PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

SU NUEVA MODIFICATORIA Y ALCANCES FRENTE A LA NUEVA LEY DE

EFICACIA Y CELERIDAD PROCESAL.
El nuevo Cdigo Procesal Penal introdujo como novedades la figura jurdica
del Principio de Oportunidad conforme quedo redactado en su artculo segundo,
siendo el Ministerio Pblico, Titular de la Accin Penal se puede abstener de seguir
ejercitando la accin punitiva antes y despus de aperturarse la instruccin siempre
en cuando se cumplan los requisitos esenciales que seala dicho dispositivo legal.

Pero, este principio jurdico desde su publicacin estuvo divorciado y distante

para su total aplicacin en la praxis procesal, debido fundamentalmente a la poca
difusin y confusin que exista por los Abogados y Litigantes por la no entrada en
vigencia de la integridad del Cdigo Procesal Penal, tan slo vigente algunos
artculos del cuerpo de leyes acotado, lo que originaba la marcada confusin con el
vetusto Cdigo de Procedimientos Penales del ao 1940.

Bajo este contexto, el Jus Puniendi con el objetivo especfico de desintoxicar

la administracin de justicia y darle la eficacia jurdica procesal al Principio de
Oportunidad se promulgo en el Diario Oficial El Peruano el da 23 de Febrero del
ao 2002 la Ley 27664, que modifica y moderniza el Artculo 2 del Cdigo Procesal
Penal, incluyendo en el segundo prrafo el trmino siguiente: Si el acuerdo con la
vctima consta en instrumento pblico o documento privado legalizado por Notario,
no ser necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento
expreso para la aplicacin del principio de oportunidad; No obstante, considero que
el Principio de Oportunidad no debe ser aplicado segn esos supuestos por ms que
se tratar de agilizar la abstencin del ejercicio de la accin penal en razn de las
consideraciones que a continuacin con mi modesto entender esbozo:

La aplicacin de este principio puede ser extra proceso antes del inicio de
una investigacin judicial e intra proceso durante el proceso judicial -. Sin
embargo, en aquel prrafo se hace mencin slo del Seor Juez, quien tiene la
facultad de no citar a las partes; y no se precisa si el Fiscal tiene las mismas
facultades expresas; ya que el poder de seleccin reside en el Ministerio Pblico

como Titular de la Accin Penal, y Defensor de la Legalidad con arreglo a su

discrecional criterio. Que, siendo ello as, se entiende por principio de oportunidad la
facultad que tiene el Fiscal Provincial Penal como Titular de la accin penal pblica,
bajo determinadas condiciones de abstenerse de su ejercicio o, en su caso, de
solicitar ante el rgano Jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos
supuestos, adems cuando existan elementos probatorios de la realidad del delito y
se encuentre acreditada la vinculacin con el imputado quien debe estar de acuerdo
por haber aceptado su culpabilidad, si esto es as, debera ser cambiado en todo
caso la palabra Juez por la de Fiscal.

La otra observacin de dicho dispositivo legal en comento es cuando se indica

que las partes no pueden ser citadas para que presten su consentimiento, es decir,
se interpreta en contrario sensu que es necesario tambin que la vctima, o de ser el
caso el tercero civilmente responsable preste sus consentimientos expresos,
adems del imputado, lo cual sera un error adverso a lo ya establecido en el primer
prrafo del artculo segundo del Cdigo Procesal Penal, toda vez que el imputado es
el nico que puede prestar su consentimiento expreso en el Delito que se le ha
investigado preliminar y judicialmente; es decir, que sea consciente de su
culpabilidad para que pueda aceptar su vinculacin con el hecho delictivo,
corroborado con las pruebas suficientes e idneos indicios de la comisin del delito
denunciado; caso contrario deber archivarse definitivamente el caso.

En consecuencia, desde esta ptica no tendra razn que la parte agraviada

tambin prestara su consentimiento ya que la participacin de aquel slo puede
sujeta en el extremo de la reparacin civil mediante un acuerdo, es decir, slo
despus de que el imputado necesariamente halla prestado su consentimiento.

Que, por lo esbozado en este extremo, y la existir dicho vaco y contradiccin

era necesario cambiar los trminos del Principio de Oportunidad establecido en el
artculo segundo del novsimo Cdigo Procesal Penal, hecho que evidentemente
sucedi con la dacin de la nueva Ley Nro. 28117 de Eficacia y Celeridad Procesal.

Antes de comenzar a disertar sobre los apuntes nuevos incorporados al

artculo 2 del Cdigo Procesal Penal es necesario hacer una proyeccin de lo que

significa la nueva Ley de Eficacia y Celeridad Procesal, sin que esto signifique
distanciarnos del tema en cuestin que versa el presente artculo de anlisis del
principio de oportunidad.

En efecto, la nueva Ley de Celeridad y Eficacia Procesal Penal apunta a

obtener mejores resultados en el plano de la justicia, en que la celeridad y la eficacia
son dos pilares inquebrantables, sin embargo, no son los nicos aspectos que se
deben tener en cuenta en una reforma legislativa. Esta misin no se resume, ni
mucho menos concluye, con este tipo de cambios normativos, sino tambin, y sobre
todo, requiere de modificaciones estructurales, en que son los rganos de justicia los
llamados a asumir dicha tarea, empezando a preocuparse como representantes de
un Poder del Estado, como lo es el Poder Judicial y el Ministerio Pblico que todos
esperamos.
La Ley tiene por finalidad precisamente la celeridad y eficacia procesal penal,
es decir, la aceleracin por los rganos jurisdiccionales de los procesos penales que
tiene a su cargo; Los conceptos de celeridad y eficacia procesal penal que pregona
la ley como una innovadora propuesta legislativa viene a cubrir los conceptos de
urgencia y validez, respectivamente, que se exigen en todo proceso penal, sin
embargo, en la presente norma se incluye otro concepto, que dista de la urgencia y
de la validez, como es la reduccin y restriccin de plazos procesales.

As, tenemos que en el artculo 40 del Cdigo de Procedimientos Penales el

tema central radica en la inadmisibilidad de la recusacin si sta no es interpuesta
hasta tres das antes del da fijado para la audiencia, su trmite se da por cuerda
separada no suspende la prosecucin del proceso ni la expedicin de la sentencia,
lo cual obedece al concepto de validez y urgencia en la conclusin de un proceso
que resuelve un conflicto.

En el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, en cambio, se

plantea la exigencia de contar con indicios suficientes o elementos de juicio
reveladores de la existencia de un delito. Exigencia que si bien antes no se
encontraba consignada de manera expresa, se esperaba, quizs de forma muy
optimista, que todo juzgador basara su anlisis en estos temas.

Por otro lado, se debe resaltar y celebrar la exigencia de que se consigne en

el auto los elementos de prueba en que se funda la imputacin y la calificacin de
modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado; asimismo, la
motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, incluidas la orden
al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben
practicarse en la instruccin, los elementos de prueba segn afirma , entendidos
como informacin objetiva que se presenta de manera legal, son capaces de
producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin
delictiva; y como dice Vicenzo Manzini, en su libro Tratado de Derecho Procesal, el
elemento de prueba es el hecho o circunstancia en que se funda la conviccin del
Juez,.si es as, se espera que este elemento de prueba sea definitivamente muy
objetivo y suficiente para sustentar una medida de detencin o el embargo de
determinados bienes, los que se han visto incrementados sin sustento jurdico ni
valedero, la ltima modificacin de este artculo se refiere a la apelacin de un auto
de no ha lugar a abrir proceso penal. Antes facultad discrecional del Ministerio
Pblico.

La Ley Nro. 28117 permite ahora que sea el denunciante quien interponga
recurso de apelacin contra este auto. Antes, solo el Fiscal poda impugnar este tipo
de autos, al respecto, debemos sealar dos cosas. Primero, resulta favorable para el
denunciante impugnar un auto de no ha lugar, que le cierra las puertas por completo
de mantener su pretensin, pues de esta manera el derecho a la tutela jurisdiccional
no se le ve restringido de ninguna forma; Segundo, debemos tener en cuenta que
con el auto de abrir proceso se da inicio a un proceso penal. Si es as, antes de ste,
o en el caso de que se emita un auto de no ha lugar, no tenemos proceso penal en
curso; por ende, no hay partes procesales con facultades de interponer ningn
medio impugnatorio.
En el artculo 245 del Cdigo de Procedimientos Penales, se indica que en
caso de que el procesado guardara silencio, sus declaraciones en otra etapa
procesal, como en la instruccin, sern valoradas conforme al artculo 283 del
mismo cuerpo de leyes. Es decir, si el acusado se negara a declarar en juicio, las
manifestaciones que se tomaran en cuenta seran las que prest en la instruccin,
las cuales finalmente seran evaluadas segn el criterio de conciencia de la sala.

Criterio ampliamente discutible, que muy, por el contrario de irradiar celeridad o

eficacia, emana inseguridad y hasta rasgos de parcialidad.
En el artculo 271 del Cdigo de Procedimientos Penales, se ubica en la
etapa procesal del juicio oral, en que los incidentes, adems de plantearse de
manera verbal, tendrn slo una instancia, es decir, la resolucin que emita la sala
ser inimpugnable, salvo los casos en que la ley lo permita expresamente.

Esta disposicin legal, adems de atentar contra el derecho de defensa,

afecta el derecho que tiene toda persona a la pluralidad de instancia (aunque en
realidad sean slo dos). Presumimos que el objetivo de ella ha sido precisamente la
celeridad, aunque no creemos que sea tambin con la eficacia.
Otro ejemplo de falta de celeridad se puede apreciar en el artculo 279 del
Cdigo de Procedimientos Penales, en que el tema principal es la ampliacin de los
das para emitirse sentencia, de uno a cinco das posteriores al cierre del debate,
bajo sancin de nulidad. Si bien es cierto la ampliacin de este plazo obedece, o
debe obedecer, a la complejidad del asunto (proceso) o a lo avanzado de la hora,
consideramos que plantear criterios tan subjetivos, adems de no brindar seguridad
jurdica, dista mucho de la celeridad que debe existir en todo proceso penal, pues se
trata de postergar la resolucin final en que se determina la res ponsabilidad penal y
la comisin del delito denunciado, Definitivamente, podemos pensar que permitir
ahora que sea el denunciante quien apele un auto de no ha lugar, de ninguna forma
permitir la celeridad que la Ley Nro. 28117 que se pregona.

De igual forma, Ley Nro. 28117 Ley de Eficacia y Celeridad Procesal en su

artculo 3, incorpora al artculo 2 del Cdigo Procesal Penal en vigencia los
criterios de oportunidad facultativos, en nuevos casos penales en los que
obligatoriamente los Fiscales debern intentar la aplicacin del principio de
oportunidad
La modificacin ampla el contenido de la Ley N 27664 del 23 de febrero del
ao 2002, Ley que Agiliza el Procedimiento de Abstencin del Ejercicio de la Accin
Penal por parte del Ministerio Pblico, habida cuenta que en aquella vez el legislador

slo se limit a tratar los cinco casos en que se concedieron, desde la dacin de la
norma, facultades a los representantes del Ministerio Pblico para aplicar la
oportunidad.

Por ello, ante el cambio de orientacin efectuado, presentamos estos anlisis:

Por ejemplo, en los casos de aplicacin facultativa sigue vigente y en boga
desde abril del ao 1992 la posibilidad de aplicar criterios de oportunidad, hasta
ahora poco instados como exprese en el exordio por los abogados defensores, lo
que si bien constituye, sobre todo, una facultad del Fiscal en lo penal, el espritu de
la norma es altamente beneficioso para el agente del ilcito denunciado, ya que ste
evita el proceso y la sancin penal, tanto como para el agraviado, que se ve pronta y
eficazmente reparado en el dao que se le caus.
Los casos en que se aplic la oportunidad fueron de la pena natural (cuando
el agente resulta daado en s mismo al intentar realizar o al cometer el ilcito), de
lesividad menor (cuando el ilcito penal no afecta gravemente el inters pblico), de
infrecuencia del delito (criterio estadstico y que denota escaso inters de la atencin
pblica), de culpabilidad mnima (en que circunstancias objetivas aminoran la culpa)
y de mnima contribucin (casos de participacin menor: inductores y complicidad
accesoria).
Todos los casos mencionados deben ser sometidos a un procedimiento
especial, y para su solucin definitiva requieren del consentimiento expreso del
imputado, que acepta tcitamente su responsabilidad en el hecho y renuncia a que
se demuestre ello en sede judicial; y la reparacin a la persona directamente
agraviada, realizndose todo a instancias del fiscal y en la sede de su Despacho, se
observa que la norma concede a los Fiscales mrgenes de accin en poltica
criminal especfica en su localidad, cuando aplica estos criterios.

La extensin de la oportunidad se condice con la opinin expresada en el

trabajo de la Comisin de Bases para la Reforma Procesal Penal y la Comisin de
Alto Nivel, que ha proyectado un nuevo Cdigo Procesal Penal. Es cierto que,
estadsticamente, los delitos (lesiones leves, hurto simple, apropiacin ilcita y los
delitos culposos, en que no haya pluralidad de vctimas o concurran con otro delito)

en que la Ley N 28117 dispone que el fiscal proponga obligatoriamente acuerdos

reparatorios, antes de formalizar la accin penal, son muchos, y en ellos aparece
una escasa violencia y (casi) ninguna peligrosidad de los agentes del hecho.

Consideramos que si bien, en un primer momento, se les aade ms labor a

los Fiscales, a la larga eso significar la disminucin de la carga en los despachos,
tanto Fiscales como judiciales, si se emplea una poltica dinmica de aplicacin a
escala nacional. En ciert a medida, desde la instancia policial se orientara la
posibilidad de emplear tal principio e incluso extender la facultad para que todos los
Fiscales Provinciales adjuntos lo pongan en prctica durante su labor (ahora slo lo
hacen los Adjuntos del Fiscal que trabaja en el turno).

En realidades como la chilena, donde se ha empezado a utilizar criterios de

oportunidad desde cero, en las regiones donde ya rige el nuevo modelo procesal
penal se ensayaron distintos mtodos para ganar tiempo, tal como las mesas
especiales de calificacin de atestados (casos pasibles de aplicar la oportunidad) o
especializaciones (lo que puede devenir en vencer los grados de dificultad para
obtener el consenso).

La necesidad de un esfuerzo sostenido, al titularse la ley como de eficacia

procesal penal se refuerza el entender que el procedimiento que desarrollarn los
Fiscales no ser un simple ritual, previo a formalizar su denuncia, sino que debe
perseguirse la efectiva solucin del conflicto penal con el acuerdo reparatorio. Se
aprecia que el Fiscal ha de tener listo tal acuerdo para cuando asistan el imputado y
la vctima, y que debe insistir en citar al imputado hasta en una segunda
oportunidad.

Si bien de la lectura de la norma se desprende que el acuerdo debera

efectuarse en la primera concurrencia del imputado y la vctima al despacho del
Fiscal, y que pensamos que ello sera lo ptimo exigible, nada impedira que el
acuerdo se produjera en una segunda ocasin, despus de que ambas partes
consultaran y meditaran con serenidad la propuesta fiscal. Se aprecia que respecto
al acuerdo reparatorio ambas partes deben aceptarlo, o no se solucionar el
conflicto.

La norma no fija plazos mnimos o mximos de cancelacin de la reparacin.

Entendemos que no en todos los casos se reparar en la sola cita ante el despacho
fiscal;

por

ello,

resulta

razonable

pensar

que

el

fiscal

deber

archivar

provisionalmente los actuados y slo previa cancelacin completa de la reparacin

deber abstenerse de ejercitar la accin penal, dictando auto de archivo definitivo.
Una buena estrategia para aumentar la aplicacin del principio de oportunidad
supone reforzar en los fiscales el perfil de un componedor de conflictos, lo que
implica dotarlos de conocimientos y estrategias psicolgicas pertinent es para
motivar, generar y sostener un dilogo productivo con la pareja en el ilcito (el agente
y su vctima) en casos de criminalidad menor, en que lo ms significativo ser,
tambin, contribuir a desarrollar una cultura de paz.