Partes: Banco Internacional c/ Retamal Pino, Oscar y otros s/ Juicio ejecutivo - Recurso de casacin en

el fondo
Tribunal: Corte Suprema
Fecha: 20-mar-07
Cita: ROL:2402-05, MJJ16090

Doctrina:
1.- De conformidad con lo dispuesto en el 2428 del Cdigo Civil la hipoteca da al acreedor el derecho
de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier titulo que la haya
adquirido. Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepcin surta efecto a favor
del tercero deber hacerse la subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el
precio
del
remate
en
el
orden
que
corresponda.
2.- Por su parte el artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil precepta que si por un acreedor
hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea,
el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados de conformidad al artculo 2428 del Cdigo
Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados.
3.- La finalidad de la tercera de prelacin es obtener un pago preferente sobre el ejecutante con el
producto de los bienes embargados y a realizarse, siendo su fundamento, el conseguir en la prctica que
se respeten las reglas de preferencia de los crditos establecidas en las leyes substantivas o de fondo.
4.- Al acoger la tercera de prelacin deducida por el actor de la manera, los jueces del mrito no han
incurrido en error de derecho y, antes al contrario, han dado correcta aplicacin a lo que disponen los
artculos 2428 y 2429 del Cdigo Civil y 492 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que la
tercera de prelacin fue interpuesta por un tercero acreedor que tiene preferencia para pagarse con el
producido de la subasta del inmueble, ya que pese a tratarse de una preferencia del mismo grado de
aquella que invocan los ejecutantes, es necesario en la especie atender a la fecha de inscripcin de la
hipoteca constituida para garantizar los crditos, siendo en este caso la establecida en caucin de la
acreencia del tercerista, anterior a la fecha de la inscripcin de la hipoteca de los ejecutantes.

Fallo:
Santiago, 20 de marzo de 2007.-

VISTO:
En estos autos Rol N 48.941-2002 seguidos ante el Tercer Juzgado Civil de Antofagasta sobre juicio
ejecutivo, cuaderno de tercera de prelacin, caratulado "Banco Internacional con Retamal Pino, Oscar
y otros", por sentencia de treinta de septiembre de dos mil cuatro, escrita a fojas 91, el juez subrogante
del referido tribunal acogi con costas la tercera de prelacin interpuesta. Apelado este fallo por los
ejecutantes, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por sentencia de treinta y uno
de marzo de dos mil cinco, que se lee a fojas 125, lo confirm con costas del recurso.
En contra de esta ltima decisin los ejecutantes han deducido recurso de casacin en el fondo.
Se orden traer los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, en concepto de los recurrentes, la sentencia impugnada infringe los artculos 1689,
1702, 1708, 1709, 2407, 2426, 2428, 2429, 2430, 2434, 2515, 2516 y 2526 del Cdigo Civil; artculos
102, 103, 104, 105, 106 y 107 de la Ley 18.092; artculos 1, 2, 3, 434 N 2, 441 492 518N 3, 525, 527,
758, 759 y 762 del Cdigo de Procedimiento Civil; artculos 70 y 71 de la Ley de Quiebras; y artculos
19 N 3 inciso quinto y 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Sealan que los ejecutados Mateo Lolic Abaroa, y el actual poseedor de la finca hipotecada Jorge Zlatar
Varas no son deudores de la institucin bancaria y por tanto dicha entidad carece de titulo ejecutivo
para proceder en su contra.
Estiman que no se encuentra acreditada la existencia de un crdito privilegiado por parte del tercerista,
argumentando que no se habra rendido prueba idnea al efecto. Agregan que en forma previa a que se
ordenase por la Corte Suprema la reinscripcin de la hipoteca contrada a favor del Banco
Internacional, don Mateo Lolic Abaroa constituy primera hipoteca por $15.000.000 sobre el mismo
inmueble en favor de los ejecutantes mediante escritura pblica, que en su oportunidad sirvi de
fundamento para iniciar el juicio ejecutivo en que incide la presente tercera.
Manifiesta finalmente, que la hipoteca como garanta real se extingue por la extincin del crdito que
garantiza y que atendida la fecha de su otorgamiento se encontrara prescrito tanto el crdito del
tercerista como la hipoteca que lo garantiza.
SEGUNDO: Que consta de autos los siguientes hechos para una adecuada decisin del asunto:
a) Que este proceso se inicia por demanda de tercera de prelacin deducida por el Banco Internacional
contra las partes del juicio ejecutivo seguido entre Oscar Retamal Pino y Oscar Retamal De Requesens
como ejecutantes y don Mateo Lolic Abaroa y don Jorge Luis Zlatar Varas en calidad de ejecutados. El
tercerista funda su accin sealando que por escritura pblica de 19 de octubre de 1996 la Empresa de
Servicios Integrales Alpes Limitada, constituy en favor suyo primera hipoteca con clusula de garanta
general y con prohibicin de gravar y enajenar respecto del inmueble correspondiente al departamento
102 del edificio Caupolicn, ubicado en calle Esmeralda N 2267, Antofagasta; gravmenes que se
inscribieron a fojas 2.640, bajo el N 2.930 del Registro de Hipotecas, y a fojas 1.504, bajo el N 2.581,
del Registro de Prohibiciones, respectivamente, ambas del Conservador de Bienes Races de
Antofagasta del ao 1996;

b) El referido inmueble fue subastado a consecuencia de la ejecucin del fallo en un juicio ordinario
caratulado "Lolic Abaroa, Mateo con Empresa de Servicios Integrales Alpes Limitada" rol N 37.195,
seguido en el Primer Juzgado de Letras de Antofagasta, adjudicndoselo el demandante en esos autos,
Mateo Eduardo Lolic Abaroa, sin hacer pago del crdito preferente adeudado al acreedor hipotecario, a
quien se cit, d e modo tal que se inscribi su dominio a fojas 613, bajo el N 795, del Registro de
Propiedad del Conservador respectivo, correspondiente al ao 2000, obteniendo luego el alzamiento y
la cancelacin de la inscripcin hipotecaria en cuestin;
c) No obstante lo anterior, se orden posteriormente por la Excma. Corte Suprema dejar sin efecto el
alzamiento y la cancelacin de la inscripcin hipotecaria efectuada en favor del Banco Internacional, a
travs de sentencia de casacin de 22 de noviembre de 2001, practicndose las anotaciones pertinentes
que renovaron las primitivas inscripciones en sus trminos originales;
d) Por su parte con fecha 25 de octubre de 1999 se celebr por escritura pblica un pacto de cuota litis
entre los abogados Oscar Retamal Pino y Oscar Retamal De Requesens y don Mateo Lolic Abaroa,
mediante el cual se acordaron honorarios a favor de los citados profesionales por un monto ascendente
a $15.000.000, aceptando el cliente la constitucin de una hipoteca para garantizar dicho pago,
verificndose ello el 3 de marzo de 2000, fecha en que don Mateo Lolic Abaroa constituy hipoteca por
escritura pblica para garantizar el cumplimiento de la obligacin contrada en la escritura
precedentemente referida, respecto del inmueble correspondiente al departamento 102 del edificio
Caupolicn, ubicado en calle Esmeralda N 2267, de la ciudad de Antofagasta;
e) Don Mateo Lolic Abaroa transfiri posteriormente la citada propiedad a don Jorge Luis Zlatar Varas,
mediante escritura pblica de compraventa de 8 de marzo de 2000, efectundose la respectiva
inscripcin el 9 de marzo del mismo ao, a fojas 630, bajo el N 817 del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races de Antofagasta;
f) Con fecha 16 de octubre de 2002 se dedujo demanda ejecutiva por los abogados don Oscar Retamal
Pino y don Oscar Retamal De Requesens en contra de don Mateo Lolic Abaroa y de don Jorge Luis
Zlatar Varas, en causa rol N 48.941, seguida ante el Tercer Juzgado Civil de Antofagasta,
embargndose el referido bien raz con fecha 29 de octubre de 2002;
g) Durante el desarrollo del procedimiento de apremio seguido en el citado juicio, los ejecutantes
solicitaron la citacin del acreedor hipotecario para los fines previstos en los artculos 492 del Cdigo
de Procedimiento Civil y 2428 del Cdigo Civil, compareciendo en la causa el Banco Internacional con
fecha 17 de noviembre de 2003, manifestando su opcin de hacerse pago de su crdito con el producido
del remate del inmueble;
h) Sin perjuicio de lo anterior, en cuaderno separado instruido en la misma causa rol N h) Sin perjuicio
de lo anterior, en cuaderno separado instruido en la misma causa rol N 48.941, el Banco Internacional
interpuso con fecha 20 de noviembre de 2003 la tercera de prelacin en la que pretende se reconozca
su derecho a pagarse preferentemente, y se ordene que el crdito que invoca, ascendente a
$124.690.734 al da 17 de julio de 2002, sea solucionado con el producto del inmueble embargado, con
preferencia de los ejecutantes de autos.
i) Que la hipoteca constituida respecto del inmueble correspondiente al departamento 102 del edificio
Caupolicn, ubicado en calle Esmeralda N 2267, de la ciudad de Antofagasta, a favor de la acreencia
del Banco Internacional esta inscrita a fojas 2.640, bajo el N 2.930 del Registro de Hipotecas, del

Conservador de Bienes Races de Antofagasta, correspondiente al ao 1996; en tanto que la hipoteca

constituida para garantizar el crdito de los recurrentes esta inscrita a fojas 629, bajo el N 708 del
Registro de Hipotecas, del citado Conservador, con fecha 8 de marzo de 2000.
TERCERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el 2428 del Cdigo Civil "La hipoteca da al
acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier titulo
que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepcin
surta efecto a favor del tercero deber hacerse la subasta con citacin personal, en el trmino de
emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales
sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda""
Por su parte el artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil precepta, "Si por un acreedor
hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea,
el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados de conformidad al artculo 2428 del Cdigo
Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados".
CUARTO: Del anlisis de las normas precedentemente transcritas y como acertadamente observa el
fallo impugnado, la doctrina ha afirmado con razn, que la finalidad de la tercera de prelacin es
obtener un pago preferente sobre el ejecutante con el producto de los bienes embargados y a realizarse,
siendo su fundamento, el conseguir en la prctica que se respeten las reglas de preferencia de los
crditos establecidas en las leyes substantivas o de fondo.
QUINTO: Que, al acoger la tercera de prelacin deducida por el Banco Internacional de la manera
como se expres en el considerando anterior, los jueces del mrito no han incurrido en error de derecho
y, antes al contrario, han dado correcta aplicacin a lo que disponen los artculos 2428 y 2429 del
Cdigo Civil y 492 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que la tercera de prelacin fue
interpuesta por un tercero acreedor que tiene preferencia para pagarse con el producido de la subasta
del inmueble, ya que pese a tratarse de una preferencia del mismo grado de aquella que invocan los
ejecutantes, es necesario en la especie atender a la fecha de inscripcin de la hipoteca constituida para
garantizar los crditos, siendo en este caso la establecida en caucin de la acreencia del tercerista,
anterior a la fecha de la inscripcin de la hipoteca de los ejecutantes;
SEXTO: Que a mayor abundamiento, las de ms normas que han sido reclamadas como vulneradas en
el recurso de casacin, pretenden fundamentar argumentos que se desarrollan sobre la base de hechos
diversos de los establecidos por los sentenciadores y por lo mismo no pueden prosperar. En efecto, en
la sentencia impugnada se establece que el crdito preferente del tercerista consta de los ttulos
ejecutivos acompaados a los autos, acreditando que las obligaciones all contenidas son lquidas,
actualmente exigibles y que las acciones ejercidas no se encuentran prescritas, hechos bsicos que
sustentan la decisin del fallo atacado y que son inamovibles para este tribunal, por no haber sido
constatadas infracciones a leyes reguladoras de la prueba;
SEPTIMO: Que en razn de todo lo dicho en los motivos precedentes, los errores de derecho que se le
atribuyen al fallo recurrido no se encuentran legalmente configurados, motivo suficiente para
desestimar la casacin de fondo deducida. Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en
las normas legales citadas y en los artculos 765 y 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el
recurso de casacin en el fondo deducido por los ejecutantes, abogados Oscar Retamal Pino y Oscar
Retamal De Requesens, en lo principal de la presentacin de fojas 132, contra la sentencia de treinta y

uno de marzo de dos mil cinco, escrita a fojas 125.

Regstrese y devulvase, con sus agregados.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Juan Araya.
N 2402-05.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sr. Jorge Rodrguez A., Sergio
Muoz G., Sra. Margarita Herreros M., Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Hernn lvarez G.

Banco Scotiabank Sud Americano - Corte de Apelaciones de Concepcin - 11-feb-08

Voces: JUICIO EJECUTIVO - HIPOTECA - MUTUO HIPOTECARIO - ACREEDOR

HIPOTECARIO - CANCELACIN DE LA HIPOTECA - SUBASTA - ADQUIRENTE EN REMATE
JUDICIAL
Partes: Banco Scotiabank Sud Americano s/ Hipoteca
Tribunal: Corte de Apelaciones de Concepcin
Fecha: 11-feb-08
Cita: ROL:719-07, MJJ16602
Sumario: El inmueble hipotecado adquirido en remate en el que no existieron postores no puede
entenderse como adquirido en subasta pblica.

Doctrina:
1.- Tratndose de una finca hipotecada, en la que un tercero se adjudic, en el remate en el que no se
presentaron postores por lo que se perjudic en el monto mnimo fijado, corresponde entender que no
se ha operado la purga de la hipoteca del Banco acreedor y no puede alzarse la hipoteca que grava el
inmueble, toda vez que no es posible entender que poner en remate purga la hipoteca, aunque no haya
postores interpretacin que desatendera el tenor literal del artculo 2428 del Cdigo Civil .

Fallo:
Concepcin, 11 de febrero de 2008.Visto:
Se eliminan los motivos 6, 7, 8 y 9 de la resolucin en alzada y la cita del artculo 492 del Cdigo de
Procedimiento Civil .
Y se tiene presente:
1.-Que, el acreedor hipotecario tiene derecho a perseguir la finca hipotecada, sea quin fuere el que la
posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Ese derecho est limitado solamente por el caso de un tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pblica subasta ordenada por el juez y habindose procedido a la subasta con citacin personal a todos
los acreedores que tengan hipoteca constituida sobre la finca.
"La adjudicacin de la propiedad por los dos tercios de su tasacin, particularmente pedida y obtenida
por el ejecutante, no slo es diversa sino inconciliable con la adjudicacin en subasta pblica, nico
caso este ltimo en que la ley ampara el derecho del tercero, o del ejecutante que concurre como postor
al remate; y por tanto, no habindose adquirido en pblica subasta la finca hipotecada, debe respetarse
el derecho del acreedor hipotecario. (C. S. R. D. T 21, secc. 1, pg. 739)"
As lo han resuelto reiteradamente los tribunales superiores de justicia.
2.- Que el autor Ral Diez Duarte, en su obra La Hipoteca, pgina 207, ha sealado que la purga de la
hipoteca es la extincin del derecho del acreedor hipotecario de persecucin, cuando la finca se vende
en pblica subasta y en las condiciones que seala el artculo 2428 del Cdigo Civil , en sus incisos
segundo y tercero, pblica subasta ordenada por el juez en juicio ejecutivo.
Agrega que, los requisitos de la purga de la hipoteca son los siguientes: pblica subasta, citacin
personal de los acreedores hipotecarios, transcurso del trmino de emplazamiento y por ltimo, la
consignacin del precio obtenido a la orden del juez. 3.- Que, como puede apreciarse, para que en el
caso sub litis haya operado la purga de la hipoteca del Banco Scotiabank Sud Americano, y en
consecuencia pueda alzarse la hipoteca que grava en inmueble embargado en estos autos, un tercero
debi adjudicarse la finca hipoteca en pblica subasta ordenada por el juez.
4.- Que, del acta de fs. 86 consta que se llev a efecto la audiencia de remate sin que se presentaran
postores, por lo que se adjudic en el monto mnimo fijado para la subasta, que es el mismo que el
valor del crdito de los actores, el bien raz de que se trata a los trabajadores ejecutantes.
La subasta pblica subentiende la presencia de postores extraos. Por eso la Corte Suprema ha dicho
que si se entendiera que la subasta es poner en remate, aunque no haya postores, se desatendera el
tenor literal del artculo 2428 del Cdigo Civil y el contexto que hablara del tercero que haya
adquirido en pblica subasta la cosa hipotecada y para adquirir es necesario que se haya ejecutado
primero la venta y no que se haya anunciado simplemente, o sea, que es preciso que exista una subasta
consumada y no una mera tentativa de ella. Por este motivo ha deducido que la purga requiere puja, o

sea, pblica subasta y, en consecuencia, si la finca se adquiere por adjudicacin por falta de postores no
opera la caducidad de las hipotecas. (C. S. R. D. T 40, secc. 1, p. 117; T 16 secc. 1, p. 319)
5.- Que, la finca hipotecada no se ha adquirido en pblica subasta, y por ende, no se ha producido la
purga de la hipoteca que la grava a favor del banco antes sealado, toda vez que no concurre la
hiptesis del artculo 2428 del Cdigo Civil , en sus incisos 2 y 3.
Por estas consideraciones y citas legales, se confirma la resolucin de veinte de noviembre de dos mil
siete, escrita a fs. 108.
Devulvase.
Rol N 719-2007
Lolic Abaroa, Mateo con Empresa de Serv. Integrales Alpes Ltda. - Corte Suprema - 22-nov01

Voces: RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO - HIPOTECA - CADUCIDAD DEL

CONTRATO - EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES - PAGO
Partes: Lolic Abaroa, Mateo con Empresa de Serv. Integrales Alpes Ltda. s/ Casacin en el fondo
Tribunal: Corte Suprema
Fecha: 22-nov-01
Cita: RDJ7325, MJJ7325

Fallo:
Considerando:
1 Que, en el primer captulo de impugnacin, el recurrente denuncia la vulneracin del artculo 2428
del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 492 del de Procedimiento Civil. Sobre el particular,
indica que el primero de esos preceptos otorga a todo acreedor un derecho destinado a purgar de
hipotecas una propiedad para, de ese modo, obtener en su realizacin un precio de venta exacto y
comercial. Sin embargo, destaca, para que se produzca "la purga de la hipoteca", es necesario citar al
remate a los acreedores hipotecarios, quienes quedan habilitados para pagarse de sus crditos
garantizados. En el presente caso, una vez citado, el Banco Internacional opt por pagarse con el
producto del remate, y siendo as, lo nico que caba era que se efectuara la subasta y que el juez,

cumpliendo con el citado artculo 2428, ordenara consignar entretanto el dinero del remate. Con todo
y a pesar de que no medi consignacin alguna del precio, se orden el alzamiento de la hipoteca,
procedindose como si se hubieran cumplido los requisitos que establece el citado artculo 2428 del
Cdigo Civil. La correcta aplicacin de esas normas habra implicado que, al no haber consignacin
del precio, deba negarse el alzamiento de la hipoteca.
2 Que, en un segundo captulo, el recurrente seala como infringidos el mismo artculo 2428 del
Cdigo Civil, en relacin con sus artculos 1661 inciso primero, 10 y 1682. Explica que al adjudicarse
el inmueble el ejecutante, sin desembolsar suma de dinero alguna, implica que compens el precio
con su propio crdito. Sin embargo, agrega, ese modo de extinguir slo tiene efectos entre las partes y
no puede afectar los derechos reales constituidos vlidamente a favor de terceros, cuyo es el caso de
la hipoteca, dado que el artculo 1661 inciso primero del Cdigo Civil dispone expresamente que la
compensacin "no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero". Esta norma, apunta, es
de naturaleza prohibitiva, en trminos que, con arreglo al citado artculo 10, su contravencin se
sanciona con nulidad. En la especie, contina, se dio lugar a una compensacin para hacer caducar la
garanta hipotecaria de un tercero, infringindose abiertamente los referidos artculos 1661 y 10 del
Cdigo Civil, pues de haberse aplicado correctamente esas normas, se habra fallado que la
compensacin afectaba sus derechos y, por ende, que era improcedente disponer la cancelacin de la
inscripcin hipotecaria.
3 Que, en un tercer captulo de impugnacin, el recurrente indica como vulnerados los artculos 2428
y 2408 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 525 y 510 del de Procedimiento Civil, a los que
une la infraccin del artculo 2434 del mismo Cdigo Civil. Seala que cuando en el primero de esos
artculos se ordena "entretanto el juez har consignar el dinero", mandato reiterado por el artculo 525
del Cdigo de Procedimiento Civil, se est significando que el precio slo puede pagarse en dinero.
Est claro, remarca, que no puede alzarse la hipoteca si no ha mediado consignacin, porque, adems
de la citacin del acreedor hipotecario, el artculo 2428 exige para la purga el pago del precio en
dinero y su consignacin en el tribunal. Si ello no acontece, el efecto que se produce es que el
comprador adquiere la propiedad, pero gravada con hipoteca y con la posibilidad de subrogarse en los
derechos del acreedor hipotecario, pagando el crdito. En otro orden, hace notar que el artculo 2434
del Cdigo Civil no menciona a la compensacin operada por un tercero, distinto del acreedor
hipotecario, como uno de los medios legales para cancelar la hipoteca, y es ms, aade, la hipoteca
slo se extingue junto con la obligacin principal, en particular, cuando esta ltima ha sido pagada, lo
que no ocurre en este caso. Finaliza indicando que de haberse aplicado rectamente las normas
infringidas, se habra concluido que no corresponda alzar la hipoteca y que el ccomprador de la
propiedad la adquiri con el gravamen hipotecario.
4 Que, en un cuarto y ltimo captulo de impugnacin, se dan por infringidos los artculos 22 y 492
del Cdigo de Procedimiento Civil, ambos en relacin con el artculo 12 del Cdigo Civil y, a su vez,
con el artculo 2428 ya citado. En suma, sostiene el recurrente que no resiste mayor anlisis el
argumento del fallo impugnado, en orden a que era procedente el alzamiento de la hipoteca porque su
parte no impugn las bases de remate, toda vez que, como tercero, el banco estaba obligado a respetar
lo obrado con anterioridad a su intervencin. Tampoco el argumento es valedero, dice, porque un
derecho real como el suyo no est sujeto a deterioro o prdida por omisin, menos si ella ha tenido
lugar con motivo de un mero trmite procesal. Todava ms, expresa, conforme al mencionado
artculo 492, su silencio u omisin slo puede asumirse como indicativo de que "opta por ser pagado
sobre el precio de la subasta". Es igualmente errneo atribuir a ese silencio el alcance de una renuncia
a la hipoteca, dado que, con arreglo al artculo 12 del Cdigo Civil, la renuncia a un derecho nunca
puede ser tcita, y por el contrario, exige siempre una declaracin expresa de voluntad que no existe

en este caso.
5 Que, aseverndose que todos los errores de derecho precedentemente reseados tienen influencia
sustancial en lo dispositivo de la resolucin impugnada, se solicita su invalidacin y que, en su
reemplazo, se haga lugar a la incidencia promovida y, especficamente "que se deje sin efecto el
alzamiento y cancelacin de la hipoteca constituida a favor del Banco".
6 Que, conforme a lo expuesto, es dable indicar que, en sntesis, los errores de derecho denunciados
conciernen a las consecuencias que se siguen para la hipoteca en el caso de que un ejecutante, que no
es acreedor hipotecario, embarga, subasta y se adjudica "con cargo a su crdito" el inmueble
hipotecado.
7 Que, en trminos generales, uno de los efectos que singulariza a la hipoteca es el llamado derecho
de persecucin que establece el artculo 2428 del Cdigo Civil, esto es, la prerrogativa que tiene el
acreedor hipotecario para "perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier
ttulo que la hubiere adquirido". Esta particularidad, expresin del carcter real del derecho de
hipoteca, encuentra su excepcin en el mismo artculo 2428, norma que a su vez es complementada y
ampliada por el artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil. Conforme al primero de esos
preceptos, ha de expresarse, de modo preliminar, que la hipoteca puede extinguirse o caducar cuando
un tercero adquiere el inmueble afectado con el gravamen, siempre que lo haga en pblica subasta
ordenada por el juez y previa citacin o emplazamiento de los acreedores hipotecarios. El segundo de
esos artculos incorpora una leve modificacin en el sentido de que si el remate es promovido por un
acreedor hipotecario de grado posterior, los de grado preferente, cuyos crditos no estn devengados,
tienen la posibilidad de optar entre mantener sus cauciones o pagarse con el producto de la venta.
8 Que, con todo, cabe destacar que las normas aludidas discurren sobre la base de un concurso de
hipotecas, como quiera que en su virtud slo esa clase de acreedores son los llamados a ejercer sus
derechos, con el expresado fin de que manifiesten su voluntad en los trminos requeridos. Empero, de
esas mismas disposiciones fluye que existe en ellas un reconocimiento inequvoco al derecho que
tales acreedores tienen para concurrir en el pago de sus crditos con cargo al producto de la subasta y,
ms an, para hacerlo con las preferencias o en el orden de prelacin que sea pertinente. As lo deja
en evidencia el inciso tercero del citado artculo 2428 al expresar, imperativamente, ".los cuales
(acreedores hipotecarios) sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda".
Sigue a ello enfatizar, entonces, que el precio o producto de la subasta no puede sino tener por objeto
permitir el pago, primordial y preferente, de tal clase de crditos. En suma, la caducidad o purga de la
hipoteca, esto es, la liberacin del gravamen, se produce en la medida que el precio de venta del bien
subastado se aplique y agote en la solucin de tales acreencias, aun cuando no las cubra en su
totalidad.
9 Que, en perfecta armona con los principios e ideas antes desarrolladas, el inciso final del citado
artculo 2428 dispone: "El juez entre tanto har consignar el dinero". En su obra La hipoteca en la
legislacin chilena, don Fernando Alessandri Rodrguez expresa: "En el Proyecto de Goyena se deca
a este respecto que el derecho de los acreedores "se transporta sobre el precio del remate que debe ser
consignado judicialmente", de modo que no puede dudarse el alcance que tiene el precepto que
analizamos. Debe tenerse presente, por otra parte -agrega- que a la poca en que se dict el Cdigo
Civil chileno, los tratadistas franceses no estaban de acuerdo sobre si las hipotecas se extinguan por
el solo hecho de la subasta o si la extincin de esos derechos estaba subordinada a la condicin del
pago del precio. La generalidad de los autores y la jurisprudencia, como lo observa BaudryLacantinerie, se haban pronunciado por la ltima de esas doctrinas. Se comprende entonces

-concluye- que el legislador chileno haya querido consagrar esos mismos principios, pero en forma
ms clara y categrica". Ms adelante, como corolario, aade: "Por estas consideraciones estimamos
que el juez no debe ordenar la cancelacin de las hipotecas de los acreedores legtimamente citados
sino una vez que el precio del remate haya sido consignado a su orden.".
10 Que esta opinin del seor Alessandri es compartida por la doctrina. As, don Manuel Somarriva
Undurraga en su Tratado de las cauci ones, N 485, pg. 495 de la primera edicin del ao 1943, dice,
despus de sealar las exigencias legales para que se produzca la extincin de la hipoteca que: "si
estos requisitos no concurren -el principal es la citacin de los acreedores- quiere decir que recobra su
imperio la regla general, esto es, que el acreedor conserva el derecho de persecucin". Por su parte,
don Ral Espinoza Fuentes en su obra sobre el "Juicio Ejecutivo", opina: "si el ejecutante es un
acreedor hipotecario de grado posterior, o no es un acreedor hipotecario, dicho ejecutante slo podra
pedir que se le adjudicase la finca en pago de su crdito, cuando el precio de la adjudicacin exceda al
valor de los crditos hipotecarios preferentes, ya que slo en ese caso podra hablarse de una
adjudicacin en pago. Por el contrario, si el precio de la adjudicacin es inferior al monto de las
hipotecas preferentes, dicho precio debera aplicarse ntegramente al pago de sus hipotecas
preferentes, y el crdito del ejecutante no se pagara en ninguna parte" (N 158, pg. 197, 5 edicin,
ao 1957). En el mismo sentido se pronuncia Rafael Mery Berisso en su obra Derecho Hipotecario
del ao 1958, N 243, pg. 423, quien cita adems las opiniones de los seores Alessandri y Espinoza
Fuentes ya referidas. Finalmente, cabe sealar que el artculo 1610 N 2 del Cdigo Civil establece la
subrogacin legal a favor "del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado", citndose justamente entre los casos en que ello
ocurre la situacin a que se refiere el artculo 2428 (Somarriva, obra citada, N 487, pg. 496)".
11 Que, por consiguiente y en el contexto de esta causa, resulta posible sostener que la purga o
caducidad de la hipoteca y, en particular, que las cancelaciones y alzamientos subsecuentes estn
supeditados de modo ineludible al hecho de que, relativamente al acreedor hipotecario, el producto de
la subasta se exprese en una suma de dinero consignada en la cuenta corriente del tribunal y, desde
luego, que ese dinero o precio, aplicado que sea a su crdito, se agote sin solucionarlo ntegramente.
Consecuentemente, una vez que ese precio ha sido puesto a disposicin del juez respectivo, slo
entonces surge la posibilidad de disponer el alzamiento de las inscripciones hipotecarias, y mientras
ello no acontezca, la caucin real subsiste y debe mantenerse vigente.
12 Que, adems de todo lo expresado, cabe aadir que una conclusin distinta, vale decir, aceptar
que se produzca la purga de la hipoteca por la sola circunstancia de que un ejecutante -acreedor
valista- se adjudique el inmueble subastado con cargo a su crdito, haya o no otros postores y sin
mediar pago del precio en dinero, importara tornar ilusoria y vaca de contenido la preferencia
hipotecaria reconocida por el artculo 2470 del Cdigo Civil.
13 Que, por lo tanto, como en la especie el acreedor hipotecario manifest su opcin en orden a
pagarse con el producto de la subasta, la ausencia de consignacin se tradujo en que ni siquiera existi
la probabilidad de ser cubierto "sobre el precio del remate". A contrario sensu, entonces, si no se han
cumplido las exigencias legales pertinentes, significa que la excepcin prevista en el artculo 2428 del
Cdigo Civil no ha podido surtir efecto, sin que las bases del remate, firmes antes de la
comparecencia del acreedor hipotecario, puedan permitir al tribunal actuar en contra de lo ordenado
por la ley, y todava en trminos obligatorios para el juez, y respecto de un tercero que, hasta
entonces, era ajeno al juicio como se desprende de las disposiciones citadas anteriormente. Tampoco
puede aceptarse que el recurrente haya incidentado en un "juicio ya afinado", por cuanto la resolucin
que orden alzar la hipoteca no estaba ejecutoriada al solicitarse su anulacin. Al no entenderlo as y

al mantener en vigor, en esas condiciones, la resolucin de 7 de marzo de 2000 que dispuso el

alzamiento del gravamen, la sentencia recurrida incurre en un error de derecho con influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo, infringiendo el examinado artculo 2428 del Cdigo Civil,
motivo suficiente para disponer su invalidacin.
Por estas razones y de conformidad con lo previsto en los artculos 764, 767, 772 y 785 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se acoge, con costas, el recurso de casacin en el fondo interpuesto en lo
principal de fojas 251, y subsecuentemente, se anula la sentencia de 3 de agosto de 2000, escrita de
fojas 244 a 246 vuelta, reemplazndosela por la que se dicta, acto continuo y sin nueva vista.
Se previene que el Ministro Sr. Jordn no concurre a lo expuesto en el fundamento 10.
Redaccin a cargo del abogado integrante seor Abeliuk.
Servando Jordn L., Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodrguez A., Enrique Cury U., Ren Abeliuk M.
De conformidad con lo previsto en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, se dicta la
siguiente sentencia de reemplazo.
LA CORTE
Vistos:
Se reproducen los fundamentos 1 a 3 de la sentencia invalidada y los considerandos 7 a 13 del
fallo de casacin que antecede.
Y teniendo adems presente:
Que la resolucin de 7 de marzo de 2000, que es precisamente la atacada a travs del incidente de
nulidad, es la nica susceptible de poner trmino al procedimiento respecto del acreedor hipotecario.
Por consiguiente, la incidencia de que se trata se ha promovido existiendo "juicio pendiente".
Por estas razones y de conformidad con lo previsto en los artculos 2427, 2428 y 2434 del Cdigo
Civil; 83 y 84 del Cdigo de Procedimiento Civil, se revoca la resolucin apelada de 29 de marzo de
2000, escrita a fojas 42 de este expediente de compulsas, y, en cambio, se decide que se hace lugar al
incidente planteado en lo principal de fojas 10 de este cuaderno, en el sentido de que se deja sin efecto
la cancelacin y el alzamiento de gravmenes dispuesto a fojas 2, debiendo el Conservador de Bienes
Races correspondiente efectuar las anotaciones pertinentes.
Con el mrito de los antecedentes examinados, se llama severamente la atencin al seor Conservador
de Bienes Races de Antofagasta, que serva ese cargo al 7 de marzo de 2000, por haber practicado el
alzamiento de los gravmenes aludidos y llevado a cabo las nuevas inscripciones, sin cerciorarse ni
exigir el correspondiente certificado de ejecutoria de la resolucin que ordenara lo primero,
desatendiendo de ese modo las disposiciones contenidas en los artculos 57 y 89 del Reglamento
respectivo.
Servando Jordn L., Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodrguez A., Enrique Cury U., Ren Abeliuk M.