Apuntes Derecho Penal Parte General Internet

Derecho Penal I Parte General
DERECHO
PENAL I
PARTE
GENERAL
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TEMA 1. INTRODUCCIN. CONCEPTOS BASICOS DE LA
CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL.
1.2 DERECHO PENAL OBJETIVO: CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL.
A) CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL.
B) CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL.
1.3 AUTONOMA O ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL.
1.4 PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL.
1.5 RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS JURDICAS
(NO)
1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL. DERECHO PENAL OBJETIVO:

CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL.
Una primera cuestin importante es llevar a cabo una definicin del
Derecho Penal. Hemos de partir de dos virtualidades:
Derecho Penal Objetivo frente a Derecho Penal Subjetivo.
El Derecho Penal Objetivo es un sector o rama del
ordenamiento jurdico, son las normas jurdico-penales.
Prescindimos del trmino Derecho Penal Subjetivo a la
facultad o poder de penar. Es el llamado Ius Puniendi que recae
exclusivamente en el poder del Estado a traves de sus Tribunales
de Justicia.
Derecho Penal frente a Ciencia del Derecho Penal: El Derecho
Penal es un conjunto de normas del Ordenamiento Jurdico y la Ciencia
del Derecho Penal es la ciencia que las estudia, pero utilizaremos el
trmino para referirnos a ambas por igual.
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1.2 DERECHO PENAL OBJETIVO: CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL.
Lo que vamos a estudiar es una rama o sector del Ordenamiento Jurdico,
pero dentro de este podemos hacer una distincin doctrinal:
A) CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL.
Desde un sentido Formal, el Derecho Penal es un conjunto de Normas
Jurdicas que prevn delitos y determinadas circunstancias del
delincuente para los que asignan unas consecuencias jurdicas (penas,
medidas de seguridad, consecuencias accesorias). La aplicacin de tales
Normas ha de realizarse judicialmente.
Concepto de Norma Jurdica y Norma Jurdico-Penal La Norma es
una regla. Las Normas Jurdicas ordenan y regulan (prescriben como
deben o debieran ser) las relaciones interhumanas y el sistema de la vida
social.
En cuanto a la Norma Jurdico-Penal se discute si es Norma de
determinacin de conductas (mandato o prohibicin) o Norma de
Valoracin es decir, no solo de acciones sino tambin de resultados.
Como normas jurdicas que son, las Normas Penales regulan con carcter
vinculante, imponindose coercitivamente si es preciso, determinados
aspectos externos de la vida del hombre en sociedad.
El conjunto de Normas jurdicopenales supone por tanto una regulacin
de determinados aspectos problemticos de la convivencia social; eso s,
con una pretensin de justicia que es inherente a todo el Derecho, pero
sin que sea fundamental que tal regulacin sea en efecto justa o no lo
sea.
Estructura de las Normas Jurdicopenales

Supuesto de Hecho
Delito
Consecuencia Jurdica
-Penas
-Medidas de Seguridad
-Consecuencias accesorias.
1. EL DELITO.
- Desde el punto de vista de la Norma Primaria (Por ejemplo:
Art. 138 CP prohibicin de matar) el delito es la Infraccin de la
norma penal. Pero ojo, no toda infraccin de la Norma Jurdica es

delito, sino slo la que infringe la Norma Jurdico-Penal, la que es
penalmente antijurdica.
- Desde el punto de vista de la Norma Secundaria, la que viene
reflejada en el Cdigo Penal (Por ejemplo: Art. 138 CP el que matare a
otro se le castigar de 10 a 15 aos de prisin) el delito es la conducta
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que encaja en estrictamente en la norma penal (en la descripcin que
hace la norma aplicada a los hechos).
Son conceptos contrapuestos. Cuando se habla de infraccin de la Norma
se est aludiendo al aspecto que se denomina Norma Primaria, es
decir, la que prohbe cometer el hecho.
Mientras que cuando se dice que la conducta encaja con
descripcin de la Norma, se est aludiendo al aspecto que se denomina
Norma Secundaria, es decir, la que ordena la imposicin de una
pena si se realiza el supuesto de hecho definido en ella.
BINDING distingue entre Ley Penal y Norma El Delito no
incumple la Ley Penal, sino que al contrario cumple lo previsto o
descrito por ella. Lo que infringe el delito es la Norma (por ejemplo: el
no matar), que es un precepto no escrito. BINDING puso de relieve que a
parte de la formulacin escrita y previa a ella, lgicamente tiene que
existir una norma no escrita que prohba esa conducta.
- A la definicin o descripcin de la conducta en la Ley Penal se la
denomina TIPO, por lo que si una conducta coincide con la descripcin
de la Ley Penal se califica de CONDUCTA TPICA. Por tanto el Delito es
una CONDUCTA TPICAMENTE ANTIJURDICA. La infraccin de la
Norma Penal ha de ser adems CULPABLE.
La CULPABILIDAD es el conjunto de condiciones que permiten
hacer responsable de la infraccin penal a su autor. Sin esto no habra
pues delito. Aqu surgen dos teoras:
1. La de la Doctrina, que dice que el Delito es ATAC.
2. La Legal, que dice que el Delito es ATA. Se considera la
Culpabilidad como una caracterstica del sujeto y no un requisito del
delito. Minora.
Ambos conceptos de Delito son defendibles.
Culpable lo colocamos entre parntesis porque el Cdigo Penal utiliza
un concepto de delito sin culpabilidad. As conforme al Concepto
Legal de delito un menor es inculpable, al igual que un loco y NO se les
pueden imponer penas, sino slo MEDIDAS DE SEGURIDAD (por ejemplo:
arts. 19 y 20 CP).
2. DELINCUENTE.
Es el autor del hecho (Nuestro Derecho Penal es un derecho penal del
hecho, siempre tiene como centro de gravedad lo que se ha hecho, el
delito).
Bajo el influjo sobretodo del horror de la ciencia alemana al Derecho
Penal de Autor, la Doctrina mayoritaria no admite como presupuesto de la
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pena nada ms que el delito, el hecho. Sin embargo, es el Derecho Penal
actual la base de las consecuencias jurdicas no es slo el Delito, tambin
se tienen en cuneta otras circunstancias anteriores (reincidencia),
coetneas (su personalidad) o posteriores (comportamiento postdelictivo)
al delito.
A la hora de determinar la pena, el Derecho Penal concede importancia a
las circunstancias personales del sujeto, del delincuente. Influyen en la
imposicin o no, medicin, atenuacin o incluso agravacin, no slo de
las medidas de seguridad, sino tambin de las penas.
3. CONSECUENCIAS JURDICAS.
3.1 PENAS.
Recogidas en el Libro I, Ttulo III artculos 32 y siguientes.
La pena es la consecuencia jurdica tradicional del delito y hoy sigue
siendo la principal forma de reaccin frente al mismo. Consiste en la
privacin o restriccin de derechos, de bienes jurdicos, aplicada
obligatoria y coercitivamente si es preciso al delincuente.
Es decir, es un mal que se impone, un mal natural (algo en s mismo no
deseable para el sujeto). Pero todo mal natural no tiene porque ser un mal
jurdico. El castigo es un medio de defensa que tiene el Estado de
Derecho, no es un mal jurdico porque el delincuente es el que se ha
situado previamente fuera de lo jurdico.
La pena se impone a los Culpables (ATAC) y solo a los que ya son
Culpables. Es la forma ms grave de reaccin de que dispone el
Ordenamiento Jurdico, una privacin especialmente dura de los bienes
jurdicos ms importantes.
Sin embargo, es la prctica a veces las penas pueden coincidir en su
contenido con otras sanciones tericamente menos graves, como la
administrativas. Por ejemplo: Multa. Puede ser penal o administrativa.
Ser una pena si as se la denomina expresamente y si la impone un Juez
en un proceso penal.
3.2 MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Aparecen en el siglo XVIII por STOSS. Sirven para tratar al delincuente en
concreto, tienen una carga educativa (pues el Derecho Penal tiene un
principio importantsimo, que es la reinsercin del delincuente).
Son medidas de seguridad y de correccin, luego no tienen porque ser un
mal natural como la pena. Aqu no es necesaria la culpabilidad, est
pensada para personas que no tienen culpabilidad, pero eso no quiere
decir que no se le pueda imponer a uno que es culpable. Dada su
exclusiva finalidad PREVENTIVA ESPECIAL, la impondremos cuando nos
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encontramos con un sujeto que sea peligroso, que pueda volver a
delinquir.
Se requiere como garanta de seguridad que el sujeto encaje en lo que se
denomina ESTADO PELIGROSO definido como tal por la Ley. Dicho
estado peligroso puede venir constituido por la comisin de uno o varios
delitos (Medida Postdelictiva).
En el Estado de Derecho, donde se dan garantas al ciudadano, se aplican
las consecuencias jurdicas de las conductas de forma postdelictiva. El
Estado slo acta cuando alguien ha actuado. Por eso estamos ante un
Derecho Penal del Hecho.
Antes haba tambin Medidas Predelictivas, en las que el estado
peligroso no requera la comisin previa de un delito, pero fueron
derogadas por el CP de 1995 y algunas Sentencias las estimaron
inconstitucionales por violar el Principio de Legalidad.
Las medidas de seguridad no requieren culpabilidad, basta con que se
trate de una accin tpica penalmente antijurdica. Sin embargo, hay
sistemas dualistas en los que coexisten ambas consecuencias:
I. Sistema Cumulativo Primero se aplica una y luego la

otra.
II. Sistema Vicarial Es el del Cdigo Penal de 1995. En este

se da una aplicacin sustitutiva, total o parcial de medidas de
seguridad y pena, sustituyendo aqulla a sta.
Por ejemplo: Enajenado que mata Condenado a 4 aos de
prisin Cumple 2 en un psiquitrico. Se le descuenta y le
quedaran 2 aos de crcel. Pero si se piensa que cumplido ser
perjudicial para lo ya conseguido se le podra suspender la pena.
El artculo 95 del Cdigo Penal establece las dos circunstancias que
habr de atender el Juez para la imposicin de las Medidas de
Seguridad:
Cuando el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
Postdelictivas
Cuando del hecho y de las circunstancias personales del sujeto
pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que
revele la posibilidad de comisin de nuevos delitos. Cuando hay
posibilidades de que vuelva a delinquir. Estado PeligrosoAdems, conforme al artculo 96 del Cdigo Penal, las medidas de
seguridad, pueden ser privativas de libertad o no:
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Privativas de Libertad:
- Internamiento en un Centro Psiquitrico.
- Internamiento en un Centro de Deshabituacin.
- Internamiento en Centro Educativo Especial.
No Privativas de Libertad:
- Prohibicin de estancia en determinados lugares.
- Privacin del derecho a conducir vehculos a motor.
- Privacin del permiso de armas.
- Inhabilitacin profesional.
- Expulsin de los ilegales.
3.3 CONSECUENCIAS ACCESORIAS .
Vienen recogidas por el Libro I, Ttulo VI. Tienen por objetivo sancionar
las conductas delictivas llevadas a cabo por medio de personas jurdicas.
El concepto procede del Derecho alemn, querindose indicar con el
mismo que se trata de sanciones con naturaleza peculiar que sin ser
penas ni medidas de seguridad, pueden unirse a una condena penal.
Nacen porque antes delinqua solo la persona fsica, pero ahora la
persona fsica delinque a travs de la persona jurdica. No se tiene muy
claro cual es la naturaleza jurdica, no son penas ni medidas de seguridad
y tampoco se exige que el sujeto sea peligroso ni culpable para
imponerlas. Por eso vamos a llamarla simplemente Consecuencia
jurdica. Viene recogida en los artculos 127, 128 y 129 del Cdigo Penal:
- Art. 127 CP Comisos de instrumentos o efectos y las ganancias
provenientes del mismo, clausura, disolucin, suspensin o prohibicin
de actividades de empresas o personas jurdicas. Por ejemplo: Cuando la
polica descubre una trama de falsificacin de ropa deportiva en una
empresa, les decomisan las prendas de imitacin.
- Art. 129 CP Delitos donde se utiliza a la persona jurdica para
cometer delitos econmicos
4. APLICACIN JUDICIAL.
No es un criterio definitorio del Derecho Penal. Slo es elemento
definitorio en un rgimen democrtico, con las garantas que este
proporciona. No podra darse en un Rgimen absolutista.
En un proceso judicial se pueden aplicar otras medidas que no son penas
o consecuencias jurdicopenales. Pueden ser tambin medidas o
sanciones procesales, civiles o administrativas.
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B) CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL.
Desde este punto de vista se habla de la Funcin del Derecho Penal, se
busca el para qu sirve el Derecho Penal?
El Derecho dicta normas de convivencia para una coexistencia pacfica.
La funcin del Derecho Penal es doble:
1. Proteger los bienes jurdicos.
2. De prevencin del Delito.
La Norma Penal Primaria es tanto Imperativa como Valorativa. Esa es su

naturaleza jurdica. En lo que no se ponen de acuerdo los juristas es el
cuando es una y cuando es la otra.
El Delito es un Concepto Secuencial (ATAC) porque si se produce uno
no se produce otro:
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Puesto que el Delito es un concepto secuencial surgen varias teoras:
Una primera Teora nos dice que la antijuridicidad puede
desglosarse en dos vertientes: en sentido formal, que es lo contrario a
derecho; y en sentido material, lo que ataca a los bienes jurdicos.
Algunos dicen que aqu es Norma Valorativa, y que es imperativa cuando
hablamos de culpabilidad. Por ejemplo: tu que entiendes lo que es
antijurdico, te prohbo que hagas esto. Por lo tanto, aqu solo tienen
responsabilidad los que son culpables.
Una segunda Teora nos dice que la Norma (la antijuridicidad) ya
es imperativa, por lo que sern responsables los culpables y los no
culpables, porque la prohibicin es general para todos. Esos
comportamientos estn prohibidos para todos, culpables y no culpables.
En la antijuridicidad la norma ya es imperativa por lo que el que lleva a
cabo una ATA ya es culpable porque la norma ya deca que no tena que
hacer eso por lo que le podramos imponer ya una medida de seguridad.
FUNCIN DE LA NORMA JURIDICOPENAL El Derecho se va a valer
de la prevencin para proteger bienes jurdicos. Y como previene? A
travs de normas imperativas que dicen te prohbo que hagas esto. Sin
embargo, si dijramos que la norma es valorativa, el medio para proteger
los bienes es la retribucin.
-Norma Valorativa Solo retribuye.

-Norma Imperativa Intenta prevenir.
Pues bien, esos fines preventivos podrn ser:
1. Prevencin General Positiva La sociedad confa en el Derecho
Penal porque se le muestra eficaz y as evitamos que la sociedad
tome la justicia por su mano. Confiamos en el Estado. Esto se hace
en tres momentos:
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2. Prevencin General Negativa Es intimidatorio. A travs de la
pena se intenta intimidar al sujeto (a todos los posibles sujetos, a
todos los posibles criminales).
3. Prevencin Especial Tratamos a los concretos delincuentes e
intentamos que a travs del tratamiento no vuelva a delinquir, y eso
se hace a travs de las penas y de las medidas de seguridad.
Las vas, planteadas ya por V. LISZT a finales del siglo pasado, por
las cuales se lleva a cabo esta prevencin son:
- Resocializacin.
- La intimidacin especial.
- El aseguramiento del delincuente.
- La inocuizacin.
La Prevencin General Positiva o estabilizadora y la Prevencin General
Negativa o intimidatorio tienen una relacin de prevalencia.
Si le damos relevancia a la prevencin general positiva (alarma social), la
sociedad quiere eliminar conductas y si el Estado siempre le hace caso, al
final todo sera delito por lo que acabaramos con las garantas del Estado
Social y Democrtico de Derecho.
As el Derecho Penal se convierte en un Derecho Penal Simblico. Es un
smbolo porque no es ni necesario ni eficaz.
Por lo tanto hay que equilibrar las dos, aunque la primordial sera la
Prevencin General Intimidatorio y la secundaria la Prevencin General
Estabilizadora.
DESDE LA PERSPECTIVA MATERIAL:
1. DELITO Es una conducta gravemente nociva que ataca
bienes jurdicos muy importantes. Cuando alguien acta de forma muy
grave se tambalea toda la convivencia social pacfica.
2. PENA Sirve para prevenir delitos, y previniendo delitos
protege los bienes jurdicos ms importantes y valiosos que tiene la
sociedad para vivir en paz. Cumple una funcin preventiva general
intimidatorio (principalmente) y una funcin estabilizadora
(secundariamente). Tambin cumple con la prevencin especial.
3. MEDIDAS DE SEGURIDAD En un sistema retributivo no
existiran. En un sistema preventivo s y cumple con la prevencin
especial, su funcin es tratar al sujeto concreto. Art. 6 CP: Las medidas
de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del

sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un
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hecho previsto como delito. No pueden resultar ni ms
gravosas ni de mayor duracin que la pena impuesta.
4. CONSECUENCIAS ACCESORIAS Se consigue prevencin
general y especial.
5. DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELINCUENTE
Aqu sale a flote la relacin entre la prevencin general y la prevencin
especial. Se le da primaca a la general porque estamos ante un Derecho
Penal del Hecho.
El Derecho Penal no est para controlar, sino para regular una
convivencia social pacfica.
1.3 AUTONOMA O ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL.
El Derecho Penal no tiene porque ser accesorio o subsidiario de otros
Derechos. Tiene sus propios principios informadores que nada tienen que
ver con otros sectores del ordenamiento jurdico. Adems, protege bienes
jurdicos que slo protege el Derecho Penal.
Por lo tanto no existe la accesoriedad del Derecho Penal. Ahora bien,
cualquier rama del derecho est sujeta a la Constitucin, a los Principios
Constitucionales.
1.4 PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL.
Est justificado en el propio texto legal, es decir, en el Cdigo Penal. La
Parte General, est compuesta de Normas comunes que se aplican a
todos los Delitos (arts. 1 a 137 CP).
Estas se aplicarn a cada uno de los tipos previstos en los Libros II y III
(Parte Especial). A su vez esta Parte Especial la podremos dividir en:
Libro II recoge delitos y Libro III recoge las faltas.
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TEMA 2. PRINCIPIOS FUNDAMENTADORES Y LMITES DEL
IUS PUNIENDI
2.1 CONCEPTO DE IUS PUNIENDI.
2.2 JUSTIFICACIN DEL IUS PUNIENDI.
2.3 FUNDAMENTACIN DEL IUS PUNIENDI.
2.4 LIMITES DEL IUS PUNIENDI.
2.1 CONCEPTO DE IUS PUNIENDI.

El Ius Puniendi es la facultad que corresponde a un determinado sujeto
de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisin de delitos. En
este concepto hay que destacar dos cuestiones esenciales: la
justificacin y fundamentacin del Ius Puniendi y sus lmites.
2.2 JUSTIFICACIN DEL IUS PUNIENDI.
Prescindimos de la justificacin o legitimacin formal, que viene dada por
la ley que autoriza al Estado a imponer sanciones penales pero que no
explica de dnde proviene a su vez la legitimacin de la Ley, y nos
centramos en la Justificacin material de la potestad punitiva.
Existen, en cambio, posturas negadoras del Ius Puniendi: Ha habido
distintas posturas negadoras de la legitimacin material:
1. Tesis Anarquistas Negadoras de la legitimacin del Estado y
del Derecho.
2. Tesis Marxistas Propugnan a largo plazo la desaparicin del
Estado con la desaparicin de las clases sociales.
3. Posturas extremadamente crticas Sostienen que el Derecho
Penal solo es necesario porque se necesita a los delincuentes o se
necesita la descarga de violencia en los delincuentes, es decir, que no es
sino una pura coartada de falsas necesidades:
A) As, desde la criminologa crtica (de orientacin marxista) se
seala que se necesita a los delincuentes y su castigo como medio de
dominacin. Y por eso, las instancias estatales seleccionan y
estigmatizan a algunas personas como delincuentes pese a que la
delincuencia realmente se produce de modo general y constante entre
todos los ciudadanos (obicuidad de conducta criminal).
B) Desde la perspectiva del psicoanlisis; se sostiene que la
sociedad necesita que los condenados como delincuentes sean
castigados como chivos expiatorios para satisfacer las necesidades
compulsivas de castigo como medio de reprimir los impulsos criminales.
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Por tanto, el Derecho Penal sera un instrumento irracional de
satisfaccin de impulsos irracionales y debera desaparecer.
Se produce un fracaso de las posturas negadoras de la facultad del
Estado para redimir conductas por falta de realismo y fracaso histrico de
las tesis anarquistas y marxistas. El Estado ni ha desaparecido ni
desaparecer y aunque as lo hiciera las clases sociales no
desapareceran ni la delincuencia.
Tambin es inexacta la tesis de la criminologa crtica.
2.3 FUNDAMENTACIN DEL IUS PUNIENDI.
La Legitimacin del Derecho Penal esta en que es NECESARIO, hoy por
hoy no hay otra forma mejor para dirimir los conflictos graves que existen
en la convivencia social.
Es necesario para garantizar la proteccin de la sociedad a travs de la
prevencin general y especial de delitos: proteccin de los bienes
jurdicos ms preciados contra los ataques ms intolerables a los
mismos.
Actualmente es indiscutible acudir al Derecho Penal para la proteccin de
una convivencia social soportable.
Pues an con la hipottica desaparicin de desigualdades graves y la
progresiva reduccin de factores crimolgicos no se producira
necesariamente la desaparicin de personas antisociales y peligrosas
que pudiesen poner en peligro o alterar gravemente la convivencia social
pacfica.
Subsistira una necesidad de prevencin especial; pero sobre todo no se
vislumbra una sociedad en la que la mayora de sus miembros hayan
alcanzado un nivel de madurez y autocontrol que les permita inhibir sus
tentaciones delictivas sin necesidad de las amenazas penales y seguir,
confiar, adherirse a las normas sin tomarse la Justicia por su mano, lo
que implica la necesidad de las dos vertientes de la prevencin general
(estabilizadora e intimidatoria).
Siendo as es preferible un sistema jurdico de prevencin de delitos, con
garantas y controles formales propios de un Estado de Derecho.
Esto indica que no se puede separar el fundamento funcional del
fundamento poltico del IUS PUNIENDI que depende del modelo de
Estado.
En un modelo absolutista o no democrtico de Estado no hace falta
legitimar el Derecho Penal para la proteccin individual y social ni las
necesidades ciudadanas, sino que puede ser un instrumento de control y
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dominacin poltica, econmica, social, religiosa etc. El Derecho Penal
es represivo.
Es a partir de la concepcin liberal del Estado y su idea de pacto social
cuando se legitima el Derecho Penal en la medida en que sea
estrictamente imprescindible para proteger los derechos y liberalidades
de todos, idea que se mantiene en los actuales modelos de Estados
sociales y Democrticos de Derecho.
Estado Liberal Proteccin de los derechos individuales con la
mnima intervencin estatal. Las acciones sern de retribucin del
mal causado o intimidacin frente a potenciales delincuentes. Es
un Estado de clase burguesa.
Estado Social Intervencionista, tiende a garantizar los
intereses colectivos y en las sanciones se inclina por la prevencin
especial.
Estado Democrtico de Derecho Protege los intereses
individuales y colectivos. Garantiza derechos para la sociedad, la
vctima y el delincuente. Lo consigue a travs de la Prevencin
General y Especial.
2.4 LIMITES DEL IUS PUNIENDI.
El Derecho Penal tiene que contextualizar dentreo de una organizacin
poltica y su legitimacin ser mejor o peor segn el contexto poltico en
el que se inserte.
En el Estado Democrtico de Derecho el Derecho Penal tiene unos lmites
porque se siguen unos principios democrticos liberales. Son lmites al
IUS PUNIENDI que son garantas del delincuente. Estos son:
1. Ppio. de legalidad;
2. Ppio. de la estricta proteccin de bienes jurdicos;
3. Ppio. de subsidiariedad, intervencin mnima o ultima ratio y de
carcter fragementario;
4. Ppio. de ineficacia o idoneidad;
5. Ppio. de proporcionalidad;
6. Ppio. de culpabilidad;
7. Ppio. de responsabilidad subjetiva;
8. Ppio. de responsabilidad personal por hechos propios;
9. Ppio. De humanizacin o resocializacin de las penas.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Slo la Ley previamente adoptada por
el Parlamento puede definir las conductas que se consideren delictivas y
establecer sus penas.
2. PRINCIPIO DE LA ESTRICTA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
Solamente acudiremos al Derecho Penal para proteger los bienes
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jurdicos ms importantes de la sociedad. Nunca para castigar conductas
desviadas.
3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, INTERVENCN MNIMA O LTIMA
RATIO Y DE CARCTER FRAGMENTARIO
SUBSIDIARIEDAD: Dentro de las propias sanciones
penales no imponiendo sanciones duras si basta con otras menos
graves.
INTERVENCIN MNIMA O LTIMA RATIO: El Derecho
Penal es el ltimo recurso al que hay que acudir frente a otros
menos lesivos.
CARCTER FRAGMENTARIO: El Derecho Penal no ha de
proteger todos los bienes jurdicos ni penar todas las conductas
lesivas, sino slo los ataque ms graves a los bienes jurdicos ms
importantes.
4. PRINCIPIO DE EFICACIA O IDONEIDAD El Derecho Penal slo
puede y debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz y adecuado para
la prevencin del delito.
5. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La pena ha de ser
proporcional al delito, es decir, la gravedad de la pena ha de ser
proporcional a la gravedad del hecho antijurdico.
6. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Parte de doble limitacin:
No hay pena sin culpabilidad.
La pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad del
sujeto.
7. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Parte de dos
exigencias:
No hay pena sin dolo o imprudencia.
La pena tiene que ser proporcional a la responsabilidad
subjetiva.
8. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PERSONAL POR HECHOS
PROPIOS Cada uno responde por los hechos cometidos por s mismo,
no se puede responder por hechos ajenos.
9. PRINCIPIO DE HUMANIZACIN O RESOCIALIZACIN DE LAS PENAS
Las penas han de reinsertar al sujeto en la sociedad.
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TEMA 3. CIENCIA DEL DERECHO PENAL. DOGMATICA
JURIDICO PENAL Y POLITICA CRIMINAL.
3.1 VERTIENTES DE ESTUDIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
3.2 OTRAS CIENCIAS PENALES.
3.1 VERTIENTES DE ESTUDIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

La disciplina cientfica que estudia el Derecho Penal tiene una doble
vertiente:
a) DOGMTICA PENAL Estudia el Derecho Penal positivo como si
fuese un DOGMA. Su misin es averiguar y determinar el contenido del
Derecho Penal.
Permite conocer y aplicar lo dispuesto en el Derecho Penal vigente de
modo riguroso y sistemtico. Su mtodo Dogmtico se compone de
cuatro fases:
I. INTERPRETACIN LITERAL.
II. ELABORACIN DE CATEGORAS O CONCEPTOS
GENERALES.
III. SISTEMATIZACIN.
IV. SUBSUNCIN DE LOS HECHOS Y CONCRECCIN DE LA
LEY.
b) POLTICA CRIMINAL Es la ciencia que trata de determinar con
arreglo a diversos criterios, tecnico-jurdicos y polticos, las conductas
que deben ser consideradas y definidas como delitos y los medios
adecuados para prevenirlos. Su mtodo tiene tres fases:
1. ORIENTACIN DE LA CREACIN LEGISLATIVA.
2. ORIENTACIN DE LA LABOR DOGMTICA.
3. CRTICA DEL DERECHO VIGENTE Y PROPUESTAS DE LEGE
FERENDA.
3.2 OTRAS CIENCIAS PENALES.
1. Penalogia
2. Derecho Penitenciario.
3. Victimologa.
4. Criminalstica.
5. Medicina Legal.
6. Psiquiatria Forense.
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1. PENALOGA: Se ocupa del estudio y sistematizacin de las
diversas sanciones penales. Parte del estudio dogmtico del sistema
legal y de sus penas, de su aplicacin judicial y de su ejecucin.
2. DERECHO PENITENCIARIO: Se ocupa del estudio del cumplimiento
o ejecucin de las diversas sanciones penales. Desde un enfoque
multidisciplinar, presenta una especial atencin a las cuestiones
sociolgicas y criminolgicas de la vida en las prisiones y de la poblacin
reclusa.
3. CRIMINOLOGA: Se ocupa del estudio de las diversas
manifestaciones del delito como fenmeno emprico. Estudia por tanto,
las caractersticas y cuanta con que se presentan los delitos en la
realidad de una determinada sociedad, las diversas clases de delitos y las
caractersticas de los delincuentes.
4. CRIMINALSTICA: Es el conjunto de conocimientos y tcnicas
utilizados para la averiguacin y esclarecimiento del delito,
descubrimiento del delincuente y aportacin de pruebas sobre el delito y
el delincuente para evitar delitos futuros.
5. MEDICINA LEGAL: Supone la aplicacin de los conocimientos de la
ciencia mdica al servicio de la Administracin de Justicia.
6. PSIQUIATRA FORENSE: Es fundamental ara el dictamen pericial
sobre la existencia, perturbacin o anulacin la imputabilidad o capacidad
del delincuente.
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TEMA 4. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL
ESPAOL
El Cdigo Penal de 1944 ha estado vigente hasta 1995, pero lo que se
vena manejando era un Texto Refundido de 1973. Es un Cdigo muy
regresivo, acorde con el rgimen que haba en Espaa (dictadura).
Estaba condenando el adulterio, la homosexualidad era considerada
como estado peligroso, exista la pena de muerte, estaba perseguida la
actividad poltica, los delitos contra la propiedad eran castigados con
duras penas, etc
Tras la transicin se establece la prioridad de crear un orden
constitucional y despus de promulgada la Constitucin se ve la
necesidad de modificar el orden penal.
Se plantea la necesidad de una reforma global, labor que iba a llevar
tiempo y mientras tanto en 1978 se hacen algunas reformas (con la
promulgacin de la Constitucin): queda derogada la pena de muerte, se
destipifica el adulterio En 1978 tambin se hacen algunas reformas
importantes en el Cdigo Civil.
El proyecto de 1980 es el origen de todo lo dems. Se pone a trabajar a
una Comisin desde 1978, pero el Proyecto no sale adelante por la
inestabilidad poltica.
El Anteproyecto o la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo
Penal de 1983 es una mejora del proyecto del de 1980 y no pas a ser
anteproyecto
Ser por tanto importantsima la Reforma Penal de 1983 por la Ley de
Reforma Urgente y parcial del Cdigo Penal de 25 de Julio de 1983. Se
reforma de manera sustancial la Parte General.
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TEMA 5. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL. EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
Hemos de partir en primer trmino de lo dispuesto al respecto por el art.
25.1 de la Constitucin:
Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u

omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin
vigente en aquel momento
Este principio de Legalidad Penal consagrado constitucionalmente tiene
su reflejo en diversos artculos de nuestro vigente Cdigo Penal, ha
destacar entre ellos dos:
Art. 1.1 CP: No ser castigada ninguna accin ni omisin
que no est prevista como delito o falta por Ley anterior a su

perpetracin.
Art. 10 CP: Son delitos o faltas las acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la ley.

Veamos entonces a partir de estos preceptos legales las diversas
manifestaciones que tiene en nuestro derecho el Principio de Legalidad
Penal:
- 1.Garanta criminal;
- 2.Garanta penal;
- 3.Garanta para las medidas de seguridad;
- 4.Garanta de ejecucin;
- 5.Garanta jurisdiccional:
- 6.Prohibicin de retroactividad;
- 7.Prohibicin de remisin a instancias inferiores;
- 8.Prohibicin de indeterminacin o indecisin;
- 9.Prohibicin de analoga.
1) GARANTA CRIMINAL La calificacin de una conducta de algo tan

grave como delito slo puede hacerlo la Ley.
Para la creacin de delitos y de circunstancias agravantes, que influyen
en el tipo y gravedad del propio delito, slo la Ley puede ser fuente del
Derecho Penal SEGURIDAD JURDICA / COMPETENCIA EXCLUSIVA
LEGISLATIVO. S puede acudir a otras fuentes para la apreciacin de
eximentes o atenuantes.
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2) GARANTA PENAL Tambin la previsin de la pena para esos
delitos ha de efectuarla la Ley, y slo la Ley SEGURIDAD JURDICA /
COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL LEGISLATIVO. S se puede acudir a
otras fuentes para la apreciacin de eximentes o atenuantes.
3) GARANTA PARA LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD La creacin de

medidas de seguridad y la definicin de su presupuesto (un estado
peligroso unido a la previa comisin de un delito) slo puede formularse
igualmente por Ley. As lo establece el art. 1.2 CP.
4) GARANTA DE EJECUCIN Esta garanta se plasma en el proceso

penal. Quiere decir que la ejecucin penal y de las medidas se efectuar
segn como est previsto en la Ley.
Pero aqu el concepto de Ley se usa en un sentido ms amplio (Ley y
Reglamentos), dado que por la complejidad y duracin del proceso de
ejecucin de las penas y medidas no parece factible regularlo todo en la
Ley, sino que hay que recurrir a Reglamentos que desarrollen las
garantas, orientaciones y principios generales contenidos en la Ley
sobre la ejecucin de penas y medidas.
5) GARANTA JURISDICCIONAL Nullum crimen, nulla
poena, sine indicio.

Aunque aparezca como una garanta del Principio de Legalidad, es una
garanta autnoma, derivada del Estado de Derecho y de sus principios
de divisin de poderes, seguridad jurdica y tutela judicial de los derechos
de los ciudadanos.
No se pueden apreciar delitos ni aplicar penas ni medidas sin un juicio a
cargo de rgano judicial independiente y competente (que finaliza con la
sentencia).
Y posteriormente se ha aadido esta garanta de control judicial a la
ejecucin de penas y medidas.
El principio de Legalidad penal tambin supone la triple exigencia de
Lex praevia, scripta et stricta (o cierta).

6) PROHIBICIN DE RETROACTIVIDAD Lex praevia. En
cuanto suponga la creacin o agravacin de la responsabilidad criminal,
la Ley no puede actuar retroactivamente, la Ley Penal no se puede aplicar
hacia atrs. Ha de crear o agravar la responsabilidad previamente a la
realizacin del delito.
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De lo contrario, formalmente si se cumplira el Principio de Legalidad
pero materialmente se estara burlando por completo el sentido de
garanta de seguridad jurdica para los ciudadanos. Este principio se
recoge en el art. 2 CP.
7) PROHIBICIN DE REMISIN A INSTANCIAS INFERIORES

(Normativas) Lex stricta. La Ley no puede remitirse a otras
normas de rango inferior (la Ley Penal) para definir el contenido de tal o
cual delito o para sealar las sanciones.
8) PROHIBICIN DE INDETERMINACIN O IMPRECISIN Lex
stricta et scripta.
El texto escrito de la Ley tiene que estar formulado con precisin. Se vera
vulnerado el principio de seguridad jurdica si se utilizaran frmulas
vagas, imprecisas o indeterminadas en la descripcin de la conducta
tpica o en la definicin de los lmites de sus consecuencias jurdicas.
Adems supondra dejarlo en manos del Juez, vulnerando tambin la
exclusividad del legislativo en esta materia.
9) PROHIBICIN DE ANALOGA In malam partem.

Esta Prohibicin en Derecho Penal veta la aplicacin analgica de
preceptos contrarios al reo. La analoga supone un procedimiento de
integracin o creacin de Derecho por el Juez (cierto que no de modo
absolutamente libre, sino por referencia a una ley), por ser el supuesto de
hecho, que no encaja en la definicin legal, similar o anloga a otro
previsto legalmente.
Supone una doble vulneracin de garantas, la de seguridad jurdica y la
de exclusividad del poder legislativo de esta materia. Pero no se prohbe
utilizar la analoga in bonam partem (atenuar o exclur la
responsabilidad penal del reo) es el Principio In Dubio Pro reo.
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TEMA 6. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
6.1 CLASES DE INTERPRETACIN
6.2 INTERPRETACIN Y ANALOGA.
6.3 INTERPRETACIN Y SUBSUNCIN.
6.4 INTERPRETACIN Y PRINCIPIO IN DUBITO PRO REO, LA
APRECIACIN ALTERNATIVA DE LOS HECHOS.
6.1 CLASES DE INTERPRETACIN

En Derecho podemos distinguir 4 tipos de interpretacin: 1. I. Literal; 2. I.
Histrica; 3. I. Sistemtica; 4. I. Teolgica y valorativa o axiolgica.
1. INTERPRETACIN LITERAL Se averigua el significado de las
palabras de la Norma en su sentido lingstico y conforme a la
significacin gramatical en que son empleados los vocablos dentro de la
frase correspondiente.
Puede plantear problemas: El significado puede responder al lenguaje
vulgar, pero tambin al lenguaje jurdico (llaves falsas) o cientfico
(sustancias psicotrpicas). Es el lmite mximo de toda interpretacin.
2. INTERPRETACIN HISTRICA Se atiende a los antecedentes
histricos de la Norma actual, anteproyectos, enmiendas, memoria
Sirve para dar refuerzo a otras interpretaciones.
3. INTERPRETACIN SISTEMTICA Los Cdigos constituyen un
todo orgnico y sistemtico, siendo adems sus preceptos supletorios
respecto de las leyes penales especiales, de tal forma que las palabras y
disposiciones legales estn normalmente coordinadas entre s e
integradas en un sentido general, de lo que se deduce que puede y debe
atribuirse un significado lgico a la utilizacin de un mismo concepto con
un determinado sentido en otros preceptos, tanto ms si se trata de
preceptos prximos o integrados en una misma divisin dentro de la Ley,
o a la situacin de un precepto en el sistema general de una Ley.
Ahora bien, la confrontacin sistemtica de los trminos de un precepto
con los de otros similares puede conducir a dos resultados:
1. Interpretacin Analgica.
2. Interpretacin a sensu contrario.
Y sobre ello deciden consideraciones teolgicas y valorativas de fondo.
4. INTERPRETACIN TEOLGICA Y VALORATIVA O AXIOLGICA
Este criterio atiende a la finalidad de la Norma, a su voluntad objetiva y a
las valoraciones implcitas o explcitas de la misma; a los objetivos de
poltica criminal que el sistema penal ha plasmado en unos preceptos a
travs de un determinado tenor literal, con valoraciones y fines que se
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desprenden no slo de la redaccin de los hechos tpicos y de la mayor o
menor gravedad de su sancin, sino tambin de su relacin con los
principios y lmites del IUS PUNIENDI y con la orientacin del conjunto
de las restantes normas penales.
Este criterio desempea un papel fundamental, el bien jurdico protegido.
Ha de ser una interpretacin dinmica que adopte la Ley a las
necesidades del presente (art. 3.1 Cc.).
6.2 INTERPRETACIN Y ANALOGA.
Toda interpretacin ha de moverse dentro del sentido literal de la norma
que marca el lmite mximo de interpretacin. A partir de ah, toda
aplicacin de la ley a un supuesto semejante de los que encajan en su
tenor literal, por muy similar o incluso idntico en su sentido material que
sea, ya entra en el campo de la analoga como procedimiento de creacin
o integracin del Derecho.
La interpretacin analgica, pese a que un sector la considera prohibida
cuando sea desfavorable al reo por identificarla con la analoga, es
perfectamente admisible en la medida en que siga siendo interpretacin,
es decir, se mantiene dentro de los lmites del sentido literal posible.
6.3 INTERPRETACIN Y SUBSUNCIN.
La subsuncin de los hechos (casos reales) en las normas, requiere una
adecuada seleccin de las circunstancias y datos del supuesto de hecho
que puedan tener relevancia jurdica, para lo cual es necesaria una
reconstruccin judicial de los hechos lo ms precisa.
Es imprescindible para esto experiencia prctica y una slida formacin
jurdica que permita discernir dentro de lo fctico lo que puede ser
juridico-penalmente relevante y lo que no.
Por otra parte, la concrecin de la Ley no se agota en la subsuncin de un
caso determinado, se completa con el examen de aplicabilidad de la
norma al mximo nmero posible de casos, incluyendo los supuestos
lmite.
6.4 INTERPRETACIN Y PRINCIPIO IN DUBITO PRO REO, LA
APRECIACIN ALTERNATIVA DE LOS HECHOS.
El Principio IN DUBIO PRO REO significa que en la duda la
interpretacin ha de ser siempre favorable al reo, es un principio de
Derecho procesal-penal y no un principio de interpretacin de las normas
penales, en rigor.
Se trata de que si tras una actividad probatoria el Juez no llega a una
conviccin clara y subsiste una duda no soluble sobre los hechos o
circunstancias fcticas del sujeto que son base del delito o de la
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peligrosidad criminal, debe dar como no probado ese supuesto fctico y
por tanto absolver, si el hecho es fundamental para la condena, o, si no lo
es, quedarse con la hiptesis fctica ms favorable al reo.
Por ejemplo: Se declara no probada la intervencin de una persona en un
robo violento y se le absuelve porque hay testimonios contradictorios en
cuanto a su identificacin, sin que el Juez pueda convencerse totalmente
de que es ms fiable el testimonio inculpatorio y sin que existan otras
pruebas.
Este principio est estrechamente relacionado con la presuncin de
inocencia (art. 24 de la Constitucin), porque para favorecer el mbito de
libertades de los ciudadanos, que en algn momento pueden ser objeto
de acusacin penal, aunque haya sospechas, ante una duda razonable y
persistente es preferible declarar no probado un delito cometido e
inocente a su autor a que pudiera declararse culpable a un inocente y
probado un delito no cometido.
Aunque sea un principio de procesal-penal, hay un sector de la Doctrina y
de la Jurisprudencia que sostienen que tambin es un Principio General
de Interpretacin de las Leyes Penales, en el sentido de que si es dudoso
el tenor de una disposicin penal, haba que optar siempre por la
interpretacin restrictiva de la responsabilidad criminal y por tanto ms
favorable para el reo.
As, el principio tendra el sentido In dubio pro libertate , en virtud
de la mxima Odiosa sunt restringenda favorabilia
sunt
amplianda (Las normas desfavorables deben restringirse, las

favorables ampliarse).
Esto no quiere decir que toda interpretacin deba ser siempre Pro Reo.
Solamente cuando la aplicacin de los diversos criterios de interpretacin
(literal, histrico, sistemtico, valorativo) siga sin dar una solucin clara
y subsistan dudas entre los argumentos, ventajas e inconvenientes de
una u otra acepcin, entonces s debemos inclinarnos por el Principio.
APRECIACIN ALTERNATIVA DE LOS HECHOS
Consiste en una solucin intermedia entre la condena ms dura y una
total absolucin injusta e ilgica, a la que conducira una aplicacin
demasiado rgida del Principio in dubio pro reo.
Se trata de que uno de los datos existentes indican que el sujeto ha
realizado un delito u otro, pero no se puede probar cual de los dos ha
sido.
Por ejemplo: Se encuentran joyas que han sido robadas en poder de un
sujeto, pero no se sabe si ha intervenido en el robo o es autor de una
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receptacin (aprovechamiento de objetos sustrados conociendo su ilcita
procedencia).
Si se aplica siempre el Principio In dubio pro reo, resultara que no
slo habra que dar como no probado el hecho ms grabe (robo), sino que
tampoco estara probado el hecho menos grave (receptacin) y se
absolvera totalmente, pero como no hay duda, sino que se est
totalmente seguro de que una de las 2 hiptesis fcticas s concurre, y la
duda es slo sobre si ser o no la ms grave, se elige la hiptesis fctica,
condenatoria pero de consecuencias ms favorables para el reo (la
receptacin), y no se vulnera el principio.
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TEMA 7. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.
IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES
7.1 RETROACTIVIDAD EN DERECHO PENAL.
7.2 EXCEPCIN: RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES
FAVORABLES.
7.3 LEYES INTERMEDIAS.
7.4 LEYES TEMPORALES.
7.1 RETROACTIVIDAD EN DERECHO PENAL.

La retroactividad de una Ley supone aplicarla a supuestos anteriores a la
entrada en vigor de la misma, es decir, con eficacia hacia atrs.
El fundamento de esto es el Principio de Legalidad. Si una Ley posterior
declara una conducta como delictiva, cuando antes no lo era, o si impone
una pena nueva no prevista en el momento de comisin del delito,
formalmente s se cumplira el Principio de Legalidad y de exclusividad
del legislativo en materia penal, pero materialmente se burlara por
completo la garanta de Seguridad Jurdica para los ciudadanos (de no
poder ser sorprendidos a posteriori con una prohibicin desconocida).
Esta prohibicin de retroactividad goza de rango constitucional, pues el
Art. 9.3 CE garantiza el Principio de Legalidad, la seguridad jurdica y la
prohibicin de retroactividad de disposiciones sancionadoras o no
favorables.
Adems, conforme al Art. 25.1 CE nadie puede ser condenado por
acciones / omisiones, que en el momento de producirse no constituyen
delito segn la legislacin vigente.
7.2 EXCEPCIN: RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES
FAVORABLES.
Este principio se consagra en el art. 2.2 del Cdigo Penal. As, tendrn
efecto retroactivo las leyes favorables al reo, aunque al entrar en vigor
hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena. No se
vulnera el Principio de Seguridad Jurdica, porque ya no sorprende en
sentido prejudicial a los ciudadanos.
Se da un cambio de valoracin jurdica en sentido descriminalizador o
atenuante, por lo que parece ms justo aplicarla a conductas anteriores
porque se entiende que ya no es necesario penar tanto una conducta.
Esto es as por una virtualidad del Principio de Humanizacin o
resocializacin y In dubio pro reo.
El problema es que a veces resulta difcil saber que norma es la ms
favorable cuando hay penas heterogneas. Unos consideran que es
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decisiva la opinin del reo, y otros, que si hay que consultarle pero que la
decisin la tomar el Juez.
7.3 LEYES INTERMEDIAS.
Entra en vigor despus de la comisin del hecho, pero antes del Juicio (o
antes del fin del cumplimiento de la condena), ha sido derogada y
sustituida por una Ley Posterior. La posible retroactividad se plantea
cuando sea favorable al reo.
SOLUCIN En virtud del art. 2.2 CP se aplicar la intermedia en
todos los casos que sea Pro reo, por razones de justicia.
7.4 LEYES TEMPORALES.
Se dictan slo para un perodo determinado de vigencia, bien por un
perodo exacto de tiempo, bien hasta que acabe la situacin por la que se
dictaron (Guerra, Estado de Emergencia, Epidemias etc).
Una vez que transcurre ese perodo de tiempo o esta situacin recupera la
vigencia la antigua Ley Ordinaria o entra en vigor otra distinta, pero que
en cualquier caso, ser ms favorable que la Ley Temporal.
PROBLEMA Si se aplica la ley posterior ms favorable para el
reo, dejaramos sin eficacia la ley temporal pese a su voluntad declarada y
totalmente justificada (por las situaciones especiales).
Como la duracin suele ser breve, no dara tiempo a que recayese la
sentencia antes del fin del perodo de la Ley Temporal. Si la Ley posterior
fuera aplicable retroactivamente sera ineficaz la agravacin de la Ley
Temporal que estaba totalmente justificada y para eso se cre.
SOLUCIN Art. 2.2 CP inciso 3: Los hechos cometidos
bajo la vigencia de una ley temporal sern juzgados, sin

embargo, conforme a ella salvo que se disponga lo contrario.
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TEMA 9. EL CONCEPTO DE DELITO: LA EVOLUCIN
9.1 El Concepto de delito.
9.2 La estructura del concepto de delito: Su evolucin.
A) Concepto clsico.
B) Concepto neoclsico.
C) El parntesis Nazi: Derecho Penal de Autor.
D) Concepto finalista.
E) Evolucin posterior del Concepto de Delito.
9.3 El concepto legal de delito en Derecho Espaol.
9.1 EL CONCEPTO DE DELITO.

Imputatio Facti (Imputacin del Hecho) Factor
Objetivo. Atribucin del hecho externo.
Origen del Delito
Imputatio Iuris (Imputacin de Derecho) Factor
Subjetivo. Atribucin de responsabilidad jurdica a
sujeto /os.
A partir de Mediados del Siglo XIX:
Delito
Accin
Tpica
Antijurdica
Culpable
Como surge en la Doctrina de la Teora del Delito? Qu importancia tiene el

conceptuar el Delito? Otorga al ciudadano Seguridad Jurdica porque vamos a
saber que respuestas van a tener los hechos que realicemos.
Es importante desde el punto de vista de la proporcionalidad de la sancin. Con
una elaboracin adecuada de una Teora General del Delito se logra Seguridad
Jurdica y Sanciones Proporcionadas y por lo tanto ms Justicia.
Hoy el Delito es la Accin, Tpica, Antijurdica y Culpable (ATAC), aunque
algunos autores aaden un 5 elemento: La Punibilidad (que es la posibilidad
de penar). Para estos el delito sera la Accin, Tpica, Antijurdica, Culpable y
Punible.
Pero esto no se tiene hoy en da en cuenta, bien porque no se considera un
elemento del delito (sino un presupuesto adicional para la pena) o bien porque
no se considera un elemento comn a la mayora de las figuras delictivas, sino
que afecta slo a unos pocos casos aislados de delitos en los que
excepcionalmente ocurre que no basta con que haya una accin tpica,
antijurdica y culpable para que haya punibilidad.
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Ej: Hurtar a la madre, es delito, pero no se pena, hay causa absolutoria.
Pues bien, para llegar a estos elementos se tuvo que producir una evolucin.
Antes tenamos 2 partes basadas en el concepto de imputacin, el delito se
divida en:
1. Imputatio Facti: Sealaba lo fctico, lo objetivo, el hecho externo. Era una
imputacin de ese hecho externo a la conducta humana.
2. Imputatio Iuris: Imputacin basada en el Derecho, en lo subjetivo. Era una
imputacin de responsabilidad jurdica al sujeto.
A mediados del siglo XIX, por las aportaciones alemanas, se empieza a
hablar de Accin, Tpica, Antijurdica y Culpable (ATAC) como elementos
del delito.
La configuracin del elemento ACCIN como requisito bsico del delito se
insina en una obra de LUDEN en 1840, pero aparece ya claramente en el
manual de BERNER en 1857.
Ya en esa poca se habla de accin antijurdica y culpable, pero sin distinguir
claramente la antijuridicidad de la culpabilidad.
Posteriormente IHERING en 1867 acua en el campo del Derecho Civil el
concepto de Antijuridicidad Objetiva (como contrario a Derecho), dejando
fuera todo lo subjetivo.
VON LISZT lo transpol al Derecho Penal y aadi el requisito de la
culpabilidad (porque la sancin penal, que es lo que acarrea lo contrario a
Derecho, exige responsabilidad subjetiva).
As en los manuales de LISZ o BELING ya se daba una definicin de delito
como Accin, Antijurdica y Culpable.
Pero faltaba el elemento TIPICIDAD, derivado del concepto de tipo. No todo lo
Antijurdico y Culpable es delito (puede ser una infraccin no criminal), as que
se aada a la accin antijurdica y culpable: sancionada con una pena.
Lo que a parte de designar el carcter general de ilcito penal, inclua tambin
las condiciones particulares de punibilidad.
As, BELING en su obra La Teora del delito (1906), acua el concepto de
tipo y tipicidad y dice que es anterior a los elementos de la Antijuridicidad y
Culpabilidad. Es anterior porque la conducta tpica puede NO ser antijurdica (si
la conducta tpica est justificada).
El TIPO es la plasmacin en el delito del Principio de Legalidad: Para que
una accin sea delictiva ha de estar descrita por la ley penal, esto es, ha de ser
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tpica, ha de encajar con una conducta delictiva descrita por la Ley Penal
(Nullum crimen sine lege).
9.2 LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO: SU EVOLUCIN.
A) CONCEPTO CLSICO: Es un concepto cuatripartito (ATAC), defendido por
BELING o VON LISZT, y claramente influenciado por el POSITIVISMO
CIENTFICO que triunfaba en aquellos momentos.
Por esto en la T del Delito se utiliza una METODOLOGA ANALTICA, va a
ser un mtodo emprico-descriptivo, que diferencia muy bien lo objetivo de lo
subjetivo.
Cmo entiende el concepto clsico de delito cada elemento?
1. ACCIN: Concepto ontolgico, base de los dems, de carcter
descriptivo, naturalista y causal.
La accin es un impulso de la voluntad que genera un movimiento
corporal que supone la causacin de una modificacin perceptible del
mundo externo (de un resultado).
Es un concepto de accin OBJETIVO, porque aunque se menciona su origen
en la voluntad, no se le presta mayor atencin, sino que se destaca el aspecto
objetivo de la causacin de resultados externos.
Es DESCRIPTIVO por lo mismo, porque se limita a constatar lo que sucede
sin hacer valoracin alguna.
Y es NATURALISTA porque bajo esa tesis la define VON LISZT como
enervacin muscular producida por la energa de un impulso cerebral,
que a travs del medio natural y conforme a las leyes causales de la
naturaleza provoca una mutacin en el mundo externo perceptible por los
sentidos.
2. TIPICIDAD: Es un elemento de CARCTER OBJETIVO, porque slo va
a comprender los elementos objetivos o externos del hecho previsto en la
descripcin penal y dejar fuera todos aquellos elementos subjetivos
(culpabilidad).
Tambin tiene un CARCTER DESCRIPTIVO, pues expresa una conducta
externa, es decir, el simple hecho de que una accin este descrita en la Ley
penal, sea tpica, no implica todava valoracin negativa ni positiva, sino que es
algo valorativamente neutro, ya que puede suceder que concurra una causa
de justificacin que elimine la antijuridicidad.
La Tipicidad es slo un INDICIO DE ANTIJURIDICIDAD, es la Ratio
cognoscendi de la Antijuridicidad, nos pone en la pista de la Antijuridicidad,
pero tal indicio puede se confirmado o contradicho.
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3. ANTIJURIDICIDAD: Es un elemento OBJETIVO, VALORATIVO y
FORMAL.
i) Objetivo: Slo se enjuicia la parte objetiva y externa del hecho. Adems
tiene un carcter objetivo-general, porque va dirigida a todos.
ii) Valorativo: Va a decir si algo es o no contrario a Derecho, una valoracin
negativa de la accin. El carcter valorativo recae justamente sobre lo objetivo,
pues po lo que se valora negativamente la conducta es por provocar resultados
externos malos.
iii) Formal: Porque basta con comprobar que la conducta es tpica y que no
hay causas de justificacin para que sea antijurdica, sin tener que entrar en
razones materiales para esa valoracin.
4. CULPABILIDAD: Aqu se sita todo lo SUBJETIVO. Es un elemento
DESCRITIVO porque va a suponer la comprobacin de un nexo o relacin
entre el autor y el hecho.
Es un Nexo Psicolgico, no material. Y la diferente intensidad de ese nexo
supondr las distintas formas de culpabilidad: Dolo o Imprudencia.
En el caso del Dolo, el nexo psquico que une al autor con el hecho es la
voluntad o incluso la intencin (ya que el sujeto conoce y quiere realizar el
hecho).
En el caso de la Imprudencia, resulta ms difcil ver el nexo porque el sujeto no
quiere el resultado, pero pese a todo se ve la relacin segn unos en que
quiere la accin en si, y segn otros en que conoce o puede conocer que se
puede producir un hecho tpico.
Como presupuesto de esas formas de culpabilidad se exige imputabilidad, es
decir, capacidad individual por condiciones de madurez y normalidad psquica;
y por ltimo, otra serie de circunstancias subjetivas como propsitos o fines
especficos, mviles, condiciones personales, etc que podran graduar o
exclur la culpabilidad.
C) CONCEPTO NEOCLSICO: En Alemania el Concepto clsico fue
dominante hasta los aos 20, cuando surge el Concepto Neoclsico, que
se impone en los aos 30. En Espaa no llegar hasta los aos 40.
Del concepto clsico resultaba que la lnea divisoria ms importante entre los
elementos del delito era la que separaba lo OBJETIVO (accin, tipicidad y
antijuridicidad) de lo SUBJETIVO (culpabilidad).
Y tambin la contraposicin DESCRIPTIVO (accin, tipo y culpabilidad) y
VALORATIVO (antijuridicidad).
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El concepto Neoclsico abandona el anterior enfoque del Positivismo
Naturalisa Cientfico y presta ms atencin a lo NORMATIVOAXIOLGICO.
Est influenciado por la FILOSOFA NEOKANTIANA. Se preocupa por el
Carcter de autntica ciencia y tambin por las Ciencias del Espritu
(entre las que entra el Derecho), que se diferencian de las ciencias naturales
en su objeto y en su mtodo.
El objetivo de las ciencias de la naturaleza es lo material, mientras que el
objeto de las ciencias del espritu son las obras y caracteres del espritu
humano, que suponen significados y valores.
Lo fundamental aqu es aprehender y valorar significados y sentidos, y aplicar
las valoraciones a las obras humanas.
El mtodo de las ciencias del espritu es un MTODO COMPRENSIVO Y
VALORATIVO, esa es tambin la metodologa de la ciencia jurdica, cuyo
objeto son las valoraciones inherentes al Derecho.
1. ACCIN: Elemento base. Se mantiene el concepto causal, aunque
despojado del carcter naturalista y entendido de modo ms amplio.
El concepto neoclsico define la accin como: Conducta (o
comportamiento) humano externo y dependiente de la voluntad.
Se consideraba INSUFICIENTE la anterior definicin como movimiento
corporal, pues dejaba fuera las conductas pasivas (la omisin).
Las nuevas definiciones como conducta o manifestacin externa de voluntad
son ms sobrias pues se despojan los matices fisico-naturalistas de la
definicin como impulso cerebral productor de enervacin muscular causante
de modificaciones externas perceptibles sensorialmente, que se consideran
exageradamente materialistas y por ello inadecuados para abarcar otros
resultados de tipo ideal o espiritual que presentan en muchos delitos (Ej.
Injurias o falsedades documentales).
2. TIPO: Ahora se entiende con carcter mixto entre lo descriptivo y lo
valorativo, ya que se reconoce que contiene en muchos casos elementos
normativos.
Un indicio de desvalor no es algo puramente neutro, mxime cuando se da la
relacin regla-excepcin (la regla es distinto a que lo tpico est prohibido, la
excepcin ser que haya una Causa de Justificacin).
Se concibe el TIPO con carcter esencialmente valorativo. Es la
concepcin del tipo como Ratio essendi de la Antijuridicidad, segn la cual
la tipicidad no es un mero indicio, sino que ya es, ya implica
antijuridicidad.
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Esta postura se mantiene a su vez desde 2 perspectivas muy distintas:
a) La concepcin del tipo estricto como tipo
desvalorado (Mezger): El tipo no describe una conducta con fines
neutros, sino para prohibirla, y la conducta tpica est desvalorada y ya
es antijurdica, prohibida, porque lesiona bienes jurdicos protegidos.
Por tanto, el tipo estricto fundamenta la antijuridicidad, aunque luego esa
antijuridicidad ya existente pueda excepcionalmente ser suprimida por
una causa de justificacin.
b) La Teora de los Elementos Negativos (Frank): El tipo
tambin es tipo injusto e implica antijuridicidad, pero porque slo
estamos ante un tipo completo si se incluye su parte negativa, implcita
en la mayora de las descripciones legales, a saber, la ausencia de
causas de justificacin.
Por ello, el indicio del tipo en sentido estricto (tipo positivo) se ve
confirmado por la ausencia de cuasas de justificacin y as la conducta
que encaja en el autntico tipo, en el tipo completo, es siempre
antijurdica y desvalorada.
En definitiva, ambas perspectivas coinciden en entender la tipicidad con
carcter valorativo, exactamente igual que la antijuridicidad, dado que ambas
categoras no estn separadas, sino estrechamente unidas, ya que si la
conducta es tpica tambin es antijurdica.
Por otro lado, el tipo se sigue concibiendo como una categora
predominantemente OBJETIVA, pero ya no es exclusivamente objetiva, puesto
que se descubre que excepcionalmente en algunos delitos pueden existir
elementos subjetivos del tipo, que son nimos o fines especficos distintos
del simple dolo (Ej: nimo de lucro en el hurto), sin los cuales la conducta, no
es que sea tpica pero no culpable, sino que no est penalmente prohibida, no
es tpica y antijurdica.
3. ANTIJURIDICIDAD: Ya no es categora exclusivamente objetiva, ya que a
veces existen los indicados elementos subjetivos del injusto.
Implica un Juicio Valorativo, pero, en virtud de su matiz objetivo, un juicio
de contrariedad a la norma objetiva de valoracin, sin que ello suponga todava
infraccin de la norma subjetiva de determinacin (culpabilidad).
Junto al concepto formal de antijuridicidad se comienza a utilizar el concepto
material como daosidad social de la conducta, por suponer una lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos.
4. CULPABILIDAD: Abandono de la concepcin psicolgica por la
CONCEPCIN NORMATIVA de la culpabilidad.
La concepcin psicolgica fracas por dos motivos:
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1. No era capaz de explicar la culpabilidad en la imprudencia
consciente: S la culpabilidad se conceba como nexo psicolgico entre el
autor y el hecho, en la imprudencia inconsciente (en la que el agente no es
consciente), no hay tal nexo.
2. A la hora de explicar la falta de culpabilidad en casos de
perfecta relacin psicolgica, por existir dolo, pero en los que hay una
situacin personal de inexigibilidad.
Frente a esto, la concepcin normativa de culpabilidad (FRANK) considera que
lo fundamental es el JUICIO VALORATIVO, al igual que en la antijuridicidad,
pero no sobre el aspecto objetivo del hecho, sino sobre el aspecto subjetivoindividual.
En la culpabilidad se valora desde la perspectiva de las normas jurdicas si se
le puede reprochar al autor su conducta antijurdica.
Por ello en la imprudencia inconsciente se puede formular un juicio de
reproche pese a la falta de Nexo psquico.
Se entiende la culpabilidad como REPROCHABILIDAD o conjunto de
condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su hecho.
Ha perdurado hasta nuestros das.
El contenido de la culpabilidad lo forman todos los restantes elementos y
aspectos subjetivos del delito. Sigue siendo la misma estructura que en la
concepcin anterior:
a) La IMPUTABILIDAD como presupuesto de la culpabilidad.
b) El ncleo de la misma est compuesto por las FORMAS DE
CULPABILIDAD.
c) La AUSENCIA DE CAUSAS DE EXCULPACIN.
D) EL PARNTESIS NAZI: EL DERECHO PENAL DE AUTOR: Durante los
aos 30 y a principios de los 40, con el triunfo del nacismo en Alemania la
doctrina penal nazi, representada por la ESCUELA DE KIEL propugna el
abandono del Derecho Penal del Hecho (intiles garantas para el delincuente).
Se sustituye por el Derecho Penal de Autor, ms intervencionista y eficaz,
basado en la clasificacin de Tipos de autor (o sea, de clases de
delincuentes) y su adecuado tratamiento o represin conforme a una aplicacin
del Derecho segn el sano sentimiento del pueblo alemn.
As no sera fundamental la accin individualizada, sino el modo de
comportamiento global (atendiendo a aspectos tanto objetivos como
subjetivos) en cuanto expresin de su personalidad.
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La tipicidad tampoco tendra un carcter fundamental ya que el Principio de
Legalidad era sustituido por la posibilidad de analoga contra reo y de
libre integracin judicial del Derecho conforme al sentimiento del pueblo.
En la antijuridicidad cobraba ms importancia lo subjetivo o anmico, la
actitud interna y la rebelda frente al Derecho, y en cuanto a la
antijuridicidad material, frente a su entendimiento como daosidad
social por afectar a algn derecho o bien jurdico de claro corte liberal, la
orientacin nazi se inclinaba por su concepcin como contrariedad al
deber personal del sujeto para con el Estado y el Derecho.
En cuanto a la culpabilidad, la culpabilidad por el hecho se sustitua por la
culpabilidad por la conduccin de la vida, es decir, por el modo de
comportarse.
Todo ello fue rechazado en la doctrina de otros pases y en la doctrina alemana
posterior.
E) CONCEPTO FINALISTA: Surge entre finales de los aos 40 y 60. El
finalismo aparece ante todo como una Teora de la Accin (de la accin final)
que tiene repercusiones inmediatas y necesarias en el resto de la estructura
psicolgica.
El padre del finalismo es el filsofo y penalista WELZEL, cuya orientacin
entronca con corrientes filosficas ontolgicas, fenomenolgicas e
iusnaturalistas que tuvieron su auge en la postguerra mundial como intento de
poner lmite a la arbitrariedad o abusos del legislador y de los jueces.
Segn WELZEL el legislador est vinculado por realidades ontolgicas
preexistentes, por tanto, estructuras lgico-reales, por la naturaleza de las
cosas, que no puede desconocer ni malograr la regulacin legal.
Y en el campo del Derecho Penal esa previa naturaleza de las cosas vinculante
para el legislador viene dada por la estructura final de la accin.
I. ACCIN: Es el ELEMENTO CENTRAL del delito, es preexistente a los
otros elementos y es de sta de la que tenemos que partir.
La accin para el finalismo es la SUPRADETERMINACIN DE LA
CONDUCTA HUMANA A UN FIN.
Lo que importa es que el sujeto realiza las cosas porque quiere realizarlas as
(Ontologista subjetivo).
Lo que diferencia las acciones humanas de los fenmenos naturales ciegos es
su finalidad que tienden a un fin.
Gracias a su inteligencia y saber causal como ser racional, el hombre maneja e
interviene en los procesos causales como medio para lograr determinados fines
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y objetivos que ya ha anticipado. Se le da mucha importancia a la voluntad
humana.
II. TIPICIDAD: Se SUBJETIVIZA. As, INTRODUCE EL DOLO Y LA
IMPRUDENCIA en el tipo, que antes se hallaban en la culpabilidad.
La accin tpica tiene que ser matar a otro (objetivo), pero tambin querer
matar a otro (subjetivo), es tambin un criterio determinante de la
Responsabilidad Civil Subjetiva (limite al Ius Puniendi).
WELZEL explica la accin con Dolo, pero no consigue explicarla cuando hay
imprudencia.
En los DELITOS IMPRUDENTES, al principio WELZEL segua entendiendo al
modo tradicional que la tipicidad y la antijuridicidad recaan exclusivamente
sobre la parte externa de la accin, sobre la causacin de resultados
desvalorados, ya que la finalidad es jurdicamente irrelevante en los hechos
imprudentes.
Pero pronto cambi esa posicin para sostener que en tales hechos tambin es
fundamental para el injusto tpico otro elemento subjetivo de la accin, slo que
distinto de la finalidad: el carcter descuidado de la ejecucin.
III. ANTIJURIDICIDAD: Desvalor de la intencin. Que motivacin ha
llevado al sujeto a realizar esa accin. Tambin se subjetiviza.
De la accin depende que el hecho sea tpico y antijurdico o no.
IV. CULPABILIDAD: Para que sea culpable un sujeto tiene que haber
IMPUTABILIDAD y NO puede haber causas de inimputabilidad.
Pero adems de este, opera otro requisito, la CONCIENCIA DE
ANTIJURIDICIDAD (saber que lo que ests haciendo est mal).
As se explica que haya personas inimputables: Personas que cometen un
delito con dolo pero que no tienen conciencia de la antijuridicidad, no conocen
el sentido o el alcance jurdico y social de su accin.
Sigue siendo REPROCHABILIDAD.
F) EVOLUCIN POSTERIOR: Hacia los aos 70 se tiende a lo concreto, al
SENTIDO TEOLGICO Y VALORATIVO de las categoras del delito (ATAC),
a los contenidos politico-criminales dentro de las mismas y a las consecuencias
materiales de las diversas construcciones.
Se acepta en nuestra doctrina la pertenencia del Dolo y la Imprudencia al
tipo de injusto.
Pero NO se deriva de la concepcin de la accin y de un pretendido carcter
vinculante de la misma y de la naturaleza de las cosas para los otros
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elementos del delito, sino del anlisis de la funcin y el sentido normativo
de los mismos, concretamente de la tipicidad y la antijuridicidad.
Y las mismas concepciones sobre el sentido de TAC (y no de Accin) han sido
las que se han impuesto doctrinal y legalmente tanto en Espaa como en
Alemania, la concepcin finalista de que la no conciencia de la antijuridicidad
no excluye el dolo, sino que slo afecta a la culpabilidad.
En cuanto a la ACCIN, actualmente hay partidarios de la Teora Causal, de la
final, de la social y quienes defienden conceptos menos de accin y otros
conceptos especiales, ello junto a quienes prescinden de la misma como primer
elemento del delito. Partidarios de todas las categoras.
En cuanto al TIPO, contina la divisin entre quienes lo consideran TIPO
INDICIARIO DE ANTIJURIDICIDAD o TIPO DE PROHIBICIN.
Entre los defensores del TIPO INDICIARIO DE ANTIJURIDICIDAD, se ha
generalizado la expresin TIPO DE INJUSTO.
En su parte objetiva se ha desarrollado la categora normativa de la
IMPUTABILIDAD OBJETIVA DEL RESULTADO, que asume la funcin
restrictiva de la responsabilidad, que durante mucho tiempo se quiso dar a la
relacin causal o incluso a la accin.
En su vertiente subjetiva, es mayoritaria la opinin que sostiene la pertenencia
de DOLO e IMPRUDENCIA al tipo de injusto, aunque sigue habiendo un sector
objetivista que mantiene ambas formas en la culpabilidad.
Adems, hay una 3 corriente que defiende la doble ubicacin de dolo e
imprudencia en el tipo de injusto y en la culpabilidad.
En la ausencia de tipo y de antijuridicidad destacan las propuestas de
ampliacin de las Causas de Justificacin y de Antijuridicidad, junto
con la creacin de nuevas categoras como las de Causas de exclusin del
Injusto penal.
En la CULPABILIDAD, sigue siendo mayoritaria la concepcin normativa como
REPROCHABILIDAD del hecho al autor.
Pero se han desarrollado Concepciones Alternativas a la
CULPABILIDAD:
1. Quienes quieren prescindir de la categora culpabilidad por negar el
libre albedro o rechazar al menos que sea comprobable en el caso concreto
(sustituyndolo por otros criterios, como la proporcionalidad o la
motivabilidad).
2. Concepcin neutra de culpabilidad es como una atribuibilidad o
responsabilidad individual por la motivabilidad. Inspirada en el principio
constitucional de igualdad.
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3. Concepcin Roxiniana: Parte de la integracin de la culpabilidad en
otra categora: La de la responsabilidad orientada a las necesidades polticocriminales de prevencin general y especial.
4. Otro sector la considera como una caracterstica del autor (en relacin
con el hecho) y no como un elemento del delito.
Por ltimo, cabe destacar una reciente discusin sobre la posibilidad de
sustituir las categoras TAC por las de NECESIDAD DE PENA y
MERECIMIENTO DE PENA.
9.3 EL CONCEPTO LEGAL DE DELITO EN DERECHO ESPAOL.
Lo encontramos en el art. 10 CP: Son delitos o faltas las acciones u
omisiones, dolosas o imprudentes, penadas por la ley.
Por tanto:
1.ACCIONES Y OMISIONES: Son la ACCIN.
2.DOLOSAS O IMPRUDENTES: Es la CULPABILIDAD, segn el
concepto clsico y neoclsico.
3. PENADAS POR LA LEY: TIPICIDAD + ANTIJURIDICIDAD.
El concepto legal de delito piensa que la accin tiene que ser tpica y
antijurdica, no culpable (desde el punto de vista finalista).
Ejemplo: Cuando hablamos de eximentes en el art. 20.1 CP vemos que los
inimpubables llevar a cabo acciones tpicas antijurdicas pero NO culpables.
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TEMA 10. LA ACCIN COMO FUNDAMENTO DEL DELITO.
10.1 La accin como fundamento del delito.
a) Accin en concepto amplio.
b) Accin en concepto escrito.
10.2 La accin en las Teoras del Delito:
a) Concepto Causal de Accin.
b) Concepto Final de Accin.
c) Concepto Social de Accin.
10.3 Teora Luzoniana de Accin. Concepto personal.
10.1 LA ACCIN COMO FUNDAMENTO DEL DELITO.

La accin es el primer elemento del delito. Sirve para delimitar, para saber qu
comportamientos humanos son accin y cuales no.
Es un elemento autnomo, base de todos los dems elementos delictivos
(TAC), y es necesario que se de, porque es presupuesto indiscutible para los
dems requisitos del delito y por tanto en el momento que no hay accin ya no
nos planteamos si hay delito o no.
No es un elemento fundamental, pero es necesario. Fundamentales son la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La accin es el nico ELEMENTO ONTOLGICO (del ser), los dems
elementos son elementos normativos axiolgicos, es decir, hay que acudir a
una norma para entender su contenido.
A) ACCIN EN CONCEPTO AMPLIO: Manifestacin o movimiento corporal
que se manifiesta al exterior y produce un resultado (causal).
B) ACCIN EN CONCEPTO ESCRITO: Manifestacin de la voluntad al
exterior. Aqu nos interesa saber simplemente si el sujeto acta o no acta, nos
da igual si hay una relacin causal que produzca el resultado.
Y aqu entra la accin como conducta activa (movilidad) y como conducta
pasiva (inmovilidad).
Como elemento bsico de cualquier delito basta con la accin en sentido
estricto. Pues, dado que la causacin de un resultado no es la accin humana
misma, sino a lo sumo consecuencia suya, puede haber accin con o sin
resultado.
Y con esa base ya es suficiente para que pueda haber delito, pues no todos
los delitos requieren resultado, como:
1. Delitos de mera actividad.
2. Delitos de pura omisin.
3. Delitos de tipo consumado.
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A veces an sin resultado puede haber ya antes acciones punibles de tentativa
o ciertos actos preparatorios, que son tambin acciones tpicas.
Hay otro punto de vista desde el que se puede hablar de concepto ampliio
frente a concepto estricto de accin: El de la contraposicin entre actividad y
pasividad.
As, accin en sentido estricto sera la actividad positiva o movimiento corporal,
y en sentido amplio, sera la pasividad o falta de movimiento voluntario (NO).
10.2 LA ACCIN EN LAS TEORAS DEL DELITO:
A) CONCEPTO CAUSAL DE ACCIN: En la formulacin inicial CONCEPTO
CLSICO de delito la accin era un concepto ontolgico, base de los dems,
de carcter descriptivo y valorativamente neutro, destacando el carcter causal
pero desde un enfoque naturalista.
VON LISZT lo defina como impulso de la voluntad que genera un
movimiento corporal que supone la causacin de una modificacin
perceptible del mundo exterior.
En definitiva de un resultado que ser distinto de la propia accin.
En los casos en que no haya resultado distinto de la accin, se considera al
propio movimiento corporal puesto en prctica como modificacin por s mismo
del mundo exterior, ya que supone un cambio en el estado de cosas anterior al
movimiento.
En el CONCEPTO NEOCLSICO del delito se entiende la accin como:
Conducta humana externa y dependiente de la voluntad que causa un
resultado externo distinto del movimiento.
Pero este concepto serva slo para los delitos de actividad, y no cabran los
delitos de comisin por omisin.
La accin es un movimiento corporal que se manifiesta al exterior a
travs de un curso causal que produce un resultado.
Deja fuera actuaciones pasivas (omisin), que tambin son acciones y por
tanto no nos sirve.
Entonces se le da una 2 DEFINICIN: manifestacin de voluntad al
exterior, y aqu si que cabe la conducta activa y la conducta pasiva pero lo
importante sigue siendo la conducta, no que est determinada por la voluntad.
Se le da muy poco peso a la voluntad. Por tanto, el concepto de accin es
fundamentalmente OBJETIVO (destaca el aspecto objetivo de la causacin
de resultados al exterior).
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Hoy la Doctrina partidaria de la T Causal se divide en 2 subconceptos:
- 1. Movimiento voluntario para los delitos de actividad y falta de
voluntad para los delitos de omisin.
- 2. Conducta humana externa activa o pasiva dependiente de la
voluntad.
Ahora bien, no todos los partidarios del concepto causal siguen considerando el
resultado y el curso causal como elementos integrantes de la propia accin
(as, no se castigara la tentativa), sino que se entiende que tales elementos
son ajenos a la accin, pues sta puede darse aunque no se cause un
resultado distinto a la misma.
Ahora, la Teora Clsica se ha impuesto en la manera de manifestacin de
voluntad al exterior. Sigue un concepto causalista de accin, pero no un
concepto causalista de delito.
B) CONCEPTO FINAL DE ACCIN. Es un concepto ontolgico, del ser, que
deriva de la realidad de las cosas.
WELZEL, creador del finalismo deca que el legislador est vinculado por
estructuras lgico-reales preexistentes, realidades fcticas, que no puede
desconocer.
Ahora se le va a dar gran importancia a la voluntad, la ACCIN SE
SUBJETIVIZA, lo que importa es la finalidad de la accin, que es lo que
diferencia las acciones humanas de los fenmenos naturales ciegos (o cursos
naturales ciegos).
El hombre gracias a su saber causal puede prever en cierta medida las
consecuencias de su accin, fijarse por tanto objetivos y dirigir
planificadamente su actuacin a la consecucin de esos objetivos.
SE HABLA DE SUPRADETERMINACIN FINAL DEL CURSO CAUSAL
EXTERNO.
Por tanto el contenido de la voluntad, exteriorizada y dirigida a un determinado
fine es lo fundamental en la accin.
Existen 3 importantes crticas al Concepto Finalista de la Accin:
1. Falta de definicin de los delitos imprudentes.
2. Quedaran fuera determinados tipos delictivos como:
Omisin, los actos automatizados, los pasionales, o los defensivos.
3. El delito no es ontolgico. Es un concepto demasiado
restringido.
I. PRIMERA CRTICA: El finalismo logra definir los comportamientos que
van dirigidos a un fin, pero choca con la IMPRUDENCIA.
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En los delitos imprudentes el sujeto no quiere causar el resultado producido.
Algunos finalistas negaban que hubiera aqu accin.
Entonces WELZEL dice que en los delitos imprudentes, al igual que en los
dolosos, tambin hay una finalidad, pero es una FINALIDAD POTENCIAL.
Supone que el sujeto no pretende el resultado, pero si hubiera actuado
correctamente o cuidadosamente, poda haber tenido la finalidad de evitar ese
resultado.
No porque la finalidad potencial no es la finalidad real y por tanto no hay
finalidad.
Posteriormente WELZEL cambia de Teora y dice que en el delito imprudente
hay finalidad real, slo que esa finalidad no se dirige a realizar el hecho
tpico, sino a otro elemento objetivo distinto.
Ejemplo: El que limpia un arma que est cargada y hiere a otro. Su fin no es
herir a otra persona; su fin era limpiar el arma. No es admisible en nuestro
Derecho.
No porque con ello se acaba volviendo al causalismo, si lo nico que importa
es que el sujeto haya querido algo, sea o no tpico, siendo indiferente la
voluntad.
II. SEGUNDA CRTICA: Parte del problema de la Teora finalista con los
Delitos de omisin. En ellos no hay supradeterminacin final de un curso
causal.
WELZEL cree que hay un supraconcepto (la conducta) que engloba actividad y
pasividad sometida a la capacidad de control final por la voluntad.
Por tanto, la Teora Finalista no sirve ni para dar un concepto de omisin ni de
accin imprudente. Slo valdra para los delitos dolosos.
Y tambin negara los actos automatizados, los pasionales o los
defensivos. En estos casos, como no hay supradeterminacin de un fin se
niega que haya accin y por tanto se niega que haya delito.
III. TERCERA CRTICA: El delito es ontolgico, como la accin? No,
es normativo porque est haciendo referencia siempre a actuaciones tpicas.
Introduce valoraciones.
Por tanto, responde a un modelo demasiado racionalista de la conducta
humana, limitndose a las acciones ms perfectamente elaboradas, las
planificadas consciente y controladamente hacia un objetivo.
Es un concepto de accin demasiado restringido, porque hay muchas
acciones humanas que el sujeto no piensa ni dirige a un fin.
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C) CONCEPTO SOCIAL DE ACCIN: Inicialmente era la Teora ObjetivoFinal porque exiga una finalidad objetiva para la accin, lo que supone la
previsibilidad, calculabilidad o la adecuacin del curso causal que
conduce al resultado.
Para que haya accin ha de haber PRETENDIBILIDAD OBJETIVA, esto es,
lo que posteriormente se va a llamar Imputacin Objetiva, porque tiene las
cualidades suficientes para producir el resultado.
Esta Pretendibilidad Objetiva o Imputacin Objetiva se manifiesta
respecto del curso causal y su resultado, con independencia de lo que
subjetivamente pretenda el autor.
En un caso de Accin Inadecuada pero que produce un resultado
(inesperado o anmalo) no hay previsibilidad objetiva y por tanto no hay
accin (ni imputacin objetiva del resultado).
Se empez a utilizar el concepto de accin con significado social. As con
independencia del concepto objetivo-final, de que la accin no interesa como
fenmeno fisico-natural, sino como fenmeno social en la direccin de sus
efectos hacia la realidad social, definiendo la accin como
comportamiento socialmente relevante.
Lo relevante socialmente tambin lo es jurdicamente.
CRTICA: Esta concepcin es normativa. Y al ser normativa convierte el
concepto de accin en una accin tpica, por tanto, poco nos sirve.
10.3 TEORA LUZONIANA DE ACCIN. CONCEPTO PERSONAL.
El concepto de accin debe ser un concepto vlido para todas las disciplinas y
tambin para el Derecho Penal.
Debe ser un concepto personal de accin, como dira ROXIN. Accin es
control del sujeto de la conducta, y la conducta debe estar ordenada y
controlada por la voluntad.
Lo que diferencia las conductas humanas de los fenmenos naturales ciegos o
de los actos animales es su dependencia de la voluntad humana, que a su vez
presupone la situacin de consciencia (e inteligencia) del aparato cerebral y del
sistema nervioso central.
Parte del YO, como manifestacin de personalidad y segn el concepto
personal de accin.
Ello supone que no son acciones las manifestaciones activas o pasivas
sin control cerebral, sin control de la consciencia y voluntad.
Segn la Teora del concepto personal de accin, para que esta exista se
requerir:
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1. CONSCIENCIA.
2. VOLUNTAD.
Se exigen mnimas manifestaciones de la voluntad.
Los movimientos impulsivos defensivos (agitar la mano, cerrar los ojos,
esquivar un objeto peligroso que se acerca repentinamente), ciertamente no
necesitan de una gran reflexin y se produce una gran velocidad, pues se han
automatizado al servicio del instinto de evitar el dolor.
Pero suponen la percepcin del peligro por la consciencia y obedecen a un
impulso cerebral, a una orden de la voluntad, pues de no haber advertido
previamente la consciencia del sujeto el peligro, slo se producira
posteriormente un acto reflejo (sin control de la voluntad) en el caso de que
efectivamente el objeto atacara el organismo.
Los Actos pasionales suponen tambin conciencia y una mnima
compresin de la voluntad y responden a una orden de la voluntad, aunque la
decisin no sea reflexiva y se tome a gran velocidad.
Otra cosa es que pueda estar disminuda o excluda la culpabilidad por la
perturbacin y anormalidad de la capacidad de motivacin del sujeto.
Por ltimo, en los Actos Automatizados, que se produce en mltiples
conductas humanas, como caminar, correr, saltar o correr gracias al
aprendizaje del control y ensamblaje de los movimientos aislados, es cierto que
por ello normalmente no se produce una mnima reflexin y observacin de
cada movimiento concreto, respecto del cul hay ms bien co-consciencia.
Pero el sujeto es consciente del conjunto de toda actividad compuesta por los
movimientos parciales, y cada uno de stos obedece a una norma cerebral, a
un impulso de la voluntad conforme a una orden previamente aprendida.
Pero precisamente por esa dependencia en conjunto de la consciencia, sta
puede en ocasiones fijarse sobre cada movimiento aislado y modifica su ritmo,
orden o forma de realizacin.
No hay accin en el caso de impulsos inconscientes sin pasar por el
umbral de la consciencia, como en el sonambulismo.
En definitiva, puede haber formas minimas de voluntad consciente, sin reflexin
pausada o individualizada, como las que se dan en estos casos, pero que son
suficientes para afirmar la existencia de accin.
La doctrina, en su mayora, sigue el concepto CAUSALISTA, y ste es el
que sigue, en su base el profesor LUZN.
Parte de entender la accin como manifestacin de la voluntad al exterior.
El profesor LUZN da tanta importancia a lo objetivo (la accin en s misma)
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como a lo subjetivo (voluntad) y habla, no de concepto causal de accin, sino
de CONCEPTO PERSONAL DE ACCIN.
Se adecua mejor al equilibrio que debe darse entre lo objetivo y lo
subjetivo, entendiendo que la manifestacin de la personalidad requiere
que la voluntad se exteriorice y salga del mbito interno.
Se tiene en cuenta la accin en s misma y que esa accin haya sido
ordenada por la voluntad. Nos da igual a dnde nos lleve esa accin.
Todo es accin, excepto aquello que no est controlado por la voluntad.
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TEMA 11. CAUSAS Y SUPUESTOS DE AUSENCIA DE
ACCIN.
11.1 Planteamiento general de la ausencia de accin.
11.2 La fuerza irresistible.
11.3 Los actos reflejos.
11.4 Los estados de inconsciencia.
11.5 La falta de accin y la Actio libera in causa.
11.6 Efectos de las causas de exclusin de la accin.
11.1 PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA AUSENCIA DE ACCIN.

Atendiendo al aspecto objetivo, no son acciones las actividades internas del
sistema anmico humano, como pensamientos e intenciones, que no se ponen
en prctica y no se manifiesten al exterior.
Al faltar la accin, naturalmente tampoco puede haber delito. As, segn
ULPIANO: cogitationis poenam nemo patitur (por el pensamiento nadie
sufre una pena).
Desde una perspectiva subjetivo-objetiva, no son acciones los movimientos de
los animales aunque los impulse una cierta voluntad, porque no se trata de la
consciencia y voluntad racionales del aparato espiritual del ser humano.
El mayor nmero de supuestos de ausencia de accin se deben la ausencia
del elemento objetivo, es decir, a que el movimiento o la inmovilidad no
estn controlados o impulsados por la voluntad consciente.
Son supuestos de ausencia de accin:
1. Fuerza Irresistible.
2. Actos reflejos.
3. Estados de inconsciencia.
11.2 LA FUERZA IRRESISTIBLE.
El Cdigo penal de 1.944 consagraba la fuerza irresistible como
eximente.
En el Cdigo penal de 1.995 ya no aparece como tal porque si la fuerza
irresistible anula el control por la voluntad de los movimientos, ya no hay
accin y por tanto la eximente est cubierta por la exigencia de acciones
y omisiones de la definicin legal de delito del art. 10.
Se exige que haya fuerza que violente, por lo que se entiende que haya
de tratarse de VIS FSICA, aunque en la Doctrina alemana se incluyen
tambin supuestos de anulacin de la voluntad por procedimientos no violentos
flamantemente, como la Narcosis o la Hipnosis (pero stos ltimos
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realmente, si anula la consciencia y la voluntad, son supuestos genricos de
falta de accin y slo afectaran a la imputabilidad).
No cabe la VIS MORALIS o violencia moral que slo incide sobre el
proceso de motivacin del sujeto pero sin excluir su voluntad, por la misma
razn tampoco hay fuerza irresistible, aunque a veces se alegue as en los
tribunales, en los casos de fuerzas internas, o sea impulsos anmicos que
obligan al sujeto a realizar una determinada actuacin.
Volver a tratarse de prohibiciones de imputabilidad o culpabilidad.
Por otra parte, aunque la Jurisprudencia suele exigir que la violencia tenga
origen personal (que proceda de otra persona) el Cdigo Penal no lo exige,
por tanto, la fuerza puede ser de origen natural: Un temblor de tierra, una
ola del mar o un vendaval que hace caer a una persona sobre otra y le
causa graves lesiones.
Cuantitativamente se exige que la fuerza sea IRRESISTIBLE, es decir, que
anule totalmente la posibilidad de rdenes de la voluntad y la capacidad de
resistencia del sujeto (Vis Absoluta).
Cuando la fuerza es resistible, es decir, no llega a anular totalmente la voluntad
o el control de los movimientos por la voluntad, o lo hace pero el sujeto poda
haber resistido la fuerza.
MIR sostiene que tal fuerza resistible es relevante, pero no como exclusin
de la accin, que s se da, sino slo en la medida en que provoque miedo en el
forzado.
Cuando la fuerza resistible ocasione MIEDO INSUPERABLE se apreciar
una Eximente Incompleta (art. 21. 1 y art. 20.6 CP).
En los casos en que, sin sufrir miedo, disminuya la exigibilidad individual slo
cabra aplicar una atenuante analgica del art. 21.6 y, si se aprecia como muy
cualificada, bajar la pena en 1 o 2 grados
11.3 LOS ACTOS REFLEJOS.
Falta por completo el control de la voluntad sobre los movimientos corporales.
Se producen reacciones del organismo que son transmitidas directamente
a los msculos a travs del sistema neurovegetativo o simptico, sin
control alguno del sistema nervioso central y sin que medien por tanto
rdenes cerebrales.
Son ejemplos de actos reflejos:
- 1. Reacciones de dolor ante heridas, pinchazos o quemaduras.
- 2. Erizamiento del bello.
- 3. Reacciones fisiolgicas ante el calor, fro, miedo o ansiedad
- 4. Estornudos.
- 5. Tics nerviosos.
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- 6. Movimientos compulsivos de un atque epilptico.
La falta de un posible control parcial, contencin o retardo de la accin
refleja (ej. De un estornudo yendo al volante) o la falta de otras medidas que
contrarresten en lo posible los efectos de esa reaccin, puede calificarse
como una OMISIN IMPRUDENTE.
11.4 LOS ESTADOS DE INCONSCIENCIA.
Mayoritariamente darn lugar a la pasividad y a la produccin de la parte
objetiva de delitos de omisin.
Dentro de estos estados de inconsciencia podemos encontrar:
a) Sueo.
b) Desmayo.
c) Prdida de conocimiento por causas endgenas (bajada de tensin)
o exgenas (frmacos).
d) Narcosis.
e) Embriaguez letrgica: La embriaguez puede ser plena, semi-plena (aqu
s hay un mnimo de control de la voluntad) y letrgica. La letrgica es la nica
en la que no hay accin porque no hay en absoluto control de la voluntad, es el
estado de supor o sueo.
A veces pueden producir movimientos activos en estados de inconsciencia,
como por ejemplo, cuando la madre duerme con su beb y durante el sueo le
asfixia. O durante el sonambulismo.
La HIPNOSIS es un caso especial, porque se discute i es o no es un supuesto
de falta de accin. Algunos dicen que s hay accin porque si el sujeto se deja
sugestionar por el hipnotizador para la comisin de un delito es que est
conforme.
Otros dicen que no hay accin porque es el hipnotizador el que ordena la
comisin del delito al hipnotizado.
La respuesta est en los Dictmenes Periciales de los expertos: Si se
comprueba que el hipnotizado ha perdido totalmente la consciencia no habr
accin, si tena, aunque slo de modo parcial, s hay accin.
En los actos automatizados s hay accin, aunque sean manifestaciones
mnimas de voluntad y pasa lo mismo con las reacciones primitivas,
como los movimientos defensivos impulsivos anteriores a posibles
quemaduras o pinchazos o los actos decididos y realizados
instantneamente por impulsos pasionales externos.
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11.5 LA FALTA DE ACCIN Y LA ACTIO LIBERA IN CAUSA.
Sirve para castigar a aquellas personas que de manera imprudente o dolosa se
provocan la existencia de una causa de exclusin de la accin para poder
delinquir.
Habra que analizar si la situacin de falta de accin ha sido provocada
por el propio sujeto, por una accin previa, en la que era consciente, al
estado de inconsciencia. RETROTRAERSE
En tales casos se responder de delito doloso o imprudente, segn la
accin sea dolosa o imprudente.
11.6 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA ACCIN.
Las causas de exclusin de la accin (fuerza irresistible, actos reflejos y
estados de inconsciencia) no slo eximen de pena, sino que sus efectos
son ms amplios y parecidos a las causas de justificacin, ya que, al no
haber accin, tampoco hay accin antijurdica y por tanto no hay delito.
Excluye tambin cualquier tipo de responsabilidad jurdica, la criminal (ser
responsable de un delito aunque no sea culpable)
No se pueden aplicar medidas de seguridad, ya que si no ha habido una
conducta antijurdica, ni menos un injusto penal, ello tampoco puede
fundamentar un pronstico de peligrosidad criminal, tampoco hay
responsabilidad civil, ni tributaria ni administrativa.
En virtud de la accesoriedad de la participacin, al no haber una conducta
tpicamente antijurdica en el autor, tampoco respondern penalmente los
partcipes.
Pero lo que ocurre es que quin provocando o aprovechndose de un
estado de falta de accin en otro determinado que ste como instrumento
cometa un delito, responder (penal y civilmente) como autor mediato del
mismo. Es decir, si el autor (figura principal), no es responsable, el
partcipe (figuras accesorias) tampoco.
En los supuestos de falta de accin, los movimientos corporales del sujeto,
aunque sean peligrosos para bienes jurdicos ajenos, no constituyen una
agresin, ni menos una agresin antijurdica, por lo que frente a ellos no cabe
legtima defensa, pero s cabe protegerse frente a ellos en estado de necesidad
defensivo por reaccionar frente a la fuente del peligro que no llega a ser una
agresin ilegtima.
Si aplicamos la ACTIO LIBERA IN CAUSA y vemos que la accin anterior es
dolosa o imprudente s hay responsabilidad.
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TEMA 12. EL TIPO.
12.1 El tipo de injusto: Tipicidad y antijuridicidad, relacin entre ambas.
Evolucin.
12.2 Estructura del tipo: Teora de los elementos negativos del tipo.
12.3 Acepciones de tipo.
12.4 Clases de tipos delictivos.
a) Segn la estructura del tipo.
- i) Segn los elementos del tipo objetivo.
- ii) Segn los elementos del tipo subjetivo.
b) Por su conexin con otros tipos.
- i) Tipos bsicos.
- ii) Tipos derivados.
12.1 EL TIPO DE INJUSTO: TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD, RELACIN

ENTRE AMBAS. EVOLUCIN.
El TIPO es el elemento del delito que sirve para plasmar el Principio de
legalidad penal, la garanta criminal (Nullum crien sine lege).
As, de entre varias acciones antijurdicas ms o menos graves, slo son delito
las seleccionadas por la Ley penal. Tambin sirve para diferenciar clases de
delitos.
El primero en utilizar esta figura fue BELING en 1906, que lo defini como
el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito por la ley penal.
Por tanto, una accin o conducta ser tpica si encaja en la definicin de la Ley
penal, o sea, si los elementos de esa accin son subsumibles dentro (de la ley
penal) coinciden con los requisitos del abstacto supuesto de hecho.
Por otra parte, esa descripcin legal de un abstracto supuesto de hecho
delimita una figura, clase o tipo delictivo distinto de otros.
Para esta concepcin inicial el tipo es una categora valorativamente neutra y
puramente descriptiva, porque no implica todava valoracin negativa y
prohibicin de la conducta.
Afirmar la tipicidad de una accin, como la de matar, no significa ms que la
constatacin de que encaja en la descripcin legal de lo que es el homicidio,
pero de momento es una concepcin valorativamente neutra, porque tal
accin puede ser no antijurdica y por tanto no desvalorada, por estar cubierta
de una causa de justificacin.
MAYER en 1915 dice que aunque el tipo es neutro no est totalmente
desconectado de la antijuridicidad, sino que supone un indicio de la
antijuridicidad, indicio que puede confirmarse si no hay causas de
justificacin.
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El tipo es la Ratio Cognoscendi de la antijuridicidad porque permite conocer
si hay o no antijuridicidad.
Por otra parte, en su origen y durante la vigencia del Concepto clsico de
delito, el tipo tiene carcter puramente objetivo al igual que la antijuridicidad.
Porque slo lo integran los elementos objetivos y externos del hecho previsto
en la descripcin legal quedando fuera del tipo todas las circunstancias
subjetivas del delito.
En el Concepto Neoclsico, el tipo ya supone antijuridicidad. Y ya no se
piensa que slo lo integran elementos objetivos, debido a que ciertos delitos
contienen elementos subjetivos del tipo, es decir, especiales nimos, mviles o
finalidades en muchos casos distintos del dolo, que han de concurrir en el
hecho para que esa conducta sea penalmente tpica. Ej. El nimo de lucro en el
hurto.
El FINALISMO concibe el tipo como indiciario, pero incluye siempre una
parte subjetiva. Se considera que el dolo forma la parte subjetiva del tipo de
los delitos dolosos, extrayndolo pues de la culpabilidad (pero separndolo de
la conciencia de la antijuridicidad, que esto ya s forma parte de la culpabilidad).
En un 2 momento tambin se llev la imprudencia al tipo de los delitos
culposos.
Esta posicin era coherente con su concepto de accin, en la que es decisiva
la finalidad, por lo que la tipicidad tambin debe extenderse a ese componente
subjetivo esencial de la accin.
Lo cierto es que la Doctrina mayoritaria hoy, aunque incluye elementos
subjetivos (en el sentido de anmicos) en el tipo, sigue considerando que
ste tiene un carcter generalmente objetivo, es decir que describe los
elementos que fundamentan la conducta est prohibida de modo general
(objetivo), con independencia de la capacidad individual del sujeto concreto
(subjetivo), que es un problema no del tipo, sino de la culpabilidad.
Frente al entendimiento del tipo como simplemente indiciario o Ratio
Cognoscendi de la antijuridicidad, que el tipo es la Ratio essendi de la
antijuridicidad, o sea, que el tipo supone la existencia de la misma.
Por eso, en vez de accin tpica y antijurdica debe hablarse de ACCIN
TPICAMENTE ANTIJURDICA. No toda conducta antijurdica es tpica
(puede ser un ilcito extrapenal), pero todo hecho tpico es simultneamente
antijurdico.
Esto se ha defendido desde 2 perspectivas distintas:
1. El tipo supone ya la antijuridicidad porque la accin tpica
afecta a bienes jurdicamente protegidos, si luego concurre alguna causa
de justificacin, sta anula o suprime la antijuridicidad ya creada en el
tipo.
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Esta posicin NO es aceptable, pues NO es cierto que en las causas de
justificacin la conducta sea 1 antijurdica y luego deje de serlo, sino que de
entrada ya no es antijurdica.
No se puede hablar de antijuridicidad slo porque se perturben bienes
jurdicos si esa perturbacin no est jurdicamente desaprobada.
2. La otra fundamentacin es la Teora de los elementos
negativos del tipo, defendida por MERKEL (1889) y por FRANK y
RADBRUCH en los aos 30. Es minoritaria, pero LUZN est de acuerdo
(luego va a misa).
12.2 ESTRUCTURA DEL TIPO: TEORA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS
DEL TIPO.
1. TIPO POSITIVO: Es el Tipo Indiciario, es la Ratio cognoscendi.
Tiene dos partes:
a) Objetiva: Es la parte externa de la conducta. Est formada por: 1.
Sujetos activo y pasivo (autora); 2. Conducta tpica (accin u omisin);
3. Bien jurdico protegido; 4. En los casos de resultado: causalidad e
imputacin objetiva; 5. Modalidad de ejecucin; 6.Circunstancias del
lugar, tiempo y modo.
b) Subjetiva: Parte interna de la conducta. Encontramos aqu:
1.Dolo; 2.Imprudencia; 3.Combinaciones de dolo e imprudencia;
4.Elementos especiales del tipo.
2. TIPO NEGATIVO: Es el tipo como confirmacin de
antijuridicidad, es la Ratio essendi. El tipo es la accin tpicamente
antijurdica y culpable.
A no ser que exista una causa de justificacin o atipicidad.
Segn esta concepcin el tipo implica siempre antijuridicidad porque slo hay
autntico tipo penal completo cuando no concurren causas de justificacin ni de
atipicidad, por eso es un TIPO TOTAL o GLOBAL DE INJUSTO.
El tipo as concebido (tipo en sentido amplio), tiene 2 partes:
I. PARTE POSITIVA O TIPO POSITIVO (Tipo en sentido estricto):
Contiene los elementos definidos positivamente para cada figura de delito por
los preceptos de la parte especial, generalmente de modo expreso.
Esta parte describe los elementos, objetivos y subjetivos, de una accin, que la
hacen, en principio, penalmente relevante (por su peligrosidad para bienes
jurdicos) y que suponen pues un indicio de antijuridicidad y fundamentan, en
principio, un injusto penal.
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II. PARTE NEGATIVA DEL TIPO O TIPO NEGATIVO: Es la Ausencia de
causas de justificacin, que generalmente es tcita, va sobreentendida en
los preceptos de la parte especial, por razones de economa legislativa.
Para no repetir constantemente que la prohibicin general bajo pena de tal o
cual conducta, es salvo que concurra alguna causa de justificacin, que para
eso estn previstas de modo genrico en las eximentes de la parte general.
La parte negativa sirve para confirmar definitivamente ese indicio de
antijuridicidad, para que sta quede definitivamente fundamentada, o por el
contrario, si hay causas de atipicidad o de justificacin y falta por tanto la parte
negativa del tipo, para deshacer o no confirmar el indicio de antijuridicidad que
presentaba el Tipo Positivo.
Segn esta concepcin, el tipo penal no tiene por misin describir conductas
neutras ni meramente indiciarias de una prohibicin, pero que realmente
pueden resultar valoradas positivamente y permitidas, sino que su funcin es la
que la Ley describa para conocimiento general y para cumplir su misin de
Norma de determinacin de las conductas de los ciudadanos.
Todos los elementos positivos y negativos que fundamentan la valoracin
negativa y consiguientemente prohibicin general, frente a todos, de una
conducta, y ello slo sucede si en la misma no concurren ms causas de
justificacin ni de atipicidad (que sin llegar a justificar jurdicamente la accin, al
menos determinan que no sea penalmente antijurdica).
En definitiva, slo la conjuncin de las 2 partes del tipo (positivo + negativo),
entre las que se da una relacin regla-excepcin, contiene total y
definitivamente la materia de prohibicin, esto es, el conjunto de elementos
positivo y negativo que fundamentan la desvaloracin y prohibicin penal de
esa conducta.
La relacin regla-excepcin supone, que en el tipo positivo encontramos la
regla, es decir, la conducta penalmente prohibida.
La excepcin es que est permitida, por conflicto con otros intereses
preponderantes, por una causa de justificacin, o no prohibida penalmente por
una causa de atipicidad penal.
Se trata, pues de un tipo total de injusto, la conducta tpica ser un injusto, un
hecho antijurdico.
12.3 ACEPCIONES DE TIPO.
Tipo = Tipo de Injusto. Como tipo indiciario, que no obsta que no haya causas
de justificacin.
En la Teora de los elementos negativos del tipo es el Tipo total de Injusto, que
supone la ausencia de atipicidad y de causas de justificacin.
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Tipo en sentido amplio: Tipo positivo + Tipo negativo.
Tipo en sentido estricto: Tipo positivo.
12.4 CLASES DE TIPOS DELICTIVOS.
A) SEGN LA ESTRUCTURA DEL TIPO: Caben dos posibilidades: 1. Segn
los elementos del Tipo Objetivo y 2. Segn los elementos del Tipo Subjetivo.
i) Segn los elementos del tipo objetivo: Podemos distinguir:
I. Por el autor o sujeto activo.
II. Por la accin o conducta tpica y el resultado.
III. Por el bien jurdico y el modo de aceptacin del bien jurdico.
IV. Por el sujeto pasivo (titular del bien jurdico).
I. Por el autor o sujeto activo: 1. Por el nmero de sujetos; 2. Por la
cualificacin o no del autor (intraneus o extraneus); 3. Delitos de autora
normal (por dominio del hecho) y delitos de infraccin del deber.
1. Por el nmero de sujetos: a) Unisubjetivos y b) Plurisubjetivos.
a) Unisubjetivos: Para su consumacin slo requieren la actuacin de una
nica persona.
b) Plurisubjetivos: Requieren consumacin por varias personas. Son: i)
Delitos de conducta unilateral o de convergencia y ii) Delitos de conducta
bilateral o de encuentro.
- i) Delitos de conducta unilateral o de convergencia (arts. 472, 513,

145.1 y 145.2 CP): Las conductas de los sujetos que actan tienden
hacia un mismo objeto.
- ii) Delitos de conducta bilateral o de encuentro (arts. 419 y 423
CP): Las conductas de los sujetos no convergen hacia un mismo fin,
tienen fines distintos y para la consecucin de dichos fines se observa
un punto de encuentro.
2. Por la cualificacin o no del autor (intraneus o extraneus): Los delitos
sern:
a) Delitos comunes: Los puede cometer cualquier persona.
b) Delitos especiales: Solo los pueden cometer determinadas
personas:
i) Delitos especiales propios: No tienen paralelo en el delito
comn (arts. 404 ss., 446 y ss.).
ii) Delitos especiales impropios: Si tienen paralelo en el delito
comn (arts. 182,2,1, 197 CP).
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3. Delitos de autora normal (por dominio del hecho) y delitos de
infraccin del deber: Son Conductas de incumplimiento de deberes que
tiene una persona. Ejemplo: art. 432 CP.
II. Por la accin o conducta tpica y el resultado: Podemos diferenciar 4
clases: 1. Delitos de mera conducta y delitos de resultado (o resultativos); 2.
Delitos de propia mano; 3. Delitos de consumacin normal y de consumacin
anticipada; 4. Delitos simples, compuestos, mixtos y de hbito.
1. Delitos de mera conducta y delitos de resultado (o resultativos):
a) Delitos de mera conducta:
- i) Delitos de mera actividad o de accin (o de conducta activa).
Requieren actuacin activa del autor. Ejemplos: arts. 458.1, 179, 403 y
378 CP.
- ii) Delitos de omisin propia (o pura) o de conducta omisiva (arts.
195, 450, 410, 412 CP).
b) Delitos de resultado (o resultativos, o de causacin):
- i) Delitos puros o de resultado (o de causacin) o tipos puramente
resultativos (arts. 147, 263). Se producen cuando se causa el
resultado. Ejemplo: El homicidio (aunque cabe tentativa).
- ii) Delitos (de resultado) son modalidades limitadas de ejecucin
(o delitos de accin y resultado) Ejemplo: arts. 148.1, 208, 172, 238,
248.1, 346 CP.
2. Delitos de propia mano: No cabe en ellos autora mediata. Ejemplos:
arts. 179, 379 y 381 CP.
3. Delitos de consumacin normal y de consumacin anticipada:
a) Delitos de emprendimiento (o de empresa) Ej. Art. 508.2 CP.
b) Delitos mutilados de dos actos. Ej. Arts. 472 y 368 CP.
c) Delitos cortados de resultado. Ej. Arts. 395 y 257 CP.
4. Delitos simples, compuestos, mixtos y de hbito.
a) Delitos simples o de un acto. Ej. Arts. 138, 147, 205 CP.
b) Delitos compuestos:
- i) Compuestos complejos. Ej. Art. 241 CP.
- ii) Meramente compuestos. Ej. Arts. 178, 513.2 CP.
c) Delitos Mixtos:
- i) Mixtos alternativos. Ej. Arts. 145.2, 419 CP.
- ii) Mixtos acumulativos. Ej. Art. 432 CP.
III. Por el bien jurdico y el modo de aceptacin del bien jurdico.
Pueden ser: 1. Delitos de lesin y delitos de peligro; 2. Delitos de
consumacin (normal) y de consumacin anticipada; 3. Delitos instantneos,
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permanentes y de estado; 4. Delitos uniofensivos y pluriofensivos (o simples y
compuestos).
1. Delitos de lesin y delitos de peligro:
a) Delitos de lesin:
- i) De reslutado: arts. 138, 208 CP.
- ii) De mera conducta activa o pasiva: art. 202 CP.
b) Delitos de peligro:
- i) De peligro concreto: Art. 381 CP.
- II) De peligro abstracto: 1. De Mera conducta (art. 379 CP); 2. De
resultado (art. 351 CP).
c) Delitos de lesin y de peligro.
2. Delitos de consumacin (normal) y de consumacin anticipada.
3. Delitos instantneos, permanentes y de estado. Son:
a) Delitos instantneos o permanentes. (art. 138 / arts. 163 ss., 202,
563 CP).
b) Delitos de estado: Ej. Arts. 205, 208, 169 y ss. Como por ejemplo
las injurias, las calumnias etc.
4. Delitos uniofensivos y pluriofensivos (o simples y compuestos):
a) Delitos uniofensivos o simples: Arts. 138, 208 CP. Atacan o ponen
en peligro un solo bien jurdico.
b) Delitos pluriofensivos o compuestos: Arts. 144, 243. Atacan o
ponen en peligro 2 o ms bienes jurdicos.
IV. Por el sujeto pasivo (titular del bien jurdico).
1. Coincidentes o no el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la
accin.
2. Delitos contra la persona, la sociedad, el Estado o la Comunidad
Internacional.
ii) Segn los elementos del Tipo Subjetivo. Hay dos clases: 1. Delitos
dolosos, imprudentes o cualificados por el resultado; 2. Delitos sin o con
(especficos) elementos subjetivos del tipo (o del injusto).
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I. Delitos dolosos, imprudentes o cualificados por el resultado.
a) Delitos dolosos:
- 1.Tipos dolosos, pero que tambin admiten la comisin
imprudente:
Arts. 138 147 CP.
- 2.Tipos que slo admiten la comisin dolosa (arts. 389,2, 493,
172 CP).
- 3.Tipos que slo admiten la comisin con dolo directo (intencin).
Art. 408 CP.
b) Delitos imprudentes.
c) Delitos cualificados por el resultado: Son fruto de una combinacin de
dolo e imprudencia. Ej. Arts. 471.1,2, 418, 286,3 CP.
II. Delitos sin o con (especficos) elementos subjetivos del tipo (o del
injusto):
a) Delitos sin (especficos) elementos subjetivos del tipo (mayora).
b) Delitos con (especficos) elementos subjetivos del tipo:
- i) Delitos de tendencia: Art. 208 CP.
- ii) Delitos mutilados de dos actos: Arts. 472, 368 CP.
- iii) Delitos cortados de resultado art. 395, 257 CP.
B) CLASES DE DELITOS POR SU CONEXIN CON OTROS TIPOS:
1.TIPOS BSICOS: Arts. 138, 147, 234 CP.
2. TIPOS DERIVADOS: Toma elementos del bsico, le aade otros
nuevos y forma un tipo nuevo:
i) Tipos dependientes:
- I. Cualificaciones o subtipos agravados (arts. 148, 235, 164 CP);
- II. Subtipos privilegiados o atenuados (art. 163.2 CP).
ii) Tipos autnomos o independientes (Delitos Sui Generis):
- I. Agravados (art. 139 CP).
- II. Privilegiados.
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TEMA 13. LA ANTIJURIDICIDAD
13.1 ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL.
13.2 EL BIEN JURDICO: CONCEPTO Y FUNCIONES.
A) CONCEPTO DE BIEN JURDICO.
B) FUNCIONES DEL BIEN JURDICO.
13.3 CARCTER OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA ANTIJURIDICIDAD.
13.4. DESVALOR DE LA ACCIN Y DESVALOR DEL RESULTADO.
A) DESVALOR DE LA ACCIN.
B) DESVALOR DEL RESULTADO.
13.1 ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL.

1. Antijuridicidad formal: Es la contrariedad a Derecho de la
conducta. La accin es antijurdica si es contraria a las normas jurdicas y es
por tanto prohibida y desvalorada por las mismas.
Eso s, hay que comprobar que la conducta en principio antijurdica en el
tipo positivo o indiciario no tiene ninguna causa de justificacin y
realmente lo es.
2. Antijuridicidad material: Es la daosidad o nocividad social
de la accin, lo que slo sucede si esta lesiona o pone en peligro algn
bien jurdico.
VON LISZT habla de lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico,
pero es una definicin de la antijuridicidad material incompleta:
Lesin o puesta en peligro reprobable y grave e un bien

jurdico protegido en concreto y del propio Derecho LUZN
PEA (Emperador de Roma)Luzn Pea aade que esa lesin o puesta en peligro de bien jurdico
debe ser:
a) Reprobable: Porque para la definicin de VON LISZT es muy
objetivista y olvida que la antijuridicidad no se puede entender si no hay
ningn tipo de desvalor de la accin (Ej. Caso fortuto o riesgo permitido).
b) Grave: Porque el carcter fragmentario y de ltima ratio
del Derecho Penal implica limitar la antijuridicidad a los ataques graves
de los bienes jurdicos importantes.
c) La conducta ataca al propio Derecho y NO slo al
bien jurdico.
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Frente a la TESIS ROXINIANA de que poltico-criminalmente la
antijuridicidad es el sector donde se resuelven los conflictos sociales,
mientras que en la culpabilidad es donde operan los fines de prevencin
general y especial.
Por lo que la antijuridicidad no se debe limitar slo al examen de si concurren o
no causas de justificacin, sino que hay que unir su fundamento positivo o
indicio general y especial que operan ya dentro de la antijuridicidad y su
exclusin, desde la perspectiva de lo que se quiere o no prohibido y evitar a
efectos preventivo-generales y especiales.
13.2 EL BIEN JURDICO: CONCEPTO Y FUNCIONES.
A) CONCEPTO DE BIEN JURDICO.
Desde sus orgenes 2 teoras se han enfrentado:
1. BINDING (posicin conservadora y positivista): El bien jurdico es
todo objeto (en sentido amplio) que la ley considera digno de proteccin
jurdica, y slo ese objeto legalmente reconocido como valioso y
protegido. El catlogo de bienes jurdicos se desprende de la ley.
2. VON LISZT (posicin crtica y reformista): El bien jurdico es
preexistente e independiente de su reconocimiento por el Derecho
positivo, y consiste en un determinado inters, valor o realidad valiosa de
una persona o de la sociedad importante para la existencia y
desenvolvimiento de estas y que por ello merece proteccin jurdica.
Esta perspectiva permite limitar el Ius Puniendi, exigiendo que slo se creen
tipos penales cuando se ven afectados determinados bienes jurdicos
personales o sociales, y no simplemente cuando una conducta sea inmoral o
desviada respecto de las pautas sociales mayoritarias, y criticar y pedir la
reforma de Derecho positivo cuando la ley haya creado tipos que realmente no
protegen ningn bien jurdico concreto.
Hay bienes jurdicos que coinciden con derechos o derechos subjetivos, incluso
constitucionalmente tutelados como el derecho a la vida, pero esto no quiere
decir que todos los bienes jurdicos sean derechos.
No hay unanimidad en la caracterizacin exacta de todo lo que es el bien
jurdico. As tenemos varias opiniones:
a) Bien jurdico es el objeto (en sentido amplio) material o
inmaterial que sirve de base a una valoracin social y jurdica.
b) Es el inters, inters vital, valor, relacin o sistema
positivo en s mismos, el bien jurdico es algo distinto del objeto
que le sirve de base.
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c) Es un objeto concreto, pero indisolublemente unido a la
valoracin positiva que merece, esto es, un objeto valioso o que
fundamenta un inters positivo.
d) Son los derechos o intereses reconocidos
constitucionalmente.
e) Son posibilidades de participacin del individuo en los
sistemas sociales.
f) Son posibilidades de satisfaccin de necesidades sociales.
g) Son condiciones del funcionamiento del sistema social.
Pues bien, LUZN hace una recopilacin de todas esas posiciones doctrinales.
Para LUZN los bienes jurdicos son condiciones necesarias para
el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en

su esfera ms ntima, como en sus relaciones con la sociedad.
Tales condiciones pueden consistir en objetos (material o inmaterial), en
relaciones, intereses, derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente
valiosos y por ello dignos de proteccin jurdica.
Los bienes jurdicos tienen un ttulo concreto (sujeto pasivo), que puede ser la
persona (derecho a la vida), la sociedad (salud pblica), la comunidad
internacional (persecucin del genocidio) o el Estado (seguridad interior o
exterior).
Por ltimo, hay que precisar que no todo bien jurdico necesita proteccin
penal. En virtud del Principio de Subsidiariedad o intervencin mnima y
del carcter fragmentario y de ltima ratio del Derecho Penal, ste slo
debe proteger los bienes jurdicos ms importantes y frente a los ataques ms
graves, para lo dems, los bienes jurdicos se protegen con otras ramas del
Derecho.
Hay que distinguir entre el objeto material del delito y del bien jurdico:
El bien jurdico tiene un substrato material (la vida) pero que no constituye
todava un bien, slo ser un bien si se le aade la consideracin valorativa y
se entiende como objeto valioso.
Esto es el bien jurdico, el objeto material del delito es otra cosa. Ej. En el tipo
de homicidio, el objeto de la accin es el cuerpo humano, mientras que el bien
jurdico es la vida como algo individual y socialmente valioso.
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B) FUNCIONES DEL BIEN JURDICO.
El bien jurdico tiene 4 funciones en nuestro Derecho:
- 1. Funcin de lmite y orientacin al Ius Puniendi.
- 2. Funcin sistemtica.
- 3. Funcin interpretativa.
- 4. Funcin de criterio de medicin o determinacin de la pena.
1. FUNCIN DE LMITE Y ORIENTACIN AL IUS
PUNIENDI Es un lmite porque slo se penan los ataques ms
graves de los bienes jurdicos ms importantes.
Esto supondra la supresin de tipos penales que realmente no protegen los
bienes jurdicos y a la inversa, es decir, creando nuevos tipos penales cuando
haya bienes jurdicos que precisen una verdadera proteccin penal.
2. FUNCIN SISTEMTICA La legislacin sistematiza y
clasifican los grupos de delitos en atencin a los bienes jurdicos
afectados (Ej. Delitos contra la vida, la propiedadetc).
3. FUNCIN INTERPRETATIVA El bien jurdico desempea un
importante papel de orientacin sobre el sentido y la finalidad protectora
de los tipos. Y puede excluir de la tipicidad conductas que aunque
aparentemente encajen en el tenor literal del tipo, realmente no lesionan ni
ponen en peligro el correspondiente bien jurdico.
4. FUNCIN DE CRITERIO DE MEDICIN O
DETERMINACIN DE LA PENA Para la determinacin de la
pena debe de tenerse en cuenta, entre otros, la mayor o menor gravedad
del hecho y esto vendr determinado por la gravedad del injusto y el grado de
culpabilidad.
El grado del injusto depende en buena medida de la intensidad y gravedad de
la lesin del bien jurdico, o de si se ve afectado tambin algn otro bien
jurdico.
13.3 CARCTER OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA ANTIJURIDICIDAD.
En el CONCEPTO CLSICO de delito la antijuridicidad era un juicio
objetivo de desvalor sobre una situacin causada por la accin, entienda
esta exclusivamente en sus componentes externos; as la antijuridicidad
tena slo elementos objetivos.
En la POCA NEOCLSICA se descubri la presencia de elementos
subjetivos junto a estos objetivos en determinados tipos.
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La CONCEPCIN CAUSALISTA vuelve a considerar esencialmente
objetivo la categora de la antijuridicidad, por contraposicin del elemento
CULPABILIDAD, como sede de lo subjetivo.
El FINALISMO extrajo de la culpabilidad el dolo y la imprudencia, que
formaba el ncleo de desvalor de la accin, y lo llev a la antijuridicidad
(dejando, eso s, en la culpabilidad la conciencia de la antijuridicidad).
Se habla de injusto personal, aunque el contenido del injusto est
equilibrado de elementos objetivos y subjetivos.
Hoy hay otras tendencias (posicin mixta doble pertenencia dolo / imprudencia
tanto a la antijuridicidad como a la culpabilidad, posiciones subjetivistas).
Pero la mayoritaria y las correctas que no se derivan de las premisas
metodolgicas de la Teora Final de la accin, sino del propio carcter y funcin
de la antijuridicidad. En definitiva, EN EL INJUSTO ESTN DOLO /
IMPRUDENCIA JUNTO A OTROS ELEMENTOS OBJETIVOS. Argumentos:
1. Si no hay dolo ni imprudencia no se vulnerara ninguna norma
ni prohibicin, ni la conducta se desvalora, por tanto no hay
antijuridicidad. No hay injusto sin desvalor de la accin, aunque haya
desvalor de resultado.
2. La norma a la que se opone la conducta antijurdica no es slo
una Norma de valoracin, sino tambin es Norma de
determinacin (imperativa), vlida frente a todos.
Tal mandato o prohibicin slo se puede infringir desobedecindolo
directamente con dolo o indirectamente con imprudencia. El Derecho no
desvalora causar sin ms resultados indeseables, lo que desvalora es
causar evitablemente tales resultados mediante acciones humanas
dolosas o imprudentes.
3. El dolo supone un enfrentamiento al Derecho ms abierto que
la imprudencia y una conducta ms peligrosa para el bien jurdico,
ya que quiere, o al menos acepta, producir el hecho tpico.
4. En la fase de tentativa (acabada o inacabada) slo el dolo
unindose a la ejecucin y puesta en peligro da lugar a un fuerte
desvalor y consiguiente prohibicin bajo pena, ya que no se castiga
la tentativa imprudente.
Por tanto el dolo es esencial en la antijuridicidad de la tentativa, por lo
que seguir sindolo en la fase de consumacin.
5. En los Cdigos Penales que castigan la Tentativa Imposible,
el dolo es esencial para la antijuridicidad.
- 62 -

6. En los tipos que slo castigan la forma dolosa. Aquellos que
no admiten comisin imprudente el Derecho Penal no considera la
conducta imprudente suficientemente grave y desvalorada y por
eso no la quiere prohibir penalmente
No hay antijuridicidad penal ni tipo de injusto en la forma
imprudente, sino slo en la forma dolosa.
Pero si el contenido de la antijuridicidad es mixto, compuesto de elementos
objetivos y subjetivos, su carcter es el de un juicio objetivo, en el sentido de
general: Se trata de una valoracin negativa y consiguiente prohibicin de esa
conducta de modo general, frente a todos, con independencia de la capacidad
y condiciones del sujeto individual.
13.4. DESVALOR DE LA ACCIN Y DESVALOR DEL RESULTADO.
En el injusto de un delito normal consumado hay un doble contenido
susceptible de valoracin negativa:
- Desvalor de la accin.
- Desvalor del resultado.
Tradicionalmente se entenda que la antijuridicidad se agota en el Desvalor del
resultado, pero desde el FINALISMO se ha hecho mayoritaria la exigencia de
desvalor de la accin junto al desvalor del resultado.
A) DESVALOR DE LA ACCIN.
Consiste en el modo y circunstancias de ejecucin. En primer

lugar ha de haber en la accin un mnimo de peligrosidad ex ante
(adecuacin), conforme al criterio de la previsibilidad objetiva, para producir el
resultado lesivo.
En los delitos de resultado, con tal de que haya dominio del hecho es
indiferente el modo de causacin de resultado.
Pero hay muchos tipos en que, an que sea, el desvalor objetivo de la accin,
que suponen una determinada peligrosidad o una finalidad de comisin; o para
que la conducta sea tpica, como en el apoderado de cosas del deudor para
satisfacer un impago, o para que haya tipos autnomos ms graves, como el
asesinato por alevosa; o simples cualificaciones, como las lesiones agravadas
por utilizar determinados instrumentos (puo americanoetc).
Da igual el modo, tambin puede dar lugar a tipos menos graves. Una parte de
la Doctrina le confiere ms importancia al desvalor de la accin y otra al
desvalor del resultado.
- 63 -

El desvalor de la accin se medir conforme a dos parmetros:
- 1. Norma de determinacin.
- 2. Norma de valoracin.
1. NORMA DE DETERMINACIN Nadie niega que las normas de
Derecho Penal sean normas de determinacin (imperativas), slo cuando
operan de ese modo: En la antijuridicidad o en la culpabilidad.
La Norma Jurdico penal es ya en el mbito de la antijuridicidad, una
Norma de determinacin, porque supone una prohibicin o un mandato
de realizar determinadas conductas que se desprende implcitamente de
la proposicin jurdicopenal completa: Mediante la amenaza de la pena se
pretende determinar, motivar a los ciudadanos para que no delincan.
CRTICA: No se puede explicar la antijuridicidad en las
conductas de los imputables y se hace imposible

distinguir antijuridicidad de culpabilidad.
2. NORMA DE VALORACIN Es norma de valoracin en un doble
aspecto:
a) Porque valora un determinado bien como digno o
merecedor de proteccin jurdica.
b) Porque se desvalora la conducta que ataca a ese bien
jurdicamente protegido y por ello tambin al orden
pblico.
- i) Se desvalora la produccin de una situacin jurdicamente
indeseable.
- ii) Se desvalora el modo de comportarse (desvalor objetivo)
y la existencia o no de conocimiento y voluntad de esa
situacin indeseable (situacin subjetivo).
LA NORMA PENAL ES TANTO NORMA DE DETERMINACIN COMO
NORMA DE VALORACIN, PUES AQULLA SE BASA EN ESTA.
EL IMPERATIVO SE BASA EN VALORACIONES POSITIVAS Y
NEGATIVAS, EN APTROBACIONES Y DESAPROBACIONES.
LO IMPERATIVO OBEDECE A PREVIAS REFLEXIONES Y VALORACIONES
PROHIBIR UNA CONDUCTA PRESUPONE LGICAMENTE
DESVALORARLA.
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B) DESVALOR DEL RESULTADO.
I. EN LOS DELITOS DE RESULTADO Requiere la causacin de
un resultado como consecuencia distinta de la accin, unido con

esta por una relacin causal material (CAUSALIDAD). Y por una
relacin de IMPUTACIN OBJETIVA .
Este resultado ha de ser disvalioso (a menos que existe causa de
justificacin). Es necesario un resultado jurdico ms que un resultado
material o formal, es decir, un cambio de situacin del mundo real,
sensorial o intelectualmente perceptible y distinto de la propia accin.
El desvalor del resultado puede aumentar en 3 casos

1. Si se intensifica o excede el dao por crearse ulteriores resultados
disvaliosos.
2. Por afectar a varias personas.
3. Por cualificaciones, mediante tipos autnomos ms graves (matar al
Rey), mediante agravantes, por concurso de delitos
El desvalor del resultado puede disminuir en 3

situaciones:
a) Si es un dao reducido.
b) Por atenuantes.
c) Por eximente incompleta (falta de requisitos en una Causa de
Justificacin).
II. EN LOS DELITOS DE MERA ACTIVIDAD El tipo no requiere
resultado alguno distinto de la propia actividad (o de la propia omisin).
Hay dos posturas:
i) Que aqu slo cabe desvalor de la accin y no del resultado.
ii) Se considera la propia actividad o conducta tpica como
resultado exterior de la decisin de voluntad y por tanto como
desvalor del resultado (aunque se suele decir desvalor del hecho). Es
la Teora ms extendida.
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TEMA 14. LA PARTE OBJETIVA DEL TIPO (INJUSTO).
14.1 ACCIN TPICA, SUJETOS, OBJETO Y CIRCUNSTANCIAS DE LA
ACCIN.
14.2 ACCIN Y RESULTADO.
14.3 UBICACIN SISTEMTICA DEL RESULTADO.
14.4 LOS TIPOS ABIERTOS.
14.1 ACCIN TPICA, SUJETOS, OBJETO Y CIRCUNSTANCIAS DE LA

ACCIN.
Visin esquemtica:
Objetivo:
1. Sujetos (act. / pas.).

2. Conducta tpica.
3. Bien Jurdico Protegido
4.Circ. especiales en los sujetos.
5. Modos de ejecucin.
6. Circ. de tiempo, modo y lugar.
TIPO POSITIVO
Subjetivo:
Todos estos son los elementos objetivos de la parte positiva del tipo:
1.Sujetos; 2. Conducta tpica; 3. Bien jurdico protegido; 4.Circunstancias
especiales en los sujetos; 5. Modos de ejecucin; 6. Circunstancias de
tiempo, modo y lugar.
La Accin tpica ya no es simplemente una accin humana en general, sino
la concreta conducta (activa / omisiva) descrita por el tipo.
El Sujeto Activo es el autor de la conducta tpica descrita en el precepto de
la parte especial del Cdigo Penal, sin que para el concepto de sujeto activo ni
para el de autor sea necesaria la culpabilidad.
El Sujeto Pasivo, es el titular del bien jurdico protegido. En los delitos contra
bienes jurdicos individuales se menciona expresamente (contra las personas)
y en otros suele ir implcito, en los delitos contra bienes jurdicos de la sociedad
o el Estado.
El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre quin directamente recae la
accin, a veces mencionada expresamente en el tipo. Otras veces los tipos
exigen determinadas caractersticas del sujeto pasivo, como por ejemplo la
edad, o que tenga especial relacin recproca con el sujeto activo.
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El Objeto material es el objeto sobre el que recae la accin (cosa mueble o
inmueble).
El Objeto jurdico es el bien jurdico afectado.
Por ltimo, la parte objetiva del tipo positivo puede contener determinadas
circunstancias en los tipos de lugar (robo en casa habitada), de tiempo
(detenciones ilegales de mayor o menor duracin) o de modo de ejecucin de
la accin (lesiones con armas), que acaban de fundamentar, agravar o atenuar
el desvalor de ese hecho.
14.2 ACCIN Y RESULTADO.
Cuando el tipo requiere la produccin de un resultado distinto de la propia
accin tpica (delitos de resultado) ha de darse una doble relacin:
a) Relacin de causalidad (accin / resultado).
b) Relacin de imputacin objetiva (accin / sujeto/s
activo/s).
En definitiva, es la atribucin normativa del resultado a la conducta.
El RESULTADO es la consecuencia de algo, la consecuencia de la accin.
Es la modificacin del mundo exterior producida por un movimiento corporal
dependiente de la voluntad humana.
En los delitos podemos distinguir:
i) Delitos de resultado: El resultado causado por una conducta y
distinto de la misma.
ii) Delitos de mera actividad: Se conforma con la conducta sin exigir
un resultado distinto de la misma.
Desde una perspectiva NO jurdica, el resultado como consecuencia de la
accin puede ser:
1. Resultado material Modificacin del mundo externo perceptible
por los sentidos.
2. Resultado formal Modificacin del mundo externo perceptible
intelectualmente. Ej. La creacin de una descripcin no veraz en las injurias y
calumnias.
Desde una perspectiva jurdica el resultado se pone en conexin con la
afectacin del bien jurdico y puede consistir en la lesin o puesta en peligro del
mismo prevista en cualquier tipo, en la consumacin o en fases anteriores.
Esa lesin puede ser consecuencia de la accin y distinta de ella, o puede ser
la propia conducta la que suponga la lesin.
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En los delitos de resultado, el tipo requiere tanto resultado jurdico como
resultado material o formal, es decir, un cambio de situacin del mundo real,
sensorial o intelectualmente perceptible y distinto de la propia accin. Este
resultado generalmente coincide con el resultado jurdico de lesin concreto.
Ejemplo: La causacin de la muerte supone la del bien jurdico vida. Pero a
veces tambin puede ser distinto.
14.3 UBICACIN SISTEMTICA DEL RESULTADO.
En el tipo positivo, en el tipo objetivo. Es necesario para su plenitud, es decir,
para su consumacin, tanto en el delito doloso como en el delito imprudente.
Las fases del TER CRIMINIS anteriores al delito son las formas de ejecucin
imperfectas (tentativas, frustracin o tentativa imposible) y actos preparatorios
punibles (conspiracin, proposicin y provocacin) Se penan en los delitos
dolosos.
Podemos distinguir:
a) Elementos descriptivos: Aquellos para cuyo conocimiento y
comprensin basta con el saber emprico y lgico. Ej. Matar.
b) Elementos normativos: Requieren para su conocimiento y comprensin
saber el sujeto de alguna norma jurdica, social, tica a la que el elemento
est remitiendo. Ej. Cosa mueble.
c) Elementos esenciales: Su presencia o ausencia determina la tipicidad o
atipicidad penal de la conducta. Esto es: sujeto, bien jurdico
d) Elementos accidentales: Su presencia slo produce un subtipo
cualificado o privilegiado, que es dependiente del tipo bsico y sigue siendo el
mismo delito que aqul y por ello la ausencia de elementos accidentales nunca
produce la atipicidad, sino la reaparicin del tipo bsico.
Ej. Si desaparece la alevosa de un tipo de asesinato, aparece el homicidio (su
tipo bsico).
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TEMA 15.CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA.
15.1 INTRODUCCIN.
15.2 LA CAUSALIDAD.
A) DEFINICIN.
B) SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE CAUSALIDAD.
C) TEORAS CAUSALES:
i) Teora de la equivalencia de las condiciones. Conditio sine
qua non.
ii) Teora de la causa adecuada.
iii) Teora de la relevancia.
iv) Teoras individualizadoras.
v) Teora de la interrupcin del nexo causal.
vi) Teora de la prohibicin de regreso.
D) SOLUCIN DE LOS PROBLEMAS DE CAUSALIDAD.
15.3 LA IMPUTACIN OBJETIVA.
A) CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.
B) REQUISITOS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA:
i) Adecuacin.
ii) Fin de proteccin de la norma.
C) SUPUESTOS PROBLEMATICOS DE IMPUTACIN OBJETIVA.
i) Segundos daos.
ii) Resultados sobrevenidos muy posteriormente.
15.4 EL PRINCIPIO DE AUTORESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
15.1 INTRODUCCIN.
En los delitos de resultado la perfeccin del tipo objetivo, es decir, su
consumacin, requiere no slo que se produzca de cualquier manera y por
cualquier causa el resultado descrito en el tipo, sino adems que haya un
NEXO DE UNIN ENTRE ACCIN TPICA Y ESE RESULTADO.
Hablamos por tanto de una doble relacin:
I. Nexo ontolgico Que la accin haya causado el resultado.
II. Nexo normativo Que haya producido como obra suya el
resultado. Atribuir, imputar el resultado como obra de una accin y no del azar
u otro factor.
En los delitos de comisin por omisin (el resultado se produce por
omisin) NO hay relacin de causalidad material, pero s se exige la imputacin
objetiva del resultado. Esto en los delitos de resultado, en los delitos de mera
actividad, como el resultado va inherente en la propia conducta no hace falta.
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15.2 LA CAUSALIDAD.
A) DEFINICIN.
Es un nexo de unin lgico-real entre una conducta como causa u origen
y un resultado material o formal como efecto o consecuencia de aquella.
Tiene un carcter ontolgico, se determina por reglas empricas de causaefecto.
La cuestin es complicada porque pueden ser muchos los factores que influyen
causalmente en la produccin de un evento o porque pueden actuar, no
directamente, sino a travs de otros factores intermedios en la produccin del
resultado.
B) SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE CAUSALIDAD.
La afirmacin de la relacin causal supone una reconstruccin a posteriori de
un proceso de influencia de un fenmeno (una conducta) en la produccin de
otro como consecuencia suya, y adems va a presuponer un conocimiento de
las leyes de la naturaleza que determinan la eficacia causal u originadota de
unos fenmenos sobre otros acaecimientos.
Hay que tener en cuenta que a veces puede tratarse de causalidad no materialmecnica, sino psquica, es decir, de la influencia de factores psquicos sobre
las decisiones de un sujeto, para cuyo esclarecimiento no slo cuentan las
declaraciones de ste o de testigos, sino tambin sobre el conocimiento de las
reglas de la psicologa y comportamiento humano.
Podemos distinguir 5 supuestos problemticos de causalidad:
1. Factores causales simples o conocidos / Factores causales
complejos;
2. Cursos causales no verificables.
3. Causalidad cumulativa o concurrente:
a) Autora accesoria;
b) Causalidad cumulativa;
c) Causalidad adelantada, superadora o rebasada;
4. Cursos causales hipotticos:
i) Actuacin distinta correcta;
ii)Actuacin ajena alternativa;
5. Cursos causales hipotticos / anmalos.
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1. Factores causales simples o conocidos / Factores
causales complejos.
i) FACTORES CAUSALES SIMPLES O CONOCIDOS Bastar
con el conocimiento emprico normal de una persona media para
comprobar o rechazar la causalidad. Ejemplo: Todo el mundo sabe
por qu se cayeron las Torres Gemelas.
ii) FACTORES CAUSALES COMPLEJOS Parra comprobar o
rechazar que hay causalidad ser necesario un dictamen, a veces
muy complejo y minucioso, de expertos en las correspondientes
ramas del saber (fsica, qumica, medicina, toxicologa, arquitectura,
ingenieraetc.), por no ser asequible al hombre medio ideal la
comprensin del proceso de nexos de unin que pueden haber
conducido al resultado.
Ejemplo: Si no hubiera chocado ningn avin, y las torres se caen, yo no
se por que se caen, porque no soy arquitecto.
2. Cursos causales no verificables Son supuestos en los
que reiteradamente se produce un resultado a mltiples personas
existiendo un factor comn, por lo que hay una fundada sospecha o una
gran probabilidad de que ese sea el agente causal del resultado, pero se
desconoce cul es exactamente el mecanismo productor del dao porque
las correspondientes ciencias empricas no han sido capaces de
reconstruirlo a posteriori.
No hay medio qumico ni fsico que pueda demostrar la cadena causal.
Aqu el problema es si basta o no con una gran probabilidad, a veces hay que
acudir a la infraccin de normas de cuidado para afirmar la existencia de
relacin causal.
Ejemplo: Caso del aceite de colza: Sufrieron graves lesiones y murieron
muchas personas que haban consumido aceite de colza desnaturalizado,
mezclado y adulterado con otras sustancias que nadie pudo determinar. No
todos los consumidores desarrollaron el sndrome txico y, los que s lo
desarrollaron, no fue igual para todos ellos tampoco.
3. Causalidad cumulativa o concurrente Aqu hay ms
de un curso causal. Son casos de un curso causal posteriormente
insertado o de una causalidad simultnea. Puede haber dos cursos
causales a la vez, o puede haber uno y luego insertar otro que potencie el
primero, o que lo contrarreste, o que se adelante al curso causal primero;
y a su vez ello puede deberse a varias intervenciones humanas de
acuerdo o no, o a la concurrencia de conductas humanas con factores
naturales.
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Como problemas de causalidad cumulativa o concurrente podemos distinguir:
a) Autora accesoria Pueden ser supuestos dolosos o
imprudentes en donde concurren 2 o ms cursos causales, pero ninguno por
separado era idneo o adecuado para producir el resultado, sino que el
resultado se produce como consecuencia de la concurrencia de esos cursos
causales.
Ejemplo: Anastasio pone en la comida de Eustaquio 4 mg de un veneno
(cianuro) y Pepito, sin conocer la actuacin de Anastasio, pone otros 3 mg del
mismo veneno en la bebida. Cada accin por separado hubiera sido incapaz de
matar a Eustaquio, ya que la dosis mortal para un adulto es de 6 mg.
b) Causalidad cumulativa Son supuestos en los que existe
concurrencia de cursos causales que roducen el resultado, pero que cada uno
por s solo tambin era idneo o adecuado para producir el resultado.
Ejemplo: La muerte de Csar de 23 pualadas por varios sujetos.
c) Causalidad adelantada, superada o rebasada
Inicialmente se pone en marcha una cadena causal para producir el resultado,
pero al mismo tiempo o despus opera otra cadena causal que adelantando o
superando a la primera, produce efectivamente el resultado, y aqu pueden
suceder 2 cosas.
1. Que el segundo curso causal no aproveche para nada los
efectos del primero: Ej. A obliga a tomar a B un veneno que surtir
efecto en 2 horas, pero antes llega C y mata a B de un disparo.
2. Que el curso causal aproveche los efectos del primero.
Ejemplo. Un coche atropella a un ciclista, que sufre heridas graves con
peligro de muerte y queda tendido en la calzada en un tramo recto y de
buena visibilidad, pero llega alocadamente otro automvil, lo atropella y
lo mata.
4. Cursos causales hipotticos.
Son casos en los que, en la hiptesis de que no se hubiera realizado el curso
causal que efectivamente ha producido segn todas las apariencias el
resultado, surge la Alternativa hipottica de otro curso causal que hubiera
producido de igual modo el resultado.
Esta causalidad hipottica puede consistir en la actuacin distinta del propio
sujeto o en una actuacin sustitutiva ajena.
i) La primera variante consiste en que el autor provoca el
resultado con su conducta incorrecta (imprudente o incluso con dolo
eventual) y rebasando el riesgo permitido, pero posteriormente
se comprueba que con seguridad o con probabilidad rayara en la
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certeza, aunque hubiera obrado correctamente sin rebasar el
riesgo permitido, tambin habra provocado el mismo resultado.
Ejemplo: Caso del ciclista. Un camin adelanta a un ciclista dejando
menor separacin lateral de la debida. El ciclista iba ebrio, gira el
manillar bruscamente y el camin lo atropella. Pero ese accidente
tambin se hubiera producido aunque el camin hubiera dejado la
separacin correcta.
ii) En la conducta alternativa ajena. Ej. A inducido por B echa
veneno en la bebida de X y muere. Pero B, que estaba al tanto, hubiera
vertido el mismo veneno en la bebida si A no lo hubiera hecho.
5 . Cursos causales hipotticos / anmalos.
Por su naturaleza son anmalos. Se puede tratar de desviaciones del
curso causal o supuestos de causalidad sucesiva.
a) Causalidad nica e irregular Sobrino lleva a pasear a su
tio, a quien quiere heredar, a dar un paseo por el bosque en una tormenta para
que lo fulmine un rayo y, curiosamente ocurre.
b) Causalidad sucesiva Disparo dirigido al corazn de otro,
se desva y da en la pared, pero en un rebote mltiple contra el techo y el suelo
acaba alcanzando mortalmente a la vctima
c) Causalidad en delitos imprudentes El peatn
gravemente herido en un atropello imprudente acaba muriendo al despearse
por un barranco la ambulancia que lo trasladaba al hospital.
C) TEORAS CAUSALES:
La ciencia del Derecho Penal a lo largo de su evolucin ha ido distinguiendo
distintas teoras causales, distinguimos 6:
1. Teora de la equivalencia de las condiciones. Condicio sine qua
non.
2. Teora de la causa adecuada.
3. Teora de la relevancia.
4. Teoras individualizadoras.
5. Teora de la interrupcin del nexo causal.
6. Teora de la prohibicin de regreso.
i) Teora de la equivalencia de las condiciones.
Conditio sine qua non.
Parte del concepto de causa de STUAR MILL y sostiene que toda condicin
del resultado, por secundaria, alejada o indirecta que sea, es causa del mismo
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y por tanto a efectos causales todas las condiciones son equivalentes
(entendiendo por condicin todo factor sin el cual no se producira el
resultado).
Para decidir que es condicin y que no lo es se utiliza la frmula hipottica,
segn la cul la condicin es todo aquel factor que si se suprime mentalmente
da lugar a que tambin se suprima el resultado.
CRTICA Sostiene un concepto demasiado amplio de causa. En la
mayora, si no en la totalidad de los casos afirma que el sujeto produce el
resultado, lo que no permite restringir adecuadamente la responsabilidad y,
llevando las cosas al absurdo, puede conducir a plantear responsabilidades
ilimitadamente hacia atrs (objecin del regreso infinito).
Adems, fracasa en los cursos causales hipotticos, ya que aqu habra que
negar la causalidad porque (aunque el sujeto haya producido el resultado), si
mentalmente se suprime, el resultado se hubiera producido de todos modos.
En definitiva la T de la Conditio sine qua non es la vlidamente
aceptada para resolver los problemas de causalidad. Sus crticas quedan
solucionadas cuando aparece la Imputacin Objetiva, la distincin
autora-participacin y en el tipo subjetivo el dolo y la imprudencia.
ii) Teora de la causa adecuada.
Ideada por VON BAR y perfeccionada por VON KRIES, sostiene que slo es
causa la condicin generalmente adecuada para producir el resultado, y la
adecuacin se afirma o se niega segn sea previsible o no que tal factor
pudiera originar el resultado.
Se utiliza para ello la llamada PREVISIBILIDAD OBJETIVA, lo que es
previsible para el hombre medio ideal diligente, situado en el lugar del autor y
con los conocimientos de este, ex ante (es decir, partiendo de los datos
conocidos y cognoscibles al actuar).
Hay discrepancia en cuanto al grado de posibilidades de producir el resultado
para hablar de previsibilidad: VON BAR habla de la regla de la vida, o sea, de
lo normalmente calculable, pero otros se conforman con menos y otros exigen
ms.
La T de la causa adecuada permite restringir la responsabilidad de un modo
ms correcto, as, niega la causalidad en los cursos causales anmalos y en
algunos cumulativos.
CRTICAS: Introduce consideraciones normativas y valorativas para
decidir cuando hay causalidad y sta es una categora ontolgica, un dato
lgico real.
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iii) Teora de la relevancia.
Fue formulada por MEZGER y sostiene que a efectos penales slo es causa la
condicin que sea jurdicopenalmente relevante, lo cul requiere:
1. Que sea adecuada.
2. Una interpretacin del sentido de cada tipo para ver que causas se
pueden considerar relevantes.
CRTICAS: Sigue manejando elementos normativos dentro de la
causalidad, que es ontolgica. Adems, no ha sido capaz de fijar los
criterios de relevancia tpica de una causa.
iv) Teoras individualizadoras.
No defendidas por la Doctrina cientfica, pero s la Jurisprudencia de algunos
pases.
Nos dice que hay que diferenciar dentro del conjunto de condiciones que
producen el resultado: Condiciones simplemente accesorias y autnticas
causas, negando por tanto la equivalencia de las condiciones y la identidad
entre condicin y causa, y estableciendo una graduacin o jerarqua
v) Teora de la interrupcin del nexo causal.
Sostiene que en determinados cursos causales cumulativos o irregulares la
irrupcin de un factor extrao que, aunque se apoye en el anterior curso
causal, conduce inmediatamente al resultado, rompe o interrumpe el anterior
curso causal.
CRITICAS: Hay mucha divergencia sobre cuando irrumpe un factor extrao
y adems introduce elementos normativos.
vi) Teora de la prohibicin de regreso.
Sostiene que si cursos causales de acciones no dolosas son aprovechados por
una accin dolosa para provocar el resultado directamente, esta prohibicin de
regresar o remontarse atrs para buscar causas no dolosas. No es correcta
para nada.
D) SOLUCIN DE LOS PROBLEMAS DE CAUSALIDAD.
En los cursos causales hipotticos la nica modificacin que hay que
transformar en la realidad es la suposicin (hiptesis) de que la accin no se
hubiera producido para ver si as desaparece o no el resultado, pero no se
debe aadir una segunda modificacin hipottica consistente en otra actuacin
hipottica alternativa, no hay que sustituir la accin real suprimida por una
hipottica accin correcta propia o por una accin dolosa ajena.
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En los cursos causales no verificables, todo depende de si se estima la
causalidad estadstica es suficiente o vulnera el principio In dubio pro reo.
Cuando hay duda entre 2 normas a aplicar al reo, siempre que se aplica la ms
beneficiosa para l.
Ej. Un to comete un atraco y le corresponde una pena de 2 aos; le meten en
la crcel y antes de que salga el juicio entra en vigor otra ley segn la cul le
correspondera una pena de 5 aos. Pues se aplica la 1 que es ms
beneficiosa.
Lo que depende de que si el juez puede llegar a un grado de certeza o
conviccin moral o subsiste una duda razonable.
En la causalidad concurrente cumulativa, generalmente cada factor, aunque
sea unido a los dems, condiciona la forma, el momento, la intensidad del
resultado producido, por lo que es causa.
Otra cosa es que sea autora o mera participacin y que haya imputacin
objetiva. En la autora accesoria hay indudable causalidad.
En la acumulacin de condiciones suficiente cada una por separado,
generalmente sern todas causa porque su unin modificar el resultado. En
cuanto a la causalidad superadora hay que distinguir si el factor que se
adelanta no se ha apoyado para nada en los otros, en cuyo caso sera la nica
causa, o que los aproveche, entonces todos los factores son causales, pero se
debe plantear si en todos hay autora o imputacin objetiva.
En los cursos causales irregulares habr que fijarse en la imputacin
objetiva.
15.3 LA IMPUTACIN OBJETIVA.
A) CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.
Presupone relacin causal material entre la accin y el resultado, y sirve para
que se atribuya jurdicamente el resultado a la accin y haya por tanto
consumacin.
El concepto de imputacin objetiva procede de LARENZ y HONIG (1930), que
exigen que la causacin del resultado sea adecuada. Se encuadraba en la
concepcin social de la accin, pero a partir de los aos 60, a raz de la obra de
ROXN, se encuadra en el TIPO OBJETIVO y no se limita a la exigencia de
adecuacin, sino que tambin se exige el fin de proteccin de la norma
como requisito.
Imputacin objetiva del resultado significa que l

mismo puede atribuirse jurdicamente a una accin
como obra suya y no como obra del azar, lo cual es
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necesario para el indicio de antijuridicidad que
presupone el tipo positivo.
Pues bien, se va a basar en una accin adecuada y tambin va a tener que
ser calificada como jurdicopenalmente relevante, es decir, peligrosa.
Que sea relevante quiere decir que haya de encajar con el fin de proteccin de
la norma, esto es, la conducta encaje en el tipo penal.
Aqu entra en juego la TEORA CAUSAL DE LA RELEVANCIA: Esta
destacaba que lo fundamental es la relevancia de la accin causal a
efectos del tipo, pero dejaba sin elaborar ni precisar los criterios de la
relevancia, salvo la mencin a la adecuacin y una vaga remisin al sentido de
cada tipo. Tal elaboracin es lo que se ha efectuado mediante la categora de
la imputacin objetiva.
La Imputacin objetiva exige 2 requisitos:
1. Adecuacin;
2. Fin de proteccin de la norma.
B) REQUISITOS DE LA IMPUTACIN OBJETIVA:
i) Adecuacin.
Es la Teora de la causa adecuada de VON BAR y KRIES. Exige que la
actuacin debe ser adecuada para producir el resultado y esto consiste en la
existencia de PREVISIBILIDAD OBJETIVA.
Se analiza desde una perspectiva ex ante (a priori), es decir, antes de que
ocurra la conducta debemos ver si es o no adecuada, va a consistir en un juicio
de previsibilidad objetiva conforme al baremo del hombre medio ideal
colocado en la situacin del autor y con los conocimientos de este.
Se trata del criterio elaborado por la Teora causal adecuada, pero usado
ahora no para afirmar o negar la causalidad, sino la imputacin objetiva. Si la
produccin del resultado concreto era objetivamente imprevisible y pese a todo
la accin acaba causando ese resultado, ste no se imputa a la accin porque
no es obra suya, sino del azar.
La posibilidad de prever la causacin del resultado ha de existir ex ante,
con los datos conocidos y cognoscibles del autor en el momento de la
accin.
No cuenta la previsibilidad subjetiva o individual, que puede depender de la
excitacin o alteracin del sujeto o de su menor cultura o inteligencia y que
ser relevante para la culpabilidad.
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Lo decisivo es si el hombre medio ideal, inteligente y cuidadoso,
colocado en la posicin del autor y con los conocimientos de este,
hubiera podido prever que la accin causara el resultado as.
Por tanto los especiales conocimientos que pueda tener el sujeto concreto se le
aaden a los conocimientos del hombre medio ideal.
Hay divergencias en cuanto al grado de previsibilidad de causacin del
resultado, unos piden ms y otros piden menos probabilidad.
Hay que distinguir entre adecuacin de la accin y adecuacin de la
causacin del resultado. El curso causal tambin tiene que ser adecuado ex
ante. A una accin le pueden seguir varios cursos causales y todos ellos tienen
que ser ex ante objetivamente previsibles.
Si de una accin dolosa o imprudente es objetivamente previsible que se pueda
derivar un resultado tpico, eso significa que la propia accin supone un riesgo
penalmente relevante, que conlleva un mnimo de peligrosidad (NOTA: Algunos
hablan de pretendibilidad objetiva: Con acciones peligrosas s se puede
pretender objetivamente el resultado).
Pero si una accin no peligrosa pese a todo causa el resultado, ste no se
imputa jurdicamente a la accin no peligrosa pese a todo causa el
resultado, ste no se imputa jurdicamente a la accin, ya que no es
producto de la creacin de un peligro relevante, sino de la pura
causalidad.
Ej. El del sobrino que lleva a su to a pasear al bosque en una tormenta y le cae
un rayo.
Y aunque la accin sea peligrosa o adecuada para producir el resultado lesivo,
si en ese momento, ex ante, no resultaba objetivamente previsible la concreta
consecuencia de la accin, el que la misma provocara un curso causal as y
causara el resultado concreto de ese modo, significa que la accin es
adecuada, pero el curso causal no lo es.
ii) Fin de proteccin de la norma.
Su presupuesto es el peligro inherente a la accin inicial. Realizacin del
peligro inherente a la accin inicial: El resultado debe encajar con lo que la
norma pretende evitar, as dicho resultado debe ser la realizacin del peligro
inherente a la accin realizada por el autor.
Esto es la relacin de riesgo o nexo de antijuridicidad. Esto va a significar
que si yo con mi conducta creo una serie de riesgos y el resultado supone la
realizacin de uno de esos riesgos vamos a tener este presupuesto (la
realizacin del peligro inherente a la accin) y va a suponer que se ve el fin de
proteccin de la norma, porque la norma lo que pretende evitar son aquellas
conductas que creen riesgos adecuados para producir el resultado.
- 78 -

As con esto, jurdicamente vamos a imputar el resultado porque encuadrar en
el tipo penal.
Si el resultado en la forma concreta en que se ha producido no es la
realizacin del peligro tpico (y por ello relevante de la accin), no es uno
de los concretos resultados que la norma pretenda evitar y por eso tal
resultado no se le puede imputar jurdicamente a la accin como obra de
su peligrosidad, sino que de nuevo su produccin ser obra del azar.
C) SUPUESTOS PROBLEMATICOS DE IMPUTACIN OBJETIVA.
Son dos casos en los que no hay imputacin objetiva:
1. Segundos daos.
2. Resultados sobrevenidos muy posteriormente.
i) Segundos daos.
No hay imputacin objetiva por no abarcar la finalidad de la norma tales
resultados. Ej. Casos en que tras una colisin en cadena se produce
posteriormente una serie de daos al venir coches por detrs que atropellan a
personas que estn auxiliando a los accidentados.
ii) Resultados sobrevenidos muy posteriormente.
Los que tienen SIDA y roban con jeringuilla en mano y transmiten esa
enfermedad a otra persona, que fallece a los 10 aos. NO va a haber
imputacin objetiva sobre esa muerte. Sera un delito de lesiones muy graves,
de causar una grave enfermedad, pero no de causar una muerte.
15.4 EL PRINCIPIO DE AUTORESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
Hay un sector doctrinal que defiende que en los Estados sociales y
democrticos de derecho la gente tiene que asumir sus propios riesgos.
Auto-puesta en peligro. Ej. Minifaldas Agresin sexual. Aqu no hay
imputacin objetiva. Se usa en Alemania.
- 79 -

TEMA 16. EL DOLO.
16.1 PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DE INJUSTO.
16.2 LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO O DEL INJUSTO.
16.3 EL DOLO: ENCUADRAMIENTO SISTEMTICO Y CONSECUENCIAS.
16.4 CONCEPTO DE DOLO.
16.5 ELEMENTOS DEL DOLO.
16.6 CLASES DE DOLO:
A) DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO.
B) DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO.
C) DOLO EVENTUAL. DIFERENCIACIN ENTRE DOLO EVENTUAL
E IMPRUDENCIA CONSCIENTE.
D) DOLO ALTERNATIVO.
E) DOLO DE PELIGRO Y DOLO DE LESIN.
F) DOLUS GENERALIS.
16.7 EL DOLO EN EL CDIGO PENAL ESPAOL
16.1 PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DE INJUSTO.

El tipo de injusto requiere siempre una parte subjetiva desvalor subjetivo de la
accin. Puede estar compuesto por:
1. Dolo: Conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo.
2. Imprudencia: Infraccin de una norma de cuidado.
3. Combinacin de dolo e imprudencia: Delitos cualificados por el
resultado.
4. En algunos tipos, elementos subjetivos especficos del tipo o del
injusto, como el nimo de lucro.
16.2 LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO O DEL INJUSTO.
Algunos tipos requieren un elemento subjetivo especfico distinto del dolo
(conocimiento + voluntad). Podemos distinguir 4 clases: a) Delitos de intencin
o de tendencia trascendente; b) Delitos de tendencia o de tendencia
intensificada; c) Delitos con elementos de la actitud interna; d) Delitos de
expresin.
a) Delitos de intencin o de tendencia trascendente La intencin
trascendente a la propia conducta tpica es una finalidad de produccin de un
ulterior resultado o de realizar una ulterior actividad.
El delito se consuma con esa finalidad, es una consumacin anticipada,
aunque no se cause el resultado o no se realice la segunda actividad.
Estos delitos los podemos subdividir en 2 subtipos:
1. Delitos cortados de resultado: La finalidad de lograr un resultado.
Ej. Alzamiento de bienes (para perjudicar a los acreedores).
- 80 -

2. Delitos mutilados de dos actos: Finalidad de realizar una 2
actividad distinta de la conducta tpica. Ej. Posesin de 1.000 kgs de drogas
para traficar.
b) Delitos de tendencia o de tendencia intensificada La finalidad no
trasciende a la propia conducta tpica, que no va ms all de la conducta tpica.
Pueden ser:
i) nimo, propsito o tendencia de realizar la propia conducta
tpica. Ej. nimus injuriando, finalidad de desacreditar en las injurias.
ii) Una determinada tendencia es inherente a la accin tipica o a
un elemento tpico. Ej. Simular en las falsedades o, segn un sector, nimo
lbrico en los abusos sexuales.
c) Delitos con elementos de la actitud interna Exigencia de
determinados elementos subjetivos o anmicos del sujeto como mviles o
disposicin de nimo. Ej. Mviles abyectos, ensaamiento.
d) Delitos de expresin NO es una postura convincente.
16.3 EL DOLO: ENCUADRAMIENTO SISTEMTICO Y CONSECUENCIAS.
A lo largo de la evolucin de la teora del delito, el dolo ha ido evolucionando y
colocndose en los distintos elementos del delito.
Veamos su evolucin: 1. Concepto clsico; 2. Concepto finalista; 3. Teora
de los elementos negativos del tipo y doctrina mayoritaria.
1. Concepto clsico: Situaba al dolo en la CULPABILIDAD. Lo
conceban como una suma de:
a) Conocimiento y voluntad de realizar el hecho tpico;
b) Conciencia de antijuridicidad.
Esto conduca a un concepto de dolo como DOLUS MALUS o DOLO
SUBJETIVAMENTE MALO.
2. Concepto finalista: El tipo se subjetiviza y es donde se introduce
el dolo. No basta con matar a otro sino el querer matarle.
Es en la culpabilidad: Donde se exigir para que sea culpable un sujeto tiene
que haber imputabilidad y no puede haber causas de inimputabilidad. Pero
adems de este, opera otro requisito, la conciencia de antijuridicidad (saber
que lo que ests haciendo est mal).
- 81 -

As se explica que haya personas inimputables: Personas que cometen un
delito con dolo pero que no tienen conciencia de la antijuridicidad, no conocen
el sentido o el alcance jurdico y social de su accin.
3.
Teora de los elementos negativos del tipo y doctrina

mayoritaria: Defiende que el dolo se encuentra en la parte subjetiva del tipo
como ratio essendi de antijudiridicidad y en la culpabilidad es donde se
medir esa conciencia de antijuridicidad.
Por lo tanto para que se de la existencia de parte subjetiva del tipo es
necesario que haya: 1.Concurrencia de elementos objetivos del tipo
positivo + 2. Ausencia de elementos o causas de justificacin (tipo
negativo).
El concepto de DOLO es de un DOLO OJETIVAMENTE MALO. Requiere
conocimiento y voluntad, pero conociendo todos los elementos positivos
y negativos que dan lugar a la prohibicin y antijuridicidad de la
conducta.
Es un Conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos
objetivos del tipo total de injusto .

16.4 CONCEPTO DE DOLO.
El dolo es conocimiento y voluntad de realizar todos los

elementos objetivos del tipo total de injusto, tanto los de su
parte positiva o tipo indiciario, como los de la parte negativa
del tipo.
No requiere conocimiento o conciencia de la propia antijuridicidad o
prohibicin (ni general ni penal) de la conducta.
Repercusiones del dolo en el tipo de injusto:
I. En materia de error Desconocimiento de: a) La
concurrencia de algn presupuesto objetivo del tipo da Error de tipo; b) De si
la concuta es contraria a Derecho da Error de prohibicin.
II. En materia de autora y participacin En caso
de favorecimiento doloso de la actuacin de otro no dolosa (por error), la teora
tradicional poda castigar tal participacin dolosa en un hecho que consideraba
tpico (homicidio, por ejemplo) aunque su autor no tenga dolo.
- 82 -

Pero para la concepcin moderna, el hecho del autor es un tipo imprudente o
incluso atpico (si no tuvo tampoco imprudencia), as que para castigar de
modo justo al partcipe doloso es necesario recurrir a la autora mediata.
16.5 ELEMENTOS DEL DOLO.
El dolo tiene 2 elementos: 1. Elemento cognoscitivo y 2. Elemento volitivo.
1. ELEMENTO COGNOSCITIVO Conocer los elementos objetivos del tipo
global de injusto, los elementos objetivos del tipo positivo y del tipo negativo.
Por tanto la materia de prohibicin, todos los datos que fundamentan la
antijuridicidad.
No hace falta una conciencia de la antijuridicidad misma, sino de todos los
presupuestos de la misma. Se requiere conocimiento del objeto de valoracin y
no de la valoracin del objeto (mi conducta produce un resultado = conciencia
de antijuridicidad = culpabilidad).
Conocer la parte positiva (indicio de antijuridicidad) y la parte negativa
(confirmacin de esa antijuridicidad) es una llamada de atencin al ciudadano.
Y an as acta: Por eso se llama dolo objetivamente malo.
2. ELEMENTO VOLITIVO Voluntad de realizar la conducta tpica. Querer
realizar todos los elementos del tipo positivo y negativo una vez que ya los
conocemos.
Por eso no es una voluntad genrica, sino determinada. Este elemento es el
fundamental para diferenciarlo de la imprudencia (ya que supone un mayor
desvalor de la accin:
Tanto subjetivo Desvalor de la intencin, atacar un bien jurdico;
Como objetivo Significa una mayor peligrosidad, precisamente
porque se quiere atacar ese bien jurdicamente protegido, por lo que el grado
de posibilidades de que ello se produzca es mayor que si no se quisiera atacar
el bien jurdicamente protegido.
El elemento cognoscitivo no es graduable: O se conoce o no se conoce. Pero
el elemento volitivo si es graduable, as atendemos a la clasificacin del dolo,
segn su intensidad en 3 tipos: dolo de primer grado, dolo de 2 grado y dolo
eventual.
16.6 CLASES DE DOLO:
A) DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO.
Es el grado ms intenso de la voluntad. El propsito, intencin o fin que
persigue el sujeto es precisamente la realizacin de los elementos de un tipo
delictivo. El sujeto quiere el resultado porque lo que buscaba era la produccin
del resultado. El sujeto desea el resultado.
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Se admite el que no sea seguro, sino solamente posible y por tanto incierto,
que se vaya a producir el resultado o el hecho tpico. Hay un lmite y es que el
grado de posibilidad representada suponga un riesgo mnimamente relevante y
permita la imputacin objetiva.
B) DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS
NECESARIAS.
Es un grado menos intenso de voluntad. El sujeto no persigue el hecho tpico,
pero sabe que ste va necesariamente unido al fin que persigue.
La intencin en estas clases de dolo se basa no en la realizacin del tipo, sino
de otro objetivo, aunque necesariamente supone la realizacin del tipo.
Diferencias entre obrar de propsito e intencionadamente, para diferenciar el
dolo de primer grado con el dolo de segundo grado, segn ROXIN:
Si la intencin no caracteriza el tipo Dolo de primer y segundo grado.
Si lo caracteriza (nimo de lucro o apropiacin) Dolo de primer grado.
C) DOLO EVENTUAL.
Es el grado menos intenso de la voluntad. El sujeto no persigue realizar el
hecho tpico, pero sabe que es posible (no seguro como en el dolo de
consecuencias necesarias), por tanto una eventualidad, que con su conducta
realice el hecho tpico. Se es consciente de la eventualidad.
Cul es el problema? Diferenciarlo con la Imprudencia consciente en la que
el sujeto es consciente de la eventualidad de producir el resultado, tambin.
Claro, la diferencia es importante, porque el dolo eventual se penar como dolo
y por tanto como un delito doloso que es mucho ms grave en la pena.
Diferenciacin entre dolo eventual e imprudencia
consciente:
Existen 5 teoras diferenciadoras: 1. T pura del consentimiento; 2. T de la
posibilidad; 3. T de la probabilidad; 4. T del sentimiento o la
indiferencia; 5. T restringida del consentimiento.
1. T Pura del consentimiento: Es la mayoritaria en Espaa
pero no es la correcta. El dolo eventual, adems del conocimiento de la
eventualidad, tambin requiere (como dolo que es) el elemento volitivo.
Se tiene que querer o aceptar la produccin del resultado, y esto es lo
que lo diferencia de la imprudencia consciente. Se habla de consentir,
aceptar, asumir, conformarse con, resignarse
No hay consentimiento si el sujeto mentalmente rechaza o descarta la
eventualidad o confa en la no produccin del resultado Imprudencia
consciente.
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Es una T Subjetivista, pues si el autor subjetivamente confa en la no
produccin del resultado (aunque sea de modo irracional), estaremos
ante una imprudencia consciente.
FRANK estableci 2 modos para ver si el sujeto acepta o no
mentalmente la produccin del resultado:
a) Frmula hipottica: Hay dolo eventual si se llega a la conclusin
de que el sujeto aunque se le hubiera representado como seguro el
resultado acta.
b) Formula positiva: Si el sujeto se dice: sea as o de la otra manera,
pase esto o pase lo otro, en todo caso yo acto. Hay dolo eventual.
CRTICAS: La dificultad de probar la disposicin de nimo del sujeto,
porque es imposible adentrarse en el fuero interno de una persona. Es
demasiado amplia, se podra decir que siempre hay imprudencia
consciente.
2. T de la posibilidad: Ya se da el dolo eventual con la mera
representacin de la posibilidad de la produccin del hecho, sin
necesidad de elemento volitivo.
CRTICA: Elimina la imprudencia consciente, porque elimina el
elemento volitivo. Siempre sera dolo eventual.
3. T de la probabilidad: Dice que para el dolo eventual no
basta con la conciencia de una mera posibilidad pero si basta con la
conciencia de la probabilidad, o sea, de un determinado grado elevado
de posibilidades.
Si esto es as y sigue adelante Dolo eventual.
CRITICAS: 1. Prescinde de la voluntad, necesaria para el dolo y
tambin para el dolo eventual; 2. Puede que el sujeto se represente
como probable el resultado pero no lo acepta porque pone barreras de
contencin para la no produccin del mismo.
4. T del sentimiento o la indiferencia: Habr dolo
eventual si al sujeto no le importa, es decir, le es indiferente, la posible
realizacin del resultado que se le ha representado.
CRTICA: El sentimiento no puede sustituir una decisin de voluntad.
5. T Restringida del consentimiento: Para que exista dolo
eventual es necesario tanto el elemento cognoscitivo como el volitivo, ya
que es dolo y hay que ser coherentes con las otras clases de dolo.
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El elemento volitivo se da en una forma de aceptacin o consentimiento
de la eventual produccin del hecho.
Pero no siempre que el sujeto confe en la no produccin del resultado
va a significar la no aceptacin del mismo. Y va a eliminar por ende el
dolo eventual.
Slo se eliminar si tiene una confianza mnimamente fundada y racional
(aunque errnea) en que no se produzca el hecho (imprudencia
consciente). Si el sujeto confa en el azar (dolo eventual).
El dolo eventual es compatible con tentativa: Cabe tentativa con dolo
eventual. Cuando se inicia una accin peligrosa aceptando la eventualidad de
realizar el hecho tpico. En cambio la imprudencia exige consumacin.
Gravedad y punicin del Dolo eventual: El dolo eventual es dolo, tiene el
mnimo de gravedad para incluirlo en el dolo. No solo conocimiento sino el
mnimo de voluntad, la aceptacin.
Se castiga por eso en principio igual que si hay dolo directo, salvo en los tipos
que requieren dolo directo para la tipicidad, o para una cualificacin. Pero como
el desvalor de la accin es algo inferior al del dolo directo, cabe atenuar la
pena.
D) DOLO ALTERNATIVO.
Se dirige a la posibilidad alternativa de realizar un tipo u otro, y ello puede
producirse por un dolo directo de primer grado (pretendiendo alguno de
los tipos) o con dolo eventual (el sujeto simplemente acepta, sin buscarla,
la eventual produccin de cualquiera de los tipos, o de uno de ellos
mientras pretende con dolo directo producir el otro).
Casos de dolos alternativos:

1. Duda de si se dan unas u otras circunstancias fcticas que determinan
distinta calificacin tpica, como apoderamiento de una bolsa en un banco del
parque olvidada / perdida (hurto o apropiacin indebida).
2. Duda de si se alcanzar a un objeto o a otro. Apuntar a un animal,
aceptando la posibilidad de matar a un hombre (daos / homicidio).
3. Duda sobre la clase de dao que se causar al mismo objeto. Lesionar o
matar a una persona con las cuchilladas, los golpes o el disparo.
Soluciones:
a) Castigar por un solo delito (concurso de leyes): El realizado efectivamente o
el ms grave.
b) Ms correcta. Distinguir:
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i) Si entre los tipos a que se refiere el dolo hay ya relacin de concurso
de leyes. Ej. Entre hurto / apropiacin indebida Concurso de leyes.
ii) Segn la calificacin por un delito recoge todo el desvalor del hecho o
no:
- Si no lo recoge, se castiga por los dos Concurso de delitos. Ej. Daos
consumados (animal) + Tentativa de homicidio.
- Si recoge ya todo el desvalor, se castiga por un delito Concurso de delitos.
Ej. Homicidio consumado y tentativa de lesiones o tentativa de daos.
E) DOLO DE PELIGRO Y DOLO DE LESIN.
DOLO DE LESIN Delitos de lesin. Cabe imprudencia consciente, sin
dolo eventual.
DOLO DE PELIGRO Delitos de peligro concreto. Solo cabe imprudencia
consciente en delitos de peligro concreto, no en los de peligro abstracto.
No siempre el dolo depeligro equivale a dolo eventual de lesin: Puede haber
dolo de peligro (el sujeto tiene que aceptar el peligro) sin dolo eventual de
lesin (no acepta, sino que rechaza con mnimo fundamento racional sin causar
lesin).
Dolo de lesionar Dolo de poner en peligro.
Dolo de poner en peligro NO es Dolo de lesionar.
F) DOLUS GENERALIS.
Es el nombre dado por VON WEBER (1825) diciendo que en determinados
delitos hay un dolo general que se extiende del principio al final del suceso.
Supuesto: Cuando el autor cree y quiere producir el hecho tpico, realmente
fracasa y no lo produce, y cuando a consecuencia de esa primera creencia
errnea lleva a cabo una segunda conducta, es cuando sin saberlo est
produciendo ese hecho tpico.
Soluciones posibles:
1. Responder por un delito: El sujeto quera producir el hecho tpico y lo ha
producido: Dolo General (von Weber); dolo global omnicomprensivo (Welzel);
error in-esencial sobre el curso causal.
Pero algunos introducen excepciones: No habr un nico delito, sino concurso
de delitos:
Si la idea de realizar la segunda accin surge despus, o estaba en el
plan inicial.
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Si la desviacin es imprevisible: O si merece una distinta valoracin
jurdica.
2. Concurso real de delitos: Delito doloso en tentativa con delito imprudente
consumado.
3. Solucin aceptada: No existe Imputacin Objetiva del resultado a
la accin inicial; el resultado no es la realizacin del peligro
inherente a la 1 accin dolosa, sino a la 2 accin (generalmente
no dolosa).
Consecuencias: a) Normalmente concurso real de delitos entre tentativa del
primer delitod doloso y delito imprudente consumado.
Excepciones:
1. Si el hecho final es fortuto (resultado final es objetivamente
imprevisible), slo hay tentativa del primer delito doloso.
2. Si el hecho final es abarcado por dolo eventual, entonces el delito
consumado doloso-eventual se consume, absorbe la tentativa dolosa.
16.7 EL DOLO EN EL CDIGO PENAL ESPAOL
No existe una definicin legal de dolo. Sin embargo se nombra en el art. 10 CP.
Dada la referencia expresa a la imprudencia en el art. 12 CP, se entiende que
en el resto de los delitos se exige la conducta dolosa, al menos con dolo
eventual.
Salvo en casos excepcionales en que el tipo requiere expresamente dolo
directo: Intencin, propsito, o al menos conciencia de produccin segura del
tipo.
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TEMA 17. ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIN.
17.1 ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIN.
A) INTRODUCCIN.
B) ERROR DE TIPO. EFECTOS Y UBICACIN SISTEMTICA.
C) VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE TIPO.
D) UBICACIN SISTEMTICA.
17.2 CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO Y SU RELEVANCIA.
A) ERROR SOBRE ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO.
B) ERROR SOBRE ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL TIPO.
C) ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL, DOLUS GENERALIS,
ERROR IN OBIECTO, O ERROR IN PERSONA Y ABERRATIO ICTUS.
17.3 ERROR DE PROHIBICIN. EFECTOS Y UBICACIN SISTEMTICA.
A) CONCEPTO Y ALCANCE: ERROR DE PROHIBICIN Y ERROR
SOBRE LA PROHIBICIN PENAL.
B) EXCLUSIN DE LA IGNORANCIA HOSTIL O BURDA DEL ERROR
DE PROHIBICIN.
C) POSICIONES DOCTRINALES SOBRE LOS EFECTOS DEL ERROR
DE PROHIBICIN.
D) UBICACIN SISTEMTICA DEL ERROR DE PROHIBICIN.
E) ERROR SOBRE CAUSAS DE JUSTIFICACIN: i) Error sobre la
concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin; ii) Error sobre la existencia misma o lmites de una causa de
justificacin.
F) ERROR DIRECTO Y ERROR INVERSO.
17.1 ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIN.

A) INTRODUCCIN.
Si el dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo de injusto,
concretamente su parte objetiva, aparte de la ausencia de la voluntad, la otra
forma de exclusin del dolo es la ausencia del elemento intelectivo o
conocimiento de los elementos del tipo.
Durante bastante tiempo, la Doctrina mayoritaria consideraba que tambin
excluye el dolo el error sobre la antijuridicidad de la conducta, el no saber o no
creer que est prohibida y desvalorada; sin embargo, actualmente la Doctrina
mayoritaria e incluso las legislaciones, consideran que este error no excluye el
dolo y por tanto, debe tratarse de modo diferente al error sobre los elementos
del tipo.
En la Doctrina moderna se sustituye la distincin entre error de hecho /
error de derecho por la de error de tipo / error de prohibicin; por dos
razones:
1. Porque cuando en una descripcin legal se contienen elementos
normativos del tipo, el error sobre alguno de ellos puede deberse a un
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error de Derecho y ser sin embargo ya un error sobre el tipo
(amenidad), y no meramente un error sobre la prohibicin.
2. Porque el error sobre las circunstancias fcticas de una causa de
justificacin, pese a ser un error de hecho, es un error de prohibicin, y
no un error sobre el tipo excluyente del dolo [discutible].
B) ERROR DE TIPO. EFECTOS Y UBICACIN SISTEMTICA.
Dolo objetivamente malo: Conocimiento de todos los elementos del tipo
global de injusto.
Si el sujeto conoce todas las circunstancias que dan lugar a que la conducta
sea objetivamente digna de desvaloracin y prohibicin jurdica, es decir,
conoce los elementos y circunstancias a los que, si se dan, el Derecho anuda
una determinada valoracin negativa, es decir, la materia de prohibicin, con
independencia de que conozca o no la prohibicin y valoracin negativa misma.
En cambio si el sujeto desconoce alguna circunstancia presupuesto de la
prohibicin, el contenido de su representacin ya no es una conducta que el
Derecho considerara indeseable y prohibida, su voluntad no se dirige a realizar
una materia de prohibicin y por tanto, no hay dolo.
Y ello tanto si, como consecuencia lgica de la ignorancia de algn elemento
fundamentador de la prohibicin, tambin se ignora la prohibicin, como si,
pesa desconocer uno de los elementos que realmente fundamentan la
prohibicin, por una valoracin errnea y distinta de la situacin jurdica
representada, el sujeto cree que se trata de una situacin prohibida y por
casualidad acaba acertando sobre la desvaloracin de la situacin real.
En caso de dolo se conocen todos los presupuestos que dan lugar a una
valoracin jurdica negativa de esa conducta, por lo que el hombre medio
ideal con ese conocimiento de la situacin debe reconocer tambin la
antijuridicidad y slo por circunstancias personales del sujeto concreto puede
darse una valoracin de la conducta equivocada, distinta de la jurdica, esto es,
un desconocimiento de la antijuridicidad.
Por eso puede denominarse al dolo como malicia, entendida como mala
voluntad en sentido objetivo, dirigida a algo que el Derecho y por tanto, tambin
el hombre medio ideal, consideran negativo.
Correlativamente, si hay error de tipo, al desconocer cualquiera de los
elementos fundamentadotes de la antijuridicidad tpica, el sujeto tiene una
representacin de la situacin que, si fuera atinada, no merecera
desvaloracin y prohibicin jurdica.
Por tanto, se podra o no haber evitado, segn los casos, esa representacin
equivocada de la situacin, pero, una vez sufrido ese error, el hombre medio
ideal al ignorar que concurren los presupuestos de la prohibicin, lgicamente
debe creer que la conducta no est prohibida y slo por circunstancias
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individuales ocurrir que, en tales casos, el sujeto concreto efectuase una
valoracin discrepante y, por un error de prohibicin inverso considere de todos
modos prohibida la conducta y por ello no haya error de prohibicin.
Lo que sucede en el error de prohibicin es que el sujeto pese a conocer todos
los presupuestos o elementos fundamentadotes de la prohibicin lo que para el
hombre medio ideal tambin llevara a conocer la prohibicin misma de esa
conducta, sin embargo, por peculiaridades individuales no llega a ser
consciente de la prohibicin jurdica; es decir, que se trata de un error de
prohibicin no razonable, objetivamente no consecuente con el conocimiento
que se tiene de los elementos fundamentadores de la prohibicin.
Hay ERROR DE TIPO cuando el desconocimiento de determinados
elementos fcticos o jurdicos impide al sujeto comprender ya el sentido
social del hecho.
En el ERROR DE PROHIBICIN el sujeto comprende el sentido social del
hecho por conocer las circunstancias configuradoras de ese sentido,
pero no conoce la prohibicin jurdica general para esa clase de hecho.
Lo decisivo debe ser si el sujeto conoce los elementos objetivamente
fundamentadores de la prohibicin (dolo), o si desconoce alguno de esos
elementos presupuesto de la prohibicin (error de tipo excluyente del dolo).
C) VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE TIPO.
Hemos de distinguir entre: 1. Error objetivamente vencible o evitable y 2.
Error Objetivamente invencible o inevitable. 3. Imprudencia para error
subjetivamente invencible.
1. Error objetivamente vencible o evitable Si el error poda
haber sido evitado prestando la debida atencin o diligencia en la
comprobacin, ello significara que ha habido imprudencia.
Como dispone el art. 14.1 CP: La infraccin ser castigada, en su
caso, como culposa (imprudente).

Lo que presupone que el correspondiente tipo admita la comisin
imprudente, pues si no es as, el error an vencible dar lugar a
impunidad.
Para medir la vencibilidad se atender a las posibilidades del hombre medio
ideal segn la correspondiente posicin jurdica, colocado en la situacin del
autor y con los conocimientos de ste.
Si el error es objetivamente vencible hay imprudencia aunque sea un error
subjetivamente invencible, lo que slo excluye la culpabilidad individual
por esa infraccin imprudente.
- 91 -

2.
Error Objetivamente invencible o inevitable Si el error es
invencible, conforme al art. 14.1 CP excluye la responsabilidad
criminal.
Si el error de tipo se basa en una creencia objetivamente fundada o, en
general, es objetivamente inevitable, an para el hombre medio ideal, no
hay ni dolo ni imprudencia alguna, por lo que se trata de un supuesto
especial de caso fortuito (justificacin de la accin o causa de atipicidad).
3. Imprudencia para error subjetivamente invencible. En
cambio, si habra imprudencia por ser objetivamente vencible el error, pero
era subjetivamente invencible dadas las condiciones personales del
sujeto, ste ser INCULPABLE; y la exencin de responsabilidad
penal encaja tambin en el supuesto de error invencible.
D) UBICACIN SISTEMTICA.
El error sobre un elemento del tipo afecta siempre al injusto tpico y no a
la culpabilidad. Si es error objetivamente vencible, da lugar a un grado de
desvalor de accin menor que el del dolo y que incluso, en ocasiones, produce
la atipicidad penal de la conducta.
Y si es un error de tipo objetivamente invencible, no slo desaparece la parte
subjetiva del tipo penal, sino que no hay ningn desvalor de la accin, que por
tanto, aunque haya desvalor del resultado, no es antijurdica. Se trata pues, de
una causa de justificacin de la accin causa de atipicidad.
Siendo una causa de justificacin, el error objetivamente invencible excluye
tambin la responsabilidad civil por delito y, aunque la conducta ponga en
peligro bienes jurdicos ajenos, no constituye una agresin ilegtima, por lo que
frente a ella no cabe legtima defensa, sino slo la ms limitada reaccin del
estado de necesidad defensivo.
Al estar justificada slo la accin cabe perfectamente considerar autor mediato
a quien dolosamente provoca o utiliza el error objetivamente invencible del
agente y de ese modo, determina la produccin de un desvalor del resultado.
17.2 CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO Y SU RELEVANCIA.
Distinguimos distintas clases de error de tipo:
a) Error sobre elementos normativos del tipo.
b) Error sobre elementos accidentales del tipo.
c) Error sobre el curso causal, dolus generalis, error in obiecto, o
error in persona y aberratio ictus.
- 92 -

A) ERROR SOBRE ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO.
Puede recaer sobre elementos descriptivos o normativos del tipo:
1. Sobre elementos descriptivos: Percepcin sensorial o el
entendimiento lgico de las circunstancias.
2. Sobre elementos normativos: Se exige:
a) Error en la percepcin de las circunstancias o sustrato fctico
+
+
+
+
+
+
+
+
+
+
b) Comprensin de su sentido conforme a normas que lo definen.
La Doctrina tiene diversas posturas:
a) MEZGER: Doctrina mayoritaria. Sostiene que basta un
conocimiento aproximado, valoracin paralela en la esfera del profano.
b) WELZEL / ROXIN: Sentido o significado social.
c) DAZ y GARCA CONLLEDO: Sentido o significado material
autntico.
El error sobre los elementos normativos no plantea problemas cuando
recae sobre el sustrato fctico (ajeno). Pero si cuando recae sobre el
significado jurdico (error de subsuncin).
Normalmente se considerar como error de prohibicin. Pero si impide
comprender el sentido social o el sentido material autntico de la accin
es un error de tipo.
B) ERROR SOBRE ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL TIPO.
Cuando el error recae sobre elementos accidentales del tipo, hay que distinguir
segn se trate de 1. Elementos que dan lugar a un subtipo cualificado; o 2.
Elementos que NO dan lugar a un subtipo privilegiado.
I. Elementos que dan lugar a un subtipo cualificado (art.
14.2 CP): Tanto si es vencible como invencible excluye el tipo agravado. Y
no hay concurso ideal entre el tipo bsico y una comisin imprudente del tipo
agravado.
Responder el sujeto slo por el tipo bsico que s realiza dolosamente.
Ej. Falta alevosa para un asesinato, responder por homicidio doloso.
II. Elementos que NO dan lugar a un subtipo
privilegiado: El Cdigo penal no se pronuncia. Pero la Doctrina
apunta soluciones: [Tipo bsico / Subtipo privilegiado]
i) Aplicar el tipo bsico.
- 93 -

ii) En contra MIR PUIG: Aplicar el subtipo privilegiado: La
posicin anterior supone aplicar la pena agravada del tipo base que no
concurre.
C) ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL, DOLUS GENERALIS,
ERROR IN OBIECTO, O ERROR IN PERSONA Y ABERRATIO ICTUS.
I. ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL O SOBRE LA CAUSALIDAD El
sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecimiento
tpico, aunque, no sobre el objeto que se ve afectado por la accin, que es
el mismo que se ha representado.
Pese a la desviacin del curso causal, sigue habiendo relacin causal y se
sostiene que el error sobre una desviacin inesencial del curso causal es
irrelevante y no excluye el dolo, ya que ste no tiene que abarcar en sus
detalles toda la relacin causal.
Segn parte de la Doctrina consideran que el modo de determinar el error es
la previsibilidad objetiva o no de la desviacin:
a) Desviacin del curso causal previsible El error es
inesencial y no excluye el dolo.
b) Desviacin del curso causal objetivamente
imprevisible El error es esencial y SI excluye el dolo.
Sin embargo, este criterio de Previsibilidad del curso causal y su
desviacin es INADMISIBLE para decidir si hay dolo o no. No se puede tener
en cuenta porque no depende del conocimiento y previsin efectivos, no
meramente posibles.
Lo que ocurre es que de todas maneras, aunque haya dolo inicial, en todos los
casos de desviaciones del curso causal hay que examinar si la desviacin es
tal que excluye o no la imputacin objetiva.
Si el resultado no es objetivamente imputable a la accin por ser objetivamente
imprevisible o no encajar en el fin de proteccin de la norma por no suponer la
realizacin del peligro inherente a la accin o por otra razn, no se responde
por delito consumado, pero al ser la accin dolosa, s por tentativa en sentido
amplio.
En cambio, si el resultado es OBJETIVAMENTE IMPUTABLE pese
a la desviacin, habr un delito doloso consumado. Por tanto:
- 94 -

1.
RESULTADO OBJETIVAMENTE IMPUTABLE

A LA ACCIN TENTATIVA
2.
RESULTADO OBJETIVAMENTE IMPUTABLE,

PESE A LA DESVIACIN CAUSAL
CONSUMACIN
II. DOLUS GENERALIS El autor cree y quiere producir el hecho
tpico, y fracasa, y a consecuencia de esa primera creencia errnea lleva a
cabo una segunda conducta y sin saberlo, produce el hecho tpico.
Ejemplo: Pepito tras una fuerte discusin con su madre le propina un fortsimo
golpe y esta cae inconsciente al suelo. Al no moverse durante mucho tiempo,
Pepito cree haberla matado. La entierra y es entonces cuando le produce la
muerte.
Existen 2 acciones en CONCURSO REAL (Art. 73 CP):
1. La 1 accin dolosa que fracasa Delito en Tentativa
Acabada.
2. La 2 accin con la que realiza el tipo Delito en
Imprudencia consumada.
III. ERROR IN OBIECTO O ERROR IN PERSONA Hay que
diferenciar entre:
A) Cambio de identidad que no provoca un cambio
de calificacin jurdica El objeto o la persona cuya
identidad o circunstancias se confunden tiene la misma proteccin
penal que la otra.
Ej. Lesiones / Lesiones; Homicidio / Homicidio.
Es un ERROR IRRELEVANTE (tipo penal aplicable es el mismo)
DELITO DOLOSO CONSUMADO.
B) Cambio de identidad que supone un cambio de
calificacin jurdica Ej. Lesiones / Homicidio. Hay que
examinarlo en dos subclases:
i) Error Directo: El sujeto desconoce una cualidad del
objeto o de la persona sobre el que recae la accin y el bien jurdico
tiene una proteccin penal ms intensa, el dolo ya no abarca ese
nuevo tipo y habr:
- 95 -

- ERROR VENCIBLE IMPRUDENCIA.
- ERROR INVENCIBLE CASO FORTUTO.
ii) Error Inverso: El sujeto cree que concurre el
elemento del tipo ms grave, cuando no es as y habr:
- TENTATIVA IMPOSIBLE, pero en CONCURSO IDEAL con el otro
tipo doloso consumado.
IV. ABERRATIO ICTUS Se desva el curso causal previsto por el autor y
no alcanza el objeto pretendido y s a otro objeto.
a) Error Irrelevante (se lesiona un objeto idntico) Delito
doloso consumado.
b) Error Relevante
- i) Delito frustrado respecto del resultado pretendido.
- ii) Delito imprudente respecto del objeto alcanzado (o Caso
Fortuito por no ser objetivamente previsible).
17.3 ERROR DE PROHIBICIN. EFECTOS Y UBICACIN SISTEMTICA.
A) CONCEPTO Y ALCANCE: ERROR DE PROHIBICIN Y ERROR
SOBRE LA PROHIBICIN PENAL.
El autntico error de prohibicin se produce cuando el sujeto conoce
todos los elementos fundamentadores o presupuestos de la prohibicin y
sin embargo, desconoce la valoracin negativa y prohibicin jurdica de
esa conducta.
El sujeto debe creer que su conducta no es antijurdica desde la perspectiva de
la totalidad del ordenamiento.
En cambio, segn la doctrina mayoritaria, no es suficiente para el error de
prohibicin el desconocimiento de que la conducta est penalmente prohibida,
es decir, error sobre la punibilidad, pero impropio, porque una cosa es que se
crea que la conducta, aunque ilcita, no es punible por no ser penalmente o
tpicamente antijurdica, o sea, el error sobre la prohibicin penal, cuya
irrelevancia es discutible, y otra el error sobre la punibilidad como categora
residual independiente de injusto y culpabilidad, cuya irrelevancia parece ms
clara.
Parece razonable no eximier por inculpabilidad por mucho que sea invencible el
error sobre la prohibicin penal, pues si pese a todo, el sujeto sabe que la
conducta est prohibida por el Derecho no est excluda de motivacin o
determinacin normal (dolo).
Pero lo cierto es que esa posibilidad de determinacin normals que es menor
al no conocer la gravedad de la prohibicin y el castigo penal de la misma.
- 96 -

Cabe apreciar una disminucin de la culpabilidad y por tanto, una
Atenuante analgica en el error sobre la prohibicin

penal, atenuante que segn las circunstancias podra
considerarse como muy calificada.
B) EXCLUSIN DE LA IGNORANCIA HOSTIL O BURDA DEL ERROR
DE PROHIBICIN.
La mayora de la Doctrina, considera:
1. El dolo no desaparece [no Error] si el sujeto no tiene un
conocimiento exacto de la antijuridicidad Basta con una Valoracin
paralela en la esfera de lo profano o un Conocimiento aproximado.
2. No hay error de prohibicin tampoco en los casos de
Ceguera jurdica u Hostilidad hacia el Derecho.
C) POSICIONES DOCTRINALES SOBRE LOS EFECTOS DEL ERROR
DE PROHIBICIN.
Posiciones doctrinales sobre el error de prohibicin, son: 1. Error iuris nocet;
2. Teora del dolo; 3. Teora de la culpabilidad.
1. Error iuris nocet La jurisprudencia tradicional considera
irrelevante el error de Derecho. Consideran que los ciudadanos estn
obligados a conocer las normas jurdicas. Esta tesis es absolutamente
insostenible.
2. Teora del dolo Excluye el dolo. Da al Error de prohibicin los
mismos efectos que el Error de Tipo. Distingue:
a) Si es evitable: Habr imprudencia y slo ser punible si el
tipo admite comisin imprudente.
b) Si es inevitable: No habr responsabilidad penal por dolo o
imprudencia.
3. Teora de la culpabilidad Es la Teora correcta. Considera que
el error de prohibicin no excluye el dolo porque no requiere conciencia
de antijuridicidad (no hay dolus malus), sino que slo afecta a la
culpabilidad, que se excluye cuando el error es inevitable y se atenua

cuando es evitable. Con lo que dar siempre un DELITO DOLOSO
ATENUADO.
Dentro de la Teora de la culpabilidad distinguimos otras dos:
- i) Teora estricta de la responsabilidad: Es error de prohibicin el
error sobre las causas de justificacin.
- 97 -

- ii) Teora restringida de la responsabilidad: El error sobre las
causas de justificacin es error de tipo.
D) UBICACIN SISTEMTICA DEL ERROR DE PROHIBICIN.
El error de prohibicin no afecta al injusto tpico (dolo / imprudencia),
sino que disminuye o excluye la punibilidad.
El criterio de evitabilidad o inevitabilidad es puramente subjetivo-individual: Un
error de prohibicin no puede ser objetivamente invencible para el hombre
medio ideal desde la perspectiva jurdica.
Es preferible la Teora de la Culpabilidad, pues tal error no excluye la voluntad
objetivamente mala, el dolo, y aunque sea invencible, no puede dar lugar a
caso fortuito como causa de justificacin de la accin por falta de todo desvalor
de la misma.
El error de prohibicin invencible como causa de inculpabilidad, no
excluye la ilegitimidad de la agresin, por lo que cabe contra ella legtima
defensa y deja subsistente la responsabilidad civil.
En el Cdigo civil espaol de 1995 lo encontramos en el art. 14.3.
E) ERROR SOBRE CAUSAS DE JUSTIFICACIN:
La creencia errnea de que concurren presupuestos objetivos de una
causa de justificacin dar lugar a un error de tipo (excluyente del dolo).
As ser:
1. Error vencible Imprudencia.
2. Error invencible Impunidad (Caso fortuto).
3. Error inverso sobre las causas de justificacin.
i) Error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una
causa de justificacin;
Ignora que realmente concurren los presupuestos de una causa de justificacin
(Ej. Legtima defensa) TENTATIVA INIDNEA PUNIBLE.
ii) Error sobre la existencia misma o lmites de una causa de
justificacin.
El sujeto acta amparado por una causa de justificacin y cree que el derecho
no admite esa causa de justificacin DELITO PUTATIVO = IMPUNIDAD.
F) ERROR DIRECTO Y ERROR INVERSO.
En el ERROR DE PROHIBICIN el sujeto conoce todos los presupuestos
de la prohibicin y por un error no razonable, desconoce la valoracin
- 98 -

negativa y prohibicin de esa conducta. El sujeto cree que su conducta
no es antijurdica.
Efectos del Error de prohibicin:
1. No excluye el dolo.
2. Afecta a la culpabilidad:
Excluye la culpabilidad Si el error es INVENCIBLE.
Rebaja de la pena en 1 o 2 grados Si el error es VENCIBLE.
A) ERROR DIRECTO: El sujeto no sabe:
a) Que concurre un elemento del tipo ERROR DE TIPO
b) Que su conducta est desvalorada por el Derecho cuando lo est
ERROR DE PROHIBICIN.
B) ERROR INVERSO DE PROHIBICIN: Cuando el sujeto cree:
i) Que concurre un elemento del tipo, pero no existe ERROR DE
TIPO INVERSO.
- 1.Conducta dolosa (desvalor de la accin).
- 2.Exclusin del desvalor del resultado: TENTATIVA
INIDNEA o IMPOSIBLE. Es punible salvo si es objetivamente
evidente ex ante la no concurrencia. Entonces slo tentativa
irreal o absolutamente inidnea, que es impune.
ii) Que su conducta est prohibida, es antijurdica, contraria a
Derecho cuando NO lo es ERROR INVERSO DE PROHIBICIN. Es
un delito putativo o imaginario y por tanto impune.
- 99 -
TEMA 18. LA IMPRUDENCIA.

18.1 CONCEPTO Y UBICACIN SISTEMTICA.
18.2 ELEMENTOS DEL TIPO IMPRUDENTE.
18.3 CLASES Y GRADOS DE IMPRUDENCIA.
18.4 LA REGULACIN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CODIGO PENAL.
18.5 CONCURRENCIA DE CULPAS O IMPRUDENCIAS.
18.6 PECULIARIDADES DE LOS DELITOS IMPRUDENTES.

I. CONCEPTO.
Tradicionalmente en el Derecho espaol (en el propio Cdigo, en la doctrina
penalista y en la jurisprudencia) se han equiparado imprudencia y culpa. El
Cdigo penal de 1995 ha querido eliminar el trmino culpa, pero la
jurisprudencia todava lo sigue utilizando.
En el Derecho penal histrico se han defendido fundamentalmente dos
concepciones de imprudencia:
1. CONCEPTO PSICOLGICO Se encuadra en la concepcin
psicolgica de la culpabilidad (perodo clsico). Conceba esta como un nexo
psquico entre el autor y el hecho, si bien era un nexo de menor intensidad que
el dolo.
Este nexo psicolgico consista en dos cosas:
a) Voluntad de realizar una accin tpica aunque no el resultado. O
en la voluntad de realizar la accin peligrosa o de poner en peligro.
b) Previsin o previsibilidad de que se produzca un hecho
desvalorado por el Derecho.
La debilidad de esta concepcin de la imprudencia como nexo psicolgico es
una de las razones del fracaso del concepto psicolgico de culpabilidad,
sobretodo su debilidad en el caso de la imprudencia consciente.
2. CONCEPTO NORMATIVO Es el sostenido por la Doctrina mayoritaria
actualmente. Fue impulsado por ENGISCH hacia los aos 30. La imprudencia
pasa a ser concebida como un trmino normativo.
La imprudencia se concibe como la infraccin, incumplimiento o inobservancia
de las normas de cuidado o de los deberes de cuidado que impone la norma.
- 100 -

El ncleo es la INFRACCIN DEL DEBER DE CUIDADO, que se desglosa
luego en otra serie de exigencias. Como consecuencia o presupuesto lgico de
la infraccin del deber de cuidado est la PREVISIBILIDAD.
II. UBICACIN SISTEMTICA.
Tradicionalmente dolo e imprudencia eran formas de culpabilidad (para el
concepto clsico y neoclsico de delito) y con el FINALISMO, ser WELZEL
quien pase al dolo y a la imprudencia a la parte subjetiva del tipo.
Sin embargo, antes de WELZEL, en 1930 ENGISCH haba puesto de
manifiesto desde la concepcin normativa de la imprudencia que el ncleo de
esta estaba en el tipo de injusto.
Durante mucho tiempo parte de la doctrina y de la jurisprudencia (todava parte
de la jurisprudencia actual) admiten que la infraccin del deber de cuidado (el
ncleo e la imprudencia) pertenece al tipo de injusto, pero afirman que el
elemento previsibilidad pertenece a la culpabilidad, y entonces el baremo que
utilizan es subjetivo.
Frente a esto la Doctrina que hoy se est imponiendo como mayoritaria y que
parece ms correcta es la que prescinde de esta diferenciacin y entiende que
la imprudencia, al igual que el dolo, es una forma de desvalor de accin, y que
su ubicacin est en el injusto y que por tanto el baremo ha de ser siempre
objetivo.
Otra cosa es que luego el delito imprudente presente peculiaridades. Entonces
aparte de ver el tipo de injusto tendremos que ver tambin la culpabilidad, pues
si no hay previsibilidad al sujeto no se le puede hacer reproche penal alguno,
aunque el tipo de injusto existe.
Para que exista injusto en el delito imprudente el baremo ha de ser objetivo,
otra cosa es que al analizar la culpabilidad debamos tambin analizar la
previsibilidad a nivel subjetivo.
18.2 ELEMENTOS DEL TIPO IMPRUDENTE.
Hemos de examinar el tipo imprudente en dos bloques:
1. Parte Subjetiva del Tipo: i) Ausencia de dolo;
2. Parte Objetiva del Tipo: ii) Infraccin del deber de cuidado:
- Carcter objetivo: Hombre medio
ideal con los conocimientos o
capacidades especiales de este.
- Previsibilidad objetiva.
- Superacin del riesgo permitido.
iii) Infraccin mnimamente importante: a)
Imprudencia Grave / b) Imprudencia leve.
- 101 -

iv) Autora.
v) Consumacin.
I. AUSENCIA DE DOLO Para que existe tipo imprudente es
necesario que no concurra Dolo (conocimiento + voluntad de realizar todos los
elementos de la parte objetiva del injusto).
Lo que se discute es si adems de la ausencia de dolo la imprudencia tiene un
desvalor subjetivo de la accin.
II. INFRACCIN DEL DEBER DE CUIDADO Es el ncleo
esencial del delito imprudente y constituye el desvalor de la accin. Existe tanto
en los supuestos de imprudencia consciente como en los supuestos de
imprudencia inconsciente.
Respecto del deber de cuidado habra que analizar varios aspectos:
A) CARCTER OBJETIVO DEL DEBER DE CUIDADO: El baremo
objetivo es el del hombre medio ideal, con carcter general para todos.
Otra cosa es que a nivel de culpabilidad al sujeto concreto no se le
reproche o por ser un incapacitado o por circunstancias personales.
El problema aparece al analizar qu papel juegan las normativas
privadas, que tienen gran reconocimiento en la construccin. Estas
normas, aunque no estn publicadas en el BOE, son admitidas como
niveles mnimos de seguridad y tambin tienen un gran papel de
determinacin. Pueden ser excepcionadas.
B) CONOCIMIENTOS O CAPACIDADES ESPECIALES Si los
conocimientos o capacidades del sujeto concreto son inferiores a los de
la media eso no influye en el baremo de cuidado, no tiene relevancia
(pese a todo su conducta es contraria a Derecho).
Y los conocimientos superiores del sujeto concreto, se le aaden a los
del hombre medio ideal a la hora de aplicar el baremo. Al hombre medio
ideal lo situamos en la posicin del autor.
Otra cuestin ms discutida entre MIR PUIG y LUZN es la de las
Capacidades o habilidades especiales.
Las capacidades especiales responden no a que un sujeto tenga un
mayor conocimiento, sino a que un sujeto tenga una mayor habilidad.
Una capacidad superior a la media.
Ejemplo: Un Cirujano especialmente habilidoso. El sujeto no es que
conozca una tcnica especial, sino que es extraordinariamente hbil y
gracias a ello logra salvar la vida de su paciente. Pero si el cirujano slo
hubiese aplicado sus capacidades ordinarias (las de la media) el
paciente habra muerto.
- 102 -

Ante esto Mir Puig y Luzn Pea difieren:
MIR PUIG: Sostiene que las capacidades superiores han de
ser tomadas en cuenta. Desde este punto de vista al cirujano
del ejemplo le es exigible que d lo mximo de s mismo para
salvar al paciente, y si no lo hace as su conducta es contraria a
Derecho.
LUZN PEA: Sostiene que las capacidades superiores son
personalsimas y segn el mdico no habr actuado
imprudentemente si acta como la media.
C) PREVISIBILIDAD OBJETIVA Es un presupuesto para que
exista infraccin del deber de cuidado, y significa que para el hombre
medio ideal desde el punto de vista del autor debe ser previsible que a
partir de esa actuacin peligrosa se pueda producir el resultado.
D) SUPERACIN DEL RIESGO PERMITIDO DEBER DE
CUIDADO La conducta peligrosa tiene que superar el riesgo
permitido. El riesgo permitido hay que entenderlo como una idea de
ponderar costes beneficios en la sociedad.
El lmite del riesgo permitido sera el lmite mnimo de la imprudencia.
Desde el punto de vista objetivo dentro de los lmites del riesgo permitido
no hay conducta imprudente, porque no hay infraccin de la norma del
deber de cuidado.
El riesgo permitido no est en la naturaleza de las cosas, es algo que
dada sociedad se marca. Adems el baremo del riesgo permitido no es
algo esttico, sino que va evolucionando para adaptarse a las demandas
sociales.
Una manifestacin del riesgo permitido la constituye el PRINCIPIO DE
CONFIANZA. Esto lo afirman autores como JAKOBS o ROXIN,
enmarcndolo dentro de la Imputacin Objetiva.
Este principio surge en la Jurisprudencia, tanto en la del Tribunal
Supremo alemn como en la del Tribunal Supremo espaol, en el mbito
del trfico rodado, inicialmente. Despus se extiende al resto de los
delitos imprudentes.
PRINCIPIO DE CONFIANZA Mantiene que en principio
cualquier ciudadano participante en el trfico jurdico puede confiar
en que los dems van a actuar conforme a Derecho, observando las
reglas de cuidado debido.
Conforme a esa actuacin de confianza acta el. Es decir, segn este
principio cualquier participante en el trfico rodado puede actuar
- 103 -

creyendo que los dems van a actuar prudentemente, y no tiene porqu
prever que vayan a actuar incorrectamente, salvo que haya motivos
fundados y que hagan inviable esa confianza.
La Jurisprudencia utilizaba este principio de confianza para negar la
imprudencia y fijar los lmites del deber de cuidado. Es un criterio
para delimitar el deber de cuidado no exigiendo unas facultades de
previsin de la conducta de los dems.
Tambin ha sido muy utilizado por la Jurisprudencia en los casos de
Trabajo en equipo. En un equipo cada uno tiene unas determinadas
competencias y responde segn estas.
As por ejemplo, la enfermera es responsable de la esterilizacin del
material de trabajo. Normalmente, la jurisprudencia establece la
responsabilidad mayor para el jefe del equipo; establece la
responsabilidad penal segn la competencia.
Aqu se aplica el Principio de confianza, segn el cul, cada uno de
los miembros del equipo puede confiar en que los dems actan
correctamente, salvo que tengan motivos fundados de que esto no es
as (si la enfermera est borracha, entonces lo prudente es sustituirla por
otra que sea competente).
Tambin el Principio de confianza es importante respecto a los
casos de Responsabilidad en la construccin. Arquitectos;
aparejadores, constructores; albailes; encofradores etc. Todos y cada
uno de los intervinientes en la construccin de un edificio tienen
responsabilidades distintas segn sus competencias a la hora de haberlo
construido.
La Infraccin del deber de cuidado ha de referirse a la produccin
de un hecho prohibido, es decir, no cubierto por una causa de
justificacin.
El contenido de ese Deber de cuidado est integrado, segn la
doctrina por dos factores:
i) Deber de cuidado interno Deber de previsin de la
peligrosidad de la conducta;
ii) Deber de cuidado externo Ante esa previsin de la
peligrosidad el sujeto tendra el deber o bien de tomar
medidas de precaucin en la realizacin de esa actividad
peligrosa o bien de no actuar. Si no es posible tomar esas
medidas.
- 104 -

III. INFRACCIN MNIMAMENTE IMPORTANTE La
infraccin del deber de cuidado ha de ser relevante en trminos
jurdico-penales. Slo es punible la culpa o imprudencia grave y la
imprudencia leve slo excepcionalmente; y como falta, no como delito. La
llamada culpa levsima es siempre impune.
IV. AUTORA En el delito imprudente, a diferencia de lo que ocurre
en el delito doloso [donde no solo se castiga al autor sino tambin a los
partcipes], slo es punible la conducta del autor.
La participacin imprudente es impune porque la conducta del sujeto no
se considera la suficientemente grave como para hacerle responder. As lo
entienden Jurisprudencia y Doctrina mayoritarias, por consideraciones de
Poltica criminal, aunque hay sectores doctrinales que mantienen posturas
contrarias.
La exigencia de autora para el delito imprudente se recoge en sede del art. 12
del Cdigo Penal: Las acciones u omisiones imprudentes slo se
castigarn cuando expresamente lo disponga la ley .

V. CONSUMACIN El delito imprudente slo se castiga si es
consumado, o lo que es lo mismo, la tentativa imprudente es impune.
Hay quien dice que la tentativa imprudente es conceptualmente imposible,
porque el hecho de intentarlo sera ya dolo. Pero lo cierto es que en el delito
imprudente, igual que en el doloso, hay fases previas a la consumacin que no
se castigan.
En los delitos de resultado la consumacin implica no slo el resultado, sino
adems que ste sea atribuible a la accin del sujeto (causalidad) y que le sea
objetivamente imputable.
18.3 CLASES Y GRADOS DE IMPRUDENCIA.
Respecto de la imprudencia, existen dos clasificaciones: a) Imprudencia
consciente e inconsciente (atendiendo a la peligrosidad de la conducta); b)
Imprudencia grave y leve (atendiendo a la gravedad).
A) Imprudencia consciente e inconsciente (atendiendo a la
peligrosidad de la conducta):
Es una clasificacin Doctrinal que no suele tener reflejo en el articulado del
Cdigo y que atiende a un componente psicolgico de la imprudencia (a que el
sujeto haya sido o no consciente del riesgo).
La principal trascendencia de esta clasificacin es la delimitacin de la
imprudencia consciente frente al dolo eventual.
- 105 -

En la Imprudencia consciente el sujeto tiene conciencia del
peligro, est comparte con el dolo eventual el elemento
cognoscitivo;
En cambio en la Imprudencia inconsciente, el sujeto ni
siquiera es consciente de la peligrosidad de su conducta, lo cual,
no significa que sea menos grave que la imprudencia consciente.
La consciencia o inconsciencia del peligro no tiene nada que ver con la
gravedad. Esto habr de determinarse en cada caso concreto, pues puede
haber casos en los que la imprudencia inconsciente sea ms grave que la
consciente, ya que si el sujeto conoce el peligro puede tomar alguna medida
para remediarlo, mientras que si lo desconoce no podr adoptar ninguna
medida.
b) Imprudencia grave y leve (atendiendo a la gravedad):
Es la distincin de nuestro Cdigo penal de 1995. La distincin entre ambos
tipos de imprudencia hace referencia a la gravedad de la infraccin de la norma
de cuidado.
Es un problema de grado de injusto, de mayor o menor desvalor de la
accin. La Jurisprudencia y la Doctrina mayoritaria dicen que la Imprudencia
Temeraria o Grave supone la infraccin ms grave de las normas ms
elementales de cuidado debido.
La Jurisprudencia maneja los siguientes parmetros para ver si la imprudencia
es grave o leve:
1. La evidencia de las normas de cuidado.
2. La importancia de las normas de cuidado.
3. La gravedad de la infraccin.
4. El grado de peligro de la actuacin.
5. La importancia del bien jurdico en juego.
La trascendencia de esta clasificacin es muy grande, porque en el actual
sistema del Cdigo Penal de 1995, slo los hechos cometidos por Imprudencia
Grave son considerados como delitos y slo en los casos ms graves;
mientras que, por muy grave que sea el hecho, si ste es realizado por
Imprudencia Leve, se considera una falta, y se castiga muy
excepcionalmente.
Luego:
Imprudencia Grave Delito (Ej. Art. 142 CP).
Imprudencia Leve Falta (Ej. Art. 621 CP).
- 106 -

Por ejemplo, el homicidio cometido por Imprudencia grave es un delito (art. 142
CP). Pero no siempre que haya una muerte habr delito, pues para que lo haya
tiene que producirse no slo el desvalor del resultado, sino tambin el desvalor
de la accin.
Si no hay dolo (art. 138 CP) ni imprudencia grave (art. 142 CP), sino que hay
imprudencia leve, aunque se haya producido una muerte estaremos ante una
falta del art. 621 CP (con una pena muy cercana a la del caso fortuto)=.
Por tanto, como vemos, es muy importante que el Juez califique la
imprudencia como grave (delito y pena de prisin de 1 a 4 aos) o como
leve (falta con pena de multa de 1 a 2 meses).
El paso del sistema Numerus Apertus al de Numerus clausus supone un
gran avance. Este sistema es mucho mejor que el anterior y se vena pidiendo
desde haca mucho por la Doctrina.
As, hoy no cabe ninguna duda sobre si se establece un animus culpae
(delito de imprudencia), con el sistema anterior de numerus apertus, o una
crimina culposa (delitos imprudentes).
18.5 CONCURRENCIA DE CULPAS O IMPRUDENCIAS.
La concurrencia de culpas (de imprudencias) significa que en la calificacin de
un hecho imprudente concurren las conductas imprudentes de varios sujetos
(esto es frecuentsimo, por ejemplo, en el trfico rodado).
Entonces el problema que se le plantea al Derecho Penal, es a quin atribuir el
resultado, la responsabilidad. Tradicionalmente la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo sola negar la relevancia de la concurrencia de culpas, porque
entenda que esta institucin estableca paralelismos con la compensacin de
deudas del Derecho Civil.
Lo cierto es que las culpas penales no se compensan entre s, pero esto es lo
que la Doctrina penal propone, sobre todo por cuestiones de responsabilidad y
de imputacin de riesgos (la concurrencia de culpas suele tener un efecto
multiplicador).
La Jurisprudencia actual s que est otorgando relevancia a la concurrencia de
culpas, lo que ocurre es que lo que suele hacer es o bien degradar la
imprudencia (grave leve; leve levsima); o bien, negar la culpabilidad (de
entre todas las causas selecciona solamente una para hacer responder a ese
sujeto).
Las soluciones a las que llega la jurisprudencia no suelen ser justas, porque
negar la culpabilidad es errneo: Si varias conductas confluyen en la
consecuencia de un resultado todas ellas son causas, y por lo tanto, lo que se
da es un problema de IMPUTACIN OBJETIVA.
- 107 -

La concurrencia de culpas puede tener influencia penal de 3 formas, que son 3
sedes de imputacin penal: 1. Autora; 2. Imputacin objetiva; 3. Gravedad
del hecho imputable (degradacin de la imprudencia).
1. AUTORA Aunque varias conductas imprudentes confluyan
causalmente en la consecucin de un resultado, slo una de ellas sea una
conducta de autora, y las otras sean conductas de participacin
imprudente en el hecho del otro.
La Doctrina mantiene que en los delitos imprudentes slo responde el
autor, nunca los partcipes. Es decir, la participacin imprudente en el
hecho de otro es impune.
Pero si se da un caso de autora accesoria, todos son autores, la cuestin se
tendra que resolver atendiendo a la imputacin objetiva. De esta manera:
- Si hay acuerdo (dolo) Coautora.
Si hay varios autores
- Si no hay acuerdo (imprudencia) Autora
accesoria.
2. IMPUTACIN OBJETIVA Una caracterstica de la
concurrencia de imprudencias es la falta de imputacin objetiva. Si no
hubiese imputacin objetiva del resultado no habra delito consumado, y
como ya sabemos la tentativa imprudente es impune.
Al no haber acuerdo (autonoma accesoria), no habra imputacin
objetiva, porque no se puede hacer responder a un sujeto de un riesgo
producido por otra persona sin su consentimiento ni control.
Ejemplo: Enfermera que no esteriliza los utensilios / anestesista que no realiza
las pruebas de alergia No se puede imputar objetivamente la muerte del
paciente a ninguno de ellos. Pero s hay imputacin objetiva, respecto de las
lesiones causadas de cada uno.
3. GRAVEDAD DEL HECHO IMPUTABLE
(DEGRADEACIN DE LA IMPRUDENCIA) Pese a que se de

la autora y la imputacin objetiva puede ocurrir, y esto es lo que aplica
normalmente el Tribunal Supremo, que la concurrencia de la culpa de la
vctima o de un tercero degrade la culpa del autor.
El Tribunal Supremo afirma que la imprudencia concurrente de la vctima
o de un tercero puede influir en la gravedad de la imprudencia
degradndola, bajndola de grado:
- Imprudencia grave Imprudencia leve.
- Imprudencia leve Imprudencia levsima.
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El Tribunal Supremo, sobretodo en temas de trfico rodado, tiene
estandarizadas las conductas que luego degrada, lo cual viola una serie
de principios bsicos de Derecho Penal.
OTRA SOLUCIN APUNTADA POR LA DOCTRINA (Roso!!!): Aplicacin
de una atenuante analgica. Bajar en 1 grado la pena o bien en su
inferior.
18.6 PECULIARIDADES DE LOS DELITOS IMPRUDENTES.
En cuanto a la TIPICIDAD, son atpicas las imprudencias levsimas, la
participacin imprudente y las formas de imperfecta ejecucin. O lo que
es lo mismo, se exige cierta gravedad, autora y consumacin.
Y en cuanto a la CULPABILIDAD, los delitos imprudentes requieren la
Previsibilidad Subjetiva, la infraccin del deber subjetivo de

cuidado, lo cual puede dar lugar a la exclusin de la responsabilidad o la
rebaja de la pena.
Si no existe previsibilidad subjetiva, por mucho que haya
previsibilidad objetiva (en el tipo de injusto) y que se de por tanto un
hecho antijurdico, el sujeto no es responsable.
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TEMA 19. COMBINACIONES DE DOLO E IMPRUDENCIA.
PRETERINTENCIONALIDAD. DELITOS CUALIFICADOS POR
EL RESULTADO.
19.1 COMBINACIONES DE DOLO E IMPRUDENCIA.
19.2 EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. LA VERSARI IN
RE ILICITA. RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO. EL PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
19.3 LA PRETERINTENCIONALIDAD.
A) CONCEPTO Y CLASES DE PRETERINTECIONALIDAD.
B) TRAS LA REFORMA DEL CODIGO PENAL DE 1.983.
RESOLUCIN DE CASOS DE PRETERINTENCIONALIDAD.
19.4 DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO.
A) CONCEPTO, REGULACIN ANTERIOR Y ACTUAL.
B) ESTRUCTURA DE LA PARTE OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL
TIPO: i) Parte Objetiva; ii) Parte Subjetiva.
C) RESPETO O INFRACCIN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y
CULPABILIDAD.
D) DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO.
19.1 COMBINACIONES DE DOLO E IMPRUDENCIA.
En determinados hechos pueden presentarse bajo combinaciones de los
elementos subjetivos del tipo como:
- 1. Dolo e imprudencia;
- 2. Dolo Dolo;
- 3. Imprudencia Imprudencia.
En sentido amplio y por extensin, se puede utilizar esa expresin cuando en
un proceso se enjuician dos o ms acciones tpicas de un sujeto, una dolosa y
otra imprudente, o las 2 dolosas o las 2 imprudentes.
Hay supuestos de acumulacin fctica de conductas independientes, con todas
las combinaciones posibles en cuanto a la parte subjetiva del tipo que realiza
cada conducta, y que se resuelve sin mayor problema por las reglas penales
llamado Concurso Real de delitos.
En sentido estricto se habla de combinaciones dolo-imprudencia cuando una
sola accin realiza dos tipos distintos, uno doloso y otro imprudente o ambos
dolosos o imprudentes.
En tal supuesto, la combinacin puede resolverse por las reglas normales del
CONCURSO IDEAL DE DELITOS.
En mbos como el dolo alternativo o los supuestos especiales de error de tipo,
como, la Aberratio Ictus, en el error sobre el curso causal, en el error In
persona o in obiecto relevante y directo o inverso.
- 110 -

Tambin hay mltiples variantes de una sola accin que sin embargo, realiza
una sola accin que sin embargo, realiza una combinacin de un delito doloso
y un delito imprudente, o de un delito consumado o intentado con dolo directo y
otro consumado o intentado con dolo eventual.
En todos estos casos se aplican las reglas normales del CONCURSO IDEAL
DE DELITOS, que permiten tener en cuenta el adicional desvalor de accin o
de resultado o de ambos, o bien, de otro delito imprudente consumado, o de
otro delito doloso intentado o consumado.
La otra forma de solucin distinta de las reglas concursales generales y que
supone una distinta, ms grave, es la de que la ley cree un tipo complejo o
compuesto de otros dos delitos y que aqu se den las combinaciones doloimprudencia, o dolo-dolo.
Puede haber tambin un tipo compuesto, pero sin que las dos partes sean
delito por separado y con combinacin dolo-imprudencia. Estas posibilidades
pueden producir en dos grupos especiales: Los delitos mixtos de lesin y de
peligro y los delitos cualificados por el resultado.
En los tipos mixtos de lesin y de peligro (por ejemplo, incendios) puede la ley
crear las siguientes combinaciones: Dolo-Dolo; Dolo-Imprudencia, ImprudenciaDolo e incluso imprudencia-imprudencia.
Respecto a los delitos cualificados por el resultado, en estos, basta que el
resultado cualificante se produzca por imprudencia para que la pena prevista
pueda ser a veces incluso superior a la comisin dolosa de dicho resultado.
En el caso de la preterintecionalidad, realmente esto no es as, pues, a
diferencia de los delitos cualificados por el resultado, la ley no prev una forma
especial de tipos preterintecionales que combinaran elementos de dolo y de
imprudencia, sino que debe resolverse con las reglas generales del concurso
ideal entre un delito doloso y otro imprudente, o en algn caso, abarcando con
dolo eventual.
Las legislaciones que han acogido el principio de responsabilidad subjetiva, ya
no permiten combinaciones dolo caso fortuto, que dieran lugar a que se
agravara la pena de un inicial delito doloso por el hecho de que ste cause un
resultado producido ni dolosa ni imprudentemente sino de modo fortuto.
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19.2 EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. LA VERSARI IN
RE ILICITA. RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO. EL PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
El Principio de Responsabilidad Subjetiva supone dos exigencias:
1. No puede haber pena sin dolo ni imprudencia;
2. La pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad
subjetiva, es decir, a la gravedad del desvalor subjetivo de la accin.
Como regla general y salvo alguna excepcin, la comisin imprudente de un
hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisin dolosa.
La doctrina tradicional y tambin buena parte de la doctrina moderna, engloba
este principio bajo la rbrica amplia del Principio de culpabilidad, dndole a
este concepto un doble significado:
a) Exigencia de culpabilidad del sujeto por el hecho con
adecuacin al grado de culpabilidad.
b) Exigencia de responsabilidad subjetiva y adecuacin a su
gravedad.
Si se considera que el dolo y la imprudencia no pertenecen a la culpabilidad,
sino a la parte subjetiva del injusto tpico y que constituyen grados distintos del
desvalor subjetivo de la accin, entonces no es coherente designar a la
exigencia de dolo o imprudencia el Principio de culpabilidad, sino principio de
Responsabilidad Subjetiva.
Este principio ha sido vulnerado en muchos Cdigos por contener vestigios de
la idea del Versari in re ilicita, segn el cual, si la actuacin inicial es
ilcita, se responde de todas sus consecuencias aunque sean imprevisibles.
El principio de responsabilidad subjetiva est conectado con los
principios de eficacia y necesidad, y en su segunda exigencia, con el de
proporcionalidad y por tanto, tambin con la concepcin poltica del
Estado vinculada a los mismos.
Todo esto debemos interpretarlo conforme al Art. 1.1 Constitucin: Espaa
se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho que
propugna como valores fundamentales de su ordenamiento la libertad, la
igualdad, la justicia y el pluralismo poltico.
- 112 -

19.3 PRETERINTECIONALIDAD.
A) CONCEPTO Y CLASES.
Preterintencionalidad es un trmino del latn, es la conjuncin de praeter que
significa ms all, e intencionem, intencin. Luego preterintencionalidad =
ms all de la intencin.
Supone que el sujeto no persigue causar un resultado tan grave como el que
produce y, cuando el cambio de resultado da lugar a un cambio de delito, el
autor pretende, tiene la intencin de cometer un delito menos grave, que
consuma o queda en tentativa, y sin embargo, produce un delito ms grave que
no pretenda causar.
Se distinguen dos clases de preterintencionalidad: a) Preterintencionalidad
homognea; b) Preterintencionalidad heterognea:
a) Preterintencionalidad homognea Cuando el mal
pretendido y el ms grave producido pertenecen al mismo delito, de
magnitud o intensidad graduable. Ejemplo: Se quieren causar lesiones y
se causan lesiones graves.
b) Preterintencionalidad heterognea Cuando el delito
pretendido y el producido son tipos distintos. Hay dos situaciones:
-
i) Cuando el resultado perseguido y el
causado, afectan a bienes jurdicos

distintos, pero stos estn ntimamente
relacionados como la salud y la vida, y su menoscabo
supone slo una progresin de intensidad en la misma
lnea de ataque.
-
Ej. Lesiones queridas y homicidio no querido.
ii) La preterintencionalidad es heterognea
cuando el tipo perseguido y el producido

no guardan relacin.
-
Ejemplo: Lanzando una piedra contra un escaparate se

quieren causar dao pero se lesiona o mata con el golpe a una
persona que est detrs del cristal.
Desde el punto de vista de la parte subjetiva del tipo ms grave no pretendido,

puede distinguirse:
1. Produccin fortuta.
2. Produccin imprudente.
3. Produccin dolosa eventual.
- 113 -

B) TRAS LA REFORMA DEL CODIGO PENAL DE 1.983.
RESOLUCIN DE CASOS DE PRETERINTENCIONALIDAD.
1. Si el resultado ms grave producido y no pretendido es
OBJETIVAMENTE IMPREVISIBLE IMPRUDENCIA.

Habr por tanto un CONCURSO IDEAL, entre el DELITO DOLOSO
(consumado o en tentativa) + DELITO IMPRUDENTE, en cuanto al resultado
ms grave no pretendido.
2. Si el resultado ms grave producido y no pretendido es
OBJETIVAMENTE IMPREVISIBLE CASO

FORTUTO.
Slo responde del INICIAL DELITO DOLOSO consumado o en tentativa.
3. Si el resultado ms grave producido se comete con DOLO
EVENTUAL DOLO.
Existe un CONCURSO IDEAL entre los dos delitos dolosos. Delito inicial +
Delito ms grave producido.
Tambin puede suceder que haya CONCURSO DE LEYES y se castigue slo
el delito ms grave doloso eventual, porque ste absorba el desvalor de la otra
infraccin cometida, consumada o en tentativa.
Ejemplo: Homicidio aceptado con dolo eventual consumir los malos tratos o
las lesiones realizadas intencionadamente.
C) DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO.
i) Concepto, regulacin anterior y actual Los delitos
cualificados por el resultado suponen que la ley prev una cualificacin de
un tipo bsico si como consecuencia de ste se origina un resultado ms
grave y relacionado con la peligrosidad que implicaba el tipo base.
Hasta 1.983 se responda por el resultado cualificante aunque no hubiera ni
dolo ni imprudencia respecto del mismo. Tras la reforma, la situacin cambia
sustancialmente, pues no slo se suprime la exigencia del acto inicial lcito para
el caso fortuto, sino que se consagra solemnemente la exigencia de
Responsabilidad Subjetiva [No hay pena sin dolo o imprudencia].
En el Cdigo Penal de 1.995 han desaparecido los ms notorios y
sancionados con penas ms graves. Ha desaparecido en el Cdigo Penal de
1.995 la regla introducida por el CP 1.983, segn la cual, se da la calificacin,
slo si hay al menos imprudencia en cuanto al resultado ms grave.
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ii) Estructura de la parte objetiva y subjetiva del tipo en
los delitos cualificados por el resultado

1. Parte Objetiva En los delitos cualificados por el resultado la
conducta por s misma ya es tpica, el delito base, que se cualifica si en
conexin con ella se causa un resultado ms grave.
Esta causacin del resultado es generalmente a su vez por s sola constitutiva
de delito, pero puede no serlo por s misma.
Al tener que existir un delito base, ello impide considerar como cualificados por
el resultado, a los delitos de peligro concreto, en los que la conducta peligrosa
por s sola sin producir el resultado de peligro concreto, no es constitutiva de
delito.
Ello no obsta a que en algunos delitos de peligro concreto se puede interpretar
que a la ley le es indiferente que se realice el tipo dolosa o imprudentemente.
Un sector de la Doctrina admite que el resultado cualificante puede ser no slo
de lesin, sino tambin de peligro.
Se rechaza mayoritariamente esa posibilidad, argumentando que debe hacerse
una interpretacin restrictiva de la posibilidad excepcional que suponen los
delitos cualificados por el resultado, y que su mayor pena requiere no slo un
mayor desvalor de la accin, sino tambin un superior desvalor del resultado,
para lo que sera un resultado slo de peligro.
Una posicin bastante extendida, considera que los delitos cualificados por el
resultado se explican por una especial peligrosidad del delito base en relacin
con el resultado, es decir, un especial desvalor objetivo de la accin y una
conexin con el resultado que explicara la existencia de estos delitos.
Esta idea fue utilizada por un sector doctrinal para exigir lo que hoy se
denomina Imputacin Objetiva del resultado y excluir su causacin fortuita,
admitiendo en cambio, que en estos delitos no hace falta previsibilidad
subjetiva del resultado.
2. Parte Subjetiva Tras la reforma de 1.983 y la exigencia
para la pena de dolo o imprudencia, que impide que el resultado cualificante
sea fortuto, la combinacin ms normal es la de dolo-imprudencia.
Es decir, dolo en el delito base e imprudencia en cuanto al resultado. Sin
embargo, tambin se han planteado otras combinaciones, debidas a que el
delito base pudiera ser imprudente, y la causacin del resultado cualificante
dolosa.
Un sector reducido de la Doctrina sostiene que tambin puede ser imprudente
el delito base.
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En el Cdigo Penal de 1.995 si se admite que existen delitos cualificados
por el resultado, en cualquier caso, esa posibilidad de delito base
imprudente est excluida, salvo que expresamente estuviera tipificada la
comisin imprudente de ese tipo base.
Y ello no slo en los delitos que no admiten la comisin imprudente, sino
tambin en aqullos susceptibles de comisin culposa; pues si en
muchos de los cualificados por el resultado la pena resulta ya
desproporcionada aunque el delito base sea doloso, mucho ms
desproporcionada sera si operara sobre un delito de base imprudente.
El aspecto ms debatido es el de si cabe slo imprudencia o tambin dolo
respecto del resultado cualificante.
3. Respeto o infraccin de los principios de
responsabilidad subjetiva y de culpabilidad
Con la exigencia de al menos imprudencia respecto del resultado cualificante y
el rechazo de que sea fortuito, por lo menos se respeta ya la exigencia bsica
del Principio de Responsabilidad Subjetiva (No hay pena sin dolo o
imprudencia, ni por tanto responsabilidad por el resultado).
De todos modos, sigue sin respetarse plenamente el Principio de
Responsabilidad Subjetiva, por no cumplirse una segunda exigencia del
mismo, la de Proporcionalidad entre la pena y el grado de desvalor subjetivo
de la accin, pues se castiga como lesin dolosa la que es solamente
imprudente.
Un sector mayoritario en Espaa, aboga por la supresin total de los delitos
cualificados por el resultado y la aplicacin de las reglas generales del
concurso.
Otro sector entiende que estos delitos tienen una justificacin consistente en el
injusto adicional por la peligrosidad o el riesgo precisamente de producir esa
clase de resultados inherente a la accin base y aceptada por el autor.
La subsistencia de delitos cualificados por el resultado, slo se justificara si se
revisan sus penas para que no sean desproporcionadas con la gravedad del
desvalor de la accin, de tal modo, que aunque superen en algo la pena de las
reglas concursales normales, no la excedan en demasa.
Algunos autores critican que, aun exigiendo imprudencia respecto del
resultado, no se respeta el Principio de Culpabilidad, ya que la imprudencia
slo exige Previsibilidad objetiva, pero no Previsibilidad Subjetiva y, por
tanto, en estos delitos, si se da la previsibilidad objetiva, se respondera aunque
el resultado fuera subjetivo, individualmente imprevisible para el autor concreto
y ste fuera por ello inculpable.
La regulacin legal de los delitos cualificados por el resultado, no impone
necesariamente tal interpretacin, sino que se los puede considerar sometidos
- 116 -

como cualquier delito a la exigencia de culpabilidad individual, y por tanto, a la
de previsibilidad subjetiva necesaria para la culpabilidad.
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TEMA 20. CAUSAS DE ATIPICIDAD.
20.1 CAUSAS DE ATIPICIDAD COMO CAUSAS DE EXCLUSIN DEL TIPO
INDICIARIO.
A) CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURDICAS.
B) SUPUESTOS DOCTRINALES: i) Consentimiento o acuerdo; ii)
Adecuacin social;
20.2CRITICAS DOCTRINALES A LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD
20.3 CAUSAS DE ATIPICIDAD COMO CAUSAS DE EXCLUSIN SLO DE
LA TIPICIDAD PENAL.
A) CONCEPTO.
B) SUPUESTOS DE CAUSAS DE ATIPICIDAD: i) Principio de
Insignificancia; ii) Principio de Tolerancia social; iii) Adecuacin social en
los casos en que no sea causa de justificacin; iv) Consentimiento no
justificante; v) Algunos casos de inexigibilidad penal general.
20.4 CONSECUENCIAS DE LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD.
20.1 CAUSAS DE ATIPICIDAD COMO CAUSAS DE EXCLUSIN DEL TIPO

INDICIARIO.
A) CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURDICAS.
Causas de atipicidad son circunstancias que incluyen en s mismas ya el indicio
de antijuridicidad. La conducta ni siquiera sera indicio de antijuridicidad. As lo
viene entendiendo la Doctrina mayoritaria.
Desde esta perspectiva, estas causas seran ms eficaces que las causas de
justificacin, porque aqu ni siquiera habra ataque o lesin al bien jurdico que
diese lugar al indicio de antijuridicidad.
LA PRINCIPAL CONSECUENCIA DE LAS CAUSAS DE
ATIPICIDAD ES LA EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL, aunque pudiere permanecer responsabilidad civil,
administrativa etc.
B) SUPUESTOS DOCTRINALES.
La Doctrina mayoritaria maneja 2 supuestos de causas de atipicidad: 1.
Consentimiento o acuerdo y 2. Adecuacin social.
1. CONSENTIMIENTO O ACUERDO Actuara como causa de atipicidad
penal en aquellos delitos en los cules el bien jurdico es una manifestacin de
la voluntad del individuo.
Ej. En las detenciones ilegales o en el allanamiento de morada, si el sujeto
consiente ser encerrado en en que una persona ajena a la morada se
introduzca en ella, no habra lesin al bien jurdico (libertad / intimidad), porque
hay consentimiento.
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2. ADECUACIN SOCIAL Aunque algunos autores la consideran como
una Causa de Justificacin, la Doctrina mayoritaria mantiene que es una
causa de atipicidad.
Se considera que en ciertos casos en que ocurra Adecuacin Social, lo que
sucede es que no existe lesin del bien jurdico protegido.
Ej. Si un tern de pasajeros se queda detenido la dentencin de los pasajeros
sera ya atpica por la adecuacin social; igualmente hay adecuacin social en
los casos de corte de pelo; y tambin en las intervenciones mdico-quirrgicas
con sentido negativo y resultado positivo.
Una conducta socialmente adecuada es aquella que la sociedad considera
adecuada.
20.2 CRITICAS DOCTRINALES A LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD.
A este sector de la doctrina se le opone otro que cree que la Doctrina
mayoritaria ha estado manejando ejemplos en los que no es verdad que no
exista lesin del bien jurdico, y por otra parte que en la mayora de los casos
planteados lo que ocurre tambin son causas de justificacin.
Por tanto, otro importante sector de la Doctrina pens que en el fondo la de las
causas de atipicidad era una categora bastante intil y para ello se fundan en 2
argumentos: 1. Errores de concepto; 2. Ejemplos de adecuacin social.
1. ERRORES DE CONCEPTO En el ejemplo del consentimiento en
las detenciones ilegales, lo cierto es que por mucho que la persona consienta
est privada de su libertad ambulatoria; el bien jurdico s que se ve lesionado.
Otra cosa es que por haber sido dado el consentimiento, la conducta no sea
penalmente relevante, porque ste acta como una causa de justificacin.
El ejemplo anterior est mal puesto, pero hay casos en que s se da una causa
de atipicidad: Cuando en el hurto la persona propietaria de una cosa deja que
otro se la quede, no hay lesin del bien jurdico, porque lo que hace la persona
es ejercitar su derecho de propiedad (en el fondo se est donando la cosa).
Aqu el consentimiento actuara como una causa de exclusin del tipo
indiciario.
2. EJEMPLOS DE ADECUACIN SOCIAL En prcticamente
todos los casos que se manejan en el fondo concurren causas de justificacin
que podran amparar estas conductas.
No es la adecuacin social lo que hace irrelevante la conducta, sino el
consentimiento.
En el ejemplo del tren ms que la adecuacin social lo que ocurrir es un caso
de estado de necesidad, o de fuerza mayor (causa de justificacin).
- 119 -

En el caso de la intervencin mdica entra en juego el consentimiento del
paciente, el estado de necesidad si hay que salvar la vida de ste, el derecho a
ejercer la profesin mdica
Casi siempre hay alguna causa de justificacin que acaba excluyendo la
culpabilidad. Por eso gran parte de la Doctrina rechaza la categora de las
causas de atipicidad por creerla intil.
20.3 CAUSAS DE ATIPICIDAD COMO CAUSAS DE EXCLUSIN SLO DE
LA TIPICIDAD PENAL.
A) CONCEPTO.
Para esta concepcin hay circunstancias (causas de atipicidad) que excluyen el
tipo penal (la responsabilidad penal, la relevancia penal de la conducta), pero
que no justifican la conducta que seguira siendo ilcita en otros mbitos del
ordenamiento jurdico.
Esto supone que puede existir subyacentemente una responsabilidad civil,
mercantil, administrativa, laboral etc.
Hay conductas que pese a encajar aparentemente en un tipo penal no tienen la
suficiente gravedad como para hacer intervenir al Derecho Penal, y en este
sentido seran atpicas, pero pese a todo no justificadas, pues subsiste su
antijuridicidad.
B) SUPUESTOS DE CAUSAS SE ATIPICIDAD.
Se manejan 6: i) Principio de Insignificancia; ii) Tolerancia social; iii)
Adecuacin social en los casos en que no sea causa de justificacin; iv)
Consentimiento no justificante; v) Algunos casos de inexigibilidad penal
general.
i) PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA Aquella conducta que
formalmente encaja en un tipo penal, pero que es tan poco grave o
relevante que no vale la pena hacer intervenir al Derecho Penal. Ejemplo:
Hurto de un peridico, el castigo de la imprudencia levsimaetc.
ii) TOLERANCIA SOCIAL La conducta no se considera adecuada,
pero la sociedad la tolera porque no comporta mucho riesgo o gravedad.
Ejemplo: El vecino practicante que vacuna a los vecinos sin cobrar y sin ttulo,
por hacer un favor.
iii) ADECUACIN SOCIAL EN LOS CASOS EN QUE NO SEA CAUSA DE
JUSTIFICACIN Normalmente cuando una conducta es adecuada
socialmente lo correcto es adecuarla conforme al Derecho. De darse esto
el Derecho Penal no debe intervenir.
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iv) CONSENTIMIENTO NO JUSTIFICANTE Para que el
consentimiento sea vlido se tiene que dar una serie de requisitos (igual
que en el Derecho Civil); que la persona sea mayor de edad, que tenga
capacidad etc.
v) ALGUNOS CASOS DE INEXIGIBILIDAD PENAL GENERAL La
inexigibilidad de una conducta puede actuar como causa de exclusin de
la culpabilidad si es inexigibilidad individual; o como causa de
justificacin o de atipicidad cuando la inexigibilidad es general.
Normalmente ser lo primero, pero puede haber casos en los que el
Derecho Penal no quiera exigir una conducta bajo amenaza de pena pero
s desde el conjunto del ordenamiento jurdico.
20.3 CONSECUENCIAS DE LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD.
Son las mismas consecuencias de las causas de justificacin,
excepto que en stas se excluye toda la responsabilidad jurdica mientras
que en las causas de atipicidad slo se excluye la responsabilidad en
el mbito penal (subsiste la responsabilidad en otros mbitos).
20.4 ESQUEMA CONCEPTUAL DE LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD.
CAUSAS DE ATIPICIDAD
1. Causas de exclusin del tipo indiciario:

a) Causas de:
i) Consentimiento.
ii) Asentimiento.
b) Adecuacin Social.
c) Caso Fortuito.
2. Causas de exclusin de la tipicidad penal:
1. Principio de Insignificancia.
2. Tolerancia social.
3. Adecuacin social.
4. Consentimiento no justificante (pero
penalmente relevante).
5. Inexigibilidad penal general.
- 121 -

TEMA 21. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS
CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
21.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
21.2 CLASIFICACIONES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN:
A) CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL RESULTADO DESVALORADO.
B) CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN QUE SLO SE EXCLUYE EL
DESVALOR DE LA ACCIN.
21.3 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
21.3 ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
21.4 CONCURSO DE CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
21.5 CAUSAS DE ATIPICIDAD vs CAUSAS DE JUSTIFICACIN
21.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

CONCEPTO: Las causas de justificacin son circunstancias
eximentes que excluyen la responsabilidad penal por excluir la

antijuridicidad de la conducta.
Las dos tradicionales son: 1. Legtima defensa; 2. Estado de Necesidad.
FUNDAMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN: Hay 2 teoras: 1.
Teora de la preponderacin de intereses o del inters preponderante; 2.
Teora del fin.
1. TEORA DE LA PREPONDERACIN DE
INTERESES O DEL INTERS PREPONDERANTE: Se
considera lcito lesionar un bien jurdico para salvar otro igual o mayor.
2. TEORA DEL FIN: Lo que justifica la conducta es la
adecuacin de los medios para un fin justo.
21.2 CLASIFICACIONES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
Hay dos tipos de causas de justificacin: 1. Causas de justificacin del
resultado desvalorado; 2. Causas de justificacin en que slo se excluye
el desvalor de la accin.
A) CAUSAS DE JUSTIFICACIN DEL RESULTADO DESVALORADO.
El resultado que se produce es valorado positivamente y en algunos casos este
incluso es impuesto como obligatorio.
Se excluye tanto el desvalor de la accin como el del resultado, en 4 casos:
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1. Legtima defensa.
2. Consentimiento justificante.
3. Cumplimiento del deber.
4. Obediencia debida a rdenes lcitas.
B) CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN QUE SLO SE EXCLUYE EL
DESVALOR DE LA ACCIN.
La conducta no es desaprobada jurdicamente porque falta todo el desvalor de
la accin. Por tanto:
Su parte objetiva El resultado es un mal para el Derecho, pero es
un mal menor.
Son causas del desvalor objetivo de la accin: 1.

Estado de necesidad; 2. Riesgo permitido; 3. Obediencia a
ordenes ilcitas; 4.Causas de justificacin supralegales (derecho
de correccin, adecuacin social); 5. Inexigibilidad jurdica.
Su parte subjetiva Ausencia de dolo e imprudencia, por actuar
conforme al deber objetivo de cuidado, siendo a veces permitida e
incluso obligatoria tal conducta.
Son causas de desvalor subjetivo de la accin: 1. Caso

fortuito; 2. Error objetivamente invencible (de tipo); 3. Causas de
justificacin putativas.
El resultado sigue siendo un resultado desvalorado por el derecho, aunque sea
un mal menor.
Se observan 5 casos:
i) Estado de necesidad.
ii) Caso fortuito.
iii) Riesgo permitido.
iv) Obediencia a rdenes ilcitas.
vi) Causas de justificacin supralegales:
- 1. Adecuacin social;
- 2.Inexigibilidad.
Frente a las causas de justificacin de la accin s cabe actuar en Estado
de Necesidad y Estado de Necesidad Defensivo.
Al igual que cabe por el mismo motivo construir la autora mediata, o a
travs de instrumento que obra ilcitamente y cabe aplicar la construccin
de la Actio Ilcita in causa.
21.3 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
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Hay 4 efectos generales de las causas de justificacin: 1. Eximen de
responsabilidad penal y tambin de toda responsabilidad jurdica; 2. Limitacin
de la participacin; 3. Error sobre los presupuestos objetivos o facticos de una
causa de justificacin se trata como un error de tipo; 4. Frente a una conducta
amparada por causa de justificacin nunca cabe legtima defensa.
1. Eximen de responsabilidad penal y tambin de toda
responsabilidad jurdica No slo queda excluida la responsabilidad
penal en sentido estricto (posibilidad de imponer una pena), sino tambin la
responsabilidad criminal en sentido amplio (posiblidad de imponer medidas de
seguridad).
Esto diferencia las causas de justificacin de las causas de inculpabilidad (pena
no medida de seguridad si).
2. Limitacin de la participacin Debido al Principio de
accesoriedad de la participacin, cuando concurre una causa de justificacin
de la conducta del autor, no responden ni el autor ni los partcipes.
3. Error sobre los presupuestos objetivos o facticos de
una causa de justificacin se trata como un error de tipo

La creencia errnea de que concurren presupuestos objetivos de una
causa de justificacin dar lugar a un error de tipo (excluyente del dolo).
As ser:
1. Error vencible Imprudencia.
2. Error invencible Impunidad (Caso fortuto).
3. Error inverso sobre las causas de justificacin.
i) Error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una
causa de justificacin Ignora que realmente concurren los
presupuestos de una causa de justificacin (Ej. Legtima defensa)
TENTATIVA INIDNEA PUNIBLE.
ii) Error sobre la existencia misma o lmites de una causa de
justificacin. El sujeto acta amparado por una causa de justificacin
y cree que el derecho no admite esa causa de justificacin DELITO
PUTATIVO = IMPUNIDAD.
4. Frente a una conducta amparada por causa de
justificacin nunca cabe legtima defensa Frente a las causas
de justificacin de la accin y del resultado (legtima defensa, consentimiento
justificante, cumplimiento del deber, obediencia a rdenes lcitas) NO cabe
reaccin alguna.
Sin embargo, frente a las causas de justificacin slo de la accin (estado de
necesidad, caso fortuto, riesgo permitido, obediencia debida a rdenes ilcitas,
adecuacin social e inexigibilidad) SI cabe actuar en Estado de Necesidad
Defensivo.
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21.3 ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

Un amplio sector de la Doctrina y Jurisprudencia sostiene que en todas las
causas de justificacin ha de concurrir un elemento subjetivo de justificacin
que consiste en el nimo de actuar movido por la causa de justificacin.
Ejemplos como animus defendendi en la legtima defensa; animus
salvationis en el estado de necesidad; animo de cumplir el deber; animo de
obedecer
Luego ya hay divisin de opiniones sobre si este elemento subjetivo es esencial
o inesencial:
Cules son los argumentos que se utilizan para exigir ese

elemento subjetivo o nimo de justificacin?
1. Argumento Formal derivado del tenor literal de la ley, de
los preceptos que consagran las causas de justificacin (art. 20.4 y sigs. CP).
Este sector interpreta loq eue dicen esos preceptos como obrar para defender,
para cumplir el deber
2. Argumento de carcter material, introducido por el
finalismo. Para compensar el desvalor de accin hace falta un valor positivo de
accin, que sera precisamente el nimo de obrar movido por la causa de
justificacin.
Para otro sector doctrinal ninguno de estos argumentos es slido, y la
exigencia de un elemento subjetivo de justificacin es injustificada.
El Cdigo slo exige esto en el Estado de Necesidad, el nimus
Salvationis para evitar un mal propio o ajeno y en el Ejercicio del derecho de
correccin, que es una causa de justificacin supra legal.
Salvo en estos dos casos el elemento subjetivo de justificacin no es un
requisisto para apreciar una causa de justificacin.
El nico requisito subjetivo necesario es que el sujeto conozca que est
obrando en una situacin objetiva de justificacin.
Por qu? Contra argumentos a la exigencia de elementos

subjetivos en las causas de justificacin:
1. ARGUMENTO FORMAL: En castellano la expresin que indica finalidad
es PARA. El espaol no tiene una expresin de finalidad o al menos es
equvoco, porque puede ser interpretado en otros sentidos.
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Ejemplo: Obrar en defensa no significa obrar para defender (se puede
interpretar en sentido objetivo: obrar defendiendo).
2. ARGUMENTO MATERIAL: Si el sujeto obra en una situacin
objetivamente justificada y lo conoce, no tiene desvalor alguno. Es decir, para
que no exista desvalor de accin lo nico que tiene que dar es una situacin
objetiva de justificacin conocida por el sujeto. No hace falta que se de un
nimo salvador o de defensa.
21.4 CONCURSO DE CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
Es muy importante el determinar que ocurre cuando falta en determinados
hechos (casos prcticos), algn requisito esencial / inesencial de las causas de
justificacin:
A) Si falta algn requisito esencial No cabe eximente
completa ni incompleta. Hay responsabilidad penal.
B) Si se dan los requisitos esenciales pero falta
algn requisito inesencial Podemos apreciar una Eximente
Incompleta.
21.5 CAUSAS DE ATIPICIDAD vs CAUSAS DE JUSTIFICACIN
CAUSAS DE ATIPIDICAD
1. Excluyen la responsabilidad
penal, pero no las dems
responsabilidades.
2. No se impondrn ni penas ni
medidas de seguridad.
CAUSAS DE JUSTIFICACIN
1. Excluyen todo tipo de
responsabilidad jurdica.
2. NO se impondrn penas, pero SI
3. Principio de accesoriedad en la
participacin: Si concurre Causa de
Justificacin en el autor, no
responden tampoco los partcipes.
4. NO cabe legtima defensa frente
a una conducta ampara da por una
causa de justificacin.
Aunque s cabe Estado de
necesidad o Estado de Necesidad
defensivo.
5. Tienen todas un elemento
subjetivo: Animo de actuar
movido por una Causa de
Justificacin.
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TEMA 22. LA LEGTIMA DEFENSA.
22.1 FUNDAMENTO DE LA LEGTIMA DEFENSA.
22.2 NATURALEZA Y UBICACIN SISTEMTICA DE LA LEGTIMA
DEFENSA.
22.3 REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA.
A) AGRESIN ILEGTIMA.
B) NECESIDAD DE DEFENSA.
C) RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO.
D) FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE.
22.1 FUNDAMENTO DE LA LEGTIMA DEFENSA.

La Legtima Defensa se apoya en un doble fundamento:
A) ASPECTO INDIVIDUAL Necesidad del Derecho de defensa de un
bien jurdico individual y personal, puesto en peligro por una agresin ilegtima.
B) ASPECTO SUPRA-INDIVIDUAL Necesidad de defensa, afirmacin y
defensa del propio Ordenamiento Jurdico frente a la agresin ilegtima
(antijurdica), que lo pone en cuestin. El Derecho no tiene porque ceder al
injusto.
Funcin de intimidacin general de potenciales delincuentes y
prevalecimiento del derecho Tiene relacin con la funcin
preventivo general del Derecho penal.
22.2 NATURALEZA Y UBICACIN SISTEMTICA DE LA LEGTIMA
DEFENSA.
La legtima defensa es una CAUSA DE JUSTIFICACIN DEL
RESULTADO, que excluye el desvalor del resultado, por tanto, tambin
excluye el desvalor de la accin.
Nunca habr un mal jurdico. Y en consecuencia no habr exigencia de
responsabilidad civil.
La Legtima defensa es un derecho que el ciudadano puede ejercer o no,
salvo en el caso de bienes esenciales de terceros (vida, integridad, libertad
o libertad sexual), en que puede ser obligatorio si pudiera evitar el delito
con la inmediata intervencin y sin riesgo propio o ajeno (art. 450.1 CP).
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22.3 REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA.
La legtima defensa tiene:
I. Requisitos esenciales:
1. Agresin Ilegtima.
2. Necesidad de Defensa.
II. Requisitos inesenciales:
3. Racionalidad del medio empleado.
4. Falta de provocacin suficiente.
A) AGRESIN ILEGTIMA
Es el primer requisito esencial. El concepto que maneja la Doctrina sobre
Agresin ilegtima es:
Agresin es toda accin (u omisin) humana dolosa (nunca

imprudente), que ponga en peligro bienes jurdicos
personales.
Requisitos de la Agresin Ilegtima:
1. Qu es agresin?;
2. Qu es agresin antijurdica?;
3. Agresin tpica;
4. Agresin actual.
I. QU ES AGRESIN? Supone:
i) Si hay falta de accin y el peligro procede de
movimientos involuntarios o inconscientes

(sonambulismo, movimientos compulsivos o actos
reflejos). NO cabe responder en Legtima defensa. Pero si
cabe Estado de Necesidad Defensivo eximente, ya no hay agresin ilegtima,
sino una fuente de peligro.
Frente al ataque de un animal tampoco cabe legtima defensa sino Estado
de Necesidad. Pero si una persona utiliza su perro como medio de ataque
s que cabe legtima defensa (si el perro no es suyo, E. Necesidad).
La accin humana puede ser activa u omisiva. Las omisiones puras jams
crean peligro, por tanto, slo cabe legtima defensa ante comisin por
omisin, con tal de que ponga en peligro bienes jurdicos personales.

EJEMPLO: El guardabarreras que no baja la barrera cuando viene el convoy y
yo le coacciono para salvar la vida de terceros. Cabe legtima defensa.
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- DEFENSA INIDNEA Hacer lo que otro no hace. El Cdigo Penal
dice que necesitamos impedir la agresin, pero hay veces que no sabemos o
no podemos hacerlo y le podemos coaccionar.
ii) Por definicin la agresin tiene que ser dolosa. Supone
un ataque con voluntad de lesin. Frente a la actuacin imprudente carece
de sentido la funcin intimidatoria de la legtima defensa (frente a este cabe
Estado de Necesidad Defensivo). La conducta imprudente no supone una
agresin ilegtima, sino una fuente de peligro.
iii) No son agresin los supuestos de tentativa inidonea y
tampoco los supuestos en los que el ataque sea idneo,

pero el atacado est totalmente protegido y fuera de
peligro, porque no hay peligro para el bien jurdico.
La conducta puede poner en peligro actual algn bien jurdico sin haberlo
lesionado todava (impedir la agresin), o lesionar el bien amenazado y
continuar la agresin (o repelerla).
II. Qu es agresin antijurdica? La agresin ilegtima
supone que tiene que ser antijurdica penalmente, es decir, contraria a
Derecho, contraria a las normas jurdico penales.
Por tanto, cabe legtima defensa frente a los inimputables, porque ellos
cometen un hecho antijurdico, slo que se les exime de responsabilidad.
NO cabe el concepto ampliatorio de agresin ilegtima culpable , de
tal modo que slo cabra legtima defensa frente al agresor culpable y
frente a agresiones no culpable slo cabra Estado de Necesidad
Defensivo. Pero una agresin no culpable puede ser tambin ilegtima y
antijurdica.
NO es admisible tampoco el concepto ampliatorio de agresin
ilegtima desde el punto de vista del ofendido, es decir, desde el

punto de vista de su necesidad de proteccin, en virtud del cual habra agresin
ilegtima en cuanto amenace un desvalor de resultado aunque no haya
desvalor de la accin, bien por concurrir una causa de justificacin de la accin
(caso fortuito, deber de detencin de un sospechoso etc.) o bien, por tratarse
del ataque de un animal que no infringe normas jurdicas.
Contra actos amparados por causa de justificacin (por tanto no van a
producir un mal jurdico) NO cabe ni Legtima Defensa ni Estado de
Necesidad.
Pero ante peligros procedentes de animales o causas de justificacin slo
de la accin (caso fortuito) SI puede caber Estado de Necesidad
Defensivo.
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Si el ataque de un animal es manejado por otra persona, esa conducta s es
agresin ilegtima y por tanto cabe legtima defensa (si el animal es suyo).
En cuanto a la AGRESIN EN RIA MUTUAMENTE
ACEPTADA, se rechaza que quepa Legtima Defensa por argumentar
que no existe agresin ilegtima (bien porque todos acceden recprocamente,
todos son agresores que se colocan fuera del Derecho), bien porque no es
ilegtima una agresin provocada y esperada.
Esto ltimo supone confundir el primer requisito con el cuarto (Falta de
provocacin suficiente); negando que la agresin provocada pueda ser
antijurdica, lo que es incorrecto.
Otros dicen que si hay agresin ilegtima y lo que falta es el requisito esencial
de la necesidad de defensa, porque no tienen carcter defensivo, si estn
protegiendo sus bienes jurdicos ni cumplen el ordenamiento jurdico.
En una autntica ria mutua y libremente aceptada puede haber:
1. Falta del carcter defensivo: En la actuacin
cuando sean agresores recprocos, simultneos, y no condicionados por
el otro ataque NO cabe Legtima Defensa.
2. Cuando
un contendiente se mantenga a la
defensiva si hay agresin ilegtima y si hay defensa,
pero falta el requisito inesencial de la Falta de
provocacin suficiente por haber retado o aceptado
el reto Cabe eximente incompleta (bajada en 1 o 2 grados, art. 21.1
CP).
3. Si
cabe Legtima Defensa si uno de los

contendientes rebasa los medios agresivos
inicialmente acordados, o cuando el otro se rinde y
manifiesta que quiere cesar la lucha Aqu el sujeto vuelve
a estar dentro del Ordenamiento Jurdico y facultado por tanto para la
Legtima Defensa.
Cesa la situacin inicial de ilegitimidad para defender sus bienes jurdicos y el
Derecho, manifestado objetivamente ante todos por la voluntad de renunciar a
la proteccin jurdica expresada en la provocacin o aceptacin del reto, y el
sujeto recobra la proteccin jurdica.
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III. AGRESIN TPICA El objetivo de la agresin ilegtima
deben ser bienes jurdicos personales, pero Son todos los bienes jurdicos
personales o hay alguna limitacin?
La doctrina alemana dice que todos son defendibles ante una agresin
ilegtima, aunque constituya un injusto extra-penal.
Solo son defendibles los bienes jurdicos personales ante ataques no slo
antijurdicos sino tambin tpicos, es decir, slo son defendibles bienes jurdicos
personales penalmente protegidos frente a agresiones penalmente
antijurdicas.
La Doctrina opina que incluso dentro de stos slo los que resulten irreparables
o los susceptibles de un acometimiento fsico y personal. La agresin debe ser,
pues, penalmente relevante, debe constituir delito o, al menos, falta.
Por tanto, frente a agresiones atpicas de bienes no protegidos penalmente no
cabe Legtima Defensa, sino Estado de Necesidad Defensivo.
Cules son los bienes jurdicos
defendibles?
1. Vida
2. Integridad Fsica
3. Salud
4. Libertad
Y los bienes jurdicos no

defendibles?
NO cabe frente a Legtima Defensa:
a) Agresiones Atpicas de la
Libertad sexual. Ej.
Exhibicionismo entre adultos sin
su consentimiento.
b) Agresiones Insignificantes del
honor, intromisiones no tipificadas
de la intimidad
Frente a esto slo cabe Estado de
Necesidad Defensivo
5. Seguridad
6. Libertad Sexual
7. Honor
8. Estado civil
9. Dchos. Familiares
10. Intimidad
11. Inviolabilidad de domicilio
12. Bienes patrimoniales
13. Dchos. Fundamentales
14. Tranquilidad y calma
En cuanto a la agresin a bienes patrimoniales y a la morada, la agresin
ilegtima ha de constituir delito o falta y tiene que poner a los bienes en grave
peligro de deterioro o prdida inminente.
Frente a agresiones que no cumplan estos requisitos slo cabe Estado de
Necesidad Defensivo.
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En el allanamiento de morada (art. 202 CP) slo se admite el allanamiento
activo, la simple permanencia indebida o allanamiento pasivo, no constituye
agresin ilegtima, por tanto ser Estado de necesidad defensivo.
Por ltimo, la Agresin ilegtima ha de afectar a bienes propios o ajenos, es
decir, a los derechos de la persona fsica o jurdica, por lo que queda excluidos
los ataques a bienes colectivos o comunitarios, cuya defensa se encomienda
nicamente a organismos estatales, debido a lo inidnea ante el peligro que
podra ser la actuacin de un particular.
IV. AGRESIN ACTUAL El Cdigo Penal no lo menciona pero la
actualidad de la agresin se deriva hasta de la exigencia de puesta en
peligro como de la necesidad de defensa de impedirlo o de repelerlo.
La agresin comienza a ser actual desde que el peligro que crea haga
preciso e inaplazable el actuar, porque una actuacin tarda podra ser
insegura o ineficaz.
No es necesario esperar a que la agresin sea inminente, salvo en la
agresin a bienes patrimoniales por exigencia legal. En cambio, frente a una
futura agresin no cabe Legtima defensa (unos hablan de Legtima Defensa
preventiva y otros de Estado de Necesidad).
Y sigue siendo actual mientras subsista el peligro de lesin, que puede
prolongarse tras la consumacin en delitos permanentes (detencin ilegal) o en
casos continuados de actos agresivos (injurias), que an se pueden repeler.
Frente a la agresin pasada, por haberse consumado o por fracasar o desistir
el agresor, no cabe Legtima defensa ni Estado de Necesidad, la actuacin
dolosa de venganza sera un EXCESO EXTENSIVO.
B) NECESIDAD DE DEFENSA.
Es el 2 y ltimo de los requisitos esenciales de la Legtima defensa.
Actuar en defensa presupone que haya necesidad de defensa. Frente al riesgo
de la agresin el bien jurdico no est ya protegido ni seguro, por lo que hay
que hacer algo, lo que sea, para evitar que ese riesgo se realice, par impedirla
o repelerla.
Es por tanto una CONDUCTA PROTECTORA, que puede ser una defensa
agresiva (contra-ataque) o una defensa defensiva (omisin).
La Necesidad de Defensa tiene 2 caractersticas: 1. No subsidiariedad;
2. Defensa:
1. No subsidiariedad Subsidiariedad es la pretendida obligacin
de huir, acudir a la autoridad o al auxilio de 3 en vez de recurrir a la
auto- defensa.
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Segn esto, slo cabra legtima defensa cuando no hubiera estas
posibilidades, y so es incorrecto, porque la necesidad genrica de
defensa est ah desde el momento en el que el bien jurdico est en
peligro, aunque existan tambin esas alternativas.
Hay que usar algn medio protector propio o ajeno. Se podr discutir si
el medio empleado es o no el adecuado cuando caben esos otros
recursos, pero la necesidad de defensa est ah.
2. Defensa Es impedir o repeler la agresin, y ello puede hacerse
mediante conductas tpicas o atpicas (para las que no es necesaria
justificacin).
La defensa no tiene porque ser violenta, puede consistir en cualquier
conducta tipificada que se dirija contra el agresor y sirva para impedir o
repeler la agresin: homicidio, lesiones, coaciones, amenazas,
detenciones, robo, hurto, daos
Si hay delitos que son incompatibles con la legtima defensa, como la
agresin sexual o el asesinato con ensaamiento, por ser conductas
inidoneas o innecesarias para proteger el bien jurdico.
La defensa puede ser tambin una omisin propia (no socorrer al agresor ante
un peligro que le amenaza durante su ataque) o impropia (que lesione bienes
del agresor).
El requisito esencial de la Necesidad de Defensa consta de 4 requisitos o
elementos bsicos: 1. Idoneidad en la defensa; 2. Objetivo de la defensa,
bienes jurdicos del agresor; 3. Sujeto de la defensa, el particular; 4. Parte
subjetiva de la defensa: Conciencia de la situacin pero no fin ofensivo.
1. Idoneidad en la defensa La conducta ha de ser a priori idnea para
proteger el bien jurdico de la agresin. Si es en general incapaz ya no es que
sea un medio innecesario, sino que no es una defensa en absoluto.
La inidoneidad para repeler el ataque puede ser:
a) Inidoneidad cualitativa Inidnea por la clase de accin
empleada. Ejemplo: Defenderse de una agresin mediante una violacin.
b) Inidoneidad cuantitativa Inidnea por la intensidad de la
reaccin. Ejemplo: Golpes leves frente a un agresor que es boxeador.
2. Objetivo de la defensa, bienes jurdicos del agresor La defensa
slo incluye la afectacin de bienes jurdicos del agresor, pero nunca bienes de
terceros o de la comunidad, aunque sea necesario daarlos para impedir la
agresin.
Tal lesin no es defensa. El fundamento de esto se haya en la funcin
intimidatorio de la defensa y la necesidad del Derecho de defenderse frente al
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injusto, lo que slo tiene sentido si se obra contra el agresor y no contra
terceros inocentes.
Hay dos situaciones caractersticas:
1. Daar cosa ajena al utilizarla contra el agresor Estado de
necesidad defensivo. ***Si el dao se hace inconscientemente estamos ante un
exceso en el que se aplicarn los principios del error.***
2. Bienes ajenos que el agresor utilice como instrumento lesivo
Estado de necesidad defensivo.
3. Sujeto de la defensa, el particular La defensa puede realizarla
en principio cualquiera, pero tambin los miembros de las fuerzas policiales
(uso de armas)???
NO, porque para ellos existen causas de justificacin ms especficas, como el
Ejercicio legtimo del cargo, el cumplimiento del deber o la obediencia debida,
que les fijan lmites ms restringidos, como la proporcionalidad y la oportunidad
de actuacin.
La Legtima defensa queda reservada para la actuacin de particulares.
4. Parte subjetiva de la defensa: Conciencia de la situacin pero no fin
ofensivo Hay que diferenciar entre el fin defensivo y la voluntad de defensa.
Un sector doctrinal considera que para que haya plena justificacin la defensa
debe tener adems de todo lo dicho un mvil defensivo en la actuacin. Pero
piensna as unos porque considera que en defensa equivale a para
defenderse y otros porque creen que toda causa de justificacin tiene que
tener un elemento subjetivo, que es el fin salvador o defensivo.
Lo correcto es que obrar en defensa significa en situacin de defensa, y
defendiendo el bien jurdico y el Derecho frente a la agresin, por tanto, no es
preciso tal nimo subjetivo si la ley no lo exige. Obrar en defensa es obrar
defendindose.
Materialmente tambin es equivocada la exigencia del elemento subjetivo,
porque si el sujeto conoce la situacin de defensa, aunque no le gue un nimo
defensivo no hay un desvalor de la accin, pues salvo que no est realizado un
desvalor de resultado y tiene Voluntad de defensa, que no es lo mismo que el
nimo defensivo.
Conoce la situacin de defensa y quiera o no quiera, tiene que aceptar realizar
una defensa. Las Causas de Justificacin no necesitan un elemento subjetivo
para eliminar el desvalor de accin porque de entradaza no hay desvalor de
accin.
Y como slo puede haber desvalor de accin referente a la accin dolosa o
imprudente de un desvalor de resultado, cuando el sujeto sabe que se est
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defendiendo, aunque no tenga nimo defensivo, no hay desvalor de accin
porque no hay dolo, ya que no quiere realizar un desvalor del resultado.
C) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO.
Es el 4 de los requisitos de legtima defensa, pero el 1 de los requisitos
inesenciales. El medio empleado ser aqul que resulte menos lesivo, pero
seguro y suficiente para rechazar la agresin.
Podr ir aumentando la intensidad si aumenta tambin la de la agresin o no
cesa con el primer medio impuesto.
La intensidad del procedimiento defensivo ha de ser PROPORCIONAL a la
entidad, intensidad y peligrosidad de la agresin.
Una falta de proporcionalidad en el medio empleado para repeler la agresin
ilegtima provocar un EXCESO INTENSIVO y por tanto una EXIMENTE
INCOMPLETA.
Ahora bien, para la plena justificacin y exencin es preciso el conocimiento de
la situacin de defensa y si el sujeto obra con voluntad de lesionar el bien
jurdico.
Si tiene esa voluntad y desconoce la situacin de defensa habr voluntad de
realizar tambin la parte negativa del tipo y con ello de producir un desvalor del
resultado, ya que cree en la ausencia de causa de justificacin y acta con el
dolo objetivamente malo.
Ejemplo: Al disparar contra otro no sabe que al hacerlo se salva la vida a un 3
a quin ste iba a matar. Hay desvalor de accin y es imposible que se de el
desvalor de resultado, por tanto, responde por tentativa imposible.
D) FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE
Es el 4 y ltimo de los requisitos de la Legtima defensa. Es un requisito
inesencial, luego su ausencia provoca una eximente incompleta.
DEFENSA
IMPRUDENTE.
Una conducta defensiva puede realizarse por descuido o por falta de atencin,
sin concreta voluntad lesiva por parte del sujeto ofendido. Es una defensa
imprudente aquella conducta del sujeto que impide o repele la agresin.
Tambin puede suceder que el sujeto conozca la situacin de defensa y quiera
defenderse pero el concreto medio defensivo lo interpone sin querer, por un
descuido
Unos niegan la eximente por no haber voluntad defensiva. Otros consideran
que la legtima defensa es aplicable a cualquier hecho imprudente.
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Si el Lesionar es con dolo neutro, y la imprudencia tambin es neutra, pues no
es una autntica imprudencia.
Por tanto:
1. Impune, porque falta el desvalor del resultado. Hay ilicitud extrapenal.
2. Tampoco hay responsabilidad penal. No hay ilicitud extrapenal ya que
realmente no hay desvalor de accin por autntica imprudencia.
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TEMA 23. ESTADO DE NECESIDAD.
23.1 FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD. TEORIAS. UBICACIN
SISTEMTICA. ENUMERACIN DE REQUISITOS.
23.2 REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD.
1. SITUACIN DE NECESIDAD: i) Peligro de un mal jurdico; ii)
Situacin de necesidad, situacin de conflicto y carcter subsidiario.
2. ACCIN SALVADORA.
3. NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO Y
SUBSIDIARIEDAD.
4. PROPORCIONALIDAD (Ponderacin de intereses).
5. FALTA DE PROVOCACIN INTENCIONAL.
6. FALTA DE OBLIGACIN DE SACRIFICIO.+
23.4 EL ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO.
A) FUNDAMENTO.
B) E.N.D. COMO MEDIO DEFENSA.
C) REQUISITOS:
I. R. ESENCIALES: 1.Situacin de necesidad; 2. Accin salvadora.
II. R. INESENCIALES: 1. Necesidad racional del medio empleado y
subsidiariedad; 2. Proporcionalidad; 3. Falta de provocacin intencional;
6. Falta de obligacin de sacrificio.
23.1 FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD. TEORIAS. UBICACIN

SISTEMTICA. ENUMERACIN DE REQUISITOS.
FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD Existe una situacin de
peligro para bienes jurdicos que plantea la necesidad de salvarlos o
protegerlos, y ello slo puede hacerse a costa de lesionar otros bienes jurdicos
que tambin son dignos de proteccin jurdica (no como en la Legtima
Defensa, porque no proceden de una agresin ilegtima, sino de una Fuente
de peligro). Hay un conflicto de intereses jurdicos.
TEORIAS DEL ESTADO DE NECESIDAD Hay 2 teoras
fundamentadotas del Estado de Necesidad:
I. TEORA DE LA DIFERENCIACIN: Distingue entre:
1. Estado de necesidad justificante: Cuando hay en conflicto bienes
jurdicos desiguales, el estado de necesidad en una causa de justificacin.
2. Estado de necesidad disculpante: Cuando hay en conflicto bienes
jurdicos iguales, el estado de necesidad es una causa de exculpacin.
II. TEORA DE LA UNIDAD: Dice que todo estado de necesidad es
justificante. Pero ojo, slo como una causa de justificacin de la accin, no
excluyente del desvalor del resultado, porque sigue habiendo un mal.
- 137 -

Incluso la accin no siempre se va a valorar positivamente, slo que se
permite. Porque es un mal menor.
Fundamento esencial en el estado de necesidad es la existencia e una
situacin de peligro para bienes jurdicos y no se pueden salvar todos, por
tanto, se da una ponderacin de intereses y una inexigibilidad jurdica general.
Por tanto, para la teora de la unidad lo relevante del estado de necesidad es:
1.Ponderacin de intereses: Cuando se pueden salvar intereses
preponderantes a costa de otros menos valiosos la preferencia jurdica se
inclina por ello y valora positivamente la accin.
2.Inexigibilidad jurdica general: Cuando los intereses en conflicto
son equivalentes, ante la indiferencia jurdica por cualquier resultado, por no
ser adems la sancin jurdica el medio ms adecuado para resolver el
conflicto e imponer el sacrificio propio o de la simpata por intereses ajenos.
Sobre todo, por permitir la mxima libertad a los ciudadanos ya que el Derecho
no quiere exigir a nadie que se abstenga de actuar.
UBICACIN SISTEMTICA DEL E.N. En el CP lo encontramos en el
numeral 5 del art. 20, que reza as: Estn exentos de
responsabilidad criminal []
5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio
o ajeno lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un
deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se
trate de evitar.
Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligacin de sacrificarse.
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23.2 REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD.
Los requisitos del Estado de necesidad son: 1. Situacin de necesidad; 2.
Accin Salvadora; 3. Necesidad racional del medio empleado y
subsidiariedad; 4. Proporcionalidad; 5. Falta de provocacin intencional;
1. SITUACIN DE NECESIDAD: Hay un peligro, un mal jurdico que afecta
a bienes jurdicos de una persona, fsica o jurdica, o a la colectividad, y eso
crea una necesidad de actuacin salvadora, que supone el sacrificio de otros
intereses.
La situacin de necesidad se caracteriza por dos circunstancias: i) Peligro de
un mal jurdico y ii) Situacin de necesidad, situacin de conflicto y carcter
subsidiario.
i) Peligro de un mal jurdico Peligro significa una considerable
probabilidad de lesin real (no basta una simple creencia en el mismo, aunque
sea fundada) y futura (no necesariamente inminente) de algn bien jurdico que
no est totalmente protegido y haga precisa una actuacin de inmediato para el
hombre medio ideal.
No basta con un mal subjetivo, visto as por el sujeto, sino que tiene que ser un
mal jurdico objetivo Es la amenaza de un desvalor jurdico.
ii) Situacin de necesidad, situacin de conflicto y carcter
subsidiario El peligro ha de crear una situacin de necesidad de proteccin,
es decir, una situacin de conflicto de intereses, porque implica la necesidad de
tener que recurrir a lesionar bienes jurdicos ajenos, o sea, a realizar una
conducta en principio tpica, para salvar otros intereses en peligro.
Se habla en este sentido de Carcter absoluto de la situacin de
necesidad. Sin embargo, como requisito esencial, la situacin de necesidad

slo requiere que sea preciso sacrificar algn inters, aunque sea propio, para
salvar el bien en peligro.
Como en la Legtima Defensa, donde la necesidad de defensa significa hacer
algo, lo que sea, para impedir o repeler la agresin. En el Estado de
Necesidad, esa necesidad de hacer algo, lo que sea, aunque sea huir o avisar
a las autoridades, supone ya un sacrificio de intereses propios: La libertad de
actuacin, la dignidad o el honor. Por tanto, pese a todo hay un conflicto de
intereses jurdicos.
2. ACCIN SALVADORA: Los bienes jurdicos que se trata de salvar
pueden ser propios, ajenos o comunitarios. La conducta ha de tener la
capacidad para salvar los intereses en peligro, lo que requiere un mnimo de
idoneidad para ello.
- 139 -

Sin embargo, tampoco es preciso que logre la salvacin (Causa de
Justificacin slo de la accin, no de resultado). La conducta de la accin
salvadora supone lesionar o poner en peligro bienes jurdicos de terceros o de
la comunidad.
En caso de Colisin de Deberes: El sujeto para cumplir un deber jurdico no
tiene ms remedio que incumplir otro deber jurdico (lesionando as un inters
comunitario o estatal en el cumplimiento de ese deber). Hay que tener en
cuenta:
1. Ponderacin de intereses Incumplir un deber de rango inferior
para cumplir el de rango superior, que tiene preferencia jurdica.
2. Inexigibilidad jurdica general Cuando los deberes en
conflicto son de rango equivalente (ej. Vida vida) y es imposible el
cumplimiento simultneo, al Ordenamiento Jurdico le es indiferente cul
se cumpla, con tal de que se cumpla al menos uno de los deberes.
Animus Salvationis : La accin salvadora debe ir guiada por un elemento

subjetivo de justificacin, para evitar un mal propio o ajeno. Pero en realidad
dicho requisito es inesencial, por lo que si no hay nimo salvador se le permite
la eximente incompleta.
Actio Ilicita in causa: Cuando el sujeto provoca imprudentemente el
posterior estado de necesidad, resulta que la actuacin final no es imprudente,
sino precisamente dolosa y cubierta por estado de necesidad.
Ejemplo: El conductor que temerariamente inicia un adelantamiento de otro
coche en una curva cerrada y que antes de terminar con el adelantamiento se
encuentra con otro vehculo lleno de personas que viene de frente, con lo que
tiene que golpear fuertemente y echar de la calzada al turismo de al lado, con
riesgo de lesionar o matar a su nico ocupante, si quiere evitar un resultado
ms daoso en el choque frontal.
Pues bien, en la fase final acta con dolo eventual de lesionar o matar. Pero
precisamente porque su accin es salvadora y hay objetivamente estado de
necesidad.
No responde de homicidio o lesiones dolosas, pero responde de la produccin
imprudente de esos delitos en virtud de una construccin paralela a la Actio
libera in causa que es la Actio ilicita in causa, que es admisible cuando el
sujeto provoca dolosa o imprudentemente una situacin final amparada por una
causa de justificacin slo de la accin, pero no del resultado.
Si el sujeto desconoce o ignora la presencia de los presupuestos del
estado de necesidad el sujeto no tiene nimus salvationis, pero pese todo
sin saberlo evita un mal igual o mayor.
- 140 -

Ejemplo: Al causar con una mquina graves daos en un edificio ajeno,
destrozando paredes, puertas y ventanas, evita que mueran asfixiados por un
escape de gas varias personas que dorman dentro.
Si slo hubo imprudencia cabe sostener que, aunque subsiste el desvalor
subjetivo de la accin (por negligencia o por falta de nimo salvador), como
objetivamente desaparece el desvalor del hecho, queda impune.
Por el contrario, si hubiera dolo, aunque por suprimirse el desvalor objetivo de
la accin o desvalor del hecho (que no del resultado) no haya delito
consumado, subsiste el desvalor subjetivo de la accin dolosa, por lo que hay
punibilidad por tentativa (imposible si ya en el momento de actuar se daba la
ignorada situacin de necesidad).
Otra solucin sera aplicar una eximente incompleta al delito consumado
(consumado por entender que a falta de un requisito legal no desaparece el
desvalor del hecho).
En los casos de imprudencia: Puede haber hechos imprudentes
amparados por Estado de necesidad, porque lo que mueve a la actuacin o
lesin imprudente es precisamente la finalidad de evitar males propios o
ajenos.
EJEMPLO: Para salvar a un herido o enfermo grave, el conductor que lo
transporta a una clnica comete algunas imprudencias, a riesgo de atropellar y
herir a algn peatn, lo que finalmente sucede.
3. NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO Y
SUBSIDIARIEDAD: El concepto de Estado de necesidad se comprendo no
slo de la necesidad abstracta de salvacin, es decir, de tener que hacer algo
que suponga un sacrificio propio o ajeno, el que sea, para evitar el peligro
(requisito esencial).
Sino tambin la Necesidad del concreto medio salvador elegido, lo que
supone que no quepan otros medios protectores suficientemente seguros pero
menos lesivos y exigibles (requisito inesencial).
Aqu entra en juego la Subsidiariedad del Estado de necesidad. Si es posible
hay que salvar sin lesionar bienes jurdicos directamente ajenos, en primer
lugar acudiendo a la ayuda estatal, pero tambin huyendo o esquivando, esto
es, aceptando un cierto sacrificio propio pero menor.
Obligacin de pedir auxilio a terceros: Slo si resulta menos lesiva que la
actuacin propia.
Exceso Intensivo Innecesariedad del medio empleado, puede ser:
a) Doloso: Debido a un error vencible o a inconsciencia.
b) Imprudente: Se partir de la pena del tipo imprudente.
- 141 -

En estos casos se aplicar la eximente incompleta.
c) Fortuto: Debido a un error objetivamente invencible sobre la necesidad del
medio en cuyo caso no hay responsabilidad.
4. PROPORCIONALIDAD (Ponderacin de intereses): Se debe causar un
mal igual (intereses equivalentes) o menor (salvar el inters preponderante)
que el que se pretende evitar.
El causar un mal mayor que el que se intenta evitar tambin puede incluirse en
la denominacin exceso y dar lugar a una eximente incompleta o a la
impunidad como en el caso anterior:
a) Doloso: Debido a un error vencible o a inconsciencia.
b) Imprudente: De partir de la pena del tipo imprudente.
En estos casos se aplicar la eximente incompleta.
c) Fortuto: Debido a un error objetivamente invencible sobre la
necesidad del medio, en cuyo caso no hay responsabilidad.
Cmo se ponderan los intereses?
1. Hay que partir del valor de que el Derecho Penal otorga a la
proteccin de cada inters, comparando las penas que asignara al
ataque doloso a cada bien jurdico o conjunto de bienes jurdicos
afectados.
2. Es fundamental, sobre todo en casos de igualdad de bienes
jurdicos en conflicto, su previa afectacin o no por el peligro:
No es lo mismo un bien jurdico intacto que no est previamente en
peligro porque ste afectaba slo a otro bien o a otros bienes, que un
bien jurdico que ya est en peligro, o que est daado, o se est
destruyendo, o es ya inexistente y habra que reconstruirlo: La prioridad
va disminuyendo en ese orden.
EJEMPLO: No hay igualdad ni tampoco intereses superiores a favor del
que se pretende salvar, pese a tratarse en principio de bienes jurdicos
iguales, en el ejemplo de la persona trajeada con ropa cara que, al
comenzar a llover intensamente, para evitar mojarse l y que se
estropee su vestimenta, le quiere quitar su paraguas a un mendigo
vestido con ropa vieja y barata, pues la ropa y el bienestar fsico del
mendigo no estaban en peligro y los del rico s.
Y lo mismo sucede si se quisiera extraer un rin sin su
consentimiento a una persona sana para transplantrselo a un
enfermo.
- 142 -

3. Cuando hay 2 alternativas peligrosas que afectan a un mismo
bien jurdico hay que comparar el grado de peligro que supone la
accin salvadora con el grado de peligro que con otro origen
afectaba a ese bien jurdico.
EJEMPLO: La persona que en un incendio arroja a un nio pequeo a la
calle para intentar que caiga en una lona, aceptando el riesgo de que
caiga en el suelo y muera, como al final sucede.
Es inferior el peligro para su vida de esta accin con posibilidades de
xito, y por tanto es un mal menor, que el grado de peligro que llega a la
certeza de una muerte segura si se le deja entre las llamas, que sera
pues un mal mayor.
5. FALTA DE PROVOCACIN INTENCIONAL: Que la situacin de
necesidad no haya sido provocada por el sujeto necesitado de salvacin.
Ejemplo: Haber provocado un incendio, ya sea imprudente o dolosamente.
Actio ilicita in causa: Provocacin intencionada, dolosa eventual o
imprudente de la actuacin lesiva final. Desvalor del resultado, se pena por
dolo o imprudencia.
Por ello, para que este requisito tenga entidad propia hay que interpretar que
se refiere a la falta de provocacin intencional de la situacin (y probablemente
es correcto interpretarlo en sentido amplio, incluyendo la provocacin
intencional slo del origen del 2 conflicto), no por parte del agente, sino por
parte del necesitado a quien otros tendran que salvar.
Debido a esa circunstancia no hay inexigibilidad, sino que se le exige el
sacrificio de sus intereses, y por ello se prohbe a terceros que intervengan
para salvar los intereses del necesitado-provocador, aunque puede admitirse
una eximente incompleta para el agente (que no el necesitado), por entender
que esa excepcional exigibilidad de sacrificio al fin y al cabo no es requisito
bsico o esencial.
6. FALTA DE OBLIGACIN DE SACRIFICIO: Obligacin de sacrificio de
ciertas personas por razn de su oficio o cargo: Policas, militares, Mdicos,
bomberos En casos de catstrofes o emergencias.
Se trata de posiciones jurdicas especiales que, en la mayora de los casos han
sido elegidas voluntariamente por los obligados. Tambin puede considerarse
requisito inesencial, por lo que cabe la eximente incompleta si no se cumple.
- 143 -

23.4 EL ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO.
A) FUNDAMENTO.
Es un supuesto especial del estado de necesidad en que la actuacin
salvadora reacciona contra una cosa, animal o persona que es precisamente la
fuente creadora del peligro, aunque no llega a constituir una legtima defensa
que justifique el desvalor del resultado.
Es posible admitirla como Causa de Justificacin supralegal por analoga
con la legtima defensa por una parte y con el Estado de necesidad por
otra.
B) E.N.D. COMO MEDIO DEFENSA.
El estado de necesidad defensivo es aplicable frente a peligros provenientes
de:
1. Cosas o animales, ajenos y propios.
2. Supuestos de falta de accin: Movimientos humanos reflejos,
estados de inconsciencia, epilpticos etc.
3. Movimientos humanos imprudentes.
4. Agresiones cubiertas por alguna causa de justificacin slo de
la accin: Estado de necesidad, Caso fortuto, Riesgo permitido,
Obligacin debida a ordenes ilcitas, Adecuacin social, Inexigibilidad
penal general.
5. Agresiones antijurdicas que no son agresin ilegtima.
6. Delitos o faltas patrimoniales o delitos contra la morada que
no encajen en el concepto legal de agresin ilegtima a bienes o a la
morada.
C) REQUISITOS:
I. R. ESENCIALES:
1.Situacin de necesidad;
2. Accin salvadora.
II. R. INESENCIALES:
1. Necesidad racional del medio empleado y subsidiariedad;
2. Proporcionalidad;
3. Falta de provocacin intencional;
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I. R. ESENCIALES:
1. Situacin de necesidad Se exige: 1. Peligro de un mal
jurdico en sentido objetivo; 2. Situacin de necesidad de salvacin:
Necesidad de tener que recurrir a lesionar bienes ajenos.
2. Accin salvadora Debe de ser tendente a salvar:
1. Bienes jurdicos propios o ajenos;
2. Idoneidad de la actuacin;
3. Reaccin contra la fuente creadora de peligro, que no
constituye agresin ilegtima;
4. Colisin de deberes: Para cumplir un deber jurdico el sujeto
no tiene ms remedio que incumplir otro;
5. Animus salvationis:
a) nimo de actuacin y lesin imprudente para evitar
males propios o ajenos.
b) Provocacin imprudente del estado de necesidad es una
actuacin final dolosa amparada por estado de necesidad,
en la que se construye la Actio ilicita in causa.
No existe nimo salvador pues desconoce la presencia de los
presupuestos del estado de necesidad, pero pese a todo sin
saberlo evita con su accin un mal mayor o igual al evitado:
- Imprudente: Impune.
- Dolo: Tentativa.
II. R. INESENCIALES:
1. Necesidad racional del medio empleado y subsidiariedad No
caben otros procedimientos protectores suficientemente seguros pero menos
lesivos y exigibles. Si es posible hay que salvar sin lesionar directamente
bienes jurdicos ajenos. Rige la exigencia de subsidiariedad.
EXCESO INTENSIVO Innecesariedad del medio empleado, que

puede ser:
- i) Doloso: Por error vencible o inconsciencia.
- ii) Imprudente.
- iii) Fortuto.
2. Proporcionalidad El mal causado no puede ser
desproporcionadamente superior al que amenaza, por mucho que fuera
necesario.
3. Falta de provocacin intencional Que la situacin de
necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto a salvar.
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4. Falta de obligacin de sacrificio Vincula a personas que
ocupan puestos de trabajo por s mismos.
- 146 -

TEMA 24. EJERCICIO LEGTIMO DEL DERECHO, CARGO U
OFICIO.
24.2 CUMPLIMIENTO DEL DEBER: LA OBEDIENCIA DEBIDA.
24.3 EJERCICIO LEGTIMO DEL CARGO.
24.4 EJERCICIO LELGTIMO DE UN DERECHO.
24.5 EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESIN U OFICIO.

Con forme al art. 20.7 CP: Estn exentos de responsabilidad penal
el / los que obren en cumplimiento del deber o en el ejercicio

legtimo de un derecho, oficio o cargo.
Corresponde al Derecho penal la funcin de prevenir, prohibiendo y castigando,
los hechos ms lesivo de la vida social. Esta funcin es de ltima ratio en el
Derecho Penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurdico.
Hay que acudir a l en ltima instancia. Cuando un hecho se halla a la vez
previsto en una ley penal y en otra norma jurdica no penal obliga o permite
positivamente su realizacin, se plantea una situacin de conflicto de leyes que
el art. 20.7 CP decide a favor de la norma no penal.
MIR PUIG Establece 2 causas de justificacin:
1. Cumplimiento del deber:
a) Derivado de un oficio o cargo.
b) No derivado de un oficio o cargo.
2. Ejercicio legtimo de un derecho:
a) Derivado de un oficio o cargo.
b) No derivado de un oficio o cargo.
LUZN PEA Establece 4 causas de justificacin distintas entre s:
1. Cumplimiento de un deber. La obediencia debida.
2. Ejercicio legtimo de un Derecho.
3. Ejercicio legtimo de un cargo.
4. Ejercicio legtimo de un oficio.
- 147 -

24.2 CUMPLIMIENTO DEL DEBER: LA OBEDIENCIA DEBIDA.
Cumplimiento
del deber.
Puede derivar de oficio o cargo. Existe obligacin jurdica de actuar,

impuesta por el ordenamiento jurdico y convirtiendo ocasionalmente en
obligaciones determinadas causas de justificacin (legtima defensa y
estado de necesidad de terceros).
En el subtipo de la OBEDIENCIA DEBIDA la orden debe emanar de un
superior. Estos deberes jurdicos nacen del Derecho pblico y van dirigidos a
policas, funcionarios de prisiones, magistrados
Pero no hay que descartar otros posibles destinatarios porque el Derecho
Penal tambin impone deberes a los articulares, como el delito de omisin de
socorro o el deber de denunciar delitos (omisin) recogido en el art. 450 CP,
pudiendo incluso legitimar el deber de secreto profesional.
NATURALEZA JURDICA Excluye el desvalor de la accin y del
resultado. Esto supone as que si el polica detiene a un delincuente
causndole lesiones est cumpliendo con su labor.
Tambin puede ser desvalor del resultado detener un sospechoso que
posteriormente se comprueba que es inocente. Dos situaciones
ejemplificativas:
a) La polica detiene a un ciudadano que luego resulta ser
inocente Desvalor del resultado No hay responsabilidad penal para
los agentes Cumplimiento del deber.
b) La polica detiene a un ciudadano que es sospechoso, hay
indicios de sospecha fundados Desvalor de accin No habr
detencin ilegal Se acta conforme a Derecho y en cumplimiento de un
deber.
A veces se puede actuar ex ante pero este punto debe ser racionalmente
fundado, al margen de error de la administracin porque cree que
objetivamente y ex ante la persona es culpable.
El particular puede actuar en legtima defensa ante

una supuesta detencin ilegal?
Nunca porque actuar bajo una causa de justificacin como es el cumplimiento
del deber, no ampara la actuacin en legtima defensa ya que no va a existir
agresin ilegtima.
- 148 -
El particular puede actuar en Estado de necesidad

defensivo?
Atendiendo al caso particular ya que cuando se comete un mal jurdico se
produce obligatoriamente desvalor del resultado, aunque los policas lo
hayan efectuado en cumplimiento de un deber.
Va a existir por tanto una colisin de deberes ya que para cumplir
un deber en s mismo no consistente en el de lesionar el bien jurdico
vulnerado, alguien se ve obligado a lesionar dicho bien jurdico. En
Derecho penal slo establece deberes especficos de lesionar bienes
jurdicos para quienes ejercen determinados cargos pblicos.
La obediencia debida:
Es un subtipo del cumplimiento del deber. Tiene 2 requisitos:
1. Que haya competencia del rgano de quin emana la
orden.
2. Que revista las formalidades legales.
Cuando la orden sea lcita no hay ningn problema, pero Qu corre en el caso
de ordenes ilcitas? Deben ser cumplidas?
Hay 2 teoras:
a) Teora de la evidencia o apariencia Art. 410 CP. Sostenida
por la doctrina mayoritaria. La orden antijurdica debe ser manifiesta,
clara, terminante, invocada Analizada desde la perspectiva objetiva del
hombre medio ideal. Por esto, todas las rdenes que no sean manifiestas
hay que cumplirlas.
b) Teora de la unidad Ley 30/1992. Mantenida por LUZN. El
Derecho penal no es quin para decidir si debe cumplirse o no una orden.
El inferior jerrquico debe cumplirla siempre, aunque tenga dudas de su
antijuridicidad y si es un acto administrativo vlido se cumplir, pero no
habr obligacin de cumplir rdenes nulas y s las anulables.
La Ley 30/1992 en sus arts. 62 y 63 establece qu actos administrativos
son nulos de pleno derecho y / o anulables.
Aunque sea manifiestamente antijurdica esa orden, si la cumple no tiene
responsabilidad penal pero s administrativa, pues exige que todos las
rdenes debe ejecutarse pues los actos anulables son subsanables.
El ordenamiento jurdico prefiere que se cumplan esas rdenes por una
ponderacin de intereses.
- 149 -

ORDENES NULAS (art. 62 Ley 30/1992):
1. Falta de algn elemento o requisito esencial Defecto
absoluto de contenido, falta de objeto, ausencia de causa, falta de motivacin,
de formalidades ab substantian.
2. Infraccin de una norma imperativa o prohibitiva Salvo que
se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
ORDENES ANULABLES (art. 63 Ley 30/1992):
Cuando an reuniendo todos los requisitos esenciales que le hacen producir
sus efectos propios, estos pueden cesar generalmente con efecto retroactivo
en virtud de la accin judicial ejercitada por quien puede alegar los vicios o
defectos de que adolece. Depende tan solo del ejercicio de la accin de
impugnacin. Causas:
- 1. Vicios del consentimiento.
- 2. Falsedad de la causa.
- 3. Falta de plena capacidad de obrar, cuando no suponga una
nulidad.
- 4. Falta de poder de disposicin o legitimacin.
24.3 EJERCICIO LEGTIMO DEL CARGO.
Es el derecho de hacer uso de determinadas facultades del cargo. Se
utiliza para justificar el uso de la fuerza por los funcionarios pblicos,
para limitar la actuacin de estos cuerpos legales.
Conforme a la Ley de seguridad ciudadana reguladora de la actuacin de los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, debern actuar de acuerdo con los
principios de:
Ppio. De Congruencia.
Ppio. De Oportunidad.
Ppio. De Proporcionalidad.
En esos parmetros, podrn utilizar armas cuando haya un peligro
racionalmente grave ex ante (aunque ex post de demuestre lo
contrario).
Para ello se examinar la necesidad desde la posicin del hombre medio
ideal, cuando est en peligro la seguridad ciudadana, para las personas o

para el propio funcionario. Se le otorga discrecionalidad al funcionario para que
estime segn su criterio si est en peligro la seguridad ciudadana.
En los casos de error, se acudir al art. 14 CP normalmente, salvo que
expresamente lo diga el legislador con frases como peligro racionalmente
fundado
- 150 -

El cumplimiento de un deber supone que la ley impone este a los sujetos. El
ejercicio legtimo del cargo, es el derecho de hacer uso de determinadas
facultades del cargo.
Requisitos para el ejercicio legtimo del cargo:

1. Subjetivo En el sujeto debe concurrir el deber de funcionario
pblico o tener esa condicin de autoridad en sentido orgnico.
Adems en ese momento debe encontrarse en dicho ejercicio
legtimo del cargo (perspectiva formal).
2. Necesidad en abstracto De hacer algo para proteger los
bienes jurdicos que estn en peligro.
3. Necesidad en concreto Debe entenderse que el medio
utilizado deber requerirse para poder cumplir la funcin pblica. Si
faltase sta dara Eximente incompleta.
4. El medio utilizado debe ser proporcional a la gravedad del
caso No puede utilizar violencia a menos que sea imprescindible para
el cumplimiento de la funcin pblica. (Principio de proporcionalidad).
5. Debe causar un mal no muy desproporcionado del que trata
de evitar. Se atiende a la gravedad.
6. En los EXCESOS INTENSIVOS Se plantean los errores del
funcionario en cuanto a la actuacin llevada a cabo. Se aplicar el
art. 14 CP (error tipo / prohibicin) siempre que no haya mencin
expresa al anlisis ex ante, si se dies esto ltimo habra que acudir
al art. 20.7 CP.
24.4 EJERCICIO LELGTIMO DE UN DERECHO.
Esta es una causa de justificacin amplsima pues remite a todo el
ordenamiento jurdico.
Tenemos un ejemplo en el Derecho de correccin de los padres
respecto de los hijos. Es la utilizacin de una violencia moderada. Pero si
se excede en esta actuacin habr una Eximente Incompleta, y si
este abuso es muy superior (golpes reiterados o con instrumentos
peligrosos), en ningn caso estar amparado bajo causa de
justificacin.
Tambin es importante la edad del menor, ya que la conducta correctiva ante
un nio pequeo no supone nada y ante uno adolescente puede resultar
vejatorio.
- 151 -

1. Respecto de los educadores infantiles y de primaria, no tienen
potestad para ejercer el Derecho de correccin a un nio, pues
no son facultades delegables.
2. Atendiendo a los derechos patrimoniales tenemos: Derecho
de retencin y Derecho de prenda.
3. En el Derecho mercantil: Tenemos la figura de los
precontratos o reserva de derechos.
4. En el Derecho pblico la actuacin pro magistratum, es la
actuacin en lugar de la autoridad, es decir, en sustitucin de esta.
Desaparecen el desvalor de la accin y el de resultado. Segn el
Principio de Necesidad slo se podr causar el dao necesario y en

el menor tiempo posible (art. 490 CP).
Hay otros supuestos concretos:
Autorizacin oficial: Permiso o licencia como requisito.
Libertad de informacin y libertad de expresin: Pueden
esconder o camuflar delitos de injurias y calumnias. Constituyen causa de
justificacin pues tienen su lmite, el cual se pierde en el contenido esencial del
derecho al honor e intimidad. La ley, la jurisprudencia y la Doctrina creen que la
libertad de informacin es un ejemplo de expresin.
Para que no quede desfigurado el derecho al honor cede en asuntos pblicos
donde exista deber de informar sobre personajes pblicos que influyan en el
Estado o en la sociedad, pudindose criticar la actuacin de estos.
La libertad de informacin requiere veracidad, analizando ex ante porque se
da prioridad al derecho de informacin, dando margen de error del periodista,
pues se da ms importancia a la informacin.
- 152 -

24.5 EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESIN U OFICIO.
No faculta para realizar conductas tpicas en principio en todos los oficios o
profesiones. Slo permite en algunas, como es la abogaca (en juicio) y en la
sanitaria.
I. SANITARIA Faculta el ejercicio de su profesin respecto de:
A)
Intervenciones vitales
1. Resultado positivo:
i) Realizadas conforme a la lex artis y con
asentimiento del paciente Hay Adecuacin social.

ii) Realizadas sin consentimiento del paciente No
podremos imputarle delito de lesiones al mdico, pero s las
coacciones, no pudiendo ampararse por una causa de
justificacin.
2. Resultado negativo:
a) Realizada conforme a la lex artis y con
consentimiento Aplicamos el Ejercicio legtimo del oficio o

profesin. Debe haber un Consentimiento Informado (paciente o
representantes legales) pero si el paciente estuviese inconsciente, baste
con que consientan los representantes legales.
LUZN considera que debe haber Consentimiento Informado. Si el
consentimiento est viciado es dudoso si hay lesiones.
b) No lo realiza conforme a la lex artis El
facultativo debe actuar de acuerdo con los cnones mdicos con
rigor de cientfico y de buen profesional. Puede haber dolo eventual
y/o imprudencia.
B) Intervenciones no vitales El consentimiento es el nico que
legitima la intervencin mdica.
II. ABOGADOS Y PROCURADORES Conforme al art. 24 CE,
que consagra el Dcho. Fundamental a la defensa justifica todas las conductas
del abogado que constituyan delitos contra el honor de otras personas.
Revelacin de secretos profesionales Art. 199.2 CP. Castiga la
revelacin de secretos del cliente. Se impone tambin como cumplimiento
legtimo del deber y su infraccin acarrea delito.
- 153 -

LUZN mantiene que el lmite ltimo est cuando estn en peligro vidas
humanas. Ejemplo: Si nuestro cliente nos dice que X va a matar a Y, s
podremos revelar el secreto y acudir a las autoridades.
- 154 -

TEMA 25. CASO FORTUTO.
25.1 NATURALEZA DEL CASO FORTUTO.
25.2 SUPUESTOS DE CASO FORTUTO:
A) AUSENCIA DE IMPRUDENCIA AL MARGEN DE LOS CASOS DE
ERROR.
B) ERROR DE TIPO OBJETIVAMENTE INVENCIBLE.
C) ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
OBJETIVAMENTE INVENCIBLE.
D) ERROR OBJETIVAMENTE INVENCIBLE ESPECIALMENTE
PREVISTO EN ALGUNAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
25.3 EL RIESGO PERMITIDO.
25.4 EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO.
25.5 LA ADECUACIN SOCIAL.
25.1 NATURALEZA DEL CASO FORTUTO.

Conforme al art. 5 del CP: No hay pena sin dolo o imprudencia . El
Caso fortuito supone la realizacin accidental, sin dolo ni imprudencia de la
parte objetiva del tipo.
Hay un cambio fundamental de la legislacin anterior a esta. Para aplicar Caso
Fortuito era necesario que la primera actuacin fuera lcita. Ej. Un hombre le
roba el bolso a una chica joven y esta, del susto, le da un infarto y se muere
(era algo imprevisible).
Responder de homicidio doloso porque la primera actuacin es ilcita
Versari in re ilcita Hay exigencia de responsabilidad objetiva o por el
resultado.
En el Cdigo penal de 1995 no encontramos una regulacin expresa de Caso
fortuito, pero en el art. 5 se establece: No hay pena sin dolo ni
imprudencia. Y en el Caso fortuito no hay dolo ni imprudencia.

25.2 SUPUESTOS DE CASO FORTUTO:
Hay 4 tipos de supuestos de caso fortuito:
1. Ausencia de imprudencia
al margen de los casos de
error;
2. Error de tipo objetivamente invencible;
3. Error sobre las causas de justificacin
objetivamente invencible;
4. Error objetivamente invencible especialmente
previsto en algunas causas de justificacin.
- 155 -

A) AUSENCIA DE IMPRUDENCIA AL MARGEN DE LOS CASOS DE
ERROR.
Al margen de los casos de error, si el sujeto produce el hecho objetivamente
tpico pese a que no infringe ningn deber objetivo de cuidado, es decir, acta
con la diligencia debida Cuando puede pasar esto?
1. Cuando la causacin del mal era objetivamente
imprevisible Ej. Si es una operacin quirrgica y fallece el paciente por

una anomala no detectable por los profesionales mdicos (era imposible de
detectar y se hicieron todas las pruebas pertinentes antes de la operacin).
2. Cuando el hecho lesivo que s era previsible y se ha
obrado con toda la diligencia debida y era inevitable Ej. Por

culpa de la propia vctima que irrumpe de pronto en la autopsia a cierta
distancia de un coche, cuyo conductor que circulaba correctamente, pese a ver
al peatn, no puede frenar totalmente ni esquivarlo.
3. Cuando el sujeto es consciente de un cierto grado de
peligro pero no infringe deber de cuidado por quedar

amparada su conducta por el principio de confianza Ej.
Automovilista: Cuando yo cumplo las normas confo en que los dems
conductores tambin van a respetar las reglas.
B) ERROR DE TIPO OBJETIVAMENTE INVENCIBLE.
No conocemos ni podramos conocer nunca que estamos realizando los
elementos objetivos del tipo delictivo. Por tanto, no hay ni imprudencia, luego
hay caso fortuito.
Cuando el error hubiera sido inevitable para el hombre medio ideal. Ejemplo: La
enfermera que no sabe ni tiene porque sospechar que otro sanitario ha
introducido veneno en lo que ella le va a inyectar al paciente.
C) ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
OBJETIVAMENTE INVENCIBLE.
Son las Causas de justificacin putativas, esto es, cuando fundada y
razonadamente se dan ex ante todos los presupuestos objetivos para una
causa de justificacin, se dan todos los requisitos, y el error es objetivamente
inevitable.
Ej. Cuando el sujeto cree estar ante una agresin ilegtima y actuar por tanto en
legtima defensa frente a un aparente intento de robo, que no es ms que una
broma.
- 156 -

D) ERROR OBJETIVAMENTE INVENCIBLE ESPECIALMENTE
PREVISTO EN ALGUNAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
A veces la misma ley admite la causa de justificacin no slo cuando realmente
concurren sus presupuestos, sino incluso cuando hay ex ante una creencia
objetiva o racionalmente fundada en tal concurrencia aunque ex post resulte
errnea.
Ejemplo: Para que en los delitos contra el honor opere como causa de
justificacin el ejercicio del derecho o de la profesin periodstica, la conducta
debe ampararse en el Derecho Fundamental de art. 20 CE: A comunicar o
recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin.
Para esa veracidad basta con un examen diligente ex ante, sobre la fiabilidad
de las fuentes de informacin y la exactitud de la misma, aunque despus
resulte incierto.
No estamos aqu ante causas de justificacin putativas: Formalmente estamos
ante autnticas causas de justificacin pero materialmente estamos ante caso
fortuito, por ausencia de desvalor de accin aunque s haya desvalor del
resultado. Esto es as porque hace una ponderacin especial de intereses.
25.3 EL RIESGO PERMITIDO.
Supone que hay acciones que entraan una serie de peligros de lesin para
bienes jurdicos un nmero importante de posibilidades de produccin de esa
lesin.
Se aceptan esas conductas peligrosas por el ordenamiento jurdico siempre y
cuando no nos salgamos de los lmites sociales y jurdicamente establecidos
(medidas de precaucin y control).
Para que haya Caso fortuito habremos de hacer una ponderacin de
intereses:
a) Excluye la antijuridicidad (desvalor de la
accin)
- Causa de justificacin:
b) Causa de atipicidad del tipo indiciario o
positivo Conducta socialmente
adecuada? Como regla general excluye
el dolo y la imprudencia Caso fortuito.
- 157 -

Requisitos
de la conducta para considerarla

conforme al riesgo permitido:
1. No es una conducta directamente lesiva.
2. El grado de peligro respecto de los bienes jurdicos no es muy
alto.
3. Se adoptan medidas de control y precaucin.
4. Hay intereses ms importantes en juego.
Qu
es el riesgo permitido?
El Riesgo permitido es una causa de justificacin, que excluye la

antijuridicidad, concretamente el desvalor de la accin (no hay dolo ni
imprudencia); y por tanto, excluye la parte negativa del tipo. Aunque concurra el
tipo positivo o indiciario.
Si el riesgo permitido est an bastante por debajo del nivel mximo de riesgo
autorizado y la actividad en cuestin es totalmente usual, coincidir con la
adecuacin social. Y en cuanto conducta socialmente adecuada es ya una
causa de atipicidad, de exclusin del propio tipo indiciario.
Como regla general el riesgo permitido va a excluir dolo e imprudencia y en su
relacin con el Caso fortuito, hay que observar 2 diferencias de mbito de
aplicacin fundamentales:
I. El caso fortuito es ms amplio que el riesgo permitido. En el
riesgo permitido va a haber siempre previsibilidad objetiva, porque las
conductas del riesgo permitido son conductas peligrosas ex ante.
Mientras que en el caso fortuito no hay previsibilidad objetiva, abarca
supuestos imprevisibles y supuestos en los que no hay un riesgo ex ante.
II. En el riesgo permitido puede haber hasta dolo eventual. El
sujeto mantenindose dentro de los lmites de riesgo autorizados, acepta la
eventualidad de causar daos o lesiones. Ej. Carrera de vehculos de
competicin a altsimas velocidades, boxeo etc.
En cambio, en el caso fortuito, se presupone una ausencia total de dolo. Sin
embargo, cuando hablamos de dolo eventual, nos referimos a un dolo neutro
referido slo a la parte positiva del tipo (lesin de bienes jurdicos), pero no al
autntico dolo completo con conciencia y voluntad.
Pues bien, en los casos de riesgo permitido si hay una actuacin dolosa ser
probablemente un dolo eventual, aunque no existe un autntico dolo por
dirigirse la voluntad a una conducta no prohibida. Por tanto, el riesgo permitido
no es ms que una sub-especie del Caso fortuito.
Por tanto las diferencias entre uno y otro pueden resumirse as:
- 158 -

CASO FORTUTO
1. Ms amplio.
RIESGO PERMITIDO
1. Siempre hay una peligrosidad
objetiva (conducta peligrosa ex
ante).
2. No hay peligrosidad objetiva:

2. Puede haber dolo eventual.
Supuestos imprevisibles y
Acepta la eventualidad de causar
supuestos en los que no hay riesgo daos o lesiones.
ex ante.
3. Ausencia total de dolo.
Lmites
3. Aunque haya dolo, este dolo es

neutro, slo referido a la parte
positiva del tipo, no a un dolo
completo con conciencia y
voluntad.
del riesgo permitido
Varan de una actividad a otra en funcin de una ponderacin de intereses

entre:
i) Valor de los bienes jurdicos amenazados.
Grado de peligro que corren. Posibilidad de control.
ii) Importancia, necesidad o inters social; y
beneficio de la conducta peligrosa.

Situacin de cuidado ideal Ponderacin de intereses.
Hay lmites que el legislador ha plasmado ya en leyes y reglamentos. As es en
la circulacin rodada, en la energa nuclear, en el transporte de sustancias
inflamables y hay supuestos de riesgo permitido no regulados: Actividades
mdicas.
ROXIN o PAREDES proponen una ponderacin judicial de intereses
similar a la que en otros casos hace el legislador. Otros prefieren emplear
el criterio del riesgo que evitara un hombre sensato, razonable y
cuidadoso.
Pero lo que ocurre es que, para concretar ese criterio, el juez, puesto en la
situacin de ese ciudadano ideal, tendr que acudir a otra ponderacin como la
anterior.
- 159 -

25.4 EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO.
El sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice la
conducta que constituira una infraccin penal, sin dicho consentimiento. El
consentimiento no se regula en nuestro Derecho en la Parte General.
Clases
de consentimiento:
a) Atipicidad jurdica Exclusin del tipo:

1. General: Excluye la antijuridicidad. Es causa de atipicidad
general y es causa de justificacin, pues nunca se lesionar el bien
jurdico.
2. Penal: Excluye la tipicidad penal, solamente la antijuridicidad
penal, siendo conducta antijurdica en el mbito civil, administrativo
b) Causa de justificacin Lesin del bien jurdico justificada, no impide la
lesin del bien jurdico, slo la permite.
Conclusin:
1. CAUSA DE ATIPICIDAD Ciertos delitos se dirigen directamente contra la
voluntad de la vctima y su libre ejercicio. Faltando la oposicin del sujeto
pasivo desaparece toda lesividad de la conducta.
La Ley permite reconocer estos casos porque requiere expresamente la
ausencia de conformidad por parte del sujeto pasivo. La conformidad del sujeto
pasivo excluye toda lesin.
2. CAUSA DE JUSTIFICACIN Supuestos en que el consentimiento de la
vctima tiene lugar en hechos que atacan un bien jurdico del que puede
disponer su titular, por cuya lesin no desaparece por virtud del consentimiento.
El consentimiento excluye la responsabilidad penal por tratarse de bienes
jurdicos disponibles, en ciertas condiciones por su titular, pero no impedir la
lesin de dichos bienes jurdicos.
Requisitos
del consentimiento.
Dependen del hecho concreto debiendo interpretar si son bienes jurdicos o

no. Hay dos grandes bloques:
I. Principio de capacidad: a) Consecuencias sociales; b)
Conocimiento; c) Acuerdo; d) Consentimiento justificante.
II. Principio de libertad para prestar consentimiento.
- 160 -

I. Principio de capacidad Exige capacidad natural de
discernimiento que permite al titular del bien jurdico comprender el grado y las
consecuencias esenciales de su consentimiento.
a) Consecuencias sociales que acarrea ese consentimiento. A veces
el Cdigo penal establece lmites aunque existe dicho consentimiento.
b) Conocimiento: No va a ser ineficaz el consentimiento por error en los
motivos (cuando afecta slo a la razn o motivo por el que se consiente).
Recae sobre la identidad de la persona a la que se consienta intervenir
cuando no tiene trascendencia suficiente ni el error en la declaracin.
c) Acuerdo: El autor del hecho debe actuar con el consentimiento del
titular puesto que si no es as, aunque objetivamente si exista el autor
del hecho actuar con dolo y ser punible por tentativa inidnea.
d) Consentimiento justificante: Desconocimiento. Falta del elemento
subjetivo de justificacin. Es una eximente incompleta.
II. Principio de libertad para prestar el
consentimiento No puede haber vicios de voluntad:
1. Coacciones: Excluyen el consentimiento.
2. Engao y error: Muy discutido. Slo excluye cuando afecta a la cantidad
y cualidad de la injerencia consentida.
Como
y sobre qu se puede prestar

consentimiento penalmente relevante.
El consentimiento debe tener: 1. Reconocimiento externo; 2. Bienes
disponibles; 3. Bienes indisponibles.
1. Reconocimiento externo Exige que el consentimiento sea
manifestado al exterior por cualquier medio, aunque no sea de los previstos por
el Derecho civil. Ello no es bice a que en algn caso la ley pueda requerir que
el consentimiento se manifiesta expresamente. Puede ser:
a) Expreso.
b) Tcito Actos concluyentes que invitan a pensar que el sujeto
pasivo a dado su consentimiento.
c) Presunto Cuando el titular del bien jurdico determinado no
puede manifestar su consentimiento ni expresa ni tcitamente, pero hay
seguridad de que si pudiese hacerlo consentira.
Esto sucede en algunos estados de ausencia e inconsciencia. Si ex post
resultase lo contrario no pasa nada, porque lo importante es la previsibilidad, es
un riesgo permitido, por tanto exime la responsabilidad.
- 161 -

2. Bienes disponibles Son bienes jurdicos personales dentro de
estos deben ser disponibles. No existe disponiblidad con los bienes jurdicos
comunitarios pues al igual que con los colectivos el Estado es quin debe
consentir.
3. Bienes Indisponibles No hay consentimiento en lo relativo a
la vida humana. Conforme al art. 143.4 CP:
El que causare o cooperare activamente con actos necesarios

y directos a la muerte de otro, por la peticin expresa sera
e inequvoca de esta, en el caso de que la vctima sufriera
una enfermedad grave que conducira necesariamente a su
muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y
difciles de soportar, ser castigado con la pena inferior en 1
o 2 grados a las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este
artculo.
- Cooperacin necesaria Suicidio Presiin de 2 a 5 aos.
Ejecucin muerte Prisin 6 a 10 aos.
Segn este artculo el homicidio consentido no exime pero s atena la
responsabilidad del cooperador necesario. As el consentimiento tendr
relevancia en relacin a:
art. 145 CP Aborto Atenuante.
art. 155 CP Lesiones Atenunante.
art. 163 CP Detenciones ilegales Eximente.
art. 181 CP Libertad sexual Eximente.
art. 202 CP Allanamiento de morada Eximente.
El consentimiento en los delitos imprudentes est en el riesgo ya que no se
pretende realizar el hecho. Repercutir por tanto en el riesgo.
- 162 -

25.5 LA ADECUACIN SOCIAL.
La vida social conoce un buen nmero de actividades peligrosas o hasta
lesivas que por su utilidad social se consideran perfectamente lcitas, son las
conductas socialmente adecuadas.
En la doctrina espaola es inadmisible, que cuando un caso merezca ser
tomado en consideracin se le aplique el art. 20.7 CP: Ejercicio legtimo
de un derecho o cumplimiento de un deber, pues no siempre que

se realiza una conducta adecuada socialmente que en absoluto determina
reprobacin social puede afirmarse que concurra esta causa de justificacin.
La adecuacin social debe entenderse como un criterio propio ya que el
intrprete debe partir de que la voluntad de la ley deja tcitamente fuera del tipo
legal las conductas perfectamente adecuadas para la vida social.
Es discutible si la adecuacin social debe excluir el propio tipo o constituir una
causa de justificacin.
Un principio muy prximo a la adecuacin social es el Principio de
insignificancia, el cul no supone una total aprobacin de la conducta por la
sociedad, sino slo una relativa tolerancia de la misma por su escasa
gravedad.
- 163 -

TEMA 26. LA CULPABILIDAD.
26.1INTRODUCCIN AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.
26.2 EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.
A) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO CLSICO. CONCEPTO
PSICOLGICO.
B) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO NEOCLSICO. CONCEPTO
NORMATIVO.
C) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO FINALISTA.
D) CULPABILIDAD SEGN GIMBERNAT, MIR, ROXIN, JACKOBS Y
LUZN.
26.3 FUNDAMENTOS DE LA CULPABILIDAD.
26.4 CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD.
26.5 LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
A) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y DE RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA.
B) RESPONSABILIDAD DEL AUTOR Y RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO.
26.6 ACTUAL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD.
26.1 INTRODUCCIN AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.

El delito es ATAC Accin tpica antijurdica y culpable. La accin
culpable supone que alguien comete un acto antijurdico tipificado en la
ley penal como delito, pudiendo actuar de un modo distinto, es decir,
conforme a Derecho.
La culpabilidad puede entenderse como:
1. Conjunto de requisitos formados por:
a) Elementos objetivos Accin tpica y antijurdica.
b) Elementos subjetivos Culpable.
2. Circunstancias subjetivas que se deban en el autor estando
estrechamente relacionadas con el hecho delictivo.
Para responder penalmente el sujeto debe ser culpable, pues la pena impuesta
significa culpabilidad y aunque no existe responsabilidad penal, si la habr civil,
administrativa, o criminal (imposicin de medidas de seguridad).
Conforme al art. 5 del CP: No hay pena sin dolo ni imprudencia
Luego, no hay pena sin culpabilidad y esta pena debe ser proporcional al grado
de culpabilidad.
- 164 -

26.2 EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.
A) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO CLSICO. CONCEPTO
PSICOLGICO.
CONCEPTO Se exige un nexo psicolgico entre el sujeto y el hecho y en
funcin de su intensidad tendremos las distintas formas de culpabilidad
(Imputatio facti e Imputatio iuris).
En caso de Dolo debemos observar el nexo psicolgico (voluntad, propsito,
intencin). Es ms difcil esto en la Imprudencia ya que el sujeto no pretende
realizar el tipo, es decir, llevar a cabo el resultado.
CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD Tenemos:
1. Imputabilidad: Es el presupuesto bsico esencial. Son las
condiciones de madurez psquica, psicolgica.
2. Formas de culpabilidad: Dolo / Imprudencia.
3. Elementos subjetivos del autor a tener en cuenta (Conciencia
de antijuridicidad).
4. Ausencia de cusas de exculpacin o inculpabilidad.
CRTICAS AL CONCEPTO PSICOLGICO DE CULPABILIDAD
El concepto psicolgico no puede encuadrar el nexo psicolgico en la
Imprudencia consciente e Imprudencia inconsciente.
Tampoco soluciona la falta de culpabilidad en determinados supuestos en los
que hay una perfecta relacin psicolgica (supuestos de dolo con inexigibilidad
penal general (causas de atipicidad + causas de exculpacin).
B) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO NEOCLSICO. CONCEPTO
NORMATIVO.
La culpabilidad en el concepto normativo es un JUICIO DE
REPROCHABILIDAD, es un juicio valorativo sobre los aspectos subjetivos
individuales.
Las normas pueden reprochar a al autor una determinada conducta? Esto se
basa en el presupuesto de si podra actuar de otro modo sin lesionar bienes
jurdicos.
El concepto normativo para solucionar los problemas de la imprudencia
establece:
a) Imprudencia consciente Parte de la posibilidad del autor de
representarse el eventual dao al bien jurdico.
- 165 -

b) Imprudencia inconsciente El Derecho reprocha al autor que no se
representase la posibilidad de produccin del hecho, cuando s debi
representrselo.
Por tanto, el concepto normativo supera por medio de la representacin
(nexo normativo) del autor los problemas de imprudencia.
Problema del concepto normativo El Derecho no

reprocha nada por estar en una situacin de inexigibilidad. Por eso
precisamente es una situacin de inexigibilidad, porque el Derecho no exige
una determinada conducta o una determinada abstencin.
Concepto normativo de culpabilidad Conjunto de

condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por la
conducta realizada.
El concepto normativo de culpabilidad es el mayoritario en Alemania y
Espaa.
Contenido Para el concepto normativo o concepto neoclsico de
delito, la culpabilidad est integrada por:
1. Imputabilidad: Como presupuesto fundamental de la culpabilidad.
Es el poder actuar de otro modo, por eso se hace el reproche.
2. Formas de culpabilidad: Dolo / Imprudencia.
3. Circunstancias subjetivas del autor.
4. Ausencia de causas de exculpacin.
Despus de WELZEL salen el dolo y la imprudencia de la culpabilidad para
llevarlas al tipo, aunque no salen de la culpabilidad la conciencia de la
antijuridicidad.
Crtica al concepto normativo El hombre es libre y por

eso actuar de otro modo y por tanto elegir si realiza la accin o no. Slo la
corriente in determinista apoya esta forma de ver las cosas.
Parte de la doctrina entiende que como no podemos demostrar que el hombre
es libre, falla la fundamentacin del concepto normativo de culpabilidad.
- 166 -

C) CULPABILIDAD EN EL CONCEPTO FINALISTA.
El tipo y la antijuridicidad no pueden ser subjetivos y por eso se pasa el dolo y
la imprudencia al tipo, perdiendo as mismo la culpabilidad que se queda en el
tipo subjetivo.
Crtica: Se vaca el contenido de la culpabilidad al extraer el dolo e
imprudencia? En esta subsisten el dolo e imprudencia pero de una manera
neutra porque el sujeto no tiene conciencia de antijuridicidad de la accin, ero
entonces habr una conciencia de antijuridicidad.
Contenido
de culpabilidad segn el concepto
finalista:
1. Imputabilidad: Concepto normativo de antijuridicidad
(representacin = reprochabilidad).
2. Formas de culpabilidad:
a) Conciencia de antijuridicidad (Ratio cognoscendi).
b) No conciencia de antijuridicidad: Es un Error de
prohibicin, que puede ser:
- Vencible: Art. 14.3 CP.
- Invencible: No culpable.
3. Circunstancias personales del sujeto.
4. Causas de exculpacin.
D) CULPABILIDAD SEGN GIMBERNAT, MIR, ROXIN, JACKOBS Y
LUZN.
CULPABILIDAD SEGN GIMBERNAT & MIR Se basan en
consideraciones preventivo-generales, en necesidades preventivas de la pena.
El Derecho penal tiene una funcin preventiva, de proteccin de bienes
jurdicos pero para que esta funcin intimidatoria haga efecto, el sujeto debe
ser motivable normalmente por dicha norma.
La funcin integradora del Derecho, de seguridad, ya que por la comisin de un
delito, se va a cumplir una pena. Esta prevencin especial slo se aplica al
delincuente mediante la resocializacin.
Un inimputable no tendr funcin intimidatoria, no nos sentimos ms seguros si
se castiga o no a un inimputable. Si este fuese peligroso se le impondr una
medida de seguridad.
Sobre esta teora MIR introduce los conceptos de:
- 167 -

a) Normal Motivacional.
b) Anormal Motivacional.
Para los inimputables las funciones intimidatorias de la pena no sirven de nada.
No es igual el anormalmente motivable que podr motivarse por la norma
aunque no llegue con igual intensidad, que el normalmente motivable
(personas normales).
Esto supone que en virtud del Principio de igualdad debemos tratar igual a los
iguales y desigual a los desiguales, por tanto, habr que tratar distinto a los
normalmente motivables que a los anormalmente motivables que sern
inculpables.
ROXIN Habla de la asequibilidad de la norma. Su fundamento es la
prevencin general y dentro de esta, la prevencin de la pena.
La culpabilidad es la realizacin de una actuacin injusta, pese a la existencia
de asequibilidad normal respecto de la norma, es decir, cuando el sujeto en el
momento de realizar el hecho estaba disponible por la llamada de la norma (era
motivable por la norma). Es culpable por tanto, ya que actu siendo motivable
por la norma.
Existe una funcin positiva ya que lo ms importante es que la sociedad se
sienta segura y para ello esta exigencia de prevencin general integradora por
lo que slo se impondr pena para las personas culpables, que son
normalmente asequibles a la norma.
No habla de culpabilidad ya que el sujeto debe ser responsable y esto supone
asequibilidad y necesidad de pena por razones preventivo generales.
ROXIN dijo que la paz resulta de la expectativa de que los seres humanos
sean fieles al Derecho y esto slo ser as mediante prohibiciones y mandatos.
JACKOBS Tambin defiende una posicin utilitarista y parte en su
concepcin del Derecho penadle la Teora Sociolgica de los sistemas.
La funcin del Derecho penal principalmente es proteger la norma y por ende
las expectativas que crea la norma en los ciudadanos. Por eso da mucho valor
a la funcin preventivo-estabilizadora, ya que esta crea seguridad en la
sociedad.
La culpabilidad, ser la imputacin de un hecho antijurdico sujeto en funcin,
de las conveniencias de prevencin general positiva, dependiendo de la norma
y que cuanto ms se reafirma esta se crear mas estabilidad.
El criterio de prevencin general estabilizadora supone que quien infrinja la
norma mientras que la sociedad se sienta segura y si se infringe una norma y la
sociedad se siente segura no har falta penar.
- 168 -

LUZN Motivabilidad normal, en sentido neutro, no como juicio de
reprochabilidad, sino como atribuibilidad y por tanto se basa en necesidades
preventivo generales en sus dos vertientes:
1. Negativa Intimidacin del ciudadano para que no cometa
delitos.
2.Positiva Integradora, estabilizadora para que la sociedad se
sienta segura. Se detiene a aquellos que daan bienes jurdicos, se les juzga y
se les castiga conforme a la Ley.
La pena es necesaria para las personas motivables por la norma, no es as
para inimputables, y por tanto desde la perspectiva de la prevencin general
estabilizadora.
26.3 FUNDAMENTOS DE LA CULPABILIDAD.
Son principalmente dos:
I. Libertad: Poder actuar de otro modo.
II. Exigibilidad
Otros hablan de la actitud interna del sujeto, pero ya se estudia en el injusto
(dolo).
26.4 CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD.
Antes del Finalismo el dolo y la imprudencia eran las formas de culpabilidad,
que a su vez estaba integrada por la imputabilidad, la inexistencia de causas de
inimputabilidad y las causas de exclusin de la culpabilidad.
Con el Finalismo y WELZEL, se lleva al dolo e imprudencia al tipo diciendo
que lo que queda en la culpabilidad es:
1. CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD Un sujeto puede tener
dolo de homicidio pero no tener conciencia de que es ilcito, el hecho puede
ilcito y antijurdico, pero no culpable porque la conciencia de la antijuridicidad
da lugar a error de prohibicin, que es una causa de exculpacin, un error
subjetivamente invencible.
2. IMPUTABILIDAD Exige que el sujeto tenga madurez psquica
que sea capaz de motivarse por la norma.
3. INEXISTENCIA DE CAUSAS QUE EXCLUYAN LA
CULPABILIDAD Y LA IMPUTABILIDAD.
- 169 -

26.5 LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
La culpabilidad hay que entenderla bajo dos parmetros bsicos:
1. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y DE RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA.
2. RESPONSABILIDAD DEL AUTOR Y RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO.
A) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y DE RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA.
La culpabilidad es un lmite al ius puniendi. No hay pena sin culpabilidad por
tanto es un lmite a la responsabilidad penal.
Adems debe ser un principio proporcional, basado a su vez en el principio de
igualdad. Imponer una pena teniendo en cuenta la culpabilidad del sujeto y as:
- i) A las personas totalmente culpables se les impone toda la pena.
- ii) A los semiimputables se les atena la pena (rebajada en 1 o 2
grados).
- iii) A los inimputables no se les impone pena. En su caso medidas de
seguridad y/o responsabilidad civiletc.
La culpabilidad acta como un filtro de responsabilidad penal, porque la
culpabilidad no aade ms responsabilidad, sino que deja pasar toda la
responsabilidad que derive del injusto o parte de ella.
La mayora de los autores hablan del principio de culpabilidad en sus dos
acepciones:
I. No hay pena sin culpabilidad.

II. Es necesario que haya dolo o imprudencia para que exista delito
o falta.
Sin embargo, LUZN diferencia el principio de culpabilidad (No hay pena sin
culpa) y el Principio de responsabilidad subjetiva (Es necesario dolo /
imprudencia).
B) RESPONSABILIDAD DEL AUTOR Y RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO.
En los Estados dictatoriales se ha dado el Principio de responsabilidad de autor
porque no se atiende a lo que el sujeto activo realiza sino a la forma de ser o a
la conducta que lleve a lo largo de su vida, esto se llama conducta de vida.
En este principio no se atiende al hecho sino a la persona, y si su forma de ser
va contra el Estado le hacemos responsable penalmente.
- 170 -

Esto se da con la Escuela de Kiel y con el nazismo alemn. Le interesa si el
sujeto es un elemento distorsionador del Estado y va contra los ideales del
Estado.
Esta postura es indefendible en un Estado de Derecho como el nuestro, por lo
que se impone el principio de Responsabilidad por el hecho, que analiza un
hecho concreto (no toda la conducta vital o personal del sujeto).
La consecuencia es que no ser responsable ms que por el ilcito cometido en
concreto. Slo interesa la actuacin del resultado desvalorado, es decir el
hecho tpico.
El Derecho penal espaol se basa en la culpabilidad por el hecho pero tambin
se van a tener en cuenta las circunstancias personales del sujeto en la
medicin de la pena. Es por tanto un hbrido de ambas.
26.6 ACTUAL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD.
La culpabilidad desde un punto de vista material se basa en la motivabilidad y
cuando haya un sujeto no culpable, se imponen medidas de seguridad como
prevencin especial (siempre que este sea peligroso).
Desde un punto de vista prctico es la individualizacin de la responsabiliad
penal de cada individuo.
La culpabilidad tiene por tanto:
I. Presupuestos esenciales
1. Imputabilidad.
II. Requisitos adicionales que permiten realizar el juicio de
reproche
2. Conciencia de antijuridicidad (accesibilidad o
asequibilidad por la norma Luzn).
3. Exigibilidad individual (No concurrencia de causas que
excluyan la culpabilidad y la imputabilidad).
Hay dos tipos de culpabilidad:
A) Culpabilidad normal Concurren dolo / imprudencia + Requisitos de
Imputabilidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad individual.
B) Culpabilidad disminuida Eximente Completa / Incompleta.
La culpabilidad nunca incrementa la gravedad del tipo de injusto.
- 171 -

TEMA 27. LA IMPUTABILIDAD COMO RESUPUESTO O
COMPONENTE DE LA CULPABILIDAD.
27.1 CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD. REQUISITOS DE LA
INIMPUTABILIDAD.
27.2 CLASES DE IMPUTABILIDAD:
A) MINORA DE EDAD.
B) ANOMALA O ALTERACIN PSQUICA Y TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO.
C) ALETERACIONES EN LA PERCEPCIN DESDE EL NACIMIENTO
O DESDE LA INFANCIA.
27.3 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN vs CAUSAS DE
INIMPUTABILIDAD: DIFERENCIAS.
27.4 CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA INIMPUTABILIDAD.
27.1 CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD. REQUISITOS DE LA

INIMPUTABILIDAD.
CONCEPTO: La imputabilidad supone la normalidad psquica y por
tanto el sujeto es motivable por la norma tendiendo madurez psquica, es
decir, normalidad motivacional.
Cuando un sujeto no es normalmente motivable supone una causa de
inimputabilidad.
La imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad (as, un sujeto es
inimputable si no es normal o no es capaz de entender la norma). Por
tanto, la imputabilidad es la capacidad que tiene el sujeto para entender y
cumplir la norma.
REQUISITOS: Tiene 2:
I. Que el sujeto sea normalmente motivable por la
norma.
II. Que el sujeto tenga una madurez psquica para
comprender los dictmenes de las normas jurdicas y por
tanto tenga una motivabilidad normal o correcta.
27.2 CLASES DE IMPUTABILIDAD:
Hay 3 clases o supuestos importantes:
1. Minora de edad Art. 19 CP.
2. Anomala o alteracin psquica y transtorno mental transitorio
Art. 20.1 CP.
- 172 -

3. Alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la
infancia, es decir, que tenga alterada gravemente la conciencia de la
realidad Art. 20.3 CP.
A) MINORA DE EDAD.
Conforme al art. 19 CP los menores de 18 aos sern responsables con
arreglo al Cdigo penal que nos remite a la LO 5/2000 reguladora de la
responsabilidad penal del menor.
Segn esta ley los menores de 14 aos son inimputables y se regirn por las
leyes civiles, no teniendo responsabilidad penal.
Por tanto, el mbito de aplicacin de la ley es de 14 a 18 aos que es cuando
el Cdigo penal entiende que no tienen la madurez psquica suficiente como
para aplicarles el Cdigo penal de adultos, por lo que se les aplicar a estos la
ley de responsabilidad penal del menor.
Esta establece un rgimen para los mayores de 18 aos y menores de 21
(art. 69 CP), slo en los casos y con los requisitos que esta disponga.
La tendencia de la sociedad es directa a imponer una ley de responsabilidad
penal del menor. Respecto de las medidas que se impondrn a los menores,
no van a ser penas ni medidas de seguridad, puesto que el art. 7 de la LO
5/2005 las llama medidas susceptibles de ser impuestas a menores.
Se entiende que es una mezcla de lo anterior pues lo que busca el legislador
es una reconduccin, reduccin de delitos de los menores (prevencin general)
y en un segundo plano estarn las medidas de seguridad (prevencin
especial). El menor debe ser adems culpable (art. 5 LO 5/2005).
B) ANOMALA O ALTERACIN PSQUICA Y TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO.
Conforme al art. 20.1 CP: El que a tiempo de cometer la infraccin
penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica,

no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta
comprensin.
Existen 3 frmulas para apreciar causa de inimputabilidad:
1. Frmula biolgica Requiere enfermedad psquica o mental.
2. Frmula psicolgica Slo exige la influencia de la
inimputabilidad en el momento de cometer el hecho, no siendo necesaria
una enfermedad.
- 173 -

3. Frmula biolgico-psicolgica (Correcta) Existe una base
biolgica, una enfermedad que har anormal al sujeto y adems es
preciso que en el momento de cometer el hecho, se encuentre bajo la
influencia psicolgica de esta enfermedad.
El legislador en 1995 ha optado por la 3 frmula (biolgica psicolgica) ya que
se entiende que esta frmula es la ms precisa, aunque no se incluyen todos
los supuestos que contempla la psiquiatra, es decir, que existen ciertas
perturbaciones que no se contemplan por el Cdigo Penal.
SUPUESTOS DE ALTERACIONES PSQUICAS EN EL CDIGO PENAL:
En el Cdigo penal de 1995 se contempla: 1. Psicosis, 2. Oligofrenia, 3.
Psicopata, 4. Neurosis Trastorno mental transitorio.
1. PSICOSIS Es la perturbacin cualitativa de la normalidad psquica que
se repite como base somtica. Es un estado de nimo que se presenta en gran
nmero de personas a la vez debido a la circunstancia de alarma producida por
la repeticin de noticias referentes a la inminencia de algn suceso temible.
Puede ser de dos tipos:
a) Psicosis exgena: Son los casos de toxifrenias, psicosis
traumticas, seniles
b) Psicosis endgena: Esquizofrenias, paranoia (delirio
sistematizado), psicosis maniaco-depresisva (E de nimo que combina
exaltacin y depresin), epilepsia
Se pueden considerar como enfermedades mentales con una base biolgica,
postulada o conocida. Es esencial atenerse a los informes periciales. En
principio se admiten como EXIMENTE COMPLETA, pero sino afectase al
intelecto dar lugar a una EXIMENTE INCOMPLETA.
2. OLIGOFRENIAS Es un dficit intelectivo, que puede ser:
A) Debilidad mental Leve. Cociente intelectual entre 60 80 %
H.G. EXIMENTE INCOMPLETA.
B) Imbecilidad Media. Cociente intelectual entre 40 60 % entre
J.A.S. EXIMENTE INCOMPLETA.
C) Idioticia Profunda. Cociente intelectual inferior al 40 %. L.F.S.
EXIMENTE COMPLETA.
3. PSICOPATAS Anormalidades del carcter de naturaleza congnita y
hereditaria. Es muy difcil para declarar a alguien inimputable por este motivo
pues estas no afectan a la inteligencia o voluntad del sujeto y por tanto habr
EXIMENTE INCOMPLETA o ATENUANTE.
- 174 -

4. NEUROSIS Reacciones psquicas anormales en determinados casos
produciendo ansiedad, depresin etc.
Motivan un trastorno mental transitorio dependiendo del grado que alcance la
neurosis. La Jurisprudencia es reaccionaria a aplicar la EXIMENTE
COMPLETA. Por tanto, aplicar EXIMENTE INCOMPLETA.
Para estas situaciones conforme al art. 101 CP, habr EXIMENTE
COMPLETA y medidas de seguridad. Para las situaciones del art. 104 CP
habr EXIMENTE INCOMPLETA.
Trastorno mental transitorio Est contemplado por el art. 20.1
2 inciso del Cdigo penal. El trastorno mental transitorio no eximir la pena
cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el
delito o hubiera previsto o debido prever su comisin.
Esta regla del art. 20 CP y esas anomalas o alteraciones pueden tener
carcter permanente o transitorio.
Se produce por causas exgenas (de fuera del organismo) o tambin
endgenas (alguna patologa que haga caer en trastorno mental
transitorio).
Habla del sndrome de abstinencia que en casos concretos anula la capacidad
de voluntad del sujeto y se aplicar EXIMENTE INCOMPLETA. No hay
pronstico de peligrosidad por lo que no se impondrn medidas de seguridad
dado que es transitorio y no se va a volver a dar ms.
Puede darse con este la EXIMENTE COMPLETA siempre que la perturbacin
sea plena, sino es as ser EXIMENTE INCOMPLETA o en ocasiones una
ATENUANTE, por arrebato u obcecacin.
Ejemplos
de Trastorno mental transitorio

exgeno Ingesta de bebidas alcoholicas:
a) Embriaguez letrgica Causa de ausencia de accin pero, si no
faltase la accin ser una EXIMENTE COMPLETA.
b) Embriaguez plena Perturbacin total de la conciencia. Es una
EXIMENTE COMPLETA.
c) Embriaguez semi-plena Perturbacin parcial. Es una EXIMENTE
INCOMPLETA.
d) Simple excitacin Irrelevante.
El art. 20.1 CP dice que est exento por anomala o alteracin psquica y
trastorno mental transitorio, pero prever su comisin hace valerse de la Actio
libera in causa.
- 175 -

Caben la provocacin dolosa y la imprudente. Hay que atender el concepto de
delito que quera realizar o que se pueda prever si se causare otro delito
totalmente distinto si podremos aplicar una causa de inimputabilidad.
Aqu se referir el legislador tanto al delito como a la falta y habr problemas en
los delitos de modalidades limitados de ejecucin y delitos de mera actividad.
C) ALETERACIONES EN LA PERCEPCIN DESDE EL NACIMIENTO
O DESDE LA INFANCIA.
Se encuentran reguladas en el art. 20.3 CP. Establece que el que por sufrir
alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia, tenga
alterada gravemente la conciencia de la realidad.
Supuestos como la sordomudez, ceguera, autismo, nios-lobo (situacin de
aislamiento no creada voluntariamente pudiendo afectar gravemente al
desarrollo)
La sordomudez debe de ser congnita y sin absoluta instruccin. En el art. 103
CP se prevn medidas de seguridad.
Lo que el sujeto debe tener es alterada su capacidad para conocer las pautas
de comportamiento y los valores dominantes en su entorno social, es decir,
falta de conciencia moral o jurdica, de la realidad que tenemos las personas
normales lo que supone una causa de inimputabilidad.
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27.3 EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN vs CAUSAS DE
INIMPUTABILIDAD: DIFERENCIAS.
CAUSAS DE
JUSTIFICACIN
1. Excluye la antijuridicidad: No
tiene responsabilidad penal ni
criminal. Luego:
a) No hay responsabilidad
jurdica.
b) No se imponen penas ni
CAUSAS DE
INIMPUTABILIDAD
1. Excluye culpabilidad: Tiene
responsabilidad criminal.
2. No hay responsabilidad penal:
Solo aplicamos medidas de
seguridad.
2. Principio de accesoriedad en la
participacin.
3. S habr otro tipo de

responsabilidad como la civil,
admin. Etc
4. Principio de accesoriedad:
Participacin.
Si en el autor no hay
responsabilidad en los partcipes
tampoco habr responsabilidad.
- S es punible, ya que el sujeto

comprende que est realizando una
conducta antijuridica Imputable.
- No es punible para el Inimputable.
3. Error: Relevante. Puede ser:
5. Error: Irrelevante:
- a) E. Tipo: En la mayor parte de los

casos. Se da cuando el error est en
los elementos fcticos de los
resupuestos de una causa de
justificacin.
- a) Error sobre una causa de

inimputabilidad (creer que se tiene
una anomala psquica no teniendola
realmente).
- b) E. Prohibicin: Existencia misma

de una causa de justificacin. Tiene
los Lmites de una causa de
justificacin.
- b) Creer que se tiene miedo

insuperable cuando no es as.
- c) Creerse menor de edad.
- d) Creer que se est ebrio sin
haber bebido
4. No cabe legtima defensa frente

a quin acta amparado bajo
alguna Causa de Justificacin.
6. S cabe legtima defensa: Ya que

la agresin ilegtima es la que se va a
producir contra una persona, sea esta
imputable o no.
Por tanto los imputables tambin
pueden actuar en legtima defensa
frente a un inimputable.
- 177 -

27.4 CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA INIMPUTABILIDAD.
A) INIMPUTABLES EXIMENTE COMPLETA
1. La medida de internamiento no podr exceder del tiempo que habra
durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado
responsable el sujeto y a tal efecto el juez o tribunal fijar en la sentencia
ese lmite mximo (ver arts. 101.1, 102.1, 103.1 CP).
2. El Tribunal sentenciador cuando lo estime procedente a la vista de los
informes de los facultativos, puede sustituir, desde un principio o durante la
ejecucin de la sentencia, el internamiento por otras medidas no
privativas de libertad de las sealadas en el art. 105 CP.
El informe mdico-psiquitrico no podr limitarse a la imputabilidad del
acusado, sino que ha de extenderse al tratamiento de este y a la medida ms
idnea para ello.
B) SEMIIMPUTABLES O CON IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
EXIMENTE INCOMPLETA
Eximente incompleta conforme al art. 21.1 CP en relacin con los
apartados 1, 2 y 3 del art. 20.
Teniendo en cuenta adems los arts. 99 y 104 CP. La finalidad resocializadora
y teraputica pasa a un primer plano, aunque dentro de los lmites de duracin
de la pena impuesta.
Nuestro sistema es monista o de nica sancin en fase ejecutiva aunque
mantenga el dualismo de los presupuestos en la fase de imposicin que sern:
Culpabilidad Pena.
Peligrosidad Medida de seguridad.
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TEMA 28. CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD SUBJETIVA. EL
MIEDO INSUPERABLE
28.1 CONCEPTO DE CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD SUBJETIVA.
28.2 EL MIEDO INSUPERABLE.
A) CONCEPTO Y UBICACIN SISTEMTICA.
B) NATURALEZA Y FUNDAMENTACIN.
C) ELEMENTOS O REQUISITOS DEL MIEDO INSUPERABLE.
D) CONSECUENCIAS JURDICAS DEL MIEDO INSUPERABLE.
28.3 DELINCUENTE POR CONVICCIN Y CONFLICTO DE CONCIENCIA.
28.1 CONCEPTO DE CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD SUBJETIVA.

Son situaciones en que el sujeto no es motivable por la norma, es decir, que
existe una anormalidad motivacional, por lo que no se puede pedir al
sujeto que acte de otra forma. Esta inexigibilidad subjetiva individual
opera como CAUSA DE INCULPABILIDAD.
28.2 EL MIEDO INSUPERABLE.
A) CONCEPTO Y UBICACIN SISTEMTICA.
El miedo insuperable est concebido por nuestro derecho como una CAUSA
DE INCULPABILIDAD. El cdigo penal de 1995 lo regula en el numeral 6
del art. 20.
Estn exentos de responsabilidad criminal: []6. El que

obre impulsado por miedo insuperable.
B) NATURALEZA Y FUNDAMENTACIN.
1. Una parte de la Doctrina entiende que se asimila a la Fuerza
Irresistible, por cuanto se anula la capacidad de reaccin. Lo que afecta al
miedo es a la toma de decisin y no a la voluntad.
2. La Jurisprudencia tambin lo entiende como Causa de
Inculpabilidad, pues se basa en un concepto del miedo como una
perturbacin de la psiqu, pero esta postura plantea problemas, ya que
se puede confundir con el trastorno mental transitorio por lo que la
eximente sera superflua.
Por eso se abandona esa idea y se va a entender el miedo insuperable como
un concepto normativo. No hay base patolgica por lo que no se puede
entender como causa de inimputabilidad.
3. Algunos autores lo entienden como Causa de Justificacin. Para
aplicarles los mismos efectos, pero esto plantea varias preguntas:
- 179 -

- a) Por qu se penara al partcipe que no tiene miedo insuperable?
Esto sera injusto.
- b) Tienen relevancia errores de Tipo y Prohibicin en el miedo
insuperable por creer que tienes miedo insuperable?
- c) No habr tampoco Responsabilidad Civil para el que acta con
miedo insuperable?
4. Segn la DOCTRINA MAYORITARIA El miedo insuperable es una
Causa de Exclusin de la Culpabilidad.

Se dota al miedo insuperable de sentido autnomo y se fundamenta en el
principio de inexigibilidad individual, ya que no se exige al sujeto bajo
amenaza de pena que se abstenga de llevar a cabo la realizacin del
hecho tpico y antijurdico, ya sea esta realizacin de forma comitiva u
omisiva.
Cuando el sujeto sufre miedo insuperable el Derecho no le va a exigir que
acte o deje de actuar de una determinada forma, es decir, no le va a
reprochar su conducta cuando acta bajo miedo insuperable.
C) ELEMENTOS O REQUISITOS DEL MIEDO INSUPERABLE.
El miedo insuperable consta de 4 requisitos: 1. Obrar impulsado por miedo
insuperable; 2. Existencia de un miedo; 3. Insuperabilidad del miedo; 4.
Amenaza de un mal.
1. Obrar impulsado por miedo insuperable La ltima
motivacin del sujeto para actuar debe ser la amenaza de un mal que
produce miedo insuperable.
Si concurren otros mviles que no sean el miedo, este no va a ser insuperable
por cuanto que puede pensar en algo ms, con lo que sera superable, por lo
que se aplicar la Eximente Incompleta del art. 21.1 CP en relacin con
el art. 20.6 CP.
2. Existencia de un miedo El miedo se entiende como una
grave afeccin psquica que limita la actuacin del sujeto afectando a su
capacidad cerebral, por lo que se acerca a un Estado de Inimputabilidad
(Doctrina Tribunal Supremo).
Por su parte la Doctrina se divide en dos conceptos, en cuanto a la
Existencia del miedo:
a) Tcnico-Psicolgico: Se atiende para evaluar el grado de
miedo existente. En este se basan los informes periciales. Esta no debe
utilizarse ya que entonces aparejaremos el miedo insuperable con la
inimputabilidad del trastorno mental transitorio.
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b) Intelectual o normativo: Se defiende una concepcin
normativa de miedo insuperable pues se trata de un trastorno que no es
patolgico, es un miedo normal que puede sobrevenir a cualquier
persona (hombre medio ideal), sea imputable o inimputable y adems este
miedo puede ser real o imaginario pudiendo estar causado por terceras
personas o fuerzas de la naturaleza.
3. Insuperabilidad del miedo El miedo puede provocar:
i) Eximente completa: Cuando este miedo causa en el sujeto una
presin motivadora, crendole un conflicto en el que no va a tener ms
remedio que solucionar con la realizacin de un hecho tpico y
antijurdico.
ii) Eximente incompleta: Cuando este miedo no paraliza a la
persona.
Para saber si el miedo es superable o no, hay 2 tesis:
1. Subjetiva: El miedo insuperable debe ser insuperable para la
persona en concreto. Se atiende a las circunstancias personales del
sujeto.
2. Objetiva: Defendida por la mayora de la Doctrina y el Tribunal
Supremo, aboga por la introduccin del hombre medio ideal en la posicin
del autor y con las circunstancias personales de este.
RAQUEL ROSSO, sin embargo opina que debemos analizarlo desde una
perspectiva subjetiva (inexigibilidad individual). Hay que atender por tanto
a la edad, sexo, experiencias vitales, etc Se tendrn en cuenta en el
anlisis de la inexigibilidad individual.
4. Amenaza de un mal Puede provenir de terceros o fuerzas de
la naturaleza, real o imaginaria, o provenir de actuaciones lcitas o ilcitas.
D) CONSECUENCIAS JURDICAS DEL MIEDO INSUPERABLE.
Segn el Principio
de Culpabilidad:
1.No hay responsabilidad penal ni criminal, ya que el miedo

insuperable puede sufrirlo cualquier persona imputable, es decir, no es algo
patolgico.
2. Si existe Responsabilidad Civil, admin. Etc Conforme al art.
118.4 CP.
3.Generalmente respondern los partcipes. Aunque no lo harn
si tienen: i) Miedo insuperable; ii) Sean inimputables; iii) Error invencible.
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4. Cabe Actio Ilcita in Causa.
28.3 DELINCUENTE POR CONVICCIN Y CONFLICTO DE CONCIENCIA.
El Derecho va a ordenar algo al sujeto pero no lo realizar porque su
conciencia le impide hacerlo. Muoz Conde dice que para ser culpable o
no se va a defender de la afectacin de los bienes jurdicos
cuando estos no sean valiosos pero esto no va a tener nada
que ver con la culpabilidad del sujeto.
Tambin piensa que si se alegan conflictos de conciencia y los
bienes jurdicos perjudicados tienen un valor irrelevante, es
decir, bienes jurdicos poco importantes, se va a realizar una ponderacin de
intereses y el Derecho lo permitir.
Esto slo ser as cuando se trate de bienes jurdicos irrelevantes, no as con
bienes jurdicos de igual o mayor valor, como integridad fsica vida etc
Hay que distinguir entre:
1. Delincuente por conviccin Sujeto con distintos
valores que los que mantiene el ordenamiento jurdico. El sujeto no est de
acuerdo con el Derecho y acta contrariamente a este. Este comportamiento
no es tolerable por el Derecho, pues estara amparando terroristas.
Frente a esta desobediencia al ordenamiento jurdico, estara la motivabilidad
por la norma.
2. Conflictos de conciencia No son problemas de
culpabilidad sino que van a ser de tipicidad y antijuridicidad.
A un sujeto que alegue esto se le reconoce un ejercicio legtimo de un
derecho, empleo, cargo u oficio, luego una Causa de Justificacin
ubicada en el Tipo.
No es un delito menos grave por ser omisivo, sino que va a afectar a la
capacidad de motivacin del sujeto por lo que habr que distinguir (en el caso
de que el legislador no lo establezca) entre las objeciones de conciencia si
estn reguladas por el legislador o no. As:
- a) Si la O.C. estuviese prevista Regla General Ser una CJ de
Ejercicio legtimo de un derecho, empleo, cargo u oficio.
- b) Si la O.C. no estuviese prevista Afecta a la culpabilidad
Inexigibilidad individual.
- 182 -

TEMA 29. LOS DELITOS DE OMISIN
29.1 CONCEPTO Y CLASES DE OMISIN.
29.2 CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS DE OMISIN.
29.3 PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIN PURA.
29.4 FUNDAMENTACIN DE LA MENOR PENA.
29.5 LA COMISIN POR OMISIN. OMISIN IMPROPIA.
A) CONCEPTO. CARACTERES DE LA PARTE OBJETIVA Y
SUBJETIVA DEL TIPO.
B) SUPUESTOS PARADIGMTICOS DE COMISIN POR OMISIN.
C) REQUISITOS DE LA COMISIN POR OMISIN SEGN EL
TRIBUNAL SUPREMO.
D) SUPUESTOS DE POSICIN DE GARANTE.
E) TEORA DE LA POSICIN DE GARANTE vs TEORA DE LA
CREACIN DEL RIESGO.
29.1 CONCEPTO Y CLASES DE OMISIN.
Hemos de partir del art. 10 CP: Son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.

Doctrina y Jurisprudencia contraponen las omisiones a las acciones. Entienden
que la omisin como la no accin, entendiendo tambin que el resultado puede
darse por accin u omisin de una conducta (accin pasiva o activa).
La conducta base en los delitos de omisin va a ser una conducta positiva
(activa) y slo en casos raros este delito se realizar por una conducta omisiva
(pasiva). Por tanto, siempre tenderemos una accin humana con manifestacin
de la voluntad al exterior.
La omisin es la no realizacin de la conducta debida, ya sea
esta conducta activa o pasiva.
I. Delitos de accin vs Delitos de omisin:
1. Estructura
a) Accin: Se realizan si se efecta la conducta que describen.
b) Omisin: No verificacin de una determinada conducta por lo que
se realizan si tiene lugar una conducta distinta a la prevista.
2. Significado normativo
a) Accin: Son para la base de la infraccin de una norma prohibitiva
de intervencin activa nociva que en un principio una norma prohbe.
b) Omisin: Base de la infraccin de una norma preceptiva que obliga
a una determinada cooperacin deseable.
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3 .Injusto
a) Accin: Intervencin activa nociva que en principio una norma
prohbe.
b) Omisin: Hacer algo distinto a la prestacin deseable obligada en
principio por una norma preceptiva.
La omisin no requiere la pasividad fsica del autor, sino que precisamente
suele cometerse mediante la realizacin de una conducta activa distinta de la
ordenada.
II. Clases de omisin:
a) Delito Omisivo Puro o Propio No hacer algo. La
Ley penal prev expresamente estas conductas omisivas y las pena. Son
los delitos de mera actividad. Ej. Tenencia de drogas.
b) Delito
Omisivo Impuro o Impropio, o de Comisin
por Omisin Es la no evitacin de un resultado. No est prevista esta

omisin como tal por la Ley, pero sin embargo se castiga a determinadas
personas por su situacin respecto a la evitabilidad por estas del
resultado. Son delitos de resultado.
Ejemplo: A es madre de B. Como consecuencia de no darle de comer durante
mucho tiempo B fallece.
En la Comisin por omisin al asiento legal ha de buscarse en los tipos
de resultado que se entienden realizados tanto por conducta positiva
como por la no evitacin del resultado en ciertas condiciones.
Para que esta equivalga a su causacin por va positiva, es preciso aadir
la posicin de garante del autor respecto del bien jurdico protegido.
29.2 CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS DE OMISIN.
Los delitos de omisin tienen 3 caractersticas tpicas:
1. Norma que imponga deberes: Para que se pueda hablar de
omisin ha de existir en el O.J. una norma que imponga una conducta
determinada, y si el sujeto incumple esa norma, estaremos hablando de
omisin (Concepto normativo).
2. Para saber si hay o no delito de omisin (conducta tpica
omisiva), tendremos que recurrir a los preceptos o normas

penales. Para determinados delitos de omisin atenderemos a:
- 184 -

a) Estado del mundo real Concepto ontolgico. Veremos si se trata
de una conducta activa u omisiva. Casi todas las omisiones se llevaran a cabo
por una conducta activa.
b) Estado del mundo normativo Valoramos el contenido de esa
conducta activa del sujeto. Ser cuando haya normas que impongan un deber
de actuacin por lo que no se realizar la conducta debida. Habr infraccin de
una norma imperativa.
3. Omisin tpica: Ser esta omisin penalmente tpica si viene
recogida en el Cdigo penal, se constituye as como un ilcito penal.
Ejemplos:
- Art. 195: Omisin del deber de socorro.
- Art. 196: Omisin del deber de socorro sanitario.
- Art. 126: Abandono de familia, menores o incapaces.
- Art. 408: No persecucin de delincuentes.
- Art. 410: Desobediencia.
- Art. 412: Denegacin de auxilio.
- Art. 448: Denegacin de Juzgar (para Jueces y Magistrados).
- Art. 550: Atentados contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios
pblicos y de la resistencia y desobediencia.
- Art. 556: Desobediencia de los particulares. Desobediencia a la autoridad
competente.
29.3 PECULIARIDADES DE LOS DELITOS DE OMISIN PURA.
1. Se infringe una norma imperativa, un mandato de
actuacin positivo, una conducta debida.

2. Slo hay autntica omisin cuando el sujeto tenga
deber de cumplir ese imperativo , capacidad para realizar

la conducta debida (Ej. Denegacin de Juzgar, solo pueden ser los
Jueces quienes incumplan).
3. Que sea exigible la conducta debida. Si existe
inexigibilidad jurdica general, no tendremos delito

omisivo.
4. Es absolutamente irrelevante que se produzca o no el
resultado, la responsabilidad es la misma pues lo que se

pena es la infraccin de la conducta debida.
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29.4 FUNDAMENTACIN DE LA MENOR PENA.
Para los delitos comisitos es necesaria una mayor intensidad criminal. En los
delitos de omisin se incumple un mandato, una norma imperativa, y para
cumplir este mandato se requiere una menor intensidad criminal (es mayor la
energa criminal del delito comisito que en el delito omisivo, que requiere mayor
energa para su ejecucin).
La conducta omisiva no es unvocamente criminal, pues se puede desistir del
intento de omitir una determinada conducta.
Ejemplo: Socorrer a alguien en peligro propio yo no lo hago. Puedo cambiar de
opinin antes de que muera y as salvarle Desistimiento de la accin
omisiva, pues me lo he pensado mejor y he salvado a esa persona.
29.5 LA COMISIN POR OMISIN. OMISIN IMPROPIA.
A) CONCEPTO. CARACTERES DE LA PARTE OBJETIVA Y
SUBJETIVA DEL TIPO.
Hemos de partir de la premisa de que la comisin por omisin no est
expresamente tipificada en el Cdigo Penal espaol. Sin embargo el art. 11 CP
dispone:
Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un

resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la
no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico
del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a
su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la
accin:
a. Cuando exista una especfica obligacin legal o
contractual de actuar.
b. Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo
para el bien jurdicamente protegido mediante una accin
u omisin precedente.
DELITOS DOLOSOS La Jurisprudencia tiende a reconocer la posibilidad
general de comisin por omisin en los delitos dolosos, aunque la aprecie con
mayor facilidad en supuestos de complicidad o cooperacin necesaria.
DELITOS IMPRUDENTES No ha encontrado nunca la Jurisprudencia
obstculo para admitir indistintamente la comisin positiva de la omisiva, sin
detenerse en las circunstancias precisas para que el autor sea garante.
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PARTE OBJETIVA DEL TIPO EN LA COMISIN POR OMISIN:
Situacin tpica en la que se omite una determinada accin, pese a que el
sujeto no poda haberla realizado. Su estructura es:
i) Situacin tpica.
ii) Ausencia de una accin determinada.
iii) Capacidad de realizar esa accin.
Hay que tener en cuenta las facultades superiores de las que el sujeto puede
disponer voluntariamente. Respecto de las facultades inferiores, hay que
tomar en consideracin las que son imaginables en una persona mentalmente
normal.
LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO EN LA COMISIN POR OMISIN:
Se plantea la cuestin de si el dolo puede revestir la misma estructura que los
delitos de omisin activa:
1. Tampoco en los delitos de accin el dolo requiere una
conducta activa dirigida a realizar el tipo. Solo ocurre en el dolo directo de
primer grado.
2. Tanto en los delitos de accin como en los de omisin, dicha
conducta no ha de ser necesariamente activa, ni suponer un cambio
respecto de otra anterior.
Basta entonces que el sujeto decida dicho mantenimiento, sabiendo que
implica o puede implicar la realizacin del tipo omisivo.
B) SUPUESTOS PARADIGMTICOS DE COMSIN POR OMISIN.
La Doctrina y la Jurisprudencia tradicionalmente ha tratado con 3 supuestos
paradigmticos:
1. La madre que deja de alimentar al nio y este muere por inanicin
Delito de comsin por omisin o delito de omisin impropia.
2. Mujer que da a luz en secreto sola y que para evitar que alguien
se entere del parto y librarse del beb no querido no ata el cordn
umbilical del beb a consecuencia de lo cual muere.
3. Guardabarreras que no baja la barrera cuando el panel de control
le avisa de la llegada del tren y muere alguien atropellado. Mediante una
aparente omisin simple, se causa un resultado como si se hubiese
causado de forma activa por cuanto dicha conducta omisiva equivale a
un dao, muerte, lesin etc
La comisin de una accin va a producir la comisin de un resultado. Un sector
doctrinal entenda que en Espaa antes del Cdigo Penal de 1.995, no se
poda aplicar el principio de comisin por omisin porque vulneraba el
- 187 -

Principio de legalidad, ya que se exiga una conducta positiva y segn
estos, la omisin es una conducta negativa, ex nihilo
nihil (de la nada
nada), es decir, de no hacer nada no se puede producir un resultado.

Algunos de los que apoyaban la comisin por omisin se basaban en la
posicin de garante (mayoritario en Alemania) y otros como LUZN,
GIMBERNAT, SILVA SNCHEZ
Afirman que para que no se vulnere el Principio de Legalidad, la omisin
debe ser estructuralmente igual a la comisin.
El Tribunal Supremo utiliza la Posicin de Garante en la que slo
habr comisin por omisin si se vulnera el principio de garanta.
C) REQUISITOS DE LA COMISIN POR OMISIN SEGN EL
TRIBUNAL SUPREMO.
Los delitos de Comisin por Omisin tienen 3 importantes requisitos: 1.
Conducta omisiva; 2. Posicin de garante; 3. Produccin de un
resultado por causalidad hipottica o negativa.
1. CONDUCTA OMISIVA Se debe incumplir un deber y tambin
debe haber una capacidad para cumplir un deber y no lo haga. Esto ser
siempre cuando:
- a) Exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
- b) El omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien
jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
Sin embargo esta conducta omisiva puede provenir:
- i) De
la creacin o aumento en un momento anterior del

hecho, o situacin de dependencia personal del bien
jurdico respecto de su autor.
- ii) Que
el riesgo determine en el momento del hecho una

situacin de dependencia personal del bien jurdico
respecto de su causante (imputacin objetiva).
2. POSICIN DE GARANTE Ha de existir un deber especfico
para la persona determinada (quien omite). Esta posicin de garante puede
venir creada por diversas vas:
1. Por la ley (obligaciones paterno-filiales, entre los cnyuges);
2. Por contrato (ejemplo del gua respecto de sus excursionistas);
3. Comunidad de peligro (excursionistas);
4. Asuncin voluntaria;
5. Actuar precedente (creacin de un riesgo).
- 188 -
3. PRODUCCIN DE UN RESULTADO POR

CAUSALIDAD HIPOTTICA O NEGATIVA Supone la
realizacin de un juicio valorativo donde determinaremos si el sujeto hubiese
realizado la conducta debida se habra provocado el resultado o no.
Supone que si el sujeto garante realizando dicha actuacin de garanta se
hubiese podido evitar el resultado.
Hay dos tipos de causalidad:
a) Causalidad positiva: Es la normal, aplicando la Condictio
sine qua non si retiramos una conducta positiva del curso causal
determinamos si se producira o no el resultado. Se relaciona slo con
conductas positivas, activas.
b) Causalidad negativa: Vemos que se produce por no hacer
lo de debe el sujeto que se encuentra en la posicin de garante, es
decir, que si hubiese realizado el deber especial que tiene (por ley,
contrato etc), no se habra realizado el resultado lesivo.
El juicio es siempre hipottico, pero nos basamos en una mayor
probabilidad de que el resultado no se va a producir. En el caso de que
no haya causalidad pero s haya dolo, penamos la tentativa.
D) SUPUESTOS DE POSICIN DE GARANTE.
Podemos distinguir la Posicin de Garante en dos grandes bloques: 1.
Fuentes formales; 2. Fuentes materiales.
1. Fuentes formales: Son:
- a) Ley: Las obligaciones paterno-filiales, o conyugales etc
- b) Contrato: El socorrista, los cuidadores de una guardera, etc
- c) El actuar precedente (injerencia): Quin ha provocado con una
conducta precedente una situacin de peligro para un bien jurdico est
obligado a impedir que el peligro se convierta en lesin, es decir, tiene la
obligacin de controlarlo.
Ejemplo: Quin por conduccin imprudente atropella a un peatn y hulle
del lugar del accidente sin socorrerle, sabiendo que posiblemente se
muera, se reputa, segn esto, que ha causado voluntariamente la
muerte, por lo tanto se le imputar un homicidio doloso del art. 138 CP.
2. Fuentes materiales: Amplan el mbito de actuacin de la comisin
por omisin y por tanto aplicaramos comisin por omisin donde no debemos.
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Son dos: 1. Funcin de proteccin de un bien jurdico; 2. Deber de
control de la fuente de peligro.
I. Funcin de proteccin de un bien jurdico Aquellas
situaciones en que una relacin familiar o social, o una conducta
involuntaria, somete a un bien jurdico determinado a la dependencia de
un sujeto, en trminos en que ste se hace responsable del mismo.
Asuncin voluntaria de funciones de proteccin.
Ejemplos: Comunidad de vida, comunidad de peligro, los excursionistas.
II. Deber de control de una fuente de peligro Por parte
de quin lo ha creado o de aqul al que se ha atribuido su vigilancia.
Ejemplo: Los dueos de perros peligrosos.
Quin posee en su esfera de dominio una fuente de peligro es el responsable
de que tal peligro no se realice.
E) TEORA DE LA POSICIN DE GARANTE vs TEORA DE LA
CREACIN DEL RIESGO.
Una posicin antes minoritaria pero ahora no tanto dice que adems de la
posicin de garante tiene que fundarse en una Equivalencia
estructural.
Hay casos en que existe esa Posicin de Garante, pero no se da esa
Equivalencia estructural entre la omisin y la comisin o
causacin del resultado.
As SILVA establece una clasificacin:
1. Omisin pura.
2. Omisin pura con posicin de garante.
3. Omisin impropia o comisin por omisin.
Dir SILVA que habr equivalencia estructural de identidad entre la
omisin y el resultado cuando el omitente establezca barreras de
contencin a una accin salvadora. Hoy el art. 11 CP tambin establece que
tiene que haber una equivalencia.
LUZN establece el criterio de creacin o aumento del riesgo.

Supone que mediante la omisin, desde el punto de vista social y
normativo debe crear, o aumentar en el caso de que ya existiese, el riesgo
inherente a la situacin.
Podremos comprobar esa creacin o ese aumento del riesgo por la
coincidencia cronolgica entre dicha creacin o aumento y el comienzo de la
omisin. En esos casos estaremos hablando de comisin por omisin.
- 190 -

Ejemplo: Tetrapljico que su mujer le abandona y muere a los 5 das (Ppio.
Cronolgico)
- 191 -

TEMA 30. CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD.
30.1 CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD.
30.2 LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD EN RELACIN CON EL
30.3 LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD RELACIN CON EL
ERROR DE TIPO.
30.1 CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD.

La realizacin dolosa de un tipo penal casi siempre va acompaada de la
conciencia de que se hace algo prohibido. La atribucin que supone la
culpabilidad slo tiene sentido frente a quin conoce que su hacer est
prohibido.
La funcin motivadora de la norma penal solo puede ejercer su eficacia a nivel
individual si el individuo en cuestin, autor de un hecho prohibido por la ley
penal (tpico y antijurdico), tena conciencia de la prohibicin, pues, de lo
contrario, esta no tendra motivos para abstenerse de hacer lo que hizo.
Basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho
cometido est jurdicamente prohibido.
Se recurre a la concepcin de la funcin motivadora de la norma penal como la
funcin de comunicacin y participacin, que culmina el proceso de
socializacin del individuo.
Slo en la medida que se de la internalizacin de los mandatos normativos y el
proceso de socializacin no se encuentre alterado (analfabetismo, subcultura,
etc) podr plantearse el tema del conocimiento de antijuridicidad.
Si el sujeto desconoce la antijuridicidad de su hacer, acta en Error de
prohibicin.
30.2 LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD EN RELACIN CON EL
El Error de prohibicin supone el desconocimiento de la antijuridicidad de
la conducta por lo que excluye la conciencia de la antijuridicidad, es decir, que
va a existir error de prohibicin, no slo cuando el autor cree que acta
lcitamente, sino tambin cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su accin.
El Error de prohibicin puede ser:
1. Error de prohibicin directo Desconoce la existencia de una
norma.
2. Error de prohibicin indirecto Error en la existencia o los
lmites o presupuestos de una causa de justificacin. El autor sabe que su
- 192 -

hacer est prohibido que pero cree errneamente que en el caso concreto se
da una causa de justificacin que lo permite, que acta dentro de los lmites de
la misma o que se dan sus presupuestos objetivos.
El tratamiento del error de prohibicin, parte del anlisis desde una posicin
objetivo normativa del hombre medio ideal y determinar si ese error es
subjetivamente vencible o invencible, as:
a) Error de prohibicin subjetivamente vencible Pena inferior en 1
o 2 grados.
b) Error de prohibicin subjetivamente invencible Excluye la
responsabilidad criminal, aunque s conserva la responsabilidad civil.
Excluye por tanto la culpabilidad.
En ambos casos habr que atender a las circunstancias de la persona del
autor, ya que para algunas personas un hecho puede resultar vencible y para
otras invencible.
30.3 LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD RELACIN CON EL
ERROR DE TIPO.
Se trata de un error que recae en circunstancias fcticas. Podemos tambin
como en el caso anterior determinar:
- i) Error de tipo vencible Imprudencia.
- ii) Error de tipo invencible Excluye el dolo Excluye la
responsabilidad criminal.
- 193 -

TEMA 31. LAS ETAPAS EN LA REALIZACIN DEL DELITO:
EL ITER CRIMINIS.
31.1 CONCEPTO DE ITER CRIMINIS.
31.2 PUNICIN DE ACTOS PREPARATORIOS:
A) CONSPIRACIN.
B) PROPOSICIN.
C) PROVOCACIN.
31.3 PUNICIN DE ACTOS EJECUTIVOS:
A) PORQUE SE CASTIGA LA TENTATIVA.
B) ELEMENTOS DE LA TENTATIVA: i) El comienzo de la ejecucin;
ii) Ejecucin parcial o total; iii) Cuando el resultado no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor. Desistimiento.
C) LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA: i)El dolo; ii)La
resolucin delictiva; iii)La voluntad de consumacin.
D) CLASES DE TENTATIVA.
31.4 EL DELITO PUTATIVO.
31.1 CONCEPTO DE ITER CRIMINIS.

El iter criminis es el camino del delito, desde que el sujeto tiene la idea de
delinquir hasta que se consuma el delito. Y hasta que se consume el delito
tenemos varias fases:
E L
I T E R
C R I M I N I S
autor
patitur
FASE
INTERNA
-No punibles-
1. Ideacin: Idea criminal la tiene su

autor. (Cogitarionis poenam nemo
poenam nemo patitur).
2. Deliberacin: Puede o no haber.
3. Resolucin de delinquir.
FASE
EXTERNA
-Punible-
4. Actos preparatorios: No siempre

hay. Son no punibles, salvo:
conspiracin, proposicin y provocacin
5. Actos ejecutivos: Tentativas:
i) Acabada / ii) Inacabada.
6. Consumacin: Instantnea o
Permanente (detenciones ilegales).
7. Agotamiento: Es jurdicamente
Irrelevante pero significa que el autor o
autores consiguen el fin ltimo.
- 194 -

Cuanto ms nos acercamos a la consumacin ms se pone en peligro el bien
jurdico, de tal modo que en algunas ocasiones se termina lesionndolo
(consumacin).
31.2 PUNICIN DE ACTOS PREPARATORIOS:
En principio no son punibles salvo 3: Conspiracin, proposicin y provocacin.
El fundamento para castigar estos es la especial peligrosidad que encierra la
implicacin de otras personas en el proyecto criminal.
Todos los actos preparatorios tienen que ser dolosos y slo se castigan cuando
sean para cometer un delito concreto y determinado. No cabe la punicin de
actos preparatorios sobre faltas pues segn el art. 15.2 CP: Las faltas
slo se castigan cuando hayan sido consumadas.

A) CONSPIRACIN.
Est regulada en el art. 17.1 CP: La conspiracin existe cuando dos
o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y

resuelven ejecutarlo.
REQUSITOS DE LA CONSPIRACIN:
1. Dos o ms personas en concierto.
2. Resolucin delictiva firme entre ellos. No basta con meras
charlas o deliberaciones sobre la posible comisin de un delito, por muy serias
que sean, si no concluyen con la resolucin de cometerlo.
3. La conspiracin ha de referirse a un delito concreto (o a
varios delitos, pero concretos). Si es de varios delitos tendremos varios
delitos de conspiracin Concurso ideal de delitos Una sola accin
constitutiva de varios delitos de conspiracin.
HAY 3 FORMAS DE DARLE CONTENIDO AL CONCEPTO DE
CONSPIRACIN:
a) POSTURA DOMINANTE Dice que los conspiradores sern aquellos
que se reservan el papel de COAUTORES en la fase ejecutiva.
FUNDAMENTACIN: El art. 17.1 CP pide que las personas se
concierten para la ejecucin del delito y, sobre todo, resuelvan
ejecutarlo. Pues bien, esto se interpreta como que resuelvan ejecutarlo ellos
mismos, es decir, se han concertado porque quieren realizar conjuntamente el
tipo.
- 195 -

Por ello se habla de la conspiracin como de una COAUTORA
ANTICIPADA.
CRTICA: No hay porque interpretar resuelven ejecutarlo como
resuelven que todos lo ejecuten, sino que cabe hablar de ejecucin en
sentido amplio, de modo que hay que entenderlo como resuelven que se
ejecute.
b) SECTOR MUY MINORITARIO Considera que conspiradores son
todos, se reserven el papel que se reserven en la fase ejecutiva.
FUNDAMENTACIN: Basta que influyan decisivamente en la
adopcin de la resolucin que se ejecute un delito, aunque sea por parte de
otros.
CRTICA: Segn el art. 63 CP, al cmplice se le castiga con la pena
inferior en grado a la fijada para el autor del delito consumado o intentado.
Por tanto si se califica de conspirador a quin se reserva el papel de cmplice y
se le castiga con las reglas de la conspiracin (en todos los casos pena inferior
en uno o dos grados a la del delito consumado de que se trate).
En ese caso, se le conminara con una pena mayor que si el delito pasase a la
fase ejecutiva y se quedara en grado de tentativa, pues acumulando la rebaja
de pena por tratarse de complicidad (inferior en grado) y por tratarse de
tentativa (inferior en uno o dos grados) le correspondera la pena inferior en dos
o tres grados a la del autor del delito consumado.
Supondra una pena inferior con un lmite ms benigno que el de la
conspiracin. Se castigara ms el acto preparatorio que el acto ejecutivo.
c) POSTURA CORRECTA LUZN PEA Dice que sern
conspiradores los autores, coautores y partcipes asimilados en pena a los
autores.
Ejemplo 1: En un mismo hecho delictivo tenemos:
- Autor.
- Partcipes:
- Asimilados en pena (misma pena que el autor) 1. Inductores y 2.
Cooperadores necesarios.
- No asimilados en pena Cmplices (se les baja 1 grado).
Ejemplo 2: Los sujetos A, B, C y D planean robar en un comercio, pero no
llegan a realizar el hecho porque la polica les detiene antes. A y B eran los que
iban a entrar a la cmara a robar. C sera el que conducira el coche para
escapar, y D es el encargado de abrir la cmara a A y B, ya que era vigilante
del establecimiento.
- 196 -

- A y B Autores
- C Cmplice.
- D Cooperador necesario.
Dependiendo de la aplicacin de las Teoras anteriormente expuestas,
tendremos responsabilidades penales diferentes:
T Mayoritaria: Castigaramos a A y B.
T Minoritaria: Castigaramos a todos.
T Correcta, T Luzn: A, B y D seran castigados.
OJO: El delito de encubrimiento del art. 451 CP, la palabra autores hay
que entenderla en un sentido amplio, inductores y cooperadores. El que
encubre con nimo de lucro Receptacin (art. 298 CP).
B) PROPOSICIN.
Est regulada en el art. 17.2 CP: La proposicin existe cuando el que
ha resuelto cometer el delito invita a otra y otras personas a

ejecutarlo.Se dirige por tanto a personas determinadas de manera
indirecta.
Una postura doctrinal exige que el proponente se halle resuelto a cometer el
delito como autor, incitando a otro u otros a ejecutarlo. Pero lo cierto es que el
proponente no tiene porque haber decidido cometer el delito como autor, sino
que cometer sera algo ms amplio: Cometeran el delito por tanto los
autores en sentido estricto como en sus asimilados en pena (cooperadores
necesarios e inductores).
Y el papel que ha de tener la persona que recibe la propuesta? El art. 17.2
CP habla de una invitacin a ejecutarlo (el delito). Aunque para algunos
ejecucin equivale a autora, lo correcto es interpretar de un modo ms amplio
la expresin ejecutarlo, de tal modo que comprendera a todos los llamados
a intervenir, aunque sea con actos de apoyo o al menos los llamados a
intervenir mediante cooperacin necesaria.
La proposicin ha de referirse a uno o varios delitos concretos (no faltas), y ese
delito ha de ser uno de los dolosos en que el Cdigo penal castiga
expresamente la proposicin.
Igualmente, ha de dirigirse la proposicin a una o varias personas
determinadas. La induccin indirecta se castiga mediante la proposicin.
- 197 -

C) PROVOCACIN.
Segn el art. 18 CP: La provocacin existe cuando directamente
se incita por medio de la imprenta, la radiodifusin o

cualquier otro modo de eficacia semejante que facilite la
publicidad, o ante una concurrencia de personas a la
perpetracin del delito.
La provocacin se caracteriza por los medios empleados para incitar, son
medios de comunicacin de masas (prensa, radio, televisin, Internet),
siempre y cuando la incitacin no tenga destinatarios concretos.
Ej. No sera provocacin, sino proposicin la incitacin a cometer un delito
dirigido por correo electrnico a una o varias personas concretas.
De lo que se trata es de que la incitacin tenga un sujeto (destinatario)
amplio e indeterminado. La concurrencia de personas tiene que ser
abierta, es decir, la incitacin ha de dirigirse a unos asistentes indeterminados,
como puede suceder, por ejemplo, en un mitin electoral o en un espectculo
pblico.
Esa incitacin ha de ser DIRECTA, a las claras, no ser punible la indirecta, ya
que una incitacin indirecta a unos sujetos indeterminados constituye un peligro
para el bien jurdico demasiado remoto.
Si se castiga la induccin indirecta a sujeto determinado es proposicin, y la
incitacin indirecta a sujeto indeterminado sera provocacin.
Aunque el destinatario en la provocacin es indeterminado, el delito al
que se incita tiene que ser concreto, si bien un sector doctrinal considera
que basta con incitar a una clase de delitos.
Y ese delito o delitos a los que se incita deben ser de los delitos dolosos
del Cdigo Penal que admiten expresamente el castigo de la provocacin.
En cuanto a la perpetracin, quiere decir cometer, consumar un delito. Y si
perpetrar es cometer, la tentativa es una forma de cometer un delito, una forma
imperfecta, por lo que se castigar la provocacin cuando el resultado hubiera
sido una tentativa de delito.
Y qu ocurre cuando a la provocacin le sigue la perpetracin del
delito? Pues que el art. 18.3 CP dispone: Si a la provocacin hubiese
seguido la perpetracin del delito, se castigar como

induccin.
- 198 -

El legislador pretende as castigar una conducta que de otro modo quedara
impune, ya que no se podra castigar como induccin porque va dirigida a
destinatario indeterminado y tampoco como proposicin por la misma razn.
Tambin podra castigarse como cooperacin necesaria, al menos moral,
cuando reuniera los requisitos de esta forma de participacin.
DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LA PROPOSICIN Y
PROVOCACIN.
PROPOSICIN
1. El proponente participa en la
fase ejecutiva.
2. La proposicin se dirige a uno
o varios sujetos determinados.
3. En la proposicin se incita,
tiene menos energa criminal.
4. La proposicin se refiere a
varios delitos (no faltas) concretos.
PROVOCACIN
a) El provocador no participa en
la fase ejecutiva.
b) El provocador se dirige a una
masa indeterminada.
c) En la provocacin se incita, lo
que supone una mayor intensidad
criminal.
d) La provocacin se refiere a
uno o varios delitos (no faltas)
concretos.
Para los tipos dolosos que expresamente lo castiguen

El art. 18 CP incluye dentro de la provocacin la APOLOGA: Es
apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante

una concurrencia de personas o por cualquier medio de
difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o
enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva como
forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias
constituye una incitacin directa a cometer un delito.
LA INDUCCIN FRUSTRADA O INDUCCIN INTENTADA:
Es aquella que no llega a persuadir (invitar, convencer) al autor y este autor no
pasa a la fase ejecutiva.
AUTOR
Persuadir
A quien no le
convence de la
realizacin del
delito
INDUCTOR
- 199 -

En la provocacin no se puede subsumir la induccin frustrada porque se
tiene que hacer a una masa indeterminada. Por tanto, segn MIR PUIG, se
castigar como proponente.
El problema es que el proponente ha resuelto cometer el delito, y el inductor no
participa. El profesor MIR PUIG en estos casos sugiere que hay que entenderlo
de forma extensiva.
31.3 PUNICIN DE ACTOS EJECUTIVOS
En cuando el autor traspasa la frontera de los Actos preparatorios e inicia
la fase ejecutiva aparece la TENTATIVA.
TENTATIVA es todo el proceso de ejecucin, desde su comienzo hasta su
terminacin sin consumacin.
Conforme al art. 16.1 CP: Hay tentativa cuando el sujeto da
principio a la ejecucin del delito directamente por hechos

exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo
ste no se produce por causas independientes a la voluntad
del autor.
La tentativa es por tanto una fase de ejecucin del delito previa a la
consumacin que nuestro Cdigo Penal castiga en los delitos dolosos
(exceptuando las faltas, que se castigan slo cuando hayan sido consumadas,
salvo las intentadas contra las personas o el patrimonio).
Representa, pues una causa de ampliacin de la punibilidad a casos en que no
llega a producirse la consumacin, pero que revelan la suficiente peligrosidad
objetiva y subjetiva como para adelantar la intervencin penal.
A) POR QU SE CASTIGA LA TENTATIVA?
1.TEORA OBJETIVA Se basa en la posibilidad de peligro de
lesin del bien jurdico. Supone la menor punicin de la tentativa frente
al delito consumado y hace impune la tentativa absolutamente inidnea
al no existir peligrosidad objetiva.
2. TEORA SUBJETIVA Se basa en la voluntad delictiva del autor
manifestada al exterior. Hara posible la equiparacin en pena de
tentativas y delitos consumados. Se podra castigar la Tentativa
absolutamente inidnea porque la voluntad criminal existe y es
igualmente disvaliosa.
3. TEORAS MIXTAS O TEORA DE LA IMPRESIN Dice que
la voluntad manifestada de lesionar un bien jurdico slo es punible
cuando causa alarma social.
- 200 -

Se atenuara la tentativa en funcin de la conmocin social y la tentativa
absolutamente inidnea sera impune por no causar alarma alguna. Pero
la tentativa inidnea no sera impune.
El Cdigo penal acoge la TEORA OBJETIVA, un reflejo de esto est en el
art. 62 del Cdigo Penal que obliga al juez a determinar la pena atendiendo
al grado de peligro del intento y al nivel de ejecucin alcanzado.
Lo ms adecuado para los presupuestos de un Estado social y democrtico de
Derecho, cuya misin es la prevencin del delito: Slo cuando existan
necesidades de prevencin estar justificado el adelantamiento de la
proteccin penal. Pero la tentativa slo se castiga si es dolosa, por tanto,
es un destello de la TEORA SUBJETIVA.
B) ELEMENTOS DE LA TENTATIVA:
Los elementos de la tentativa los podemos clasificar en tres: 1. El comienzo
de la ejecucin; 2. La ejecucin parcial o total; 3. Cuando el resultado no
se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
1. EL COMIENZO DE LA EJECUCIN El primer elemento de la
tentativa es que el sujeto de principio a la ejecucin del delito
directamente por hechos exteriores.
Se requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios (si
los hay) de los actos ejecutivos, lo que tiene una gran importancia prctica a la
hora de determinar la pena.
Cundo da comienzo la ejecucin del delito? Hay diversas teoras: i) T
Puramente objetiva; ii) T Dolus ex re; iii) T Objetivo-formal; iv) T
Objetivo-material; v) Teoras mixtas.
i) T PURAMENTE OBJETIVA Ya obsoleta, promovida en el siglo
XIX por VAN BORI. Lo decisivo para diferenciar los actos preparatorios de
los ejecutivos es la opinin del sujeto acerca de su plan criminal.
Sern actos ejecutivos aquello que para el sujeto ya constituyen la fase
decisiva de su plan. Se considera comenzada la tentativa desde el momento
en que la voluntad delictiva sea objetivamente reconocible, desde que se
manifiesta la resolucin delitiva.
- Crtica: El punto de vista extremo subjetivo es incompatible con el
fundamento objetivo de la punicin y con el principio de legalidad, ya que
corresponde a la ley y no al sujeto determinado el momento a partir del
cual sus actos son punibles.
- 201 -

ii) T DOLUS EX RE Univocidad o equivocidad. Adems de la
exteriorizacin de la voluntad requieren que de los hechos probados
pueda deducirse el propsito inequvoco de cometer un hecho delictivo
determinado.
- Crtica: Excesivamente imprecisa, no permite llegar a resultados
concluyentes, y conduce a una excesiva ampliacin del mbito de la
tentativa.
iii) T OBJETIVO-FORMAL Accin ejecutiva es lo mismo que
accin tpica. Por tanto, el comienzo de la ejecucin se identifica con el
comienzo de la accin tpica, la que describe el tipo penal. Ejemplo: La
fase ejecutiva del homicidio comienza cuando se inicia la accin de matar.
- Crtica: Cundo comienza la accin de matar? Cundo se desenfunda
la pistola? Cundo se quita el seguro? Cundo se apunta a la vctima?
No ofrece un criterio til para determinar cuando comienza esa accin
tpica.
iv) T OBJETIVO-MATERIAL Trata de aportar criterios
determinantes cuando comienza la accin tpica:
- 1. FRMULA FRANK: Existe ya un principio de ejecucin en todos
los momentos de actividad en virtud de su necesaria conexin con la accin
tpica aparecen como partes integrantes de ella, segn la concepcin natural.
- 2. La creacin de un peligro inminente para el bien jurdico
protegido.
- Crtica: Excesivamente vagas e imprecisas, no conceden relevancia
alguna al plan del autor.
v) TEORAS MIXTAS Son las que hoy se aceptan.
Para la determinacin del comienzo de la ejecucin ha de tenerse en
cuenta el plan del autor (esto es, la concreta forma en que piensa realizar el
delito), pero valorndolo con criterios objetivos, como el de la
inmediata puesta en peligro del bien jurdico

protegido y el de la inmediatez temporal, es decir, que se
halle tan estrechamente unida a la accin tpica que no existan eslabones
intermedios esenciales entre ambas.
La inmediatez temporal surge cuando se efecta un acto
inmediatamente anterior a la plena realizacin de todos o alguno de los
elementos del tipo.
- 202 -

TENTATIVAS PROBLEMTICAS:
Plantean problemas las tentativas relativas a: I. Tentativa en caso de coautora;
II. Tentativa en casos de autora mediata; III. Supuestos de Actio libera in
causa.
I. Tentativa
en caso de coautora:
1.SOLUCIN GLOBAL Segn la cul la tentativa comienza

para todos los coautores desde el momento en que cualquiera de ellos
realiza actos ejecutivos.
2.SOLUCIN INDIVIDUAL Segn la cul la tentativa
comienza independientemente para cada coautor en el momento en que
cada uno comienza la ejecucin de su propia aportacin al hecho
TESIS CORRECTA.
II. Tentativa
en casos de autora mediata: La tentativa
comienza al actuar sobre el instrumento y no cuando este comienza

directamente la ejecucin tpica.
III. Supuestos
de Actio libera in causa: La tentativa
comienza cuando el autor se coloca en una situacin de inimputabilidad o

de falta de accin y no posteriormente cuando ya comienza la ejecucin
tpica.
2. EJECUCIN PARCIAL O TOTAL El grado de ejecucin
alcanzado es un factor importante a tener en cuenta por el Juez a la hora
de determinar la pena.
La distincin entre ejecucin completa o parcial, entre tentativa acabada o
inacabada, es muy importante:
a) TENTATIVA ACABADA El sujeto realiza todos los actos
tendentes a la produccin del resultado. Se baja 1 grado la pena.
b) TENTATIVA INACABADA El sujeto slo realiza parte de los
hechos ejecutivos que le llevara a la produccin del resultado. Se bajan 2
grados la pena porque hay menor desvalor de la accin.
Respecto a la determinacin del grado de tentativa, cabe plantearse al respecto
tres cuestiones:
- 1. A quin corresponde la realizacin de todos los actos
ejecutivos necesarios para la produccin del delito?
- 2. Desde qu punto de vista se ha de determinar la ejecucin de
todos los actos que deberan producir como resultado del delito?
- 203 -

- 3.Tentativa acabada / inacabada respecto de determinados delitos.
1. A quin corresponde la realizacin de todos los actos ejecutivos
necesarios para la produccin del delito?
Esto se plantea en todos aquellos casos en que la realizacin del hecho
requiere la intervencin de terceros distintos al autor. Por ejemplo, en los casos
de autora mediata en que se utiliza un instrumento que ha de realizar actos
ejecutivos.
Ejemplo: Un mdico le proporciona a una enfermera una inyeccin letal,
afirmando que se trata del medicamento apropiado, para que le sea
suministrada a un paciente.
Puede considerarse acabada la tentativa del mdico con la entrega de la
jeringuilla a la enfermera? O la ejecucin slo es completa cuando el
instrumento realiza tambin los actos de ejecucin que le corresponden?
Pues bien, la ejecucin slo es completa cuando se realizan, junto a los actos
que corresponden al autor, tambin los del instrumento, dado que la gravedad
del hecho y la proximidad de la consumacin son mucho mayores si acta el
tercero que si no lo hace.
2. Desde qu punto de vista se ha de determinar la ejecucin de todos
los actos que deberan producir como resultado del delito?
Se adopta un criterio objetivo, pero que tambin tenga en cuenta el plan del
autor. Lo relevante no es lo que el autor crea acerca del nivel de ejecucin
alcanzado, sino la percepcin del observador objetivo, cuando ste afirmara
que se han realizado todos los actos de ejecucin, a la vista del plan del autor.
Ejemplo: Si el sujeto cree haber completado la ejecucin al haber colocado la
bomba con un temporizador, pero se le ha olvidado conectar el mecanismo, la
tentativa est inacabada.
Y qu ocurre en los casos en que el autor dispone de varias acciones para
consumar el delito, cada una de ellas idnea para lograrlo? Por ejemplo, varios
disparos.
Si ante el fracaso de uno de los intentos, pero siendo an posibles otros, el
autor deja de intentarlo y no realiza nuevos disparos, es una tentativa
inacabada ante la que cabe el desistimiento voluntario del autor? O es una
tentativa acabada de la que ya no se puede desistir?
La Jurisprudencia espaola suele afirmar la Tentativa Acabada en estos
casos en que tras haber realizado uno o varios disparos fallidos, el autor tena
an la posibilidad de seguir disparando y no hace uso de ella, pero LUZN
PEA entiende que junto a casos en que efectivamente est acabada y no
quepa hablar de desistimiento, habr casos de autntico desistimiento
voluntario y eficaz de una tentativa inacabada.
- 204 -

3. Tentativa acabada / inacabada respecto de determinados delitos.
a) Delitos de propia mano No cabe la tentativa acabada, ya que
la realizacin de todos los actos ejecutivos implica ya la propia
consumacin.
b) Delitos de omisin pura Es posible y punible la tentativa
inacabada.
c) Delitos de consumacin anticipada Se discute si es posible o
no la tentativa.
LUZN PEA dice que es difcilmente admisible en los puros delitos de
emprendimiento, esto es, aquellos en que el legislador tipifica
expresamente una tentativa elevndola a la categora de delito
consumado.
Ejemplo: El delito de obstruccin a la justicia que tipifica la conducta de
intentar influir directa o indirectamente con violencia o intimidacin en
sujetos intervinientes en el proceso. Aqu no se puede intentar,
intentar, sino que el intento es ya consumacin.
En cambio s es posible la tentativa en otros delitos de consumacin
anticipada, como los delitos mutilados de dos actos. Por ejemplo: La
rebelin.
3. CUANDO EL RESULTADO NO SE PRODUCE POR CAUSAS
INDEPENDIENTES A LA VOLUNTAD DEL AUTOR
DESISTIMIENTO El art. 16.1 CP requiere que para la presencia de
tentativa que la falta de consumacin tenga lugar por causas
independientes de la voluntad del autor.

Y aade el art. 16.2 CP: Quedar exento de responsabilidad penal
por el delito intentado quin evite voluntariamente la

consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya
iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido
por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de
otro delito o falta.
Para que haya tentativa se requiere la ausencia de desistimiento voluntario. De
ah que la Doctrina espaola dominante haya considerado el
DESISTIMIENTO como el ELEMENTO NEGATIVO DE LA
TENTATIVA, y no slo como CAUSA DE EXCLUSIN DE LA
PUNIBILIDAD. Como bien dijo Cervantes. A enemigo que huye puente de
plata.
- 205 -

Aqu hay delito, pero hay un comportamiento post-delictivo positivo y sera por
tanto una causa personal de exclusin de la punibilidad, que slo se aplica a la
persona que desiste. Se premia desde una poltica criminal que el sujeto vuelva
a la legalidad.
Si en nuestro Derecho el desistimiento anula la tentativa, supondr tambin la
desaparicin de las razones poltico-criminales de la punicin de la misma.
El castigo de la tentativa presupone no slo la prohibicin de la conducta por su
peligrosidad ex ante, sino tambin, la necesidad de penar a la vista del hecho
resultante ex post.
El desistimiento voluntario no puede excluir la peligrosidad ex ante ni por
tanto, la prohibicin de la conducta (ex ante), pero s pone de manifiesto un
hecho resultante ex post que no hace necesaria la pena.
Lo que resulta es, en efecto, un intento que se ha demostrado ex post,
incapaz de determinar la consumacin por una insuficiente capacidad de
realizacin del delito inherente al motor interno de la accin, esto es, a la
voluntad del agente.
Ello no puede impedir que antes del desistimiento se hubiera producido un
hecho antijurdico que no cabe ya borrar. Ms si se concibe el tipo como tipo
de injusto penal y no slo como tipo de injusto, cabe entender que el
desistimiento voluntario excluye el tipo penal de la tentativa sin que niegue el
injusto anterior, sino slo su relevancia penal, por falta de necesidad de pena.
REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO: Como condicin personal de
supresin de la punibilidad, exige dos requisitos: 1. Eficacia y 2.
Voluntariedad:
1. EFICACIA: En la tentativa inacabada basta con
suspender la ejecucin, el desistimiento tiene que ser pasivo: No seguir o
dejar de hacer.
En la Tentativa acabada el desistimiento tiene que ser activo,
luego hacer algo que impida que la ejecucin ya completa produzca el
resultado, una conducta activa que contrarreste los efectos de su
ejecucin.
EJEMPLO: 1.Quin ha sacado el arma dispuesto a disparar basta que en el
ltimo momento deje de hacerlo para que concurra el desistimiento (T.
Inacabada).
2. Quin ha dejado una bomba lista para explotar a una determinada hora, no
puede desistir con un mero hecho de no hacer, sino que debe desarticularla
activamente para evitar la consumacin (T. Acabada).
- 206 -

2. VOLUNTARIEDAD: Dos teoras intentan precisar cuando ha de
entenderse como voluntario el desistimiento: [segn a) T Psicolgica y b) T
Valorativas]
a) TEORA PSICOLGICA: El desistimiento es voluntario
cuando el sujeto no quiere alcanzar la consumacin aunque puede
[frmula de FRANK], y es involuntario si el sujeto quiere porque no
puede.
- Crtica: El desistimiento llegara a considerarse voluntario cuando
sin embargo no parece en absoluto suficiente para la impunidad.
Ejemplo: El ladrn que deja de tomar dinero de la caja, aunque podra
hacerlo, porque oye llegar a la polica.
b) TEORAS
VALORATIVAS: Introducen valoraciones a
travs de criterios como el de la racionalidad o la lgica del buen

delincuente.
ROXIN mantiene que si el desistimiento responde a dicha
racionalidad no tiene sentido para el Derecho admitir que determine
la impunidad, mientras que si lo tiene que sea eficaz el
desistimiento contrario a la racionalidad del delincuente.
- Ejemplo: La racionalidad del delincuente le aconseja desistir cuando
ve que acude la polica, en cambio, es contrario a aquella racionalidad,
desiste por miedo ante cualquier obstculo mnimo.
Estas corrientes doctrinales atienden mejor a las exigencias poltico-criminales
que la sola interpretacin psicolgica de la voluntariedad. Pero ojo, la ley
concede impunidad a TODO DESISTIMIENTO VOLUNTARIO, sin hacer
distinciones.
El desistimiento voluntario se entiende por DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
DEL PLAN IMAGINADO, de modo que quin deja de disparar a su vctima
ante la irrupcin de la polica, desiste de la consumacin cuando esta todava
era materialmente posible, pero si lo hace es porque ya no puede realizar su
plan tal como lo haba imaginado (sin la presencia de la polica), por lo que NO
desiste voluntariamente de dicho plan.
No sera oportunista de abandonar la ejecucin ante un cambio de
circunstancias exteriores que hace que deje de interesarle segn su plan.
Conforme al art. 16.3 CP el desistimiento favorece ms cuando son varios que
cuando es uno solo. Pues Cuando en un hecho intervengan varios
sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aquel o

aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o
- 207 -

intenten impedir, seria, firme y decididamente, la
consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos
fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
C) LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA.
i) EL DOLO La tentativa slo es punible en los delitos dolosos, en los
imprudentes se castiga exclusivamente el delito consumado, por
considerarse que no es necesario un adelantamiento de la proteccin
penal cuando no existe voluntad de lesionar o poner en peligro bienes
jurdicos.
En la imprudencia esa falta de dolo determina, adems un menor desvalor de
accin, una menor peligrosidad objetiva de la situacin (objetivamente es
menos peligrosa la puesta en peligro imprudente de un bien jurdico que la
dolosa, la decisin en contra del bien jurdico que implica el dolo hace que
aumenten las posibilidades objetivas de que finalmente sea lesionado).
Es admisible la tentativa con todas las clases de dolo, incluso el dolo eventual.
Subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que
objetivamente realiza con nimo de consumar el hecho o, al menos, aceptando
(con seguridad o con probabilidad) que pueden dar lugar a la consumacin.
ii) RESOLUCIN DELICTIVA Este requisito debe entenderse como
exigencia de congruencia entre el tipo objetivo y el subjetivo de la
tentativa, interpretando resolucin delictiva como resolucin de dar
comienzo a la ejecucin.
De esta forma, el lmite entre la preparacin y la ejecucin se establece
hasta en el plano objetivo como en el subjetivo de modo que si se realizan
actos objetivamente equvocos o respecto de los que puede afirmarse
que son actos ejecutivos, pero que subjetivamente an no se ha tomado
la decisin firme de dar comienzo a la ejecucin, an no habra
comenzado la tentativa.
EJEMPLO: En un robo con escalamiento, se coloca una escalera y el sujeto
pone un pie en ella (actos ejecutivos), pero no ha tomado la decisin de dar
comienzo a la ejecucin porque espera a que lleguen otros.
- Plano objetivo: Realizacin de actos objetivamente equvocos de los que
puede afirmarse que son actos ejecutivos Colocacin de la escalera.
- Plano subjetivo: An no se ha tomado la decisin firme de dar comienzo a la
ejecucin (no habra comenzado la tentativa) Est esperando a sus
compinches.
iii) VOLUNTAD DE CONSUMACIN Es lo mismo que el dolo. Partiendo
de la base de que el dolo de la tentativa es el mismo dolo que el del delito
- 208 -

consumado, la voluntad de consumacin (entendida no slo como intencin de
consumar el hecho, sino tambin como la eventual aceptacin de su
produccin), es un elemento implcito en el dolo de la tentativa y no un requisito
subjetivo adicional.
D) CLASES DE TENTATIVA.
Podemos distinguir 5 clases distintas de tentativa: 1. Tentativa acabada; 2.
Tentativa inacabada; 3. Tentativa idnea; 4. Tentativa inidnea; 5. Tentativa
absolutamente inidnea.
1.Tentativa acabada El sujeto realiza todos los actos
tendentes a la produccin del resultado. Se baja 1 grado la pena.
2. Tentativa inacabada El sujeto slo realiza parte de los
hechos ejecutivos que le llevara a la produccin del resultado. Se bajan 2
grados la pena porque hay menor desvalor de la accin.
3. Tentativa idnea Es aquella tentativa propicia a la
realizacin del resultado. Son acciones que en un principio eran capaces de
consumacin.
4. Tentativa inidnea Falta el objeto o los medios no son del
todo propicios que deberan ser y por tanto no se produce el delito. Son
acciones incapaces desde un primer momento.
Ej. El sujeto vierte una cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la
vctima.
Esta tentativa da lugar al Delito imposible. Segn la descripcin legal de los
actos que se tienen que practicar son los que objetivamente llevaran a la
produccin del resultado, por tanto, no se castigara.
Pero s se castigara, si se entiende como lo que objetivamente puede ser
peligroso ex ante y capaz para producir el resultado, es un peligro abstracto,
no concreto, pero, afecta igualmente, ex ante, a la seguridad de los bienes
jurdicos.
Ej. Poner veneno en la bebida es ex ante peligroso, aunque, ex post, por la
poca cantidad vertida, no cause resultado alguno.
5. Tentativa absolutamente inidnea Cuando la
inidoneidad alcanza un grado tal que para cualquier espectador objetivamente
colocado en la situacin del autor, carece de toda base la posibilidad de que se
alcance la consumacin.
Ej. Pretende envenenar a otro con un exceso de azcar.
- 209 -

Esto es impune, la accin no es capaz para producir el resultado y tampoco
supone un peligro ex ante para el bien jurdico protegido.
31.4 EL DELITO PUTATIVO.
Se encuentra dentro de los llamados delitos imposibles. Consiste en la
realizacin de un hecho no penado con la ley creyendo su autor errneamente
que s lo est.
Es el error de prohibicin al revs, supone la creencia de que est prohibido
penalmente lo que no est. Lgicamente es impune.
Ej. El marido cree equvocamente que con su adulterio comete un hecho
penado por la ley.
Por qu es impune? La determinacin de lo que es delito o no lo es
corresponde a la ley, y no a la opinin del sujeto, que no puede convertir en
punible un hecho que la ley no quiere castigar.
- 210 -

TEMA 32. AUTORA Y PARTICIPACIN. CONCURSO DE
DELITOS.
32.1 CONCEPTO Y UBICACIN SISTEMTICA DE LA AUTORA Y
PARTICIPACIN.
32.2 LA AUTORA.
32.3 LA AUTORA MEDIATA.
32.4 LA PARTICIPACIN.
32.5 LA INDUCCIN.
32.6 COOPERACIN Y COMPLICIDAD.
32.7 CONCURSO DE DELITOS.
A) DELITO CONTINUADO.
B) CONCURSO IDEAL.
C) CONCURSO REAL.
32.1 CONCEPTO Y UBICACIN SISTEMTICA DE LA AUTORA Y

PARTICIPACIN.
La autora y participacin se regulan en los arts. 27 y siguientes del Cdigo
penal. El problema se plantea cuando participa ms de un sujeto en el hecho
delictivo, por ello hay que hacer una clasificacin de las diferentes formas de
participacin, porque stas pueden determinar diferentes consecuencias
jurdicas.
Hay dos posturas:
1. Sistemas unitarios: Todos los que intervienen en el hecho
delictivo son autores, no se distingue entre el partcipe principal y el secundario.
2. Sistemas dualistas: Distincin entre el papel preponderante y los
que slo auxilian.
32.2 LA AUTORA.
Conforme al art. 27 CP: Establece que son responsables criminalmente los
autores y los cmplices.
El art. 28 CP: Se aaden los inductores y a los cooperadores necesarios.
Tambin se establecen las formas de autora: Tambin se considerarn
autores
- Autora individual.
- Coautora.
- Autora mediata.
- 211 -

Para distinguir entre autores y partcipes, existen 4 teoras: 1. Teora formal
objetiva; 2. Teora subjetiva; 3 Teoras material-objetivas; 4 Teora del
dominio del hecho.
1. TEORA FORMAL OBJETIVA El autor es el que realiza la
accin expresada por el verbo del tipo. Esta teora se queda corta porque slo
reconoce a un autor. Es la Teora mayoritaria en Espaa hasta los aos 80.
2. TEORA SUBJETIVA Parte de que desde un punto de vista
objetivo no se puede diferenciar a un autor de los partcipes, pues todos ponen
condiciones equivalentes para la produccin del resultado.
Se acude al aspecto subjetivo, indagando el nimo con el que actu el sujeto
(tipo especial de dolo): El autor es el que acta con nimus auctoris (voluntad
de ser autor).
Caracterizacin del nimus auctoris:
- i) T del Dolo: Si el partcipe subordina o no su voluntad a la del otro.
- ii) T del Inters: La voluntad del autor se identifica con el inters en la
ejecucin del delito.
3. TEORAS MATERIAL-OBJETIVAS Es la que LUZN
sigue (luego va a misa). Se orienta por pautas objetivas, aunque intentan
establecer el sentido de la intervencin atendiendo a criterios de contenido, no
slo a la forma del comportamiento.
4. TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO Afirma que tiene
dominio del hecho el que lo configura realmente y sabe que tiene esa
configuracin real en sus manos, en definitiva, determina objetivamente el
curso causal.
El autor cree que configura el hecho, es aqul que domina su propia accin
tpica o la voluntad de otro para realizar dicha accin tpica. Por tanto, tienen
dominio del hecho:
- Autor inmediato: Dominio total de la propia accin.
- Autor mediato: Domina la voluntad del otro.
- Coautor: Dominio funcional, compartido.
Esta Teora del dominio del hecho es la Teora dominante mantenida por la
mayor parte de la Doctrina y del Tribunal Supremo.
Sin embargo, esta teora no funciona en el mbito de los delitos de
infraccin del deber.
- 212 -

Hay
que diferenciar la autora en funcin del

mbito en que se encuentre:
1. AUTORA EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DEL DEBER La
autora depende de tener un deber especial por la posicin institucional del
autor. As:
- a) Autor es el que infringe el deber.
- b) Partcipe es el que participa en el hecho sin infringir un deber
especial.
En ambos delitos no es necesario el dolo.
2. AUTORA EN LOS DELITOS DE DOMINO Puede ser de 2 clases:
- I. Autora individual: Una sola persona organiza y realiza el delito.
- II. Coautora: Varios participan en el hecho, organizndolo
conjuntamente; participan co-dominando el hecho. Al ser autora deben
concurrir tambin todos sus elementos. Requisitos:
i) Decisin conjunta sin subordinacin.
ii) Comisin en comn (T sine qua non).
Hay que destacar la Coautora sucesiva en la cual el coautor hace su
participacin decisiva cuando ya ha empezado el hecho, slo responde desde
su participacin.
Ej. A, B y C participan en un atraco. A y B rompen con grandes mazas el
escaparate de la Joyera Jennys, una vez hecho con el botn huyen a la
carrera hasta donde C les espera con un coche de gran cilindrada que acaba
de sustraer en una calle paralela.
C al conducir a gran velocidad atropella a 6 ancianos que se hallaban
sentados en un banco. C responder por el robo del vehculo y por los
atropellos.
- 213 -

32.3 LA AUTORA MEDIATA.
Es el caso en el que el sujeto, dominando el hecho y teniendo todas las
caractersticas especiales de la autora, se sirve de otro para la ejecucin de la
accin tpica. Hay una subordinacin del instrumento al autor mediato.
Se distinguen varios supuestos de autora mediata:
a) Instrumento
que obra sin dolo, porque sufre un
error de tipo. Si el error es invencible, no hay duda, es impune.

Por el contrario, si el error es vencible se tratara de un autor mediato
imprudente (autora accesoria: no hay acuerdo entre los partcipes, ni
siquiera tcito).
Ejemplo: Mdico que quiere matar al paciente suministrndole veneno en una
jeringa e utiliza a una enfermera como medio para producir el resultado de
muerte.
b) Instrumento que obra conforme al Derecho. Ej.
Caso de los policas que por orden del comisario detienen a un sujeto (y este
es inocente, y el Comisario lo hace a sabiendas).
c) Instrumento que obra coaccionado: El que coacciona
est creando dolo en otro. Hay un sector de la Doctrina que opina que el sujeto
que est siendo coaccionado, podra obrar de otra manera, por lo que le dara
el caso de una induccin por parte del hombre de atrs.
Si la coaccin llega hasta el punto de que el coaccionado pierda la ltima
decisin, sera una autora mediata (Estado de necesidad disculpante).
d) Instrumento que obra sin culpabilidad: El
instrumento en inimputable (si conserva el dominio del hecho sera
induccin) u obra bajo un error de prohibicin (si el error es vencible,
tambin sera un caso de induccin).
e) Instrumento que no obra tpicamente: Ejemplo:
Induccin al suicidio, que en Espaa est tipificado expresamente.
f) Instrumento
que obra dentro de un aparato de
poder: Ejemplo: Mafia. Cuando el sujeto pertenece a una organizacin

jerrquica de poder. Las posibles soluciones seran:
- Coautora: Si el hombre de atrs no participa en la ejecucin.
- Autora mediata: Plantea el problema de que el ejecutor es
plenamente responsable y el hombre de atrs controla el hecho (cuando el
ejecutor no obra ni coaccionado ni con engao, pero es fcilmente
reemplazable).
- 214 -

JACKOBS defiende la coautora. Conviene destacar la figura de autor
detrs del autor que defiende la dependencia psquica del ejecutor hacia el
hombre de atrs.
g) Tentativa de la autora mediata: Hay tentativa cuando el instrumento
escapa ya del control del autor mediato. Suele ser cuando el instrumento da
comienzo a la ejecucin.
Ejemplo: Enfermera con jeringuilla llena de veneno que tras inyectrsela a un
primer paciente y ver como este muere se la sigue inyectando a otros enfermos
que la han tratado mal.
No se podr responsabilizar al mdico de eso.
32.4 LA PARTICIPACIN.
Es cuando el sujeto no realiza la accin tipica, no tiene dominio del hecho o no
le incumbe el deber especial en los delitos de infraccin del deber.
FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD EN LA PARTICIPACIN Hay
varias teoras:
1. T de la culpabilidad de la participacin: Culpabilidad del
partcipe respecto de la corrupcin del autor. Teora rechazada.
2. T de la causacin: El partcipe pone una condicin que es causal
con el resultado. Esta teora implicara la participacin como delito
autnomo.
3. T de la participacin en lo ilcito: Participacin dirigida a la
lesin del mismo bien jurdico que el hecho principal.
4. T de JACKOBS: Tanto partcipe como autor principal en el mismo
hecho y lo hacen posible.
5. T de la accesoriedad de la participacin: Implica la necesidad
de que exista un hecho punible, cuyo autor es otro. Hay que analizar:
- i) Dependencia del grado de realizacin: El delito principal
debe haber alcanzado un grado de tentativa. El desistimiento del autor
en la tentativa, no afecta a la punibilidad de partcipe que no ha
desistido.
- ii) Dependencia de los elementos del hecho punible: La
doctrina mayoritaria defiende que debe regir el principio de
accesoriedad limitada (conlleva la tipicidad y la antijuridicidad del
delito).
- 215 -

- iii) Dependencia de la participacin punible de la existencia
de dolo en el autor principal: Aceptada en los delitos de dominio y
discutida en los delitos de infraccin del deber.
32.5 LA INDUCCIN
Es crear en otro la resolucin delictiva. Es crear el dolo en otro sujeto de
una manera eficaz y que requiere una conducta activa. Tiene 2 requisitos:
1. Debe estar referida a una/s persona/s determinada/s. No a una
masa indeterminada.
2. Debe realizarse para la comisin de un hecho delictivo
concreto.
Elementos de la induccin:
a) Elementos objetivos: Son medios eficaces para la produccin
del hecho. No basta con una puesta en escena.
b) Elementos subjetivos: La conducta tiene que ser dolosa. La
responsabilidad del inductor llega hasta donde llegue su dolo. Si el
inducido se excede o realiza otro acto diferente, el inductor no responde
por l.
Cabe destacar tambin las figuras de:
1. Agente provocador: Sujeto que induce a la realizacin de un
hecho delictivo pero para hacerle incurrir slo en la tentativa. Es impune porque
no tiene voluntad de lesionar el bien jurdico.
2. Tentativa: La induccin se castiga desde que el autor comienza la
realizacin del hecho.
3. Omisin: Es posible inducir para un delito omisivo doloso.
32.6 COOPERACIN Y COMPLICIDAD.
Son conceptos comunes, puede consistir en hechos o consejos, tienen que ser
dolosos, debe ser co-causal:
1.Cooperador necesario: Aporte esencial en la fase preparatoria.
2.Cmplice: Aporte no esencial en la fase preparatoria o en la
ejecucin.
- 216 -

32.7 CONCURSO DE DELITOS.
Cuando en un delito dos tipos penales entran en consideracin y uno de ellos
incluye al otro a la hora de determinar la pena. En cuanto a esto se pueden dar
varios casos:
A) Especialidad: Cuando la norma especial contiene todos los elementos de
la norma bsica, pero al menos, un elemento adicional que es un fundamento
especial de punibilidad.
B) Subsidiariedad: Un tipo penal slo es aplicable en defecto de poder
aplicar otro, el tipo de recogida cede ante la norma primaria. Puede ser:
- i) S. Expresa: El texto legal indica que el tipo es aplicable slo cuando
no lo fuera otro ms grave.
- ii) S. Tcita: La relacin entre un tipo penal y otro, debe ser de tal
naturaleza que la relacin de ambos con una nica accin, no debera
dar lugar a la aplicacin de las reglas de concurso ideal.
A) DELITO CONTINUADO.
Est recogido en el art. 74 del Cdigo penal.
[] el que, en ejecucin de un plan preconcebido o

aprovechando idntica ocasin, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e
infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza, ser castigado como autor de un delito
o falta continuados con la pena sealada para la infraccin
ms grave, que se impondr en su mitad superior, pudiendo
llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
En este caso no hay accin ni en sentido natural ni jurdico, pero se trata como
si hubiera accin.
Requisitos:
a) Requisitos objetivos:
- i) Realizacin de una pluralidad de acciones u omisiones;
- ii) Que se ofenda a uno o varios sujetos;
- iii) Que se infrinja el mismo precepto penal o preceptos de
igual o semejante naturaleza (bienes jurdicos semejantes);
- 217 -

- iv) Cercana espacial y/o temporal.
b) Requisitos subjetivos: Destacan dos posturas:
1. Dolo total o general: Que alcance a todos los hechos
desde la realizacin de la primera accin.
2. Dolo de continuacin (postura dominante): Cada acto
parcial tiene que ser una continuacin de la misma lnea psquica
del dolo anterior.
B) CONCURSO IDEAL.
Se regula en el art. 77 del CP:
1. Lo dispuesto en los dos artculos anteriores, no es

aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o
ms infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario
para cometer la otra.
2. En estos casos se aplicar en su mitad superior la pena
prevista ara la infraccin ms grave, sin que pueda exceder
de la que represente la suma de las que correspondera
aplicar si se penaran separadamente las infracciones.
3. Cuando la pena as computada exceda de este lmite, se
sancionarn las infracciones por separado.
El Concurso Ideal requiere dos elementos:
I. Unidad de accin; (siempre que una nica accin haya
realizado dos o ms tipos penales)
II. Lesin de varios preceptos penales.
Queda excluido del concurso ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye
a los otros por especialidad, consuncin
Por ejemplo, puede darse un Concurso Real de delitos de omisn, pero no
entre delitos de accin y de omisin.
La consecuencia jurdica del concurso ideal: La pena que debe aplicarse,
debe extraerse de la amenaza penal ms grave en su mitad superior, sin que
exceda de la suma de penas de las infracciones cometida, si se penaran
separadamente las infracciones.
- 218 -

C) CONCURSO REAL.
Viene recogido por el art. 73 CP:
Al responsable de dos o ms delitos o faltas se le impondrn

todas las penas correspondientes a las diversas infracciones
para su cumplimiento simultneo, si fuera posible, por la
naturaleza y efectos de las mismas
Presupone la existencia de una pluralidad de acciones. Habr pluralidad de
acciones si se descarta la unidad de accin [en cuyo caso sera un
Concurso ideal del art. 77 CP].
Requiere una pluralidad de infracciones penales, lo que presupone que
los delitos realizados son tambin independientes.
El problema radica en la determinacin de la pena. El Cdigo penal establece
en el art. 73 el Principio de acumulacin y el art. 76, establece el lmite
de dicha acumulacin, en el triple del tiempo por el que se le
imponga la ms grave de las penas en que se haya incurrido .
- 219 -

TEMA 33. CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y
RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO.
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
PRESCRIPCIN DE DELITOS Y PENAS.
33.1 CONSECUENCIAS ACCESORIAS.
A) CONCEPTO.
B) EL COMISO.
C) MEDIDAS PREVISTAS PARA LAS PERSONAS JURDICAS.
33.2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO.
A) CONCEPTO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD.
B) PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES.
33.3 EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. PRESCRIPCIN
DE DELITOS Y PENAS.
A) EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
B) PRESPRIPCIN DE LOS DELITOS.
C) PRESCRIPCIN DE LAS PENAS.
33.1 CONSECUENCIAS ACCESORIAS.

A) CONCEPTO.
Son las sanciones que se les imponen a las personas jurdicas. Las
consecuencias accesorias tienen una naturaleza peculiar, no son penas ni
No se prev como una amenaza destinada a disuadir de la comisin del delito
ni tampoco como un castigo merecido por el delito, no responde a ninguno de
los fines de la pena; ni a la prevencin a travs de la motivacin ni a la
retribucin.
Y tampoco obedece a la necesidad de tratar la peligrosidad del sujeto, como
las medidas de seguridad.
Las Consecuencias accesorias se dividen en dos grandes grupos: 1. El
comiso y 2. Las medidas previstas para personas jurdicas.
B) EL COMISO.
Toda pena que se imponga a una persona jurdica, por una falta o delitos
dolosos llevar consigo la prdida de los efectos y bienes que provengan de
ese delito, as como la de los medios o instrumentos por los que se haya
llevado a cabo ese delito, y las ganancias obtenidas del mismo, cualesquiera
hayan sido las transformaciones que hayan podido experimentar.
Todo ello ser decomisado, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena f
que no sea responsable del delito ni los haya adquirido ilcitamente.
- 220 -

Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes se
acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a
los responsables criminalmente.
Los bienes decomisados se vendern si son de lcito comercio, aplicndose su
producto a cubrir las responsabilidades del penado. Y si son de comercio ilcito,
se inutilizarn o se les dar el destino que se disponga reglamentariamente.
El Juez podr ordenar el comiso de los bienes an cuando no se imponga pena
a alguna persona por estar exento criminalmente.
As mismo, el Juez podr no decretar el comiso o decretarlo slo parcialmente
cuando los bienes o instrumentos sean de lcito comercio y su valor no guarde
proporcin con la naturaleza del delito, o cuando se hayan ya satisfecho las
responsabilidades civiles.
C) MEDIDAS PREVISTAS PARA LAS PERSONAS JURDICAS.
Se prevn medidas para determinadas empresas utilizadas para la comisin de
un delito, para hacer frente a la especial peligrosidad que tales entidades hayan
demostrado. Lo que hacen es privar a la persona fsica condenada del
instrumento peligroso que representa la persona jurdica para controlar
su uso.
Estas consecuencias accesorias estn orientadas a prevenir la continuidad
de la actividad delictiva y los efectos de la misma.
El Juez podr (carcter facultativo) imponer motivadamente, teniendo en
cuenta a personas no implicadas en el delito, como los trabajadores de la
empresa, cuyos puestos de trabajo dependen de su continuidad, las
siguientes medidas.
1.Clausura de la empresa o entidades suyas con carcter
temporal o definitivo;
2.Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin;
3.Suspensin de las actividades de la empresa por un plazo
mximo de 5 aos.
4.Prohibicin de realizar en un futuro actividades o negocios de
la clase de aquellos que favorecieron o encubrieron el delito. Puede
hacerse con carcter temporal (en cuyo caso no exceder de 5
aos) o definitivo;
5.Intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de
los trabajadores, sin que exceda de un plazo mximo de 5 aos;
6.Clausura y suspensin de las actividades, las dos a la vez.
- 221 -

Ejemplos: Caso Banesto, Caso Atltico de Madrid etc.
33.2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO.
A) CONCEPTO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD.
La ejecucin de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a sus
autores o responsables a reparar los daos y perjuicios por l causado:
1. Restitucin;
2. Reparacin del dao;
3. Indemnizacin de perjuicios materiales y morales.
Todo ello ser motivado razonadamente por el Juez en la sentencia,
fundamentando la cuanta de los daos e indemnizaciones:
1. Deber
restituirse siempre que sea posible

el mismo bien, con abono de los deterioros o
menoscabos que el Juez determine.
La restitucin tendr lugar aunque el bien se halle en poder de un tercero
que lo haya adquirido de buena f y lcitamente, ste podr ejercitar su
derecho de repeticin correspondiente o ser indemnizado.
2. La
reparacin del dao podr constituir en

obligaciones de dar, hacer o no hacer que
determinar el Juez atendiendo al delito y a la
capacidad econmica del penado.
Podr ser efectuada por l mismo o a su costa.
3. La
indemnizacin de perjuicios materiales

y morales comprender que los que se hayan
causado al agraviado y a sus familiares.
La cuanta la fijar en la sentencia motivadamente.
4. Si
la vctima hubiera contribuido a la

produccin del dao el Juez moderar el importe
de la indemnizacin o retribucin.
- 222 -

B) PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES.
Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta que haya
ocasionado perjuicios lo es tambin civilmente.
AUTORES y CMPLICES: Sern responsables solidariamente entre s por sus
cuotas y subsidiariamente por las correspondientes de los dems
responsables.
La responsabilidad subsidiaria se har efectiva primero en los bienes del autor
y despus en los de los cmplices.
Art. 118 CP: La exencin criminal declarada en el art. 20 en
los casos de alteracin psquica, intoxicacin plena, alteracin

en la percepcin desde la infancia, estado de necesidad, o
miedo insuperable, no comprende la de responsabilidad civil
En el caso de error, sern responsables civiles los autores
del hecho.
Art. 120 CP: Son tambin responsables civilmente, en defento
de los que lo sean criminalmente:

1. Los padres o tutores de los delitos o faltas que cometan
los mayores de 18 aos que vivan en su compaa y bajo su
patria potestad, siempre que haya por su parte culpa o
negligencia.
2. Las personas naturales o jurdicas titulares de medios de
comunicacin o radiodifusin, por los delitos o faltas
cometidos a travs de esos medios.
3. Las personas naturales o jurdicas, en los casos de delitos
o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean
titulares, cuando por parte de los que los dirijan o
administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan
infringido los reglamentos de la polica o las disposiciones de
autoridad que estn relacionadas con el hecho punible
- 223 -

cometido, de modo que ste no se hubiera producido sin dicha
infraccin.
4. Las personas naturales o jurdicas dedicadas a cualquier
gnero de industria o comercio, por los delitos o faltas que
hayan cometido sus empleados o dependientes,
representantes o gestores.
5. Las personas naturales o jurdicas titulares de vehculos
susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o
faltas cometidos en la utilizacin de aquellos por sus
dependientes o representantes como personas autorizadas.
Art. 121 CP: El Estado, la CC.AA., la provincia, el municipio
y dems entes pblicos, responden subsidiariamente de los

daos causados por los penalmente responsables o de los
delitos dolosos o imprudentes, cuando stos sean autoridad,
agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos en
el ejercicio de sus cargos, siempre que la lesin sea
consecuencia directa de los servicios pblicos que les
estuvieren confiados.
Art. 123 CP: Las costas procesales se entienden impuestas
por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o

falta.
- 224 -

33.3 EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. PRESCRIPCIN
DE DELITOS Y PENAS.
A) EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La responsabilidad criminal se extingue [art. 130 CP]:
1. Por muerte del reo;
2. Por cumplimiento de la condena;
3. Remisin definitiva de la pena;
4. Perdn del ofendido;
5. Indulto,
6. Prescripcin del delito;
7. Prescripcin de la pena.
B) PRESPRIPCIN DE LOS DELITOS.
La prescripcin de los delitos va en funcin de los bienes jurdicos que estos
protejan, as:
I. Que no prescriben nunca: i) Delitos de lesa humanidad y
genocidio; ii) Los delitos contra las personas y bienes protegidos en
caso de conflicto armado.
II. Que prescriben a los 20 aos: Cuando la pena mxima del delito
sea de prisin de 15 o ms aos.
III. Que prescriben a los 15 aos: Cuando la pena mxima del
delito sea prisin de + de 10 y de 15 aos.
IV. Que prescriben a los 10 aos: Cuando la pena mxima del
delito sea + de 5 y 10 de prisin.
V. Que prescriben a los 5 aos: Cuando la pena mxima del delito
sea + de 3 y de 5 de prisin.
VI. Que prescriba a los 3 aos: Los restantes delitos menos graves.
VII. Que prescriba al ao: Los delitos de injurias y calumnias.
VIII. Que prescriba a los 6 meses: Las faltas.
La prescripcin de los delitos se computar desde el da que se cometi
la infraccin punible. En el caso del Delito continuado, desde que se
cometi la ltima infraccin.
- 225 -

C) PRESCRIPCIN DE LAS PENAS.
- NUNCA: Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y
genocidio.
- A los 30 aos: Las de prisin por + de 20.
- A los 25 aos: Las de prisin de +15 y 20.
- A los 20 aos: Las de prisin por + 10 y 15.
- A los 15 aos: Las de prisin por + 5 y 10.
- A los 10 aos: Las restantes penas graves.
- A los 5 aos: Las penas menos graves.
- Al ao: Las penas leves.
La prescripcin de la pena se computar desde la fecha de la sentencia
firme.
- 226 -
- 227 -

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