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Estudios Practicos Ley Contratos Del Sector Público
Estudios Practicos Ley Contratos Del Sector Público
DE ESTUDIOS JURDICOS
ESCUELA MILITAR
DE INTERVENCIN
ESTUDIOS PRCTICOS
SOBRE LA LEY DE CONTRATOS
DEL SECTOR PBLICO
Edita:
SUMARIO
Pg.
Presentacin ......................................................................................................
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4. El contratista .............................................................................................
FERNANDO GARCA-MERCADAL GARCA-LOYGORRI, TTE. CORONEL AUDITOR
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PRESENTACIN
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, tuvo su origen en la obligacin de trasladar al ordenamiento jurdico espaol las reglas comunitarias sobre contratacin realizada con fondos pblicos, fundamentalmente representadas por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2004/18/CE, de 31 de
marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministros y de servicios.
El legislador, sin embargo, no se ha limitado a eso, sino que ha aprovechado la
ocasin para dar un enfoque distinto a la contratacin pblica, introduciendo conceptos, procedimientos y figuras novedosos. Todo ello, con el objetivo de garantizar que
la actividad contractual se ajuste a los principios de publicidad y transparencia en las
actuaciones y decisiones; no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos;
mantenimiento de la estabilidad presupuestaria y control del gasto; y eficiencia en el
empleo de los fondos pblicos.
La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico resulta, as, una norma larga y compleja, que, adems, tiene su complemento en la tambin Ley 31/2007, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, con la que se da entrada en nuestro sistema a las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo nmeros 92/13/CEE, de 25 de febrero de 2002, y
2004/17/CE, de 31 de marzo de 2004.
Para familiarizar a los Oficiales de los Cuerpos Jurdico Militar y Militar de
Intervencin con el nuevo panorama normativo, las Escuelas Militares de Estudios
Jurdicos y de Intervencin llevaron a cabo unas Jornadas Conjuntas durante los das
2 al 6 de junio de 2008. La presente obra recoge los trabajos aportados por los
ponentes, que, con un enfoque didctico y eminentemente prctico, aunque sin
renunciar al rigor doctrinal, abordan los puntos clave de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
El lector encontrar en las pginas que siguen los elementos precisos para una
mejor comprensin global del sistema de contratacin pblica que ya est vigente en
Espaa, y las respuestas a las cuestiones bsicas que se suscitan. Naturalmente, no
todos los interrogantes pueden quedar aclarados en estos primeros momentos; sern
Presentacin
la efectiva puesta en prctica de la norma, los informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa y los rganos autonmicos equivalentes y, en definitiva, las
decisiones de los tribunales los que clarifiquen las sombras que plantea el nuevo rgimen.
Carlos Bianchi Ardanaz,
General de Brigada Interventor
Jefe de la Intervencin Delegada en el
Cuartel general de la Armada
ExDirector de la Escuela Militar de Intervencin
I. INTRODUCCIN
La proliferacin de entes, organismos y entidades dentro de lo que se denomina sector pblico tena como consecuencia que el mbito de las anteriores leyes de
contratos pblicos no abarcara a la totalidad de todos ellos cuando contrataban
para el cumplimiento de sus fines encomendados por sus leyes de creacin o estatutos, por lo que la disciplina presupuestaria o el control del gasto pblico que se
ejerca sobre las Administraciones territoriales o sobre los entes que integran la
Seguridad Social, serva de poco, si despus se poda desarrollar toda una contratacin alejada de los procedimientos comprendidos en dichas Leyes. Dicha circunstancia que adems atenta contra los principios pblicos de contratacin que ya
existan en nuestro ordenamiento jurdico, pero que se refuerzan como consecuencia de la entrada de Espaa en las Comunidades Europeas en el ao 1986 (hoy
Unin Europea) ha dado lugar a numerosas Sentencias del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, condenando al Reino de Espaa por la vulneracin de
los mismos.
Dicha prctica que desde el punto del derecho se ha conocido como la huda del
derecho administrativo tambin ha dado lugar a la prctica doctrinal y jurisprudencial del levantamiento del velo con el fin de determinar cuando estbamos ante
entes, organismos o entidades cuya actividad no entraba dentro del mercado y los
fines que perseguan eran de inters general, por lo que su actividad contractual para
la satisfaccin de las necesidades deba de ajustarse a las mismas normas que las
Administraciones pblicas de las cuales, adems dependan.
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La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico viene a corregir dicha deficiencia
en nuestro ordenamiento contractual pblico, apuntando ya la Exposicin de Motivos
la gran amplitud con la que se pretende definir el sector pblico y por lo tanto sujetarlo a la Ley en su actividad contractual.
No obstante, la aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico tiene intensidades diferentes dependiendo de la naturaleza que tengan los entes, organismos o entidades dentro del propio sector pblico, yendo desde la mxima intensidad para todos
aquellos que tengan el carcter de Administracin Pblica y por ende sean poder adjudicador, hasta la mnima intensidad para aquellos entes, organismos o entidades que no
tengan tal carcter y tampoco sean poderes adjudicadores, lo cual no es fcil de dilucidar y en algunos casos, como veremos, tendremos que examinar entidad por entidad
para saber que intensidad les es de aplicacin, pero adems se dificulta an ms si cabe,
en razn del mbito objetivo de la Ley, esto es, como consecuencia del concepto de contrato que se vaya a adjudicar, dado que la nueva Ley establece la diferenciacin entre
contratos sujetos a regulacin armonizada, es decir aquellos que quedarn sujetos no
solo a la propia Ley, sino tambin a la Directiva 2004/18/CE, de aquellos otros no sujetos a regulacin armonizada, y por lo tanto sujetos slo a la Ley contractual interna.
Es la condicin de ser o no ser poder adjudicador, lo que va a determinar un mayor
sometimiento o un sometimiento menor, pero para llegar a dicho concepto de poder adjudicador vamos en primer lugar a determinar qu integra el denominado sector pblico.
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b) nicamente podrn realizar actividades relacionadas con el mbito competencial de las entidades del sector pblico estatal fundadoras, debiendo coadyuvar a
la consecucin de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asuncin de sus
competencias, salvo previsin legal expresa.
Por lo tanto, como las entidades que las puedan crear perseguirn siempre el inters
general, dichas fundaciones no podrn tener una finalidad diferente, y por ello industrial o mercantil, teniendo por lo tanto el carcter de poder adjudicador en todo caso.
Administraciones pblicas
Empezando por aquella parte del sector pblico que es adems Administracin
Pblica y por ende, poder adjudicador, su actividad contractual quedar sometido al
pleno rigor tanto de la LCSP como de la Directiva 2004/18/CE, dependiendo de que
realice contratacin sujeta a regulacin armonizada o no. En cualquier caso, estaremos ante el crculo concntrico al que se aplicar el mximo rigor.
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normas a aplicar a las adjudicaciones de la contratacin que realicen, as estas entidades debern ajustar su actuacin a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, realizndose la adjudicacin, en todo caso, a la oferta econmicamente ms ventajosa, para lo que tendrn que
redactar unas instrucciones en las que se dispondr lo necesario para el cumplimiento de los principios indicados en el apartado 1, debiendo ponerse en conocimiento de
todos aquellos que quieran contratar, dichas instrucciones sern informadas por el
rgano al que corresponda el asesoramiento jurdico de la correspondiente entidad.
Otras entidades
Y por ltimo, la LCSP tambin somete a unas reglas determinadas y por lo tanto
a la Ley, la contratacin que se realice por aquellas entidades que aunque ni siquiera
formen parte del sector pblico, reciban una subvencin para la contratacin de bienes o servicios sujetos a regulacin armonizada, artculo 17 de la LCSP, y para los contratos de obras realizados por concesionarios de obras pblicas, artculo 250 LCSP.
VI. CONCLUSIN
Decamos al comenzar, que una de las notas caractersticas de esta LCSP era la
amplitud en cuanto al mbito subjetivo de aplicacin, tal y como ya anunciaba la propia Exposicin de Motivos, lo cual se ha puesto de manifiesto a lo largo del presente
artculo, pero adems dicho mbito est directamente relacionado con el mbito objetivo de la Ley, y sobre todo con la diferenciacin introducida entre contratos sujetos
a la regulacin armonizada de aquellos que no lo estn, de tal manera que los primeros su grado de sujecin ser mayor que en el segundo de los supuestos, debiendo en
todo caso observar las normas contenidas en la LCSP cuando tratemos con entidades
que adems de ser sector pblico tengan el concepto de poder adjudicador, sin tener
la cualidad de Administraciones Pblicas, mximo exponente de aplicacin de la Ley.
Que el asunto es complicado, no cabe ninguna duda, sobre todo cuando tratemos
con entidades cuya personificacin sea jurdico-privada y tengamos que examinar la
finalidad que cumplen, en las que tendremos que levantar el velo, y ver si de alguna
manera persiguen un inters general, aunque tambin realicen fines de carcter industrial o mercantil.
Entendemos que en muchos casos el problema se plantear.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Sector Pblico. III. El Nivel 1: las Administraciones Pblicas. IV. El Nivel 2: poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administraciones Pblicas. V. El Nivel 3: entidades del sector pblico
que no tienen la consideracin de poderes adjudicadores. VI. Contenido de la
LCSP. VII. Contratos sujetos a una regulacin armonizada. VIII. Clases de contratos. IX. Rgimen jurdico. X. Jurisdiccin competente. XI. Preparacin de
los contratos por niveles 2 y 3. XII. Adjudicacin de contratos por niveles 2 y
3. XIII. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
Uno de los temas ms interesantes (si no el que ms) de la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante, LCSP) es el de su mbito de aplicacin, y que ya
ha dado lugar a no pocas discusiones doctrinales.
El mbito de aplicacin subjetivo de la LCSP es muy amplio, como la propia Ley
reconoce en su Exposicin de Motivos al decir que a fin de ajustar el mbito de aplicacin de la Ley al de las directivas comunitarias, as como para no dejar entidades
del sector pblico exentas de regulacin, la delimitacin de los entes sujetos se realiza en trminos muy amplios. Y unas pocas lneas despus insiste en que la lista del
artculo 3.1 (que recoge dicho mbito) est formulada en trminos extremadamente
amplios.
Ya la propia Exposicin de Motivos nos adelanta que existen tres niveles de aplicacin de la Ley: dentro de las entidades del sector pblico, la Ley distingue tres
categoras de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: Administraciones Pblicas; entes del sector pblico que, no teniendo el
carcter de Administracin Pblica, estn sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del
sector pblico que no son Administraciones Pblicas ni estn sometidos a esta Direc-
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En todo caso, la distincin de los tres niveles de aplicacin ser fundamental para
entender la nueva regulacin. Slo as se podr determinar con exactitud a qu se refiere un determinado precepto cuando habla de Administraciones Pblicas, o de Poderes adjudicadores, o de Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administraciones Pblicas, o de entes, organismos y entidades del sector pblico que no tienen la consideracin de Poderes adjudicadores. Si tal distincin no se tiene clara, no
hay nada que hacer: ser absolutamente imposible comprender la nueva normativa.
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h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia, que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de
la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionados en las letras anteriores.
Este precepto contempla todo el mbito de aplicacin de la LCSP, esto es, los tres
Niveles que antes hemos mencionado. Y como se puede fcilmente comprobar, se
incluyen tanto personificaciones de Derecho Pblico como de Derecho Privado (las
fundaciones y las sociedades mercantiles)5.
bunal de Luxemburgo, a una interpretacin funcional, lo cual podra llevar a considerar estril la larga
lista contenida en este precepto, en la medida en
que su contenido se subsume necesariamente en
esta clusula de cierre que, con mejor tcnica, como
propuso el Consejo de Estado en su dictamen,
podra haber figurado en la cabecera del precepto
como definicin del mbito subjetivo, incluyendo a
continuacin el listado sin carcter enumerativo
sino ejemplificativo (La contratacin pblica en
Espaa tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
contratos del sector pblico, Diario La Ley, n.
6934).
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cuenta todos los elementos jurdicos y fcticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan
rodeado la creacin del organismo de que se trate y
las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el
mercado, la falta de nimo de lucro como objetivo
principal, la no asuncin de los riesgos derivados
de dicha actividad, as como la eventual financiacin pblica de la actividad de que se trate.
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ocupado de mencionar cada uno de sus organismos a lo largo de seis largas pginas)7,
Espaa se ha limitado a realizar una enumeracin, no de organismos, sino de categoras, muy simple y genrica:
Los organismos y entidades de derecho pblico sujetos a la Ley de Contratos
de las Administraciones Pblicas, salvo los que forman parte de la Administracin General del Estado.
Los organismos y entidades de derecho pblico sujetos a la Ley de Contratos
de las Administraciones Pblicas, salvo los que forman parte de la Administracin de las Comunidades Autnomas.
Los organismos y entidades de derecho pblico sujetos a la Ley de Contratos
de las Administraciones Pblicas, salvo los que forman parte de las Corporaciones Locales.
Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
Tal generalidad provocar no pocas dudas interpretativas.
Con carcter general, se puede afirmar que dentro del Nivel 2 se encuentran las
fundaciones en todo caso, as como las entidades pblicas empresariales y las sociedades mercantiles creadas especficamente para satisfacer necesidades de inters
general que no tengan carcter industrial o mercantil. Por lo que se refiere a las Agencias Estatales (misteriosamente omitidas en los artculos 3.2 y 3.3 de la LCSP), podran encontrarse, segn los casos, dentro del Nivel 1 o del Nivel 2, siendo muy difcil
que alguna de ellas pueda incardinarse dentro del Nivel 3.
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Administracin Pblica, pero no si procede de una Entidad del nivel 2 (en cuyo caso
estaremos ante un contrato privado al que se le aplicarn normas administrativas a su
preparacin y adjudicacin).
Contratos administrativos
Contratos administrativos. Hoy da slo pueden celebrar contratos administrativos
las Administraciones Pblicas; todas las dems Entidades del Sector Pblico (Nivel 2
y Nivel 3) celebran contratos privados.
Dentro de los contratos administrativos, podemos distinguir las siguientes categoras:
a) Contratos administrativos tpicos: son los siguientes (artculo 19.1.a de la LCSP):
Obra
Concesin de obra pblica
Gestin de servicios pblicos
Suministro
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tengan atribuido expresamente el carcter de contratos privados conforme al artculo 20.1 LCSP.
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Contratos privados
Son contratos privados los que tengan por objeto servicios comprendidos en la
categora 6 del Anexo II, la creacin e interpretacin artstica y literaria o espectculos comprendidos en la categora 26 del Anexo II, y la suscripcin a revistas, publicaciones peridicas y bases de datos11, as como cualquier otro contrato que no sea ni
administrativo ni administrativo especial.
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2) Contratos privados (los puede celebrar cualquier Entidad del Sector Pblico): hay que distinguir entre preparacin y adjudicacin y efectos y extincin.
a) Preparacin y adjudicacin:
Si se trata de un contrato celebrado por una Administracin Pblica
(Nivel 1):
1.
2.
3.
4.
X. JURISDICCIN COMPETENTE
Hay que distinguir entre el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativa y el
Civil.
I. Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: es preciso diferenciar entre contratos celebrados por el Nivel 1 y contratos celebrados por el Nivel 2.
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1) Elementos personales:
a) En cuanto a la Administracin: por lo que se refiere al rgano de
contratacin, se estar a lo dispuesto en el artculo 291.2 y 291.6
de la LCSP.
En definitiva, en el caso de una entidad pblica empresarial, el
rgano de contratacin es su Presidente o Director, salvo que se
disponga otra cosa en la norma de creacin o reguladora de su
funcionamiento (artculo 291.2 de la LCSP).
En el caso de sociedades15 y fundaciones del sector pblico estatal, la capacidad para contratar de sus representantes legales se
regir por lo dispuesto en los estatutos de estas entidades y por las
normas de Derecho privado que sean en cada caso de aplicacin
(artculo 291.6 de la LCSP).
Ahora bien, el rgano de contratacin carece de las prerrogativas
que la Administracin Pblica tiene en los contratos administrativos (interpretacin, modificacin y resolucin). Estas Entidades
del Nivel 2, ni son Administracin Pblica (a efectos de la LCSP),
ni pueden celebrar contratos administrativos (slo privados)16.
b) En cuanto a los empresarios: son de aplicacin las normas sobre
capacidad de obrar, solvencia y causas de prohibicin (las del
artculo 49.1 de la LCSP, no las del artculo 49.2 de la LCSP, que
slo son aplicables a las Administraciones Pblicas).
En cuanto a la exigencia de clasificacin, ser potestativa.
2) Elementos reales:
a) Objeto del contrato: es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 74
de la LCSP.
b) Precio: es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 75 de la LCSP
(pero no les afecta la prohibicin del pago aplazado que contiene
el artculo 75.7, pues ste slo se refiere a los contratos de las
Administraciones Pblicas, es decir, al Nivel 1).
3) Elementos formales: no se permite la contratacin verbal (artculo 28
de la LCSP), y la formalizacin del contrato debe llevarse a cabo en
documento privado (no en documento administrativo, al carecer estas
15 La inmensa mayora de las sociedades estarn en el Nivel 3, y no en el 2.
16 En la Instruccin 1/2008 de la Abogaca
General del Estado admite la posibilidad de modificacin unilateral del contrato por parte del rgano de Contratacin cuando concurren los siguientes requisitos:
1) Que la posibilidad de modificacin est
expresamente prevista en el Pliego o en el contrato.
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a) No sern de aplicacin las normas establecidas en el segundo prrafo del apartado 2 del artculo 134 sobre intervencin del comit de expertos
para la valoracin de criterios subjetivos, en los
apartados 1 y 2 del artculo 136 sobre criterios para
apreciar el carcter anormal o desproporcionado de
las ofertas, en el artculo 140 sobre formalizacin de
los contratos, en el artculo 144 sobre examen de las
proposiciones y propuesta de adjudicacin, y en el
artculo 156 sobre los supuestos en que es posible
acudir a un procedimiento negociado para adjudicar
contratos de gestin de servicios pblicos.
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e) No es preceptiva la existencia de Mesa de Contratacin. No obstante, y por razones obvias, resulta aconsejable que exista un
rgano con una composicin y funciones similares.
f) Al igual que en los contratos de las Administraciones Pblicas,
existe adjudicacin provisional (contra la que se puede interponer
el recurso especial en materia de contratacin) y definitiva (que
produce la perfeccin del contrato).
g) Se pueden exigir garantas (tanto provisional como definitiva)
como en los contratos de las Administraciones Pblicas21. Pero
estas Entidades carecern de la preferencia que el artculo 89 de
la LCSP otorga a las Administraciones Pblicas.
h) La revisin de precios que regula la LCSP se refiere slo a los
contratos de las Administraciones Pblicas. Pero en los contratos
celebrados por Entidades del Nivel 2 tambin se puede establecer
un sistema de revisin de precios (o remitirse a la LCSP).
i) Las penalidades por demora que regula la LCSP se refieren slo a los
contratos de las Administraciones Pblicas. Pero en los contratos
celebrados por Entidades del Nivel 2 tambin se puede establecer un
sistema de penalizaciones por demora (o remitirse a la LCSP).
j) En cuanto al pago del precio, no es de aplicacin lo previsto en el
artculo 200 de la LCSP, porque ste se refiere nicamente a contratos de las Administraciones Pblicas22, sino lo previsto en la Ley
3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de
lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Por
tanto, el plazo de pago ser el que se establezca en el pliego o en el
contrato (siempre que no sea abusivo) y, en su defecto, treinta das.
k) Las causas de resolucin que regula la LCSP se refieren slo a los
contratos administrativos, que, como se ha indicado, slo los pueden celebrar las Administraciones Pblicas. Por tanto, no son de
aplicacin a las Entidades del Nivel 2. Las causas de resolucin
de los contratos celebrados por estas Entidades sern las que se
establezcan en el Pliego.
l) Al igual que en los contratos de las Administraciones Pblicas,
estas Entidades deben proceder a la remisin de los contratos al
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No dice nada la LCSP sobre el Pliego de Prescripciones Tcnicas23, aunque su existencia resulta muy aconsejable.
b) Procedimientos de adjudicacin: no son de aplicacin los procedimientos previstos en la LCSP. Por disposicin expresa del artculo 175.b) de la LCSP, la adjudicacin est sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
c) No existe la adjudicacin provisional ni la definitiva, sino que slo
existe la adjudicacin (que produce la perfeccin del contrato).
Por lo que se refiere a las instrucciones internas que menciona este precepto, es de resaltar la Circular 1/2008, de la Abogaca General del Estado, sobre las instrucciones internas de contratacin de los artculos 175.b)
y 176.3 de la LCSP. Segn la mencionada Circular, estas instrucciones
deben contemplar, al menos, los siguientes aspectos:
a) Determinacin de la Entidad contratante y de su naturaleza jurdica (es decir, si se trata de un Poder adjudicador que no tenga el
carcter de Administracin Pblica, o de una Entidad que no sea
Poder adjudicador).
b) Determinacin del objeto de las instrucciones.
c) Determinacin del rgano de contratacin.
d) Condiciones de aptitud del contratista.
e) Procedimientos de adjudicacin.
f) Publicidad.
g) Identificacin clara y precisa del rgano encargado de valorar las
ofertas y de elevar propuesta de adjudicacin, y del rgano competente para adjudicar los contratos.
h) Determinacin clara y precisa de los criterios de valoracin de
ofertas.
i) Contenidos opcionales (garantas, formalizacin, revisin de precios, penalidades).
j) Indicacin del carcter privado de los contratos y de la competencia de la jurisdiccin civil para conocer de los mismos.
k) Pliegos.
l) Determinacin del valor estimado de los contratos.
b) Entidades del Nivel 3: el artculo 176 de la LCSP establece lo siguiente:
1. Los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan la
consideracin de poderes adjudicadores debern ajustarse, en la adjudicacin de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
23 Salvo que se entienda que se alude al
mismo al decir el artculo 121 de la LCSP que en
el Pliego figurarn, entre otras menciones, las
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2. La adjudicacin de los contratos deber efectuarse de forma que recaiga en la oferta econmicamente ms ventajosa.
3. En las instrucciones internas en materia de contratacin que se aprueben por estas entidades se dispondr lo necesario para asegurar la efectividad de los principios enunciados en el apartado 1 de este artculo y la directriz establecida en el apartado 2. Estas instrucciones deben ponerse a disposicin de todos los interesados en participar en los procedimientos de
adjudicacin de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.
En el mbito del sector pblico estatal, estas instrucciones debern ser
informadas antes de su aprobacin por el rgano al que corresponda el asesoramiento jurdico de la correspondiente entidad.
El artculo 176 de la LCSP prcticamente reproduce el artculo 175 de la misma
Ley (a excepcin de la publicidad de los contratos superiores a 50.000 euros), por lo
que resulta de aplicacin lo ya expuesto sobre contratos no sujetos a regulacin armonizada adjudicados por Entidades del Nivel 2.
XIII. CONCLUSIN
Como se indicaba al comienzo del presente trabajo, para poder abordar el estudio
de la LCSP, sin miedo al fracaso o a la desidia, se necesita un previo conocimiento
claro y preciso de su mbito subjetivo de aplicacin. Y tal conocimiento no slo ser
imprescindible para aquellos que ejerzan funciones de asesoramiento jurdico en las
Entidades que constituyen los Niveles 2 y 3, sino tambin para los que se encuentran
dentro de las Administraciones Pblicas, pues slo as podrn determinar con exactitud qu preceptos de la LCSP son de aplicacin, y en qu medida, a la actividad contractual de su rgano de Contratacin.
3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS
DEL CONTRATO
Jos Manuel Armada Vadillo
Teniente Coronel Auditor
I. INTRODUCCIN
Se analizan los presupuestos y elementos del contrato administrativo, siguiendo la
estructura de la Ley, dentro del Ttulo I (Disposiciones Generales) del Libro I (Configuracin general de la contratacin del sector pblico y elementos estructurales de
los Contratos), principalmente los captulos I (Racionalidad y consistencia de la contratacin del sector pblico, artculos 22/24), II (Libertad de pactos y contenido mnimo del contrato, artculos 25/26) y III (Perfeccin y forma del contrato, artculos
27/28). Y, en cuanto a los elementos esenciales del contrato se analizan el Objeto, precio y cuanta del contrato en la regulacin del Captulo I (Normas generales, artculos 74/76) del Ttulo III.
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Consejo de Ministros en los supuestos relacionados en el artculo 292.1 (en el mbito del Ministerio de Defensa, especialmente los de importe superior a 12.000.000 ? o
los plurianuales del artculo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria).
Sin perjuicio de tales competencias, que podemos calificar como originarias del
Ministro y Secretario de Estado, los artculos 40.2 y 293 autorizan la desconcentracin de competencias en materia de contratacin24, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, y la delegacin de competencias25. Cabe destacar la reserva efectuada por parte del Secretario de Estado de determinadas facultades (como la de dictar la Orden de Proceder en determinados expedientes y contratos por razn de su
cuanta, naturaleza o procedimiento de adjudicacin), y la necesaria concurrencia de
la existencia de crdito presupuestario disponible y consecuente aprobacin del
gasto26.
La concrecin de estas desconcentraciones y delegaciones de competencias, en el
mbito del Ministerio de Defensa, viene establecida actualmente en el RD.
1437/2001, de 21 de diciembre, de Desconcentracin de facultades, y en varias
OO.MM. de Delegacin de competencias27, de cuya aplicacin resulta la multiplicidad de rganos de contratacin (con competencias propias, originarias Ministro o
Secretario de Estado o desconcentradas, o con competencias delegadas, con las evidentes diferencias entre estas dos ltimas: el rgano desconcentrado ejerce competencias propias en tanto que el rgano delegado ejercita competencias del delegante y
sus resoluciones lo son, tema importante a efectos de recursos, como si se hubieran dictados directamente por el delegante).
Actuaciones preparatorias
Aun cuando el expediente formalmente nace con la resolucin del rgano de
Contratacin mediante las que se inicia el mismo (Orden de Iniciacin o Inicio en la
terminologa administrativa, cuando la ejercita un rgano desconcentrado o delegado,
Orden de Proceder, cuando la dicta el Ministro o Secretario de Estado), resulta
obvio que debe sustentarse un una mnima actuacin administrativa previa, la que el
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artculo 22 denomina documentacin preparatoria, en la que se acredite su necesidad para el cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales, la naturaleza y
extensin o alcance de la misma e idoneidad del objeto y contenido contractual para
satisfacerla, soportadas habitualmente en las oportunas propuestas del servicio gestor
o solicitante, en las Memorias Justificativas precisas, existencia de crdito que ha sido
objeto de retencin, en el mbito del Ministerio de Defensa, adicionalmente cuando
procede, si entra dentro de las previsiones o programa en que se sustenta, el crdito a
cuyo cargo se pretende cubrir dicha necesidad, documentacin que permiten al rgano de Contratacin tomar la decisin responsable de iniciar las actuaciones que
debern culminar normalmente, de acuerdo con el procedimiento legal aplicable de
adjudicacin y mediante las adecuadas publicidad y concurrencia que conformen la
seleccin del adjudicatario, en la formalizacin del oportuno contrato administrativo.
44
f)
g)
h)
i)
j)
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de Defensa (EDA) que han motivado sendas actuaciones de la Subdireccin General de Contratacin
de 27.05.08 y del Director General de Armamento
y Materia de 17.06.08 en dicho mismo sentido.
Deber tenerse en cuenta la legislacin de Comercio Exterior de material de Defensa y de doble uso
(Ley 53/2007, de 28 de diciembre, y Real Decreto
1782/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento de control del comercio exterior de
material de defensa en cuanto subsiste vigente, y
ORDEN ITC/822/2008, de 19 de febrero, por la
que se modifican los anexos del, de otro material
y de productos y tecnologas de doble uso.
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Seguridad Nacionales30, y finalmente, en relacin al manejo de la documentacin clasificada y proteccin de los contratos31. Deber en los expedientes (Pliegos y Contratos) establecerse, cuando proceda de acuerdo con dicha normativa, la clasificacin de
seguridad que debe concurrir en los licitadores y adjudicatario (que afecta al personal
de las empresas que maneje la documentacin reservada).
No contempla expresamente este artculo la confidencialidad de la informacin
facilitada por las empresas que, normalmente, hasta la firma del contrato, al menos
en el procedimiento ordinario y tipos bsicos de la ley, opera posteriormente, no en
esta fase del expediente administrativo para la contratacin (seleccin de contratista, adjudicacin y firma del contrato) salvo en el supuesto de recursos, especial u
ordinario, contra la adjudicacin provisional, cuando se requiera conocer la informacin de las dems empresas tenida en cuenta por la Mesa u rgano de Contratacin,
tanto desde el punto de vista de confidencialidad tcnica o comercial, lo que plantea
cuestiones importantes que no son objeto del presente artculo.
47
Su previsin con carcter general referida todos los contratos tipo de la LCSP
(a diferencia de la LCAP, en la que se haban planteado dudas y aun discrepancias en orden a su alcance en los contratos de suministro).
Una diferencia fundamental: siempre que la concurrencia para su adjudicacin
haya sido realizada teniendo en cuenta la duracin mxima del contrato, incluidos
los periodos de prrroga (artculo 23.2). Lo que hay que relacionar con la exigencia de la LCSP de incluirla en el Pliego de Clusulas Administrativas Particulares o en el Contrato. De forma que, si al tramitarse el expediente de contratacin
se prev su posible prrroga, deber preverse expresamente en su alcance posible
y cuanta. Sin perjuicio de la ampliacin de fianza definitiva que proceda.
As, junto con el importe, precio o presupuesto mximo (si estamos ante contratos abiertos / con precios unitarios) del expediente y contrato, que deber
estar cubierto por el oportuno crdito presupuestario, aparece el importe o valor
estimado mximo que podr alcanzar el contrato en caso de llegar a producirse
la o las prrrogas previstas en el contrato. Este valor no integra el precio del
contrato (salvo que, efectivamente se llegue a acordar la prrroga o prrrogas y
como consecuencia que la modificacin contractual que stas comportan) pero
determinar la cuanta o umbral a considerar a efectos de su consideracin
como sujeto a regulacin armonizada o a los efectos de su adjudicacin ordinaria o negociada o, incluso de la publicidad precisa.
Como lgica consecuencia de la necesaria inclusin en el Pliego de dicha prrroga, y de los efectos de su valoracin, sta ser obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario (sin que pueda
producirse por el consentimiento tcito de las partes, sino por acuerdo del rgano de Contratacin previa la oportuna existencia de crdito necesario).
Finalmente, se prohbe expresamente la prrroga en los contratos menores, que
no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga.
La interpretacin de este precepto, junto con la prerrogativa del rgano de Contratacin de modificar los contratos por inters pblico (artculos 194 y ss. LCSP),
plantea la duda de si, cuando no se prevea expresamente, podr o no el rgano de
Contratacin ejercer dicha prerrogativa o las partes ejercitar la mencionada libertad
de pactos y prorrogar el plazo aun no estando previsto. O si, alternativa por la que
se decanta el ponente, slo podr acordarse esta prorroga si el importe total resultante del contrato incluyendo la prrroga o prrrogas hubiera obligado, de contratarse
inicialmente por el total, no hubiera determinado ab initio, la sumisin o no a regulacin armonizada o un procedimiento de adjudicacin o publicidad distinto del
seguido, en cuyo caso no debera acordarse la prrroga. Aunque hubiera sido deseable un ms claro pronunciamiento legal.
Cabe aqu mencionar la diferencia entre prrroga, ampliacin y modificacin contractual. Aun cuando todas son modificaciones contractuales, su respectivo rgimen es
distinto; ya se ha comentado la prrroga, pero aun as incluso los supuestos posibles de
prrroga son distintos, y habrn de ser objeto de consideracin en cada tipo de contrato:
a) simple prrroga del plazo para ejecutar una misma prestacin (obra, servicio,
suministro) sin variacin del objeto y caractersticas del contrato, sino exclusi-
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vamente del plazo, sin por tanto repercusin en un mayor valor total final, y que
habr que contemplar en relacin a la causa de la misma en orden a un eventual
incumplimiento imputable al contratista, o por causas ajenas al mismo. En todo
caso deber tenerse en cuenta su posible incidencia en la revisin de precios en
los supuestos en que el contrato no la incluya por razn del plazo, al objeto de su
expresa exclusin (que deber ser lo habitual a tenor de lo dispuesto en este artculo 23 en cuanto al mantenimiento de sus caractersticas inalterables) o inclusin
motivada y expresa como consecuencia de la ampliacin del plazo.
b) prrroga con ampliacin del objeto del contrato pero sin afectar a precios
unitarios ni inclusin de elementos distintos de los contratos (vgr., suministro
abierto con precios unitarios que se prorroga al tiempo que se amplia el presupuesto; servicios cuyo plazo se prorroga, amplindose de forma semejante
el objeto de las prestaciones peridicas que comprende) que justifica la previsin legal del artculo 23.2 mencionado.
c) prorroga con modificacin del contrato de alcance ms amplio (nuevos
bienes objeto de suministro, nuevas prestaciones objeto del servicio no previstas inicialmente, modificaciones del proyecto de obra, ) que ya integran
una modificacin profunda del contrato que como tal hay que analizar analizando con detalle su justificacin, alcance real y efectos, en relacin a la regulacin especfica del tipo contractual concreto, en relacin a su carcter de
ejercicio de prerrogativa o de acuerdo entre las partes.
49
50
El valor estimado
Novedosa es tambin la previsin del artculo 76, relativo al clculo del valor
estimado de los contratos (antes mencionado a los efectos de los lmites o umbrales
definidores de la aplicacin de la regulacin armonizada o del procedimiento de
adjudicacin y publicidad requerida), definido como importe total del contrato (sin
incluir el IVA) pagadero segn las estimaciones del rgano de contratacin. Teniendo
en cuenta cualquier forma de opcin eventual y las eventuales prrrogas del contrato.
As como la exigencia, en los contratos de obras y de concesin de obra pblica, de
tener en cuenta tambin el valor total estimado de los suministros necesarios para su
ejecucin que hayan sido puestos a disposicin del contratista por el rgano de contratacin. Establecindose diversas reglas para el clculo de dicho valor estimado
en los distintos tipos contractuales de la LCSP, en ocasiones de forma no demasiado
clara. An se aade otra cautela al establecer que La eleccin del mtodo para calcular el valor estimado no podr efectuarse con la intencin de sustraer el contrato a la
aplicacin de las normas de adjudicacin que correspondan.
51
Vide nota 8
Artculo 4. Negocios y contratos excluidos.
1. Estn excluidos del mbito de la presente Ley los
siguientes negocios y relaciones jurdicas: n) Los
negocios jurdicos en cuya virtud se encargue a una
entidad que, conforme a lo sealado en el artculo
24.6, tenga atribuida la condicin de medio propio y
servicio tcnico del mismo, la realizacin de una
determinada prestacin. No obstante, los contratos
que deban celebrarse por las entidades que tengan la
consideracin de medio propio y servicio tcnico
35
52
cucin obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribucin se fije por referencia a tarifas
aprobadas por la entidad pblica de la que dependan.
La condicin de medio propio y servicio tcnico de las entidades que
cumplan los criterios mencionados en este apartado deber reconocerse
expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que debern
determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condicin y precisar el rgimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrn adjudicrseles contratos, y determinar para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones pblicas convocadas por los poderes
adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no
concurra ningn licitador, pueda encargrseles la ejecucin de la prestacin
objeto de las mismas.
Especial inters tiene la expresa previsin de la condicin de medios propios de
determinados entes, organismos y entidades del sector pblico, pudiendo considerarse el ejemplo ms caracterstico de TRAGSA, que ha merecido una larga disposicin
adicional, la trigsima, de esta LCSP36, Organismo legalmente definido como tal
medio propio no slo del Ministerio del que depende orgnicamente, sino de toda la
Administracin General del Estado y, en concreto, del Ministerio de Defensa y, por
tanto, de sus rganos de Contratacin.
Otros organismos relevantes en el mbito del Ministerio de Defensa, medios propios del mismo, a los que los rganos de Contratacin pueden encomendar actuaciones como tales de acuerdo con esta disposicin legal son, al menos, los siguientes:
ISDEFE (Ingeniera de Sistemas de la Defensa de Espaa, S.A.), el Servicio Militar
de Construcciones, el Canal de Experiencias Hidrodinmicas de El Pardo (CEHI-
53
4. EL CONTRATISTA
Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri
Teniente Coronel Auditor
SUMARIO: I. Consideraciones generales: el derecho a participar en los procedimientos de seleccin en condiciones de igualdad. II. Condiciones de aptitud
para contratar con el sector pblico. III. Nulidad de pleno derecho de los contratos celebrados faltando alguno de los requisitos.
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4. El contratista
57
tos de las Administraciones Pblicas, y en la fase de adjudicacin los criterios objetivos enumerados en el artculo 86 [hoy criterios de valoracin de las ofertas, art. 134
de la LCSP] que no pueden identificarse con los primeros que fundamentalmente aluden a las caractersticas de la proposicin.
Entrando de lleno en el asunto que nos ocupa, diremos, en primer lugar, que resulta habitual en todas las legislaciones nacionales aadir a las reglas generales sobre la
personalidad jurdica y la capacidad de obrar, reguladas normalmente en los Cdigos
Civiles, una serie de prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades que reducen
el nmero de las personas que, en garanta del inters pblico, pueden contratar vlidamente con la Administracin.
Estas reglas particulares propias de las Administraciones Pblicas se encuentran
en nuestro ordenamiento contempladas en el Captulo II, Capacidad y solvencia del
empresario, del Ttulo II, Las partes del contrato de la nueva LCSP, artculos 43
a 73, y puede decirse que es la parte de la misma que menos modificaciones sustanciales ha experimentado respecto a la Ley de Contratos de 2000, LCAP, si bien se
incorporan algunas novedades destacables, que enseguida pasamos a examinar.
Puede decirse que en la contratacin pblica intervienen dos sujetos, por una lado,
lo que la LCSP denomina poder adjudicador y, por otro, el empresario que ejecuta la
prestacin de que se trate. Los requisitos exigibles a los empresarios se extienden en
el mbito subjetivo a todos los contratos que celebren con las tres categoras o niveles sometidos a la Ley: Administraciones Pblicas en sentido estricto, poderes adjudicadores que no sean AA.PP. y entes del sector pblico que ni son AA.PP. ni estn
sometidos a la Directiva 14/2008; y en el mbito objetivo tanto a los contratos administrativos como, en principio, a los contratos privados, salvo la exigencia de clasificacin en estos ltimos como luego veremos.
El artculo 43 de la LCSP es el precepto que condensa la doctrina sobre el particular y dispone al efecto que solo podrn contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad
de obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija
esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. A estas condiciones, que estaban ya previstas en los artculos 15 y 20 de la LCAP, hay que aadir una ms, al
exigir el apartado 2 del citado precepto que Los empresarios debern contar, asimismo, con la habilitacin empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible
para la realizacin de la actividad o prestacin que constituya el objeto del contrato.
Por lo tanto, el artculo 43 acoge tanto los requisitos positivos, capacidad de contratar y solvencia, como negativos, las prohibiciones de contratar. Si lo comparamos
con los artculos de la Ley derogada podemos apreciar la inclusin del adverbio
solo al principio del prrafo, que enfatiza todo su contenido, y la ubicacin sistemtica de las prohibiciones de contratar y de la habilitacin empresarial o profesional como requisito supletorio dentro de la norma general de aptitud.
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4. El contratista
59
En principio, las nociones apuntadas de persona natural o jurdica no tendran porque suscitar problema alguno en el mbito de la contratacin pblica, al estar claramente delimitadas en nuestro Cdigo Civil. La duda surge al comprobar que el Captulo II del Ttulo II de la LCSP lleva por rbrica Capacidad y solvencia del empresario y que las expresiones empresas o empresarios se suceden a lo largo de todo su
articulado para referirse a la contraparte de los poderes adjudicadores. Por su parte,
la Instruccin del Impuesto sobre Actividades Econmicas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 septiembre 1990, especifica que, a efectos del
Impuesto, se considera comercio al por mayor el realizado con las Fuerzas Armadas en todo caso.
La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en un importante dictamen
emitido el 7 de marzo de 1996, Informe 3/96, Exigencia de la condicin de empresario en supuestos de persona fsica o jurdica a los contratistas, se pronunci al respecto en los siguientes concluyentes trminos:
Ninguno de los preceptos reseados permite afirmar que la Ley de Contratos de
las Administraciones Pblicas restringe las posibilidades de contratacin a las
empresas o empresarios, pues aparte de que no existe en el ordenamiento jurdico
espaol una definicin de lo que deba entenderse por empresa o empresario, lo cierto es que la Ley utiliza indiferentemente ambos conceptos para evitar la reiteracin
de la expresin persona fsica o jurdica como a ttulo ejemplificativo pueden citarse sus artculos 16 a 19 (medios de justificar los empresarios su solvencia) artculo
20, apartados h) e i) (prohibiciones de contratar de los empresarios) y Captulo II,
Ttulo II, Libro I donde se habla de clasificacin y registro de empresas y empresarios indistintamente. Lo que si hay que poner de relieve en este apartado es que la
exigencia de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias o de Seguridad
Social no convierten, una persona fsica en empresario, como parece hacerse resaltar como objecin de la Intervencin Delegada en el Ministerio, pues aparte de la
indefinicin de los conceptos de empresa y empresario que ya ha quedado indicada, esta exigencia ha de producirse en relacin con cualquier persona fsica o jurdica que pretenda contratar con la Administracin, siempre como es obvio, en relacin con los tributos y obligaciones de Seguridad Social que, conforme a la legislacin sustantiva, resulten procedentes en cada caso excluyendo, por tanto, los
supuestos de no sujecin y de exencin de las referidas obligaciones. Como conclusin de este apartado puede afirmarse que, para toda clase de contratos, la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas admite a personas fsicas y jurdicas sin
distincin, siempre que en las mismas concurran los requisitos establecidos, entre lo
que no figura, por imposibilidad conceptual, el tratarse de empresa o empresario.
Compartimos plenamente el criterio de la Junta Consultiva, muy especialmente
porque no existe propiamente en nuestro ordenamiento jurdico una definicin legal
de empresario que pueda adoptarse con carcter general.
As, los artculos 16 y 25 del Cdigo de Comercio contienen una nocin de
empresario; nocin que incluyen tambin otros textos legales, como el artculo 5 de
la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido o el artcu-
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4. El contratista
lo 1.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Lo que ocurre es que la
reforma en 1989 del CCo que introdujo la nocin de empresario deja inclume el concepto de comerciante del artculo 1. del mismo CCo, as como el sistema de actos de
comercio del artculo 2. Por tal razn el concepto de empresario no supone una sustitucin sino, en el mejor de los casos, una yuxtaposicin al concepto de comerciante. Y las definiciones que ofrecen tanto la Ley del IVA, la Instruccin del Impuesto
sobre Actividades Econmicas y el Estatuto de los Trabajadores son a los exclusivos
efectos de dichas leyes. A este problema se aade el discurso nada pacfico de la doctrina espaola en relacin con la nocin de empresario38.
La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa tambin ha estimado que las
sociedades civiles con personalidad pueden contratar con la Administracin, salvo en
el supuesto del artculo 1669 del Cdigo Civil, (sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios) sin que en ningn caso sea exigible, por no ser posible,
su inscripcin en el Registro Mercantil (Informe 12/03, de 23 de julio). Lo mismo las
uniones temporales de empresarios, pues an carentes de personalidad se admite tal
posibilidad expresamente en la legislacin de contratos de las Administraciones
Pblicas (Informe 12/03, de 23 de julio), las fundaciones debidamente inscritas en los
registros pblicos correspondientes (Informe 54/96, de 18 de octubre) y Cruz Roja
Espaola (Informe 32/03, de 17 de noviembre).
Tambin pueden contratar con el Sector Pblico las asociaciones de inters general y las cooperativas: la posibilidad de que asociaciones sin nimo de lucro y sociedades cooperativas puedan acceder a contratos convocados por las Administraciones
Pblicas depende de su capacidad de obrar y que sta, a su vez, viene condicionada
a la circunstancia de que en los respectivos estatutos se incluya como objeto de la
asociacin o sociedad el que lo es del propio contrato (Informe 4/99, de 17 de
marzo de 1999). Sobre las primeras ha puntualizado la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de Andaluca que Es preciso establecer las necesarias cautelas
ante un pronunciamiento genrico que si bien afirma la capacidad de las asociaciones de inters general para contratar con la Administracin mientras su finalidad
tenga relacin directa con el objeto del contrato, por tratarse de personas jurdicas
sin nimo de lucro su contratacin no suponga fomentar un acto de competencia desleal por infraccin de las leyes y siempre que se cumplan las condiciones de solvencia econmica, financiera y tcnica exigidas en la legislacin sobre contratacin
administrativa (Informe 4/1992, de 27 de noviembre).
En cambio, las comunidades de bienes, carentes de personalidad, no pueden contratar con la Administracin por esta misma circunstancia (Informe 12/03, precitado),
aunque esta limitacin ha sido matizada por algunos tribunales superiores de justicia
de Comunidades Autnomas39.
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En suma, si leemos lo que dice el artculo 35 del Cdigo Civil es obvio que, a falta
de una ley que expresamente lo autorice u ordene, no existe posibilidad de que un
grupo humano revista esos caracteres de identidad jurdica propia que derivan de la
personalidad. Dicho de otro modo, la personalidad de cualquier persona jurdica,
independiente de la de cada uno de sus asociados, ha de atribuida por una ley. En este
caso, y siempre, como luego diremos, que el objeto del contrato se encuentre en el
mbito de sus fines estatuarios o fundacionales, dicha persona jurdica puede contratar con el Sector Pblico. En caso contrario, las sociedades irregulares, las comunidades de propietarios, las fundaciones en trmite, los patrimonios sin personalidad,
las comunidades de bienes, etc. no podrn hacerlo.
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4. El contratista
Por todo ello, la capacidad de obrar presupone la personalidad jurdica, y acreditando aquella se acredita esta. Por este motivo la Ley de Contratos del Sector Pblico, y lo mismo la antigua LCAP, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que
pretenden contratar con los poderes adjudicadores, no regula de una manera expresa
el de personalidad sino que se centra en el de la capacidad de obrar, por entender que
sta engloba necesariamente a la primera (Informe 4/99 de la Junta Consultiva, ya
referido).
De todo lo expuesto fcilmente se deduce que la personalidad es presupuesto bsico para la contratacin, no pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este
requisito, con la nica excepcin de que un precepto legal excepte expresamente de
tal requisito, como sucede en la propia Ley de Contratos, cuyo artculo 48 admite la
contratacin con las uniones temporales de empresarios, aunque estas uniones carecen de personalidad distinta de los empresarios que la integran.
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4. El contratista
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4. El contratista
La prueba de su no concurrencia
Los candidatos o los licitadores no debern estar incursos en ninguna de las causas de prohibicin de contratar establecidas en el artculo 49 de la Ley en la fecha de
conclusin del plazo de presentacin de solicitudes de participacin cuando se aplique el procedimiento restringido o el procedimiento negociado, ni en el de presentacin de proposiciones cuando se aplique el procedimiento abierto. Tampoco debern estar incursos en tal situacin cuando se proceda a la adjudicacin definitiva del
contrato.
El rgano de contratacin puede apreciar directamente la existencia de las prohibiciones en determinados supuestos y en otros, en cambio, es preceptivo sustanciar
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un procedimiento administrativo para comprobar la efectiva existencia de la prohibicin y su alcance y efectos (art. 50 LCSP).
La prueba de su no concurrencia se realizar mediante testimonio judicial, o certificacin administrativa, segn los casos, y cuando dicho documento no pueda ser
expedido por la autoridad competente, podr ser sustituido por una declaracin responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario pblico u organismo
profesional cualificado, es decir se mantiene el sistema previsto en la LCAP.
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4. El contratista
En general, puede decirse que la LCSP incorpora algunas exigencias que tienen
por objeto aumentar los controles precisos para que el rgano de contratacin pueda
determinar mejor la concurrencia efectiva en el empresario de los requisitos de solvencia necesarios para la ejecucin correcta de la prestacin.
Tales exigencias se aprecian, por ejemplo, en el artculo 64, relativo a los medios
para acreditar la solvencia econmica o financiera, que establece que tal constatacin
podr llevarse a efecto por medio de declaraciones de entidades financieras que debern ser apropiadas, concepto ste, que a pesar de su indeterminacin, ni siquiera se
citaba en la LCAP, y que en todo caso convendra ser precisado en las futuras normas
de desarrollo de la Ley, o en la posibilidad de aportar los libros de contabilidad debidamente legalizados en el caso de empresarios no obligados a presentar las cuentas
en registros oficiales.
Tambin se detecta el citado objetivo en las normas relativas a la acreditacin de
la solvencia tcnica o profesional (arts. 65, 66, 67 y 68), donde las diversas declaraciones a las que se refieren dichos preceptos, y que tienen por finalidad acreditar la
plantilla anual de la empresa, la maquinaria, material o el equipo tcnico, han de
acompaarse de la documentacin justificativa correspondiente, requisito ste que la
LCAP nicamente exiga respecto a las prestaciones realizadas por el contratista
durante los ejercicios precedentes, y que ha sido adems vigorizado por la nueva Ley,
al exigir en el contrato de obras que los correspondientes certificados acreditativos
indiquen el importe, las fechas y el lugar de la ejecucin de las mismas y precisen si
se realizaron segn las reglas por las que se rige la profesin y que se llevaron normalmente a buen trmino.
Otras novedades son posibilidad de acreditar la solvencia tcnica en los contratos
de obras y servicios mediante la indicacin de las medidas de gestin medioambiental que el empresario pueda aplicar al ejecutar el contrato; y la especial referencia al
control de la calidad como medio de acreditacin de la solvencia (indicacin del personal encargado del control de la calidad, en los contratos de obras y suministros, descripcin de medidas de control de la calidad, en estos ltimos y en los contratos de
servicios).
Se suprimen, asimismo, las referencias a la experiencia del empresario y al dato
de la estabilidad en el empleo, como medios de acreditar la solvencia tcnica que prevea la LCAP.
Por ltimo, los artculos 69 y 70 establecen la forma de acreditar el cumplimiento
de las normas de garanta de la calidad y de gestin medioambiental en los contratos sometidos a una regulacin armonizada, sealando que, en el primer caso, los certificados que se presenten debern hacer referencia a los sistemas de aseguramiento
basados en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos
conformes a las normas europeas relativas a la certificacin, mientras que en el
segundo los citados certificados se expedirn remitindose al sistema comunitario de
gestin y auditoras medioambientales (EMAS) o a las normas europeas o internacionales en la materia.
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4. El contratista
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De conformidad con lo dispuesto en el artculo 24.1 del RLCAP, cada uno de los
miembros que componen una UTE deber acreditar, a su vez, su solvencia, acumulndose a efectos de la determinacin de la solvencia de la unin temporal las caractersticas acreditadas por cada uno de los integrantes de la misma. Para proceder a esa
acumulacin es necesario que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificacin como empresa de obras o de servicios, en relacin al contrato al que opten.
Qu requisitos se exigen para obtener la clasificacin como contratista? Con
carcter general, se exige acreditar las siguientes circunstancias: a) la personalidad y
la capacidad de obrar; b) no estar incurso en prohibiciones de contratar, y c) la habilitacin para realizar la actividad (por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones administrativas, empresariales o profesionales y reunir los requisitos de colegiacin, inscripcin en registros, u otros semejantes que puedan ser necesarios).
Quin otorga la clasificacin de los contratistas? En el caso de la Administracin
General del Estado, la clasificacin la otorga o la deniega la JCCA, ms concretamente sus Comisiones Clasificadoras. En ese caso, el acto de clasificacin produce
efectos frente a cualquier otra Administracin Pblica; es decir, adems de surtir efectos ante la Administracin General del Estado, tambin los produce ante la Administracin autonmica y la local (art. 57 LCSP).
Los rganos competentes de las CC.AA. podrn clasificar tambin a las empresas, decisin que nicamente tendr eficacia a los efectos de contratar con la Comunidad Autnoma en cuestin, las entidades locales de su mbito territorial y los entes
y organismos dependientes de ambas.
La acreditacin de disponer del requisito de clasificacin de empresas deber realizarse mediante la certificacin de la inscripcin en el registro correspondiente.
No basta con que la clasificacin est en vigor en el momento de presentar la oferta o proposicin. La clasificacin es un requisito de solvencia que debe concurrir en
el momento de la adjudicacin del contrato. En consecuencia, si la mesa de contratacin advierte que la clasificacin de un licitador expirar antes del acto de adjudicacin, deber rechazar la oferta por no haber acreditado la solvencia de forma plenamente satisfactoria (Informe JCCA 27/97). A igual conclusin se llega cuando la
caducidad de la clasificacin antes de la adjudicacin se produce respecto a alguno
de los miembros de una UTE (Informe JCCA 29/02). La prdida sobrevenida de la
vigencia de la clasificacin no afecta a la plena validez del acto de adjudicacin y del
contrato mismo (Informe JCCA 27/97).
Qu sucede si el licitador todava no ha logrado la clasificacin en el momento
de presentar su oferta, pero razonablemente est en condiciones de obtenerla antes de
la adjudicacin? Por regla general, la acreditacin de la clasificacin se acompaa
con la oferta o proposicin econmica, y dems documentacin que presentan los
licitadores; ahora bien, tambin cabe acreditarla con posterioridad, pero siempre antes
de la adjudicacin. La clasificacin es un requisito exigido para ser adjudicatario,
72
4. El contratista
pero no se impone con carcter general para ser licitador y presentar una oferta o proposicin. El licitador puede acompaar su oferta con un documento que acredite
haber solicitado ya la clasificacin. Esa solicitud debe haberse presentado con una
antelacin suficiente para que el acto expreso de clasificacin deba dictarse antes de
la adjudicacin del contrato.
73
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4. El contratista
Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. La Ley, Madrid, 2008. pp. 264-268.
5. PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN
lvaro Canales Gil
Teniente Coronel Interventor
I. INTRODUCCIN
Una vez que el expediente ha sido aprobado por el rgano de contratacin, se inicia la fase externa del proceso de contratacin. En ella, de lo que se trata es de comunicar al trfico jurdico que la Administracin ha decantado su voluntad de celebrar
un determinado contrato y que se ha autoimpuesto en los PCA o en el contrato una
determinada hoja de ruta con el fin de seleccionar a un contratista que haya presentado la oferta econmicamente ms ventajosa. Como seala el artculo 94.1 de la
LCSP, completado el expediente de contratacin, se dictar resolucin motivada por
el rgano de contratacin aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicacin. Dicha resolucin implicar tambin la aprobacin del gasto,
salvo el supuesto excepcional previsto en la letra a) del apartado 3 del artculo 134, o
que las normas de desconcentracin o el acto de delegacin hubiesen establecido lo
contrario, en cuyo caso deber recabarse la aprobacin del rgano competente.
La fase de adjudicacin se inicia, por lo tanto, una vez aprobado el expediente por
el rgano de contratacin y finaliza con la formalizacin del contrato a un contratista, producindose entre ambos momentos las siguientes actuaciones:
a)
b)
c)
d)
e)
En todas estas actuaciones los principios que inspiran cada una de esas fases se
concretan en la LCSP haciendo referencia a los siguientes:
76
5. Procedimientos de adjudicacin
Igualdad y no discriminacin.
Transparencia.
Confidencialidad: tanto por parte del rgano de contratacin, que no podr
divulgar la informacin confidencial que le hayan facilitado los empresarios,
como por parte de stos respecto de la informacin confidencial que conozcan
con ocasin de la ejecucin del contrato; esta ltima obligacin se mantendr
durante un plazo de cinco aos desde el conocimiento de esa informacin, salvo
que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor.
En la fase interna del proceso de contratacin, el rgano de contratacin debe elegir y as hacerlo constar en el pliego de clusulas administrativas particulares, el procedimiento de adjudicacin del contrato de entre los siguientes:
1. Procedimiento abierto: en este procedimiento todo empresario interesado
podr presentar una proposicin, quedando excluida toda negociacin de los
trminos del contrato con los licitadores.
2. Procedimiento restringido: en este procedimiento slo podrn presentar
proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atencin a su
solvencia, sean seleccionados por el rgano de contratacin estando prohibida toda negociacin de los trminos del contrato con los solicitantes o
candidatos.
3. Procedimiento negociado: en este procedimiento la adjudicacin recaer en el
licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar
consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con
uno o varios de ellos.
4. Procedimiento de dilogo competitivo: Se introduce en la LCSP este nuevo
procedimiento como fruto de la transposicin de la Directiva 2004/18/CEE,
que hizo por fin realidad una de las conclusiones adoptadas por la Comisin en su Comunicacin de 11 de marzo de 1998, sobre Contratos Pblicos en la Unin Europea, que abogaba por la instauracin de un dilogo
sujeto a competencia. En el mismo, el rgano de contratacin dirige un dilogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin
de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirn de base para que los candidatos elegidos presenten una
oferta.
77
El anuncio de licitacin
Los procedimientos de adjudicacin, salvo los negociados sin publicidad, deben
publicarse en el BOE. Cuando se trate de contratos de las comunidades autnomas,
entidades locales u organismos o entidades de derecho pblico dependientes de las
mismas, se podr sustituir esta publicidad por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonmicos o provinciales.
Cuando los contratos estn sujetos a regulacin armonizada, la licitacin deber
publicarse, adems, en el DOUE sin que en este caso la publicidad efectuada en los
diarios oficiales autonmicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en
el BOE. Cuando los contratos de obras, servicios y suministros, no estn sujetos a
regulacin armonizada, si el rgano de contratacin lo estima conveniente, podrn ser
anunciados, adems, en el DOUE.
El envo del anuncio al DOUE deber preceder a cualquier otra publicidad. Los
anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines debern indicar la fecha de aquel
envo y no podrn contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.
As mismo, los anuncios de licitacin se publicarn, con carcter general, en el
perfil de contratante del rgano de contratacin. En los procedimientos negociados
con publicidad de contratos no sujetos a regulacin armonizada, esta publicidad podr
sustituir a la que debe efectuarse en el BOE o en los diarios oficiales autonmicos o
provinciales.
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5. Procedimientos de adjudicacin
Procedimiento restringido
En el procedimiento restringido, el plazo para la presentacin de solicitudes de
participacin ser, como mnimo, de diez das, contados desde la publicacin del
anuncio. El plazo para la presentacin de proposiciones no ser inferior a quince das,
contados desde la fecha de envo de la invitacin.
Procedimiento negociado
En el procedimiento negociado, en los casos en que deba haber publicidad, se aplica lo dispuesto para el procedimiento restringido.
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Si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo de presentacin de proposiciones podr reducirse hasta treinta y seis das, como norma general, o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintids das.
Estos plazos podrn reducirse en siete das cuando los anuncios se preparen y
enven por medios electrnicos, informticos o telemticos. Esta reduccin podr adicionarse, en su caso, a la de cinco das prevista. En estos procedimientos, la publicacin de la licitacin en el BOE debe hacerse, en todo caso, con una antelacin mnima equivalente al plazo fijado para los contratos no sujetos a regulacin armonizada.
Procedimiento restringido
En el procedimiento restringido, el plazo de recepcin de las solicitudes de participacin no podr ser inferior a treinta y siete das, a partir de la fecha del envo del
anuncio al DOUE. Si se trata de contratos de concesin de obra pblica, este plazo no
podr ser inferior a cincuenta y dos das. Este plazo podr reducirse en siete das
cuando los anuncios se enven por medios electrnicos, informticos y telemticos.
En estos casos, la publicacin de la licitacin en el BOE debe hacerse con una antelacin mnima equivalente al plazo fijado para la presentacin de las solicitudes de
participacin en los contratos no sujetos a regulacin armonizada. El plazo de recepcin de ofertas no podr ser inferior a cuarenta das, contados a partir de la fecha de
envo de la invitacin escrita.
Este plazo podr reducirse en cinco das cuando se ofrezca acceso por medios
electrnicos, informticos y telemticos a los pliegos y a la documentacin complementaria. Si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo podr reducirse, como
norma general, hasta treinta y seis das o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintids das.
Para que el anuncio de informacin previa produzca la reduccin de plazos anteriormente mencionada, es necesario que se hubiese enviado para su publicacin antes
de los cincuenta y dos das y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envo
del anuncio de licitacin, siempre que en l se hubiese incluido, de estar disponible,
toda la informacin exigida para ste.
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5. Procedimientos de adjudicacin
ms de una unin temporal. La infraccin de estas normas dar lugar a la no admisin de todas las propuestas por l suscritas. Igualmente, la presentacin de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondr la exclusin del procedimiento
de adjudicacin, a todos los efectos, de las ofertas formuladas.
En la proposicin deber indicarse, como partida independiente, el importe del
Impuesto sobre el Valor Aadido que deba ser repercutido.
Las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participacin
en los procedimientos restringido y negociado y en el dilogo competitivo debern ir
acompaadas de los siguientes documentos:
a) Los que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en su caso, su
representacin.
b) Los que acrediten la clasificacin de la empresa, en su caso, o justifiquen
los requisitos de su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional.
Si la empresa se encontrase pendiente de clasificacin, deber aportarse el
documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud
para ello, debiendo justificar el estar en posesin de la clasificacin exigida en el plazo previsto para la subsanacin de defectos u omisiones en la
documentacin.
c) Una declaracin responsable de no estar incurso en prohibicin de contratar.
Esta declaracin incluir la manifestacin de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social sin perjuicio
de que la justificacin acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de
la adjudicacin definitiva, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar
sta.
d) Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en Espaa, la declaracin de someterse a la jurisdiccin de los juzgados y
tribunales espaoles.
Si la acreditacin de las circunstancias mencionadas en las letras a) y b) anteriores se realiza mediante la certificacin de un Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas o mediante un certificado comunitario de clasificacin, deber
acompaarse a la misma una declaracin responsable del licitador en la que manifieste que las circunstancias reflejadas en el correspondiente certificado no han experimentado variacin. Esta manifestacin deber reiterarse, en caso de resultar adjudicatario, en el documento en que se formalice el contrato.
Cuando en la adjudicacin hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el rgano de contratacin podr tomar en consideracin las variantes o mejoras
que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de clusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. Esta posibilidad se indicar en el
anuncio de licitacin del contrato.
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Procedimiento abierto
Como ya hemos sealado, en este procedimiento todo empresario interesado
podr presentar una proposicin, quedando excluida toda negociacin de los trminos
del contrato con los licitadores. Como novedad, se regula la posibilidad de los licitadores de solicitar informacin adicional que se le deber facilitar en un plazo de seis
das antes de la fecha lmite fijada para la recepcin de ofertas. As mismo, cuando
no se haya facilitado acceso por medios electrnicos, informticos o telemticos a los
pliegos y a cualquier documentacin complementaria, stos se enviarn a los interesados en un plazo de seis das a partir de la recepcin de una solicitud en tal sentido.
Una vez presentadas las proposiciones, el rgano competente para su valoracin
calificar previamente la documentacin que debe acompaarlas en sobre distinto al
que contenga la proposicin, y proceder posteriormente a la apertura y examen de
las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicacin al rgano de contratacin, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la seleccin del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervencin del comit de
expertos o del organismo tcnico especializado en los casos que posteriormente analizaremos, cuya evaluacin de los criterios que exijan un juicio de valor vincular a
aqul a efectos de formular la propuesta.
La apertura de las proposiciones deber efectuarse en el plazo mximo de un mes
contado desde la fecha de finalizacin del plazo para presentar las ofertas. En todo caso,
la apertura de la oferta econmica se realizar en acto pblico, salvo cuando se prevea
que en la licitacin puedan emplearse medios electrnicos. Cuando para la valoracin
de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el rgano competente podr solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes tcnicos considere precisos. Igualmente, podrn solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones tcnicas del pliego.
La propuesta de adjudicacin no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administracin. No obstante, cuando el rgano de contratacin no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deber motivar su decisin.
Procedimiento restringido
En este procedimiento, slo podrn presentar proposiciones aquellos empresarios
que, a su solicitud y en atencin a su solvencia, sean seleccionados por el rgano de
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5. Procedimientos de adjudicacin
contratacin estando prohibida toda negociacin. Previamente al anuncio de licitacin, el rgano de contratacin deber haber establecido los criterios objetivos de solvencia con arreglo a los cuales sern elegidos los candidatos que sern invitados a
presentar proposiciones.
El rgano de contratacin sealar el nmero mnimo de empresarios a los que
invitar a participar que no podr ser inferior a cinco y podr igualmente fijar el
nmero mximo de candidatos a los que se invitar a presentar oferta (ya no se establece el lmite mximo de veinte candidatos). En cualquier caso, el nmero de candidatos invitados debe ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Estos
criterios as como el nmero mnimo y, en su caso, el nmero mximo de candidatos
a los que se invitar a presentar proposiciones se indicarn en el anuncio de licitacin.
El rgano de contratacin, una vez presentadas las solicitudes de participacin,
que estarn acompaadas de los documentos anteriormente mencionados, seleccionar a los licitadores que pasarn a la siguiente fase a los que invitar, simultneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en los plazos ya indicados. La invitacin a los candidatos incluir un ejemplar de los pliegos y copia de la documentacin complementaria o las indicaciones pertinentes cuando esta informacin se
hubiera puesto a disposicin de los candidatos por medios electrnicos, informticos
o telemticos. El nmero de candidatos seleccionados deber ser igual, al menos, al
mnimo que, en su caso, se hubiese fijado previamente. Cuando el nmero de candidatos que cumplan los criterios de seleccin sea inferior a ese nmero mnimo, el
rgano de contratacin podr continuar el procedimiento con los que renan las condiciones exigidas, sin que pueda invitarse a empresarios que no hayan solicitado participar en el mismo, o a candidatos que no posean esas condiciones.
Al igual que en el procedimiento abierto, los candidatos seleccionados pueden
solicitar informacin suplementaria que deber ser remitida por los rganos de contratacin o los servicios competentes antes de los seis das anteriores a la fecha lmite fijada para la recepcin de ofertas. Respecto del examen de las ofertas y las propuestas de adjudicacin, se aplicar lo dispuesto para el procedimiento abierto.
Procedimiento negociado
En este procedimiento, la adjudicacin recaer en el licitador justificadamente
elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas con diversos candidatos
y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En el pliego de clusulas administrativas particulares se determinarn los aspectos econmicos y tcnicos
que, en su caso, hayan de ser objeto de negociacin con las empresas.
Los contratos que celebren las Administraciones Pblicas podrn adjudicarse por
procedimiento negociado en los siguientes supuestos generales (artculo 154):
1. Cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente sean irregula-
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5. Procedimientos de adjudicacin
Cuando debido a las caractersticas de la prestacin, especialmente en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carcter intelectual y en los servicios financieros, no sea posible establecer sus condiciones con la precisin
necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido.
Ser preciso publicar el correspondiente anuncio de licitacin, cuando se adjudiquen contratos no sujetos a regulacin armonizada por procedimiento negociado, si
su cuanta superior a 200.000 u para contratos de obras y de 60.000 u para otros contratos. En estos casos, se aplicarn al procedimiento negociado con publicidad las
normas del procedimiento restringido correspondientes a la primera fase relativa a la
presentacin de solicitudes de participacin.
En el procedimiento negociado ser necesario solicitar ofertas, al menos, a tres
empresas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato, siempre que ello sea
posible.
Los rganos de contratacin podrn articular el procedimiento negociado en fases
sucesivas, a fin de reducir progresivamente el nmero de ofertas a negociar mediante la aplicacin de los criterios de adjudicacin sealados en el anuncio de licitacin
o en el pliego de condiciones, indicndose en stos si se va a hacer uso de esta facultad. El nmero de soluciones que lleguen hasta la fase final deber ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan
presentado un nmero suficiente de soluciones o de candidatos adecuados. Durante
la negociacin, se respetar el principio de igualdad de trato. En el expediente deber dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las
razones para su aceptacin o rechazo.
Dilogo competitivo
Como novedad, se articula un nuevo procedimiento de adjudicacin, el dilogo
competitivo, en el que el rgano de contratacin dirige un dilogo con los candidatos
seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirn de base para que los
candidatos elegidos presenten una oferta. Se licitan, por tanto, necesidades a satisfacer y no soluciones. Supone una excepcin, expresamente reconocida en el artculo
45, al principio de no injerencia de los particulares en la formacin de la voluntad de
la Administracin. Los rganos de contratacin podrn establecer primas o compensaciones para los participantes en el dilogo.
Se trata de un procedimiento que podr utilizarse en los siguientes supuestos:
a) Contratos particularmente complejos, cuando el rgano de contratacin considere que el uso del procedimiento abierto o del restringido no permite una adecuada adjudicacin del contrato. Se considerar que un contrato es particularmente complejo cuando el rgano de contratacin no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos aptos para satisfacer sus
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5. Procedimientos de adjudicacin
V. LA SUBASTA ELECTRNICA
A efectos de la adjudicacin del contrato podr celebrarse una subasta electrnica, articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluacin
completa de las ofertas, para la presentacin de mejoras en los precios o de nuevos
valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrnico que permita su clasificacin a travs de
mtodos de evaluacin automticos.
La subasta electrnica podr emplearse en los procedimientos abiertos, restringidos y en los negociados en el caso previsto en el artculo 154.a), siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carcter intelectual. No
podr recurrirse a las subastas electrnicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato.
La subasta electrnica se basar en variaciones referidas al precio o a valores de
los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en
cifras o porcentajes.
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Los rganos de contratacin que decidan recurrir a una subasta electrnica debern indicarlo en el anuncio de licitacin e incluir en el pliego de condiciones la
siguiente informacin:
1. Elementos a cuyos valores se refiera la subasta electrnica.
2. En su caso, los lmites de los valores que podrn presentarse, tal como resulten de las especificaciones del objeto del contrato.
3. Informacin que se pondr a disposicin de los licitadores durante la subasta
electrnica y el momento en que se facilitar.
4. Forma en que se desarrollar la subasta.
5. Condiciones en que los licitadores podrn pujar, y en particular las mejoras
mnimas que se exigirn, en su caso, para cada puja.
6. Dispositivo electrnico utilizado y las modalidades y especificaciones tcnicas de conexin.
Antes de proceder a la subasta electrnica, el rgano de contratacin efectuar una
primera evaluacin completa de las ofertas de conformidad con los criterios de adjudicacin y a continuacin invitar simultneamente, por medios electrnicos, informticos o telemticos, a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que
presenten nuevos precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta. La
invitacin incluir toda la informacin pertinente para la conexin individual al dispositivo electrnico utilizado y precisar la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrnica. Igualmente se indicar en ella la frmula matemtica que se utilizar para la
reclasificacin automtica de las ofertas en funcin de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten. Esta frmula incorporar la ponderacin de todos los criterios fijados para determinar la oferta econmicamente ms ventajosa, tal como se
haya indicado en el anuncio de licitacin o en el pliego, para lo cual, las eventuales bandas de valores debern expresarse previamente con un valor determinado.
En caso de que se autorice la presentacin de variantes o mejoras, se proporcionarn frmulas distintas para cada una, si ello es procedente. Cuando para la adjudicacin del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, se acompaar a la invitacin el resultado de la evaluacin de la oferta presentada por el licitador. Entre la fecha de envo de las invitaciones y el comienzo de la subasta electrnica
habrn de transcurrir, al menos, dos das hbiles.
La subasta electrnica podr desarrollarse en varias fases sucesivas. A lo largo de
cada fase de la subasta, y de forma continua e instantnea, se comunicar a los licitadores, como mnimo, la informacin que les permita conocer su respectiva clasificacin
en cada momento. Adicionalmente, se podrn facilitar otros datos relativos a los precios
o valores presentados por los restantes licitadores, siempre que ello est contemplado
en el pliego, y anunciarse el nmero de los que estn participando en la correspondiente fase de la subasta, sin que en ningn caso pueda divulgarse su identidad. El cierre de
la subasta se fijar por referencia a uno o varios de los siguientes criterios:
a) Mediante el sealamiento de una fecha y hora concretas, que debern ser indicadas en la invitacin a participar en la subasta.
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5. Procedimientos de adjudicacin
6. RACIONALIZACIN TCNICA
DE LA CONTRATACIN
lvaro Canales Gil
Teniente Coronel Interventor
I. INTRODUCCIN
El principal foco de crticas a la contratacin pblica siempre se ha centrado, entre
otras cuestiones, en su excesiva rigidez de aqu que la Comisin Europea, en su
Comunicacin de 1998, sobre La Contratacin Pblica en la Unin Europea, interesase la modificacin de las Directivas clsicas de obras, suministros y servicios con
el propsito de que los poderes adjudicadores pudiesen acceder a la utilizacin de tcnicas de compras dotadas de mayor flexibilidad. Fueron estos planteamientos los que
posteriormente vieron la luz en la Directiva 2004/18/CEE, siguiendo los tmidos
pasos dados por la Directiva 93/38/CEE, al recoger nuevas tcnicas de contratacin
cuyo objetivo era poner a disposicin de los poderes adjudicadores herramientas de
actuacin ms flexibles, racionalizando y ordenando la adjudicacin de los contratos.
En este sentido, introduce los sistemas del acuerdo marco, del sistema dinmico de
adquisicin y de la centralizacin de la contratacin de obras, servicios y suministros.
La LCSP, aunque no exista una previsin obligatoria para la transposicin de los
citados sistemas de racionalizacin de la contratacin, procedi a regular todos ellos
en el Ttulo II del Libro III relativo a la Seleccin del contratista y la adjudicacin
de contratos. Seala que sern de aplicacin, nicamente, a los siguientes entes,
organismos o entidades del sector pblico:
A las Administraciones Pblicas, en cuyo caso se sujetarn a los mandatos del
Ttulo II de la LCSP.
A los entes, organismos o entidades del sector pblico que sean poderes adjudicadores aunque no sean Administraciones Pblicas cuando celebren contratos
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4. De forma alternativa a lo sealado en las letras anteriores, el rgano de contratacin podr abrir una subasta electrnica para la adjudicacin del contrato.
5. El contrato se adjudicar al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada segn los criterios detallados en el acuerdo marco.
6. Si lo estima oportuno, el rgano de contratacin podr decidir la publicacin
de la adjudicacin (artculo 182).
En los acuerdos marco, para determinar si est o no sometido a regulacin armonizada, se tendr en cuenta el valor mximo estimado, excluido el Impuesto sobre el
Valor Aadido, el Impuesto General Indirecto Canario o el Impuesto sobre la Produccin, los Servicios y la Importacin, del conjunto de contratos que se prevean
celebrar durante la duracin total del mismo (artculo 76.8).
Como sntesis de lo sealado, la configuracin de los acuerdos marco puede
esquematizarse de la siguiente manera:
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carn un anuncio simplificado, invitando a cualquier empresario interesado a presentar una oferta indicativa, en un plazo no inferior a quince das, que se computarn
desde el envo del anuncio a la Unin Europea. Hasta que se concluya la evaluacin de
las ofertas indicativas presentadas en plazo no podrn convocarse nuevas licitaciones.
Cada contrato especfico que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinmico de contratacin deber ser objeto de una licitacin. Todos los empresarios admitidos en
el sistema sern invitados a presentar una oferta para el contrato especfico que se est licitando, a cuyo efecto se les conceder un plazo suficiente, que se fijar teniendo en cuenta
el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararla, atendida la complejidad
del contrato. El rgano de contratacin podr, asimismo, abrir una subasta electrnica.
El contrato se adjudicar al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada de acuerdo con los criterios sealados en el anuncio de licitacin. Estos criterios
debern precisarse en la invitacin anterior. El resultado del procedimiento deber
anunciarse dentro de los cuarenta y ocho das siguientes a la adjudicacin de cada
contrato en la forma prevista en el artculo 138.1. No obstante, estos anuncios podrn
agruparse trimestralmente, en cuyo caso el plazo de cuarenta y ocho das se computar desde la terminacin del trimestre (artculo 186).
Al igual que sucede en los acuerdos marco y con el fin de determinar si el sistema dinmico de contratacin est o no sometido a regulacin armonizada, se tendr
en cuenta el valor mximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Aadido, el
Impuesto General Indirecto Canario o el Impuesto sobre la Produccin, los Servicios
y la Importacin, del conjunto de contratos que se prevean celebrar durante la duracin total del mismo (artculo 76.8).
Como sntesis de lo sealado, la configuracin de los sistemas dinmicos de contratacin puede esquematizarse de la siguiente manera:
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I. EN GENERAL
La definicin de los distintos contratos administrativos tpicos se basa en la contenida
en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004 sobre coordinacin de procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de
obras, de suministro y de servicios, en concreto en su art. 1 y Anexos I y II, si bien la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (LCSP) contempla un nuevo
tipo contractual, el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.
Tambin crea la nueva Ley la categora de los contratos sujetos a regulacin armonizada, es decir, los contratos que superen los umbrales previstos por la Directiva
2004/18/CE. De acuerdo con el artculo 13 de la LCSP son contratos sujetos a regulacin armonizada los contratos de colaboracin, en todo caso, y los contratos de
obras. Los de concesin de obras pblicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en la categoras 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales comunitarios (recogidos en los arts. 14 a 16 de la Ley), siempre
que la entidad contratante tenga el carcter de poder adjudicador. Tendrn tambin la
consideracin de contratos sujetos a una regulacin armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artculo 17 de la LCSP.
En cuanto a los contratos de servicios, definidos por el apartado 1.d) del artculo 1
de la Directiva 2004/18 como los contratos pblicos distintos de los contratos pblicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestacin de los servicios a los que
se refiere el anexo II, la ley opta por una nocin propia con el objetivo de restringir
el juego potencialmente ilimitado de la ltima de las categoras recogidas en el anexo.
100
Contratos de obras.
Contrato de concesin de obras pblicas.
Contrato de gestin de servicios pblicos.
Contrato de suministro.
Contrato de servicios.
Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.
Los Contratos Atpicos son los restantes contratos del sector pblico, esto es, los
que no son delimitados o definidos por la LCSP, y se calificarn segn las normas
de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicacin (art.5.2
LCSP).
Por ltimo, los Contratos Mixtos son aquellos que tiene una pluralidad de objeto
incluyendo prestaciones correspondientes a distintas clases de contratos, que,
siguiendo el criterio de absorcin, su adjudicacin se sujetar a las normas correspondientes al carcter de la prestacin de mayor importancia econmica desde el
punto de vista econmico (art. 12 LCSP). La novedad consiste en que, a diferencia
del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, la
LCSP refiere este criterio slo a la adjudicacin y no al entero rgimen contractual.
101
yecto y la ejecucin de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo I, bien la realizacin,
por cualquier medio, de una obra que responda a las
necesidades especificadas por el poder adjudicador.
102
vio de las obras que se tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, si
el valor de la obra es igual o superior a 5.278.000 euros44, realizndose en el BOE y
en el Diario Oficial de la Unin Europea. As mismo se publicar la adjudicacin
definitiva de los contratos inferiores a 50.000 euros.
Contratos menores
Aquellos cuyo importe no supera los 50.000 euros. La factura hace la veces de
documento contractual y deber contener, el nmero, y en su caso, serie; el nombre y
44 La Orden EHA/3875/2007, de 27 de
diciembre, por la que se hacen pblicos los lmites
de los distintos tipos de contratos a efectos de la
contratacin administrativa a partir del 1 de enero
de 2008, sustituye esta cifra por la de 5.150.000
euros.
45 La Junta Consultiva de Contratacin en su
Informe 7/99, de 17 de marzo de 1999, interpret
respecto del entonces artculo 123 de la Ley de
103
apellido o denominacin social del expedidor; rgano que celebre el contrato, descripcin del objeto del contrato con expresin del servicio a que vaya destinado y precio del contrato. No puede ser objeto de prrroga ni revisin de precios.
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Instrucciones tcnicas
La redaccin de los Proyectos se sujetar a las instrucciones tcnicas dictadas por
las Administraciones Pblicas.
Los proyectos de obra pueden ser elaborados por la administracin o por el propio contratista, que podr encargarse, adems de la ejecucin de la obra (art. 108.1 y 2 LCSP)51.
Supervisin de proyectos
Previamente a su aprobacin, todo Proyecto igual o superior a 350.000 euros, sern
informados preceptivamente por la respectiva Oficina de Supervisin de Proyectos (art.
109 LCSP). Facultativamente para aquellos de importe inferior referidos a obras de
estabilidad, seguridad y estanqueidad de las obras. Sus funciones estn descritas en el
artculo 136 del RGLCAP. El informe debe emitirse en el plazo mximo de un mes52.
Procedimiento de adjudicacin
La adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto
o el procedimiento restringido, En los supuestos enumerados en los artculos 154 y
155, podr seguirse el procedimiento negociado.
51 En lo que no se oponga, sigue en vigor la
Resolucin n. 129/1999, de 26 de mayo, del
Secretario de Estado de Defensa, por la que se
aprueba la Instruccin para la redaccin de
anteproyectos de obras en el mbito del Ministerio de Defensa, y la Orden Ministerial n.
118/2002, de 11 de mayo, por la que se aprueban las Instrucciones para la elaboracin de pro-
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Certificaciones y abonos a cuenta (art. 215 LCSP y arts. 147, 148, 149 y 150
del RGLCAP)
Cada mes la Administracin debe expedir certificacin que comprenda la obra
ejecutada (durante dicho periodo), salvo prevencin en contrario en el pliego, y cuyos
53 Si el contratista no acude, sin causa justificada, su ausencia se considerar como incumplimiento del contrato (art. 139.1. RGCAP). Si la
administracin se demora en la comprobacin del
replanteo, el contratista tiene derecho a la resolucin del contrato (art.220.a) LCSP) y al abono de
una indemnizacin equivalente al 2% del precio de
adjudicacin (art. 222.2 LCSP).
106
La realizacin de modificaciones en el contrato de obras sin seguir el procedimiento establecido supone la nulidad del mismo, segn el Informe 57-2000 de la
Junta Consultiva de 5 de marzo de 2001.
54 Las certificaciones de obra pueden ser: a)
Ordinarias, son aquellas que se expiden por obras ejecutadas, acopios de materiales o instalaciones o equipos abonables con imputacin a crditos aprobados
por la misma anualidad en que se formulan. b) Anti-
cipadas, son aquellas que se expiden por obras ejecutadas, abonables con imputacin a crditos aprobados
correspondientes a futuras anualidades (art. 152
RGLCAP).c) Finales, producidas en el saldo de la
liquidacin de la obra (art. 166 RGLCAP).
107
108
Efectos de la Resolucin
La demora de la comprobacin del replanteo otorga al adjudicatario derecho a una
indemnizacin equivalente al 2% del precio de la adjudicacin.
La suspensin del inicio de las obras (por tiempo superior a 6 meses) otorga a
dicho contratista derecho apercibir una indemnizacin equivalente al 3% del precio
de adjudicacin.
El aplazamiento superior a un ao o la suspensin definitiva otorga el derecho de
indemnizacin del 6% de las obras dejadas de realizar (en concepto de beneficio
industrial).
La resolucin del contrato da lugar a la comprobacin, medicin y liquidacin de
las obras realizadas con arreglo a Proyecto.
109
cas, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, que regulan los
distintos tipos de financiacin privada para estos contratos.
El artculo 7 de la LCSP define la concesin de obras pblicas como un contrato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artculo 6 (contrato de obras), incluidas las de restauracin
y reparacin de construcciones existentes, a s como la conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aqul consiste, o bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho
acompaado del de percibir un precio56.
La lectura del precepto, cualquiera que sea la amplitud que quiera darse a la definicin, demuestra que se considera requisito consustancial a la figura de la concesin
el que la obra sea susceptible de explotacin econmica por el concesionario, ya que,
ante todo, define el objeto del contrato como la construccin y explotacin o solamente la explotacin de una obra e insistiendo en la misma idea se refiere a continuacin a aqullas obras susceptibles de explotacin y a que la retribucin pueda
consistir en la explotacin de la propia obra o en dicho derecho acompaado del de
percibir un precio57.
El empresario debe gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura.
Ahora se califican como contratos administrativos (art. 19.1.a) LCSP), de donde
resulta que slo pueden celebrar el contrato de concesin de obra pblica los sujetos
del sector pblico que tengan la consideracin de Administracin Pblica en sentido
estricto.
Actuaciones preparatorias
Estudio de viabilidad
El estudio de viabilidad deber contener, al menos, los datos, anlisis, informes o
estudios que establece el artculo 112 de la LCSP.
aprobndose la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesin de obra pblica, que introdujo
en su mbito econmico-financiero las modalidades de financiacin pblica y privada del concesionario.
57 Por ello, la construccin de un edificio y su
posterior cesin a un Ayuntamiento para su uso
como centro de uso socio-cultural, no puede ser
objeto de un contrato de concesin de obra pblica,
por tratarse de un edificio no susceptible de explotacin, como ha sealado en su Informe 70/04, de
11 de marzo de 2005, la Junta Consultiva de Contratacin.
110
El artculo 111.5 de la LCSP admite solamente la iniciativa privada en la presentacin de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio ser
elevado al rgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisin de tramitar o no. El silencio equivale a la no aceptacin del estudio.
La Administracin concedente somete el estudio de viabilidad a informacin
pblica por el plazo de un mes y dar traslado del mismo para informe a los rganos
de la Administracin General del Estado, las Comunidades Autnomas y Entidades
Locales afectados cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanstico, que debern emitirlo en el plazo de un mes.
Rgimen econmico-financiero
La construccin y explotacin de las obras pblicas objeto de concesin se efectan, segn hemos expuesto, a riesgo y ventura del concesionario.
El concesionario podr percibir ingresos provenientes de las aportaciones pblicas
y aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los usuarios de la obra y, en su
caso, los procedentes de la explotacin de la zona comercial, adems podr recurrir a la
financiacin privada mediante la hipoteca o recurrir a los crditos. No cabe el pago total
111
de las obras por la Administracin Pblica, pues estaramos en presencia de un contrato de obras58. Se pueden realizar aportaciones pblicas no dinerarias del rgano de contratacin o de cualquier Administracin con la que exista un convenio al efecto59.
Las retribuciones del concesionario pueden ser por percepcin de las tarifas en la
forma prevista en el pliego (mximas), o las abonadas por la Administracin por la
utilizacin de la obra, teniendo en cuenta su utilizacin y en la forma prevista en el
pliego. En tercer lugar, por los ingresos procedentes de la explotacin de la zona
comercial vinculada a la concesin.
Financiacin privada
Contina vigente, segn el apartado a) de la Disposicin Derogatoria nica de la
LCSP los artculos 253 a 260 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas.
El concesionario puede acudir al crdito en el mercado de capitales, se admite la
hipoteca de concesiones de obras pblicas en garanta de deudas relacionadas con la
concesin, etc.
112
Ejecucin
La LCSP enumera en el artculo 223 los derechos del concesionario. En el artculo 224 se establecen las obligaciones. Entre los primeros, explotar la obra y percibir
la retribucin, el derecho al mantenimiento del equilibrio econmico en los trminos
que se consideren para la adjudicacin, que la Administracin tramite los expedientes de expropiacin forzosa, servidumbre, etc., derecho a ceder la concesin e hipotecarla. Entre las obligaciones, cabe destacar, ejecutar las obras, explotar la obra
pblica asumiendo el riesgo, permitir su uso, indemnizar a terceros perjudicados y,
conservar la obra.
Por su parte, el artculo 232 regula las prerrogativas y derechos de la Administracin: Interpretacin, modificacin, acordar la resolucin, establecer en su caso las
tarifas mximas por la utilizacin de la obra, la vigilancia y control, funciones de
polica, imposicin de penalidades.
La retribucin del concesionario puede estar compuesta por las tarifas y por los
ingresos procedentes de la zona comercial. La fijacin de las tarifas que deben abonar los usuarios por la obra pblica corresponde al rgano de contratacin, que debe
fijarlas en el acuerdo de adjudicacin. Las tarifas fijadas tienen el carcter de mximas, por lo que el concesionario puede aplicar tarifas inferiores cuando lo estime conveniente.
El plan econmico-financiero de la concesin ha de incluir el sistema de tarifas,
la inversin a realizar y los costes de explotacin y obligaciones de pago y gastos
financieros, directos o indirectos estimados.
Extincin
Las concesiones de obra pblica se extinguirn por cumplimiento o por resolucin. La concesin se entender extinguida por cumplimiento cuando transcurra el
plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de las prrrogas acordadas
conforme a los artculos 225 (supuestos de retraso por causa de fuerza mayor) y 241.3
(para el restablecimiento del equilibrio econmico).
Por ello, slo se admite la prrroga en caso de que concurran las siguientes circunstancias:
Que deba restablecerse el equilibrio econmico del contrato por causas de fuerza mayor, o cuando la Administracin determine de forma directa la ruptura
sustancial de la economa de la concesin.
Que la retribucin del concesionario provenga en ms del 50% de las tarifas
abonadas por los usuarios.
Las concesiones de construccin y explotacin de obras pblicas se otorgarn por
el plazo que se acuerde en el pliego, que no podr exceder de 40 aos.
113
114
Modalidades de contratacin
El contrato adoptar alguna de las siguientes modalidades (art. 253 LCSP):
1. CONCESIN: Por la que el empresario gestiona el servicio a riesgo y ventura.
La Sentencia del TS de 5 de marzo de 2007 analiza el concepto y naturaleza62.
62 Sentencia de 5 de marzo de 2007 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrati-
115
Duracin
No podr tener carcter perpetuo o indefinido, debiendo fijarse su duracin y la de las
prrrogas, sin que pueda exceder de los plazos que contempla el artculo 254 de la LCSP:
a) 50 aos en los contratos que comprendan la ejecucin de obras y la explotacin de servicio pblico.
b) 25 aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios sanitarios.
c) 10 aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico cuyo objeto consista en la prestacin de servicios sanitarios siempre que no
estn comprendidos en la letra a).
116
Prestaciones econmicas
El contratista tiene derecho a las contraprestaciones econmicas previstas en el
contrato y a la revisin, en su caso, en los trminos que el propio contrato establezca.
117
Efectos de la Resolucin
En los supuestos de resolucin la Administracin abonar al contratista el precio de
las obras e instalaciones ejecutadas que hayan de pasar a propiedad de la Administracin.
En los supuestos de demora en el pago, el contratista tiene derecho al bono del
inters legal de las cantidades debidas o valores econmicos convenidos, a partir del
vencimiento del plazo de entrega, as como de los daos y perjuicios sufridos.
118
En los supuestos de rescate, supresin o imposibilidad de la explotacin, la Administracin indemnizar al contratista de los daos y perjuicios ocasionados.
Sealar por ltimo que, la Disposicin Adicional Vigsima de la LCSP establece
que se trata de contratos de gestin de un servicio pblico, tanto los celebrados por la
Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado, como los concertados por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, con entidades pblicas, entidades aseguradoras,
sociedades mdicas, colegios farmacuticos u otros sujetos de Derecho.
64 El apartado 1.d) del artculo 1 de la Directiva 2004/18 define a los contratos de servicios
como los contratos pblicos distintos de los contratos pblicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestacin de los servicios a los que se
refiere el anexo II.
En consecuencia, a los efectos de aplicacin de la
Ley los contratos de servicios se dividen en 27 categoras recogidas en su anexo II. As mismo, se consideran
contratos de servicios, y no de suministro, de acuerdo
con el artculo 9.3 h) los contratos de adquisicin de
programas de ordenadores desarrollados a medida.
65 La suscripcin a revistas y otras publicaciones, as como la contratacin del acceso a la informacin contenida en bases de datos especializadas,
pueden efectuarse, cualquiera que sea su cuanta que
no tengan el carcter de contratos sujetos a regulacin armonizada, de acuerdo con las normas propias
de los contratos menores (arts. 95 y 122 de la LCSP).
El abono del precio, en estos casos, se har en la
forma prevenida en las condiciones que rijan estos
contratos, siendo admisible el pago con anterioridad
a la entrega o realizacin de la prestacin, siempre
que ello responda a los usos habituales del mercado.
119
Adems, conforme a lo dispuesto en el artculo 13 de la LCSP, los contratos previstos en el Anexo II, los de las categoras 1 y 16 se consideran de regulacin armonizada cuando su cuanta supere los lmites fijados en el artculo 16, y en consecuencia, no son de regulacin armonizada los de las categoras 17 a 27.
El artculo 277.2 de la LCSP, dispone que, salvo que se disponga otra cosa en los
pliegos de clusulas administrativas particulares o en el documento contractual, los
contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposicin de
productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevar aparejada la cesin a la administracin contratante.
Duracin
El artculo 279 de la LCSP establece que los contratos de servicios no podrn
tener un plazo de vigencia superior a 4 aos con las condiciones y lmites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Pblicas, si
bien podr preverse en el mismo contrato su prrroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalizacin de aqul, siempre que la duracin total del contrato, incluidas las prrrogas, no excedan de 6 aos, y que las prrrogas superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente66.
El precepto sealado aade, como novedad frente a la regulacin anterior contenida en el artculo 198 del TRLCAP, que la celebracin de contratos de servicios de
duracin superior a la sealada podr ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el rgano autonmico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genrica, para ciertas categoras.
No obstante, los contratos de servicios que sean complementarios de contratos
de obras o de suministro podrn tener un plazo superior de vigencia que, en ningn
caso, exceder del plazo de duracin del contrato principal, salvo en los contratos
que comprenden trabajos relacionados con la liquidacin del contrato principal,
cuyo plazo final exceder al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos (art.
279.2 LCSP)67.
En el apartado 3. del artculo 23 se reitera la regla del TRLCAP de que los contratos menores, definidos ahora en el artculo 122 LCSP, no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga.
duracin inicial del contrato fue de 112 das y la primera prrroga de otros 112 das, ya no caba una
segunda ni posteriores prrrogas por impedirlo la
diccin literal del entonces artculo 198.1
67 Son contratos complementarios aquellos
cuyo objeto se considere necesario para la correcta
realizacin de la prestacin o prestaciones objeto
del contrato principal.
120
Supuestos especiales: Conforme a la Disposicin Adicional 5., los contratos celebrados con empresas de trabajo temporal en ningn caso pueden superar el plazo de
6 meses, extinguindose a su vencimiento sin posibilidad de prrroga.
Resolucin
Adems de las causas de resolucin del artculo 206, son tambin:
a) La suspensin por causa imputable a la Administracin de la iniciacin del
contrato por plazo superior a seis meses.
b) El desistimiento o la suspensin por un plazo superior a un ao acordada por
la Administracin68.
c) Las modificaciones en cuanta superior, en ms o en menos, al 20% del precio primitivo del contrato, con exclusin del IVA o representen una alteracin
sustancial del mismo.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 285 de la LCSP, en el supuesto de suspensin de la iniciacin del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista solo
68 Desistir por razones de inters pblico, conforme al Dictamen del Consejo de Estado n.
1336/2005, de 17 de noviembre.
121
tendr derecho a percibir una indemnizacin del 5% del precio de aqul, mientras que
en el caso de que la Administracin desista o suspenda el contrato por ms de un ao,
el contratista tendr derecho al 10% del precio de los estudios, informes, proyectos o
trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de percibir.
Contratacin centralizada
De acuerdo con lo establecido en la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda 1094/2008, de 10 de abril, de declaracin de bienes y servicios de contratacin
centralizada, y por lo que se refiere a los contratos de servicios, se declaran centralizados los contratos de servicios dirigidos al desarrollo de la Administracin Electrnica hasta un importe mximo por contrato de 862.00 euros, IVA no incluido, cuyo
objeto consista en:
Trabajos de consultora, planificacin, estudio de viabilidad, anlisis, diseo,
construccin, e implantacin de sistemas de informacin, y los mantenimientos
de las aplicaciones desarrolladas bajo esta modalidad.
Servicios de alojamiento en sus distintas modalidades, y los servicios remotos
de explotacin y control de sistemas de informacin que den soporte a servicios pblicos de administracin electrnica.
124
125
126
127
Por lo dems, las correspondencias en materia de regulacin especfica del Contrato de Suministro entre el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y la vigente Ley de Contratos del Sector Pblico pueden establecerse, para una mejor comprensin de los cambios efectuados, de la siguiente manera:
Los artculos 171 a 195 del Libro II Ttulo III del antiguo Texto Refundido pasan
ahora al artculo 9, a otros artculos sistemticamente dispersos y a los artculos 266
a 276 del Libro IV, Captulo IV, de la nueva LCSP. Estos ltimos mantienen en lneas
generales el mismo rgimen jurdico del Texto Refundido en lo que se refiere a la ejecucin, modificacin y extincin del contrato75.
II. EXCLUSIONES
Exclusiones derivadas de lo previsto en el artculo 4.1 LCSP
Se hallan previstas en los apartados siguientes: e) (Convenios incluidos en el
mbito del artculo 296 del Tratado Constitutivo de la CE), f) (Acuerdo entre Estados
75 Ms concretamente, la tabla de correspondencias podra hacerse del siguiente modo:
TTULO III DEL LIBRO II DEL TEXTO
REFUNDIDO SOBRE EL CONTRATO DE
SUMINISTRO
CAPTULO I: Disposiciones Generales
Concepto: El art. 171 pasa al 9.1 LCSP
Contratos considerados como de suministro:
El art. 172 pasa al 9.2 LCSP
Tratamiento de la informacin y telecomunicaciones: El art. 173 no tiene correspondiente en la LCSP
Arrendamiento y prrrogas: El art. 174 pasa al
266 LCSP
Contratos de fabricacin y aplicacin de normas y usos vigentes en el comercio internacional:
El art. 175 pasa al 267 LCSP
Contratos menores: El art. 176 pasa al 122.3 LCSP
Supuestos de publicidad: El art. 177 pasa a los
arts. 125 y 126 LCSP
Plazos de presentacin de proposiciones en el
procedimiento abierto: El art. 178 pasa a los arts.
127 y 143 LCSP
Plazos en el procedimiento restringido: El art.
179 pasa a los arts. 127 y 151 LCSP
CAPTULO II: De los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos de suministro
Subasta y concurso: El art. 180 no tiene
correspondiente en la LCSP
Procedimiento negociado y publicidad comunitaria: El art. 181 pasa a los artculos 154, 157 y
161 LCSP
Procedimiento negociado sin publicidad: El
art. 182 pasa a los arts. 154, 157 y 161 LCSP
128
o entre Estado y entidades de derecho internacional pblico), g), h), i) (Estacionamiento de tropas), j) (Procedimiento especfico de una organizacin internacional),
m), p) y q).
Segn lo establecido por el Art. 4.2 LCSP: Los contratos negocios y relaciones
jurdicas enumerados en el apartado anterior se regularn por sus normas especiales, aplicndose los principios de esta Ley para resolver las dudas y laguna que
pudieran presentarse.
129
Cuando, adems, estos contratos se formalicen en el extranjero, el rgimen jurdico especfico se contena en el antiguo Artculo 117 del TRLCAP. Ahora, es
preciso acudir a la Disposicin adicional primera de la LCSP, sobre Contratacin en el extranjero76, que sigue los criterios generales que, a continuacin,
se exponen:
Capacidad: Se aplicarn las leyes del Estado en que se celebre el contrato, sin
perjuicio de lo previsto en la LCSP para extranjeras comunitarias.
Condiciones contractuales: Podrn sustituirse los pliegos de clusulas administrativas particulares por el propio clausulado del contrato.
Procedimiento de Adjudicacin: Se aplicar el procedimiento negociado sin
publicidad, sin perjuicio de la posible utilizacin de la figura de los contratos
menores.
Garanta: Se fijar de forma anloga a lo previsto en la LCSP, siempre que ello
sea posible y adecuado a las condiciones del Estado en que se efecta la contratacin y, en su defecto, la que sea usual y autorizada en dicho Estado o resulte conforme con las prcticas comerciales internacionales, ante las representaciones diplomticas o consulares.
Excepcionalmente, por resolucin motivada del rgano de contratacin, y cuando
las circunstancias as lo impongan, podr eximirse de la prestacin de esta garanta, siempre que ello sea conforme con las prcticas comerciales internacionales77.
Pago: Se efectuar contra entrega por el contratista de la prestacin convenida,
salvo que se oponga a ello el Derecho o la costumbre del Estado, en cuyo caso
se garantizar el anticipo.
Comunicacin de la celebracin a efectos estadsticos a la JCCA78 y al Tribunal
de Cuentas en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de formalizacin.
Normas para resolucin controversias: En este caso del contrato de suministrofabricacin, toda vez que la empresa ha de ser extranjera, se procurar, cuando las
circunstancias lo aconsejen, la incorporacin de clusulas tendentes a resolver las
discrepancias que puedan surgir mediante frmulas sencillas de arbitraje. Igualmente se procurar incluir clusulas de sumisin a los Tribunales espaoles. En
estos contratos se podr transigir previa autorizacin del Consejo de Ministros o
del rgano competente de las Comunidades Autnomas y entidades locales.
En los contratos sujetos a regulacin armonizada, que se formalicen y ejecuten
en un pas extranjero comunitario, debern cumplirse las normas de la LCSP
referentes a la publicidad comunitaria y a los procedimientos de adjudicacin de
los contratos.
Revisin de precios79: Se atender a la legislacin y circunstancias socioeconmicas del pas en que haya de ejecutarse el contrato, y se basar en parmetros
objetivos, a ser posible pblicos o, cuando menos, fcilmente medibles, pudiendo utilizarse los de Organismos Internacionales.
76 Artculo 117 del TRLCAP. Sobre este precepto vid. FERNNDEZ-PIEYRO HERNNDEZ, EMILIO en Comentarios a la Legislacin de
Contratos de las Administraciones Pblicas.
(Coord. Emilio Jimnez Aparicio). Thomson-Aranzadi. 2002. Pgs. 1071 a 1115.
77
130
Idioma (contrato y documentacin)80: Normalmente, con traduccin al castellano, aunque excepcionalmente podrn aceptarse, sin necesidad de traduccin al
castellano, los documentos redactados en ingls o en francs, bajo responsabilidad del rgano de contratacin por resolucin motivada. En estos casos, el
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin garantizar la disponibilidad de la traduccin al castellano de los documentos redactados en lengua
extranjera, a efectos de fiscalizacin del contrato.
La Disposicin Adicional 24 LCSP
Los contratos comprendidos en el mbito del articulo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que celebre el Ministerio de Defensa se regirn por la
presente Ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las
normas y usos vigentes en el comercio internacional.
Estudio especial sobre la aplicacin actual de art. 296 del TCE
Ante la prctica de muchos Estados, denunciada por la Comisin81, de invocar
casi automticamente el artculo 29682 para intentar eximir casi todos los contratos
pblicos de defensa de la normativa comunitaria, bien directamente o bien de la
manera indirecta que, por mutuo acuerdo de las partes, permite esta Disposicin Adicional, a menudo, sin tener en cuenta las condiciones definidas por el Tratado y, sobre
todo, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin, parece adecuado,
aprovechar esta D.A. 24 LCSP para detenerse en el estudio del marco jurdico actual
en el que se inscribe la aplicacin del tan citado art. 296 TCE.
Criterio general
Ante todo, hay que empezar por dejar muy claro que la Directiva 2004/18/CE83,
sobre contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, en adelante, Directiva de contratos pblicos se aplica a los contratos pblicos licitados por poderes adjudicadores en el mbito de la defensa, porque, en principio, este mbito no est exclui80
131
132
del Tratado CE. En el caso de estos contratos, los intereses de seguridad pueden justificar la exencin de las normas comunitarias con arreglo al artculo 14
de la Directiva 2004/18/CE de contratos pblicos, siempre que se cumplan las
condiciones para su aplicacin. En efecto, dicho artculo 14 establece que: La
presente Directiva no se aplicar a los contratos pblicos cuando sean declarados secretos o cuando su ejecucin deba ir acompaada de medidas especiales de seguridad de acuerdo con las disposiciones legales, reglamentarias
o administrativas vigentes en el Estado miembro de que se trate, o cuando lo
exija la proteccin de los intereses esenciales de dicho Estado miembro.
A diferencia del artculo 296, apartado 1, letra b), el artculo 296, apartado
1, letra a), del Tratado CE puede abarcar tambin la adquisicin de equipo
de doble uso para fines de seguridad tanto militares como no militares, si la
aplicacin de las normas comunitarias obligase a un Estado miembro a revelar informacin perjudicial para los intereses esenciales de su seguridad.
ii) En cuanto a las condiciones de aplicacin
El objetivo que justifica la exencin es nicamente la proteccin de los intereses de seguridad esenciales de un Estado miembro. Otros intereses, en
especial industriales y econmicos, aunque estn relacionados con la produccin y el comercio de armas, municiones y material de guerra, no pueden justificar por s solos una exencin con arreglo al artculo 296, apartado 1, letra b), del Tratado CE. Las contrapartidas (offsets) indirectas no militares, por ejemplo, que no sirven a intereses de seguridad especficos sino a
intereses econmicos generales, no estn cubiertas por el artculo 296 del
Tratado CE, aunque estn relacionadas con un contrato de adquisicin de
material de defensa exento en virtud de ese artculo.
Adems, los intereses de seguridad de los Estados miembros deben considerarse tambin desde una perspectiva europea, porque la integracin europea ha dado lugar a una convergencia creciente de los intereses nacionales
entre los Estados miembros.
El artculo 296 del Tratado CE no se refiere a la proteccin de los intereses de
seguridad en general, sino a la proteccin de los intereses de seguridad esenciales. Esta especificacin subraya el carcter extraordinario de la excepcin y
deja claro que la naturaleza militar especfica del material incluido en la lista
de 1958 no es, por s sola, suficiente para justificar la exencin de las normas
de contratacin pblica de la UE. Por el contrario, la formulacin especialmente drstica (esencial) limita las posibles exenciones a contratos que sean
de la mxima importancia para la capacidad militar de los Estados miembros.
La redaccin del artculo 298 del Tratado CE y la jurisprudencia pertinente, que se refiere en general al artculo 296, confirman que este razonamiento debe aplicarse al uso tanto del apartado 1, letra a), como del apartado 1, letra b), del artculo 296, del Tratado CE.
133
ltimas tendencias a tener en cuenta para los contratos a los que sea de plena
aplicacin el art. 29687.
Procedentes de la Agencia Europea de la Defensa (AED)
Se derivan del denominado Rgimen intergubernamental para promover la competencia en el mercado europeo de equipos de la defensa (comnmente llamado
134
135
Contenido
Se ajusta a la aplicacin de los siguientes principios y reglas:
1) Adhesin y permanencia voluntaria. Por tanto, los Estados se unen al Rgimen si
quieren y cuando quieren y son libres de abandonarlo cuando lo estimen oportuno.
2) La decisin final de las adjudicaciones es competencia de las autoridades
nacionales de los Estados miembros.
3) Trato igual y equitativo para los proveedores. Con el fin de maximizar las oportunidades de todos los proveedores establecidos en el territorio de los otros
Estados participantes y de incrementar la transparencia e igualdad de la informacin, todas las nuevas oportunidades pertinentes de adquisicin de material
defensa anunciadas por los Estados miembros se notificarn en un portal nico.
Se asegurar un trato igual y equitativo en los: a) Criterios de seleccin, b)
Especificaciones y requisitos, c) Criterios de concesin (solucin econmicamente ms ventajosa aunque cabe que se tengan en cuenta otras consideraciones como las relativas a compensaciones industriales. En todo caso, se exige
que los criterios estn definidos desde el principio) y d) Informacin.
4) Transparencia mutua y responsabilidad. Para analizar los datos completos sobre
el impacto del nuevo rgimen en las prcticas de adquisicin de material de
defensa, la AED adoptar un sistema efectivo de supervisin e informacin con
informes peridicos al Comit de direccin del organismo. Los Estados miembros tendrn que comunicar cualquier uso del artculo 296 en relacin con la
concesin de ayuda estatal o en asuntos de concentraciones y adquisiciones.
5) Apoyo mutuo. El funcionamiento plenamente efectivo del rgimen depender
de una slida confianza mutua y de la interdependencia. Por lo tanto, los Estados miembros que suscriban el Cdigo harn todo lo posible para prestarse
asistencia mutua y agilizar al mximo los requisitos de los contratos de defensa, y facilitarn las transferencias y el trnsito de material y tecnologas de
defensa entre ellos.
6) Beneficio mutuo. Este rgimen slo funcionar si todos los signatarios se
benefician del mismo, para lo cual se considera esencial el desarrollo de oportunidades para que las PYME nacionales puedan vender en un mercado de
mbito continental.
Para potenciar el logro de este ltimo principio de beneficio mutuo, la propia
Agencia Europea de Defensa impuls el denominado Cdigo de buenas prcticas en
la cadena de suministro que analizamos a continuacin:
a) mbito de aplicacin y objetivos
Fue aprobado el 27 de abril de 2006 por los Estados miembros de la UE que participan en la Agencia Europea de Defensa.
Se trata tambin de un rgimen voluntario que debe ser entendido como una parte
del Rgimen estudiado en el apartado anterior, por lo que tiene los mismos mbitos
subjetivo y objetivo y pretende coadyuvar a la consecucin de principios similares.
136
Asimismo, ha de entenderse como rgimen complementario y siempre subordinado a los procedimientos nacionales de cada Estado que resulten de aplicacin.
Especficamente, pretende contribuir a establecer las condiciones para conseguir
la mayor transparencia y competencia posible as como la igualdad de oportunidades
para todos los proveedores, incluyendo las pequeas y medianas y empresas
(PYMES), de modo que el incremento de valor y las buenas prcticas se produzcan
desde el principio mismo de la cadena de suministro del material de defensa y tanto
para contratistas como para subcontratistas.
Los objetivos generales son la mejora de la calidad, de la eficacia, de la puntualidad y de la consistencia de las relaciones en la cadena de suministros para la adquisicin de bienes en el sector de la defensa.
b) Contenido
Consiste en la implantacin y observancia dentro de los procedimientos incluidos
en sus mbitos subjetivo y objetivo de aplicacin de los siguientes principios y reglas:
1) Los poderes adjudicadores y los suministradores se atendrn a los principios
de Imparcialidad, honradez, transparencia, eficiencia, eficacia y profesionalidad. Procurarn mantener los niveles ms altos de integridad, imparcialidad y
objetividad. Se esforzarn en cumplir sus obligaciones eficientemente y con
arreglo a los ms altos estndares de profesionalidad, trato recproco transparente y correcto. El primer contratista es responsable ltimo de la seleccin y
de la gestin de su propia cadena de suministradores.
2) La libertad de contratacin en la cadena de suministros debe mantenerse salvo
que la ley o la costumbre exigieran lo contrario. Se reconoce la libertad de los
poderes adjudicadores para establecer clusulas de resolucin de los contratos.
Sin embargo, tales clusulas deben hacerse constar desde el principio, deben
redactarse de manera inequvoca y deben tenerse en cuenta en las valoraciones
de modo que puedan preverse frmulas para compartir los riesgos.
3) El Cdigo de buenas prcticas en la cadena de suministro ha de tener en cuenta:
a) La relacin entre poderes adjudicadores y proveedores.
b) Los comportamientos esperados de todos los poderes adjudicadores y proveedores, tanto grandes como pequeos.
c) El comportamiento transparente y equitativo en la seleccin de los suministradores por parte de los poderes adjudicadores.
4) El Cdigo de buenas prcticas en la cadena de suministro viene a promover las
condiciones para que pueda haber una competencia eficiente a un nivel practica, econmica y tecnolgicamente apropiado para proveedores cualificados
y competentes tanto nacionales como extranjeros, En inters de ambas partes
contractuales, podr limitarse el nmero de invitados a presentar ofertas para
137
138
En supuestos tasados: Procedimiento negociado sin publicidad. Dichos supuestos tasados seran, en apretada sntesis:
Programa de cooperacin entre dos o ms Estados.
Urgencia por situaciones de crisis o de conflicto armado.
Razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos de exclusividad que obligan a la adjudicacin a un operador econmico determinado.
Servicios o productos de investigacin, desarrollo.
Entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial si el cambio de
proveedor obligara a incompatibilidades o dificultades tcnicas de uso y de
mantenimiento desproporcionado. No ms de 5 aos.
Suministro por un Gobierno a otro de armas, municiones y/o material de guerra.
139
140
la totalidad del importe dispuesto aunque no se conoca si el mismo sera o no comprometido y abonado al contratista. Este inconveniente en la LCSP podra resolverse,
ya que la constitucin de las garantas queda en los contratos de suministro a la consideracin motivada del rgano de contratacin91. Ahora bien de no acordarse la exencin, la garanta definitiva o, en su caso complementaria debera constituirse sobre el
presupuesto base de licitacin, ya que el artculo 83.3 establece que cuando la cuanta del contrato se determine en funcin de precios unitarios, el importe de la garanta a constituir se fijar atendiendo al presupuesto base de licitacin.
Como se sealaba con anterioridad, el Legislador aade, en el artculo 9.3.a) de la
LCSP, que los contratos que hemos denominado de suministro abierto debern de
celebrarse por medio de acuerdos marco que se concierten a travs de un nico
proveedor. A travs de la figura de los acuerdos marco la Directiva 2004/18/CE
incorpor uno de los instrumentos que pudieran aportar simplificacin al proceso de
la contratacin pblica, junto con otros tales como la subasta electrnica, los sistemas dinmicos de contratacin y las centrales de contratacin. Esta idea de
simplificacin para los contratos celebrados por entidades pblicas tuvo su origen en
el proceso de construccin de la normativa comunitaria de la contratacin pblica,
que surgi de la adhesin de la Comisin Europea al Acuerdo de Contratacin Pblica surgido en el seno de la Organizacin Mundial del Comercio92. Despus de dicha
adhesin y a travs, primero, del Libro Verde sobre La Contratacin Pblica en la
Unin Europea: Reflexiones de Futuro93, y posteriormente, de la Comunicacin de
la Comisin sobre Contratos Pblicos en la Unin Europea94, se adoptaron una
serie de conclusiones entre las que se recoga la necesidad de instaurar procedimientos ms simples y flexibles, tales como el Dilogo sujeto a competencia y los
acuerdos-marco.
Sin embargo, el Legislador comunitario no estableci en la Directiva 2004/18/CE
como obligatoria la transposicin de ninguna de las figuras de simplificacin a las
que se acaba de hacer referencia. Tampoco lo haba hecho respecto del procedimiento extraordinario de adjudicacin por dilogo competitivo, que se haba constituido con el fin de facilitar la flexibilidad de los procesos de contratacin. As, el Considerando 16 de la mencionada Directiva se manifestaba en unos trminos tan claros
como los siguientes:
Para tener en cuenta las diversidades existentes en los Estados miembros,
conviene dejar a estos ltimos la opcin de prever la posibilidad de que los
poderes adjudicadores recurran a acuerdos marco, a centrales de compras, a
sistemas dinmicos de adquisicin, a subastas electrnicas y al dilogo competitivo, segn quedan definidos y regulados por la presente Directiva.
141
IV. EL ARRENDAMIENTO
El art. 1543 del CC, que rige como supletorio en la contratacin pblica, establece que en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce
o uso de una cosa, por tiempo determinado y precio cierto.
El contrato de arrendamiento de bienes muebles realizado por las Administraciones Pblicas, est sometido a los preceptos de la LCSP.
En cambio, cuando se trate de arrendamiento de bienes inmuebles ser de aplicacin la legislacin del Patrimonio de las Administraciones Pblicas contenida en los
artculos 122 y siguientes de la Ley 33/2003.
Si bien la revisin de precios de los contratos de suministro ha de acomodarse a
lo dispuesto en los artculos 77 y siguientes de la LCSP, sin embargo, por mandato
expreso del apartado 2 de este precepto, no tendr lugar la revisin de precios en los
contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o
de arrendamiento con opcin a compra95, con lo que s quedaran incluidos, dentro de
95 Lo mismo que ya prevea el artculo 103.2
del TRLCAP
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Mantenimiento
De acuerdo con el art 266 de la LCSP, que no es precepto bsico, en el contrato de
arrendamiento, el arrendador asumir durante el plazo de vigencia del contrato la obligacin del mantenimiento del objeto del mismo. Este precepto es consecuencia de lo establecido en el art. 1554 del CC, que obliga al arrendador a hacer todas las reparaciones
necesarias para conservar la cosa en estado de servir para el uso a que ha sido destinada.
Las cantidades que, en su caso, deba satisfacer la Administracin en concepto de canon
de mantenimiento se fijarn separadamente de las constitutivas del precio del arriendo.
143
pago en los contratos de arrendamiento, con o sin opcin de compra, de cuatro aos,
salvo acuerdo del Consejo de Ministros.
La LCSP en su art. 75.7 prohbe el pago aplazado, salvo que el sistema de pago
se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o con opcin de
compra, estableciendo en el art. 292, la exigencia de la autorizacin del Consejo de
Ministros cuando estos contratos se concierten por un perodo superior a cuatro
aos96; en todo caso, debern tenerse en cuenta las normas contenidas en la LGP que,
en su art. 47, seala que podrn adquirirse compromisos de gastos plurianuales, sin
que el nmero de ejercicios a que puedan aplicarse los gastos excedan de cuatro, y
ello, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Consejo de Ministros.
La Ley, por tanto, no establece un plazo de duracin del contrato de arrendamiento, en general; precisamente, al regular el clculo del valor de los contratos, el
art. 76 establece que en los contratos de arrendamiento de duracin igual o inferior a
doce meses, el valor ser el correspondiente al total del contrato y, si es superior a
doce meses, su valor total; y si no se fija en relacin con un tiempo determinado, ser
el valor mensual multiplicado por 48. De este modo la propia Ley est admitiendo
plazo superior a doce meses en la duracin del contrato, e incluso que el mismo venga
determinado por otros factores distintos al tiempo.
El contrato de arrendamiento de naturaleza temporal, tendr la duracin determinada por el rgano de Contratacin, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestacin, las
caractersticas de su financiacin y la necesidad de someter peridicamente a concurrencia la realizacin de las mismas, como expresamente seala el art. 23 de la LCSP.
En consecuencia, cuando se trate de contratos plurianuales en los que se modifiquen los porcentajes o el nmero de anualidades establecidas en el art. 47 de la LGP,
se precisar de la autorizacin del Consejo de Ministros, previa a la aprobacin del
expediente, conforme determina el art. 292.1 b) de la LCSP.
En cuanto a la prrroga de estos contratos, el art. 23 establece con carcter general que el contrato podr prever una o varias prrrogas, debiendo figurar el nmero
mximo de prrrogas en el pliego o en el contrato; como norma especial para el contrato de arrendamiento, el art. 266 determina que no se admitir la prrroga tcita y
la prrroga expresa no podr extenderse a un perodo superior a la mitad del contrato inmediatamente anterior. Por tanto, si en el contrato celebrado no se ha previsto la
prrroga de modo expreso, no podr prorrogarse el contrato y la Administracin se
ver obligada, en su caso, a iniciar un nuevo procedimiento contractual.
Arrendamiento financiero
El arrendamiento financiero es un contrato por el que una parte, entidad financiera, cede el uso de bienes muebles adquiridos con tal finalidad, a la otra parte, arren96
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Una excepcin importante a la competencia concentrada en la DGPE, viene recogida en la DA cuarta de la Ley, que atribuye la competencia para la contratacin de
equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin y elementos complementarios y auxiliares, que no hayan sido declarados de contratacin centralizada, en sus
mbitos respectivos, al Ministro de Defensa y a las Entidades gestoras y Servicios
comunes de la Seguridad Social.
caractersticas peculiares fijadas por la Administracin, estableciendo que dichos contratos se regiran por las normas generales y especiales del contrato de obras determinado en los pliegos, por el
rgano de Contratacin.
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En este apartado tendr especial relevancia todo lo relativo a la ejecucin del contrato de suministro-fabricacin y a la posible responsabilidad del contratista en el desarrollo del mismo. A tal fin se aplicarn las normas especiales que, en relacin al contrato de obras, se recogen en los artculos 213 y 214 de la LCSP.
De acuerdo con dichos preceptos, el contrato se ejecutar con estricta sujecin a
las estipulaciones contenidas en el pliego de clusulas administrativas particulares y
al proyecto que sirve de base al contrato, y conforme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de ste dieren al contratista el Director facultativo, y en su caso, el
responsable del contrato, en los mbitos de su respectiva competencia. Asimismo,
cuando las instrucciones fueren de carcter verbal, debern ser ratificadas por escrito en el ms breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes. En todo
caso, a tenor de lo previsto especficamente para este contrato de suministro en el artculo 198.1 y 2 de la LCSP, ser obligacin del contratista indemnizar los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera
la ejecucin del contrato.
Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia
inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser sta responsable dentro
de los lmites sealados en las Leyes. Tambin ser la Administracin responsable de
los daos que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma.
Respecto a las prerrogativas de las Administraciones Pblicas y como complemento de lo previsto en los artculos 194 y 195 de la propia LCSP, el artculo 271 establece
que stas tienen la facultad de inspeccionar y de ser informadas del proceso de fabricacin o elaboracin del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por s misma anlisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas
disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido.
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Por tanto, para delimitar el concepto entre lo que deba ser criterio de solvencia o
de valoracin, hay que estar a los propios preceptos y, en tal sentido, la solvencia
viene referida al control sobre la capacidad de produccin del empresario y, si fuera
necesario, sobre los medios de estudio e investigacin de conformidad de los productos con especificaciones o normas, as como las medidas especficas empleadas
para controlar la calidad y no sobre la propia calidad vinculada al objeto, que constituye criterio de valoracin.
En consecuencia, para acreditar la solvencia tcnica podrn utilizarse las medidas
que el empresario haya podido establecer para controlar y garantizar la calidad de sus
productos; en tanto que, como criterio de valoracin, podr utilizarse la calidad
misma, determinndolo todo ello en los pliegos con la suficiente precisin.
Utilizar como criterio de adjudicacin un mayor nmero de elementos personales
y materiales que los exigidos en el pliego como elemento de aptitud y solvencia no
contradice las Directivas comunitarias ni la interpretacin de las mismas realizada por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, fundamentalmente en su Sentencia de 20 de septiembre de 1988 (asunto C-31/1987), porque, segn entiende esta
sentencia, la verificacin de la aptitud de los licitadores y la adjudicacin de los contratos son dos fases diferentes, regidas por normas tambin diferentes debiendo utilizarse en la primera uno o varios de los criterios de seleccin cualitativa enumerados
en las Directivas y en la segunda criterios objetivos, dado que la enumeracin de as
Directivas no es exhaustiva y siempre que no atribuyan a los poderes adjudicadores
una libertad incondicional de seleccin.
Adems y para que no se produzca discriminacin entre licitadores, los criterios
de adjudicacin debern ser previamente objeto de publicidad en los pliegos o en los
anuncios.
A idntica conclusin debe llegarse desde el punto de vista de la legislacin de
contratos de las Administraciones Pblicas, dado que la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas contiene preceptos idnticos o muy similares a los de las
Directivas comunitarias.
Tambin por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
entiende que en los contratos de suministro de vestuario y determinado material policial a celebrar por la Direccin General de la Polica y de la Guardia Civil, determinadas caractersticas de las muestras exigidas pueden utilizarse como criterios de solvencia tcnica y otras distintas de las mismas muestras, como reflejo de la calidad,
como criterios de adjudicacin siempre que ambos tipos de criterios sean objeto de la
debida publicidad en los pliegos o en los anuncios.
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Certificados y evaluacin
f) Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del
control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones o normas.
g) En los contratos de suministro que requieran obras de colocacin o instalacin,
la prestacin de servicios la ejecucin de obras, la capacidad de los operadores
econmicos para prestar dichos servicios o ejecutar dicha instalacin u obras podr
evaluarse teniendo en cuenta especialmente sus conocimientos tcnicos, eficacia,
experiencia y fiabilidad.
En este sentido y de igual modo, los pliegos debern determinar las formas y
documentos necesarios para acreditar los conocimientos tcnicos, experiencia y fiabilidad.
Finalmente, tal como seala el art. 53.1 de la LCSP, en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocacin e instalacin, podr exigirse a las
personas jurdicas que especifiquen en la oferta o en la solicitud de participacin, los
nombres y la cualificacin profesional del personal responsable de ejecutar la prestacin. Asimismo, el art. 53.2, faculta a los rganos de contratacin a determinar en los
pliegos la obligacin y el compromiso del contratista de dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello. Estos
compromisos se integrarn en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual atribuirles el carcter de obligaciones esenciales a los efectos de resolucin
de contrato del art. 206 g), o establecer penalidades para el caso de su incumplimiento, conforme al art 196.1, ambos de la LCSP.
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te capacitado para definir los medios o especificaciones tcnicas necesarias que permitan satisfacer sus necesidades u objetivos.
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causa de fuerza mayor debidamente probada, sin culpa del contratista y antes de incurrir en mora, no podr exigrsele al adjudicatario responsabilidades por incumplimiento del contrato.
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Fuerza mayor
La LCSP no establece para el contrato de suministro un precepto anlogo al art.
214 que prev para los contratos de obras, las situaciones de fuerza mayor y sus efectos, dentro de cuyo concepto se recogen taxativamente, los incendios causados por
electricidad atmosfrica, los fenmenos naturales catastrficos, y los daos causados
violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden
pblico; o al art. 241, al regular el mantenimiento del equilibrio econmico del contrato de concesin de obra pblica, cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de
la Administracin originen de forma directa la rotura sustancial de la economa de la
concesin.
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Revisin de precios
Al contrario de lo que suceda en la Ley de Contratos del Estado de 1965 y la
legislacin especial contenida en el Decreto-Ley 2/1964 de 4 de febrero y Decreto
461/1971 de 11 de marzo sobre inclusin de clusulas de revisin de precios en los
contratos que solo la admita para el contrato de obras, la Ley 13/1993 en su art. 103,
generaliz la revisin de precios a todos los contratos regulados en la misma, exigiendo como requisitos la ejecucin del 20 por 100 de su importe y el transcurso de
un ao desde su adjudicacin.
La LCSP, en su art. 77 de carcter bsico, reconoce esta posibilidad con carcter
general para todos los contratos, a excepcin de los contratos de arrendamiento financiero o arrendamiento con opcin a compra, y de los contratos menores, o cuando la
improcedencia de la misma se haya previsto en los pliegos o pactado en el contrato; en
los pliegos o en el contrato se determinar la frmula o sistema de revisin aplicable.
Con las exigencias establecidas en la Ley, el transcurso de un ao y el 20 por 100
de ejecucin, la revisin de los contratos de suministro solo podra tener eficacia
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prctica, en los contratos de tracto sucesivo, en los que, para determinar el importe
del contrato al que habr que aplicar el porcentaje indicado, deber capitalizarse, en
su caso, el importe de la garantas definitivas o aplicar el porcentaje sobre el lmite
cuantitativo del contrato. El supuesto general lo contempla el art. 9.3 a) de la LCSP,
de entrega por el empresario de una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el
contrato.
Cuando se trate del contrato de fabricacin y sea procedente la revisin de precios, se aplicar la frmula prevista en el pliego.
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resolucin y se resuelva el contrato, tendr derecho a las indemnizaciones correspondientes y al lucro cesante.
En todo caso, y conforme a lo previsto en el art. 195.3 de la LCSP, ser preceptivo el informe del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de las CC.AA.,
en las modificaciones de contrato cuando la cuanta conjunta o aisladamente sea
superior al 20 por 100 del precio primitivo del contrato y ste sea superior a seis
millones de euros.
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el contratista podr instar o no la resolucin del contrato, facultad que la Ley tambin
otorga expresamente, en este supuesto, a la propia Administracin.
Esta facultad en poder de la propia Administracin, para instar la resolucin del
contrato, que le otorga el art. 207.2 de la LCSP, debe utilizarse motivadamente para
no convertirla en instrumento de desviacin, que permita la resolucin del contrato
de modo unilateral sin justa o legal causa, porque es precisamente aquella, la que
puede introducir o acordar las modificaciones.
Efectos de la resolucin
El art. 276 regula los efectos de la resolucin para el contrato de suministro estableciendo, en su apartado 1, de carcter bsico, que la resolucin del contrato dar
lugar a la recproca devolucin de los bienes y del importe de los pagos realizados y,
cuando no fuera posible o conveniente para la Administracin, deber sta abonar el
precio de los bienes entregados y recibidos de conformidad110.
Conforme establece el art. 276.2 de la LCSP, que no tiene carcter bsico, en los
supuestos en los que la iniciacin del suministro se demore, por causa imputable a la
Administracin, por ms de seis meses y se opte por la resolucin, el contratista slo
tendr derecho a percibir una indemnizacin del 3 por 100 del precio de la adjudicacin.
De este modo, con independencia de lo establecido en su apartado primero, de
recproca devolucin de los bienes y pagos realizados, que tiene carcter general, este
apartado establece una indemnizacin de tipo legal que abarcara tanto el lucro cesante, como el resto de daos y perjuicios, pero limitada al porcentaje establecido y siempre que se haya procedido a la resolucin el contrato, por la causa prevista en el apartado a) del art. 275.
Finalmente, en el supuesto previsto en el apartado 3. del art. 276, no bsico, de
desistimiento o suspensin del suministro, por parte de la Administracin, por plazo
superior a un ao, el contratista tendr derecho al 6 por 100 del precio de las entregas
dejadas de realizar, en concepto de beneficio industrial.
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Determina as la ley una indemnizacin por lucro cesante, para los contratos de
suministro ya iniciados y que, por parte de la Administracin, se hayan suspendido o
desistidos de continuar, por plazo superior a un ao y siempre que se haya resuelto el
contrato, en base a lo establecido en el art. 275 b) de la LCSP.
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tista y del Consejo de Estado u rgano equivalente de las CC.AA., cuando se formule oposicin por el contratista.
Finalmente, conforme a lo dispuesto en el apartado 4. del citado art. 274, una vez
finalizado el plazo de garanta establecido en el contrato sin que la Administracin
haya formalizado alguno de los reparos o denuncias citados en los apartados anteriores, el contratista quedar exento de responsabilidad por razn de los bienes suministrados, con lo que, el transcurso del tiempo fijado para la garanta acta de modo liberatorio para el contratista, si la Administracin no efecta de modo formal las reclamaciones oportunas y sin que, a tal efecto, puedan tener relevancia las meras
advertencias o consideraciones realizadas por la Administracin.
168
9. EL CONTRATO DE COLABORACIN
Y EL DILOGO COMPETITIVO
Fernando Muoz Blzquez
Teniente Coronel Interventor
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El documento de evaluacin
Tiene adems como peculiaridad que los pliegos de clusulas administrativas particulares y los de prescripciones tcnicas se sustituyen por lo que se denomina documento descriptivo, al cual se unir adems un programa funcional que se redactar
como consecuencia del documento de evaluacin que obligatoriamente hay que realizar por el rgano de contratacin con el fin de determinar, si la utilizacin de este
tipo de contratos es ms eficiente que la de otros contratos regulados en la Ley y adems cuya adjudicacin se realizara por los procedimientos ordinarios que se regulan
en la propia norma, artculos 121 y siguientes.
Es la obligatoriedad de la redaccin de este documento de evaluacin segn el
artculo 118 de la LCSP lo que implica una importante novedad y diferencia con el
resto de contratos que se regulan en la Ley, dicho documento tendr que basarse en la
acreditacin de que desde el aspecto jurdico, tcnico o financiero el contrato goza de
una cierta indefinicin y adems el acudir al sector privado para la colaboracin en la
consecucin del objeto del contrato es ms eficiente que cualquiera otra frmula, esto
es, es un contrato residual dentro de la Ley, es la excepcin y no lo general el acudir
a este tipo de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.
La LCSP en el propio artculo 118.2., determina que dicha evaluacin podr ser de
menor intensidad en el caso de declaracin de urgencia por parte del rgano de contratacin, lo que en un principio sera a nuestro entender de difcil aplicacin, dada la
importancia de las prestaciones a contratar, y sobre todo dada la dificultad con que se
encontrara todo rgano de contratacin para motivar adecuadamente la urgencia.
No obstante, si como consecuencia de dicha evaluacin se llegara a determinar la
conveniencia de acudir a un contrato de este tipo, se deber elaborar un programa funcional en el que se establecern con el carcter de mnimo los aspectos jurdicos, tcnicos y financieros del contrato, sobre los que se comenzar la negociacin con los
posibles licitadores, este informe se incorporar al documento descriptivo, que como
hemos dicho sustituye a los Pliegos del contrato.
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ser lo difcil, mientras no haya experiencia para llevar a cabo la adjudicacin de estos
contratos.
No obstante, en el mbito anglosajn donde existe una mayor experiencia en la
utilizacin de figuras parecidas y basadas ms en el aspecto financiero del contrato,
como son las iniciativas financieras de financiacin (PFI), los proyectos de financiacin, y otros modelos que se han ido desarrollando, la prctica es de un periodo largo
de negociacin de los proyectos y una ejecucin corta, mientras que en pases como
Italia, Alemania la negociacin de los proyectos es corta y la ejecucin larga. Son
modelos de negociacin que habr que adaptar a nuestro entorno, teniendo el anglosajn como ventaja que las modificaciones posteriores sobre los proyectos son nulas
o muy escasas, ganando en eficiencia la utilizacin de estos contratos frente al otro
modelo.
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V. CONCLUSIN
Las Administraciones Pblicas se estn convirtiendo poco a poco en compradoras
de servicios en lugar de prestadoras de servicios, pero sin perder el control en dichas
prestaciones, dado que lo contrario sera la privatizacin de los servicios pblicos a
travs de estas figuras contractuales, estos contratos surgieron en Inglaterra como la
tercera va del laborismo del Primer Ministro Tony Blair, dado que los Presupuestos Generales del Estado no pueden hacer frente a la importante demanda de inversiones que requera el desarrollo en infraestructura en el Reino Unido, extendindose al Continente despus del Tratado de Maastricht, y sobre todo el Pacto por la Estabilidad y el Crecimiento en Europa. La dificultad para que los Pases miembros de la
Unin Europea que pertenezcan a la Unin Econmica y Monetaria tengan altos dficit Presupuestarios y por lo tanto puedan recurrir al endeudamiento, imponen la necesidad de acudir a la financiacin privada, en un principio, para que afronte las inversiones, para posteriormente ser los propios usuarios o las Administraciones las que
mediante el pago de un precio resarzan el capital invertido, su explotacin e incluso
su mantenimiento, en su caso.
I. INTRODUCCIN
La materia objeto del presente trabajo, relativa al rgimen de invalidez de los contratos y al rgimen de recursos que pueden plantearse contra las decisiones adoptadas
en el curso del procedimiento de seleccin y adjudicacin, se encuentra recogida en
los captulos V y VI del Ttulo Primero de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (en adelante LCSP); en concreto encontramos su regulacin
en los artculos 31 al 39111.
Junto con estos mecanismos de revisin recoge tambin la Ley la posibilidad de
invocar adems las garantas materiales y solicitar la indemnizacin de los daos y
perjuicios causados, pudiendo acudir en algunas ocasiones al arbitraje.
Del estudio de los artculos indicados se infiere que la actual regulacin por lo que
se refiere al rgimen de invalidez de los contratos, no vara demasiado respecto de la
contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, si bien
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se introduce una importante novedad con la creacin del llamado recurso especial de
revisin, dndose as cumplimiento a lo establecido en la Directiva 89/665/CEE del
Consejo Europeo, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en
materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras, y que
naci con la finalidad de corregir la insuficiencia y heterogeneidad de los mecanismos nacionales de garanta de la contratacin pblica.
Los contratos pblicos son invlidos cuando concurren en alguna infraccin del
ordenamiento jurdico112.
Esta infraccin del ordenamiento jurdico puede afectar bien a alguno de los actos
administrativos que dan origen al contrato actos preparatorios, procedimiento de
licitacin o de adjudicacin o bien a alguna de las clusulas materiales del contrato
que definen los derechos y obligaciones de las partes.
Por otra parte, la ilegalidad en que incurran los contratos puede presentar distintos grados de invalidez, e incluso puede tratarse de meras irregularidades no invalidantes113.
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cin del contrato, que tiene lugar mediante la adjudicacin definitiva, en el caso de
los contratos celebrados por la Administracin114 o por entes del sector pblico cuando estn sujetos a regulacin armonizada y, en los restantes casos, mediante la emisin del consentimiento.
En ausencia de la adjudicacin definitiva o de la emisin del consentimiento en
los contratos mencionados anteriormente, no cabra hablar por tanto de contrato nulo,
sino inexistente; consecuencia de tal declaracin sera la no procedencia de liquidacin de las actuaciones realizadas ni la liquidacin de un contrato nulo (lo que llevara al abono del valor de las obras y en su caso a la indemnizacin). (Ejemplo de contrato inexistente, sera aquel contrato de venta de motores en el que no se produjo
adjudicacin ni manifestacin voluntaria de la Administracin, ni tampoco se determin ni el nmero de motores ni el precio de la operacin).
En segundo lugar procede hablar de los contratos perfeccionados pero nulos por
falta de formalidades esenciales, en este caso el contrato debe entenderse perfeccionado aun cuando la perfeccin se haya verificado en forma irregular; consecuencia
de esto ser la liquidacin del contrato de acuerdo con la liquidacin de los contratos
nulos y la correspondiente indemnizacin, en su caso. Ejemplo contrato de obras
adjudicado directamente por rgano incompetente, sin consignacin presupuestaria o
sin expediente, ser nulo pero no inexistente.
Los artculos 31 a 36, con remisiones expresas a los artculos 62 y 63 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo
Comn, integran el captulo V y aluden con bastante detalle a las causas de invalidez,
distinguiendo causas de nulidad y de anulabilidad de derecho administrativo (artculos 32 y 33) y causas de invalidez del derecho civil (artculo 36); por su parte, el artculo 35 establece los efectos de la declaracin de nulidad.
En general, son supuestos de invalidez (artculo 31):
a) La ilegalidad del clausulado115.
b) La invalidez de alguno de los actos preparatorios o de adjudicacin provisional o definitiva, sea por causas de derecho administrativo o de derecho civil. Las
reglas de preparacin y adjudicacin de los contratos se detallan en los Libros II y III,
artculos 93 a 191. La organizacin administrativa para la gestin de la contratacin
se regula en el Libro V, artculos 291 a 309. En este supuesto, la doctrina viene a considerar que sern actos preparatorios o de adjudicacin provisional o definitiva con
entidad suficiente para provocar la invalidez del contrato en su totalidad, entre otros,
los siguientes:
114 Sobre la perfeccin de los contratos administrativos, vid. MORENO MOLINA, J.A. y
PLEITE GUADAMILLAS, F., La nueva Ley de
Contratos del sector Pblico, Madrid, 2007, pp.
251y ss.
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Supuestos de anulabilidad
Por otro lado, el artculo 33 de la LCSP seala que son causas de anulabilidad de
los contratos el resto de infracciones del ordenamiento jurdico y, en especial, las
reglas de la Ley 30/2007, de conformidad con el artculo 63 de la LRJPAC 30/1992.
Es preciso sealar, sin embargo, que el defecto de forma slo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos esenciales para alcanzar su fin o produzca indefensin; en caso de actuaciones fuera de plazo, slo determinar la anulabilidad de los actos si as lo impone la naturaleza del trmino o plazo.
Causas de nulidad
Lo son:
a) La falta de consentimiento.
b) El carcter imposible, ilcito o indeterminable del objeto del contrato.
c) La inexistencia o ilicitud de la causa; la causa es ilcita cuando se opone a las
leyes, la moral. (CC art.1275).
d) La contravencin de una Ley imperativa o del orden pblico.
e) La insuficiencia de poder del firmante de la proposicin; ser nulo el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal. En el mbito del de los contratos administrativos, no constituye causa de nulidad de pleno derecho la insuficiencia del poder que ostenta el firmante de la proposicin, sino un supuesto de contrato en formacin
que ha de resolverse en principio durante la licitacin mediante la oportuna
ratificacin.
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Causas de anulabilidad
Se incluyen aqu:
a) La falta de capacidad natural del licitador, recordar que si la falta es de capacidad de obrar se producir la nulidad.
b) El error, cuando recaiga en la sustancia de la cosa que forme el objeto del contrato, error en la identidad del licitador siempre que sus cualidades o mritos
hayan sido determinantes a la hora de realizar la adjudicacin.
c) El dolo que debe ser grave y causal y exige engao e intencin de engaar
y debe ser causado por un de las parte; el dolo recproco impide la anulacin.
d) Y la violencia o intimidacin; constituye violencia la fuerza irresistible aplicada para arrancar el consentimiento e intimidacin el temor racional y fundado de sufrir un dao.
Requisitos y plazos
En cuanto a los requisitos y plazos de las acciones civiles, no existe plazo si lo que
se alega es la nulidad; sin embargo en caso de anulabilidad el plazo ser de 4 aos
debindose computarse en los casos de error o dolo desde la consumacin del contrato y o desde el da en el que haya cesado la violencia o intimidacin.
La accin de anulabilidad queda extinguida en el momento en que se confirme
vlidamente el contrato una vez desaparecido el error, el dolo, la violencia o la intimidacin.
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incluye la obligacin de notificacin (art. 102.5 Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, le transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolucin).
El rgano competente para la revisin puede acordar motivadamente la inadmisin a trmite de las solicitudes formuladas en los siguientes casos:
cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artculo 62,
cuando carezcan manifiestamente de fundamento,
cuando ya se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
185
(artculo 103.2 LRJPAC); en este sentido, debe recordarse que este plazo de cuatro
aos se trata de un plazo de caducidad y no de prescripcin (Sentencia Tribunal
Supremo de 19 de junio de 2001).
Contra la declaracin de lesividad no cabe interponer recurso contencioso-administrativo porque, como ha quedado dicho, sus efectos son exclusivamente procesales.
Una vez declarado lesivo para el inters pblico el acto por el rgano competente, solo quedar remitir el expediente nuevamente al Servicio Jurdico del Estado
(Subdireccin General de lo Contencioso), a los efectos de la interposicin del correspondiente recurso contencioso administrativo; debe indicarse, que a diferencia de lo
que sucede con el carcter vinculante y preceptivo del Consejo de Estado, el informe
del Servicio Jurdico no tiene carcter vinculante, pero cuestin de lgica jurdica
lleva a la conclusin de que, con carcter general, la resolucin que se adopte no se
apartar del criterio marcado por dicho dictamen.
En cuanto al rgano competente para declarar la lesividad del acto diremos que en
el mbito de la Administracin General del Estado corresponder a:
1. El Consejo de Ministros, si el contrato ha sido adjudicado por este rgano.
2. El Ministro, en otro caso.
Para finalizar, sealar que conforme a lo dispuesto en el artculo 34.4 de la
LCSP, habr que estar a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en
relacin con la suspensin de la ejecucin de los actos de los rganos de contratacin, y en este sentido, el artculo 104 de la LRJPAC dispone que el rgano competente para resolver podr suspender la ejecucin del acto, cuando ste pudiera
causar perjuicios de imposible o difcil reparacin. Debe entenderse que tal posibilidad de suspensin puede predicarse tanto en los procedimientos de revisin de
oficio por actos nulos como por actos anulables, en este ltimo caso, el interesado
podr solicitar, de no haberlo hecho la administracin en momento anterior, al rgano judicial la suspensin.
En cuanto a los efectos de la declaracin de nulidad, el artculo 35 de la LCSP
establece que la declaracin de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la
adjudicacin provisional o definitiva cuando sea firme, llevar en todo caso consigo
la del mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no
fuera posible se devolver su valor.
Por su parte, si la nulidad afectar a actos no preparatorios slo afectar a stos y
sus consecuencias.
En cuanto a las causas de invalidez de derecho civil, el artculo 36 establece lo
siguiente: la invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en
cuanto resulten de aplicacin a los contratos a que se refiere el artculo 31, se sujeta-
186
r a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someter a lo prevista en
los artculos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables.
187
En cuanto al plazo, sealar que la restitucin no procede hasta que no alcance firmeza la declaracin de nulidad; la Administracin podr acordar y ejecutar la restitucin
previo requerimiento, por su parte el contratista podr exigir la restitucin a la Administracin pudiendo acudir a la va contenciosa en caso de que aqulla no la realice.
eficaz de la contratacin pblica (Contratos pblicos: mbito de aplicacin y procedimiento de adjudicacin, Madrid, 2002, pp. 186 y ss.)
188
189
190
Para finalizar este epgrafe simplemente sealar que todas las cuestiones relativas
a la tramitacin y resolucin de los recursos administrativos seguirn los cauces establecidos con carcter general en la citada Ley administrativa119.
cedimientos, actos y recursos administrativos: cuestiones prcticas, 2. ed., Madrid, 2006, pp. 211 y ss.
191
1. Por un lado, se trata de un recurso exclusivo en el sentido de que no proceder la interposicin de recursos administrativos ordinarios contra los actos que
menciona el artculo 37.2.
2. Y, por otra parte, se configura como un recurso cuya interposicin es necesaria para agotar la va administrativa previa y acceder al recurso contenciosoadministrativo (as se deduce de los trminos relativos a que las decisiones
debern ser objeto de este recurso especial con anterioridad a la interposicin del recurso contencioso-administrativo)120.
192
factoria para una empresa excluida del contrato, habida cuenta de las dificultades a
que deber hacer frente para demostrar la magnitud del perjuicio y la relacin de causalidad con la infraccin del Derecho.
Otra de las diferencias ms relevantes es la mayor celeridad del recurso especial
de la LCSP (la duracin mxima del procedimiento impugnatorio es de 20 das; transcurrido ese plazo el interesado puede entender que el recurso ha sido desestimado por
silencio negativo). Los plazos de resolucin de recursos previstos en la Ley 30/1992
son ms extensos; como hemos visto, en el caso del recurso de alzada se entiende desestimado por silencio negativo despus de 3 meses desde la interposicin, y en el caso
del recurso potestativo de reposicin, despus de 1 mes.
Tambin hay que destacar la mayor variedad de pretensiones que se pueden
incluir en el recurso administrativo especial de la LCSP, pues a la pretensin anulatoria se puede acumular la de indemnizacin de daos y perjuicios. Adems de la
anulacin del acto administrativo impugnado, al interponer el recurso especial de la
LCSP se puede solicitar la supresin de clusulas o requisitos contractuales que
sean contrarios a Derecho (y que se contine el proceso de seleccin y adjudicacin
con el resto de las clusulas y requisitos). En cambio, en el caso de los recursos de
alzada y reposicin, la LPAC/1992 slo contempla, en principio, la pretensin anulatoria.
193
MORENO MOLINA y PLEITE GUADAMILLAS, La nueva Ley, o.c., pp. 280 y ss.
194
XI. EL ARBITRAJE
Admisibilidad
El artculo 39 de la LCSP dispone que: los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas podrn remitir a
un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/ 2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje, la solucin de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos que celebren.
Se admite por tanto el arbitraje, cuando quien contrata no sea una Administracin
Pblica en sentido estricto. Es decir, cabe la solucin arbitral de las controversias cuando
el contratista sea una Entidad Pblica Empresarial, una fundacin o una sociedad mercantil participada por una Administracin Pblica (siempre y cuando su actividad principal consista en la produccin de bienes o la prestacin de servicios en rgimen de mercado). En cambio, no se admite la solucin arbitral de controversias cuando se contrata con
una Administracin territorial (ya sea la estatal, o una autonmica o local). Tampoco cuando se contrata con una Universidad, ni cuando se contrata con un Organismo Autnomo.
El convenio arbitral
El ttulo II de la Ley 60/2003, regula los requisitos y efectos del convenio arbitral, sin
perjuicio de la aplicacin de las normas generales sobre contratos en todo lo no espec-
195
Los rbitros
En cuanto a la persona del arbitro, el artculo 13 de la Ley del Arbitraje seala que
pueden ser rbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislacin a la que puedan estar
sometidos en el ejercicio de su profesin.
196
El laudo arbitral
Todo laudo deber constar por escrito y ser firmado por los rbitros, as mismo,
deber ser motivado.
Los rbitros slo decidirn en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello.
Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin
total o parcialmente a la controversia, los rbitros darn por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan y los rbitros
no aprecian motivo para oponerse, harn constar ese acuerdo en forma de laudo en
los trminos convenidos por las partes.
La accin de anulacin
Contra un laudo definitivo podr ejercitarse la accin de anulacin. Los motivos
en virtud de los cuales puede solicitarse la anulacin de un laudo, aparecen recogidos
en el artculo 41, as:
1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es vlido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos.
c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin.
d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una
norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.
e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden pblico.
2. La accin de anulacin del laudo habr de ejercitarse dentro de los dos meses
siguientes a su notificacin o, en caso de que se haya solicitado correccin, aclaracin o complemento del laudo, desde la notificacin de la resolucin sobre esta solicitud, o desde la expiracin del plazo para adoptarla.
197
122 Memoria elevada al Gobierno por el Consejo de Estado en el ao 2000: Como ha sealado
este Consejoel desistimiento precontractual por
parte de la Administracin convocante constituye
una posibilidad admisible en Derecho, sin perjuicio
de las repercusiones indemnizatorias que deriven
de la decisin de desistir. Si la legislacin de contratos prev expresamente la eventualidad de que la
Administracin desista del contrato ya perfeccionado, con mayor razn hay que admitir la posibilidad de que tal desistimiento se produzca antes del
acto de adjudicacin, es decir, antes de que el con-
trato se perfecciones, siempre que razones de inters pblico as lo aconsejen. Ello, no obsta, para
que tal decisin pueda llevar consigo el derecho
por parte del licitador a ser indemnizado.
123 Memoria elevada al Gobierno por el Consejo de Estado en el ao 2000: El desistimiento de
la Administracin no se configura de esta manera
como una opcin de libre utilizacin por la misma,
sino como una solucin a la que nicamente podr
acudirse cuando la prosecucin de las actuaciones
o de la ejecucin del contrato perjudique o sea
incompatible con l.
198
I. INTRODUCCIN
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, (en lo sucesivo LCSP) ha introducido diversas modificaciones al vigente sistema de recursos, al
realizar la efectiva transposicin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva
89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinacin de
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin
de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras, en su versin modificada por la Directiva 92/50/CEE
del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de servicios (en lo sucesivo Directiva de
Recursos).
En este sentido, la propia exposicin de motivos de la LCSP (Apartado IV.3, in
fine) dice que Con la misma finalidad de incorporar normas de derecho comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratacin [transponiendo] la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, no solamente recogiendo las normas jurdicas de armonizacin que se
contienen en su articulado, sino del modo en que ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
El nuevo recurso administrativo se contiene en el artculo 37 LCSP, que, en la
medida en que incorpora las normas del Derecho Comunitario, aparece complementado por el artculo 38 LCSP, dedicado a las medidas provisionales, que modifica sustancialmente el rgimen que se contena en el artculo 60 bis del Texto Refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.
200
Pues bien, desde la entrada en vigor de la LCSP nos encontramos con un doble
rgimen de recursos administrativos, tanto desde su perspectiva sustancial, como
desde la vertiente formal.
De una parte, el recurso administrativo especial y las medidas provisionales en
materia de contratacin pblica a que se refieren los artculos 37 y 38 de la LCSP, respectivamente, que constituyen el sistema de recurso y cautelar propio, exclusivo y
excluyente de unos determinados contratos pblicos (ya sean administrativos o privados en atencin al sujeto que los celebra), que en sntesis son:
Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.
Los restantes contratos, atendiendo, fundamentalmente, a los umbrales fijados
por la Comisin Europea que determinan la aplicacin de las disposiciones
comunitarias (incorporndose, adems, en el caso del contrato de gestin de servicios pblicos, el parmetro de su duracin).
De otra, para el resto de los contratos sometidos a la LCSP, celebrados por las
Administraciones Pblicas, rige, necesariamente, el sistema general de recursos ordinarios, alzada y/o reposicin, y de medidas provisionales dependientes de stos, previstos y regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
II. ANTECEDENTES
Es necesario poner de manifiesto que la transposicin de la Directiva de Recursos, que con la LCSP parece haberse realizado de modo definitivo, no ha sido pacfica sino traumtica o, si se prefiere, no ha sido voluntaria sino impuesta.
Efectivamente, una parte significativa de la doctrina cientfica125 y, desde luego, la
posicin gubernamental espaola consideraron que el sistema contenido en nuestras
Leyes de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, y de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, satisfaca suficientemente
los requerimientos comunitarios y estas posiciones se afianzaron con la innovacin
legislativa que en ambos rdenes supusieron, de una parte, en el interno administrativo, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, modificada mediante la Ley
4/1999, de 13 de enero y, de otra parte, en el mbito jurisdiccional, en la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
201
fin de obtener una decisin. Si un acto con apariencia de acto de trmite implicase por s mismo
una toma de posicin, dejara de ser un acto de
trmite propiamente dicho y sera recurrible,
(principal motivacin espaola al respecto en el
asunto C-214/00).
202
203
128
204
205
que, teniendo personalidad jurdico-privada, ostentan la calificacin de poderes adjudicadores por concurrir en ellos los tres requisitos acumulativos que, previstos desde
luego en las sucesivas Directivas de obras, suministros y servicios, ahora se contienen en la Directiva 18/2004, ha venido recogindose de modo reiterado, como no
poda ser de otra manera, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea134. Estos tres requisitos son los siguientes:
Que se trate de entidades creadas para satisfacer especficamente necesidades
de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil,
Que estn dotados de personalidad jurdica y
Que su actividad dependa estrechamente de una Administracin Pblica o entidad de Derecho Pblico: bien por su financiacin, por el control de su gestin
o, finalmente, por la intervencin en sus rganos de administracin, direccin
o vigilancia.
206
22. Pg. 232. de 28 de marzo de 2007. El argumento esgrimido resulta de una interpretacin sui
generis y parcial de la Directiva de Recursos
89/665/CEE en relacin con la nueva Directiva de
contratos pblicos 18/2004.
Con mayor coherencia los grupos parlamentarios Izquierda Unida-Iniciativa por Catalua Verdes
y Cataln (Convergencia y Uni) en sus respectivas
enmiendas (113 y 212, DOC-Congreso citado pgs.
213 y 247) pretendieron la extensin del recurso a
todos los contratos del sector pblico, en la lnea
que haba recomendado el Consejo de Estado.
207
208
el artculo 2.b) de la Directiva de Recursos 89/665 (caractersticas tcnicas, econmicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitacin, en
los pliegos de condiciones) y el contenido de los artculos 107 LRJAP-PAC y 25 de
la actual LJCA (actos de trmite susceptibles de recurso), cuya coherencia con la normativa comunitaria ha sido respaldada por la Sentencia del TJCE de 15 de mayo de
2003.
Esta delimitacin de los actos recurribles parece que no se ajusta a las exigencias
de la Directiva 89/665/CEE, que exige la posibilidad de interponer recurso contra
las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras, y cuyas carencias definitorias necesariamente se tienen que suplir con la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Sintticamente, esta doctrina viene a afirmar que:
La Directiva 89/665/CEE no establece restriccin alguna en lo que atae a la
naturaleza y contenido de las decisiones a que se refiere139.
La primera resolucin susceptible de ser recurrida es aquella por la que una
entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de adjudicacin debido a
que, a su juicio, el contrato de que se trata no est comprendido dentro del mbito de
aplicacin de las normas comunitarias pertinentes140.
Es susceptible de recurso la decisin de la entidad adjudicadora de cancelar la
licitacin para la adjudicacin de un contrato pblico141.
Tambin lo es el acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un
licitador antes incluso de proceder a la seleccin de la mejor oferta142.
No puede excluirse el recurso contra las decisiones adoptadas sin un procedimiento formal de contratacin pblica143.
Las decisiones ilegales de las entidades adjudicadoras relativas a las caractersticas tcnicas o de otro tipo, contenidas no slo en los documentos de licitacin,
sino tambin en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicacin del contrato de que se trate. Por consiguiente, esta disposicin puede incluir
los documentos que contengan decisiones adoptadas en una fase anterior a la licitacin144.
La nocin de decisin recurrible debe delimitarse a partir del tenor de las Disposiciones de la propia Directiva y, en particular en funcin del objetivo de tutela
209
eficaz y rpida que persigue. Consecuente con ello, una interpretacin restrictiva del concepto de decisin recurrible sera incompatible con lo dispuesto en el artculo 2.1.a) de la misma145.
No son recurribles las actuaciones que constituyan un mero estudio preliminar
de mercado o que sean puramente preparatorias y formen parte de la reflexin interna de la entidad adjudicadora con vistas a la celebracin del contrato146.
El anuncio relativo a un contrato comprendido en el mbito de aplicacin de [la
Directiva 93/36/CEE, suministros] debe precisar la cantidad o la extensin global de
tal contrato. La falta de esta indicacin debe poder ser objeto de recurso con arreglo
al artculo 1.1 de la Directiva 89/665/CEE147.
Contraviene el sentido de la Directiva la imposibilidad de promover recurso contra ciertos actos de trmite excluidos por el propio artculo 37.2 LCSP, sin que resulte suficiente la previsin legal de que las irregularidades que se hayan detectado
en cualesquiera actos no susceptibles de recurso podrn ser alegadas al recurrir el acto
de adjudicacin provisional148, extremo ste que, de algn modo, se encuentra contemplado por el artculo 87.1 del Reglamento General de la LCAP en relacin con las
actuaciones de la mesa de contratacin.
En definitiva, el recurso previsto en la Directiva 89/665/CEE es posible respecto
de cualquier acto, entendido como manifestacin de voluntad, de una entidad adjudicadora, adoptado en relacin con un contrato pblico comprendido en su mbito de
aplicacin material y que pueda tener efectos jurdicos, sin que quepa supeditar su
interposicin al hecho de que el procedimiento de contratacin haya alcanzado formalmente una determinada fase149.
Finalmente, hay que tener en cuenta que la propia LCSP prev especialidades contractuales en las que no se elaboran pliegos en sentido estricto150.
Lgicamente, sern recurribles los actos que aprueben estos documentos, pero
hubiera sido ms sencillo copiar el texto final del prrafo b) del artculo 2 de la Directiva 89/665: o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de
adjudicacin del contrato en cuestin.
145
Ibidem.
Ibidem.
147 STJCE de 11 de octubre de 2007, Asunto
C241/06 (Lmmerzahl)
148 GUINOT BARONA, ob. cit.
149 STJCE de 11de enero de 2005, ya citada.
150 LCSP. Artculo 93.3. En el casode dilogo competitivolos pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas sern sustituidos por el documento descriptivo.
LCSP. Artculo 121. Establecimiento de
prescripciones tcnicas y preparacin de pliegos.
146
1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas, que estn sujetos a regulacin
armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de
cuanta igual o superior a 206.000 euros, as como
en los contratos subvencionados a que se refiere el
artculo 17, debern observarse las reglas establecidas en el artculo 101 para la definicin y establecimiento de prescripciones tcnicas, siendo
igualmente de aplicacin lo previsto en los artculos 102 a104.
210
Legitimacin activa
La legitimacin para recurrir por esta va parece que excede de los requerimientos comunitarios, reconocindose una legitimacin prcticamente idntica, pero formalmente resumida, de la condicin de interesado a que se refiere el artculo 31.1.
LRJAP-PAC y, en todo caso, adecuada a la prevencin del artculo 19.1.a) LJCA.
Bien es cierto que la Directiva 89/665/CEE en su artculo 1.3. establece unos requisitos de mnimos al decir que los procedimientos de recurso sean accesibles, como mnimo,
a cualquier persona que tenga o haya tenido inters en obtener un determinado contrato
pblico, pero la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha interpretado que
esta disposicin no obliga a los Estados miembros a garantizar que dichos procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicacin de
un contrato pblico, sino que les permite exigir que, adems, la persona interesada se haya
visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infraccin que alega151.
Ello supone que tienen que darse dos requisitos acumulativos de legitimacin: inters y perjuicio. El inters legtimo supone una relacin material entre el sujeto y el
objeto de la pretensin, de suerte que, de estimarse sta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminacin de un efecto negativo o perjuicio, que no necesariamente ha de revestir contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.
El criterio de delimitacin de la legitimacin fundado en la existencia de un derecho o
inters legtimo, como superador del inicial inters directo, ha sido reiteradamente
declarado por el Tribunal Constitucional152.
En todo caso, dice el precepto considerado que estn legitimados los licitadores,
lo que, en definitiva, es el concepto de interesado en cuanto partcipe en un procedimiento de adjudicacin.
La referencia separada a los interesados, de un lado, y a los licitadores, de otro,
permite considerar definitivamente superada la corriente jurisprudencial, representada, entre algunas otras, por la STS de 5 de julio de 1990, que negaba legitimacin para
recurrir la adjudicacin de un contrato a quin no particip en la licitacin, supeditndola a la previa impugnacin de la convocatoria y de sus bases153.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se ha pronunciado en repetidas
ocasiones sobre la legitimacin para recurrir, pero exige que dicho recurso se interponga en el momento adecuado, de forma que quien se considere tcnicamente incapaz para realizar el contrato, en base a una clusula del pliego que considera discriminatoria, debe recurrir en esta fase de apertura del procedimiento de adjudicacin y
no puede hacerlo una vez adjudicado el contrato154. En cuanto al concepto de perso151 STJCE de 19 de junio de 2003, asunto C249/01, Werner.
152 STS de 26 de junio de 2007 y citadas por
sta las SSTC 60/2001, de 29 de enero, 203/2002
de 28 de octubre y 12/2003, de 20 de enero.
153
211
212
resuelve el rgano de contratacin. Sin embargo, cuando nos encontramos con poderes adjudicadores privados o contratos subvencionados, el precepto entra en una casustica que enturbia su texto. Efectivamente:
Cuando la entidad contratante no tiene el carcter de Administracin Pblica,
resolver el titular del departamento, rgano, ente u organismo al que est adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela.
Si la entidad contratante est vinculada con ms de una Administracin, ser
competente el rgano correspondiente de la que ostente el control o participacin mayoritaria.
En el supuesto de que se trate de contratos subvencionados:
Al titular del departamento, rgano, ente u organismo que hubiese otorgado la
subvencin.
Cuando la entidad que la hubiese concedido no tenga el carcter de Administracin Pblica, al titular del organismo administrativo a que est adscrita.
En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos
del sector pblico, la competencia se determinar atendiendo:
a la subvencin de mayor cuanta;
a igualdad de importe, a la primeramente concedida.
Cuando menos, es curioso el rgimen de delegacin competencial previsto en el
precepto, pues dice que se entender delegada conjuntamente con la competencia
para contratar y resulta que la propia LCSP158 no prev ms que la desconcentracin de competencias en su artculo 293, sin perjuicio de que, como tcnica funcional de organizacin administrativa, no ofrezca duda alguna su operatividad en el
mbito de la contratacin administrativa, siendo habitual en aplicacin de la legislacin contractual precedente.
Otra peculiaridad que contiene el precepto es que la delegacin de competencias
contractuales, que pudiera llevarse a cabo, no puede incluir la facultad para acordar
una indemnizacin por perjuicios y, en consecuencia, si en la tramitacin del expediente se va a estimar la pretensin indemnizatoria, necesariamente se elevar para su
resolucin al rgano delegante, sin necesidad de previa avocacin por ste.
En el mbito de las Comunidades Autnomas, sern sus normas respectivas las
que determinen la competencia para resolver el recurso, pero la Ley impone que la
atribuyan, en todo caso, a un rgano cuyas resoluciones agoten la va administrativa.
158 Lo mismo acaeca con el artculo 12 del
TRLCAP que fue desarrollado y complementado
en este punto por medio del artculo 4 de su Regla-
213
IV. PROCEDIMIENTO
Cmputo de plazos
Separndose de la norma general del mbito contractual (Disposicin Adicional
Decimoquinta de la propia LCSP) y alinendose con el del mbito procedimental
comn o general (artculo 48 LRJAP-PAC), todos los plazos sealados por el artculo 37 se computan en das hbiles.
Iniciacin
No parece exigirse una formalidad especial. El precepto habla de escrito, debiendo por tanto remitirnos a las normas generales del artculo 70 LRJAP-PAC, pero nos
asalta la duda, dada la especialidad del recurso, si resulta aplicable lo dispuesto en el
apartado 2 del artculo 110 LRJAE-PAC: el error en la calificacin del recurso por
parte del recurrente no ser obstculo para su tramitacin siempre que se deduzca su
verdadero carcter.
Consideramos que no cabe la aplicacin automtica del citado precepto sino que,
admitido a trmite, deber resolver por esta va especial, con una doble posibilidad:
Inadmitir el recurso por esta va, sin entrar en el fondo, proveyendo que se tramite como recurso ordinario.
Admitir el recurso y tramitarlo por esta va hasta su resolucin final.
Plazo de interposicin
Por lo que al plazo de interposicin del recurso se refiere, vara en funcin del
procedimiento de tramitacin, siendo de diez das en el ordinario y de siete para los
declarados urgentes. Se establece, igualmente, unos plazos de tres y dos das respectivamente, como plazos de subsanacin de defectos. El cmputo de los plazos
comienza a partir del da siguiente a aqul en que se notifique o publique el acto
impugnado.
Como singularidad en el caso del recurso contra la adjudicacin provisional, la
Ley establece que se compute el plazo desde el da siguiente a aqul en que se publique dicha resolucin en un Diario Oficial o en el perfil de contratante del rgano de
contratacin.
No debe sorprendernos la celeridad que se impone a los interesados para recurrir, pues estamos en presencia de un procedimiento que la propia Directiva pretende que sea rpido y eficaz, aunque, ciertamente, se reduce notablemente el plazo en
relacin con el rgimen general que se encuentra establecido en un mes, tanto para
la interposicin del recurso de alzada, como de reposicin (artculos 115.1 y 117.1
LRJAP y PAC).
214
En la doctrina del TJCE el plazo se trata dentro del principio de efectividad del procedimiento considerando que La Directiva 89/665 no contiene disposicin alguna que
se refiera especficamente a los requisitos en materia de plazos en relacin con los recursos que pretende establecer. Corresponde, pues, al ordenamiento jurdico interno de
cada Estado miembro definir dichos requisitos, sin privar de efecto til a la Directiva.
La completa consecucin del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar
se vera comprometida si los candidatos y licitadores pudieran alegar en cualquier
momento del procedimiento de adjudicacin las infracciones de las normas de adjudicacin de contratos pblicos, obligando con ello a la entidad adjudicadora a iniciar de nuevo la totalidad del procedimiento a fin de corregir dichas infracciones.
La fijacin de plazos razonables de carcter preclusivo para recurrir satisface, en
principio, la exigencia de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665, en la medida en que constituye la aplicacin del principio fundamental de seguridad jurdica159.
Igualmente el plazo para la subsanacin de defectos en el escrito de interposicin
del recurso se separa del rgimen general (diez das, segn establece el artculo 71.1
LRJAP y PAC), pero es acorde, desde luego, con los tres das que prev el artculo
81.2 RGLCAP para la subsanacin, en su caso, de los defectos observados en la documentacin administrativa presentada en los procedimientos de licitacin.
Lo que resulta un tanto criticable es que, siendo obligada la notificacin del acuerdo
de adjudicacin provisional a los candidatos o licitadores (artculo 135.3 LCSP), debera
haberse previsto que para ellos el cmputo del plazo se inicie el da en que se haya practicado la notificacin, si sta fuera posterior a la publicacin. Por el contrario, no existira inconveniente en admitir el inicio del cmputo desde la publicacin (Diario oficial o
perfil del contratante) cuando se trata de terceros. Resultara as coherente con la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional160, como del Tribunal Supremo161.
Sin perjuicio de los extremos especiales que pudiera contener el acto que se notifica (informacin adicional a que se refiere el artculo 135.3 en relacin con el artculo 137, ambos de la LCSP), deber llevarse a cabo de conformidad con lo establecido en el artculo 58 LRJAP y PAC.
Lugar de presentacin
Una exigencia singular del precepto que venimos analizando es el lugar de presentacin, pues dice que deber presentarse en el registro del rgano de contratacin o en el del rgano que sea competente para su resolucin.
159 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala
Sexta) STJCE de 12 de diciembre de 2002, Asunto
C-470/99 (Universale-Bau AG).
160 SSTC 204/1987, 193/1992, 58/2000 y
179/2003.
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La rapidez del procedimiento no debera permitir semejante excepcin del rgimen general establecido en el artculo 38.4 LRJAP y PAC162, que permite la presentacin dentro del territorio nacional en los registros de cualquier rgano administrativo y oficinas de correos, as como en las representaciones diplomticas u oficinas
consulares en el extranjero.
Todo ello sin perjuicio de aquellos supuestos en que, por tratarse de entidades
adjudicadoras que no tienen el carcter de Administracin Pblica, no tienen la
obligacin de llevar un registro de presentacin de los previstos en el artculo 38
LRJAP y PAC y donde la competencia para resolver el recurso se atribuye al titular del departamento o del rgano de administracin o tutela, que en el mbito de
la Administracin General del Estado tendr, por regla general, su sede en
Madrid.
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V. APERTURA DE LA VA JURISDICCIONAL
En su apartado 10 el Artculo 37 LCSP que venimos analizando dispone que contra la resolucin expresa o presunta (por silencio) se abre la va jurisdiccional, que se
materializa mediante la interposicin del recurso contencioso administrativo, conforme a lo dispuesto en la LJCA.
No obstante, la afirmacin categrica contenida en el precepto debe estar equivocada pues la jurisdiccin contencioso administrativa no ser la competente si estamos
en presencia de un procedimiento de adjudicacin de contratos sometidos a la jurisdiccin civil de acuerdo con el artculo 21.2 LCSP164 o, lo que es igual, los contratos
relativamente sujetos a la Directiva 18/2004, es decir, los contratos de servicios
comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de cuanta igual o superior a
206.000 euros, o contratos de gestin de servicios pblicos en los que el presupues163 Obligacin legal prevista igualmente por
los artculos 42.1 y 43.4 de la LRJAP y PAC.
164 LCSP. Artculo 21.2. El orden jurisdiccional civil ser igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la pre-
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nos casos puede resultar necesario no comunicar determinada informacin a las partes para preservar los derechos fundamentales de un tercero o para proteger un inters pblico. Entre los derechos fundamentales que pueden ser as protegidos figura
el derecho al respeto de la intimidad (artculo 8 del CEDH).
De la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos166, se desprendeque, en un recurso interpuesto contra una decisin adoptada por una entidad
adjudicadora relativa a un procedimiento de adjudicacin de un contrato pblico, el
principio de contradiccin no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado
y absoluto a toda la informacin relativa al procedimiento de adjudicacin de que se
trata que haya sido presentada ante el organismo responsable del procedimiento de
recurso. Por el contrario, este derecho de acceso debe ponderarse con el derecho de
otros operadores econmicos a la proteccin de su informacin confidencial y de sus
secretos comerciales.
El principio de la proteccin de la informacin confidencial y de los secretos
comerciales debe aplicarse de manera que se concilie con las exigencias de una proteccin jurdica efectiva y el respeto del derecho de defensa de las partes en el litigio y,
en el supuesto de un recurso judicial o de un recurso ante un rgano jurisdiccional en
el sentido del artculo 234 CE, de manera que se garantice que el procedimiento respeta, en su conjunto, el derecho a un proceso justohabida cuenta del perjuicio extremadamente grave que podra resultar de la comunicacin irregular de determinada
informacin a un competidor, el referido organismo debe, antes de comunicar dicha
informacin a una de las partes litigantes, dar al operador econmico de que se trate
la posibilidad de alegar el carcter confidencial o de secreto comercial de aqulla.
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objetivo de aplicacin que hemos expuesto para el recurso especial del artculo 37. En
este sentido, el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el anteproyecto de la LCSP
deca que no se entiende la razn por la que se limita ahora la aplicacin de estas
medidas provisionales y se produce con ello una injustificada restriccin de las
garantas con que hasta el momento cuentan los interesados. Lo [que] lleva a subrayar la convenienciade extender la aplicacina todos los contratos.
Al igual que el artculo 60.bis TRLCAP, la finalidad de las medidas provisionales
es, simultneamente, preventiva y correctiva:
Para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, suspender
o hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicacin, suspender o hacer
que se suspenda la ejecucin de cualquier decisin adoptada por el rgano de
contratacin.
Para corregir infracciones de procedimiento y, por antonomasia, cualquier irregularidad que pudiera afectar a la legalidad de las actuaciones.
Esta ltima funcin correctiva habilita al rgano competente para tomar medidas
provisionales positivas y, en nuestra opinin, le permiten incoar, a la vista de los motivos por los que se solicitan las medidas, el correspondiente expediente de revisin de
oficio y, en su caso, resolver sobre el fondo sin estar obligado a esperar a la interposicin de un recurso.
Adems del mbito objetivo en que resultan aplicables, igualmente se produce identidad entre los artculos 37 y 38 que venimos analizando en lo relativo a la legitimacin
para solicitar las medidas provisionales y el rgano que ha de resolver sobre las mismas.
Procedimiento y efectos
Por lo que al procedimiento y efectos se refiere, deben tenerse en cuenta las
siguientes consideraciones:
a) La solicitud de que se adopten medidas puede formularse:
En el mismo momento de presentarse el recurso especial en materia de contratacin.
Mediante escrito independiente, con anterioridad a su interposicin.
b) En cuanto al plazo y el lugar en que hay que presentar el escrito, cabe considerar que resultan igualmente aplicables las reglas del artculo 37, que hemos expuesto, teniendo en cuenta que no podrn solicitarse las medidas una vez que haya transcurrido el plazo de interposicin del recurso.
c) La decisin deber producirse dentro de los dos das hbiles siguientes a la presentacin del recurso o escrito en que se soliciten. El silencio es denegatorio de las
medidas.
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d) El acuerdo sobre la suspensin del procedimiento no afectar al plazo concedido para la presentacin de ofertas o proposiciones por los interesados.
e) Al igual que su precedente, el artculo 38.4 LCSP prev la adopcin de cautelas protectoras del inters pblico o de terceros mediante la exigencia de garantas,
hacindose depender la eficacia de las medidas que se adopten de la previa constitucin de la caucin.
f) De haberse adoptado medidas provisionales antes de la interposicin del recurso especial, pierden sus efectos si el interesado no recurre contra el fondo en el plazo
establecido para ello.
A la vista de lo expuesto, dos cuestiones importantes se suscitan en relacin con
el artculo 60.bis TRLCAP, amn del diferente mbito de aplicacin material.
De una parte, la eficacia de las medidas provisionales dependen de que se interponga el recurso especial y de nuevo parece que se vulnera la Directiva 89/665 y, lo
que es ms grave, que Espaa deja de cumplir con la obligacin impuesta por una
Sentencia condenatoria, aunque bien es cierto que en sta la condena lo fue por exigir la interposicin del recurso con carcter previo a la adopcin de las medidas cautelares.
De otra, nada dice la Ley acerca de si la resolucin que se adopta sobre el particular es susceptible de recurso, bien por el mismo solicitante cuando se le niega
expresa o presuntamente, bien por los que se consideren perjudicados por las medidas adoptadas. Su precedente168 de modo categrico negaba el recurso sin perjuicio
de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.
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NOTA BIBLIOGRFICA
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Nota bibliogrfica