los actos de disposicin tenemos:
- compras de bienes races del pupilo hechos por el guardador si cnyuge y sus ascendentes
o descendentes legtimos o naturales (art.412 inc.2)
RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR
El guardador es un administrador de bienes ajenos, por lo que responde de culpa leve
(art.391)
Si son varios los guardadores, la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que
administren conjuntamente, hay una solidaridad pasiva legal.
Si la administramos no es conjunta sino que est dividida entre los guardadores, sea que la
divisin la haya hecho el testador o el juez, los guardadores tienen una doble
responsabilidad;
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el juez de oficio, pero lo que si debe quedar claro es que la remocin no se produce
automticamente.
6.- El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada administracin, pierde su
derecho a ser nombrado nuevamente guardador, es el caso tambin del que en el juicio de
remocin ha sido condenado por la culpa grave o fraude a indemnizar al pupilo (art.497
N12)
7.- El guardador que administra fraudulentamente pierde se derecho a la dcima parte de
los frutos, art. 533 inc. 1.
8.- Si el guardador removido es el padre, pierde su derecho a designar por testamento
guardador a su hijo (art.357).
Precisamente para responder a las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la
guarda es que el art.375 establece la obligacin de rendir fianza.
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DERECHO SUCESORIO
Generalidades sobre la sucesin por causa de muerte
La sucesin por causa de muerte se define tradicionalmente como la transmisin del patrimonio
de una persona fallecida a sus herederos.
El Libro III del Cdigo Civil regula dos situaciones, la sucesin por causa de muerte y las
donaciones entre vivos (la donacin es un contrato). Lo que tienen en comn es que ambas
son formas de adquirir bienes a ttulo gratuito.
La palabra sucesin se toma tambin en otro sentido, esto es como el patrimonio que se
transmite.
La sucesin por causa de muerte est ligada a diversos conceptos como los de patrimonio,
universalidad jurdica y subrogacin, que debemos manejar bien.
La sucesin es una de las pocas figuras jurdicas en virtud de la cual se puede transmitir una
universalidad jurdica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte
se puede adquirir un patrimonio o una cuota de l, que en vida del causante es intransferible
por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace
perfectamente transmisible y transferible.
La subrogacin en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad
jurdica del causante, pero la subrogacin no opera para el legatario, ya que ste no
representa al causante en el activo, ni en el pasivo el legatario tiene limitada su
responsabilidad-.
Sujetos (art.951).
En la sucesin por causa de muerte intervienen dos sujetos:
- El que transmite, al fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si slo recibe un bien a ttulo singular se
llama legatario (art.1104).
El carcter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le d, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.
Intereses que convergen en una sucesin.
En el Derecho sucesorio operan diversos intereses, el inters del difunto, que se manifiesta
en la voluntad de disponer de sus bienes al fallecer. Tambin est el inters de la familia que
es protegido principalmente mediante las asignaciones forzosas. Y por ltimo, el inters
social que se manifiesta mediante el inters del fisco.
Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto, la libertad para testar
debera ser amplia, en cambio si se analiza desde la perspectiva de la familia del causante
dicha libertad se restringe drsticamente. En este sentido, la tensin entre el derecho de
propiedad y el Derecho de familia se resuelve en nuestro ordenamiento jurdico claramente a
favor de la familia.
1.- El inters del difunto
En Chile, la idea de don A. Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus
bienes para despus de la muerte de una persona.
Sin embargo esto era difcil de aplicar en nuestro pas, pues la tradicin hispana-romanista
tenda a la proteccin de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, sealndose
como regla general que slo podr disponer libremente de todos sus bienes, aquel que no
tenga asignatarios forzosos (art.1167).
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En materia contractual esta representacin revista especial importancias pues los derechos y
obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas
excepciones que se refieren a contratos intuito personae.
Se dice entonces que una persona contrata para s y para sus herederos (art.1492, 1962,
2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, as lo dice el
art.717, pues la posesin se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la
posesin anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello slo
respondern subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreci
(art.1364).
2.- Principio de la unidad del patrimonio
Consiste en que a la sucesin legtima se le aplica una misma ley a todos los bienes que
integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza.
El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). As la sucesin se rige por una ley
nica, la del ltimo domicilio. Asimismo la ley no atender al "origen de la renta", ni a otros
factores.
Excepcin a esto lo encontramos en el 998 en relacin con la sucesin abierta en el extranjero,
se busca beneficiar a los chilenos aplicndoles una ley distinta a la del ltimo domicilio, para
favorecerlos.
El 998 inc.3 intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 n1, en el caso de muerte presunta, seala que deber declararse por el juez del ltimo
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y all correspondera
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgnica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la proteccin de ciertos parientes.
3.- Principio de la igualdad.
Se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los
herederos. Rige en la sucesin intestada.
Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo
o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresin la encontramos en las reglas
de la particin (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la particin deben
adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre
respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porcin.
4.-Principio de la proteccin de la familia.
En nuestro cdigo civil, antiguamente, el principio era el de la proteccin de la familia legtima
y se manifestaba en que los hijos legtimos tenan mejores derechos hereditarios que los no
legtimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe.
Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir.
Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el
dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o ms especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o ms especies indeterminadas de cierto genero,
como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relacin con el
art.951)
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Caractersticas
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del
causante, y esto es importante pues el asignatario slo va a adquirir los derechos que el
causante tena sobre la cosa. Es igual a la tradicin en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues slo operar el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2 seala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
3.- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, pues no importa sacrificio econmico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto depender de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a ttulo universal o singular.
Ser a ttulo universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de l; ser a ttulo singular
si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
Reformas introducidas los ltimos aos al Derecho Sucesorio.
Aprovechemos el estudio que ha hecho al respecto el prof. Barcia y sigamos al pie sus
resultados.
A) Las modificaciones al cdigo civil y LMC (denominadas leyes de familia o LF) tuvieron
como objetivo principal el establecer la igualdad en torno al origen de la filiacin,
terminando con la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos. Pero, adems dicha
reforma tuvo como objetivo secundario mejorar
la situacin del cnyuge
sobreviviente, operando las siguientes modificaciones:
a) Estableci la igualdad de derechos hereditarios de los hijos, que se tradujo en las
siguientes reformas.
1.- Se acaba con la distincin entre los rdenes sucesorios regular e irregular, en la sucesin
intestada del causante, los que se determinaban conforme a la calidad de los hijos.
2.- Se equiparan los derechos de los hijos naturales y legtimos, acabando con dicha
distincin.
3.- Se modifica el derecho de representacin (art.984).
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o
madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin slo tena cabida en la descendencia legtima del difunto, en la
descendencia legtima de sus hermanos legtimos y en la descendencia legtima de sus
hermanos o hijos naturales. Como se termina con la distincin entre hijos legtimos y
naturales, la representacin en la actualidad opera respecto de los hijos matrimoniales o
no- y adems en la descendencia de los hermanos (art.986)11.
4.- Los rdenes de sucesin se simplificaron existiendo en la actualidad slo cinco.
b) Se favorece al cnyuge sobreviviente en los siguientes aspectos:
1.- La modificacin ms importante respecto del cnyuge sobreviviente es que se termina
con la porcin conyugal y se considera al cnyuge sobreviviente (suprstite) como
legitimario. Antes de la Reforma de la LF aqul responda como legatario, y se discuta si se
le consideraba o no como heredero para los efectos de entablar determinas acciones, en
cambio ahora se le considera claramente como heredero. De esta forma, el cnyuge
sobreviviente responde como heredero y se le otorgan todas las acciones y beneficios que
stos tienen.
2.- Para determinar lo que le corresponde al cnyuge suprstite se acaba con la distincin en
torno a si haba o no descendencia legtima.
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En la actualidad se critica el que los hijos no matrimoniales representen a su padre en la sucesin de su mujer,
aunque no sea su madre.
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Las asignaciones pueden ser de dos clases, a ttulo universal o de heredero y a ttulo
singular o de legatario.
Los asignatarios
a) Los asignatarios a ttulo universal
Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal con cualesquiera palabra que se les llame, son
herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se
imponen a determinada persona.
Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del
difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero slo en la medida en que se trate de
relaciones jurdicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones
intransmisibles, esto es, "intuito personae".
Los herederos pueden ser de dos categoras:
Herederos universales y herederos de cuota (art. 951 inc.2).
El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designacin de cuota.
El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porcin o cuota a la
que es llamado.
Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una cuota inferior a la de un
heredero de cuota.
b) Los asignatarios a ttulo singular.
Los asignatarios a ttulo singular con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios.
Los legatarios no representan al causante y no tienen ms derechos o cargas que las que
expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio
de la de los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso
de accin de reforma del testamento (art.1104).
Los legatarios pueden ser de dos clases.
De especie y de gnero (art.951 inc.3).
Los legatarios de especie suceden en especies o cuerpos ciertos.
Los legatarios de gnero suceden en cosas genricas.
El legatario de especie, se hace dueo de la especie desde el momento de la apertura de la
sucesin, y desde ese momento puede, pues, ejercer la accin reivindicatoria y tiene
derecho a los frutos (art.1338 N1).
El legatario de gnero, al abrirse la sucesin, slo adquiere crditos contra los herederos o la
persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la
propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo
adquiere por tradicin. A su vez, slo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega
o desde que el obligado a entregarla se constituy en mora (art.1338 N2).
APERTURA, VOCACIN Y DELACIN DE LA HERENCIA
La apertura de la sucesin
El Cdigo trata de la apertura de la sucesin en el art. 955 del ttulo I del libro III, y en el
ttulo VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesin, y de su aceptacin,
repudiacin e inventario".
Concepto
La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
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Ejemplos.
Sigamos al prof. Somariva y al prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor
los acervos.
Primer acervo imaginario.
Si existen dos legitimarios A y B, y el testador deja 100 a A y el acervo lquido es de
500. Se agrega imaginariamente los 100, correspondiendo 300 a c/u, por lo que en la
prctica A recibir 200 y B 300 (art.1185).
Segundo acervo imaginario.
En relacin a los acervos y donaciones se pueden producir las siguientes situaciones:
Que las donaciones irrevocables no sean excesivas:
a) Porque no exceden lo que corresponde a legtima, es ms ellas calzan con lo que
corresponde como parte de libre disposicin.
Ejemplo:
Acervo
:
150
Donacin irrevocable
:
50_____
200/ 4 = 50
B) Porque slo afecten a la cuarta de libre disposicin.
Ejemplo:
Acervo
:
100
Donacin Irrevocable
:
60______
160/4 = 40
Exceso = 20 [60-40]
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los casos
sealados
en el
Casos
1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
Sea porque simplemente muri sin haber hecho testamento o bien porque habindolo
hecho, no dispuso en l de sus bienes.
En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen slo disposiciones sino que tambin
pueden hacerse declaraciones. De ah que puede ocurrir que el testador haya hecho
solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...).
Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero slo a titulo de legados,
esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados debern distribuirse
tambin segn las reglas de sucesin intestada.
2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a
derecho.
Es el caso de haberse declarado nulo el testamento por falta de algn requisito de forma
o de fondo.
Anulado que sea, el testamento, por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca
produjo efectos y por ende tambin deben aplicarse las reglas de sucesin intestada.
3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.
Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en
general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin.
Generalidades
En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de
los herederos (981 y 982).
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Efectos de la representacin
a) El representante ocupa el lugar del representado.
El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representacin, ni
una subrogacin, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el
representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habra
correspondido enterar a la persona representada.
b) En virtud de la representacin se sucede por estirpe.
Los representantes, cualquiera sea su nmero, llevan en conjunto lo que habra llevado el
representado, si hubiera querido o podido suceder.
Art.985. Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca
otra divisin diferente.
El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresin en todos casos, se refiere a que
quienes heredan por representacin slo podrn hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la
ley tambin pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio.
Nos da un ejemplo:
Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano
premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y ste adems tuviere tres
hermanos ms vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les
corresponde en total una asignacin equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre
premuerto en la sucesin de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por
cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesin del
abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podran llevar algo por
derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de
forma directa. En el fondo, mediante la representacin, es como si el hermano del causante
estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar
por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la
representacin propiamente tal, los efectos de la representacin en materia sucesoria se
radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del
representado, sino del representante.
c) Efecto en cuanto a la ley aplicable.
El derecho de representacin respecto de los llamados a ella, en la sucesin intestada, se
regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que
la representacin sea una ficcin legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual
deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto
designado en el testamento se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el
testamento (artculo 20 de la LERL).
d) La representacin no opera en la cuarta de mejoras porque sta exige
testamento y la representacin slo es aplicable en la sucesin intestada.
Por ello la representacin si opera respecto de la legtima efectiva.
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Por eso se ha indicado que el derecho de acrecimiento es una interpretacin que hace el
legislador de la probable voluntad del testador.
2.- Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios
Si hubiera slo uno y falta, se aplicaran simplemente las reglas de la sucesin intestada.
3.- Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (art.1147).
La palabra objeto debe ser entendida como asignacin.
4.- El acrecimiento opera, tanto en la herencia, como en el legado.
El objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie o cuerpo
cierto (art.1147).
5.- Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios
sean llamados sin designacin de cuota.
Ello se debe a que si ha habido asignacin de cuota por el testador hay que respetar su
voluntad.
En caso que sean llamados dos o ms asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento;
incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148).
6.- Es necesario que el causante no haya designado un sustituto.
Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad presunta o probable
del testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su voluntad expresa. De este modo
de designarse un sustituto, prima la sustitucin (voluntad real) sobre el acrecimiento
(voluntad presunta). As lo resuelve expresamente por lo dems el art.1163 al establecer
que El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de
acrecimiento.
7.- Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el
testador (art.1155).
Este requisito tambin es consecuencia de ser el acrecimiento una presuncin legal de la
voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa.
8.- El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una
denominacin colectiva o una expresin copulativa (art.1150).
Esta denominacin copulativa puede provenir, ya sea en una misma clusula (conjuncin
mixta) o en clusulas separadas (conjuncin real pero no labial). As se desprende de los
art.1149 y 1150.
Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos
nombrados aplicndose analgicamente el art.1156.
El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales:
i) Cuando fallece antes que el testador.
ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario.
iii) Cuando repudia la asignacin.
iv) Cuando falla la condicin suspensiva de la que pendan los derechos del asignatario
condicional.
Clasificacin del acrecimiento
1.- Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte.
2.- Acrecimiento en los derechos reales.
Conforme al art.1154 e relacin al art.780., de faltar uno de los coasignatarios de usufructo,
de uso, de habitacin o de una pensin peridica conservan el derecho a acrecer mientras
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Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos
y representados segn las reglas sobre sucesin intestada (art.1183). En este caso,
prevalece el derecho de representacin, es decir, si falta un legitimario que no tiene
descendencia con derecho a representarle, su cuota o porcin acrecer a los dems
legitimarios y contribuir a formar la legtima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de
representacin excluir al acrecimiento.
LA SUSTITUCIN
Concepto
Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del
asignatario directo en caso de faltar ste o en el evento de cumplirse una condicin.
Este derecho est basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede
designar otro asignatario en caso que falte el primero.
La sustitucin est reglada en el Prrafo 9 denominado De las Sustituciones, del Ttulo IV
del Libro III (artculos 1056 a 1066 del CC).
Clasificacin:
1. SUSTITUCIN VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que
reemplazar al asignatario en caso de faltar ste por cualquier causa legal.
Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupar su lugar Juan, quien es el
sustituto y que ser en definitiva quien llevar la asignacin.
Requisitos de la sustitucin
a) La sucesin debe ser testada.
b) La designacin del sustituto debe ser expresa.
Art.1162 Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario
no por eso se entendern sustituidos a ste; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones mltiples o de varios grados.
Art.1158. La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.
Art.1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.
c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (art.1156).
El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignacin haya
fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido.
En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y ste falta por
desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su
porcin a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art.1190).
Pero en ningn caso operar la sustitucin.
Personas que concurren en la sustitucin.
El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza.
Como ya vimos, adems, se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (art.1159).
Algunas reglas de interpretacin en la sustitucin:
a) Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios y falta uno de ellos, la porcin de
ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En
definitiva se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitucin, que
opera conforme al art.1160.
b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y ste tendr las mismas cargas que aquel,
salvo que el testador disponga lo contrario (art.1159 y 1161).
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c) Si el sustituto fue designado expresamente para algn caso, en que el asignatario pudiere
faltar por una causal determinada, y ste faltara en definitiva por otra, de todos modos
operar la sustitucin a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
d) Tambin puede ocurrir con relacin a la sustitucin que el asignatario fallezca despus del
testador, en cuyo caso no opera la sustitucin, sino la transmisin (art.1163).
2. SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: Es aquella por la cual se llama a un fideicomisario
que en el evento de cumplirse una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona
posea en propiedad fiduciaria.
Art.1164.Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que
en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en
propiedad fiduciaria.
La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad
fiduciaria.
Caractersticas
En este ltimo caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias
de la propiedad fiduciaria.
La sustitucin fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la
sustitucin es vulgar (art.1166).
La sustitucin fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitucin
de fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artculo no es ms que la repeticin
del art.745.
Diferencias entre la sustitucin vulgar y la fideicomisaria
1.- En la sustitucin vulgar el asignatario directo goza de la cosa sin limitacin alguna y sin
encontrarse sujeto a condicin. En la sustitucin fideicomisaria, el propietario fiduciario es
titular de un derecho de propiedad sujeto a resolucin.
2.- En la sustitucin vulgar existe slo un derecho. En la sustitucin fideicomisaria existen
dos derechos, el del propietario fiduciario, que tiene su derecho sujeto a resolucin, y el del
fideicomisario que tiene su derecho sujeto al cumplimiento de una condicin.
3.- En la sustitucin vulgar pueden haber varios grados. En cambio en la sustitucin
fideicomisaria no, slo puede haber sustitucin de primer grado y si de hecho se designan
sustitutos al fideicomisario se entender que stos son vulgares.
Conflicto entre los derechos de sustitucin y representacin:
En principio no puede haber conflicto entre estos derechos porque la sustitucin opera en la
sucesin testada y la representacin en la intestada.
Sin perjuicio de ello, podra presentarse el conflicto en la mitad legitimaria, pero en este
caso como la representacin excluye el acrecimiento, tambin excluye a la sustitucin
(art.1190). Ello se debe a un razonamiento muy simple, se entiende que el asignatario no
falta, ya que jurdicamente el representante ocupa su lugar.
LOS RDENES DE LA SUCESION INTESTADA
Los rdenes de sucesin intestada es un orden de prelacin al que son llamados los
derechos abintestato.
El art.983 establece quienes son los herederos abintestato: Son llamados a la sucesin
intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.
Despus de la modificacin del cdigo civil, no hay distincin entre rdenes de sucesin
regular o irregular. Adems, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la
califica de legtima, ilegtima o natural.
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destacar que la ley 19.585 zanj la duda acerca de qu divorcio deba tratarse: puede ser
temporal o perpetuo.
Adems, la ley 19.585 agreg otra sancin: Tampoco sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203.
Los extranjeros y la sucesin intestada
Aplicando el art.57, el art.997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero
respecto de las sucesiones abintestato abiertas en Chile.
Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art.955), si
esa persona deja herederos chilenos, stos tendrn los derechos hereditarios que le
reconozca la ley chilena (art.15), sea que el causante haya sido un extranjero o un chileno
(art.998).
SUCESION MIXTA o EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA
El art.996 establece que cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicar a
los herederos abintestato.
Ahora bien, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo sean, y el
causante no dispone total o parcialmente de la parte de mejoras o de libre disposicin, no se
produce el acrecimiento del art.1191, toda vez que sobre l prevalecen las reglas de
sucesin intestada (inc. final del art.1191).
El art.996 agrega que los que suceden a la vez por testamento y abintestato imputarn, a la
porcin que les corresponda abintestato, lo que recibieron por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porcin testamentaria si excediere a la otra.
En otras palabras, si lo que les toca como abintestato es ms que lo que se le asign
testamentariamente, participarn de la sucesin intestada hasta completar la porcin que
les corresponda abintestato. Y si a la inversa, la porcin testamentaria excediere a la
intestada, llevar la primera.
Como se aprecia se perjudica al asignatario que sucede en forma mixta al acumularse o
ms bien descontarse- lo recibido por la sucesin testada a lo que le corresponde por la
sucesin intestada.
El Cdigo agrega que prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que
de derecho corresponda (art.996 inc. final). Es decir que debe respetarse la voluntad del
testador si ste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus
derechos como heredero abintestato.
La ley 19.585 agreg un inciso que establece que la regla del inciso 1 del art 996 se
aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y
mejoras de la herencia.
LA SUCESION TESTAMENTARIA
Est tratada en el Ttulo III del Libro III, y puede ser definida como aquella que est
gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento.
Testamento viene de testatio mentis, que significa testimonio de la voluntad.
Concepto
Es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes, para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando a facultad de
revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva (art.999).
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Crticas
Se critica pues pareciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes
del causante. A pesar de ser la anterior la regla general, puede que el testamento slo
contenga declaraciones, lo que a cierta parte de nuestra doctrina les hace dudar del carcter
de testamento.
Nos dice el prof. Barcia que esta crtica es ms bien infundada, ya que el testamento que
slo contiene declaraciones no es que sea nulo como se sostena en el Derecho romano-,
sino que simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posicin de
Ramn Domnguez.
En los casos en que en el testamento se efecten slo declaraciones stas valen como tal, e
incluso ello puede ser as de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades.
De lo anterior se desprende que en definitiva las clusulas testamentarias pueden ser de las
siguientes clases:
a) Dispositivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus
bienes.
b) Declarativas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice
relacin con su sucesin patrimonial (en el Derecho espaol a estas clusulas se les
denomina como disposiciones no patrimoniales).
Caractersticas
1.- Es un acto jurdico unilateral
Es decir, es una manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos previstos
por su autor y sancionados por el ordenamiento jurdico, y unilateral por cuanto se
perfecciona por la manifestacin de una sola voluntad.
2.- Es un acto ms o menos solemne.
La solemnidad puede ser mayor (testamentos solemnes) o menor (testamentos menos
solemnes o privilegiados), pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los
art.1000 y 1002.
La manifestacin de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art.1060)
3.-Es un acto personalsimo.
Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1), lo que excluye los
testamentos
mancomunados o conjuntos (art.1003 inc.2) y las disposiciones captatorias 12 (art.1059),
as como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y
1063).
Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorizacin ni
formalidad habilitante alguna, pues las normas de
incapacidad relativa son normas
protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta
proteccin est fuera de lugar (Por. Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la
capacidad para testar a los pberes, adultos o menores adultos, es decir, varn mayor de
catorce y mujer mayor de doce aos (art.126 y 1005 inc.1 N 2).
Por otra parte, podra suceder que el causante instituyera una asignacin a favor de una
persona dejando al arbitrio de algn heredero o de algn legatario su cumplimiento
(art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignacin,
deber cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estar obligado a
justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contrara al art.1063 y en
general el espritu del Cdigo por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de
surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el
segundo pese a que el art.1067 aparece como ms especial.
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Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario
le deje por testamento alguna parte de los suyos.
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Para algunos basta con indicar el lugar especfico de que se trata como la casa del testador,
Notario, etctera.
En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que
ser conveniente sealar ambas.
La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere sealar que esta exigencia se refiere a la
necesidad de sealar el lugar geogrfico y no el sitio especfico.
Sea como sea, la omisin de esta designacin no lo anula si no hay dudas sobre la identidad
de quienes intervinieron (art.1026 inc.2).
1.2.- El testamento solemne otorgado en el extranjero
Hay que distinguir dos situaciones.
A. Testamento otorgado en pas extranjero conforme a la ley extranjera (art.1027).
Regla general. Si ha sido otorgado en conformidad a la ley extranjera, valdr en Chile
(aplicando el principio lex locus regit actum, art.16 y 17) cumpliendo ciertos requisitos.
Dicho de otro modo, el testamento otorgado en pas extranjero, para que tenga validez en
Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Debe otorgarse por escrito.
b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria.
El art.345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la autenticidad de las firmas y el
carcter de los funcionarios que otorgan el testamento.
El principio lex locus regit actum, de lo ledo en el art.1027, reconoce all una limitacin por
cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconocindose el valor al testamento
verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera.
Esto nos lleva a concluir la invalidez del testamento olgrafo, otorgado en el extranjero,
es decir, del otorgado por puo y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra
formalidad.
B. Testamento otorgado en pas extranjero conforme a la ley chilena (art.1028 y
1029)
Requisitos del testamento otorgado en pas extranjero (art.1028):
a.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
b.- Los testigos, que intervienen en este testamento, debern ser chilenos o extranjeros
domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento.
c.- El testamento debe haber sido otorgado ante un cnsul o diplomtico chileno (por lo que
se excluye al vicecnsul), llevando el sello de la legacin o consulado.
d.- En lo dems se observarn las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe
distinguir entre el testamento abierto y cerrado.
Requisitos especiales para que el testamento otorgado en el extranjero sea
ejecutable en Chile.
Los testamentos otorgados en el extranjero deben ser ejecutados en Chile.
El art.1029 reglamenta los requisitos que deben cumplirse para solicitar la ejecucin del
contrato.
a) El testamento abierto extendido ante representante diplomtico se extender en dos
copias, para el testador y otra se enva al jefe de la representacin del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
b) En el testamento cerrado, el testador llevar el sobre que contiene el testamento, pero
adems debe dejarse una copia de la cartula que ser enviada al Ministerio de Relaciones
Exteriores.
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acuerdo a las normas de los arts.1560 y siguientes sobre interpretacin de los contratos
(art.1416).
Existe otra regla de interpretacin de disposiciones testamentarias importante: La
asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferir en ltimo lugar a las
personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes (art.1068 inc.2).
Ineficacia del testamento.
Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes:
a.- La nulidad del testamento.
b.- La declaracin de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios
testamentarios.
c.- La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado.
d.- La accin de reforma de testamento.
e.- La revocacin del testamento.
La mayora de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas.
Nos referiremos ahora a la revocacin del testamento y se dejar para ms adelante la
accin de reforma de testamento.
Revocacin del testamento.
La revocacin est regulada en el Prrafo 2, titulado De la Reforma del Testamento del
Ttulo VI, denominado: De la Revocacin y Reforma del Testamento, ubicado en el Libro III
del Cdigo Civil (art.1216 a 1220).
Sabemos que el testamento, segn lo vimos en el art.999, es esencialmente revocable y por
lo tanto no se puede renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de
orden pblico (art.1001). Sin perjuicio de ello, la revocacin slo alcanza a la parte
dispositiva del testamento, no a la declarativa (art.1211 y 1218).
Forma de llevar a cabo la revocacin.
Un testamento para la mayora de la doctrina slo puede ser revocado por otro testamento
(art.1213 inc.1).
Debe de sealarse que por algunos fallos se ha aceptado que el testamento pueda ser
revocado por escritura pblica.
Se seala que el art.1213 inc.1 es defectuoso porque da a entender que el testamento slo
puede ser revocado por testamento solemne o privilegiado y existen adems otros tipos de
testamento.
Clases de revocacin.
a) Total o parcial (art.1212 inc.3).
Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas
clusulas pero subsisten otras.
b) Expresa o tcita.
Es expresa cuando se deja constancia de la revocacin en el nuevo testamento, y tcita,
aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior.
La revocacin total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2).
En nuestro ordenamiento jurdico no se adopta el principio de la unidad del testamento del
Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes.
En materia de legados existen formas de revocacin tcita especiales, como sucede cuando
se lega una cosa que despus el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece
en los legados de crdito (art.1127) o de condonacin (art.1129).
Efectos de la revocacin.
Los efectos de la revocacin estn regulados en el art.1214.
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Los requisitos para suceder debern concurrir en el asignatario sin importar si concurren o
no en el beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso
desde que una asignacin con carga modal puede esconder una asignacin hecha por
interpsita persona a una incapaz de suceder.
Caractersticas del modo
El modo no suspende la adquisicin ni el goce de la asignacin.
Una asignacin modal en todo caso puede adems estar sujeta a una condicin suspensiva,
en cuyo caso la adquisicin de lo asignado quedar supeditada al cumplimiento de la
condicin. O si es a plazo el goce quedar supeditado al cumplimiento del plazo.
Si la asignacin no es a condicin ni a plazo sino solamente modal, el asignatario modal
adquiere al momento de la apertura de la sucesin (fallecimiento del causante). De ah que
para adquirir no es necesario prestar caucin de restitucin (art 1091).
La carga modal es normalmente transmisible (no lo es slo si es intuito personae)
(art.1095).
Derechos del beneficiario si el asignatario modal no cumple la carga modal:
a) Puede exigir la asignacin mediante ejecucin forzada.
b) Puede demandar la resolucin de la asignacin modal.
Reglas especiales en materia de resolucin de la asignacin modal
1.- Es necesario que en la asignacin modal se haya establecido por el testador clusula
resolutoria, que es aquella en que se establece la obligacin de restituir la cosa asignada y
los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art.1090).
Hay aqu una excepcin al principio de que operada una resolucin no se deben restituir los
frutos percibidos (art.1488), la misma excepcin encontramos en el art.1875.
La clusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es por lo tanto un elemento
accidental en el modo (art.1090).
2.- La accin resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripcin. Es una
accin personal ordinaria y por ende prescribe en 5 aos desde que la obligacin de cumplir
la carga impuesta se hizo exigible.
3.- Los titulares de la accin son quienes tienen inters en la declaracin de la resolucin.
Ellos no slo son los dems asignatarios sino tambin el beneficiado con el modo (art.1096).
4.- Resuelta la asignacin modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello
otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se
considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyndose al
asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096).
Particularidades del modo
Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de
cumplirse el modo, lo determina el juez (art.1094).
En caso que sea fsica o moralmente imposible de cumplir, no valdr la disposicin
(art.1093).
En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente
imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistir la asignacin como
pura y simple, esto es, sin el gravamen (art.1093).
En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la
forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analoga, con aprobacin del
juez con citacin de los interesados (art.1093).
Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligacin
alguna, salvo que lleve clusula resolutoria.
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Definamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la
ley o por el testador a llevar lo que reste despus de efectuadas las disposiciones
testamentarias. Decamos que podan ser testamentarios o abintestato.
Los herederos del remanente pueden ser:
a) Herederos del remanente testamentarios universales.
Tienen lugar cuando el testador slo ha instituido legados y dispone tambin en el
testamento del remanente de sus bienes. Por ej., lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el
resto de mis bienes, a Diego.
b) Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tienen lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ej.,
dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan.
Segn el art.1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta
para completar la unidad.
c) Herederos del remanente abintestato universal.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular y el
testador no dice nada respecto del resto de sus bienes.
Segn el inc. final del art.1100, los herederos abintestato son herederos universales del
remanente. Por ej. Cuando el testador dice lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso,
los herederos abintestato lo son en todos los dems bienes.
d) Herederos del remanente abintestato de cuota.
Se presentan cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota y dichas cuotas
no alcanzan a completar la unidad. Por ej., dejo la mitad de mis bienes a Pedro. En ese
caso, la otra mitad corresponder a los herederos abintestato, quien por ende lo sern del
remanente, llevando una cuota.
b.- De las asignaciones a ttulo singular
Las asignaciones a ttulo singular, tambin llamadas legados, son aquellas en que el testador
llama a sucederle en una o ms especies o bien en cosas genricas (art.951 inc.3).
Personas que intervienen en el legado.
En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecucin del legado que
puede ser un heredero o legatario, pero tambin puede ser un tercero.
Caractersticas
- Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin testamentaria y suceden
en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisin (art 957).
- Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen ms derechos que
los que expresamente les confiera ni ms cargas que las que expresamente les impongan.
- En el caso de los legados no existe la posesin legal (que el art.688 y el 722 reservan para
los herederos) ni tampoco la posesin efectiva.
Ahora bien, la posesin, concebida en la forma establecida en el art.700, slo existe
respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de gnero, por cuanto la
posesin material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y
el legatario de gnero no es tenedor de una cosa determinada sino slo titular de un crdito,
acreedor, sea contra la sucesin, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.
- En relacin a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya
legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de l desde la
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testador estuviere demente y enajena revoca tcitamente- entonces, la nulidad del acto de
enajenacin hace subsistir al legado.
d) Por alteracin sustancial de la cosa legada mueble.
El art.1135 inc.4 lo contempla sealando que si el testador altera substancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se
entender que revoca el legado.
e) Tambin existen formas especiales de extincin:
i) En el legado de crdito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125).
ii) El legado de condonacin, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129).
e) Los legados se extinguen tambin por la declaracin de nulidad.
Pago de los legados
Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposicin del causante que segn los
casos ser la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposicin o la cuarta de libre
disposicin.
Las Donaciones Revocables
A diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que constituyen un verdadero
contrato, las donaciones revocables son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello
el Cdigo trata de las donaciones revocables en el prrafo 7 del Ttulo IV, entre las
asignaciones testamentarias.
Concepto
Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o derecho para despus de su muerte, conservando la facultad
de revocarlo mientras viva.
a) Requisitos externos
De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas
distintas:
a) Con las solemnidades del testamento o
b) Con las solemnidades propias de una donacin entre vivos.
Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una
disposicin testamentaria (arts.1137, 1139, 1000).
Tambin pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien
reservndose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2).
Las donaciones entre cnyuges
Estas donaciones se regulan por normas especiales.
En principio los cnyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre s, ste es uno
de los pocos contratos prohibidos entre cnyuges, como tambin la compraventa y permuta.
El fundamento de esta prohibicin era la proteccin de los acreedores de los cnyuges y
evitar que la mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido.
Los efectos de esta prohibicin estn regulados en los art.1138 inc.2, 1137 inc.2 y 1000.
La sancin al cumplimiento de la prohibicin, no es la nulidad, sino que dichas donaciones
valdrn como revocables (art.1138 inc.2).
Adems, conforme al art.1137 inc.2, las donaciones entre cnyuges no requieren de
confirmacin. A su vez, el art.1000, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre
cnyuges siempre se regirn por las reglas de las donaciones revocables. Ello es de toda
lgica por cuanto las donaciones entre cnyuges siempre son revocables.
La renuncia de los gananciales se mira como una donacin revocable.
Adems, como seala don Ramn Meza B, la confesin de un cnyuge de ser una cosa del
otro, disuelta la sociedad conyugal, se considera como una donacin revocable, conforme al
artculo 1739 inc.3.
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b) Requisitos internos
La mayora de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener
una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos.
El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario
testamentario.
El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretacin.
En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjuncin disyuntiva o y no la
copulativa y, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el
art.1138 parte de la base que la donacin revocable puede someterse a dos formas
alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias.
En el primer caso el donante deber tener capacidad de donar entre vivos y el donatario
capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deber tener capacidad
de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario.
En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo singular, se trata de un legado.
Si adems en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, ste pasar a ser
usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810).
A decir verdad ms que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce
depende no de un plazo sino de una condicin (la revocacin del legado). Si a esto le unimos
que el legatario no est obligado a rendir caucin, que es algo propio de los usufructuarios,
tenemos que excluir esta calificacin.
Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto
a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del
causante son insuficientes para cubrirlos todos.
En caso de una donacin revocable a ttulo universal, la donacin constituye una herencia y
el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna
cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquirira la calidad de
usufructuario.
Caducidad de las donaciones revocables:
- Por la revocacin expresa o tcita del donante
- Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143)
- Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
Concepto
Son asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas
(art.1167).
Como se pude ya advertir constituyen la ms importante limitacin a la libertad para testar.
El art.1167 nos da la idea que estas asignaciones slo operan en la sucesin testada porque
se refiere al testador, pero en realidad las asignaciones forzosas tambin se aplican en la
sucesin intestada. La razn por la cual el legislador se refiri a ellas slo en la sucesin
testada se debe a que las asignaciones forzosas slo pueden verse afectadas en dicha
sucesin.
En este punto ha habido el ltimo tiempo modificaciones considerables, pues hasta la ley
19.585 las asignaciones forzosas eran:
1 Los alimentos forzosos (debidos por ley)
2 La porcin conyugal
3 Las legitimas
cnyuge, descendientes
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legtimos,
La ley 19.585 derog la porcin conyugal y modific el N4 que pas a ser 3 en los
siguientes trminos: 3 La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los
ascendientes y del cnyuge.
Mecanismo de proteccin de las asignaciones forzosas
Las asignaciones forzosas son de orden pblico por cuanto el testador al disponer de sus
bienes, en las asignaciones testamentarias, est obligado a respetarlas.
Precisamente para evitar el fraude a dichas asignaciones la ley otorga una serie de medidas
o medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto.
El legislador protege el respeto a las asignaciones
forzosas
a travs de variados
mecanismos, que podemos dividir en indirectos y directos.
Son mecanismos indirectos:
1.- La declaracin de interdiccin por disipacin
2.- Las normas sobre incapacidad
3.- La insinuacin en las donaciones irrevocables (art.1401)
4.- Las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa
del matrimonio (art.1788)
5.- Los acervos imaginarios (art.1185 a 1187)
6.- La prohibicin de someter las legitimas a modalidades (art.1192).
7.- La regulacin del desheredamiento (el exceso de condiciones para poder desheredar
dificulta el que el testador pueda desheredar fcilmente a un legitimario).
8.- La pretericin de un legitimario (art.1218, cuando el testamento pasa en silencio de sus
derechos. Lo que no hay que confundir cuando el testador asigna menos derechos que los
que le corresponde al legitimario en la sucesin, en ese caso el legitimario afectado debe de
recurrir a la accin de reforma de testamento.
9.- La representacin.
Esta institucin tuvo su fundamento en la proteccin de los legitimarios, aunque en principio
slo oper respecto de los descendientes, excluyndose de dicha proteccin a los dems
legitimarios. Pero ello no es un impedimento para entender que su funcin originaria era
proteger a los legitimarios.
10.- La accin de simulacin (por parte de los herederos respecto de los actos que haya
celebrado, en vida el causante, en perjuicio de su legtima.
De los mtodos directos.
Antes de la derogacin de la porcin conyugal el medio ms directo de proteccin lo
constitua precisamente la Porcin conyugal y las mejoras, hoy podemos mencionar como
medio ms directo la accin de reforma del testamento (art.1216).
En efecto, en caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el
testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificacin del testamento en toda la parte
que perjudique su asignacin forzosa, derecho que se ejerce a travs de la accin de
reforma del testamento.
Excepcin al respeto de la asignacin forzosa
Existen ciertos casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones
forzosas:
1.- Cuando opera el desheredamiento del legitimario (art.1207).
2.- En el caso de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (primera asignacin
forzosa), cesa esta obligacin de proteccin cuando el alimentario haya incurrido en injuria
atroz (art.324).
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3.- No tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere
ocasionado el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2)
ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR
LOS ALIMENTOS FORZOSOS (art.1168 a 1171)
Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios.
Dicha clasificacin tambin es aplicable a los alimentos que se originan despus del
fallecimiento del causante, pero con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen
asignacin forzosa (art.1134 y 1171).
Slo los alimentos forzosos constituyen asignacin forzosa y son por regla general una baja
general de la herencia (art.959, N4).
Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una
asignacin testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignacin alimenticia forzosa en
el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos
voluntarios que se imputan a la parte de libre disposicin (art.1171 inc.2).
Caractersticas
1.- Tiene un carcter asistencial y subsidiario.
Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposicin
testamentaria o incluso de una asignacin forzosa, como una legtima, lo que es lgico pues
el carcter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones.
2.- Slo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al
art.321.
3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varan las circunstancias que le
dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa
juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se
acepta la clusula rebus sic stantibus.
Observaciones en relacin a la nueva ley de alimentos
Formas de pagar los alimentos forzosos:
Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (art.959, N4).
En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposicin.
El testador puede imponer la obligacin de pagar los alimentos a uno o ms herederos o
asignatarios.
Se ha discutido por la doctrina, si esta clusula es vinculante para los asignatarios,
plantendose al respecto dos posiciones. Para el prof. Somarriva slo podr demandarse al
heredero que se le impone la carga. Sin embargo, don L. Claro Solar piensa que la
disposicin testamentaria, en la que el testador impone la asignacin a un determinado
heredero, es inoponible al asignatario forzoso. Ello, en razn de que la asignacin alimenticia
no emana del testador, sino de la ley y el causante debe respetarla.
La posicin del prof. Somarriva como se puede advertir presenta el inconveniente que el
causante podra burlar los alimentos forzosos imponiendo una asignacin a un heredero
insolvente.
Situaciones que se presentan
En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las
siguientes situaciones que tomamos textualmente del prof. R. Barcia:
a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al
pago de una pensin alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos
alimentos se deben por ley y son una asignacin forzosa.
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b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tena
derecho a exigirlos. Tambin en este supuesto existe una asignacin forzosa, ya que los
alimentos se deben por ley.
c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tena derecho a
solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada despus de
la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma
que el derecho de alimentos exista con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran
debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, tambin constituyen una asignacin
forzosa.
d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de
alimentos en vida por una persona que tena ttulo legal para ello. Sin embargo no fue
demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los haba recibido en forma voluntaria.
Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y
959, N4 son lo suficientemente amplios al establecer como asignacin forzosa los alimentos
que se deben por ley, por lo que perfectamente procedera la demanda de alimentos
despus del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posicin se puede sealar que el
derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y slo las pensiones devengadas estarn
sujetas a la prescripcin extintiva.
Otros autores en cambio son de la opinin contraria, ya que los herederos nunca estaran
resguardados de las personas que teniendo ttulo para demandar alimentos al causante no lo
hicieron en vida de ste de admitirse la posicin precedente.
La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante
tiene en vida una obligacin alimenticia para determinados parientes, stos no tendran
derecho a demandarlos a la sucesin. En todo caso, ello es independiente de la accin
directa y personal que podra tener algn alimentario contra algunos herederos.
Limitacin de los alimentos forzosos:
Los alimentos forzosos, como asignacin forzosa, no se ven afectados por las deudas
testamentarias porque stas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas. En cambio, s se ven afectadas por las costas de la publicacin del
testamento, si las hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin, las deudas
hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa (art.959, N1 a 3), por ser
bajas generales de la herencia.
Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea
desproporcionado con relacin al patrimonio del causante (art.1170), pero ello slo acontece
respecto de los alimentos futuros (art.1170, 330, 332 y 1363.
Por otra parte, para que subsista la asignacin forzosa es necesario que se mantengan las
circunstancias de hecho en que se fund la sentencia o transaccin entre las partes.
Por ltimo los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz de las establecidas en
el art.968, pierden el derecho de alimentos (art.324 inc.3 y 979).
Trmino del derecho a alimentos
1. El derecho de alimentos termina por injuria atroz (art.324, 968, 979 y 1210).
2. Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado.
LAS LEGTIMAS Y LAS MEJORAS (arts. 1181 y s.s.)
Concepto de legtimas
La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamados legitimarios (art.1181).
Las legtimas son, por lo tanto, una asignacin forzosa (art.1167), son, en efecto, la
asignacin forzosa ms frecuente.
Como asignacin forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si no lo
hace, el afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la accin respectiva.
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Un poco de historia
Las legtimas estn inspiradas del Derecho germnico.
Como se dijo en su momento en el Derecho romano clsico imper la ms amplia libertad
para testar. El sistema romano se contrapona al germnico en virtud del cual los herederos
se engendran, no se escriben, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconocindose
ninguna libertad para testar.
En efecto el referente ms remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la
que no era propiamente una legtima. Por esta lex Falcidia el heredero obtena la cuarta
parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que ste no repudiara la
herencia, por cuanto la repudiacin acarreaba la caducidad del testamento.
El derecho justinianeo fij la legtima en la tercera parte de la herencia, si el causante
dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o ms.
Para el Derecho germnico los individuos, ajenos a la familia, deban ser excluidos del caudal
hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia.
Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron
prevalecer el sistema tradicional visigtico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la
legtima de los descendientes.
En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso
en su Proyecto de Cdigo Civil, inspirndose en el Derecho romano ms que el Derecho
germnico.
Caractersticas
a) Las legtimas son intangibles.
En virtud de esta caracterstica la legtima no representa bienes especficos del causante,
sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la
masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen.
Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los
bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante.
b) Las legtimas son asignaciones forzosas.
Las legtimas, conforme al art.1167 constituyen una asignacin forzosa.
Legtima y asignacin forzosa son lo mismo?
Algunos autores piensan que son expresiones sinnimas.
Sin embargo, en realidad la relacin entre stas es de gnero a especie, siendo el gnero las
asignaciones forzosas, prueba de lo anterior es que los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas son una asignacin forzosa, pero no una legtima.
Igual acontece si se deja algo como mejora a un beneficiario que no sea legitimario, como si
un padre -estando vivo el hijo- beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto sera
asignatario forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como beneficiario de la
cuarta de mejoras estando vivo el padre (el abuelo sera asignatario forzoso, pero no
legitimario).
Adems, como ya se seal, tampoco deben de confundirse los conceptos de herederos
forzosos y heredero abintestato. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no
todos los herederos abintestato son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos.
Ni tampoco siempre los legitimarios son herederos abintestato, ya que pueden ser
herederos testamentarios.
c) Las legtimas pueden constituirse por va legal en la sucesin intestada o por
disposicin testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donacin
irrevocable.
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Mitad legitimaria
$500 millones
Cuarta de Mejoras
$250 millones
Cuarta de Libre Disposicin
$250 millones
Sin embargo esa forma de hacer el clculo es incorrecta pues la cuarta de libre disposicin
se estara beneficiando de la acumulacin de la donacin irrevocable, situacin que
vulnera el art. 1199.
La forma de corregir es la siguiente.
Debe dividirse la acumulacin de la donacin irrevocable que erradamente estaba
beneficiando a la parte de libre disposicin, y distribuirse a prorrata entre la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras, en proporcin dos a uno.
La donacin irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones
es $12.500.000.- Eso es la parte de la acumulacin que indebidamente beneficiaba a la
parte de libre disposicin y que debe distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras. $8.330.000.- van para la mitad legitimaria y $4.170.000.- para la cuarta de
mejoras.
Sumando, la mitad legitimaria lleva $508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y
la cuarta de libre disposicin lleva $237.500.000.
La legtima rigorosa es pues de $101.660.000.- ($508.330.000.-, dividido 5).
A los hijos 1 y 2, que fueron los que recibieron las donaciones, no se les paga sin embargo
esa suma. Como esas donaciones se imputan a su legtima rigorosa, hay que descontarles
de esa suma el valor de las donaciones (art.1198).
EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO (arts.1186 y 1187).Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos que no son
legitimarios y a fin de defender las legitimas.
Requisitos
1.- Es necesario que "a la sazn", esto es, al momento de haberse hecho la donacin
irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donacin haya tenido
legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donacin.
2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante ste haya tenido
legitimarios.
Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formacin de las legtimas y mejoras y por ende no
se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios
aquellos existentes al momento de hacerse la donacin y los existentes al momento de morir
el causante.
3.- Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros
que no sean legitimarios.
Por lo tanto, si las donaciones fueron donaciones revocables, no se forma tampoco el
segundo acervo imaginario (el art.1186 habla slo de donaciones entre vivos).
Si fueron hechas a un legitimario (no extrao), se consideran slo al formar el primer
acervo imaginario.
4.- Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas.
No toda donacin es considerada como ilegtima.
Cundo se entiende excesiva?
El art.1186 entiende que la donacin fue excesiva cuando el valor de las donaciones exceda
de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Dicho de otro
modo.
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Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da
$85.- millones.
Esta es la suma que el testador pudo libremente donar.
Pero en el hecho don mucho ms, don $220 millones.
El exceso es de $135 millones.
Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que
es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide de la siguiente
forma:
Mitad legitimaria
$127.500.000.Cuarta de Mejoras
$63.750.000.Cuarta de libre disposicin
$63.750.000.Total del segundo acervo imaginario
$255.000.000.En problema ya lo sabemos, slo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de
lo donado es enorme.
Con los 120 millones no slo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre
disposicin, sino que afecta tambin a la cuarta de mejoras. Incluso las legtimas
resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la
cuarta de mejoras y 750.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de
$71.250.000.Para recuperar esos valores la ley concede entonces una accin: la accin de inoficiosa
donacin.
LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN
Concepto
es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha
hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legitimas rigorosas
o mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones.
Esta accin la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que
restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones.
Esto es, principiando por las ms recientes (art.1187).
Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen
valores necesarios para pagar ntegramente las legtimas y las mejoras.
Esta es una accin rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es
personal (art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los dems.
Caractersticas
a) Es una accin personal.
Slo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios.
b) Es una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de
mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo
de sus legitimas o mejoras.
c.- Es renunciable (12)
d.- Es transferible y transmisible
e.- Es prescriptible.
Sobre este ltimo punto se discute si es prescripcin de una accin personal ordinaria (5
aos desde que la obligacin se hizo exigible) o de una accin de nulidad relativa
(art.1425), en cuyo caso prescribira en un cuadrienio contado desde que la obligacin
se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donacin que se pretende rescindir.
Cmo se pagan las legtimas?
211
Distinguiremos las cosas que deben imputarse a la legtima y lo que no debe imputarse a
ella, para determinar por ejemplo que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o
desembolsos en vida del causante. En este caso veremos que tendrn que imputarse a su
legtima, es decir, descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habra recibido,
aunque parcialmente, su legtima con anticipacin.
Slo si nada ha recibido, tendr derecho a que su legtima se la paguen ntegramente.
212
momento de la muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la
entrega); salvo que no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la
propiedad sino tambin el usufructo de las cosas donadas.
De acuerdo al art.1202, no se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones
hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Dicho de otro modo, las
donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su legtima; no a la
legtima de otro legitimario, salvo, (inc. final del art.1200) que un legitimario llegue a faltar,
en cuyo caso las donaciones o asignaciones imputables a su legitima se imputan a las de
sus descendientes legtimos. (Aplicando el principio de la representacin).
Respecto del pago de las legtimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima. Es decir, que lo que se
debe imputar es inferior a la legtima.
Ejemplo, la legtima de Pedro es $100. El testador le haba hecho donaciones por $30.
Recibe, en efectivo, $70.
b) Que las imputaciones excedan las legitimas y afecten ya la cuarta de mejoras, ya la
cuarta de libre disposicin.
Ejemplo, la legtima de Pedro es $100. Pero haba recibido donaciones por $120.En este caso, el exceso se imputara al resto de la herencia (art.1189 y 1193) con
preferencia a toda otra inversin.
- Si no hay descendientes, el dficit se imputa a la mitad de libre disposicin (art.1189).
Supongamos un acervo lquido de $70, en una sucesin con dos legitimarios y sin
descendientes. Los legitimarios
son el padre y la madre. El padre haba recibido
donaciones por $30, que acumuladas al acervo liquido dan un primer
acervo
imaginario de $100.- De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad de la
mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se le paga
efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legtima con las donaciones que
haba recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien, este exceso de $5
se le imputa a la mitad de libre disposicin, y tambin se le paga imaginariamente.
As, la parte de libre disposicin queda reducida a $45.- los que, sumados a los $25
de la madre, totalizan $70 que era el acervo liquido (efectivo).
- Si el causante dej descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras (art.1193).
Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva filosofa de que
el cnyuge poda beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende verse limitado, por tal
motivo, cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir restricciones, cual es el caso de esta
norma. Sin embargo, no siempre va a ser aplicable lo que dice el art.1193 en orden a
"sin perjuicio de dividirse por partes iguales..." Esto se aplicara cuando el causante no
distribuyo la cuarta de mejoras en el testamento. Supongamos un acervo lquido de $70,
y un primer acervo imaginario de $100 (pues el causante dej dos descendientes y a
uno le haba hecho donaciones en vida por $30).
La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a
cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que haba recibido las donaciones, conserva los
$30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente as los $25 de su legtima y
quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, as, de
$25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribucin de
la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios.
c) Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de
libre disposicin.
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En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposicin con preferencia a toda otra
inversin (art.1194).
d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y
otras a prorrata.
Esto, en el caso en que el donatario que recibi una elevada suma, ahora es insolvente. Pero
antes que rebajar las legtimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay
que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado.
Por ltimo, para acabar con las legtimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos
situaciones:
1) Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha
recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donacin y exigir el
saldo. (art.1206 inc.1), pero no podr obligar a los dems s asignatarios a que le sus
especies o le den su valor en dinero.
2) Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo que le
dieron a titulo de donaciones.
El legitimario donatario queda adeudando un saldo. Queda entonces al arbitrio del
legitimario hacer este pago en dinero o en especies (en este ltimo caso habra una dacin
en pago legal y forzada).
Si paga restituyendo en especies y estas valieren ms que el saldo que deba pagar,
tendr derecho a que le den "el vuelto". A esto ltimo se refiere lo de "exigir la debida
compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya
excediere al saldo que debe".
LAS MEJORAS.
Concepto (art.1184 inc,3)
Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que ste
favorezca a sus descendientes, cnyuge sobreviviente o ascendientes.
Beneficiarios de la cuarta de mejoras.
Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos:
a) Los descendientes.
b) Los ascendientes.
c) El cnyuge sobreviviente.
Origen de las mejoras.
La cuarta de mejoras tiene su origen en el Derecho visigodo de donde pas a las Siete
Partidas y las Leyes de Toro. Los visigodos contemplaban la posibilidad que el abuelo dejar
algunos bienes a sus nietos. A. Bello no vea con buenos ojos a las mejoras por lo que en su
Proyecto de Cdigo civil no las contempl. Sin perjuicio de lo cual, dicha figura fue agregada
por la comisin revisora.
A pesar que esta asignacin forzosa tiene su antecedente en el Derecho espaol, hay
diferencias en la forma en que se regula en ambos ordenamientos jurdicos.
Formas en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras.
El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras y pueden
distribuirla, entre ellos, como quiera; incluso puede asignarla a favor de descendientes que
no sean legitimarios (art.1195 inc.1).
De esta forma, si hay testamento la cuarta de mejoras no se distribuye conforme a las
reglas de la sucesin intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento.
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Por otra parte, la posesin del adquirente no tiene los mismos vicios que la del tradente, es
decir, la calidad de falso heredero no se transfiere. Pero ello no quiere decir que no proceda
la accin de peticin de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de heredero.
Adems, el adquirente necesariamente desconocer la calidad de heredero, ya que de lo
contrario deber entregar la cosa y consecuentemente la posesin, y dicha actitud podr
traerle consecuencias adversas como si el ttulo que se invoca es conmutativo y del emana
una obligacin de saneamiento del tradente. A su vez, el demandado enervar la accin del
heredero slo en la medida que haya adquirido el derecho real de dominio que prevalecer
sobre el derecho real de herencia.
b) Se trata de una accin real, por lo tanto, se puede entablar en contra de cualquier
persona que desconozca la calidad de heredero.
Prueba de la accin de peticin de herencia.
En materia de prueba se debe de acreditar por el demandante la calidad de heredero, que
sin lugar a duda es una prueba ms fcil que la del dominio o la posesin en la accin
reivindicatoria o publiciana. Igual prueba se presenta en la accin de particin, pero
obviamente con objetivos diferentes.
Efectos de la accin de peticin de herencia.
Los efectos de la accin de peticin de herencia estn regulados en el aludido prrafo 4, del
Ttulo VII, del Libro II, especficamente en los art.1265 a 1268.
Pero adems se aplicarn, a los efectos de esta accin, en subsidio a las reglas especiales
establecidas en referido Prrafo 4, las reglas de las prestaciones mutuas, de los art.904 y ss.
La accin de peticin de herencia produce sus efectos desde que una sentencia firma acoge
la pretensin del heredero contra el falso heredero o el que desconoce los derechos de
aqul.
En cuanto a los efectos de la de la accin de peticin de herencia se deben distinguir los
siguientes efectos:
A.- En cuanto a la restitucin de las cosas heredadas y sus aumentos.
Al igual que en la accin reivindicatoria, el ocupante vencido debe restituir todos los bienes
que ocupe, ya sean corporales o incorporales y a cualquier ttulo, es decir, ya sea como
poseedor o mero tenedor, con ms los aumentos.
B.- En materia de restitucin de frutos.
Los frutos, de acuerdo al art.1266, se regularn por las reglas de las prestaciones mutuas
(art.913 y 907).
En consecuencia, el ocupante de mala fe debe restituir los frutos.
La restitucin en este caso comprende los frutos percibidos y aquellos que hubieren obtenido
con mediana inteligencia y cuidado.
El demandado podra imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los frutos.
C.- En cuanto a las mejoras
Segn el art.1266 se aplican tambin las reglas de las prestaciones mutuas; por lo que se
deben hacer las siguientes precisiones:
i) Las expensas necesarias siempre deben de restituirse.
ii) Las expensas tiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe, conforme al derecho de
opcin a favor del demandado vencido, en los trminos del artculo 909.3 del CC. El
demandado vencido de mala fe tiene respecto de las expensas tiles los derechos que se le
otorgan poseedor vencido respecto de las expensas voluptuarias.
iii) Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que puedan separarse sin
detrimento de la cosa (art.908, 909 y 913).
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1.- Podra ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al
asignatario para que declare si acepta o repudia (art.1232).
En este caso tiene un plazo de reflexin de 40 das, en los cuales puede el asignatario
inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesin.
Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podra ser obligado al
pago de deudas hereditarias o testamentarias (estas deberan ser cobradas al curador de
herencia yacente, al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado).
Con todo, en caso que el asignatario est ausente, o los bienes estn situados en lugares
distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podr ampliar el plazo pero no por ms de un
ao. En todo caso se trata de plazos fatales.
El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que
repudia (art.1233), por lo que no podra el legislador presumir aceptacin a partir del
silencio, pues equivaldra a imponer obligaciones sobre la base de un silencio.
2.- Si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no tiene plazo para aceptar o
repudiar, mientras conserve su asignacin.
Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por prescripcin. Es decir, tratndose
del heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero putativo no haya posedo el
derecho hereditario por 10 aos (o, si obtuvo la posesin efectiva, por 5 aos).
En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su accin reivindicatoria
(que conforme al art.2517 se extingue por la prescripcin adquisitiva del respectivo
derecho).
En el caso de un legatario de gnero, mientras no haya prescrito la accin personal para
reclamar la entrega y/o tradicin del legado.
Por regla general el legatario puede aceptar o repudiar libremente (art.1225).
Excepciones:
1.- El asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia, no
es enteramente libre.
2.- El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde la facultad de
repudiar y no obstante su repudiacin permanecer heredero, pero no tendr parte alguna
en los efectos sustrados (art.1231).
3.- El legatario que ha sustrado efectos pertenecientes a la sucesin, pierde los derechos
que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el
efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por
deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada.
Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo
(art.1231); lo que se aplica en caso de legados de gnero y adems en los legados de
especie a favor de otro.
Estos dos casos de sustraccin, ha de ser dolosa, aunque el Cdigo no lo diga (como en el
art.1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un
elemento del delito civil. Consecuencia de lo anterior es que la accin para hacer efectiva la
responsabilidad debera prescribir en cuatro aos desde el acto (art.2332).
4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales
(art.1225 inc.2)
Si son relativamente incapaces, podrn aceptar o repudiar con autorizacin de los
representantes legales. Por s solos no podran aceptar ni an con beneficio de inventario.
Caractersticas del derecho de opcin para aceptar o repudiar
a) Es un derecho transmisible (art.957).
225
226
La herencia yacente
Concepto
Es aquella que se declara si dentro de los 15 das de abrirse la sucesin no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo.
Lo declara el juez del ltimo domicilio del causante, a peticin de cualquier interesado o
incluso de oficio.
Se publica la declaracin y se nombra a un curador de herencia yacente (art.1240).
La curatela de herencia yacente es siempre dativa.
El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No
representa, por consiguiente, a la sucesin. Tiene facultades meramente conservativas
(art.487)
Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios
(art.484).
La curadura de herencia yacente termina por la aceptacin de la herencia por alguno de los
herederos, por la venta de los bienes o por la extincin o inversin completa de dichos
bienes.
El heredero que acepta la herencia toma la administracin de los bienes hereditarios
(art.1240 incisos 2 y 3); representa a la sucesin en la liquidacin de la sociedad conyugal
habida entre el causante y el cnyuge sobreviviente. Tambin tiene las facultades de ste
para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podra accionarse
contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente slo puede
contestar acciones personales para el cobro de crditos.
La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente.
Esa suspensin termina desde que algn heredero acepta la herencia (art.2509).
Pese a que de los art.2509 y del inc.2 del 2500 parecera desprenderse que la herencia
yacente es persona jurdica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es.
LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
Concepto
Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones
(art.1270).
Es una especie de mandatario, con cierta caractersticas sui gneris. Es, precisamente, el
mandato al que se refiere el art.2169 al establecer que (no se extingue por la muerte del
mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella).
La doctrina critica esta definicin por cuanto el albacea tambin debe de ejecutar las
asignaciones forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesin.
La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita (art.1278).
La aceptacin es tcita cuando supone necesariamente la intencin de haber aceptado el
cargo y no existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea.
Esta figura est regulada en el Ttulo VIII denominado De los Ejecutores Testamentarios
del Libro III (art.1270 a 1310).
La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas
predominantes son la del mandato y la que lo considera como una curadura. Tambin
existen otras que fundamentan esta figura en la representacin, como un cargo u oficio
privado o que entienden que simplemente se trata de una institucin jurdica independiente.
Elementos de la esencia del albaceazgo.
Para algunos autores como P. Rodrguez G., el albacea tiene como elementos de la esencia
la existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del cargo ordenadora y
ejecutora- y la sustitucin de las funciones que corresponden a los herederos.
Caractersticas del albaceazgo
a) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo
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228
Esta ltima clasificacin es importante desde el punto de vista de las atribuciones del
albacea.
I.- Albaceas sin y con tenencia de bienes
A) El albacea sin tenencia de bienes.
Esta es la regla general y en virtud de ella el albacea no tiene la tenencia de los bienes, pero
tiene las siguientes facultades-deberes:
1) Facultades conservativas.
En virtud de ellas debe velar por la seguridad y conservacin de los bienes de la sucesin,
como hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y papeles hasta que se levante
inventario solemne (art.1284).
2) Facultades administrativas o ejecutivas.
El albacea, en virtud de ellas, deber exigir en la particin, el sealamiento de un lote
suficiente para el pago de las deudas hereditarias (art.1286) y de los legados cuyo pago no
se haya impuesto a alguien en particular (art.1290 a 1292), para ello debe seguir un
procedimiento que comienza con la publicacin de tres avisos (art.1285).
Adems, el albacea puede tambin, en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con
anuencia de los herederos y en pblica subasta), enajenar bienes de la sucesin (art.1293 y
1294).
El albacea tambin debe de preocuparse del cumplimiento de las deudas testamentarias,
que debern ser pagadas por ste.
3) Facultades judiciales.
Las facultades judiciales, conforme al art.1295 son excepcionales y consisten en defender
la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias que le incumban; y en todo caso lo har con intervencin de los herederos
presentes o del curador de la herencia yacente.
Por lo tanto, no se puede ejercer accin alguna contra el albacea, como representante del
causante; adems el propio albacea no tiene facultades para impugnar el testamento. Los
herederos son los que representan al causante y ellos podrn impugnar el testamento o ser
demandados en representacin del causante.
B) El albacea con tenencia de bienes.
El albacea con tenencia de bienes es una especie de mero tenedor, y sus facultades son las
propias del albacea sin tenencia de bienes ms las que corresponden al curador de la
herencia yacente.
El albacea con tenencia de bienes no ser obligado a rendir caucin, sino a requerimiento de
los herederos, legatarios o fideicomisarios (art.1296 y 1297).
El albacea con tenencia de bienes, desde el punto de vista de las facultades judiciales, por
tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar crditos y ser
demandado para el pago de las deudas hereditarias. Adems, este albacea tiene facultades
dispositivas, ya que puede vender bienes para pagar deudas.
En resumen, el albacea con tenencia de bienes tiene ms atribuciones que el albacea sin
tenencia de bienes y excluye la posibilidad que se decrete la herencia yacente.
II. Albacea testamentario, legtimo, dativo y convencional.
Los albaceas, segn su forma de constitucin pueden ser testamentarios, si su
nombramiento proviene de un testamento; legtimos, si son designados por la ley; dativos,
si su nombramiento procede del juez y convencionales, si son designados por una
convencin.
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Conforme a Circular N 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artculos 14,
18, 20, 34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N 19.738, del ao 2001 del S. del I.I. se
deber de declarar el impuesto a la renta hasta cinco aos despus del fallecimiento.
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La particin, segn una definicin de la Corte Suprema, que tomamos del Prof. Alessandri es
"el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o
lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
Regulacin y aplicaciones
La particin est reglamentada en el ttulo X de Libro III del Cdigo Civil, arts.645 y ss.
Estas reglas sin embargo no slo se aplican para la particin de la comunidad hereditaria,
sino tambin para la liquidacin de la comunidad resultante de la disolucin de la sociedad
conyugal (art.1776), a la particin de la comunidad resultante de la disolucin de una
sociedad civil (art.2115) y a la particin del cuasicontrato de comunidad (art.2313).
La accin de particin
Normalmente la particin nace con el ejercicio de la accin de particin (art.1317). Pero en
otras ocasiones la particin se hace de comn acuerdo entre los comuneros. La accin nos
da la idea de un derecho subjetivo que se pone en movimiento ante la jurisdiccin, y en este
caso de particin de comn acuerdo no hay tal derecho puesto en movimiento. Concordamos
con M. Planiol y G. Ripert que se trata ms bien de un derecho de particin por cuanto
dicho derecho puede o no dar lugar a la accin de particin
Caractersticas
a) Es una accin personal. La accin se intenta en contra de todos y cada uno de los
comuneros.
b) Es una accin imprescriptible e irrenunciable (art.1317) pese a ser patrimonial.
c) Es una accin de ejercicio absoluto. Su ejercicio jams podra ser calificado de abusivo.
Los pactos de indivisin
No obstante el deseo del legislador de promover las particiones poniendo fin a los estados de
comunidad, hay casos en que no es posible llevar adelante la particin.
El pacto de indivisin que permite el art.1317, impide la particin mientras dure el pacto.
El pacto no puede durar ms de cinco aos renovables. Lo que en cambio no sera eficaz
sera una disposicin testamentaria que impusiese la indivisin.
Tambin impiden la particin las situaciones de indivisin forzada (art.1317 inc. final) como
las servidumbres (arts.826 y 827) o la propiedad fiduciaria (art.751).
Se discute si este pacto puede prorrogarse tcitamente despus de vencido el plazo de los
cinco aos, otorgndose la posibilidad real a los comuneros de entablar la accin de
particin.
Algunos opinan que la prrroga debe verificarse vencidos los primeros cinco aos.
Los profs. Somarriva y Claro Solar sealan que la prrroga puede producirse antes, pero se
cuenta desde el vencimiento del plazo. Este pacto impide ejercer la accin de particin en el
tiempo que dura, se traduce en una obligacin de no hacer, que obliga a los comuneros que lo
han acordado; pero el cesionario tambin debe respetarlo pues queda en la misma situacin
del cedente.
Pacto de indivisin indefinido.
Se ha discutido por nuestra dogmtica cual es la sancin para la trasgresin del art. 1317
inc.2, es decir, si se celebra un pacto de indivisin superior a cinco aos.
Para el prof. F. Alessandri R. dicho pacto slo duraba el mximo legal, es decir, cinco aos.
Para otros autores dicho pacto es nulo.
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a) Los comuneros.
Es decir, los herederos que han obtenido a su favor la posesin efectiva de la herencia. No
pueden entablarla los legatarios.
A su vez, los asignatarios a ttulo universal, cuyos derechos estn sujetos a una condicin
suspensiva, no pueden entablar la accin de particin, sino una vez que se cumpla la
condicin (art.1319 inc.1). En este supuesto tambin estn los herederos de los
coasignatarios (art.957 y 1321).
Como destaca don M. Somarriva a los herederos de un asignatario no se les exige, que para
entablar la accin de particin, deban actuar de consuno. As los herederos pueden actuar
en forma indistinta, como se desprende del art.1321, que dispone que Si falleciere uno de
varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los
herederos de ste podr pedir la particin; pero formarn en ella una sola persona, y no
podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn.
b) Los cesionarios por la cesin de derechos hereditarios (art.1320).
La cesin de los derechos hereditarios o cesin el derecho real de herencia es la forma de
hacer la tradicin de los derechos hereditarios.
Dichos derechos ingresan al patrimonio del cesionario que podr entablar todas las acciones
transmisibles del cedente y la particin por ser una accin patrimonial es enteramente
cedible.
Sin embargo si la cesin es en un bien determinado el cesionario no estar facultado para
solicitar la particin. El art.1320 dispone que Si un coasignatario vende o cede su cuota a
un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e
intervenir en ella.
c) El asignatario bajo condicin suspensiva
Tratndose del asignatario bajo condicin suspensiva, no pude pedir la particin, sino una
vez cumplida la condicin suspensiva. Los dems pueden ejercer la accin asegurando al
asignatario condicional su porcin (art.1319 inc.1).
d) El propietario fiduciario
El fideicomisario, en el fideicomiso, no podr pedir la particin, solamente la podr solicitar
el propietario fiduciario (art.1319 inc.2).
Si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podr pedir la particin. Se
trata de un caso de indivisin forzada (art.751 y 1317)
Caso del usufructo
El usufructo no fue regulado expresamente por el Cdigo.
Parte de la doctrina seala que, de haber comuneros, en la asignacin de la nuda propiedad
o en el usufructo cualquier nudo propietario o usufructuario puede pedir la particin. Este
caso, sin embargo, es ms complejo, ya que se estara violando la voluntad del testador. Por
ejemplo, si el testador asigna la nuda propiedad a Pedro y el usufructo a Juan y Diego sobre
un inmueble, Juan puede ejercer la accin de particin contra Diego.
El prof. Barcia nos explica que esta posicin no se refiere al caso que el testador haya
querido mantener una comunidad sobre el usufructo. Esta comunidad sera temporal, ya que
el usufructo no puede extenderse ms all de la vida de los usufructuarios. Por lo dems, si
el art.793 inc.3 permitiese el establecimiento de una clusula de no enajenar, tambin
podra ser vlida en este supuesto una clusula de no ejercer la accin de particin.
La capacidad y el derecho de particin
Para ejercer la accin de particin se requiere plena capacidad.
El que no la tiene slo puede ejercerla a travs de sus representantes legales (incapaces
absolutos) o por intermedio o con la autorizacin (incapaces relativos) de sus representantes
legales.
233
En estos casos, los que ejerzan la accin para pedir la particin de sus representados o de
los bienes de las personas cuyos bienes administran, debern contar con autorizacin
judicial.
Excepcin
En los siguientes casos no es necesario contar con la autorizacin judicial por parte de los
representantes de los incapaces:
1.- Cuando la particin haya sido solicitada por otro comunero (art.1322 y 396)
2.- Cuando la particin haya sido hecha de comn acuerdo (art.645 del CPC)
3.- Cuando se trate del marido que pide la particin de una comunidad en que sea parte su
mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastar el consentimiento de la mujer
(art.1322), cuando sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el
de la justicia en el caso contrario.
Tambin ser necesario recurrir a la autorizacin judicial para pedir la particin por la mujer
que administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. A pesar que no existe norma
que regule directamente este caso ya que el art.1759 inc.2 no exige autorizacin judicial
para entablar la accin de particin-, se concluye que la exigencia emanara del art.1322
inc.1. Por otra parte, tambin procede la autorizacin judicial, de haber entre los
interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326
inc.3 y 1342).
La sancin a la infraccin de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por
trasgresin de una formalidad habilitante.
Formas de hacer la particin
a) Por el propio causante (art.1318) sea por acto entre vivos o causas mortis.
Si es por acto entre vivos sera consensual aunque hay quienes creen que a fortiori por el
art.1324 debera hacerse por escritura pblica. Ello parece ser de esta forma desde que se
exige escritura pblica a la designacin de partidor por parte del causante. De este modo si
se exige escritura pblica para designar a un partidor con mayor razn se exigiran para
efectuar la particin. Sin embargo, este razonamiento, desde una perspectiva tradicional, se
ha desechado por ser las solemnidades de derecho estricto.
Sin perjuicio de ello, las formalidades sern necesarias ad probationem, en los siguientes
casos:
a) De existir algn bien raz en la sucesin se requerir de escritura pblica.
b) En los casos que tengan inters en la sucesin personas ausentes, que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura se requiere de aprobacin judicial
(art.1342).
El prof. Somarriva plantea un problema interesante al sealar que la particin, efectuada por
el causante, difcilmente va a ser completa, ya que se pueden haber omitido deudas y bienes
que se contraen y adquieren con posterioridad al acto particional. La particin del causante,
en estos supuestos, debe ser completada mediante una de las otras formas de efectuar la
particin.
Cuando la particin la efecta el causante por causa de muerte, lo hace en el propio
testamento. En este caso, al morir, no se forma indivisin. De todos modos, como decamos,
la particin hecha por el causante requiere de aprobacin judicial en los casos sealados en
el art.1342 (personas ausentes o menores).
b) Por los coasignatarios de comn acuerdo (art.1325)
Cuando lo asignatarios de comn acuerdo hacer la particin tampoco se exige solemnidad
alguna, por lo mismo bastara hacerla en forma consensual, aunque en la prctica se hace
por escritura pblica dada la importancia del acto y por ca de prueba en los casos que
sealamos recin.
234
235
otro cnyuge. Ello, pues siempre un rbitro debe ser designado con el consentimiento de
todas las partes (art.232 del COT).
Si entre los comuneros hay algn incapaz, el nombramiento deber ser aprobado por el juez
(art.1326), so pena de nulidad relativa.
b) De los comuneros
Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre
administracin de sus bienes). Si falta alguno, la particin es vlida pero inoponible al
comunero no concurrente.
Se aplica el art.1325 inciso 3 y 4.
El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT).
El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324.
Si entre los comuneros hay incapaces, podr ser mixto excepcionalmente, pero nunca
arbitrador (art.224 del COT y 628 del CPC). Adems, si entre los comuneros hay incapaces,
el partidor no podr ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de
partidor deber ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326).
A diferencia de lo que ocurra con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o ms
partidores (art.231 del COT).
c) De la justicia ordinaria.
Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final).
Se trata de una gestin contenciosa.
Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusacin, pero podra ser
albacea (art.1324 y 1325).
La designacin judicial del partidor se hace segn las reglas de designacin de peritos
(art.646, 414, 415 y 416 del CPC).
Los comuneros de comn acuerdo podran ms tarde revocar la designacin de partidor
hecha por el juez.
Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser
aprobado judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad
conyugal, el marido que le nombra partidor deber contar con autorizacin de la mujer o de
la justicia en subsidio.
Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el
nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribucin en la Iltma. Corte de
Apelaciones respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevar a
cabo con las personas que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y
si no hay acuerdo designa el juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a
fin de que procedan a recusarlo o inhabilitarlo si fuere necesario.
Nombrado el partidor, ste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en
el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma
sancin es aplicable al albacea, art.1327 y 1277).
La aceptacin del partidor -a diferencia de la aceptacin del albacea que puede ser expresa o
tcita- debe ser expresa y adems debe prestar juramento de desempear fielmente el
cargo (art.1328) y en el menor tiempo posible.
Si se omite la aceptacin expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable slo
durante el proceso, va incidental o por medio de un recurso de casacin.
Desde la aceptacin del cargo, el partidor tiene dos aos para desempear su cargo
(art.1332).
El testador no puede ampliar el plazo de dos aos pero s reducirlo (inc.2 del art.1332).
Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o
restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del
art.1332).
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En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los perodos de interrupcin por la
interposicin de recursos (art.647 del CPC).
Si el partidor dicta su fallo despus de extinguido el plazo, habr actuado fuera de su
competencia y habr por lo mismo vicio de nulidad procesal que podr ser atacada va
casacin en la forma.
Ejecutoriado el fallo, queda fieme y no es posible reclamar.
De la competencia del partidor
La competencia del partidor est dada por algunas normas legales (arts. 651, 653 y 654 del
CPC y arts. 1330 y 1331 del Cdigo Civil).
Se puede decir en general que es de competencia del partidor todas las cuestiones que
deban servir de base a la particin y que la ley no las entrega expresamente a la justicia
ordinaria (art.651 del CPC).
En la particin prima la voluntad de las partes (arts.1334, 1335, 1338,...).
La particin efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio y contrato, pues muchas
veces el partidor no resolver mayores controversias sino que se limitar a recoger la
voluntad de los comuneros.
Por otra parte, la competencia del partidor slo se extiende a quienes han pactado el
compromiso.
Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los acreedores (art.656 del
CPC) y los albaceas, administradores, tasadores o comuneros para el slo efecto de rendir
cuentas y cobrar honorarios (art.651 del CPC).
El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (art.651
del CPC).
En trminos generales la ley le encomienda todo lo relativo a la administracin de los bienes
comunes si no tiene la administracin el albacea (arts.653 y 654 del CPC); y a la cesacin
del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (art.655 del CPC). No
habiendo partidor designado estas cuestiones las conoce la justicia ordinaria.
En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quines son los
interesados en la particin, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la
sucesin y cules son los bienes comunes a partirse (arts.1330 y 1331 en relacin al 1349).
Son materias que no obstante servir de base a la particin, la ley las somete expresamente
a conocimiento de la justicia ordinaria.
En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de imperio
(art.635 del CPC), como en general todo juez rbitro.
Responsabilidad del partidor
El partidor responde de culpa leve (art.1329). Si pudisemos aplicarle la norma de los
contratos diramos que es un contrato que cede en beneficio recproco de los contratantes
(art.1547).
En caso de prevaricacin (art.1329), incurre en responsabilidad penal (arts.223 a 225 del
Cdigo Penal), responsabilidad civil (se hace indigno de suceder y queda obligado a
indemnizar) y responsabilidad disciplinaria (art.540 del COT).
Al partidor le est vedado, adems, adquirir bienes comprendidos en la particin (art.1798
con lo cual se afirma la idea que es un juez), aunque la particin no sea, propiamente
hablando litigio (art.321 del COT).
Eso s que el partidor podra adquirir bienes de la sucesin si es coasignatario. En tal caso no
habra compraventa sino adjudicacin.
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Los primeros se hacen en das y horas fijos prefijados, sin necesidad de citacin y en ellos se
pueden tomar acuerdos aunque no estn todos los interesados, pero no pueden revocarse
acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige
unanimidad (art.650 del CPC).
Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a peticin de
cualquier comuneros y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias.
8.- La particin se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno de actas,
cuaderno de documentos y cuaderno de incidentes.
9.- El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre
cuestiones que deban servir de base a la particin (art.652 del CPC).
10.- Las costas de la particin son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja
general de la herencia (art.1333).
Liquidacin y distribucin de los bienes comunes
El art.1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidacin y a la distribucin de los
efectos hereditarios.
Partamos dando un concepto de lo que se entiende por liquidacin y distribucin.
La liquidacin consiste en la determinacin del monto a que ascienden los bienes comunes
(acervo lquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta
suma le corresponde a cada indivisario.
La distribucin de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros
hasta enterar la cuota de cada cual.
Regla general: En esta distribucin, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las
partes (art.1334).
Excepcin. En subsidio se aplican las reglas del art.1337.
Reglas del art.1337:
Las reglas estn establecidas en el art.1337, nosotros nos limitaremos a sealar los
principios en que se inspiran las reglas.
a) Si los bienes admiten cmoda divisin, debern dividirse y distribuirse en naturaleza.
Slo en subsidio podrn ser sacados a remate (as se deduce de los N1, 7, 8 y 9 del
art.1337).
Basta con que un comunero lo pida para que el remate sea con admisin de postores
extraos. Adems, en igualdad de condiciones, es preferido el legitimario (art.1337 regla
2).
b) En principio los avisos se publican en el nmero y plazos que las partes indiquen, salvo
que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC).
El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC).
c) En cuanto a la divisin de predios, el partidor debe considerar las reglas 3, 4 y 5 del
art.1337.
d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitacin (art.1337 regla 6).
e) Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, ni aunque haya incapaces
en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la
particin con autorizacin judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la
justicia (art.1337 regla 10 y 11; y art.1322 y 1326).
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f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio
sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses
(art.661 del CPC).
g) Salvo acuerdo unnime en contrario, el comunero que reciba en adjudicacin bienes que
excedan el 80% de lo que le corresponda a ttulo de haber probable, deber pagar la
diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca
legal para asegurar el pago de ese alcance.
Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en
$3.500. Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia
($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662
del CPC).
h) En cuanto a la particin de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesin
(art.1339), hay que hacer distinciones:
1 Los frutos de las especies legadas, pertenecen al legatario desde la muerte del causante
y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (art.1338 regla 1 y 4)
2 Los frutos de gneros legados, pertenecen al legatario desde que le pagan el legado o
desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo (art.1338 regla 2).
3 Los frutos de los bienes hereditarios, pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas
(art.1338 regla 3).
Conclusin del juicio de particin
Como todo juicio concluye con una sentencia. En la particin, la sentencia del partidor
consta de dos partes. Del laudo y de la ordenata (art.663 del CPC).
El laudo eso s no es la nica sentencia definitiva del juicio de particin pues puede haber
varias sentencias definitivas. El laudo es la sentencia final y por ello debe cumplir con los
requisitos del art.170 del CPC.
La ordenata en cambio es el clculo numrico necesario para la distribucin de los bienes.
En la ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan
los acervos imaginarios.
Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero
corresponden del acervo a repartir.
Cada hijuela lleva un "haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas
sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas
con que se pagan esos derechos).
Se precisan eventualmente los alcances y se dir que ser pagado a tal comunero en la
forma que se dir al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero
se expresar el alcance en el haber).
La particin, una vez concluida, debe ser sometida a aprobacin judicial cuando en la
particin haya intervenido algn ausente sin mandatario o algn pupilo (art.1342).
El juez competente es el del ltimo domicilio del causante (art. 148 del COT).
Si el laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial, se entienden notificados al notificar
el hecho de su pronunciamiento (art.664 del CPC).
Si el laudo y ordenata requieren aprobacin judicial, en tal caso lo que ha de notificarse es la
resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (art.664 y 666 del CPC).
Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelacin y casacin en la forma en el plazo
de 15 das (art.664 del CPC).
Durante el curso de la particin y mientras el laudo y la ordenata no estn ejecutoriadas,
puede deducirse incidencias de nulidad procesal o reclamar de ellas por va de casacin.
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e) Adjudicado el bien recibido por sucesin por causa de muerte, ingresa al haber aparente
(si es mueble) o al haber propio (si es inmueble).
Del saneamiento en la particin
No obstante el efecto declarativo, cada copartcipe est garantizado en lo que en definitiva
reciba, por los dems copartcipes.
Esta garanta recproca est establecida en el art.1345 que establece que los copartcipes
deben sanear la eviccin que sufra un adjudicatario. Esa obligacin de eviccin, al igual que
en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la
etapa de la indemnizacin.
Excepcin
Cesa la obligacin de saneamiento en los siguientes casos (art.1346):
a) Si la eviccin tiene una causa posterior a la particin;
b) Si se renunci a la accin de saneamiento de eviccin;
c) Si el partcipe ha sufrido la eviccin por su culpa.
La obligacin de sanear la eviccin es simplemente conjunta, pero con una excepcin: la
cuota del comunero insolvente grava las cuotas de los dems comuneros (art.1347, similar
al art.2311).
La accin de saneamiento en cuanto va dirigida a defender judicialmente al comunero es
imprescriptible, pero la accin destinada a obtener una indemnizacin en el evento de que la
eviccin se haya llegado a materializar, prescribe en cuatro aos desde el da de la eviccin
(art.1345).
Los comuneros pueden alterar las reglas sobre obligacin de garanta, agravndolas o
alivianndolas.
De los derechos del cnyuge suprstite
El cnyuge sobreviviente tendr derecho que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que
sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derechos de habitacin y de uso segn la naturaleza de las cosas con carcter de gratuitos y
vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no
previsto, el uso y la habitacin se regirn por el titulo X del Libro II.
El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse.
EL PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOS
Las deudas hereditarias son aquellas que tena en vida el causante.
En principio la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde nicamente a los
herederos (art.951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del
causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive si provienen de un delito o cuasidelito
(art.2316).
Slo son intransmisibles las obligaciones intuito personae como las derivadas de un mandato
o de un albaceazgo, un arrendamiento para confeccin de obra material, etc.
Sabemos que los herederos pueden limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias a
un determinado monto mediante el beneficio de inventario.
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Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por crditos hereditarios en los
mismos casos en que habra podido procederse ejecutivamente contra el causante, pero
previa notificacin a los herederos del respectivo ttulo.
El art.1377 establece que los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra
los herederos, pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino
pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos.
De acuerdo al art. 5 del CPC, si fallece quien obraba por s mismo en juicio, se suspende el
proceso para notificar a los herederos, quienes debern comparecer, para hacer valer sus
derechos, en el trmino de emplazamiento. Como el art. final del CPC deroga toda norma del
Cdigo Civil que le sea contraria, el art.5 del CPC prevalece por sobre el art.1377, aunque
slo en lo incompatible, esto es, slo en la medida en que fallece el ejecutado durante el
proceso. En cambio, como el art. 5 del CPC no se refiere al caso que no se hubiere iniciado
la ejecucin, en este caso hay que aplicar derechamente el art.1377 del Cdigo Civil.
Regla general
Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus
cuotas (art.1354).
Esto, an cuando la obligacin de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la
solidaridad no se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una
comunidad entre las deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias
pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas entre los herederos. Ms concretamente, un
tpico caso de conjuncin derivativa.
Luego, y de acuerdo al art.1355, la insolvencia de uno de los herederos no grava a los
otros, salvo el caso del art.1287 inciso 2. Este ltimo caso excepcional se refiere a que se
extiende a los herederos la obligacin que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura
de la sucesin y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la particin so pena
de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.
Adems, como consecuencia de esta divisin de la deuda en cuotas, si uno de los herederos
fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota
que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin en contra de sus coherederos a
prorrata por el resto del crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de la deuda
(art. 1357).
En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde
parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del
deudor primitivo. La extincin de la deuda se produce slo hasta la cuota que le corresponde
en la deuda al acreedor heredero, quien podr exigir a los dems herederos el resto de la
deuda a prorrata de sus cuotas.
A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusin, en
la parte del crdito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.
Excepcin
Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata
de las cuotas:
1 Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1354).
2 Caso en que la obligacin del causante era indivisible (art. 1354 inciso final en relacin al
art. 1526).
3 Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de
ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (art. 1356)
En este caso el usufructuario y el nudo propietario sern considerados como una sola
persona para la divisin de las deudas hereditarias y, entre ellos se las dividen de acuerdo al
art.1368, es decir, las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el
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usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que
durare el usufructo.
Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con accin de
reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le
reembolse la cantidad pagada, sin inters.
4 Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios.
Conforme al art.1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al art.1372, esto es,
corresponde pagarlas al heredero fiduciario quien verificada la restitucin podr accionar
contra el fideicomisario para el reembolso, sin inters.
5 Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (art.1365).
En este caso, el acreedor hipotecario tiene una accin indivisible contra cada uno de dichos
inmuebles, sin perjuicio de la accin del propietario del inmueble contra sus coherederos por
la cuota que a ellos toque de la deuda.
Esto hay que relacionarlo con el art.1526 N 1 y el art.2408 donde la regla es la misma que
para el caso que el acreedor demande por el total a uno de lo codeudores solidarios
(art.1522).
6 Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas hereditarias.
Este acuerdo puede darse sea porque as lo quiso el testador (art.1358), sea porque as
puede establecerse en la particin (art.1340 y 1359) o sea porque se convino por los
herederos (art.1359).
Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, esto es, desde la perspectiva del
acreedor, cualquiera de estas situaciones le son inoponibles, por lo que ste puede accionar
siempre de acuerdo al art.1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la divisin
practicada.
Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas,
cada heredero no est obligado a pagar sino segn esa distribucin, por lo que aquel
heredero al que en definitiva la distribucin a prorrata le signific pagar ms de lo que le
corresponda, tiene accin de reembolso contra los dems herederos (arts.1358, 1359 y
1526).
Responsabilidad de las deudas hereditarias
Regla general. De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la responsabilidad por las
deudas hereditarias afecta principalmente a los herederos.
Excepcin. Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables de las deudas hereditarias
en ciertos casos y en cierto sentido.
En efecto, en primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias
puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma
superior a aquella de que poda disponer libremente.
En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1, los legatarios deben contribuir al pago de las
legtimas y de las mejoras.
En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legtimas y de las
mejoras cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para
pagar las deudas hereditarias (art.1362).
Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesin existan bienes suficientes para pagarse las
deudas hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se
sanciona, as, al acreedor que no hizo valer su crdito en tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. As lo dice
el inc.2 del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusin.
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Concepto
El beneficio de separacin, conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que
tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que
no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero.
El art.1378 seala que en virtud del beneficio de separacin los acreedores hereditarios y
testamentarios tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero.
El beneficio de separacin, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y
testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos.
Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de
inventario para impedir responder por ms de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores
hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separacin de
bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello
es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas
deudas. Adems, tanto el beneficio de inventario como el de separacin, son una excepcin
a la aplicacin del principio de la confusin de patrimonios entre causante y heredero.
Naturaleza jurdica del beneficio de separacin.
Este beneficio para parte de la doctrina no constituye en realidad una separacin de
patrimonios, sino un orden de prelacin de pago entre los acreedores del heredero y
causante.
Lo anterior se desprendera de la utilizacin de la expresin preferencia en el art.1378.
Pero, como esta medida requiere de la intervencin de los acreedores no lo tienen por el
slo hecho de ser tales- sera una medida conservativa.
Los profs. Domnguez y Ramos P. sostienen que A. Bello aqu se separa del Derecho romano
siguiendo al Derecho francs, pues el efecto del beneficio de separacin, en virtud del art.1378
es otorgar a los acreedores hereditarios un derecho de pago preferente sobre los bienes del
difunto, que antecede a los acreedores personales del heredero, quedando para los acreedores
del causante el remanente.
En todo caso, como contrapartida los acreedores del heredero, se pagan con preferencia a los
testamentarios en los bienes del heredero de hacerse valer dicho beneficio.
De esta forma, el principio de la continuacin de la personalidad del causante por el heredero
se atena, establecindose un verdadero derecho de pago preferente a favor de los acreedores
hereditarios sobre los bienes del causante y a favor de los acreedores del heredero sobre los
bienes que no sean de la masa hereditaria. Sin embargo, para otra parte de la doctrina se trata
simplemente de un caso de separacin de patrimonios.
Caractersticas del beneficio de separacin:
a) Se trata de un derecho auxiliar de los acreedores hereditarios
Este derecho no exige que el crdito sea actualmente exigible, sino slo tener la calidad de
acreedor (art.1379). Este derecho se pierde, en consideracin a lo sealado en el art. 1380, en
los siguientes casos:
i) En caso que hayan prescrito los derechos del acreedor (art.1380 inc.1).
ii) Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda,
hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (art.1380.1, N1).
iii) Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han
confundido con los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380
inc.1, N 2).
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En nuestro Derecho existen dos formas de donacin: las donaciones revocables o por causa
de muerte y las donaciones irrevocables o entre vivos (art.1136).
Sin embargo, las donaciones revocables pueden producir efectos en vida del donante.
A pesar de ello la diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que la donacin
irrevocable es un contrato y la revocable un acto jurdico unilateral.
2 Por otra parte, y como veremos ms adelante, en virtud del contrato de donacin no se
transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de
donacin no se transfiere ni se adquiere porque no es tradicin sino slo un ttulo traslaticio
de dominio. Decir que por la donacin se transfiere algo sera tal errneo como sostener que
por la compraventa o por la permuta se transfiere una cosa o derecho.
Caractersticas
a) Es un contrato.
Normalmente es un contrato unilateral que slo genera obligacin (de transferir) para el
donante.
b) Es un ttulo translaticio de dominio.
No es que en virtud de la donacin el donante transfiera como pudiera pensarse del
art.1386, sino que el donante se obliga a transferir, del mimo modo que en virtud de la
compraventa el vendedor se obliga a dar (transferir y por ende entregar -art. 1793 y 1548).
Por eso el art. 1417 faculta al donatario para exigir la entrega (en realidad tradicin, y por
ende entrega, art. 1548) de las cosas donadas.
La donacin entre vivos no es un modo de adquirir (no est contemplado en el art.588), sino
que es un ttulo translaticio de dominio, como se desprende de los arts. 675 y 703.
Cuando el legislador exige la inscripcin de la donacin no est exigiendo una solemnidad
del contrato sino que simplemente sealando que mientras no se inscriba el contrato no se
habr agotado el cumplimiento de la intencin de las partes cual es, evidentemente,
transferir el dominio.
La inscripcin de una donacin es la tradicin de lo donado, del mismo modo que la
inscripcin de un ttulo constitutivo por acto entre vivos de un usufructo sobre inmuebles no
es solemnidad del acto constitutivo sino tradicin (art.767) o de igual forma que la
inscripcin de la escritura pblica de hipoteca no es una solemnidad del contrato sino que la
forma de hacer nacer en el acreedor contratante la calidad de acreedor hipotecario, esto es,
hacerle nacer el derecho real de hipoteca mediante la tradicin.
c) Es un contrato gratuito.
Tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Pero la parte
que reporta utilidad puede experimentar tambin ciertas cargas. En tal caso habr donacin
de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. De
ser as no habr habido donacin sino otro acto innominado o, dependiendo de las
circunstancias, compraventa.
d) Es un contrato irrevocable unilateralmente.
No hay inconveniente en resciliarlo, pero no podra el donante revocarlo. La donaciones
entre cnyuges, en cambio, son siempre revocables (art.1137).
e) Es un contrato principal
Pues subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin (art.1442).
f) Es un contrato de ejecucin instantnea
Aunque a veces de cumplimiento diferido, como las donaciones de prestaciones peridicas
(art. 1402).
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Hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o
nulidad de la aceptacin y repudiacin que ya estudiamos (art.1141).
Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisin. Es decir, si fallece el
donatario al que se hizo una oferta de donacin, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar,
no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (art.1415).
El objeto de la donacin
Puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donacin
los hechos.
Los servicios personales gratuitos tampoco constituyen donacin (art.1396), toda vez que
para que haya donacin debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente
enriquecimiento de otro patrimonio, y tratndose de hechos gratuitos, si bien puede haber
un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo.
La causa en la donacin
En el contrato de donacin, la causa es la mera liberalidad (art.1467). Se refiere a la causamotivo.
Solemnidades
La regla general es que la donacin sea un contrato consensual, pero en la prctica casi
todas las solemnidades estn revestidas de alguna formalidad.
Elemento de la esencia
Para distinguir si un acto constituye o no donacin, el principio fundamental es que debe
existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una
relacin causal entre ambos hechos (art.1398).
Consecuencias de este principio:
a) No hay donacin en el slo hecho de repudiar una herencia, legado o donacin o en dejar
de cumplir la condicin a que estaba subordinado un derecho eventual (art.1394).
b) No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce se
acostumbre darse en arriendo (art.1395).
c) No hay donacin en el mutuo sin inters (art.1395 inc.2),
d) No hay donacin en la remisin o cesin el derecho a percibir los rditos de un capital
colocado a inters o censo (art.1395).
e) No hay donacin en el hecho de constituirse en fiador o constituir una prenda o hipoteca.
f) Tampoco hay donacin en exonerar de sus obligaciones al fiador o en remitir una prenda o
hipoteca, mientras est solvente el deudor (art.1397)
g) No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (art.1399).
h) No hay donacin en los servicios personales gratuitos.
SI HACE DONACION el que remite una deuda (art.1653) o paga a sabiendas lo que
en realidad no debe (art.1397).
CLASIFICACIN
I) DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS.
La importancia de la clasificacin est dada por el grado de culpa por el que responde el
donatario. Esta graduacin de la culpa slo se aplica en el mbito de la responsabilidad
contractual, ya que en la extracontractual el autor del delito o cuasidelito responde de toda
clase de culpa.
a) De bienes muebles de valor igual o inferior a dos centavos.
El prof. Lecaros nos ensea que este valor actualizado ascendera a $20.000. Esta donacin
es consensual (art.1401).
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Son las que expresamente se hacen en remuneracin de servicios especficos, siempre que
estos sean de los que suelen pagarse (art.1433).
Para que se entiendan remuneratorias, deben constar as en escritura pblica o privada en
que conste que ha sido remuneratoria, especificndose, adems, los servicios. De lo
contrario se tendrn por gratuitas (art.1433 inc.2).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados,
deben insinuarse (art.1434).
Recordemos que para definir el destino de las donaciones remuneratorias percibidas por
alguno de ambos cnyuges en el rgimen de sociedad conyugal, por servicios prestados
durante la sociedad conyugal, haba que distinguir si acaso las referidas donaciones
remuneratorias daban accin para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en
tal caso se considerarn ingreso lucrativo y por ende ingresar al haber absoluto de la
sociedad conyugal conforme al art.1725 N1) o en cambio no daban accin para exigir su
cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso se considerarn como
adquisicin gratuita y por ende ingresarn al haber propio -si consista en bienes races- o al
haber aparente o relativo -si consista en bienes muebles-).
Si lo servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entra
cualquiera sea el caso al haber propio del cnyuge donatario (art.1738).
Tratndose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendr derecho a exigir el
pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no
aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a
percibir antes de la eviccin (art.1435).
e) Donaciones por causa de matrimonio. (Ttulo XXII del Libro IV).
Son aquellas donaciones que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en
consideracin a l y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o
despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l (art.1786).
Es decir, son las que se hacen en consideracin al matrimonio. De acuerdo al art.1404, son
en el fondo donaciones con causa onerosa (art.1404).
Clases de donaciones por causa de matrimonio
a.- Las que hace un esposo a otro antes del matrimonio;
b.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los esposos antes del matrimonio.
c.- Las que un tercero efecta a cualquiera de los cnyuges despus del matrimonio.
Importancia de la clasificacin (diferencias)
1 Los esposos slo pueden realizar este tipo de donacin antes de contraer matrimonio. Las
donaciones que se hagan despus no pueden ser por causa de matrimonio, a diferencia de lo
que ocurre con las donaciones realizadas por un tercero, quien puede hacerlas antes o
despus del matrimonio.
2 Las donaciones que se hacen los esposos se someten a las formalidades propias de las
capitulaciones matrimoniales; en cambio, las efectuadas por un tercero se someten a las
solemnidades de las donaciones con causa onerosa.
3 En las donaciones de los esposos se presume que lo son por causa del matrimonio; en
cambio, en las de un tercero esta causa deber expresarse, de no hacerlo se tienen por
donaciones enteramente gratuitas.
4 Las donaciones entre esposos estn limitadas por la ley en cuanto al monto, de acuerdo
al art.1788; limitacin que no tienen los terceros.
5 Las donaciones entre cnyuges son siempre revocables (arts.1137, 1138 y 1000); en
cambio las donaciones por causa de matrimonio, otorgadas por terceros, pueden ser
irrevocable o revocables, como se desprende del art.1791.
En torno a la revocacin de las donaciones matrimoniales por nulidad y divorcio del
matrimonio cabe hacer las siguientes distinciones:
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a) En caso que el matrimonio sea simplemente nulo pueden revocarse las donaciones que se
hayan hecho por causa de matrimonio, siempre que la donacin y su causa se hayan
expresado por escritura pblica.
b) En el caso del matrimonio putativo, los terceros slo pueden revocar las donaciones
efectuadas a favor del que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la
donacin y la causa en escritura pblica. El cnyuge de buena fe puede revocar las
donaciones hechas al cnyuge de mala fe y en este caso la causa se presume, pero el
cnyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al cnyuge de buena fe.
c) En el caso de divorcio, puede el cnyuge inocente revocar las donaciones hechas al
cnyuge culpable (art.172).
Responsabilidad del donatario por las deudas del donante (arts.1418 a 1421).
Hay que distinguir si se trata de donaciones a ttulo universal o singular.
A.- Si hablamos de donaciones "a ttulo universal", el donatario tendr, respecto de los
acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos.
Deudas a las cuales se extiende esta responsabilidad:
a) A las contradas por el donante con anterioridad a la donacin y
b) A las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma especfica determinada por
el donante en la escritura de donacin (art.1418).
En todo caso, los acreedores, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su
accin en contra del donante, a menos que acepten como deudor al donatario (art.1419).
B.- Si hablamos de donaciones a ttulo singular, el donatario no tiene sino la responsabilidad
determinada que expresamente le imponga el donante (art.1420).
En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar
obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el
art.1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento pblico.
EXTINCIN DE LAS DONACIONES
Causas comunes de extincin.
Las donaciones dejan de producir efectos de acuerdo a las reglas generales aplicables a todo
contrato.
Causas especiales para ciertas donaciones
Hay adems causales de extincin aplicables a ciertas donaciones o que operan en forma
indirecta.
1.- As, las donaciones por causa de matrimonio pueden ser revocadas por divorcio, o
caducan por el hecho de no celebrarse el matrimonio;
2.- De acuerdo al art.1210, el desheredamiento puede tambin producir como efecto la
extincin de las donaciones;
3.- Tambin puede resolverse las donaciones hechas en razn de legtima o de mejoras en
ciertos casos (art. 1200 y 1201).
Causales especficas para toda donacin
1.- Por rescisin,
2.- Por resolucin y
3.- Por revocacin.
a) La rescisin de las donaciones (art.1425)
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Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la accin de inoficiosa
donacin, conforme al art.1187.
b) La resolucin de las donaciones (arts.1426 y 1427).
Las donaciones pueden verse afectadas por una resolucin cuando son con causa onerosa o
sujetas a un gravamen. Si no se cumple la condicin o el gravamen impuesto en la
donacin, esta se resuelve (art.1426 inc.1).
Los arts.1426 y 1427 hablan de rescisin, pero en realidad se refieren a resolucin. Tanto
as que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolucin.
Resuelta la donacin, hay que proceder a las prestaciones mutuas (art.1426 inc.2).
El donatario es considerado como poseedor de mala fe para la restitucin de la cosa donada
y para la restitucin de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligacin impuesta.
La causa grave no lo exime de responsabilidad sino que slo lo constituye en poseedor de
buena fe (art.900, 906 y 907 en relacin al art.1426 inc.2).
La accin resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro aos contados desde el da en
que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligacin impuesta. Es una
prescripcin especial y por ende no se suspende pero s se interrumpe (art.2524).
c) La revocacin de las donaciones (arts.1428 a 1431).
De acuerdo al art.1428, las donaciones irrevocables son revocables por causa de
ingratitud.
Se entiende por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere
indigno de heredar al donante (son las causales de indignidad de los arts.968 y ss.).
La revocacin puede pedirla el propio donante y otras personas que la ley autoriza
(art.1431), pero no se puede demandar la revocacin de la donacin una vez fallecido el
donante (art.1430).
Lo que s puede ocurrir es que el donante en vida haya ejercido la accin y antes de la
sentencia muera, en este caso se sigue adelante el juicio.
Tambin puede ocurrir que el hecho ofensivo haya ocurrido despus de la muerte del
donante o haya sido precisamente la causa de la muerte del donante, en ambos casos, la
accin la tienen los herederos del donante, pero no por transmisin sino por derecho propio.
Declarada la revocacin de la donacin, tambin se procede a las prestaciones mutuas.
En ellas y para todos los efectos, el donatario es considerado como poseedor de mala fe
(art.1429).
La accin revocatoria prescribe en cuatro aos contados desde la fecha en que el donante
(o sus herederos) tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como es prescripcin especial, no
se suspende (art.2524). De ah que pueda ser ejercida por os representantes del incapaz
(art.1431).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalen al valor de los servicios prestados, no
son propiamente gratuitas y por ese motivo no son "rescindibles" (se debe entender
resolubles) ni revocables y no requieren de insinuacin.
En cuanto exceden del valor de los servicios prestados, se siguen por las reglas generales.
La accin rescisoria, la accin resolutoria y la accin revocatoria, se deben ejercer segn las
reglas del juicio ordinario.
La rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones empece o da accin contra terceros,
en las siguientes situaciones:
a) Cuando en la escritura pblica de donacin inscrita en el competente registro (si se trata
de bienes races) se ha prohibido al donatario enajenar las cosa donadas o se ha expresado
la condicin. No dar accin, por ejemplo, si slo existe la condicin resolutoria tcita.
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