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JURE - Civil Familia - Resumen
JURE - Civil Familia - Resumen
Resumen
Derecho Civil
V
Familia
UNIDAD I INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA
BOLILLA 1
LA FAMILIA: concepto. Naturaleza jurdica (Fassi)
El diccionario de la lengua espaola, aprehendiendo el dato social en su
evolucin histrica, da tres definiciones principales de la familia:
a) Familia como un orden jurdico autnomo: La familia es el grupo
social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del seor
de ella.
Es el concepto ms antiguo. Define la familia romana en la primera etapa
de su derecho histrico. El ius civile no abarcaba todo el orden coactivo. Dejaba a
la familia la regulacin de su vida interna, concentrando los poderes en el pater
familiae.
Este apareca as, en lo exterior, como investido de poderes extraordinarios,
tal como en el orden internacional se les reconocen al monarca absoluto. La patria
potestad le acordaba derechos para disponer an de la libertad y la vida de sus
hijos y descendientes, mediante el matrimonio con manus extenda sus poderes a
las mujeres de sus descendientes y a su propia mujer. Era el titular del patrimonio
de la familia y poda disponer del mismo por testamento. Cumpla como sacerdote
y de los dioses domsticos, la sacra privata. Por ello el ius civile no daba una
visin exacta de la familia romana.
Toda la evolucin del derecho romano, no es ms que un traspaso
constante de los poderes del pater familias, que va estrechando la autonoma de
la familia y acreciendo al mismo tiempo los derechos individuales y la intromisin
estatal. Lo favoreci el individualismo del pueblo romano, y la resistencia que cada
sujeto como singularidad, deba oponer a esa supeditacin al pater familias, hasta
la muerte de ste, que le impeda tener un patrimonio propio, y el gobierno de su
prole y mujer. Es as como se rompe la unidad del patrimonio con los peculios y
como se difunde cada vez ms el matrimonio sin manus.
Tambin la evolucin alcanz al derecho sucesorio. Debi considerarse
injusto que el hijo no heredara a la madre que no estaba sometida a la manus del
pater familias, o viceversa. Igualmente pareci contraria a la naturaleza de
preferencia del vnculo gentilicio remoto, al derecho hereditario de un cognado de
grado prximo. Pero, tan pronto como se abri el derecho hereditario de los
cognados, dej de haber una familia, en el sentido de organismo o institucin
jurdica cerrada, y empez el proceso que en el derecho actual da dos familias a
cada persona.
El desdibujamiento de la familia, supuso el robustecimiento del Estado, pero
la familia recobra sus funciones, ampliando la esfera de su autonoma cuando se
debilita el Estado. Lo observamos en la Edad Media y no es mera supervivencia,
la definicin de las Partidas cuando considera familia Al seor de la casa y a
todos los que viven con l, sobre quienes tiene poder, as como los hijos y los
sirvientes y los otros criados.
b) Familia como parentesco: Se denomina familia al conjunto de
ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje. En esta nocin amplia,
entran tambin los ascendientes y colaterales del cnyuge, que reciben la
denominacin de parientes por afinidad.
La atraccin sexual, el hecho biolgico, la relacin ntima que supone la
crianza de los hermanos en un mismo hogar, y la que se mantiene entre
ascendientes y descendientes, crean lazos afectivos, que pueden servir de
soporte a facultades y deberes ticos y jurdicos.
Cuando en Roma se atenu el carcter institucional de la familia y sta dej
de ser una unidad patrimonial, naci la expresin ms fuerte de esa relacin
entre parientes, que es la deuda de alimentos y desde entonces conserv la
familia, como integrantes de un linaje, los deberes de asistencia al incapaz, al
desvalido, al anciano que no eran asumidos por la relacin matrimonial o por la
patria potestad.
Pero la familia como parentesco, con la amplitud de la definicin antes
dada, extendida al infinito, comprendera una multitud de individuos y significara la
confusin entre las familias. En la realidad social, salvo muy pocas personas
dominadas por la curiosidad del nacimiento, que indagan y extienden hasta un
lejano pasado su genealoga, no se lleva muy lejos la investigacin y el
reconocimiento del vnculo familiar, por lo que la familia abraza como parentesco a
un muy reducido nmero de personas.
Esa limitacin de la esfera dentro de la cual los parientes se reconocen
como tales, es an ms acentuada en pases de inmigracin como los
americanos, en que es corriente no tener noticias ciertas del abuelo y sus
descendientes, y an ms comnmente del bisabuelo y sus descendientes.
La familia como conjunto de parientes de un linaje, ya no tiene autonoma
jurdica, ni es un sujeto de la produccin, ni est sometida a las mismas
contingencias favorables o desfavorables, que ate a los parientes a un comn
destino. No es por tanto un organismo. Ni siquiera forma un grupo cerrado de
personas recprocamente unidas por un vnculo de parentesco.
Al borrarse la diferencia entre parentesco agnaticio y cognaticio, toda
persona ha dejado de pertenecer a una familia para ser miembro de dos familias:
la paterna y la materna. En cada hijo confluyen y se confunden esas dos familias,
y de cada hijo parten vnculos independientes de parentesco. Es decir que no es la
familia el centro alrededor del cual se agrupan los parientes, sino que cada
hombres es el centro de su familia como parentesco.
En la filiacin ilegtima, en que no se contina sino que se funda una familia,
son parientes del hijo ilegtimo su padre ilegtimo, su madre ilegtima y sus
hermanos ilegtimos unilaterales o bilaterales. Pero todos stos o no son parientes
entre s, o no tienen por qu serlo necesariamente.
Si la familia como grupo de parientes, no es un organismo, ni siquiera un
vnculo unificador y recproco, se puede anticipar que no debe haber un inters
familiar, ni un rgano de la voluntad familiar, jurdicamente reconocible.
sistema del derecho civil implica necesariamente reputarlo como derecho privado,
se han suscitado arduas discusiones ante aquella afirmacin tradicional.
Las relaciones jurdicas familiares emergentes de las instituciones bsicas
del derecho de familia (matrimonio, filiacin, adopcin) no contienen
generalmente actos de autonoma privada, es decir, actos de
autodeterminacin, de autorregulacin de los intereses propios entre los mismos
interesados.
En otras palabras, los derechos - deberes emergentes de las relaciones
familiares no son contingentes sino imperativos la mayor parte de las veces; son
inherentes a la realizacin de los fines o intereses familiares. Y stos, como dice
Luigi Ferri no son adventicios ni libremente asumidos, sino necesarios.
Como consecuencia, gran parte de las normas que regulan las relaciones
jurdicas en el derecho de familia, son de orden pblico. Se trata de normas
imperativas, inderogables por el poder creador de relaciones jurdicas que el
derecho privado, por naturaleza, confiere a las personas.
a) Tesis de Cicu: Este autor define a la familia como un organismo y las
relaciones familiares como relaciones de interdependencia entre individuos y
dependencia de un inters superior o relacin de subordinacin a un poder
superior. Ello le impidi reputar al derecho de familia como integrante del derecho
privado, cuya caracterstica sera la libertad. En el derecho privado, afirma Cicu,
prima la fuerza operante de la voluntad libre, en cambio en el derecho pblico la
voluntad vinculada en una relacin de subordinacin a un fin superior, el del
Estado.
Frente a este criterio de distincin, propona que se considerase el derecho
de familia como un tercer trmino de la clsica biparticin entre derecho pblico y
privado. En el derecho de familia, las relaciones entre individuos tienen carcter
orgnico, determinadas por un fin superior al arbitrio individual, al que dichas
relaciones habrn de subordinarse.
Dicho fin superior sera el inters familiar, no el del Estado, como en el
derecho pblico.
Este inters superior no vendra a significar la sntesis de una pluralidad o
colectividad de intereses individuales; la actividad familiar, dice este autor, est
organizada al cuidado de los intereses de los componentes singulares.
Lo cual conlleva a reputar que los llamados derechos subjetivos, en el
mbito de las relaciones familiares, son o bien poderes de la voluntad no
referidos a in inters propio del titular, o simplemente estn dirigidos a lograr el
cumplimiento de in deber, esto es, una mera accin.
De ah que se prefiera hablar de poderes familiares en lugar de derechos
subjetivos que, como en el derecho pblico, estn al servicio de una funcin.
En nuestra doctrina estas ideas son sugeridas por Spota, quien afirma que
los derechos subjetivos en el derecho de familia, son poderes - funciones y no
meras prerrogativas individuales incausadas.
b) Tesis que considera el derecho de familia parte del derecho pblico:
en forma particular la legislacin de los pases socialistas, a partir del Cdigo de
Familia de la Unin Sovitica de 1918, reformado luego en varias oportunidades, y
seguido por los Cdigos de la Familia de Yugoslavia, Polonia, etc. ha extrado la
legislacin sobre la familia de los tradicionales Cdigos Civiles.
La familia, en la concepcin del marxismo, adquiere especial relevancia
como ncleo central del desarrollo de la sociedad, y lo que es ms importante,
para el sistema socialista, por considerarla como centro elemental en que debe
iniciarse la educacin comunista, de modo que arraiguen en nios y jvenes,
como hbitos slidos y permanentes, las normas de la ayuda mutua, del
colectivismo, del amor a la patria socialista, al estudio y al trabajo, de la disciplina
social y de la fortaleza del carcter.
Dentro de esta perspectiva, el Estado debe mantener una permanente
injerencia en la vida de la familia y se hace de sta un mbito en que los padres
actuaran respecto de los hijos, como meros delegados del poder estatal, que a su
vez, cuenta con organismos oficiales para coadyuvar al ejercicio del poder que,
por delegacin, ejercen los padres.
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Del mismo modo, el hijo concebido durante el matrimonio que fuera anulado
en virtud de mediar impedimentos dirimentes al tiempo de su celebracin, es
matrimonial con relacin a ambos padres, aun en el caso de que uno de ellos
fuese de mala fe, esto es, que conociera o debiera conocer al da de la
celebracin del matrimonio el impedimento que causa la nulidad (art. 222).
4) Correlatividad: La relacin jurdica familiar es correlativa entre los
sujetos a quienes vincula. La atribucin subjetiva de relaciones jurdicas familiares
emergentes del matrimonio, por ej. es correlativa entre marido y mujer, la filiacin
entre padres e hijos, etc.; en otros trminos puede decirse que existe una
correlacin o reciprocidad entre el estado de familia que emerge del matrimonio
respecto de los cnyuges, o del que emerge de la filiacin respecto del padre y la
madre y los hijos.
Sin embargo, cuando el estado de familia deriva de la ausencia de una
determinada relacin jurdica familiar, por ej. el estado de soltero, dicho estado no
es correlativo o recproco de ningn otro.
La reciprocidad o correlatividad es un carcter inherente al vnculo que crea
una relacin jurdica familiar, no al estado de familia en s mismo cuando est
constituido, precisamente por la ausencia de una determinada relacin jurdica
familiar positiva.
5) Oponibilidad: El estado de familia en cuanto atribucin subjetiva de una
relacin jurdica familiar, es oponible erga omnes, esto es, contra todos, por los
sujetos de la relacin, sea mediante el ejercicio de las facultades o derechos
inherentes a ese estado, es decir, las potestades y deberes que son contenidos
inherentes a ese estado, sea mediante su invocacin ante quienes pretendiesen
desconocerlo. Al mismo tiempo el estado de familia es oponible a los titulares de la
relacin familiar para el cumplimiento de los deberes u obligaciones que de ella
emergen.
6) Estabilidad: Es estable o permanente, lo cual no significa que sea
inmutable, tal por ej. el estado civil que deriva del matrimonio, cambia por
fallecimiento de uno de los cnyuges o por divorcio vincular con lo que el
matrimonio se disuelve.
La estabilidad del estado de familia implica adems que las relaciones
jurdicas que l determina no pueden transformarse por imperio de la autonoma
privada. Las modificaciones que puede sufrir el estado de una persona operan o
bien por hechos jurdicos independientes de la voluntad de su titular (caso del
fallecimiento de uno de los cnyuges) o por medio de acciones de estado que
tienen por objeto modificar el estado; as el estado de hijo no puede alterarse sino
a travs de una accin de impugnacin del reconocimiento que realiz el padre o
la madre a quien ese hijo se atribuye (art. 263), la paternidad conferida por la ley
al marido de la madre (art. 243) slo puede ceder mediante la accin de
desconocimiento de la paternidad que prevn los arts. 258 y 259.
La estabilidad del estado de familia tiende, sin embargo, a consolidar
estado, de modo que la ley suele establecer trminos de caducidad para el
ejercicio de estas acciones a fin de tornarlo inmutable.
7) Inalienabilidad: Este carcter alude a la indisponibilidad del estado civil
en s mismo, en cuanto atributo de la personalidad por parte de los sujetos
titulares. En otras palabras, el estado de familia no puede ser objeto de
modificacin, disposicin o supresin, por la sola voluntad del titular. Sin embargo,
en este concepto genrico de indisponibilidad conviene distinguir:
a) Intransmisibilidad: El estado de familia es intransmisible por actos
jurdicos, como atributos de la personalidad del titular. En otros trminos, la
atribucin subjetiva de una determinada relacin jurdica familiar es intransmisible
por su titular. El Cdigo Civil en diversos dispositivos consagra esa
intransmisibilidad en forma absoluta (arts. 498, 1195 y 1445).
b) Intransigibilidad: Es decir que el estado de familia no puede ser materia
de transaccin a los trminos del art. 832 y ss. Expresamente el art. 845
establece que no se puede transigir sobre el propio estado de familia, lo cual no
es sino corolario del principio de que no pueden ser objeto de la transaccin los
derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin.
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jurdica familiar atributiva del estado se extingue la relacin misma, sin perjuicio de
que el hecho del fallecimiento pudiera dar lugar al nacimiento de una relacin
distinta.
b) Inadmisibilidad de subrogacin: El ejercicio de los derechos y
acciones que se atribuyen al titular del estado no pueden ser objeto de
subrogacin por terceros, como los acreedores (art. 1196) salvo los meramente
patrimoniales que derivan al decir de Daz de Guijarro de un poder autnomo de
disposicin patrimonial, por ej. accionar por va subrogatoria solicitando la
revocacin de la renuncia de la herencia o demandar la colacin, tratndose de
acreedores del heredero, o solicitar la particin de la herencia, o reclamar la
liquidacin de la sociedad conyugal disuelta o reclamar el pago de alimentos
devengados y no percibidos, etc.
Efectos del vnculo familiar: personales y patrimoniales (Rivera)
El estado de las personas produce los siguientes efectos:
a) sirve para determinar el nmero y la naturaleza de los derechos y las
obligaciones que incumben a las personas. As el matrimonio crea entre los
esposos derechos y obligaciones que no existen entre los concubinos; el
parentesco es una fuente de derechos y obligaciones que no existen con relacin
a las personas extraas, debindose tener presente los derechos que derivan de
la sucesin y la obligacin alimentaria; son distintos los derechos y obligaciones
que existen entre padres e hijos que los que existen entre hermanos.
b) Influyen en la capacidad y en el nombre de las personas.
c) origina un derecho subjetivo a favor de la persona por el cual sta puede
proteger su estado a travs de las llamadas acciones de estado.
d) impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los
parientes menores de edad (art. 378); y de denunciar la demencia de los parientes
bajo sancin de indignidad (art. 3295).
e) determina incapacidades de derecho, por ej. arts. 1359,1361 inc. 1 y
art. 1358.
f) en el derecho procesal es motivo de excusacin o recusacin, y de
imposibilidad para declarar como testigo.
g) en el orden penal puede resultar factor eximente o agravante en la
comisin de determinados delitos.
Ttulo de estado y posesin de estado (Rivera)
El estado de familia supone la existencia de un vnculo biolgico o jurdico.
As el estado de padre y de hijo, se fundan en el hecho biolgico de la
procreacin; las sucesivas procreaciones entre los mismos padres genera el
estado de hermanos, y as se causan otros estados parentales nacidos del vnculo
de sangre.
Otros estados se causan en un acto jurdico, por ejemplo el estado de
casado, y los parentescos por afinidad encuentran su causa en el acto jurdico
matrimonial.
Estos acontecimientos, hechos o actos jurdicos, causan el emplazamiento
en el estado de familia, y constituyen el ttulo del estado de familia en sentido
material o sustancial.
A su vez, estos acontecimientos deben ser asentados en documentos
pblicos (partidas) que son el ttulo formal del estado de familia.
De este modo, el ttulo sustancial o material del estado de hijo lo constituye
el hecho jurdico del nacimiento, y el ttulo formal est dado por la partida en la
cual consta ese hecho jurdico.
Cabe puntualizar que el ttulo formal puede estar dado por una sola partida,
(por ejemplo la de nacimiento cuando se trata del estado de hijo o padre), o por un
conjunto de instrumentos pblicos como sucede cuando se trata de probar el
estado de nieto o sobrino, supuesto en el que deben acreditarse distintos
emplazamientos materiales.
Ttulo de estado por sentencia judicial
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Las partidas no son el nico ttulo formal. Es que una sentencia judicial
recada en una accin de estado que, a ttulo de ejemplo, reconozca la existencia
de una filiacin de un matrimonio, constituye ttulo suficiente del estado de familia
(art. 246 inc. 2) La posterior inscripcin en el Registro Civil tiene una funcin de
publicidad formal, pero la sentencia en s ya es ttulo del estado de familia.
Ttulo de estado por otros medios
Nuestro C.C. admite el reconocimiento de hijos efectuado por instrumento
pblico o privado reconocido (art. 248), el cual es irrevocable (art. 249).
Para Belluscio el reconocimiento efectuado en instrumento pblico
constituye ttulo del estado de familia.
Sin embargo, observa bien Zannoni que si bien el reconocimiento as
efectuado hace plena fe y es irrevocable, no es suficiente para considerarlo como
ttulo de estado civil en sentido formal, puesto que el reconocimiento requiere la
inscripcin en el Registro Civil que viene a operar como un control de legalidad. Y
seala como ejemplo que se hubiera reconocido como hijo a alguien que ya est
inscripto como hijo de otro; en ese caso apunta Zannoni el reconocimiento an
efectuado por escritura pblica carece de virtualidad si previamente no se ha
ejercido una accin de impugnacin del primer reconocimiento.
De modo que se debe concluir en que el ttulo formal del estado de familia
est dado slo por las partidas o las sentencias dictadas en acciones de estado.
Ttulo y prueba del estado civil
El ttulo constituye el medio de prueba inexcusable del estado civil a los
efectos de su oponibilidad erga omnes. De modo que el matrimonio, la filiacin,
etc. se prueban exclusivamente por las respectivas partidas que los acrediten.
Sin embargo, es muy posible que tales partidas no se puedan obtener, por
ejemplo porque el nacimiento no fue inscripto o por dificultades para obtener la
partida como sucede con los nacimientos producidos en pases lejanos, o por
otras razones (arts. 85,87,108 y 197).
En esos casos, es preciso recurrir a la prueba supletoria, a travs de la cual
se tendr que acreditar la existencia del hecho o acto jurdico que da lugar al
emplazamiento en el estado de familia (ttulo en sentido material), para que se
autorice la inscripcin en el Registro Civil (ttulo en sentido formal).
Posesin de estado
La posesin de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de
familia, sin que la persona tenga ttulo para ese estado.
As, goza de posesin del estado de hijo quien no est inscripto como tal,
recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo tambin llevar su apellido,
pblicamente o no.
Tambin existe posesin de estado de cnyuges entre quienes aparentan
serlo pero en realidad conviven en situacin de concubinato. Con ellos se deja
expuesto que la posesin de estado de familia no se limita a la filiacin.
Los autores han coincidido en sealar que, al menos con relacin al estado
de hijo, histricamente se han requerido por lo menos tres elementos para que la
persona goce de la posesin de un estado civil. Ellos son:
a) nomen: es decir que la persona lleva el apellido de aquel con respecto
al cual se comporta como hijo.
b) tractus: la persona recibe el trato de hijo.
c) fama: el sujeto recibe pblicamente tal trato y ello hace que el resto de la
gente conozca tal circunstancia.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos
elementos, apuntndose que tanto el nomen como la fama son menos
trascendentes que el trato, particularmente cuando se pretenda acreditar una
relacin de filiacin extramatrimonial.
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Parece evidente que debe jugar aqu la nocin bsica de cosa juzgada, que
como define Carnelutti combina la necesaria imperatividad de la sentencia con
su consiguiente inmutabilidad. Pero se pregunta este autor si el efecto de esa
cosa juzgada, su imperatividad e inmutabilidad opera slo entre las partes
intervinientes en el proceso de estado o si tambin tiene efectos erga omnes.
Se trata del problema de los lmites subjetivos de la cosa juzgada, tal
como lo plantea la doctrina procesalista.
En nuestra materia, y respecto del problema que nos ocupa, la doctrina
desde la Edad Media ha elaborado diversas teoras para explicar el efecto erga
omnes de la cosa juzgada en las sentencias de estado, algunas de las cuales son:
a) La ms antigua la formularon los glosadores Bartolo y Baldo
interpretando textos de Ulpiano, reputando que la sentencia tiene eficacia erga
omnes si el proceso fue substanciado con el legtimo contradictor, o sea quien
resultara el principal interesado en obtener el pronunciamiento.
As, por ej. sera legtimo contradictor en las acciones de desconocimiento
de la paternidad, el padre y si la sentencia hiciera lugar al desconocimiento,
desaparecera la presuncin de paternidad con los efectos que pretendiese atribuir
esa paternidad. Esta doctrina fue aceptada en Francia y ms adelante
desarrollada por DArgentre.
b) La reaccin contra la teora del legtimo contradictor est representada
por autores como Merln, a quien seguiran muchos clsicos como Demolombe,
Aubry et Rau, Laurent, y modernos como Josserand, Ripert, Mazeaud, quienes
reputan que la sentencia emitida en cuestiones de estado no deja de tener efectos
relativos entre las partes, pero no respecto de terceros. Hacen jugar, en su
concepcin clsica la relatividad de la cosa juzgada, como principio bsico.
Entonces, nada impedira reproducir la cuestin ante quienes no fueron
partes en el proceso: los efectos de la sentencia que atribuye un estado de familia
determinado, slo surtira efecto entre quienes controvirtieron como partes ese
estado; pero los terceros, con inters legtimo que no fueron parte, podran
replantear nuevamente la cuestin.
c) Bonnecasse en Francia, propone la autoridad absoluta de la cosa
juzgada en cuestiones de estado, que ya la jurisprudencia de la Corte de
Casacin haba admitido respecto de las sentencias constitutivas de estado,
basado en la indivisibilidad del estado como tal. Reputa Bonnecasse que es
contradictorio sostener la autoridad relativa de la cosa juzgada en cuestiones de
estado, y simultneamente el efecto erga omnes de los pronunciamientos
judiciales. En realidad, esta contradiccin fue la que inspir a los sostenedores de
que la sentencia en cuestiones de estado slo tiene efectos relativos entre las
partes, al consagrar mltiples excepciones que terminaron por desvirtuar la regla.
As, por ej. se afirmaba ya que las sentencias constitutivas de estado
adquiran autoridad de cosa juzgada erga omnes, no as las declarativas; tambin
se dijo que cuando se trata de acciones cuyo ejercicio compete a determinadas
personas (caso del pretendido padre en el desconocimiento o impugnacin de la
paternidad), la sentencia produca efectos erga omnes, pues la cuestin no
podran volver a plantearla quienes no tuvieron legitimacin para promoverla en su
origen.
La teora de la autoridad absoluta de la cosa juzgada en cuestiones de
estado ha sido admitida en nuestra doctrina por Daz de Guijarro, Llambas,
Bibiloni y Crespi, entre otros.
d) Modernamente tanto en Francia como en Italia se ha sostenido que hay
que distinguir entre los efectos de la cosa juzgada y la oponibilidad del ttulo
que la sentencia constituye o modifica. La sentencia, como ttulo, tiene efectos
erga omnes, aunque como ttulo pueda ser impugnado por quienes no fueron
parte en el proceso de estado. As lo proponen Colin y Capitant, Julliot de la
Morandiere, Marty y Raynaud en Francia y Cicu en Italia. En nuestra doctrina
han acogido esta distincin Rbora, Busso, Fassi, Mazzinghi, Ferrer y en
trminos generales Belluscio.
Segn Zannoni, la distincin entre efectos de la cosa juzgada y
oponibilidad erga omnes del ttulo de estado, es sustancialmente correcta.
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Hijo ---------------- 1
Nieto -------------- 2
Bisnieto ---------- 3
Tataranieto ----- 4
b) Lnea colateral: Se establece por la relacin existente entre consanguneos,
determinada por un ascendiente comn o tronco (art. 348 C.C.).
Ello significa que son parientes consanguneos colaterales aquellos que se
encuentran en distintas lneas o ramas y cuyo vnculo consanguneo deriva del
tronco comn a ellas.
Abuelo
Padre
----------2 --------To
Hijo
----------4 ---------Primo
1) Consanguinidad
Es el vnculo natural que une a los que proceden del mismo tronco por
generacin carnal, y de acuerdo a lo establecido en el art. 166 incs. 1 y 2, la
misma constituye un impedimento para el matrimonio, tanto entre ascendientes y
descendientes sin limitacin; como tambin entre hermanos y medio hermanos, o
sea en 2 de la lnea colateral. No se hace distincin en ambos casos, a los
parientes matrimoniales o extramatrimoniales.
La violacin de la prohibicin legal tiene como efecto la nulidad absoluta del
matrimonio.
2) Afinidad
Es el vnculo legal existente en virtud del matrimonio vlido entre uno de los
cnyuges y los parientes consanguneos del otro cnyuge.
La afinidad nace de la celebracin del matrimonio, an cuando el mismo no
se hubiera consumado.
No existe afinidad entre uno de los concubinos y los parientes
consanguneos del otro.
No se da parentesco por afinidad entre los esposos, que no son afines ni
parientes, aunque ellos determinen la afinidad.
S existe parentesco por afinidad entre uno de los cnyuges y los parientes
consanguneos extramatrimoniales del otro cnyuge, puesto que la ley 23264
derog el art. 365 que estableca que los parientes ilegtimos no forman parte de
los parientes legtimos.
No tienen parentesco alguno entre s los parientes consanguneos de uno
de los cnyuges con relacin a los parientes consanguneos del otro cnyuge.
El parentesco por afinidad contina vigente an luego de la disolucin del
matrimonio, inclusive por muerte de uno de los cnyuges, pues si bien no existe
disposicin legal que lo establezca en forma expresa, ello resulta de la misma
existencia del impedimento, el cual recin adquiere efectiva vigencia luego de
disuelto el matrimonio por muerte real o presunta o por divorcio, ya que hasta que
ello ocurra rige el impedimento del art. 166 inc. 6 o sea la existencia de un
matrimonio subsistente.
El impedimento de afinidad contina vigente en el caso de divorcio por lo
mismo que subsisten las razones de orden moral en razn de las cuales se lo ha
establecido, pues como dice Vidal Taquini, resultara escandaloso que un
cnyuge se divorciara del otro para casarse con alguno de sus suegros.
Una solucin distinta podra llevar a violar fcilmente la prohibicin del art.
166 inciso 4 pues para eludirla bastara con obtener el divorcio para luego
casarse con un pariente por afinidad en lnea recta.
CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO DE FAMILIA ZARINI, Helio Juan
(Constitucin Argentina. Comentada y concordada. Edit. Astrea Bs. As. 1998 pg.
76).-
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UNIDAD II - MATRIMONIO
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BOLILLA 2
CUESTIONES JURDICAS PREVIAS A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO:
Los esponsales.
Se denomina esponsales la promesa que mutuamente se hacen hombre y
mujer de contraer matrimonio en el futuro (Zannoni)
Para la tesis negatoria, la promesa de matrimonio es un hecho social que
no ingresa en el deber ser jurdico, y no produce efectos en caso de
incumplimiento.
No puede ser un contrato, pues el art. 531 CC prohibe un acuerdo de
voluntades basados en la condicin de casarse con determinada persona. La
clusula penal no es vlida porque no lo es el contrato principal.
De acuerdo a esta tesis, no puede exigirse el efecto propio de la promesa,
ni tampoco el impropio de la indemnizacin de daos.
Vlez Sarsfield, con cita del Proyecto de Cdigo Civil de Espaa de
Goyena, se enrola en esta postura con su art. 166 La ley no reconoce
esponsales de futuro. Ningn Tribunal admitir demanda sobre la materia, ni
por indemnizaciones de perjuicio que ellos hubiesen causado.
Tambin participan de esa postura dos de las fuentes ms importantes de
Vlez:
* Andrs Bello en el art. 98 del Cdigo Civil Chileno.
* Freitas en su Esbozo (art. 1248: si el matrimonio no llegare a celebrarse,
las partes no podrn presentar tales contratos en juicio, a ttulo de esponsales o
de promesas en cualquier sentido, ni para obligar al matrimonio convenido, ni para
exigir cualquier pena o indemnizacin de prdidas o intereses).
El art. 8 de la ley 2393, mantiene el texto de Vlez y el Anteproyecto de
Reforma de Bibiloni se define en el mismo sentido.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales, en un caso planteado en el fuero
civil, ha resuelto que la accin de daos y perjuicios por incumplimiento de la
promesa de matrimonio no tiene cabida en nuestra ley, cualquiera sea el motivo
invocado para ello. (L.L T. 65 pg. 199).
La Cmara Nac. Criminal de la Capital Federal el 1/3/1957 al resolver
sobre una querella por defraudacin, resolvi que este delito no estaba
configurado en el caso en que un hombre soltero haba adquirido un
departamento, que luego transfiri a nombre de la mujer que le haba prometido
matrimonio, despus de lo cual la beneficiaria dej sin efecto el proyecto nupcial y
cambi la cerradura.
En Primera Instancia se haba condenado a la mujer por estafa (JA 1957 II
pg. 306 -10-). El nudo del tema era si la promesa de matrimonio no cumplida era
un ardid como requiere esa figura penal dolosa, sin perjuicio de las acciones
civiles que pudo intentar el damnificado.
La tesis afirmativa, en cambio, reclama una solucin distinta.
Por cierto que nadie defiende el cumplimiento forzado de la promesa de
matrimonio, a la manera de las legislaciones del medioevo que recuerda Busso
en su Cdigo Civil Comentado, que aplicaban pena de crcel al perjuro.
Pero se admite la posibilidad de obtener la reparacin por incumplimiento
de la promesa de matrimonio, basado en los principios de la responsabilidad
extracontractual o aquiliana (Busso - Spota) o como una obligacin natural de
indemnizar ese dao (Llambas).
Por ese motivo, el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil de 1936, sobre el
que gravita el pensamiento de Lafaille, propone modificar el art. 8 de la ley 2393.
No habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.
Como vemos, se ha suprimido toda referencia al rechazo de las demandas
por daos y perjuicios, dejando abierta esa posibilidad.
El Proyecto de Reforma al Cdigo Civil de 1954, presidido por el Dr.
Llambas, avanza en la tesis afirmativa y propone el siguiente texto No habr
accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio, pero el
incumplimiento doloso conforme a las circunstancias del caso que apreciarn
prudentemente los jueces, dar lugar a la reparacin del dao material y moral
sufrido por el novio/a inocente. Se reputa hasta prueba en contrario, que
concurren a calificar el injustificado rompimiento de la promesa matrimonial la
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casamiento de los padres no acarrear perjuicio alguno al nio por nacer, a partir
de la equiparacin de filiaciones establecida por la ley 23264.
La frmula amplia de la ley permite dispensar en todo supuesto que el juez
lo crea conveniente al inters de los menores. Pero debe privar un criterio de que
la dispensa de edad mnima es EXCEPCIONAL y, por ende, el juez debe
ponderar detenidamente las razones expuestas, consciente de que la ratio legis se
endereza a no facilitar matrimonios de quienes, carentes aun de suficiente
madurez psicolgica, tampoco estn en condiciones de consolidar una unin
conyugal con proyeccin de permanencia y estabilidad.
Por eso el art. 167 quiere que el magistrado entreviste personalmente a los
menores y a sus padres o representantes legales, lo que resultar imperativo
como norma de trmite en la dispensa.
IMPEDIMENTOS: Concepto. Clasificacin (Sambrizzi)
En doctrina se hace una distincin entre:
1) Condiciones de validez intrnsecas
Consentimiento
Aptitud nupcial (ausencia de impedimento).
2) Condiciones de validez extrnsecas
son las formalidades externas de celebracin que se requieren para considerar
al matrimonio vlidamente celebrado.
PRINCIPIO GENERAL
Ya estaba consagrado tanto en el derecho romano como en el derecho
cannico y consiste en el reconocimiento de la habilidad nupcial, es decir, que
salvo la existencia de un impedimento especficamente establecido en la ley, toda
persona es hbil para casarse, siendo el derecho a contraer matrimonio un
derecho natural del que la persona no puede ser privada sin una razn
debidamente fundada.
Nuestra legislacin no establece en forma expresa ese derecho a contraer
matrimonio. S lo hace el Cdigo de Derecho Cannico, que en el canon 1058
determina que pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho
no se lo prohiba.
Fleitas Ortiz de Rozas recuerda que fueron los jurisconsultos romanos los
que sistematizaron los impedimentos para contraer matrimonio.
En el derecho romano los impedimentos eran todos dirimentes, con
excepcin del llamado ao de luto (art. 93 de la ley 2393 La mujer no podr
casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos
de haber quedado encinta, en cuyo caso podr casarse despus del
alumbramiento), que era un impedimento impediente.
En el antiguo derecho romano, existan ciertos impedimentos que tenan su
causa en la clase social de las personas, por ejemplo la prohibicin del matrimonio
entre patricios y plebeyos, o entre ingenuos y libertos.
Al limitar la aptitud nupcial, los impedimentos constituyen verdaderas
incapacidades de derecho, que no pueden ser suplidas por la accin de terceros,
aun cuando uno de los impedimentos (la edad para casarse) puede llegar a ser
objeto de dispensa.
Tanto la doctrina como la legislacin que rige el tema de los impedimentos,
vigente en los pases de cultura occidental, han abrevado en la legislacin
cannica que elabor su cdigo de derecho cannico en 1917 y lo reform en
1983.
Aunque no todos los impedimentos contemplados en el derecho cannico
han sido receptados por la legislacin civil, pues hay algunos que son privativos de
aquella legislacin como son los de orden sagrado, el de parentesco espiritual que
el bautizado y el padrino contraen por el bautismo, o el impedimento que prohibe
contraer matrimonio a quienes estn ligados a un instituto religioso por voto
pblico, perpetuo de castidad, o el de disparidad de cultos.
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Distintos supuestos
1) Carencia de asentimiento de los representantes legales (art. 168)
Este artculo, a diferencia del art. 10 de la ley 2393, se refiere en general a
los menores de edad, y no exclusivamente a los menores que no han alcanzado la
edad mnima para contraer matrimonio 16 aos la mujer y 18 aos el varn.
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3) Limitaciones administrativas
a) Funcionarios del Servicio Exterior de la Nacin: De conformidad a lo
establecido en el art. 21 de la ley 20957, los funcionarios del Servicio Exterior de
la Nacin, deben solicitar autorizacin al Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto para contraer matrimonio.
En este artculo, se establece que se deber solicitar con 90 das de
antelacin la autorizacin para casarse.
En caso de ser extranjero el futuro cnyuge, deber asumir el compromiso
por parte de ste de obtener carta de ciudadana argentina.
b) Militares: Deben solicitar autorizacin para casarse a sus superiores, tal
como lo establece el art. 681 del Cdigo de Justicia Militar.
El art. 348 de la reglamentacin del Cdigo Militar dispone que el militar
que no solicitare el permiso reglamentario para contraer matrimonio, sufrir la
pena prevista en el art. 681, el cual establece para el supuesto que se tratase de
un oficial, la destitucin o suspensin del empleo por un plazo no menor de 6
meses; y si es suboficial o clase, la restitucin o remocin.
MATRIMONIO: Concepto. Naturaleza jurdica. Formas matrimoniales
(Zannoni)
La palabra matrimonio deriva de las races latinas matris y munium y
significa originalmente carga o misin de la madre.
Como dicen las Decretales de Gregorio IX, para la madre el nio es, antes
del parto, oneroso; doloroso en el parto y despus del parto gravoso por cuya
razn el legtimo enlace del hombre y la mujer se ha denominado matrimonio ms
que patrimonio.
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que reputaban el matrimonio como acto de poder pblico que crea relaciones
jurdicas o como una concesin administrativa.
La tesis de Cicu se explica en el contexto de su teora general organicista;
en otras palabras: es el Estado (tratndose de un matrimonio civil) el que une en
matrimonio a los contrayentes, no lo es el consentimiento de stos. Hay una
subordinacin de los contrayentes a un inters superior, el del Estado: ste a
travs de sus rganos, constituye el vnculo, si se da el presupuesto de la voluntad
de los contrayentes, pero esa sola voluntad, aunque plena, no logra constituir por
s el matrimonio.
5) Matrimonio como acto complejo: siguiendo las enseanzas de Cicu,
los autores Vasalli y De Ruggiero en Italia y Bonnecasse en Francia, han
sostenido que el matrimonio no se constituye slo mediante el consentimiento,
sino que concurren ese consentimiento y la voluntad del Estado, en el
pronunciamiento del oficial pblico. Es bien claro el planteamiento en las
legislaciones que, como en nuestro derecho, dispone la intervencin constitutiva
del oficial pblico del Registro Civil, que no slo se limita a recibir las
declaraciones del consentimiento de los contrayentes, sino que adems
pronuncia en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio (arts. 172 y
188).
En esta concepcin se alude a un acto complejo integrado por el
consentimiento de los contrayentes y la declaracin de voluntad del oficial pblico,
en nombre de la ley, que declara la unin. A pesar de las dificultades para precisar
la nocin de acto complejo, Zannoni estima que la tesis slo tiene asidero en la
caracterizacin del acto subjetivamente complejo como alude Betti, o sea en
aquel que consta de declaraciones o comportamientos homogneos,
concernientes al mismo objeto y que son obra de dos o ms sujetos distintos.
Acto complejo y no complejo de actos, como lo sostiene Ferrara.
Este autor entiende que el matrimonio es un complejo de actos, integrado
por un negocio bilateral (la declaracin del consentimiento de los contrayentes) y
un acto administrativo (la declaracin del oficial pblico).
Zannoni entiende que esta tesis olvida que slo cabe hablar de complejo
de actos (o negocios como lo denomina la doctrina italiana) cuando cada uno de
esos actos estn unidos en un supuesto de hecho complejo, por nexos que no
excluyen el valor autnomo de cada uno. En el caso del matrimonio, el acto
administrativo o declaracin del oficial pblico, carece de virtualidad por s mismo
si no lo es en funcin del consentimiento de los contrayentes.
En nuestra doctrina Spota se adhiere a esta concepcin, advirtiendo que si
bien en la celebracin del matrimonio nos hallamos slo ante dos partes cuya
voluntad al exteriorizarse persiguiendo una finalidad comn, hacen nacer un acto
jurdico bilateral, por otro lado, ese acto jurdico bilateral es invlido a los efectos
de que el matrimonio quede perfeccionado si no cuenta con otro elemento
constitutivo: la declaracin de voluntad del oficial pblico.
6) Matrimonio como acto jurdico familiar: por encima de las
divergencias en la doctrina moderna concuerda en que el matrimonio es un acto
jurdico familiar o negocio familiar, en la terminologa de la doctrina italiana y
espaola. Claro es que con ello no se dice gran cosa, puesto que se trata de un
acto humano, voluntario, lcito, que tiene por fin inmediato constituir una relacin
jurdica familiar (conforme art. 944 C.C), pero an no se ha precisado la
naturaleza del acto.
El propio Cicu despus de afirmar que el matrimonio es un acto de poder
estatal, conclua aceptando que a ese acto se lo considerase negocio jurdico
familiar con tal que el negocio no se lo haga consistir en el contrato entre esposos
y en todo caso, se deje de lado la concepcin privatstica.
Ahora bien, si estamos de acuerdo en que el matrimonio es un acto jurdico
familiar, la pregunta por su naturaleza apunta a establecer su estructura. En
cuanto a sta, para Zannoni se trata de un acto jurdico bilateral (art. 946),
constituido por el consentimiento de los contrayentes (art. 14 ley 2393), al que se
integra tambin constitutivamente el control de legalidad o de legitimidad ejercido
por el oficial pblico encargado del Registro Civil (arts. 40, 43 y concordantes de
la ley 2393).
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La norma conserva esta exigencia del mismo modo que lo estableca el art.
38 de la ley 2393 siendo en realidad excesiva, pues la publicidad y legalidad del
acto quedan preservados tambin con la intervencin de slo 2 testigos.
Los testigos del acto no necesariamente han de ser los de conocimiento,
que deben declarar sobre la identidad y aptitud nupcial de los que pretenden
contraer matrimonio (art. 187 inc. 3).
Sin embargo, como en la prctica el matrimonio se celebra en un acto
nico, suelen ser las mismas personas que, adems, son los testigos de stos.
La intervencin constitutiva del oficial pblico en la celebracin del
matrimonio, exige que ste lea a los contrayentes los arts. 198,199 y 200 de la
ley (que alude a los deberes y derechos personales de los cnyuges), que reciba
de ellos el consentimiento en forma sucesiva uno despus del otro y que declare,
en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El acta de matrimonio
debe dejar constancia de estos recaudos, como lo dispone el art. 191 inc. 7.
Si uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, debern ser
asistidos por un traductor pblico matriculado y, si no lo hubiese, por un intrprete
de reconocida idoneidad, dejando en estos casos debida constancia en la
inscripcin. As lo dispone el art. 190, reproduciendo lo que dispona el art. 51 del
decreto ley 8204/63, que ha quedado a su vez expresamente derogado.
El acta que labra el oficial pblico encargado del Registro Civil en ocasin
de celebrarse el matrimonio, debe contener las enunciaciones que prev el art.
191, es decir: la fecha en que el acto tiene lugar; el nombre y apellido, edad,
nmeros de documentos de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesin,
domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; el nombre y apellido,
nmeros de documentos de identidad, nacionalidad, profesin y domicilio de sus
respectivos padres, si fuesen conocidos; el nombre y apellido del cnyuge
anterior, cuando alguno de los cnyuges haya estado ya casado; el asentimiento
de los padres o tutores o el supletorio del juez en los casos en que es requerido; la
mencin de si hubo oposicin y su rechazo; la declaracin de los contrayentes de
que se toman por esposos, y la hecha por el oficial pblico de que quedan unidos
en nombre de la ley; nombre y apellido, edad, nmeros de documentos de
identidad, si lo tuviesen, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del
acto.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que
intervienen en el acto o por los que lo hagan a ruego de los que no supieren o no
pudieren firmar (art. 192).
El jefe de la oficina del Registro Civil debe dar tambin a los esposos copia
del acta de matrimonio. Esta copia se expide en papel comn y tanto ella como
todas las actuaciones, que no tributan impuesto de sellos, sern gratuitas sin que
el funcionario pueda cobrar emolumento alguno (art. 194).
Celebracin del matrimonio religioso
La ley 2393 ya prevea que el oficial pblico no puede oponerse a que los
esposos, despus de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin en el
mismo acto por un ministro de su culto (art. 39 in fine).
Esta misma previsin est contenida ahora en el art. 188 ltimo prrafo, de
suerte que los contrayentes pueden inmediatamente despus de prestar su
consentimiento, realizar en la misma oficina la ceremonia religiosa que
corresponde al culto que profesan.
Sin embargo, la prctica ha demostrado que los actos religiosos se llevan a
cabo en los templos respectivos, con posterioridad.
De todos modos, la ley preserva la libertad de cultos garantizada por la
Constitucin Nacional, que no queda empaada por la sujecin a las normas
civiles, que ataen al matrimonio como acto jurdico, independientemente del
sentido religioso o del valor sacramental que tiene para los contrayentes.
CONSENTIMIENTO: Concepto. Caracteres. Vicios del consentimiento
(Zannoni)
El acto jurdico matrimonial descansa en el consentimiento personal de los
contrayentes que es, estructuralmente, una condicin de existencia (art. 172).
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por uno de los contrayentes aunque el otro est ausente; si ste, luego ante el
oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentra expresa
tambin su consentimiento, el matrimonio queda vlidamente celebrado.
La permisin del matrimonio entre ausentes es, por supuesto, excepcional.
En nuestro derecho no existi, hasta la sancin de la ley 23515 disposicin
alguna de derecho interno que lo previese, pero ha sido conocido sobre todo en
aquellos pases que participaron de las dos guerras mundiales; para facilitar el
matrimonio de soldados que se encontraban en el frente de combate.
As lo refiere Heinrich Lehmann en relacin con el matrimonio a distancia
(Ferntrauung) dispuesto por el art. 19 de una Ordenanza de 1943 sobre el estado
civil de los miembros de la Wehrmacht alemana El miembro de la Wehrmacht
que tomare parte en la guerra o en accin anloga, y hubiere abandonado su
domicilio, poda casarse a distancia. La declaracin de la voluntad de la novia
poda hacerse ante el funcionario del estado civil en ausencia del novio, si ste
hubiere manifestado su deseo de contraer matrimonio con una antelacin de dos a
seis meses, y ello en el lugar en que prestaba su servicio militar.
Con la declaracin de la voluntad de la novia quedaba concluido el
matrimonio y ello aunque entre tanto hubiere fallecido el novio. En este caso se
consideraba concluido el matrimonio el da en que el novio hubiese hecho su
declaracin por escrito en el lugar de su destino.
Similares normas adopt Francia, durante ambas guerras mundiales (leyes
del 4/4/15, 9/8/15 y 7/4/17 y ley del 9/9/39), y tambin Blgica (decreto ley del
30/5/16).
A partir de la ratificacin de la Convencin de Nueva York de 1962,
aprobada por la ley 18444 la doctrina consider que, por lo dispuesto en el art. 1
de esa Convencin, no debiera admitirse el matrimonio por poder, habida cuenta
de que segn lo all establecido no podr contraerse legalmente el matrimonio sin
el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por stos en
persona.
Simultneamente se advirti que la Convencin prev, con carcter
excepcional, el matrimonio entre ausentes en el mismo art. 1 prrafo 2 al
disponer que no ser necesario que una de las partes est presente cuando la
autoridad competente est convencida de que las circunstancias son
excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente, y del modo
prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado
posteriormente.
La ley 23515 ha vedado la posibilidad del matrimonio por poder, pero,
simultneamente, regula el matrimonio entre ausentes o a distancia en los arts.
173 y 174. Se considera tal aquel en el cual el contrayente ausente ha
expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente
para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
Las normas reglamentan el matrimonio a distancia disponiendo:
A) El deber del oficial pblico de verificar que los contrayentes no se hallan
afectados por impedimentos para contraer el matrimonio y de efectuar el control
de mrito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los
contrayentes.
B) El contrayente ausente deber haber expresado personalmente su
consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar
en que se encuentra.
C) La documentacin que acredite el consentimiento del ausente tiene una
vigencia limitada en el tiempo: debe ser ofrecida (es decir presentada ante el
oficial pblico que celebrar el matrimonio, recibiendo el consentimiento del
contrayente presente) dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento.
Aunque no lo dice la ley, las formas y las condiciones de validez del
consentimiento prestado por el ausente se regirn por la ley del lugar en que ste
fue dado.
D) El matrimonio se reputa celebrado en que se presta el consentimiento
que perfecciona el acto. Tratndose, en consecuencia, de matrimonios a distancia
contrados en Argentina, se aplicarn las normas del Cdigo Civil. De ah que el
art. 173 1 prrafo, requiera que el consentimiento del contrayente ausente haya
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La ley 23515 dice en su art. 4 ser optativo para la mujer casada, aadir a
su apellido el de su marido, precedido de la preposicin de.
A partir de la ley 23515 los deberes y derechos son recprocos y no
distinguen sexo: los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y
alimentos (art. 198).
El dbito conyugal - relaciones ntimas- es consecuencia de la fidelidad,
segn algunos autores y de la convivencia segn otros.
Recordemos un prrafo de Los gozos y las sombras del novelista espaol
Gonzalo Torrente Ballester:
Dice el marido: La moral dice con toda precisin que la esposa solicitada
no puede negarse al marido, salvo en caso de enfermedad muy grave, que no es
el tuyo.
ella: Pues yo me niego, ya est.
Dice el marido: Es un pecado. Es el pecado ms grave que puede cometer
una casada, peor todava que ponerme los cuernos.
La negativa al dbito conyugal, con todas las dificultades de la prueba, es
una causal de injurias graves en el divorcio.
La obligacin a prestar el dbito conyugal entra en colisin con otro valor
jurdico, la libertad sexual, cuando se utiliza la violencia.
Hay alguna persona excluida de la proteccin legal en materia de
libertad sexual?. Puede violarse una prostituta sin incurrir en el delito?.
Puede violarse a una esposa exigiendo el dbito conyugal?.
La obligacin de darse mutuamente es personalsima. No puede aplicarse
la coercin de la ley para su cumplimiento y debe resolverse por sanciones y no
por ejecucin forzosa.
Sin embargo, todas las formas de violencia del hombre sobre la esposa o
compaera - incluso las sexuales- encuentran todava justificacin en amplios
sectores de nuestra poblacin.
El Cdigo Civil establece tres deberes:
cohabitacin (arts. 199/200)
fidelidad recproca (art. 198)
asistencia (arts. 198/207 a 209 y 231)
Con respecto al dbito conyugal, como veremos ms adelante, parte de la
doctrina considera que queda comprendido dentro de la cohabitacin y otra
posicin establece que debe ser incluido dentro del deber de fidelidad.
DEBER DE COHABITACIN
Implica cohabitar (vivir o cohabitar juntos) o sea, la obligacin de convivir
en un mismo domicilio, en la casa conyugal (arts. 199/200).
El deber de cohabitacin es recproco y permanente, lo cual no significa
que no puede cesar, se puede producir mediando separacin personal o divorcio
vincular, ya que all se extingue el deber de cohabitar (art. 206) y cada uno podr
fijar libremente su lugar de residencia, pero mientras no se decrete la separacin
personal o el divorcio vincular, subsiste la obligacin.
Sin embargo, interpuesta la demanda de separacin personal o divorcio
vincular, el juez, conforme al art. 231 podr imponer como medida precautoria
la separacin provisoria de los cnyuges (retiro del hogar conyugal de alguno de
los cnyuges) todo esto durante el juicio (en caso de ser solicitado esta separacin
provisional, la ordena el juez del proceso).
Aclaraciones
a) la promocin del juicio de divorcio lleva implcita la facultad de cualquiera
de los esposos de retirarse voluntariamente del hogar conyugal, efectivizando la
separacin provisional; no se trata de una facultad arbitraria, sino subordinada a
la promocin del juicio.
b) la jurisprudencia es unnime en reconocer que el alejamiento del hogar
por parte de uno de los cnyuges para accionar inmediatamente por divorcio
vincular, no constituye abandono voluntario y malicioso de l, o cuando es
razonable en ocasin de promoverse el proceso, sea que el trmite de divorcio
importa para quien demanda, fundada en los supuestos dados por la ley, una justa
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Caracteres
1) Recproco: en este sentido, la doctrina es unnime, as el art. 198 no
distingue entre marido y mujer, y el art. 202 inc. 1 tipifica la causal de divorcio sin
especificaciones.
El art. 230 original del Code exclua del adulterio la relacin
extramatrimonial del marido, salvo que tuviese concubina en la casa comn (as
para justificar l diferente tratamiento del hombre y la mujer, Bendant deca que
de parte del hombre el hecho aislado y accidental de infidelidad no lo compromete
ciertamente para el porvenir, su falta al da siguiente deja intacto el amor de sus
hijos, del hogar y de la esposa engaada.
En cambio, en la mujer la culpa no es pasajera, accidental, ella no cae en la
infidelidad sin que previamente se haya roto el lazo que la une a su hogar y sobre
todo a su marido. As el Cdigo Civil de Colombia distingue el adulterio de la mujer
y la manceba del marido.
2) Incompensable: o sea que su quebrantamiento no es bice parea que el
cnyuge adltero demande el divorcio si el otro incurre a su vez en adulterio (la
infidelidad de uno no autoriza a la infidelidad del otro).
3) Permanente: subsiste, en principio, hasta la disolucin del matrimonio y
si hubiese declaracin de separacin personal, se mantiene el vnculo matrimonial
pero el deber de fidelidad no subsiste,
Anteriormente subsista el deber de fidelidad en la separacin personal (art.
71 bis de la ley 2393).
Se discuti por qu este artculo luego de la sentencia de divorcio,
declarado ste por culpa de uno slo de los cnyuges, el culpable poda demandar
la ulterior declaracin de culpabilidad del inocente en razn de haber incurrido en
infidelidad, adulterio o acto de grave inconducta moral.
Se sostuvo que el deber de fidelidad subsisti no obstante la separacin
personal decretada.
El art. 208 texto original deca que los esposos que vivan separados
durante el juicio de divorcio o en virtud de la sentencia de divorcio, tienen la
obligacin de guardarse mutuamente fidelidad y podr ser criminalmente acusado
por el otro el que cometiere adulterio.
Este artculo no fue reproducido por la ley 2393. Esto llevaba a admitir que
entre los cnyuges divorciados no subsista el deber de fidelidad a los efectos de
tipificar el delito de adulterio.
Civilmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia coincidieron en que lo
que se extingue es el deber de cohabitacin, pero no los dems deberes, como el
de fidelidad.
Un fallo autoriz la promocin de nuevos juicios de divorcio contra el
cnyuge inocente, alegndose que haba incurrido en adulterio o la alteracin de
la calificacin de la conducta hecha en la sentencia.
Se iniciaba la accin contra el inocente para privarlo de los derechos que
anteriormente se le confera slo al inocente, por ej. la vocacin sucesoria y
adems se demandaba la disolucin de la sociedad conyugal que, segn el art.
1306 en su redaccin original siendo ambos cnyuges culpables podan
demandar la disolucin de la sociedad conyugal.
Art. 71 bis, introducido por la ley 17711 permiti al cnyuge declarado
culpable en la sentencia, atacar los actos de adulterio o infidelidad del inocente,
con lo cual ste se vera privado de los derechos que conservaba en virtud de la
declaracin de inocencia, tales como (derecho preferencial a la tenencia de los
hijos menores; vocacin hereditaria en la sucesin del otro cnyuge, restitucin del
derecho de alimentos, etc.).
A partir de la ley 23514, y eliminando el art. 71 bis no puede sostenerse
que subsista el deber de fidelidad en la separacin personal de los esposos y
menos tras el divorcio.
El art. 210 establece que todo derecho alimentario cesar si el cnyuge
que los percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro
cnyuge.
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El art. 218 dice tambin respecto del divorcio vincular que cesar la
prestacin alimentaria si el beneficiario contrajese nuevas nupcias, viviere en
concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge.
Esta sancin no es porque subsiste el deber de fidelidad, sino que hay que
interpretar esta sancin dentro de una legislacin que admite la disolucin del
vnculo matrimonial y el nuevo matrimonio entre los divorciados; por ello stas son
normas para impedir el fraude en que incurre el beneficiario de los alimentos, que
elude contraer nuevo matrimonio para mantener a su favor una prestacin
alimentaria que de otro modo perdera.
Tambin el art. 3574 establece que el cnyuge separado personalmente
que conserva la vocacin hereditaria la pierde si vive en concubinato.
Segn la doctrina, podemos distinguir:
1) infidelidad material: se manifiesta en el adulterio (al mediar relaciones
sexuales extraconyugales, probadas fehacientemente de cualquier modo).
2) infidelidad moral: son las injurias al otro cnyuge, es decir, algo que sin
llegar al acto sexual, afecte los sentimientos o la reputacin del otro.
La jurisprudencia ha hecho extensiva estos conceptos no slo a la violacin
grosera del deber de fidelidad, sino a toda exteriorizacin de comportamientos
contrarios al pudor y al decoro que sugiere el deber de fidelidad.
DEBER DE ASISTENCIA
Art. 198 los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos.
Este artculo se diferencia del art. 53 de la ley 2393 en el cual se estableca
que slo el marido deba prestar a la mujer todos los recursos necesarios.
La doctrina y la jurisprudencia no vacilaron en juzgar que tambin la
asistencia lato sensu (asistencia moral) es un imperativo en las relaciones
personales de los cnyuges, quedando comprendida la mutua ayuda, el respeto
recproco, etc.
Al igual que en la doctrina francesa, nuestra doctrina es unnime en aceptar
la diferenciacin entre:
Asistencia: cuidados, ayuda moral, proteccin.
Socorro: proporcionar subsidios.
O sea que se puede distinguir la asistencia de los alimentos:
Asistencia: al igual que la fidelidad, incluye una serie de presupuestos
ticos que se sustentan en la solidaridad conyugal y familiar.
Alimentos: si bien se fundan en el deber de asistencia, se traduce en
valores pecuniarios que aseguran la subsistencia marital.
El incumplimiento de la asistencia en un sentido amplio, es juzgado como
causal de divorcio, ya sea como incumplimiento o como deficiente cumplimiento
de la prestacin alimentaria y en muchos casos en que la conducta
desaprensiva de uno priv al otro de cuidados y apoyo en la relacin permanente.
Violacin en el matrimonio
Art. 199 Cdigo Penal tipifica los diferentes supuestos en los cuales el
acceso carnal se convierte en violacin.
La doctrina est dividida:
1) Este tipo penal no contiene elemento normativo que excluya la tipicidad a
la conducta de una persona, sobre la base de una condicin o relacin personal
del sujeto activo o pasivo, o sea que cualquiera que realice el acceso carnal por
los medios que dice la ley comete delito de violacin.
As, la conducta del esposo que usando fuerza o intimidacin logra el
acceso carnal de la cnyuge, afecta la disponibilidad sexual de la esposa.
Muchos autores hacen jugar algn tipo permisivo que opere como causa de
justificacin y as muchos lo encuadran en el dbito conyugal, no configurndose
delito de violacin porque el marido realiza el legtimo ejercicio de un derecho, que
es el dbito conyugal.
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2) Nulidad absoluta
Nulidad relativa
4) Nulidad completa
Nulidad parcial
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TEORA DE LA ESPECIALIDAD
La teora de la especialidad en materia de nulidades matrimoniales importa
sustraer al matrimonio del rgimen de nulidad de los actos jurdicos, consagrado
en el Libro II - Seccin II - Ttulos VI y VII de nuestro Cdigo Civil, y someterlo a
normas de ineficacia distintas e independientes, contenidas en la ley 2393.
La justificacin de la teora de la especialidad, la armona de su contenido,
el espritu que la anima se encuentra en la consagracin del viejo precepto del
derecho cannico del favor matrimonii.
Nuestro Cdigo Civil, receptaba el favor matrimonii a travs del rgimen de
nulidades matrimoniales del derecho cannico, vigente para los connubios
autorizados por la Iglesia Catlica (arts. 224/5).
Con respecto a los matrimonios de personas de otras religiones, el art. 229
reservaba las causas de nulidad a las del derecho cannico.
El art. 228 aplicaba las disposiciones sobre nulidades de los actos jurdicos,
de lo que resultaba que en los matrimonios no catlicos era posible la declaracin
de oficio de la nulidad absoluta y manifiesta de un matrimonio. El advenimiento del
matrimonio civil signific el fin de los textos contradictorios.
LEY DE MATRIMONIO CIVIL
El proyecto de la ley 2393 fue enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso
en 1887, y postulaba la reedicin del art. 228 del Cdigo Civil para todos los
matrimonios las disposiciones de ste cdigo sobre nulidad de los actos jurdicos,
son extensivas a la nulidad de los matrimonios. Este artculo no fue sancionado
pues en el debate se impuso la tesis contraria.
La ley 2393 consagr la tesis de la especialidad en materia de nulidades
matrimoniales, recogiendo antecedentes del derecho francs y del derecho
cannico no hay nulidad sin texto expreso, y estableci en sus arts. 84/5 (arts.
219 y 220 segn ley 23515) las causas por las que pueden anularse los
matrimonios, con prescindencia e independencia de las nulidades de los actos
jurdicos, ellas son:
Cuando el matrimonio civil era conocido como un vnculo indisoluble: las
uniones contradas en el extranjero con fraude a la ley argentina, encontraban un
amparo relativamente eficaz en la doctrina de la especialidad, que al limitar las
posibilidades de que tales matrimonios fueran anulados o declarados nulos,
permita la subsistencia legal de sus efectos.
Ese inters ha desaparecido hoy, pues salvo una especfica vocacin de los
contrayentes por violar el rgimen argentino, nada justifica que se recurra al
casamiento en el extranjero para eludir los impedimentos que establece nuestro
derecho.
El vnculo anterior ha dejado de constituir un escollo para contraer en el
pas sucesivos matrimonios civiles, legalmente vlidos.
Por otra parte, la ley 2393 discriminaba imprecisamente la ndole de las
nulidades que prevean sus arts. 84/5. Mientras el primero aluda correctamente a
matrimonios absolutamente nulos, el segundo se refera a matrimonios anulables,
englobando en l supuestos de nulidad y anulabilidad.
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ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en
proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
Ello es as puesto que fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto
jurdico matrimonial, si el matrimonio fue contrado de buena fe por el cnyuge,
produce hasta el da en que se declare su nulidad todos los efectos de un
matrimonio vlido (art. 221).
Lo mismo sucede si al menos uno de los contrayentes obr de buena fe,
respecto de ste (art. 222), y an en los casos en que el matrimonio hubiere sido
contrado de mala fe por ambos cnyuges (art. 223) la nulidad no perjudica los
derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los
supuestos cnyuges (art. 226).
Es decir que si nos atuviramos a la clasificacin que efecta el Cdigo
Civil para la nulidad de los actos jurdicos en general, se debera concluir que se
est siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos, y que como
tales, se reputan vlidos hasta tanto no sean anulados (art. 239 ltimo prr.); y
slo se los tendr por nulos desde el da de la sentencia que los anulase.
As, se puede decir que las nulidades matrimoniales permiten distinguir
exclusivamente entre matrimonios afectados de nulidad absoluta, y matrimonios
afectados de nulidad relativa.
Distintos supuestos de nulidad
a) Nulidad Absoluta
El art. 219 dispone: Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con
alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1 y 2 (consanguinidad), 3
(adopcin), 4 (afinidad), 6 (ligamen) y 7 (crimen) del art. 166. La nulidad puede
ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieren podido
oponerse a la celebracin del matrimonio.
Se trata de los mismos impedimentos que el art. 160 considera de orden
pblico internacional, y que no permite el reconocimiento de los matrimonios que
pudiesen haberse celebrado, incluso vlidamente en el extranjero, mediando
cualquiera de ellos.
En estos casos, para nuestro derecho positivo, la nulidad no slo atae al
inters preponderante de los contrayentes, sino adems al orden pblico familiar.
Es por ello que en los supuestos de matrimonios contrados mediante
impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, la accin es indisponible para los
cnyuges, no est sujeta a caducidad y puede ser ejercida incluso despus del
fallecimiento de uno o de ambos cnyuges en las condiciones del art. 239.
Salvo el supuesto de muerte de ambos esposos, el Ministerio Pblico puede
demandar la nulidad en razn del inters familiar comprometido, como legitimado
autnomo.
Asimismo, dado que el rgimen de nulidades matrimoniales es especial y
que no se le aplican las disposiciones del Cdigo en materia de nulidad de los
actos jurdicos, el art. 1047 carece de aplicacin, y por ende, ningn juez podra
declarar la nulidad del matrimonio si sta no fuese demandada por alguno de
aquellos a quienes legitima el art. 219, segn lo expresamente dispuesto por el
art. 239.
Ejercicio de la accin
A diferencia de lo que estableca el art. 84 de la ley 2393, la accin de
nulidad compete no slo al cnyuge que ignor la existencia del impedimento, sino
a cualquiera de los cnyuges.
Adems, la ley confiere inters legtimo para deducir la accin de nulidad
del matrimonio a los que hubiesen podido oponerse a su celebracin, esto es las
personas indicadas en el art. 177, que son: a) el cnyuge de la persona que
quiera contraer otro matrimonio; b)los ascendientes, descendientes y hermanos de
cualquiera de los esposos; c) el adoptante y el adoptado en la adopcin simple; d)
los tutores o curadores; e) el Ministerio Pblico.
Se debe destacar que de la aplicacin de esta norma no surge un orden de
prioridad para deducir la accin de nulidad. Esta podr ser ejercida por cualquiera
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debe prevalecer porque implicara una suerte de venis actatis, que no se concibe
en un impedimento de aspecto pblico.
No obstante, Zannoni entiende que si bien este criterio es aplicable en los
casos de nulidad absoluta, no tienen cabida en los de nulidad relativa, que son
susceptible de confirmacin. Sin perjuicio de ello, subsistira en todo caso la
legitimacin del Ministerio Pblico.
El art. 85 inc. 1 de la ley 2393 haba establecido que no podr
demandarse la nulidad despus que el cnyuge o los cnyuges incapaces
hubieren llegado a la edad legal ni, cualquiera que fuese la edad, cuando la
esposa hubiese concebido.
El art. 14 de la ley 14394 estableci despus: El matrimonio celebrado en
infraccin a la edad mnima no podr anularse si los cnyuges hubiesen
cohabitado despus de llegar a la edad legal, ni cualquiera fuese la edad, si la
esposa hubiese concebido.
Tal solucin es recibida por la ley 23515 en su art. 220 inc. 1 No podr
demandarse la nulidad despus que el cnyuge o los cnyuges hubiesen llegado
a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin o, cualquiera fuese la edad,
si la esposa hubiese concebido.
Se trata de supuestos en que ipso iure el matrimonio queda confirmado. La
caducidad de la accin de nulidad, opera consolidando el matrimonio.
En cuanto a los casos en s mismos, cabe anotar que se exige adems de
llegar a la edad legal el cnyuge incapaz contine la cohabitacin matrimonial, es
decir, la vida en comn. No se exige que transcurra cierto tiempo de cohabitacin
como lo dispona el art. 110 C.C. italiano.
La caducidad de la accin de nulidad en el supuesto de embarazo de la
esposa, opera ya sea ella la menor o lo sea el marido. Las razones dadas en
sentido contrario bajo la vigencia del derecho anterior, es decir, que siendo la
esposa mayor de la edad mnima y el marido menor, podra presumirse que la
concepcin responda a relaciones extramatrimoniales de aqulla, no resiste
anlisis alguno.
Mientras el marido no impugne la paternidad, en los casos de los arts. 258
y 260 la presuncin rige plenamente.
2) Privacin permanente o transitoria de la razn
Segn Zannoni, el impedimento establecido en el art. 166 inc. 8 descansa
en el supuesto de hecho de la alienacin mental y no en la interdiccin.
Claro que respecto del interdicto (demente declarado art. 140 C.C.) se
presume el estado permanente de alienacin mental, mientras que en el insano no
interdicto la alienacin es un hecho, objeto de prueba.
Como dice Belluscio si existe sentencia de interdiccin, como que ella
supone que se ha acreditado judicialmente la demencia, resulta innecesario
volverla a probar, pues quien sostenga la curacin en el momento del matrimonio
es quien deber acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de interdiccin,
corresponde demostrar la enajenacin mental al tiempo de celebrarlo o de
pretender contraerlo, respectivamente.
Ejercicio de la accin de nulidad
El art. 220 inc. 2 establece: La nulidad podr ser demandada por los que
podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. El mismo incapaz podr
demandar la nulidad cuando recobrase la razn, si no continuare la cohabitacin, y
el otro cnyuge si hubiera ignorado la carencia de razn al tiempo de la
celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vida marital despus de conocida
la incapacidad
Tanto en el caso de que el incapaz, una vez recuperada la razn continuase
la cohabitacin con su cnyuge, como en el supuesto de que ste, una vez
conocida la privacin de la razn del otro contrayente al tiempo de casarse,
continuase la cohabitacin, el matrimonio se confirma a su respecto de pleno
derecho. Y, en esas condiciones, se extinguir la accin de los dems parientes
que hubieran podido oponerse a la celebracin y la del Ministerio Pblico, ya que
se trata de una nulidad relativa.
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fisiolgicamente la cpula con cualquier persona del otro sexo. Tal sera el caso
del hombre carente de pene o afectado de malformaciones groseras, o el de la
mujer carente de vagina.
Como manifiesta, aquella impotencia coeundi que se traduce en
deficiencias orgnicas o instrumentales que permiten determinar con toda
precisin la incapacidad de copular.
Como anterior a la celebracin del matrimonio, aquella impotencia que,
por sus caracteres y en particular por la forma de manifestarse, aparece como
antecedente a las nupcias. Si fuera sobreviviente, no cabra anular el matrimonio.
Interpretando estrictamente la inteligencia normativa aduca Machado: La
impotencia debe ser absoluta y manifiesta, es decir, que el cnyuge debe carecer
de rganos sexuales, porque si los tuviera, aunque fueran imperfectos, no tendra
lugar la nulidad. El reconocimiento mdico - legal no puede versar sobre la
imposibilidad de realizar el acto sexual existiendo rganos, porque entonces no
sera manifiesta, aunque fuera absoluta segn el arte de curar. La ley ha querido
que sea absoluta, y slo cuando existe la evidencia que salta a la vista de
cualquiera, se considera manifiesta.
Sin embargo, los progresos de la ciencia mdica por un lado, y la necesidad
de resolver con equidad los mltiples casos llevados ante los tribunales por otro,
condujeron a una interpretacin ms amplia del texto legal.
En efecto, la impotencia coeundi, no slo puede estar determinada por
causas orgnicas locales, sino tambin por causas orgnicas generales de
carcter patolgico, como los sndromes endcrinos, caquexia, etc., e incluso por
causas neurolgicas como procesos de parlisis general, etc.
Restan adems los casos de impotencia llamada fisioptica, provocados
por intoxicaciones, por ej. el alcohol, excesos genitales, neurastenia y los procesos
de seudoimpotencia que de todos modos, impiden la cpula como las
perversiones, fobias, depresiones, etc.
Por otro lado, nuestra jurisprudencia entendi por absoluta aquella
impotencia que afecta a uno de los cnyuges para realizar la cpula con el otro.
Al respecto se sostuvo que poco importa que el marido sea potente con
otras mujeres si ni lo es para con su esposa, porque obligando a una mujer a
convivir perpetuamente con un marido inepto para satisfacer el dbito conyugal, se
abrira la puerta al adulterio y al escndalo pblico.
Tngase en cuenta que la impotencia se refiere al cumplimiento del dbito
dentro del matrimonio; la circunstancia de que el marido pudiese tener relaciones
sexuales con otras mujeres carece de trascendencia, por cuanto se tratara en
todo caso, de relaciones prohibidas por la ley y constitutivas de adulterio.
En nuestra jurisprudencia la orientacin fue definitiva en el sentido expuesto
a partir de un fallo que determin: el trmino legal de absoluta se refiere a la
impotencia que afecta a uno de los cnyuges para mantener relaciones sexuales
con el otro, sin importar que pueda aqul mantenerlas con otras personas, fuera
del matrimonio. (C.Nac. Civ. 1 L.L 27/4/84).
Aceptada las distintas causas que pueden conducir a la impotencia coeundi
de uno de los cnyuges, sta resulta manifiesta no slo cuando es evidente por
carencia de rganos, deformaciones o mutilaciones, sino cuando es probada
fehacientemente aunque se trate de impotencia de origen psquico.
Finalmente, la impotencia debe ser anterior a la celebracin del matrimonio,
lo cual ser objeto de prueba.
En tal sentido, se ha resuelto que si hubo coitos prematrimoniales y luego
del matrimonio no hubo relaciones sexuales por razones fisiopticas, la impotencia
es sobreviviente. En algn fallo se rechaz la accin de nulidad al no poder
establecerse claramente si el matrimonio se haba consumado o no.
Impotencia de la mujer
Si bien mucho ms frecuente en el hombre, la impotencia puede afectar
tambin a la mujer. Mientras en aqul la impotencia impide el acceso vaginal, en la
mujer la impotencia se traducir en la imposibilidad de ser accedida. Se han
sealado diversas causas: infantilismo en los genitales externos, estenitis
vestibular y vaginal, raquitismo de la pelvis en alto grado, etc. Particular
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pblico o en juicio en el cual se dijera que, an conociendo el vicio que afecta a las
nupcias, se la confirma. De este modo, se reitera la voluntad de contraer
matrimonio.
Para Zannoni sta es la interpretacin correcta (que tambin parece
aceptar Belluscio), por cuanto la tesis de Borda contradice la posibilidad de
transigir a favor de la validez del matrimonio, lo cual, obviamente, no requiere una
nueva celebracin. Si la transaccin es admisible, tambin lo ser la confirmacin
expresa del matrimonio hecha en instrumento pblico e incluso en acta judicial.
Cuando el art. 1061 requiere que el instrumento de confirmacin contenga
la sustancia del acto y el art. 1062 exige que se lo haga con las mismas
solemnidades, se refiere como el mismo Borda lo reconoce, a las formas ad
solemnitatem, ya que, admitindose la confirmacin tcita en materia matrimonial,
no tendra sentido exigir una nueva celebracin.
Extincin de la Accin de Nulidad
Caducidad de la accin por muerte de uno de los cnyuges.
La muerte de uno de los cnyuges o de ambos, disuelve el vnculo
matrimonial (art. 213 inc. 1). Con ello se plantea la secular discusin de si,
despus de operada la disolucin del vnculo por la muerte, podra demandarse la
nulidad de l.
El problema es trascendental, porque an despus del fallecimiento de uno
o ambos esposos estn en juego los efectos que el matrimonio proyecta tanto en
lo patrimonial como en lo extrapatrimonial, por ej.; la matrimonialidad de los hijos
nacidos durante la unin, la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite, etc.
descansan en el presupuesto de que el matrimonio es vlido.
La cuestin, pues, es determinar si, no obstante la disolucin del
matrimonio, podra demandarse la nulidad de las nupcias para hacer cesar los
efectos patrimoniales o extrapatrimoniales, que de ellas dimanan; o si en cambio,
la muerte de uno o ambos esposos cierra definitivamente toda discusin al
respecto. Si as fuese, el vnculo habra de consolidarse, a pesar de su disolucin,
con referencia a los efectos o consecuencias que proyecta la imposibilidad de
discutir su validez.
1) Rgimen del Cdigo Civil
El art. 224 dispona categricamente que la accin de nulidad de
matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos.
Se ha coincidido en nuestra doctrina, en que la fuente de esta norma es el
principio del derecho cannico que haban acogido las Decretales del Papa
Gregorio IX y que trasvasara luego el Cdigo de Derecho Cannico de 1917.
En efecto, el canon 1972 dispone que el matrimonio que no se acus
viviendo los dos cnyuges, de tal manera se presume vlido despus de la muerte
de uno de ellos o de ambos, que no se admite prueba contra esta presuncin, a no
ser en los casos de que la cuestin surja incidentalmente.
Se trata de una aplicacin del favor matrimonii, siempre que opera
consolidando el vnculo, pretendiendo no poner en cuestin un matrimonio ya
disuelto.
Pero Vlez Sarsfield no hizo la salvedad en el art. 224, probablemente
pretendiendo dar a la norma carcter absoluto.
2) Ley de Matrimonio Civil
El Proyecto del Poder Ejecutivo reproduca literalmente el art. 224 del
Cdigo Civil, pero en el Senado a propuesta del Senador Derqui, miembro
informante en el recinto, se le introdujo una excepcin.
El art. 86 de la ley 2393, si bien comenz por establecer que la accin de
nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los dos esposos,
aadi inmediatamente: uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en
todo tiempo la que le compete contra un segundo matrimonio contrado por
su cnyuge, si se opusiere la nulidad del primero, se juzgar previamente
esta oposicin.
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BOLILLA 5
SEPARACIN DE HECHO: Concepto. Caracterizacin. Efectos jurdicos
Una vieja ancdota cuenta que en plena euforia por la sancin del Cdigo
de Napolen, monumental obra jurdica, un profesor deca yo no enseo
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1) Estado
2) Nombre
3) Domicilio
4) Capacidad
2) Sobre el Patrimonio
1) Separacin judicial de bienes
2) Exclusin de los gananciales
3) Exclusin hereditaria conyugal
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personal y del divorcio vincular, de los arts. 233 y 1306 prr. 1 y 3 del Cdigo
Civil.
b) Exclusin de los gananciales: El art. 1306 ltimo prrafo excluye al
cnyuge culpable de la separacin de hecho de la participacin en los gananciales
adquiridos por el inocente, luego de producida la separacin.
c) Exclusin hereditaria conyugal: Los arts. 3574/75, que haban
originado en su anterior redaccin diversas interpretaciones por parte de la
doctrina, fueron objeto de importantes modificaciones por parte de la ley 23515.
Debe apreciarse que el principio general contenido en los artculos,
establece que el cnyuge inocente de la separacin de hecho, conservar su
vocacin hereditaria en la sucesin del otro cnyuge (prr. 2), pero la perder si
viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge.
Cesa dicha vocacin si los cnyuges viven separados de hecho sin
voluntad de unirse (art. 3575), es decir, cuando se trata de situaciones en las que
cabe la calidad de inocente en alguno de los cnyuges.
Respecto a los cnyuges separados personalmente inocentes, son los
nicos que conservan la vocacin hereditaria; en tanto los divorciados
vincularmente la pierden (arts. 217 y 3574), cuando dicha separacin personal se
hubiere decretado por la causal de separacin de hecho (art. 204).
Para mantener la vocacin hereditaria, el cnyuge deber haber probado
que no dio causa a la separacin y no debe incurrir en vida concubinaria o injurias
graves contra el otro cnyuge.
Son legitimados activos los herederos, incluido el heredero instituido y el
procedimiento es el ordinario y contencioso.
3) Separacin de Hecho como causal de Separacin Personal y de Divorcio
Vincular
La ley 23515 vino a introducir en nuestro derecho a la separacin de hecho
como causal autnoma de la separacin personal (art. 204) y del divorcio vincular
(art. 214 inc. 2).
En su momento, la doctrina reaccion contra tal consagracin, destacando
Belluscio la injusticia de reconocer al culpable de la separacin de hecho a
demandar la separacin personal o el divorcio vincular, privando al inocente de
derechos esenciales.
Scala seal que, al poder convertirse la separacin personal en divorcio
vincular, se llega al divorcio por voluntad unilateral en los supuestos de
culpabilidad de uno de los cnyuges, resultando entonces el matrimonio un factor
temporal de convivencia, que hace retroceder la institucin hasta el repudio de la
antigedad, aunque mas sofisticado.
Goyena Copello expres que se trata de una causal que convierte al
matrimonio en una mera frmula unilateralmente rescindible, que lo desmerece y
tambin lo hace con el legislador que as lo considera y el pueblo que lo permite.
Aisladamente se registran en doctrina opiniones favorables a la inclusin de
esta causal.
As Lloveras sostiene que la introduccin de la separacin de hecho como
causal de divorcio vincular se encuentra en la lnea de reforma vigente en el
derecho comparado y liberaliza la institucin del divorcio, permitiendo sincerarse
a las parejas en prueba, y les ofrece la va del divorcio sin atribucin de
culpabilidad.
Esta autora, no obstante expresa que hubiera sido preferible consagrar
como causal la ruptura prolongada de la vida en comn, u otra expresin
semejante y regular limitaciones para la promocin de la accin por el cnyuge
culpable.
Igualmente propicia incorporar la llamada clusula de dureza, que
posibilita al juez rechazar el divorcio cuando pueda acarrear consecuencias
morales o materiales de una dureza excepcional para el otro cnyuge o para los
hijos.
Separacin de hecho y alimentos (Bossert, Gustavo Rgimen jurdico de los
alimentos).
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SEPARACIN
PERSONAL
CONTENCIOSA
A) Causal objetiva
* Separacin de Hecho
* Art. 203 Cdigo Civil
B) Causal subjetiva
NO CONTENCIOSA
* Presentacin Conjunta ------ Art. 204 Cdigo Civil
PLAZOS
1) Unilateral (art. 204)
2) Bilateral (art. 205)
DIVORCIO
VINCULAR
CONTENCIOSO
1) Causal Objetiva * Separacin de Hecho (art. 214 inc. 2)
2) Causal Subjetiva
* Art. 214 inc. 1 Cdigo Civil
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NO CONTENCIOSO
* Presentacin Conjunta ----------- Art. 215 Cdigo Civil
PLAZOS
1) Bilateral (art. 215 Cdigo Civil)
---------------------------------------------------------------------------------------------------------CONVERSIN
1) Transitoria (art. 8 ley 23515)
2) Definitiva (art. 216 Cdigo Civil)
-------------------------------------------------------------------------------------------------RECONCILIACIN
Art. 234 Cdigo Civil
1) Unilateral
2) Bilateral
Desde 1889
Ley 2393
4070
Separacin
Personal
Divorcio
Vincular
Divorcio Remedio
En el ao 1968, iba a producirse el gran cambio. En esa poca, el gobierno
militar del General Ongana, designa Ministro del Interior al Dr. Guillermo Borda.
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Desde 1889
Ley 2393
4070
Separacin
Personal
Divorcio
Vincular
Desde 1968
Ley 17711
Divorcio Remedio
A partir de la incorporacin del divorcio remedio a nuestra legislacin, slo
faltaba la aptitud nupcial.
El pas tena un alto nmero de familias con situaciones de arrastre,
formadas a partir de vnculos matrimoniales anteriores, y mientras algunos
buscaban un remedio de solucin a travs de divorcios y nuevas nupcias en el
extranjero, otros aceptaban asumir su estado de indignidad e indiferencia.
El mundo tena 4 mil millones de habitantes. El 1% (40 millones), no tena
divorcio vincular, y dentro de esa cifra las 2/3 partes era la poblacin argentina.
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Desde 1954 / 56
Ley 14394
Divorcio no Vincular
Separacin Personal
Divorcio
Vincular
Desde 1987
Ley 23515
(arts. 203 y 204)
Divorcio
Remedio
recordados supuestos del art. 6 de la ley 17711, se basa en que la nueva ley
23515 ha derogado expresamente el art. 31 de la ley 14394 y la ley 2393 (art. 9)
y con ello considera que no habiendo vnculo, carece de sentido la vocacin
hereditaria (arts. 217 y 3574 C.C).
La nueva ley le priva al cnyuge suprstite slo de un derecho en
expectativa y no de un derecho adquirido (Morello de Ramrez JA 1989 II pg.
871 (49).
El conflicto conyugal. Divorcio y separacin
El divorcio reconoce como forma histrica registrable, la institucin del
repudio, consistente en el rechazo de uno de los cnyuges (casi nicamente la
mujer) por parte del otro, efectuado con amplias facultades e incluso sin
fundamentacin alguna.
El repudio responda a la situacin jurdico - social en que se encontraba la
mujer, considerada como una mera cosa, susceptible de apoderamiento, uso y
rechazo.
Se ejerci con gran amplitud y casi sin restricciones en la mayora de los
pueblos de la antigedad (India, China, Persia, Atenas).
En Egipto y Esparta, en cambio, la indisolubilidad del matrimonio era
consecuencia de la valoracin de la mujer y reflejaba una particular evolucin de la
cultura de esos pueblos.
En Roma, el repudio se encontraba directamente vinculado con el sustento
afectivo del matrimonio. Desaparecido ste, no se conceba el mantenimiento de
la unin matrimonial.
Durante siglos, la familia romana rechaz el repudio y reprob a quienes lo
practicaron. Es a fines de la Repblica cuando el divorcio se torna muy frecuente y
los emperadores cristianos se ven forzados a legislar para las separaciones.
Particular importancia reviste el antecedente histrico referido al pueblo
hebreo: el mismo practic con asiduidad y amplitud el repudio, pero en el
Deuteronomio se encuentra una triple restriccin, ya que el marido slo poda
repudiar a la mujer encontrando en ella causa torpe, deba entregarle una carta de
repudio y ya no podra volver a tomarla como esposa si ella fuese repudiada
nuevamente o muriera el posterior marido.
Estas limitaciones aparecen muy importantes en una poca en que la mujer
se encontraba sujeta a una fuerte autoridad marital, con base en las mismas
Sagradas Escrituras.
La presencia de una causal causa torpe, atemper las prerrogativas
maritales, pero dicha expresin deriv en una controversia acerca de los
verdaderos alcances que corresponda dar a la exigencia.
Las escuelas rabnicas se disputaron entre una postura rigurosa, que exiga
la existencia de severas circunstancias, y otra que mostraba gran amplitud.
La Iglesia Catlica, aplicando los preceptos emanados de las palabras de
Jess, define su doctrina en el Concilio de Trento. En las sesiones de 1563,
rechaz toda posibilidad de disolubilidad del matrimonio y esta posicin fue
reflejada en el Cdigo de Derecho Cannico de 1917, cuyo canon 1018
establece que el matrimonio vlido, consumado y confirmado, es indisoluble, lo
cual es reproducido en el nuevo cdigo de derecho cannico.
En lo que atae a la posicin de la Iglesia Catlica en nuestro pas, con
motivo de la inminencia de la sancin de la ley de divorcio vincular, tal como se
reflejaba en la opinin pblica, la modificacin legislativa a introducirse se tradujo
primordialmente en su recordacin de los principios y fundamentos de la
indisolubilidad del matrimonio y el resguardo del grupo familiar.
Producida la sancin por la Cmara de Diputados, se da a conocer la
manifestacin referida a la recepcin del sacramento de la comunin por los
legisladores que haban votado favorablemente, y recado el fallo de la Corte
Suprema en el caso Sejean (con fecha 26/11/86 C.S.J.N.) por el voto de la
mayora integrada por los Dres. Fayt - Petracchi - Bacqu, consider que el art.
64 de la ley 2393 era inconstitucional, por afectar la dignidad del hombre,
amparado en el art. 33 de la Constitucin Nacional, al impedir constituir una
familia y por pretender imponer reglas sobre permanencia del matrimonio, con
100
DIVORCIO VINCULAR
* Por causa expresa ---------------------------- art. 214 C.C.
* Por Presentacin Conjunta ----------------- art. 215 C.C.
CAUSALES EN PARTICULAR
a) Adulterio
1) Tipificacin de la causal: El art. 202 acertadamente mantiene en el
primer lugar al adulterio como causal de divorcio, en el caso de separacin
personal.
Ello es congruente con la naturaleza de la inconducta conyugal, pues el
adulterio se traduce en la violacin del deber de fidelidad (exclusividad de trato
sexual - fidelidad moral) consagrado por el art. 198, habiendo reconocido la
reforma la transcendencia de dicho deber al ubicarlo en forma liminar cuando
regula los derechos y obligaciones de los cnyuges.
La violacin del deber de fidelidad impuesto a los cnyuges se consuma
mediante la adopcin de dos tipos de conductas que, si bien dismiles en cuanto a
la reprobacin social que suscitan, se identifican por las vulneracin de la
obligacin que tienen los cnyuges en su relacin con terceros.
La exclusividad en la unin sexual hace a la esencia de la vida matrimonial
y el respeto de tan bsico elemento para la vida conyugal ha sido reconocido por
las legislaciones.
Este aspecto de la grave vulneracin de los deberes de convivencia
matrimonial, afectada en el caso del adulterio por la entidad de la conducta del
ofensor y las consecuencias que de la misma derivan para el ofendido, se muestra
acompaado en el caso de la mujer por el fundamental aspecto de la inseguridad
en la filiacin.
Esta situacin determinaba el mayor reproche de la ley penal para la mujer,
al no imponerse para el marido los mismos elementos delictivos, bastando para
tipificar el ilcito por parte de la esposa la sola unin fuera del matrimonio, en tanto
que en el mbito civil se equiparan las conductas ofensivas, pues sin perjuicio del
factor de la seguridad jurdica, la ofensa adquiere idntica magnitud, se trate del
marido o de la mujer.
Esta causal representa la violacin del deber de exclusividad en el trato
sexual, conducta exigible con igual carcter para cada uno de los cnyuges y que
conforma el sustento de la unin matrimonial.
La no observancia de tal exclusividad en el trato tipifica la vulneracin del
deber de fidelidad en su aspecto sexual, por cuanto igualmente se vulnera la
fidelidad cuando se incurre en la infidelidad moral, la que se concreta cuando se
lesionan los sentimientos y la consideracin social del otro cnyuge por
establecerse relaciones equvocas con una persona del otro sexo, sin consumarse
la relacin carnal.
El adulterio debe ser entendido como la relacin sexual mantenida por
uno de los cnyuges con tercera persona del otro sexo.
Este concepto requiere alguna precisin. En primer lugar, se debe
establecer que el adulterio se circunscribe a la relacin carnal, lo que no es
sobreabundante, por cuanto no han faltado interpretaciones extensivas que
entienden tipificada la causal aun cuando no se consumara la unin sexual.
Bajo un segundo aspecto, tipifica el adulterio la unin sexual con tercera
persona del otro sexo.
Si nos atenemos a la definicin generalmente dada por la doctrina, no surge
con claridad el presupuesto constituido por el sexo diverso al del cnyuge ofensor,
que es imprescindible por ser de la esencia de la relacin adltera, quedando la
vinculacin sexual con tercero del mismo sexo subsumida por la figura de las
injurias graves, contemplada en el inc. 4 del art. 202.
Prueba del adulterio: Esta causal presenta dos aspectos destacables.
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recordados supuestos del art. 6 de la ley 17711, se basa en que la nueva ley
23515 ha derogado expresamente el art. 31 de la ley 14394 y la ley 2393 (art. 9)
y con ello considera que no habiendo vnculo, carece de sentido la vocacin
hereditaria (arts. 217 y 3574 C.C).
La nueva ley le priva al cnyuge suprstite slo de un derecho en
expectativa y no de un derecho adquirido (Morello de Ramrez JA 1989 II pg.
871 (49).
3) Revocacin de donaciones: El cnyuge inocente o que no demand en
los casos de los arts. 203/4 C.C., puede revocar las donaciones autorizadas por
el art. 1217 inc. 3 del Cdigo Civil.
UNIDAD III
BOLILLA 6
CONCUBINATO: Concepto. Caracteres
Diversas acepciones
* Belluscio --------- Es la situacin de hecho en que se encuentran dos personas
de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio.
* Borgonovo ----- Es la pareja que tiene posesin de estado matrimonial
aparente, y a su alrededor se constituye el grupo familiar.
* Bossert ------------ Es la unin aparente de un hombre y una mujer, sin estar
unidos por matrimonio que mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de
modo similar a la que existe entre los cnyuges.
* Zannoni ----------- Es la unin estable de un hombre y una mujer en estado
conyugal aparente o de hecho, ello es, sin atribucin de legitimidad, pero con
aptitud potencial a ella
Caracteres
a) Comunidad de lecho: Los sujetos que no mantienen relaciones
sexuales carecen del carcter de concubinos.
La cohabitacin sin el elemento relaciones ntimas o sexuales puede
implicar otras situaciones pero no concubinato.
Para acreditar la existencia del concubinato, bastar con probar el elemento
con que se exterioriza, que es el lecho comn de los sujetos.
El trmino lecho comn, significa que los concubinos deben mantener
relaciones sexuales.
b) Cohabitacin y comunidad de vida: Los sujetos deben tener un
domicilio comn y convivir en l, tal como ocurre entre marido y mujer.
Al hablar de comunidad de vida, no se exige que compartan lo que hace a
sus actividades individuales, por ej. profesin o actividad laboral.
c) Notoriedad: La unin del hombre y la mujer consistente en una
comunidad de lecho, habitacin y vida, debe ser susceptible o de pblico
conocimiento, es decir, no debe ser ocultado por los sujetos. Si as no fuera, mal
puede hablarse de una apariencia de estado matrimonial.
d) Singularidad y aparente fidelidad recproca: Al decir singularidad nos
referimos a que la totalidad de los elementos que configuran el concubinato se den
solamente entre los dos sujetos.
Debe entenderse por aparente fidelidad recproca el hecho de que si bien
en el concubinato, al igual que en el matrimonio, puede existir la infidelidad, la
misma debe quedar reservada en la esfera ntima del conocimiento de los sujetos,
no pudiendo la misma destruir el concepto de concubinato.
e) Permanencia: La relacin no puede ser momentnea o accidental.
En el concubinato, puede haber breves rupturas o momentneas
separaciones, seguidas de pronta reconciliacin, sin que ello afecte el carcter de
permanencia que la relacin pueda representar.
109
Aportes comunes
Affectio societatis
Animus Lucrandi (contribucin en las prdidas y ganancias)
Prueba
Existencia del contrato de sociedad (art. 1193)
Existencia de la sociedad (art. 1663)
Fallos y Doctrina
C.S.J. Bs. As. ----- La existencia del concubinato no presume Sociedad de
Hecho (causa 61.052, fallo del 4/6/96 Revista del Colegio de Abogados de
La Plata N 67 pg. 45).
En contra Lpez del Carril ---- Considera que debe darse idntica solucin
patrimonial a quienes han mantenido una convivencia de hecho debidamente
acreditada. (Estudios de Derecho de Familia. Edit. Abeledo Perrot Bs.
As. 1963 pg. 17).
110
B) Comunidad de intereses
Elementos
Aportes
Propsito de utilidades
Doctrina y Jurisprudencia
Ro Gallegos (CAN Civil Sala K 3/3/91 F. De R. D. C/ L., H.E. JA 1992 IV
pg. 90)
a) Probar los aportes.
b) Distribucin de bienes conforme a la divisin de la herencia (arts. 3462 y ss.
C.C.)
Mendoza (S.C.J.M. Sala Y O., H.C. c/ M.C.A. fallo del 15/12/89 E.D. 144
pg. 115)
a) Probar los aportes.
b) Aplicacin del principio iuria novit curia: lo que ha existido es una interposicin
real en las adquisiciones, es decir es una hiptesis distinta al acuerdo
simulatorio previsto en el art. 955 C.C.
Belluscio (La distribucin patrimonial en las uniones de hecho; L.L.
1991 C pg. 958).
Se debe distinguir:
1) Si es una SOCIEDAD los bienes aportados pasan a ser propiedad del ente y
no necesariamente vuelven a quien los aport.
2) Si es una SIMPLE COMUNIDAD DE INTERESES, deben volver al aportante,
esto es, al dueo del capital que origin los bienes o al prestador del trabajo, o
la industria que los produjo.
Bossert (C.N.A. Civil Sala F 5/11/91 P.B.S. c/ C, M.J. JA N 5772 pg. 41)
1) Si el reclamo se funda en sostener que con aportes de uno y otro se han
construido y adquirido inmuebles a nombre del demandado, ya no se trata de la
figura tpica de la sociedad de hecho, sino de la ms amplia y genrica de la
comunidad de derechos e intereses.
2) El accionante debi acreditar:
A) la existencia de aportes o trabajos comunes y el propsito de obtener
alguna utilidad apreciable en dinero (arts. 1648 a 1650)
B) la existencia de un estado de comunidad de bienes o intereses (art. 1663
C.C.) con prescindencia de las relaciones concubinarias y de la contribucin a los
gastos del hogar.
RESTITUCIN DE LA VIVIENDA CUANDO UNO DE LOS CONCUBINOS ES
TITULAR
No es fcil precisar el encuadramiento jurdico que corresponde a la
ocupacin del inmueble, propiedad de uno de los concubinos, por parte del otro.
Sin embargo, conviene aproximarse a una conclusin al respecto, porque
ello incidir sobre dos cuestiones diferentes:
La posibilidad de exigir la desocupacin del inmueble por parte del
propietario contra el concubino que no lo es.
Las consecuencias penales que puede acarrear la desocupacin impuesta
por vas de hecho, del concubino propietario contra el que no lo es.
El concubino no habr adquirido derechos respecto de la titularidad del
inmueble, aunque invoque la existencia de una sociedad de hecho con su
concubinato, mientras no pruebe dicha existencia y, adems, que el inmueble
pertenece a la sociedad. (C.N. Paz Sala II, 15/12/69 L.L. 138 pg. 126).
No podr invocar un DERECHO LOCATIVO, si no prueba que hay un
vnculo contractual de esa ndole, con prescindencia de la existencia de la relacin
concubinaria.
111
Comodato
En los casos que registra la jurisprudencia en la materia se pretendi
encuadrar la relacin concubinaria en esa figura ante la ausencia de
contrato escrito.
Si los concubinos hubiesen suscripto contrato de comodato, se aplicarn las
reglas de esa institucin.
113
por otra parte slo constata la existencia de los muebles que en l se detallan y
acredita que se encontraban en posesin de la ocupante, presente en el acto.
2.- Se debe negar a los propietarios del inmueble, herederos de la titular del
dominio, quien haba vivido un concubinato con el demandado, derecho a los
bienes muebles atento la posesin que ostenta el ocupante, conforme el principio
del art. 2412 C.C. (C.S.J. 17/9/1996 L.L. 2/6/1996).
3.- Si los concubinos convivan en un departamento cuyo dominio detentaba
por mitades, debe presumirse que compartan tambin en sta misma proporcin
la posesin y el dominio de los muebles que lo adornaban (art. 2412 C.C.).
(C.N.Civ. Sala K 13/10/92 JA N 5876 del 13 de ab ril de 1994 pg. 37).
4.- Si los concubinos compartan el departamento, debe presumirse que el
50% de los muebles y efectos personales eran de cada uno, aunque la titularidad
del inmueble fuera de uno solo. (C.N.Civ. Sala D 13/3/1984 E.D. Repertorio 19,
pg. 335).
Reintegro por gastos de ltima enfermedad. Indemnizacin por muerte
Con relacin a la legitimacin procesal del concubino para reclamar en
nombre propio la indemnizacin a un tercero responsable por la muerte de su
pareja, se debe distinguir:
a) Dao material: A su vez se dividen en:
gastos que el conviviente realiz en concepto de gastos por
enfermedad (mdicos, internaciones, remedios, etc.)
gastos que origin el funeral (velatorio, entierro, etc.)
No existe coincidencia respecto de los gastos de ltima enfermedad; para
algunos tienen el mismo carcter que los alimentos y otros opinan que pueden
reclamarse a los herederos.
As se resolvi Las erogaciones que en concepto de atencin de salud y
ltima enfermedad, efectuara el concubino a favor de la concubina, son
erogaciones de carcter natural, es decir, obligaciones civiles imperfectas,
privadas de coercibilidad y con fundamento slo en la equidad y el derecho
natural; por lo tanto, una vez satisfechas, impiden accionar la repeticin de lo por
ellas erogado.
No pueden asimilarse los gastos de ltima enfermedad y los gastos
funerarios; stos deben ser soportados por la sucesin de la concubina difunta
(C.N.C. Sala G 19/9/95 B.E.O. c/ R.M. s/ cobro de sumas de dinero E.D.
20/2/96 pg. 4)
El concubino que solvent los gastos de ltima enfermedad, velatorio y
entierro del otro, puede exigir el reembolso correspondiente. Si bien la obligacin
natural no permite exigir la repeticin de lo pagado, ello lo era en las relaciones
entre deudor y acreedor, pero no entre quien abon y los herederos que estn
obligados civilmente a responder por ellos, a tenor de lo dispuesto por el art. 2308
C.C.. (C.N.C. Sala F 9/2/84 Gurfinkel de Levy, Elsa s/ Sucesin. JA 1985 I
pg. 29).
Segn Daz de Guijarro, los gastos de ltima enfermedad tienen naturaleza
similar a los funerarios.
Si quien paga los gastos de ltima enfermedad es el concubino de la
enferma, se subroga en los derechos del acreedor desinteresado, pues la
obligacin cancelada no es propia sino de su compaera enferma. La
irrepetibilidad de lo abonado en concepto de gastos de esa naturaleza se dara
slo respecto del enfermo en beneficio del cual se efectuaron, pero no en relacin
a los herederos. (C.N.Civ. Sala A- JA 1956 IV pg. 527 del voto en disidencia
del Dr. Vzquez)
En otros supuestos, se ha determinado que el concubino sobreviviente tiene
derecho a reclamarlos directamente contra el responsable de la muerte, tal como
se encuentra establecido por los arts. 1084 1 prr. Si el delito fuere de
115
Alimentos
Con relacin a este tema, debemos distinguir la asistencia moral de la
material.
En cuanto a la asistencia moral, el contenido de la esta asistencia se
integra por:
* Trato considerado y decoroso.
* Prestacin de los estmulos necesarios para el logro del propio destino.
* Participacin en los avatares de la vida.
* Auxilio moral y espiritual en caso de enfermedad.
La asistencia moral hace a la esencia misma del matrimonio, razn por la
cual en caso de incumplimiento en el concubinato, no existe norma alguna que
obligue a su cumplimiento.
En cuanto a la asistencia material o alimentos, los concubinos no estn
jurdicamente obligados a prestarse alimentos, ni existe norma alguna que
imponga esta obligacin; no pudindose aplicar por analoga la normativa referida
al matrimonio, como tampoco puede invocarse las obligaciones derivadas del
parentesco.
Con relacin a este tema, en nuestro pas, autores como Bossert opinan
que en nuestro derecho al no existir una obligacin civil de alimentos entre
concubinos, existe una obligacin natural, basada en el art. 515, puesto que
este artculo seala las notas esenciales de las obligaciones naturales que son:
* Se fundan en el derecho natural y en la equidad.
* No confieren accin para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el
deudor, autorizan para retener lo que se ha dado en razn de ellas
* La enumeracin que formula este artculo no es taxativa.
Segn Lpez del Carril, la obligacin natural de contenido moral derivada
de un status - comunidad espiritual y material integrativo del deber de asistenciaque es de la naturaleza y esencia del vnculo familiar o parentesco, o sea una
obligacin de tica subjetiva que se convierte en una obligacin de tica
intersubjetiva, reside en la solidaridad biolgica, social y tica que fundamenta la
familia, y obedece a la necesidad de la conservacin del individuo y al
mantenimiento del sentimiento familiar.
Es por ello que la familia aparente, asentada sobre el vnculo concubinario,
presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de la pareja
conyugal, por esta razn es que le alcanzan las mencionadas obligaciones de
tica intersubjetiva sealadas por Lpez del Carril.
Dao material ------ gastos de enfermedad
Arts. 1084/5
gastos de funeral
Dao patrimonial ----- art. 1079 ---- damnificado indirecto
A favor: Cammarata - Spota - Salvat
Zannoni ---------- lesin cierta
En contra ---------- Bossert --- art. 1079 regla
arts. 1084/5 limitaciones
Dao moral -------- art. 1078
DONACIONES LEGADOS Y OTRAS LIBERALIDADES
Si bien el concubinato no es fuente autnoma de derechos y obligaciones,
los concubinos pueden realizar entre s actos jurdicos que tengan pleno efecto.
Las donaciones y actos de liberalidad que ellos se efecten, con o sin
cargo, no pueden ser impugnados y tienen validez.
Segn Bossert, nuestros jueces deben aplicar esta solucin, ya que es
consecuencia del mencionado principio de la validez de los contratos entre
concubinos, que la jurisprudencia acepta.
Sin embargo, por aplicacin del art. 953 que exige que el objeto de los
actos jurdicos no sea contrario a las buenas costumbres, la donacin (como
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