Ao 1.

Martes 30 de
noviembre
de 2004

ESPECIAL
Naturaleza de las
clusulas generales
de contratacin

nmero

22

Pg. 4/5

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Miguel Torres Mndez

Imprecisiones de nuestra Ley General de Sociedades

La impugnacin
judicial de acuerdos en
el Per
Jairo Cieza
Mora

A impugnacin judicial de acuerdos

en nuestra Ley General de Sociedades (artculos 139 y sucesivos), regulada tambin para el caso de
asociaciones en nuestro Cdigo Civil (artculo 92), constituye una atribulada materia signada por muchas interrogantes sin
respuesta, lo que no permite contar con un
marco conceptual claro por la legislacin,
la doctrina y la jurisprudencia, que coadyuve a la resolucin de las controversias planteadas en la prctica comercial y civil cotidiana. Consideramos que la sistematizacin de la figura en anlisis en nuestra Ley
General de Sociedades (LGS) y el Cdigo
Civil (CC) influye en la confusin presentada, al poder utilizarse de manera indistinta
la impugnacin de acuerdos propiamente
dicha y la denominada accin de nulidad
de acuerdos, regulada en el artculo 150 de
la LGS.
Esta falencia en la sistemtica societaria hace que, por ejemplo, en el caso de
una solicitud de suspensin de acuerdos
no se cumpla con los presupuestos exigidos en el artculo 145 de la LGS, bastando
invocar las causales de nulidad reguladas
cinco artculos ms adelante. Esta confusin, generada en la manera como nuestra
LGS ha regulado la figura que se comenta,
se refleja tambin en la manera en que

ILUSTRACIN : TITO PIQU

Abogado de la UNMSM
Jefe de la Unidad de
Asuntos Civiles de la Oficina General de Asesora Legal
de la UNMSM

nuestros tribunales resuelven las controversias o incertidumbres jurdicas suscitadas, y hace imprescindible observar la forma en que la legislacin y jurisprudencia
comparada han dado respuesta a tan convulsa materia, lo que podra servirnos de
referente para resolver problemas por medio de una modificacin legislativa u orientando nuestra jurisprudencia.

El artculo 139 de nuestra LGS regula

los llamados acuerdos impugnables1,
aquellos cuyo contenido contrario a la
LGS se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. En el mismo artculo
se hace mencin a los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad, prevista

El texto del artculo 139 establece (...) que pueden

ser judicialmente impugnados los acuerdos de la
junta general cuyo contenido contravenga la ley,
el estatuto o el pacto social, o que lesionen, en
beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad.

en la ley o en el CC. Sin embargo, los mayores problemas comienzan cuando once
artculos adelante se regula la denominada accin de nulidad, que prev: "Procede la accin de nulidad para invalidar los
acuerdos de la junta contrarios a normas
imperativas o que incurran en causales de
nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de
nulidad contra los acuerdos mencionados
en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de nulidad caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo." Este artculo nos remite al artculo 38 de la LGS (situado en las llamadas "Reglas aplicables
a todas las sociedades"), que precepta:
"Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de
publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las

Cancelacin de embargo y demanda (2/3), El derecho a la verdad en el Tribunal Constitucional (6/7),

El delito de asociacin para delinquir (8)

contina pg. 2

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

buenas costumbres, a las estipulaciones

del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en
beneficio directo o indirecto de uno o varios socios".
Nuestra LGS, querindolo o no, nos
coloca hasta ante cuatro supuestos para
cuestionar la validez de los acuerdos
societarios: a) la impugnacin de acuerdos propiamente dicha, regulada al inicio
del primer prrafo del artculo 139 de la
LGS, b) La anulabilidad prevista a continuacin en el primer prrafo del artculo
139 de la LGS, c) la denominada accin de
nulidad prevista en el artculo 150 de la
LGS y d) la denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artculo 38
de la LGS.
Observamos, de una lectura detenida de los artculos 139, 150 y 38 de la
LGS, que se puede invocar a la accin
de nulidad de acuerdos, con las ventajas que esto implica (baste recordar el
mayor plazo asignado o la legitimacin
de un tercero con legtimo inters), utilizando las causales de impugnacin
propiamente dicha, descrita en el literal
a) de nuestra clasificacin antes esbozada o en el artculo 38 de la LGS. Efectivamente, si el artculo 150 de la LGS
(accin de nulidad) nos remite al artculo 38 del mismo cuerpo normativo, referido a la nulidad de acuerdos, y ste invoca como causales de nulidad la adopcin de acuerdos contrarios a "las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto
de uno o varios socios", se puede saber
qu diferencia este listado de las causales invocadas para la impugnacin judicial de acuerdos previstas en el primer
prrafo del artculo 139 de la LGS? Este
tema no est nada claro. Creemos, pues,
que existe un error de sistemtica jurdica que permite que un mismo supuesto
pueda ser considerado causal de impugnacin y nulidad al mismo tiempo,
as como que tenga distintos plazos de
caducidad y diversos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos de accin, situacin que, claro est, genera
inseguridad jurdica al momento de decidir qu tipo de accin elegir.
La normativa espaola distingue con
claridad y precisin estos supuestos mediante el artculo 215 de su norma societaria. El artculo citado de la Ley de
Sociedades Annimas espaola precepta: "(...) 1) Podrn ser impugnados los

Martes 30 de noviembre de 2004

Esben Luna
Escalante
Abogado certificador de la
Seccin de Gravmenes
del Registro de Predios

entro de las medidas cautelares

para futura ejecucin forzada
previstas en el Cdigo procesal
Civil (CPC) con acogida en el Registro de Predios, tenemos al embargo en
forma de inscripcin y la anotacin de demanda. Sin perjuicio de que dichas medidas ya ejecutadas (entindase registradas) no impiden que el titular registral
pueda disponer de los inmuebles afectados, permanentemente se ha visto que un
sinnmero de partidas registrales cuentan
con embargos y demandas inscritas con
muchos aos de antigedad, no canceladas en su momento ya sea por falta
de diligencia del interesado, olvido o problemas en el desarchivamiento de
expedientes.
Esta ingente cantidad de gravmenes,
que por aos sigui afectando registralmente a los inmuebles, a tal punto que los
certificados de cargas y gravmenes daban cuenta de medidas cautelares pese a
que las mismas haban sido canceladas
por mandato judicial, caus mucha
preocupacin en la dcada de 1980, ya
que al pretender transferir o solicitar prstamos a terceros con garanta hipotecaria,
previamente se exiga la cancelacin de la
cautelar, lo que, obviamente, truncaba al
trafico inmobiliario. Teniendo conocimiento de ello, el CPC previno la solucin en el
artculo 625, al establecer que toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con sta, o
en todo caso a los cinco aos de la fecha
de su ejecucin.

acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o
lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la
sociedad. 2) Sern nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los dems acuerdos a que
se refiere el apartado anterior sern anulables. 3) No proceder la impugnacin de
un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido vlidamente por
otro. Si fuere posible eliminar la causa de
impugnacin, el juez otorgar un plazo
razonable para que aquella pueda ser
subsanada"2. En nuestro ordenamiento
societario, el texto del artculo 139 establece que pueden ser judicialmente impugnados los acuerdos de la junta general cuyo contenido contravenga la ley, el
estatuto o el pacto social, o que lesionen,
en beneficio directo o indirecto de uno o
varios accionistas, los intereses de la sociedad. Asimismo, el artculo citado indica
que los acuerdos que incurran en causal
de anulabilidad previsto en la ley o en
el CC sern tambin impugnables en las
formas y los plazos que seala la ley. Esta
norma (artculo 139 de la LGS) no distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables como s lo hace la Ley de Sociedades
Annimas de Espaa, aprobada por Real
Cdula N 1564 en 1989 mediante el artculo 115 de dicho cuerpo legal antes
glosado, diferenciacin que clarifica y sintetiza en un artculo (no en dos o ms) las
diferencias respecto a la legitimacin activa, a los plazos de caducidad y tambin
en lo referido a las vas procesales. La doctrina italiana se diferencia en aspectos
sustanciales de la regulacin espaola, re-

sultando esclarecedor lo indicado por Galgano al comentar la regulacin italiana en

cuanto a acuerdos nulos y anulables. Al
respecto, el referido autor seala: "Para
que la decisin sea nula es necesario que
el objeto, en s considerado, sea ilcito (esto es, contrario a normas imperativas) o
tambin imposible, desde el punto de vista material. En cambio, la decisin no es
nula, sino anulable, cuando su objeto lcito en s considerado tiene a su vez un
contenido ilcito. Por ejemplo, se convoca
a la asamblea para aprobar el balance y
este balance aprobado es falso. La decisin tiene aqu por objeto aprobar el balance, o sea, un objeto en s lcito, por tanto, como todo objeto tpico, esto es, previsto por la ley como posible (y, en este caso, anualmente necesario) objeto de decisin de la asamblea. Sin embargo, el balance aprobado resulta falso y por esto es
ilcito el contenido de la decisin."3
Sin embargo, nuestra regulacin societaria no permite tener claridad conceptual,
generando una serie de problemas que
tampoco nuestra jurisprudencia ha podido
resolver. Queda como tarea un anlisis ms
concienzudo para una nueva sistematizacin de esta importante institucin de carcter comercial (regulada tambin en
nuestro CC para el caso de personas jurdicas sin finalidad lucrativa como las asociaciones), a fin de poder dar respuestas coherentes y eficaces a los problemas concretos
que se nos plantean en la vida de relacin
y para lo cual es imprescindible voltear la
mirada a los ordenamientos y a la jurisprudencia comparada de vasto desarrollo en
esta materia.

1"Artculo 139. Acuerdos impugnables. Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en
beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil tambin sern impugnables
en los plazos y formas que seala la ley. No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El juez mandar tener
por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustitudo conforme a lo prescrito en el prrafo precedente. En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe." 2 Si se desea revisar la jurisprudencia espaola sobre la seccin segunda de su ley referida a la impugnacin de acuerdos es recomendable el trabajo de Juan Carrera Giral y Enrique Carrera Lozano: Ley de sociedades annimas. Vol. II, 5 Ed. Editorial Bosch. 3 Galgano Francesco. Las sociedades. En Derecho Comercial, Volumen II. Bogot. Editorial Temis S.A., 1999, p. 350, citado por Abramovich Ackermann, en Themis, Revista de Derecho N 47, p. 248.

CADUCIDAD SIN
MANDATO JUDICIAL
Sin embargo, surgi la pregunta: Cmo
se ejecutara la caducidad de la medida
cautelar cuando sta no provenga de
sede judicial, cuando no provenga de
un mandato expreso del juez y se tramite slo a instancia del interesado? Recin con la dacin de la Ley N 26639
(Ley de Caducidad) result aplicable el
artculo 625 del CPC, que permiti en la
prctica que muchos embargos y demandas anotadas desde hace tres o
cuatro lustros sean canceladas a peticin del interesado.

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: VANESSA QUIROZ RODRGUEZ
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Martes 30 de noviembre de 2004

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

jurdica 3

Sin mandato judicial, en el Registro de Predios

Cancelacin de embargo
y demanda
Dicha disposicin establece con carcter
general que el ttulo registral que dara mrito a una eventual cancelacin por caducidad debera reunir los siguientes requisitos:
Declaracin jurada del interesado
con firma legalizada por fedatario o notario. En el caso de fedatario debe entenderse que los mismos han de efectuarse ante
fedatario de la oficina registral respectiva
y no de instituciones ajenas, y que, respecto al interesado, no necesariamente debe
ser el titular del inmueble quien formule la
rogatoria, sino cualquier persona natural
o jurdica interesada.
Indicacin de la fecha del asiento de
presentacin que origin la anotacin de
la medida cautelar. Si bien en este requisito se exige solamente la fecha de presentacin del ttulo de embargo o demanda
materia de cancelacin por caducidad es
normal que en las declaraciones juradas
se precise, adicionalmente, el nmero del
ttulo, cuya omisin consideramos no puede ser objeto de observacin.
Indicacin del tiempo transcurrido.
En este extremo resulta ocioso ser materia de calificacin por parte del registrador, por cuanto lo que importa es que el
registrador juez de ttulos verifique el
tiempo transcurrido desde la fecha de presentacin del ttulo que informa la partida
registral. Pongamos un ejemplo: en octubre de 2004 se solicit la cancelacin por
caducidad de un embargo civil anotado
en junio de 1997 (siete aos), el cual con
una simple operacin se verifica que el
mismo excede el plazo mnimo exigido
por el artculo 625, segundo prrafo, del
CPC (cinco aos), por lo que tendra acogida registral; sin embargo, el interesado
omiti sealar el tiempo transcurrido. Ante esta omisin, creemos que no sera
factible observar el ttulo, toda vez que el
requisito exigido por la ley es una informacin que ya consta en el registro y
cuya verificacin es funcin propia del
registrador.
Los tres requisitos mencionados son
recogidos en el artculo 126 del nuevo
Reglamento de Inscripciones del Registros
de Predios (RIRP), aprobado por Resolucin N 540-2003-SUNARP/SN; sin embargo, adicionalmente dicho articulado
dispuso que la cancelacin de las medidas
cautelares que hayan caducado conforme
a lo dispuesto en el artculo 625 del CPC
se extendera a solicitud de parte y no de
oficio, consagrando de esta manera el

LEY N 26639

Entonces, en virtud
de la Ley N 26639,
podemos afirmar
que si se pretende
cancelar una
anotacin de
demanda tomando
como referencia la
fecha de su ejecucin
(inscripcin), el
cmputo del plazo
de caducidad ser de
diez aos y no cinco
como es en el
embargo.As, si en
1990 se anot en el
Registro de Predios
una demanda de
otorgamiento de
escritura pblica,
nulidad de acto
jurdico o una
ineficacia de acto
jurdico, no
habindose inscrito
ninguna sentencia
definitiva, en 2004
es posible cancelar
dichas medidas
cautelares invocando
la caducidad de las
mismas.

principio de rogacin o instancia, regulado

en el artculo 2011 del CC. La observancia
de este principio, en la prctica, hace invable que el registrador en la calificacin
de un ttulo de compraventa, hipoteca,
fbrica, etctera, pueda cancelar de oficio
un embargo o una demanda con ms de
cinco y diez aos de antigedad, no obstante la verificacin en la partida registral
del tiempo transcurrido.

APLICACIN DE
LA LEY N 26639
A continuacin, haremos un bosquejo de
la aplicacin prctica de la Ley de Caducidad en los embargos, en forma de inscripcin:
En principio, la Ley N 26639 y el artculo 625 del CPC resultan aplicables a
los embargos civiles, coactivos, administrativos, etctera, haciendo la salvedad
que respecto a los civiles podra invocarse
los dos aos o cinco aos, segn sea el caso; mientras que a los dispuestos en procedimientos coactivos nicamente se aplica el plazo de cinco aos, esto es, el previsto en el segundo prrafo del 625 del
CPC (criterio adoptado en la Resolucin
N 027-2002-SUNARP-TR/L). Respecto a
los embargos penales, el Tribunal Registral, por medio de Resolucin N 1442001-ORLC/TR, al hacer una interpretacin histrica y sistemtica de la norma,
determin la inaplicacin de la Ley N
26639 a los embargos penales; lo cual se

ha recogido en el artculo 128 del RIRP.

La mayor cantidad de cancelacin de
embargos por caducidad es en funcin de
la aplicacin del segundo prrafo del artculo 625 del CPC (cinco aos). Entonces, si
una persona en octubre del presente ao
tiene inconvenientes para la venta de un inmueble, por cuanto el comprador desea
adquirirlo libre de cargas y gravmenes, y la
partida publicita slo un embargo civil inscrito en setiembre de 1997, la solucin para la realizacin del acto contractual la
otorga la Ley de Caducidad, ya que su cancelacin resultara procedente al transcurrir
con exceso el plazo de cinco aos. Sin embargo, qu ocurrira si el embargo citado de
fecha de presentacin en setiembre de
1997 fue renovado e inscrito posteriormente en noviembre de 2001, el plazo de cinco
aos se computara desde setiembre de
1997 o a partir de noviembre de 2001. La
respuesta la da el segundo prrafo del artculo 129 del RIRP, al establecer que el plazo de caducidad del asiento de inscripcin
renovado se cuenta desde la fecha del
asiento de presentacin del ttulo de renovacin (en nuestro ejemplo, el embargo renovado caducar recin en noviembre de
2006, por lo que la cancelacin de embargo por caducidad no resultara atendible en
octubre del presente ao, y habra que recurrir al juez para que ordene el levantamiento de embargo, artculo 125 del RIRP).
Sobre la cancelacin de embargo en
virtud del primer prrafo del artculo 625

del CPC, esto es, cuando las cancelaciones

se efectan por transcurrir dos aos de
consentida o ejecutoria la decisin que
ampar la pretensin garantizada con la
medida cautelar, es indispensable para la
verificacin del tiempo transcurrido a cargo del registrador pblico se adjunte adicionalmente, a la declaracin jurada sealada lneas arriba, copia certificada por el
auxiliar jurisdiccional de la sentencia respectiva, as como de la resolucin que la
declara consentida o que acredita que ha
quedado ejecutoria (artculo 126 del
RIRP). Como seala la Resolucin del Tribunal Registral N 079-2002-ORLC/TR del
7 de febrero de 2002, de observancia obligatoria, los documentos exigidos permitirn la verificacin del transcurso del plazo
de caducidad de dos aos.
El plazo de caducidad de dos aos no
resulta aplicable a las medidas cautelares
dictadas en ejecucin de sentencias, sino
a aquellas dictadas antes de la culminacin del proceso principal con sentencia
firme.As, la Resolucin del Tribunal Registral N 037-2002-ORLL/TRN, de observancia obligatoria, adopt el criterio que a las
medidas en ejecucin de sentencia bajo
las normas del CPC se les aplica el plazo
de caducidad de cinco aos, computados
a partir de la fecha de su ejecucin (inscripcin-fecha del ttulo) .
En relacin con las anotaciones de
demanda en el registro, el cual para su
inscripcin debe ser compatible con el derecho ya inscrito, ha de acompaarse parte judicial conteniendo como mnimo copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar; debemos indicar, en primer lugar, que el plazo
de caducidad de dos aos a que se refiere el primer prrafo del artculo 625 del
CPC es de aplicacin vigente, con las mismas caractersticas respecto al embargo.
Sin embargo, la mencin a que se alude
en el segundo prrafo, en el sentido de
que toda medida cautelar caduca a los
cinco aos contados desde la fecha de su
ejecucin, no resulta aplicable a las anotaciones de demanda; toda vez que la Ley
N 26639, artculo 3, dispuso que las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito, las demandas, sentencias u otras resoluciones
que a criterio del juez se refieran a actos o
contratos inscribibles, se extinguen a los
diez aos de la fecha de inscripcin.

4 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Un acierto del CC en materia con

"El legislador convoc al empresario

a compilar el Cdigo, y luego dijo a
los consumidores: he aqu el Cdigo
que debis respetar"
Cesare Vivante

PLANTEAMIENTO
Miguel
Torres
Mndez
Magster
Profesor de Derecho
Civil en la PUCP

... la teora
contractualista
favorece a los
consumidores
porque, al no
ser las CGC
normas, ellas no
se incorporan
entonces (...)
al contenido
de los contratos,
sino que tienen
previamente
que
incorporarse a
un momento
anterior a dicho
contenido, que
es la oferta.

Con estas frases evocativas, mordaces y

lapidarias, el ilustre jusmercantilista italiano Cesare Vivante sentenciaba su anlisis
crtico-burlesco sobre las normas que el
Cdigo Civil italiano haba consagrado
para la regulacin de las clusulas generales de contratacin (CGC), por lo cual,
pues, su juicio sobre su Cdigo Civil al respecto no era positivo, sino negativo.
Mediante este trabajo, se pretende determinar si sobre las normas del Cdigo
Civil peruano (CC) que regulan dichas
clusulas se debe hacer el mismo juicio
negativo o no a veinte aos de vigencia
de ste.

I. Naturaleza jurdica
de las clusulas generales
de contratacin (teoras)
Ha sido por siempre un tema harto polmico en la doctrina lo concerniente a la naturaleza jurdica de las CGC. Existen dos teoras al respecto, la normativista y la contractualista. Segn la teora normativista,
las CGC son normas, por lo cual tienen carcter obligatorio o vinculante desde que
existen, esto es, desde que son redactadas
e impresas en un formulario. Por el contrario, de acuerdo con la teora contractualista, las CGC no son normas, sino meras declaraciones unilaterales de voluntad que
no obligan desde su sola existencia, sino a
partir del momento en que se celebra un
contrato sobre la base de ellas (*).
Cul de estas teoras es la jurdicamente correcta? Siempre les digo a mis
alumnos que, como estudiantes de derecho, se encuentran en una inmejorable situacin para responder objetivamente esta pregunta. Ello porque como an no
ejercen la profesin pueden asumir una
posicin objetiva al respecto.
En efecto, la teora normativista favorece a las empresas, mientras que la teora
contractualista favorece a los consumidores. Esto se debe a que si a las CGC se les
considera jurdicamente normas, ellas van
a ser entonces normas supletorias, por lo
cual todo lo que no fue previsto o acordado por las partes en la celebracin del contrato ser cubierto por las CGC. Esto significara que, en esta teora, las CGC se incorporan automticamente al contenido de
los contratos, pues as operan las normas

supletorias, convirtindose en reglas que

forman parte del contrato. De ah el nombre de "supletorias", porque suplen o
reemplazan a la voluntad de las partes. En
tal virtud, si las CGC son normas supletorias, las empresas no tienen la obligacin
de comunicar a los consumidores la existencia de stas en el momento de la celebracin del contrato, lo cual les permitira
a las compaas obtener condiciones ventajosas para ellas y desventajosas para los
consumidores mediante el uso, por ejemplo, de clusulas vejatorias y sorprendentes. Con ello, los consumidores no tendrn
la posibilidad de defender sus intereses en
el momento de la celebracin del contrato.
Por el contrario, la teora contractualista favorece a los consumidores porque, al
no ser las CGC normas, ellas no se incorporan entonces automticamente al contenido de los contratos, sino que tienen
previamente que incorporarse a un momento anterior a dicho contenido, que es
la oferta.As, las empresas, para conseguir
que en sus contratos rijan las CGC que
han elaborado, deben conseguir primero
que stas se incorporen previamente a las
ofertas que ellas hagan a los consumidores o a las que stos les hagan a ellas. En
tal virtud, mediante la naturaleza contractual de las CGC (incorporacin de las CGC
a las ofertas), las empresas s tienen la
obligacin de comunicar a los consumidores la existencia de las CGC y con ello,
pues, los consumidores tendrn la posibilidad de defender sus intereses en el momento de la celebracin del contrato.
Pues bien, como se puede advertir, si la
respuesta a la pregunta sobre la naturaleza jurdica de las CGC la van a dar los abogados, dicha respuesta casi siempre ser
subjetiva. Ello se debe a que los abogados
defensores de empresas tomarn partido
por la teora normativista y los abogados
defensores de consumidores tomarn partido por la teora contractualista.
Pero, al margen de ello, el abogado legislador o, para mejor decir, la ley; la respuesta que debe dar a la interrogante sobre la naturaleza jurdica de las CGC debe
ser objetiva, claro est, y no subjetiva. Ello
porque tanto formal como filosficamente, la ley es slo un medio o instrumento
para conseguir el fin supremo que es la
justicia. En tal virtud, la ley no puede jugar
de un solo lado: del lado de los poderosos,
los cuales son las empresas. Dnde quedaran entonces los dbiles e ignorantes?
Donde el comn de los consumidores?
Por eso la teora que es jurdicamente
correcta sobre la naturaleza jurdica de las

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Naturaleza de las clusulas

CGC es la contractualista. Efectivamente,

si las empresas quieren contratar sobre la
base de CGC, deben tener la obligacin de
comunicar la existencia de ellas a los consumidores en el momento de la celebracin del contrato. As lo exige uno de los
principios generales del derecho, que es la
buena fe, concretamente la buena fe objetiva aplicable al derecho contractual. Esto
es, la "buena fe lealtad", que se encuentra consagrada en el artculo 1362 del CC.

II. Naturaleza jurdica

de las clusulas generales
de contratacin en el CC
El CC peruano, acertada y coherentemente con el principio de la buena fe y con respecto a la necesaria e imperiosa objetividad de la ley, ha adoptado la teora contractualista para regular a las CGC, siguiendo el ejemplo de la Ley de Contratos
Standard de Israel.
Por tal razn, para el CC peruano las
CGC no tienen naturaleza normativa, no
son normas. Ello resulta claro del texto de
los artculos 1393 y 1397 en los que no se

establece que las CGC se incorporan al

contenido de los contratos (teora normativista), sino que se establece que las CGC
se incorporan a las ofertas (teora contractualista). De tal manera que es en virtud
de lo establecido por estas dos normas
por lo que para el CC peruano las CGC no
son normas, sino meras declaraciones unilaterales de voluntad que no tienen fuerza obligatoria por el solo hecho de existir.
Los artculos 1393 y 1397 son las normas pertinentes que determinan la naturaleza jurdica de las CGC porque dichas
normas establecen a dnde es que se incorporan las CGC, lo cual, como se ha demostrado, es el factor o circunstancia que
determina dicha naturaleza jurdica. Esta
situacin es de tan fcil y simple constatacin que ha generado que haya unanimidad en la doctrina nacional al respecto.
Sin embargo, hay quienes pretenden sospechosamente introducir un atisbo de duda al respecto, considerando que parecera que el CC le da naturaleza normativa a
las CGC, al establecer el artculo 1392 que
la finalidad de stas es fijar el "contenido

Martes 30 de noviembre de 2004

jurdica 5

tractual que debera ser impositivo

generales de contratacin
COLOFN
UE no figure de manera
expresa en los artculos
1393 y 1397 la sancin
de nulidad del pacto en contra
de ellas ha creado el peligro
latente y evidente de dicha estipulacin. Ante ello, solicit
personalmente a la Comisin
de Reforma del CC, en mi calidad de asesor de sta, la necesidad de que se incorporara en
estas normas dicha sancin de
nulidad. Ello figura en las actas correspondientes. Nunca
obtuve una respuesta formal a
este pedido por dicha comisin. No obstante, el CC contina en proceso de reforma,
por lo cual mantengo la esperanza de que mi peticin sea
atendida.
En un pas como el nuestro,
en el que hay un abuso ingente de las empresas en contra
de los consumidores, en el que
los rganos administrativos
son impotentes, intiles y hasta parcializados, resulta absoluta e imperiosamente necesario enfatizar de manera legislativa la naturaleza imperativa de las normas mencionadas. Slo de esta manera el
derecho podr ser un medio
eficaz para alcanzar una sociedad ms justa.
Finalmente, tal vez est clamando en el desierto o ante
odos sordos porque no resulta rentable abogar por los
consumidores y s por las empresas. No importa, aun cuando no se reformen los artculos 1393 y 1397 del CC aumentando simplemente la sancin
de nulidad del pacto en contra
de stas; aun as continuar
bregando por ello, en lucha
desigual como los consumidores, demostrando dicha naturaleza imperativa. Para ello
concluyo haciendo mas las
palabras de Goethe, un gran
humanista y literato universal:
"Es dueo de una vida libre
slo aquel que pasa sus
das en lucha desigual."

normativo" de los contratos1.

En realidad, esta duda o cuestionamiento es totalmente insostenible e inviable porque el contrato, como todo acto jurdico, siempre tiene un contenido normativo. Ello se debe a que la funcin del acto jurdico es regular los intereses privados
de los particulares. Por eso, el principio general en que se sustenta tanto la teora
general del acto jurdico como la teora
general del contrato es la autonoma privada, que consiste en la potestad de darnos normas privadas (actos jurdicos) que
nos ha delegado el Estado. Todo contrato,
entonces, al ser una norma privada, tiene
un contenido normativo. De ah tambin
que el famoso adagio popular consistente
en "El contrato es ley entre las partes",
ms que una gran verdad, encierra una
verdad hiperevidente. Por tal razn, el artculo 1392, al hacer referencia al contenido normativo de los contratos, lo que sanciona en realidad es una verdad de Perogrullo, por lo cual no puede utilizarse a favor de la teora normativista2.
Lo que resulta irrespetuoso y tenden-

cioso es que se pretenda fundamentar esta duda engaosamente en una cita doctrinaria nacional. Se seala al respecto que
"Taboada ha identificado que la referencia
que hace el mencionado dispositivo al
contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares podra
llevarnos a pensar que se habra consagrado legalmente en nuestro sistema jurdico
la tesis normativista."3
Quien hace esta cita no conoci ms sobre lo opinado por el autor citado o quiso limitarse tendenciosamente a tomar en
cuenta slo dicha cita para pretender crear
la supuesta duda. Lo cierto es que Lizardo
Taboada forma parte, en realidad, de la
unanimidad que hay en la doctrina nacional sobre la naturaleza contractual y no
normativa de las CGC adoptada por el CC:
"En nuestra opinin, cuando el Cdigo Civil hace referencia en el artculo 1392 al
contenido normativo de los futuros contratos particulares que se celebren en base a
las clusulas generales, nos est indicando
nicamente que dichas clusulas establecen gran parte del contenido de dichos contratos, siendo su objetivo uniformizar los
mismos, es decir, establecer un reglamento
o esquema contractual que regir una serie
indefinida de futuros contratos, pero de dicho artculo como de ningn otro se deduce que el sistema jurdico peruano le confiere a las clusulas generales carcter de norma jurdica concreta y particular."4
Como se puede apreciar, el haber pretendido sembrar la duda sobre la naturaleza jurdica de las CGC en el CC fundamentndola en lo opinado por este autor es un
cuestionamiento tendencioso y una falta
de respeto a la memoria de quien fuera un
autntico investigador y jurista. Por tal razn, se quiso crear esta duda para favorecer a las empresas o por ignorancia.

III. Los artculos 1393 y 1397

del CC son normas imperativas
o dispositivas?
Puede advertirse que si bien el CC peruano, mediante los artculos 1393 y 1397, no
les da naturaleza normativa a las CGC, sino naturaleza contractual, ello podra ser
fcilmente variado por medio de la estipulacin en contra correspondiente de dichas normas.
Es posible pactar en contra de estas
normas? La respuesta vara si stas son

dispositivas o imperativas. Si son dispositivas, es posible pactar en contra de ellas.

Por el contrario, si son imperativas, no es
posible ello.
Si se considera que estas normas no
tienen como finalidad realizar proteccin
jurdica del consumidor, sino simplemente
regular las CGC como modalidad de contratacin en masa, entonces estas normas
son dispositivas, por lo cual s se podra
pactar en contra de ellas. Por el contrario, si
se considera que estas normas s tienen como finalidad realizar proteccin jurdica del
consumidor como ocurre con los artculos
1398 a 1401, entonces dichas normas son
imperativas, por lo cual no se podra pactar
en contra de ellas.
Considero particularmente que los
artculos 1393 y 1397 son normas imperativas, por lo cual no se puede pactar en
contra de ellas. Ello porque, como se ha
demostrado, la naturaleza contractual de
las CGC sirve para favorecer a los consumidores, esto es, la naturaleza contractual y no normativa de las CGC opera como un mecanismo de defensa de los derechos de los consumidores. De tal manera que como estas normas les dan naturaleza contractual a las CGC, con ello
estn protegiendo entonces a los consumidores, por lo cual son normas tuitivas
y las normas tuitivas son imperativas.
Sin embargo, la naturaleza imperativa
de estas normas no resulta clara porque
del texto de ellas no se aprecia fcilmente
ello, as como tampoco figura expresamente la sancin de nulidad del pacto en
contra de stas. Ello est dando lugar a
que muchas empresas estipulen en contra
de estas normas en sus CGC con el consiguiente perjuicio de los consumidores. Lo
que es peor, incluso rganos administrativos reguladores del mercado como Osiptel, en proyectos de CGC que han elaborado para ser usados en el mercado de telecomunicaciones, ha estipulado en contra
de estas normas (proyecto de CGC del servicio pblico de telefona fija bajo la modalidad de abonados, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de marzo de
1996). Al respecto, cabe preguntarse cmo es que organismos estatales cuya misin es velar y resguardar por la transparencia y equidad del mercado resultan favoreciendo a empresas y perjudicando a
los consumidores?

(*) Para un estudio y revisin amplia y detallada de estas teoras, vase Las condiciones generales de la contratacin, de Jess Alfaro. Civitas, Madrid, 1991. 1 Amaya Ayala, Leoni . "La contratacin contempornea y el control judicial de de las clusulas de exoneracin o limitacin de responsabilidad", En Dilogo con la Jurisprudencia, N 67, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pg.
99. 2 Sobre la funcin y contenido normativo del acto jurdico puede verse en Teora general del negocio jurdico, Emilio Betti, Ed. Rev. de D. Privado, Madrid, 1959; El negocio jurdico, Giovanni Ferri,Ara, Lima, 2002; y Estudios sobre teora general del negocio jurdico, Rmulo Morales,Ara, Lima, 2002, entre muchos otros ms. 3 Amaya, op. cit., pg. 99. 4 Taboada, Lizardo.Acto jurdico, negocio jurdico y contrato, Grijley, Lima, 2002, pg. 141.

6 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 30 de noviembre de 2004

Un derecho humano reciente

I. ORGENES DEL
DERECHO A LA VERDAD

Juan Hurtado
Poma
Fiscal provincial
titular de Huaura.
Catedrtico en las
universidades Jos
Faustino Snchez
Carrin, de Huacho,
y Los ngeles,
de Chimbote.
Doctorado en la
UNMSM.

Nuestra Constitucin, en el artculo 102 inciso 6, sostiene que es atribucin del Congreso ejercer el derecho de amnista. Pea
Cabrera1 dice que la amnista viene a ser la
institucin que conforma el derecho de gracia, concebida como el olvido del delito cometido. Por eso genera la extincin de la
accin y la pena. El profesor Berdugo acota
que la institucin se ha aplicado con mucha
frecuencia a los delitos polticos y no se
considera una institucin jurdica ordinaria,
sino excepcional2.
Si el derecho de amnista constituye el
olvido respecto a delitos cometidos y, por
tanto, la extensin de la accin penal y de
la pena, ello no es incompatible con que
las personas que sufrieron la persecucin o
los familiares de stos puedan saber la verdad de lo que motiv que sean vctimas
tan especiales, este derecho no va a interferir el derecho del Congreso a amnistiar a
sujetos que cometieron excesos en supuesto resguardo de intereses mayores, como
la proteccin adecuada a la sociedad. Ergo,
es posible que coexistan ambos derechos3.
Este derecho no se origina necesaria y nicamente al darse el derecho a la amnista,
sino que se da tambin en un acto del Estado, por ejemplo, producto de una desaparicin forzada realizada por sus agentes.
Por tanto, es el Estado el que debe dar explicaciones de esa desaparicin que se le
imputa, generando el derecho a la verdad,
que es perseguible en sede judicial para
obtener tutela judicial. Esto nos motiva a
comentar orgnicamente una sentencia
del Tribunal Constitucional, a propsito de
una accin de habeas corpus a favor de un
estudiante universitario que fue sometido
a su desaparicin forzada. El fallo orden
que la fiscala inicie la investigacin y que
el juzgado en lo penal de ejecucin informe cada seis meses sobre los resultados
que se obtuvieran, en especial se puso los
linderos pertinentes al denominado derecho a la verdad.

II. ALCANCES
GENERALES DEL
DERECHO A LA VERDAD
Michael Frhling, director de la Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Na-

ciones Unidas para los Derechos Humanos,

durante el seminario internacional La Corte Penal Internacional: instrumento de paz
para Colombia, el 16 de setiembre de
2003, acerca de las reflexiones sobre los
principios concernientes al derecho a la
verdad, a la justicia y a la reparacin, sostuvo que es muy importante y til que se
medite sobre cunto significa la Corte Penal Internacional para la construccin de la
justicia y la paz en el mundo. Aadi que
crmenes como el genocidio, de lesa humanidad y de guerra, y la desaparicin son los
delitos que hace aos la jurisprudencia y la
doctrina consideraban entre los de mayor
gravedad y trascendencia para la comunidad internacional. En este orden de ideas,
hay tres bienes eminentes de toda sociedad fundamentada sobre las bases del orden justo y la pacfica convivencia: la verdad, la justicia y la reparacin. Entre estos
bienes hay profundas relaciones de conexin e interdependencia.
La Organizacin de las Naciones Unidas y los derechos de las vctimas de
violaciones graves de los derechos humanos, en Bogot, el 26 de setiembre de
2002, ante la Oficina en Colombia del
Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, ha
fijado un conjunto de principios para la
proteccin de los familiares del desaparecido. Por ejemplo, se hizo referencia
que junto con el derecho colectivo a la
verdad existe otro derecho cuyos titulares son las vctimas, sus familias y allegados: el derecho a saber. ste es el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que
se cometieron las violaciones y, en caso
de fallecimiento o desaparicin, acerca
de la suerte que corri la vctima. De
otra parte, los principios agregan dos
elementos para garantizar el reconocimiento del derecho a la verdad en su
doble dimensin. Sealan los deberes
ineludibles que ante ese derecho ha de
cumplir el Estado. Esos deberes son dos:
el de recordar y el de otorgar las garantas para que se haga efectivo el derecho a saber. Estos criterios como veremos ms adelante son cogidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia en
comentario, aun cuando no los diga.
Hoy la humanidad sabe muy bien que el
ocultamiento de un crimen puede con-

ILUSTRACIN: TITO PIQU

El derecho a la verdad en el
Tribunal Constitucional

ducir a la comisin de otros, de igual o

peor gravedad. Resultan interesantes
estos documentos colombianos que son
patrimonio de la Organizacin de las
Naciones Unidas, que se nutri de las
atrocidades mltiples y diversas que cometiera contra la poblacin indefensa el
Estado colombiano mediante grupos paramilitares, carteles de la droga dirigidos por Escobar, y miembros del Movimiento M-19 y las primitivas FARC.
stos hicieron de Colombia el pas ms

violento del orbe, segn un informe

trasmitido por Discovery Channel.

III. ALCANCES
ESPECFICOS DEL
DERECHO A LA VERDAD
El derecho a la verdad, segn nuestro Tribunal Constitucional4, comprende la facultad que tiene la sociedad a conocer la verdad sobre los hechos injustos y dolorosos
provocados por las mltiples formas de

Martes 30 de noviembre de 2004

violencia estatal y no estatal. Tal derecho

es la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cules
ocurrieron, as como los motivos que impulsaron a sus autores, e incluye llegar a
saber quin o quines fueron los autores.
Tal derecho no slo deriva de las obligaciones internacionales contradas por el Estado peruano, sino tambin de la propia
Constitucin, en cuyo artculo 44 establece
la obligacin estatal de cautelar todos los
derechos y especialmente aquellos que
afectan la dignidad del hombre, pues podra afectar la propia intangibilidad de las
instituciones. Es indudable que muestro
Tribunal cogi los criterios antes esbozados, pero agreg un fundamento mayor: la
dignidad.
El derecho a la verdad es un derecho
autnomo porque no depende de otro .
As lo sostiene el Tribunal Constitucional5.
Es imprescriptible, pues si corresponde tal
derecho a la persona, su vigencia est limitada slo por su propia vida. Por tanto,
las personas tendrn siempre el derecho
a saber qu ocurri en determinada fecha, aun cuando haya transcurrido mucho tiempo; es irrenunciable, es decir, no
puede ser objeto de pacto que lo limite,
en ese sentido el Tribunal, siguiendo a las
reflexiones efectuadas en Colombia en
2002 y 2003, dir que el derecho a la verdad es un autntico bien jurdico colectivo inalienable.
El derecho a la verdad tiene dos dimensiones: colectiva e individual. En lo
colectivo, cada pueblo del mundo tiene el
derecho inalienable a conocer la verdad,
el titular del derecho es la sociedad. En su
dimensin colectiva, este derecho permite
que, mediante su ejercicio, se posibilite
que todos conozcamos los niveles de degeneracin a los que somos capaces de
llegar, ya sea con la utilizacin de la fuerza pblica o por la accin de grupos criminales de terror institucional (del gobierno
o grupos paramilitares) o no institucional
(grupos armados violentos, como es el caso de SL, MRTA, Pukallacta, Rodrigo Franco, por citar ejemplos peruanos). En el caso de nuestro pas, interesa a la sociedad
saber que pas en el atentado contra el
pueblo de Querecotillo, Piura, en la
dcada de 1970, cuando se masacr a
ms de mil campesinos por tomar terrenos con fines de la reforma agraria. Que
yo sepa, nunca hubo un informe completo al respecto, las noticias las veamos en
el desaparecido diario Marka. Interesa saber qu pas en los ltimos atentados de
Barrios Altos, El Frontn, la Universidad La
Cantuta, Cayara, Universidad del Centro,
por mencionar algunos. La colectividad
quiere saber, con la finalidad de recordar

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

... el derecho
a la verdad
es un derecho
autnomo porque
no depende de otro (...)
es imprescriptible, por
tanto, las personas
tendrn siempre
el derecho de saber
qu ocurri
en determinada fecha
(...) es irrenunciable,
es decir, no puede ser
objeto de pacto que
lo limite.
las actitudes genocidas de algunos gobernantes, para estar atentos y vigilar, para
que dichas conductas nunca ms se
vuelvan a producir como sostiene el Premio Nobel de Literatura Jos Saramago.
En su dimensin individual, tiene como titular a la persona, el legitimado son las
propias vctimas, sus familiares y allegados, con la finalidad de conocer las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos, y en
caso de fallecimiento o desaparicin, el
destino que corri la vctima. As, las personas afectadas directa o indirectamente
por un crimen de esa magnitud tienen derecho a saber siempre quin fue el autor,
en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se
produjo, por qu se les ejecut y dnde se
hallan sus resto, entre otras cosas6.

IV. NATURALEZA
JURDICA DEL DERECHO
A LA VERDAD
El derecho a la verdad, en concepto del Tribunal Constitucional, no tiene reconocimiento jurdico expreso en nuestro ordenamiento, no fluye del catlogo de derechos fundamentales del artculo 2 de
nuestra Carta, sino que el derecho en referencia se encuentra emergente de la
clusula abierta contenida en el artculo
3, en el cual se reconocen otros derechos
autnticamente fundamentales que se
fundan en la dignidad del hombre o en los
principios de soberana del pueblo, y del
Estado democrtico de derecho. stos son
los sustentos jurdicos del derecho a la verdad. Sin embargo, debe quedar claro que

el derecho a la verdad deriva directamente del principio de dignidad humana7, pues

el dao ocasionado a las vctimas no slo
se traduce en la lesin de bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integridad personal, sino tambin en la ignorancia de lo que sucedi verdaderamente con
las vctimas de los actos criminales, el desconocimiento del lugar donde yacen los
restos de un ser querido o de lo que sucedi con l, que afectan la conciencia y dignidad de los seres humanos. La ptica y el
aporte que da el Tribunal Constitucional
peruano nutre a los criterios expuestos por
la Organizacin de las Naciones Unidas en
el hermano pas de Colombia, donde se
empez a construir ste derecho implcito.

FOROJURIS
ON significativo xito, se llev a cabo, del mircoles 24 al viernes 26,
las Jornadas de Derecho Familiar
Patrimonial y de Daos, que organizaron
la Facultad de Derecho de la PUCP y el
Instituto Riva-Agero.
Es importante resaltar en este evento
la incursin cada vez ms slida del Instituto Riva-Agero en la discusin de temas
jurdicos. De hecho, tal como lo mencion
su directora, Margarita Guerra Martinire,
al clausurar las jornadas, el instituto se haba caracterizado slo por promover la difusin de temas ligados con las humanidades clsicas (historia, literatura y filosofa), pero hoy, al entender el derecho como
un fenmeno plenamente cultural, abre
sus puertas para el debate y la discusin
de temas con la rigurosidad acadmica
que lo caracteriza.
En segundo lugar, cabe enfatizar el tratamiento que, por primera vez y de manera sistemtica, se da al tema patrimonial
en el derecho de familia, que suele abordarse tangencialmente en la doctrina nacional y en la ctedra universitaria. En efecto, tal vez por el deseo de conservar un espacio de no patrimonialidad en nuestra legislacin civil, influenciada fuertemente
por nuevas corrientes materialistas y en
aras de conservar esa especie de lirismo
jurdico que representara la impronta del
maestro Cornejo Chvez en nuestro derecho de familia, se obvi el tratamiento de
asuntos distintos a los influenciados por
las connotaciones morales y sociales sensibles en esta rama del ius civile.

V. FINALIDAD DEL
DERECHO A LA VERDAD
El Estado cuenta con la misin de que los
actos criminales que se efectuaron no queden impunes. Dice el Tribunal que tenemos
el deber de conocer qu es lo que sucedi
en nuestro pas, a fin de enmendar el camino y fortalecer las condiciones mnimas
y necesarias que requiere una sociedad
autnticamente democrtica, presupuesto
de un efectivo ejercicio de los derechos
fundamentales. El Tribunal concluye que
tras el acceso a las investigaciones sobre
violaciones a los derechos humanos, por
los familiares de las vctimas y stas mismas, est la exigencia al Estado y la sociedad civil para que adopten medidas necesarias, a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos, para cuyo caso debern
revelar a las vctimas y a la sociedad todo
lo obtenido, producto de sus investigaciones sobre los hechos y las circunstancias
de tales violaciones, a la par de que todo
no se agota con la obtencin de una compensacin dineraria, sino con el resarcimiento integral.
En conclusin, la finalidad de este derecho es evitar nuevas equivocaciones del
Estado que lleven a no respetar los derechos fundamentales, a saber qu les pas
a las vctimas que sufrieron, a realizar un
esfuerzo por investigar8, procesar y castigar penal y disciplinariamente a quienes
resultaren responsables, y a resarcir y reparar integralmente a las vctimas. En eso
est abocada la Comisin de la Verdad y
Reconciliacin en nuestro pas, como lo estn en otros pases que sufren los embates
de la barbarie.
Como colofn de lo expuesto ab initio
de ste artculo, ahora s estamos en condiciones de decir lo que es el derecho a la
verdad, aunque la verdad por s sola continuar siendo un concepto polmico fuera del derecho.

jurdica 7

Carlos
Montoya
Anguerry,
organizador
del evento,
y profesora
Margarita
Guerra,
directora del
Instituto RivaAgero.

1 PEA CABRERA, Ral. Tratado de derecho penal. 3a edicin. Editorial Grijley. Lima, 1997, pp. 679. 2 BERGUDO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Lecciones de derecho penal. 2a edicin. Editorial Praxis. Barcelona, 1999, pp. 429. 3 Es interesante al respecto el
fundamento que sostuvo el ilustre magistrado Manuel Aguirre Roca, en el voto singular emitido en la STC N 013-96-AL/TC, sobre las leyes de amnista N 26479 y N 26492, quien estim que la presencia de un derecho de amnista no agota el derecho a la verdad. 4 Considerando 4, item 8 de la sentencia recada en el Expediente N 2488-2002-HC/TC, publicada en las Separatas de Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano, el 29 de marzo de 2004, pp. 6001. 5 Considerando 4, item 14 de la sentencia recada en el
Expediente N 2488-2002-HC/TC publicada en las Separatas de Jurisprudencia del Diario Oficial , el 29 de marzo de 2004, pp. 6001 6 Considerando 4, item 9 de la sentencia recada en el Expediente N 2488-2002-HC/TC publicada en las Separatas de Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano, el 29 de marzo de 2004, pp. 6002 7 Considerando 4, item 16 de la sentencia recada en el Expediente N 2488-2002-HC/TC publicada en las Separatas de Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano, el 29 de marzo de 2004,
pp. 6003. 8 El Tribunal Constitucional, citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que hay una obligacin del Estado de investigar y de informar sobre los hechos denunciados, tal fueron los casos de Bmaca Velsquez, sentencia, prrafo 129; Castillo Pez, Reparaciones, prrafo 168; Loayza Tamayo, Reparaciones, prrafo 175; que puede apreciarse en el Considerando 4, item 16 de la sentencia recada en el Expediente N 2488-2002-HC/TC publicada en las Separatas de Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano, el 29 de marzo de 2004, pp. 6003.

Pese a ello, el dinamismo de nuestra

realidad nos ense las implicancias que
las regulaciones de familia tienen en otras
reas del derecho y, por ende, la necesidad
de un tratamiento orgnico de las mismas.
En tal sentido, durante las jornadas se
trataron temas como las consideraciones
sobre daos, el rgimen patrimonial de
gananciales y sus implicancias, y bienes
de familia y terceros; asimismo, se hallaron puntos de unin entre el derecho de
familia y el derecho penal, la responsabilidad civil, los procesos cautelares, el derecho concursal, etctera. Sin duda, este
evento constituye el nacimiento de una
nueva rama interdisciplinaria de nuestro
derecho, del que Jurdica ha tenido el gusto de ser testigo.

8 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 30 de noviembre de 2004

Apuntes necesarios

El delito de asociacin
para delinquir
ACLARACIN
Asociacin para delinquir o asociacin ilcita
para delinquir? Me inclino por la primera opcin, pues creo que, al hablar de una asociacin para delinquir, bajo ningn punto de vista
podra suponer una actividad lcita, de manera
que la asociacin destinada a cometer delitos
como resulta obvio siempre vivir en la ilicitud. Ello se puede colegir, incluso, si tomamos
en cuenta que, de acuerdo con el artculo 140
inciso 3 del Cdigo Civil, no podra existir legalmente una asociacin con un ilcito.

LA AGRUPACIN

EL FIN
El tipo legal contenido en el artculo 317
orienta a que la agrupacin tenga por fina-

Eduardo
Herrera
Velarde
ILUSTRACIN : TITO PIQU

A diferencia de otras legislaciones (por

ejemplo, la argentina, que precisa de tres o
ms integrantes), el CP Peruano requiere
para la consumacin del delito de asociacin para delinquir "de una agrupacin de
dos o ms personas" cuya finalidad esencial
sea cometer delitos. La razn fundamental
de esa diferencia parece estar en la tendencia seguida en otras legislaciones de orientar la existencia de la asociacin desde un
punto de vista formalista que, a su vez,
guarde cierta concordancia con la pluralidad establecida en la norma legal especial.
En ese sentido, el legislador peruano ha
pretendido privar de esta formalidad a la
asociacin punible, pues sera ilgico que
una agrupacin de esta ndole pretenda
constituirse legalmente para cometer delitos. Por ello, el legislador no introdujo en la
hiptesis de tipificacin el trmino "asociacin" como s lo hace el Cdigo Penal argentino. De all que particularmente considero que el trmino "asociacin para delinquir" tampoco es correcto y debera ser replanteado por "agrupacin para delinquir",
a fin de darle el correcto sentido al trmino.
La opinin doctrinal esbozada indica
que si bien la figura delictiva en anlisis no
requiere de una organizacin jerrquica ni
jurdica completa, no menos cierto es que
esta agrupacin debe suponer, siempre, un
acuerdo de voluntades permanente con la
finalidad ya descrita. Ello determina que no
toda reunin, por ms cuestionada que pueda ser, implique la comisin del hecho punible materia de imputacin. Sin embargo, es
importante considerar que si bien la doctrina penal no exige una organizacin delictiva completa o perfecta, al menos es menester que se haga alusin a que debe rodear a
esta agrupacin de personas, siquiera, una
mnima distribucin de tareas o roles.

Abogado penalista.
Estudio Linares
Abogados.

lidad esencial cometer delitos, dando nacimiento al elemento de la permanencia (habitualidad) de la que esta figura depende
prioritariamente.

PRECISIONES

(*) Jakobs, Gnther. Qu protege el derecho penal: bienes

jurdicos o la vigencia de la
norma? Ediciones Jurdicas
Cuyo. Mendoza, Argentina.
2003. Pgs. 27-28.

Primero: si bien el artculo en anlisis no lo

menciona con claridad, se entiende que al
exigirse que la finalidad de la agrupacin
sea la de cometer delitos, debe de tratarse
de ms de una conducta ilcita, ya que de no
verificarse este elemento y apreciarse un solo delito, nos encontraramos ante un simple
concierto de voluntades de carcter eventual que lindara con un supuesto de complicidad o de coautora, segn el caso.
Segundo: la ley penal habla de delitos y no
de planes delictivos, por lo que ser indispensable que la finalidad de la agrupacin
vaya dirigida a cometer conductas tpicas,
antijurdicas y culpables, de ello que ya en la
actividad probatoria debern acreditarse los
siguientes presupuestos: 1) la existencia de
una agrupacin destinada a cometer delitos,
2) los delitos objeto de la agrupacin y 3) la
membresa del imputado.
Tercero: resulta medular que se diferencie
un acuerdo de voluntades circunstancial del
elemento requerido por el delito en anlisis
que precisa una habitualidad. En efecto, para la consumacin de la asociacin para delinquir, es necesario que el acuerdo de volun-

tades entre los agentes miembro sea permanente, vale decir, extendido en el tiempo de
una forma constante y no un acuerdo ocasional. Este punto es el que distingue a esta
figura delictiva tan empleada hoy en da.
Puede darse el caso incluso de que este
acuerdo de voluntades se repita en varias
oportunidades prolongadas en el tiempo,
pero que no suponga la permanencia que
precisa el tipo penal, ya que podramos estar
ante varios delitos independientes que no
determinen necesariamente de una agrupacin que perturbe la paz pblica como bien
jurdico tutelado.
Me explico con el siguiente ejemplo:A, B
y C se renen en 2000, y ejecutan un delito
X.Tres aos ms tarde, convergen ocasionalmente y llevan a cabo un delito Y. En esa hiptesis, resulta claro que estamos ante un
acuerdo de voluntades que no supone necesariamente la permanencia o habitualidad
que invoca el artculo 317.

LA MEMBRESA
De acuerdo con la hiptesis contenida en el
artculo 317 del cdigo sustantivo, el delito
analizado llega a su consumacin con sola
membresa del sujeto activo, sin ser necesario que aqul intervenga en los delitos fin
que persigue la agrupacin. Para la configuracin de este elemento, bastar que el
agente demuestre su voluntario vnculo con

la agrupacin de manera que acepte los fines de sta.

Pero conviene remarcar que los supuestos concurrentes para la consumacin del hecho punible abarcan un aspecto que es fundamental al determinar responsabilidades: el
consentimiento evidente del agente, para
formar parte de la agrupacin delictiva. Si
bien este aspecto se confunde con cuestiones bsicamente de ndole subjetiva, resulta
inequvoco que deben preexistir muestras
patentes que puedan acreditar el consentimiento o manifestacin de voluntad de una
persona para pertenecer a una agrupacin
delictiva.
Pongamos un ejemplo extrado de la
doctrina actual: "El conductor de un taxi que
lleva a un cliente no responder de los hechos que cometa ste en el lugar de destino,
incluso aunque por cualesquiera razn conociera los planes delictivos de su cliente
(que en caso de producirse una catstrofe
puede responder por omisin de socorro o
por omisin de denunciar un hecho delictivo, es cuestin distinta). Quien no hace nada que contradiga su rol (legal), tampoco
defrauda una expectativa, sino que se conduce socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia causal respecto de la lesin de
un bien."(*)
En la cita transcrita, el tema no debe
ofrecer mayor dificultad, y si algo podemos
rescatar es que no basta con una presencia
coincidente (en tiempo y espacio) referente
a las actividades de la agrupacin ilcita,
pues la punibilidad reside en la intencin de
formar parte del conjunto de personas cuya
finalidad sea la de cometer delitos.
A propsito de este aspecto, es importante tratar brevemente lo referente al rol
que juega la omisin de cara a los distintos
matices del delito estudiado. En este orden
de ideas, la doctrina entiende que la omisin
es relevante para el derecho penal cuando
supone algn "no hacer" proscrito por el orden jurdico. De esta manera, un simple silencio o un no hacer cualquiera no genera
necesariamente la contravencin al orden
jurdico.
Puede entenderse entonces que no toda
omisin ser relevante a los intereses del derecho penal. No obstante lo antes expuesto,
es oportuno remarcar que este delito slo
podr ser imputable a ttulo de accin y no
de omisin, de manera tal que se requerir
de una muestra inequvoca acerca de la intencin del agente de formar parte de la
asociacin ilcita y no simplemente una vinculacin aparente e inactiva que lo lleve a
una imputacin tan grave como sta.