TRABAJO EN LA ADMINISTRACION PBLICA

Ficha de Ctedra de DERECHO SOCIAL (Derecho II)

Rodolfo Alberto Sosa
Junio 2009

I.- Organizacin burocrtica estatal

Max Weber analiz las formas de dominacin o autoridad que legitimaban la obediencia por
parte de un grupo determinado de personas que constituyeran alguna forma de asociacin,
dentro de las cuales tambin ubicaba al estado. Para explicar cmo se realizaba o ejecutaba en
forma efectiva esta autoridad categoriz las formas que adquira la administracin en cada tipo
de dominacin. As lleg a la descripcin de lo que l conceba como una burocracia eficaz,
aunque sin pretender establecer un modelo a seguir. Pese a ello, las administraciones pblicas
se estudiaron o prefiguraron en relacin o contraste con esta descripcin, adoptando no pocas
de las caractersticas que el prestigioso socilogo atribua a las formas burocrticas que
describa.
En su clasificacin, sealaba la existencia de tres tipos ideales de dominacin:
1. De carcter racional: que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de
los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal).
2. De carcter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones que
rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los sealados por esa tradicin para ejercer la
autoridad (autoridad tradicional).
3. De carcter carismtico: que descansa en la entrega extracotidiana a la santidad, herosmo o
ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ella creadas o reveladas (autoridad carismtica).
En el caso de la autoridad legal se obedecen las ordenaciones impersonales y objetivas legalmente
estatuidas y las personas por ella designadas, en mritos stas de la legalidad formal de sus
disposiciones dentro del crculo de su competencia. En el caso de la autoridad tradicional se obedece a
la persona del seor llamado por la tradicin y vinculado por ella (en su mbito) por motivos de piedad
(pietas), en el crculo de lo que es consuetudinario. En el caso de la autoridad carismtica se obedece
al caudillo carismticamente calificado por razones de confianza personal en la revelacin, heroicidad o
ejemplaridad, dentro del crculo en que la fe en su carisma tiene validez.

Weber advierte inmediatamente:

ninguno de los tres tipos ideales [] acostumbra a darse puro en la realidad histrica

Sin pretender ahondar en esta tipificacin, debemos sealar qu tipo de organizacin burocrtica
responde a los tipos ideales de dominacin.
As, a la dominacin tradicional corresponde un modelo patrimonialista de la burocracia,
constituida no por funcionarios sino por servidores del seor, que se relacionan con l no
conforme a determinaciones objetivas de deberes correspondientes a su cargo, sino por la
fidelidad personal del servidor. No se obedece a normas sino a una persona, cuyos mandatos
responden a la fuerza de las tradiciones o a su arbitrio. Las funciones son favores del soberano
que dependen de su decisin puramente personal (dando origen a los favoritos). La legitimidad
de esta administracin se sostiene en base a que, de acuerdo a la tradicin, su accionar se
oriente segn principios de justicia y equidad, de contenido tico y moral o de conveniencia
utilitaria, teniendo por lmite las acciones que pudieran provocar la resistencia de los sbditos
(revoluciones dirigidas contra la persona del seor o de sus servidores).

WEBER, Max; Economa y Sociedad, Fdo. de Cultura Econmica, Mxico, 1944, T I, p. 224 y sig. (las cursivas son
del original).

Este tipo de burocracia careca de competencias fijas, jerarquas fijas, nombramientos y

ascensos regulados, formacin profesional (como norma) y, a veces de sueldo fijo y,
frecuentemente, de sueldo alguno. En estos ltimos casos, las ventajas que obtena el
funcionario provenan inicialmente de la manutencin por el soberano (cortesanos) y, en caso de
separacin de la mesa del seor, la creacin de prebendas (al principio en especie), que se
obtenan mediante apropiacin privada de probabilidades de rentas, derechos o tributos (de all
su denominacin como burocracia patrimonialista). Bajo estas formas, los cargos podan ser
tambin comprados o arrendados. Weber desacredita esta forma de administracin por carecer o
tener una limitada racionalidad.
La dominacin carismtica, conforme su tipo ideal, da lugar a:
un proceso de comunizacin de carcter emotivo. El cuadro administrativo de los imperantes
carismticos no es ninguna burocracia, y menos que nada una burocracia profesional. Su seleccin no
tiene lugar ni desde puntos de vista estamentales ni desde los de la dependencia personal o
patrimonial. Sino que se es elegido a su vez por cualidades carismticas: al profeta corresponden los
discpulos, al prncipe de la guerra el squito, al jefe, en general los hombres de confianza. No hay
ninguna colocacin, ni destitucin ninguna carrera ni ascenso, sino slo llamamiento por el seor
segn su propia inspiracin fundada en la calificacin carismtica del vocado. No hay ninguna
jerarqua sino slo intervenciones del jefe []. No existen ni jurisdiccin ni competencias, pero
tampoco apropiacin de los poderes del cargo por privilegio. [] No hay ninguna magistratura
firmemente establecida []. No existe reglamento alguno, preceptos jurdicos abstractos, ni aplicacin
2
racional del derecho orientada por ellos

Concluye Weber que esta forma de dominacin es especficamente irracional en el sentido de

su extraeza a toda regla.3
El estudio que realiza este socilogo tiene por finalidad describir la mejor administracin en
relacin con sus efectos, negativos o positivos, en el desarrollo de la economa, por lo que la
superacin de las formas de dominacin tradicional y carismtica, sustituyndolas por la
dominacin racional se vio como la mejor forma de favorecer la expansin de la economa
capitalista. As expresa:
La administracin burocrtica pura, o sea, la administracin burocrtico-monocrtica, atenida al
expediente, es a tenor de toda la experiencia la forma ms racional de ejercerse una dominacin; y lo
es en los sentidos siguientes: en precisin, continuidad, disciplina, rigor y confianza; calculabilidad, por
tanto, para el soberano y los interesados; intensidad y extensin en el servicio; aplicabilidad
formalmente universal a todo tipo de tareas, y susceptibilidad tcnica de perfeccin para alcanzar el
ptimo de sus resultados. El desarrollo de las formas modernas de asociacin en toda clase de
terrenos (estado, iglesia, ejrcito, partido, explotacin econmica, asociacin de interesados, uniones,
fundaciones y cualesquiera otras que pudiera citarse) coincide totalmente con el desarrollo e
incremento creciente de la administracin burocrtica: su aparicin es, por ejemplo, el germen del
4
estado moderno occidental.

La consagracin de burocracias profesionalizadas constituy una clara reaccin frente al

patrimonialismo. Este implicaba, en sus expresiones ms extremas, un sistema denominado de
despojos, por el cual la administracin queda sujeta a los polticos de presa, que segn el
resultado de la eleccin presidencial dejaban cesantes en los Estados Unidos a centenares de
miles de funcionarios, hasta los carteros, y no conoca al funcionario profesional de por vida5.
2

Ibdem, p. 254 (las cursivas son del original).

Ibdem, p. 255.
4
Ibdem, p. 232.
5
WEBER, M., sin ms datos, cit. por SARAVIA, Enrique, LA SITUACION LABORAL DEL PERSONAL DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA, Seminario sobre la Situacin Laboral del Personal de la Administracin Pblica en los
Pases de Amrica Latina (1997 Abr. 24-25: Santo Domingo), CLAD; PNUD; Repblica Dominicana.
3

La dominacin legal se funda, segn Weber, en las siguientes ideas: que todo derecho es
estatuido de modo racional y es, en su esencia, un conjunto de reglas abstractas cuya aplicacin
al caso concreto corresponde a los jueces; que el soberano o la persona que ejerce la autoridad
tambin est sometido a la autoridad en tanto obedece, por su parte, al mismo orden impersonal;
que todos quienes obedecen lo hacen al derecho y no por atencin a la persona del funcionario
y que, cuando obedecen a ste, lo hacen dentro de la competencia limitada, racional y objetiva
que le fue otorgada por el derecho.
A estas ideas corresponde una forma de administracin burocrtica caracterizada, entonces, por
las competencias atribuidas por ley, lo que significa un mbito de deberes y servicios
objetivamente limitados en virtud de una distribucin de funciones6, con atribucin de los
poderes necesarios para su realizacin y determinacin estricta y acotada de los medios
coactivos admisibles para el ejercicio de la funcin. Tambin es caracterstica la jerarqua
administrativa, es decir el ordenamiento de autoridades superiores con potestades de regulacin,
inspeccin, control y de apelacin respecto de las acciones de las autoridades inferiores. En
virtud de la regulacin de procedimientos, potestades y controles, se impone el principio
administrativo de atenerse al expediente administrativo, con procedimientos preestablecidos,
regularmente escriturarios.
Describiendo el modelo de administracin racional-burocrtica, Weber puntualiza las
caractersticas ideales de los funcionarios que la componen:
"La totalidad del cuadro administrativo se compone, en el tipo ms puro, de funcionarios individuales
[...], los cuales:
1) personalmente libres, se deben slo a los deberes objetivos de su cargo,
2) en jerarqua administrativa rigurosa,
3) con competencias rigurosamente fijadas,
4) en virtud de un contrato, o sea (en principio) sobre la base de libre eleccin segn
5) calificacin profesional que fundamenta su nombramiento -en el caso ms racional: por medio de
ciertas pruebas o del diploma que certifica su calificacin-;
6) son retribuidos en dinero con sueldos fijos, con derecho a pensin las ms de las veces; son
revocables siempre a instancia del propio funcionario y en ciertas circunstancias [...] pueden tambin
ser revocados por parte del que manda; su retribucin est graduada primeramente en relacin con
el rango jerrquico, luego segn la responsabilidad del cargo y, en general, segn el principio del
"decoro estamental".
7) ejercen el cargo como su nica o principal profesin,
8) tienen ante s una "carrera", o perspectiva de ascensos y avances por aos de ejercicio, o por
servicios o por ambas cosas, segn juicio de sus superiores,
9) trabajan con completa separacin de los medios administrativos y sin apropiacin del cargo,
10) y estn sometidos a una rigurosa disciplina y vigilancia administrativa.

Las administraciones pblicas actuales, en general, mantienen el modelo weberiano como ideal
a alcanzar. Sin embargo, esta forma de organizacin burocrtica no est exenta de crticas, ya
que se denuncian las prcticas que han tornado rgido el sistema al producir excesiva
compartimentalizacin de los servicios, mal uso de las competencias, desconfianza respecto a
las iniciativas de los agentes, falta de responsabilidades, preocupacin permanente por la
racionalidad y eficiencia de los medios y no necesariamente con la plena realizacin de los fines,
o sea, con la eficacia; la falta de flexibilidad para reaccionar ante las transformaciones
situacionales; la deformacin profesional. En sntesis, la tendencia a un enfoque bsicamente

6
7

WEBER, M., Ob. cit. en nota 1, T I, p. 227.

Ibdem, p. 229 y sig. (las cursivas son del original).

mecanicista de la gestin. El resultado fue el gobierno con un ethos especial: gobierno lento,
ineficiente, impersonal"8.
En trminos generales, se pueden sealar que las administraciones estatales siguen el modelo
racional burocrtico aunque, atendiendo en parte a las crticas sealadas, se ensayan ahora
otras formas de gestin (nueva gerencia pblica, gestin por agencia, etc.) en las que se
enfatizan la bsquedas de resultados concretos, fijados en trminos de metas mensurables,
flexibilizando mtodos y procedimientos lo que otorga mayor discrecionalidad y autonoma al
funcionario- y utilizando formas de estmulos para el logro de los objetivos propuestos, incluso
por medios econmicos. Sin embargo, estas formas nuevas se relacionan generalmente con
objetivos o problemticas puntuales, sean en materias que van desde la accin social hasta la
obra pblica, pero las formas de administracin burocrtica predominan en las reas
estrictamente administrativas del estado: estructuras ministeriales, distintos poderes del estado
(poderes judicial y legislativo) o niveles de gobierno (nacional, provinciales y municipales).
II.- Trabajadores/as pblicos/as
Las caractersticas apuntadas de la administracin burocrtica conforman una impronta que
moldea la vinculacin del estado con los funcionarios de su administracin, as como sus
deberes y responsabilidades.
Las personas que se desempean para el estado pueden hacerlo en la funcin administrativa o
en actividades que ste realice en forma empresarial (ej.: empresas del estado). En estos ltimos
casos la vinculacin que une a la persona con el estado puede ser de naturaleza contractual y
regida por el derecho privado. Pero la prestacin de tareas en la administracin se identifica
siempre con una relacin regida por el derecho pblico, ms precisamente el derecho
administrativo, que es el que regula todo el accionar del estado.
Tradicionalmente se ha considerado funcionario pblico a todo individuo que ejerce funciones pblicas
en una entidad estatal, incorporado mediante designacin u otro procedimiento legal. Se trata de una
definicin amplia, no siempre aceptada por las legislaciones nacionales que suelen restringir el
concepto al personal estatutario. Excluyen, as, a los contratados y a los que estn sujetos al rgimen
de derecho laboral comn.
Segn Sayagus Laso, los elementos esenciales de la figura son: "a) ejercicio de funciones pblicas
(administrativas, legislativas o jurisdiccionales, agentes polticos, funcionarios de carrera, transitorios y
accidentales, mediante retribucin o meramente honorarios; b) la actividad debe prestarse en entidades
estatales, es decir, incorporados a ellas (por designacin, eleccin, etc.); c) la prestacin debe
9
realizarse en una entidad estatal".

Las denominaciones que se atribuyen a estas personas varan: se los denomina funcionarios,
servidores, agentes o empleados pblicos, siendo esta ltima la forma ms comn. Pero estos
trminos no son equivalentes. Entre los trminos funcionario y empleado pblico, muchas veces
se establece una relacin de jerarqua, en la que seran funcionarios los dependientes de
categoras ms altas, cuyas designaciones responden a prerrogativas de las autoridades electas
y que no conllevan estabilidad en el cargo. Otras veces se ha identificado la categora funcionario
con la atribucin de mando sobre otros dependientes. Pero estas diferenciaciones resultan
insuficientes.
el derecho positivo argentino y supranacional no hacen diferenciacin entre funcionarios y
empleados; por el contrario establecen que todos los agentes de la administracin tienen a estos
efectos la misma calificacin jurdica.

SARAVIA, Enrique, Ob. cit. con cita de OSBORNE, David & GAEBLER, Ted. Reinventing government. How the
entrepreneurial spirit is transforming the public sector. New York, Addison-Wesley, 1992.
9
SARAVIA, E., Ob. cit., con cita de SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. vol. I, 6a. ed.,
Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1988.

Si ello es as y si adems la distincin carece de base real, siendo su nico sustento el uso vulgar que
le asigna el nombre de funcionario a los agentes de mayor jerarqua presupuestaria y de empleado a
los de menor jerarqua, ninguna razn de ndole jurdica justifica mantenerla en derecho administrativo:
debe por lo tanto eliminrsela del uso tcnico, sin perjuicio de que cualquiera puede si quiere continuar
con el uso social, el que seguramente se mantendr.
En igual sentido se ha pronunciado ya la jurisprudencia, sosteniendo que el trmino funcionario
pblico empleado en la ley de aduana a los fines de considerar calificado el contrabando, debe
interpretarse con alcance amplio, comprensivo tambin de los que pudieran ser considerados simples
empleados y que por lo tanto tambin un guinchero, p. ej., reviste el carcter de funcionario pblico a
los efectos de la ley. En general, el uso jurisprudencial es correctamente promiscuo en utilizar
10
indistintamente una u otra expresin.

Pese a lo sealado por este tratadista, muchas son tambin las normas o documentos oficiales
que conservan tal distincin. En un reciente documento que expresa los consensos arribados
entre representantes de las distintas administraciones provinciales y la nacional, de nuestro pas,
se han realizado estas precisiones:
3.3. El concepto de funcionario pblico
A los fines de este documento, y como conviccin propia que surge de la historia y las prcticas de los
Estados provinciales argentinos, llamaremos funcionario pblico a toda persona que es convocada, a
travs de procesos poltico - institucionales y acuerdos laborales, a formar parte de los equipos que
permiten el gobierno y la administracin del Estado, segn las particularidades propias de cada uno de
sus poderes.
Nos referimos as a las personas que han sido designadas o electas para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles. A tales efectos, los
trminos funcionario, servidor, agente, oficial, trabajadores o empleados pblicos se consideran
sinnimos.
A su vez dentro de la definicin de funcionario pblico distinguimos dos categoras: funcionarios
polticos y trabajadores pblicos.
3.4.1. El concepto de funcionario/a poltico/a
Llamaremos funcionario/a poltico/a a las personas que tienen responsabilidades de decisin en los
programas de gobierno por eleccin de la ciudadana o por haber sido convocados por los
representantes electos a travs de sistemas ms o menos formales, lo que supone, por parte de la
persona, la aceptacin del ejercicio del poder y la asuncin de las responsabilidades que acompaan
ese ejercicio. Existe adems un subtipo de funcionario poltico que no est directamente implicado en
la toma de decisiones ni tiene responsabilidad directa en las mismas, estos perfiles forman parte del
equipo de confianza de los responsables de los programas de gobierno.
3.4.2. El concepto de trabajador/a pblico/a
Entendemos por trabajador/a pblico/a, dentro del conjunto de funcionarios pblicos, la persona que
ha sido convocada a formar parte de los equipos estatales segn un arreglo contractual que tiene en
cuenta sus derechos laborales. Entre ellos, reviste particular importancia, a los fines del presente
documento, su derecho a agremiarse y a convenir la relacin de empleo en el caso que
11
correspondiere.

Adscribimos a esta terminologa, en razn de que destaca el elemento trabajo respecto del
desempeo del agente, por sobre el de servicio o de empleo entendido este ltimo como
puesto o lugar de desempeo-.
10

GORDILLO, Agustn; Tratado de Derecho Administrativo, T 1, Cap. XIII, [en lnea] <http://www.gordillo.com/Pdf/18/1-8XIII.pdf> [extrado: 22/06/2009]
11
CONSEJO FEDERAL DE LA FUNCIN PBLICA, Principios y recomendaciones para una carrera profesional
administrativa en las administraciones provinciales de la Repblica Argentina, Comisin de Empleo Pblico y Carrera,
3 Asamblea Ordinaria Anual, Mendoza, 23 y 24 de noviembre, 2006. [en lnea]
<http://www.sgp.gov.ar/contenidos/cofefup/documentos/docs/Principios_y_recomendaciones.pdf> [extrado:
22/06/2009].

En lo que sigue se analizar la relacin jurdica, deberes y derechos de los/las trabajadores/as

pblicos/as.
III.- Naturaleza Jurdica de la relacin de empleo o funcin publica.
Distintas corrientes doctrinarias se han manifestado sobre la naturaleza jurdica de la relacin de
empleo pblico, es decir, de la relacin entre la organizacin administrativa (rgano-institucin) y
el sujeto particular (trabajador pblico):
Una parte de la doctrina sostiene que la designacin o nombramiento en un empleo pblico
consiste en un acto administrativo y, por tanto acto unilateral del Estado12. Este acto se
complementa con el consentimiento del designado. Esto se interpreta a partir de que las
designaciones se efectan mediante un acto administrativo, bajo la forma de decreto o
resolucin, cuya existencia es plenamente vlida an sin participacin de la voluntad del
designado. ste slo deber manifestar su voluntad nicamente en el momento de la llamada
toma de posesin del cargo sin la cual el vnculo no nacer-,
Tambin se ha sostenido que el origen de esta vinculacin es un acto jurdico bilateral, que
involucra tanto la voluntad del estado como la del trabajador, pero sin llegar a constituir un
contrato. Se funda tal posicin en que la relacin que nace de este acto se encuadra en un
rgimen normativo estatutario que la Administracin puede fijar y modificar unilateralmente lo
que resultara, en general, imposible dentro de una relacin contractual-.
Gordillo sostiene que las posiciones anteriores parten de la idea errnea de que no puede haber
contrato cuando no existe igualdad entre las partes contratantes13.
Para este autor y para gran parte de la doctrina, en cambio, se trata de una relacin contractual
de derecho pblico, un contrato administrativo, que guarda gran similitud, en cuanto a su objeto,
con el contrato de trabajo, aunque difiera del mismo por el rgimen jurdico especfico al que se
encuentra sometido en razn de ser el Estado una de las partes contratantes y por tener por fin
el cumplimiento de los fines de ste.
La circunstancia de que los trabajadores pblicos resulten regulados por normas de carcter
legal o reglamentarias habitualmente denominadas estatutos-, las que constituyen claros actos
de autoridad, no enerva la esencia contractual de la relacin de empleo pblico, en tanto implica
la concurrencia de dos voluntades: Estado y trabajador, que expresan un mutuo
consentimiento14.
Dice Gordillo:
si un contrato existe cuando dos o ms personas hacen una declaracin de voluntad comn,
destinada a reglar sus derechos, [Cdigo Civil, art. 1137] no vemos cmo puede negarse al acuerdo de
voluntades entre la administracin y su agente, respecto de sus derechos y deberes recprocos, la
naturaleza de contrato.
Desde luego, no se tratar ya de la clsica figura contractual del derecho privado, sino de un contrato
administrativo, en el que por consecuencia encontramos aspectos tales como la mutabilidad del
12

En el caso Bergs la Corte Suprema de la Nacin dijo: Sus relaciones de derecho entre aquella entidad y un
empleado pblico, no nacen de un simple contrato civil de locacin de servicios, sino de un acto de imperio o de
mando, en virtud del cual, sin ningn acuerdo previo, el Estado inviste al empleado nombrado de la funcin pblica,
(Fallos, 166:264, 1932, los subrayados son mos).
13
Si se estima, p. ej., que slo hay contrato cuando ambas partes son jurdicamente iguales, entonces es claro que
esta relacin no sera contractual, pues el servidor pblico est en una relacin de subordinacin frente a la
administracin; si, en cambio, se admite que en el contrato administrativo, existe cierta subordinacin, entonces
aquella razn no es vlida para negar a esta figura la calificacin de contrato administrativo., Ob. cit.
14
La misma C.S.J.N., en el caso Labella de Corso, posterior al antes citado, sostuvo que: Las relaciones de superior
con subordinado en el servicio pblico no estn regidas por los preceptos del derecho civil [...] pero si alguna
semejanza jurdica pudiera encontrarse entre stas y el derecho pblico administrativo, ella sera la del contrato de
adhesin. (Fallos, 194:111, 1942). Sin embargo, con posterioridad retom la jurisprudencia que refera al acto de
autoridad (Fallos, 220:383, 404-5, Gerlero, 1951).

contrato (la administracin tiene atribuciones para variar, dentro de ciertos lmites, la forma de las
prestaciones o el rgimen de la funcin), el que pueda constituir en ocasiones un contrato de adhesin
(en que el particular no puede discutir las clusulas del rgimen contractual y slo puede aceptarlo o
rechazarlo; caracterstica sta que tambin se presenta en ciertos contratos privados: seguros, etc.) y
15
otras particularidades similares.

IV.- El rgimen estatutario

En el captulo anterior se seal la naturaleza contractual del vnculo del trabajador pblico y se
puntualiz que tal contrato, en cuanto a su objeto, tiene similitud con el contrato de trabajo. Sin
embargo, por regla general resulta excluida la aplicacin del Derecho del Trabajo al trabajador
pblico16, lo que tiene expresa consagracin en el art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo, que,
al respecto, dice: Art. 2 mbito de aplicacin. [] Las disposiciones de esta ley no
sern aplicables: a) A los dependientes de la Administracin Pblica Nacional, Provincial
o Municipal.
Tal exclusin resulta general, es decir, en relacin al Derecho del Trabajo en su totalidad,
aunque admite algunas excepciones. Ciertas normas especficas de naturaleza laboral
encuentran aplicacin en el mbito de la administracin pblica. As ocurre con las referidas a la
reparacin de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (Ley 24.557), la norma que
establece la jornada mxima de trabajo (Ley 11.544 y su reglamentacin); las normas sobre
negociacin colectiva, aunque con fuertes limitaciones y ciertas adaptaciones (Ley 14.250, de
Convenios Colectivos de Trabajo); las normas referidas a los derechos sindicales (Ley 23.551),
etc.
En particular, las normas referidas a los derechos sindicales, que tutelan el derecho a formar
sindicatos, afiliarse a los mismos, no ser objeto de injerencias externas en la accin sindical,
negociar colectivamente y ejercer el derecho de huelga, entre otros, resultan aplicables en la
administracin pblica, pero en algunos casos con especiales limitaciones. Estas limitaciones
pueden consistir en la lisa y llana prohibicin de sindicalizacin y de toda forma de accin gremial
colectiva respecto al personal de los organismos cuyo objeto es la seguridad, interna o externa
(fuerzas armadas, policas, servicios penitenciarios, gendarmera, prefectura naval), o ciertas
restricciones reglamentarias hasta la prohibicin- al ejercicio del derecho de huelga respecto de
funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado y en ciertos servicios
proporcionados por el estado (servicios pblicos), a los que se atribuye carcter de servicios
esenciales. Segn la Organizacin Internacional del Trabajo se consideran como esenciales
aquellos "servicios cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la
persona en toda o parte de la poblacin". Ejemplos son los servicios de provisin de electricidad,
de agua, servicios hospitalarios, telefnicos, de bomberos, de polica, penitenciarios y fuerzas
armadas, de controladores del trfico areo y de suministro de alimentos a nios y nias y
limpieza en establecimientos escolares lo que no es extensivo a la totalidad del sector
educacin-. La enumeracin de servicios esenciales que ha compilado el organismo
internacional no es taxativa puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio
esencial cuando la duracin de una huelga rebasa cierto perodo o cierto alcance y pone as en
peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la poblacin.17
15

Ob. cit., las cursivas son originales, el entre corchetes es mo.

Advirtase que la denominacin trabajador pblico, que aqu utilizamos, ha sido propuesta recientemente ver nota
11-, y no ha tenido una generalizada recepcin por la doctrina ni por las normas reguladoras del trabajo para el estado.
Sigue siendo la denominacin ms usual la de empleado pblico, con la que ya desde el mismo nombre del vnculo
se establece la dicotoma entre stos y los trabajadores.
17
Comit de Libertad Sindical, Recopilacin de decisiones 2006, Casos en que la huelga puede ser objeto de
restricciones o incluso de prohibicin y garantas compensatorias (Derecho de huelga), [en lnea]
<http://www.ilo.org/ilolex/cgilex/pdconvs.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=242&chapter=23&query=%28%23docno%3D2320061006%
29+%40ref%29+%40ref&highlight=&querytype=bool> [Extrado: 24/06/2009].
16

Otra excepcin a la ya referida inaplicabilidad del derecho laboral en el mbito de la

administracin pblica est enunciada en el mismo artculo 2 de la Ley de Contrato de Trabajo
que, a continuacin del prrafo ya transcripto, agrega: excepto que por acto expreso se los
incluya en la misma o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo. Es decir,
la misma Administracin puede establecer que la normativa laboral general contenida en la
L.C.T. se aplique a sus trabajadores. Esta excepcin supo ser frecuente en las actividades
desarrolladas por el estado de forma empresarial (empresas productoras, como YPF, o
proveedoras de servicios, como las de telfonos o electricidad, etc. Actividades stas en las que
la asimilacin de tareas entre un trabajador de una empresa del estado y uno de una empresa
privada es casi total). En estos casos tal rgimen jurdico aplicable no transforma al vnculo que
exista entre las partes, el que sigue siendo de empleo pblico. De ello se derivan ciertos
derechos que amparan a los trabajadores pblicos y que no tiene los trabajadores de actividades
privadas, tal como la estabilidad.
Hechas las salvedades anteriores, debe sealarse que el especfico rgimen que regula el
vnculo de los trabajadores pblicos es definido como un estatuto, comunmente establecido
mediante leyes de naturaleza local (provinciales, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y
leyes nacionales exclusivamente para los trabajadores de la administracin pblica nacional).
Estas normas completadas mediante sus reglamentaciones- son omnicomprensivas de todas
las cuestiones vinculadas con la prestacin de los trabajadores pblicos, en razn de que
pretenden ser regulaciones completas, con mnimas remisiones a otras normas (como las ya
sealadas sobre accidentes de trabajo o derechos sindicales). As contemplan desde los
procedimientos para el ingreso, las categoras de trabajadores, las formas de ascenso, los
derechos (como vacaciones, salarios, licencias, etc.), los deberes, las prohibiciones, las
sanciones posibles y la forma de su determinacin, la extincin de la vinculacin de empleo, etc.
La palabra estatuto proviene del latn stattum, que significa algo as como lo que est
establecido, lo que no cambia. En el sentido aqu utilizado la denominacin estatuto
-aunque no esta presente en todas las regulaciones18- identifica al conjunto orgnico de normas
legales que regulan los derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios pblicos. O, en otra
definicin: una norma, o conjunto de normas, que regulan la situacin funcional y la actividad
profesional del servidor pblico.19
Una de las razones ms importantes para la sancin de los estatutos es precisamente fijar los
derechos de los trabajadores pblicos, impidiendo o limitando la discrecionalidad de los
funcionarios superiores.
Estos regmenes estatutarios integran el Derecho Administrativo y tienen la caracterstica de ser
locales (y no uno nico para todo el pas y todos los dependientes de las distintas
administraciones) por constituir, dentro del rgimen federal de nuestro pas, una facultad
reservada por las provincias, consistente en la potestad de establecer por s mismas el rgimen
jurdico que las vincule con sus dependientes.
Aunque siempre existe un rgimen general en cada administracin20, tambin puede ocurrir que
exista ms de un estatuto regulando las condiciones laborales de diferentes trabajadores del
mismo estado provincial. Ello obedecer normalmente a las distintas funciones que realicen
estos trabajadores, que impliquen caractersticas dismiles por las que deban establecerse
regulaciones particulares. As, en la provincia de Buenos Aires existen, adems de un estatuto
general para los trabajadores de la administracin pblica, otros particulares como el Estatuto del
Docente, para el personal penitenciario, policial y para algunas dependencias ministeriales.
En algunos casos tambin la existencia de estatutos especiales obedece al diferente poder de
negociacin que un sindicato representante de un sector de trabajadores pblicos pueda tener
en un momento dado, que lo lleve a poder imponer una negociacin que le permita diferenciarse
18

Como la Ley 25.164, denominada LEY MARCO DE REGULACION DE EMPLEO PUBLICO NACIONAL
SARAVIA, E., Ob. cit.
20
En el mbito nacional la Ley 25.164, en el de la Provincia de Buenos Aires la Ley 10.430.
19

del rgimen general y as obtener algunas ventajas que, por su costo, no podran establecerse
para todos los trabajadores estatales.
La relacin que existe entre estos estatutos (generales y especiales) normalmente es de
exclusin: en la actividad que rija uno de ellos quedan desplazados totalmente los otros salvo
que rijan sobre diferentes tipos de trabajadores, en razn de la especificidad o profesionalidad de
su tarea-. Por existir un estatuto general, algunos estatutos especiales establecen la aplicacin
supletoria del primero. Tal aplicacin supletoria implicar que, en las materias o cuestiones no
reguladas por el estatuto especial, sern de aplicacin las normas del estatuto general. Pero si
no existe la expresa remisin contenida en el estatuto especial -para la aplicacin supletoria del
general-, este ltimo no resultara aplicable en parte alguna porque, pese a ser general, no
constituye una norma base comn para todos los trabajadores pblicos21.
V.- En ingreso en la funcin pblica: la designacin del trabajador pblico.
En relacin con el ingreso a la funcin pblica rigen principios constitucionales, como el
establecido en el art. 16 de la Constitucin Nacional, que prescribe: Todos [los] habitantes son
iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. (el
subrayado es mo). Por su parte la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires establece que
Corresponde al Poder Legislativo: 12- Organizar la carrera administrativa con las siguientes
bases: acceso por idoneidad (art. 103). De ello, amn de la vigencia de otras normas
antidiscriminatorias de rango constitucional, resulta que el nico requisito exigible para el acceso
al empleo pblico es la demostracin de idoneidad. Los mecanismos posibles para comprobar
esta condicin son generalmente dos: para ciertos cargos la seleccin mediante concursos y,
para otros de menores exigencias de conocimientos, un perodo de prueba al inicio de la
vinculacin, durante el cual no se goza de estabilidad y, en caso de no resultar acreditada la
idoneidad, se puede poner fin a dicha vinculacin. Algunos estatutos prescriben la realizacin de
concursos en todas las categoras de trabajadores y, adicionalmente, un perodo de prueba,
previendo, adems que el ingreso debera realizarse, en todos los casos, por el cargo de menor
jerarqua del escalafn del agrupamiento correspondiente22.
Como se seal arriba, la vinculacin que une al trabajador pblico con el estado es un contrato
administrativo, pero ste no se configura segn las formalidades propias de los contratos
privados, mediante negociaciones previas de las condiciones que se plasman en un acuerdo
bilateral (verbal o escrito). La voluntad administrativa se formaliza a travs de un acto
administrativo comunmente llamado designacin. Como todo acto administrativo responde a un
proceso regulado y a ciertos requisitos de legitimidad extrnsecos (ej.: competencia del
funcionario) e intrnsecos: forma escrita, fechado y firmado, adoptado en el marco de un
procedimiento del que da cuenta un expediente, debida fundamentacin, etc.
En la mayora de los regmenes estatutarios se prev que los actos preparatorios para un acto de
designacin contemplen la seleccin del aspirante a trabajador pblico mediante el mecanismo
de concurso. Este proceso, propiciado tambin por Weber en su descripcin de administracin
burocrtica racional, garantizara la profesionalizacin de la misma, mediante la seleccin de los
mejores cuadros, as como evitar la discrecionalidad del funcionario que tiene el poder de decidir
las designaciones de personal. Lamentablemente, en muy pocas administraciones se proveen
los cargos mediante los concursos regulados por los estatutos, por lo que en las
administraciones generales las designaciones se realizan omitiendo lisa y llanamente la
21

La ley 10.430 lo establece expresamente, en tanto dice: Artculo 1: El presente cuerpo normativo constituye el
rgimen designado al personal de la Administracin Pblica de la Provincia de Buenos Aires, dependiente del Poder
Ejecutivo, y ser de aplicacin al personal de los restantes poderes cuando exista una adhesin expresa de las
autoridades respectivas y con los alcances que la misma disponga, con las siguientes excepciones: c) Personal
amparado por regmenes especiales. (el subrayado es mo).
22
Ej.: arts. 4 y 6 de la Ley 10.430. Los agrupamientos a que se hace referencia arriba se definen por el tipo de tareas
o jerarqua de la funcin a desempear. As, este estatuto define los siguientes: Servicio, Obrero, Administrativo,
Tcnico, Profesional y Jerrquico (art. 134). Cada agrupamiento tiene su propio escalafn.

exigencia legal. En particular en el desempeo de cargos docentes la omisin de los concursos

obliga a proveer a designaciones en carcter de interinos, sin la garanta de estabilidad a que
se hace referencia en los captulos siguientes. En niveles de educacin primaria y secundaria
muchas veces estas designaciones bajo la condicin de interinatos se prolongan por muchos
aos, por lo que cada tanto se producen las titularizaciones, por las cuales se consolidan estas
relaciones precarias pero omitindose nuevamente el proceso de seleccin por concurso.
Sea que se haya realizado un concurso o no, el acto de designacin es una resolucin
administrativa formal, como se describi arriba, que no puede ser suplida por ninguna situacin
de hecho, como lo sera la efectiva prestacin de servicios sin designacin. En esto se manifiesta
la restriccin que tiene el obrar del estado, acotado por el principio de legalidad: los actos del
mismo slo existen si se cumplen los requisitos legales que permiten tener por vlida una
voluntad administrativa expresada en el acto concreto. Si se dan situaciones de hecho que
quedan por fuera de las normas que limitan los poderes del estado, las mismas podrn ser
extralimitaciones del funcionario por las cuales quizs deba responder en forma disciplinaria o
hasta penal- pero que no obligan a la administracin precisamente por ser contrarias al derecho.
La consecuencia de esto se puede sintetizar en la siguiente frase: sin el acto administrativo de
designacin formal no hay empleo pblico alguno.
En esto se diferencia diametralmente el Derecho Administrativo, acotado por el necesario
sometimiento del estado a los procedimientos legales, del Derecho del Trabajo, que consagra un
principio denominado primaca de la realidad, por el cual las circunstancias fcticas como la
prestacin concreta de tareas, an sin acto formal alguno que las justifique- conlleva el
reconocimiento de la existencia de una relacin de trabajo y, con ello, de todos los derechos
laborales que amparan al trabajador. Para esto se otorgar primaca a los hechos, an
desechando toda apariencia o simulacin con la que se pretendiera encubrir tales hechos. De all
que un empleador de la actividad privada ningn amparo podra obtener alegando la ausencia de
tales actos formales o la existencia de otros actos que simulan lo que no es (ej.: la pretensin de
encubrir una relacin laboral bajo otra forma contractual, como una sociedad entre empleador y
trabajador, una pasanta, etc.). Por lo dicho arriba, este principio no tiene vigencia en la
regulacin del empleo pblico y, por lo tanto no ampara a los trabajadores que se encuentran en
las situaciones de hecho que se dan en el marco de la administracin pblica.
Sin perjuicio de la interpretacin sealada -respecto a la exigencia insoslayable de acto formal de
designacin para la existencia de una relacin de empleo pblico-, que puede sealarse como
tradicional y generalizada en el mbito de la jurisprudencia administrativa, en los ltimos aos se
ha producido una reaccin de algunos jueces del trabajo de la Ciudad de Buenos Aires que,
frente a las variadas formas de recurrir a la prestacin de tareas pretendiendo no establecer
relaciones de empleo pblico (tales como becas, pasantas, locaciones de obra o de servicios en
beneficio de obligados monotributistas, etc.) han entendido que, si bien debe admitirse que no
puede establecerse la existencia de un empleo pblico precisamente por la falta de designacin
formal-, igual debe otorgarse proteccin a quien trabaja en estas condiciones y, en algunos
casos, han reconocido que estas formas de trabajo encubran una verdadera relacin laboral,
otorgndole el reconocimiento de la proteccin del Derecho del Trabajo. En estos casos, la
decisin precisamente se bas en la aplicacin del ya mencionado principio de primaca de la
realidad.
VI.- Derechos del trabajador pblico.
En los estatutos se enumeran exhaustivamente los derechos del trabajador pblico,
constituyndose en forma general en un reflejo de las normas laborales, pero con dos
particularidades destacables: el derecho a la carrera profesional y la estabilidad del trabajador.

A modo de ejemplo, el Estatuto y Escalafn para el Personal de la Administracin Publica vigente

en la Provincia de Buenos Aires (Ley 10.430), enumera:

Artculo 19: El agente que revista en planta permanente tendr los siguientes derechos: a)
Estabilidad. b) Retribuciones. c) Compensaciones. d) Subsidios. e) Indemnizaciones. f) Carrera. g)
Licencias y Permisos. h) Asistencia Sanitaria y Social. i) Renuncia. j) Jubilacin. k) Reincorporacin. l)
Agremiacin y Asociacin. m) Ropas y tiles de Trabajo. n) Capacitacin. ) Menciones. o) Retiro
Voluntario. p) Pasividad Anticipada. q) Licencia Decenal.

Aunque no enumerados en este artculo, pero contenidos en otros del mismo estatuto o en otras
normas, tambin tiene derechos a la admisin o ingreso, a la limitacin de la jornada laboral, a la
percepcin de asignaciones familiares (a cargo del estado empleador, para el caso de que no
estuviera comprendido por el rgimen general de Asignaciones Familiares, como es el caso de la
administracin pblica de la Provincia de Buenos Aires), derechos de peticin, de defensa, de
interponer recursos, de proteccin de su dignidad e integridad frente a la violencia laboral23, de
tutela de la unidad familiar, de retencin del cargo con estabilidad ante una designacin en cargo
sin ella, etc.
En los estatutos se clasifica al personal con estabilidad (denominado usualmente de planta
permanente) y sin estabilidad (bajo la denominacin usual de plata temporaria, constituida por
aquellos cuya designacin puede ser finalizada sin que resulte necesario el cumplimiento de
alguna causal, como se explica ms abajo), regulando cada categora en forma diferenciada.
Este personal sin estabilidad involucra varias categoras:
- el personal de gabinete, que comprende a los denominados funcionarios polticos, como los
secretarios, subsecretarios y cargos equivalentes, pero tambin a sus secretarios privados,
asesores, etc.
- el personal contratado, que ser aquel trabajador afectado exclusivamente a la realizacin de
tareas profesionales o tcnicas que, por su complejidad o especializacin, no pueden ser
cumplidos por personal permanente, no debiendo desempear tareas distintas de las
establecidas en el contrato24 y su vinculacin se regir por un contrato de locacin de servicios,
de carcter temporal.
- el personal transitorio, que ser aquel destinado exclusivamente a la ejecucin de servicios,
explotaciones, obras o tareas de carcter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser
realizados por personal permanente, no debiendo cumplir tareas distintas a las asignadas25.
La vinculacin de estos trabajadores se extinguir al finalizar la designacin el funcionario,
respecto de los primeros, al culminar el plazo del contrato respecto de los segundos (sin perjuicio
de su posible renovacin, siempre por perodos limitados, lo que ha generado una prctica
habitual respecto de algunos trabajadores, que a veces sobrellevan muchos aos en esta
situacin) y al finalizar el servicio, obra o tarea para el que fue contratado, en el caso del
personal transitorio.
El personal transitorio goza de algunos de los derechos del personal de planta permanente
(excluyendo, claro est, el de estabilidad), pero el contratado no, debido a que su vnculo se rige
nicamente por el contrato suscripto en cada caso. La reiteracin de la prctica del contrato
infinitamente renovado a dado origen a cuestionamientos importantes ante la negacin de
derechos elementales provenientes de la seguridad social, como el beneficio de contar con una
obra social o el de jubilarse, dando lugar a reclamos judiciales26. En razn de tales
cuestionamientos algunas administraciones -como la de la Provincia de Buenos Aires- han
incorporado en estos contratos el derecho de acceder a la obra social y al sistema previsional
provinciales.
23

En la Provincia de Buenos Aires por Ley 13.168.

Ley 10.430, art. 115.
25
Ley 10.430, art. 117.
26
Se dio un caso de un investigador de la Comisin de Investigaciones Cientficas de la Provincia de Buenos Aires,
que intent infructuosamente acceder a una jubilacin luego de 30 aos de trabajar bajo la modalidad de contratado.
24

VII.- La estabilidad del empleado pblico

La Constitucin Nacional, en su artculo 14 bis, contempla la garanta de estabilidad para los
trabajadores pblicos, diciendo: El trabajo en todas sus formas gozara de la proteccin de las
leyes, las que asegurarn al trabajador: estabilidad del empleado pblico.
En trminos puros el concepto significa que ningn trabajador pblico puede ser separado de su
cargo (exonerado o cesanteado) sin que exista una causa consistente en un incumplimiento de
sus deberes que, a la vez, debe estar previamente descripto como posible causal que legitime
tales sanciones-. Adems, dicho incumplimiento deber ser previamente acreditado mediante un
procedimiento de investigacin (sumario administrativo), normativamente regulado (debido
proceso) y en cuyo trmite se otorgue al imputado el derecho de defensa (poder hacer su
descargo y ofrecer pruebas) y la posibilidad de apelaciones jerrquicas (ante la autoridad
superior al funcionario que impone una sancin, si lo hubiere) y de revisin judicial.
Tal garanta se completa con la posibilidad jurdica de lograr la reinstalacin en el cargo,
mediante una accin judicial, en caso de que se produjera la separacin del cargo de un
trabajador sin haberse cumplido con el procedimiento descripto. De este modo se proscribe la
posibilidad de ruptura discrecional del vnculo que une al estado con los trabajadores pblicos.
Esta garanta fue una herramienta destinada a contrarrestar la patrimonializacin de las
funciones pblicas, que implicaran la sustitucin casi total de los funcionarios y trabajadores
pblicos frente a cada cambio de gobernantes. La estabilidad era y es un requisito para la
profesionalizacin del trabajador y el establecimiento de una carrera administrativa, tal como
postulaba Weber en la obra antes citada.
Por regla general, los trabajadores pblicos tienen reconocida la estabilidad (con excepcin del
personal de gabinete y el personal transitorio o contratado, ya referidos arriba), pero no todos
ellos, ya que existen varias excepciones regulares-:
1. Los trabajadores que no han cumplido un perodo mnimo por lo general de algunos mesesde ejercicio efectivo en el cargo, segn lo que disponga el estatuto aplicable27. Durante este
perodo, que tiene por funcin ser un perodo de prueba, la designacin es provisional.
2. El personal que se desempea en forma interina o ejerciendo una suplencia (en especial en
cargos docentes).
Pese al mandato contenido en la Constitucin Nacional, que se reitera en la Constitucin de la
Provincia de Buenos Aires (art. 103, inc. 12), reiteradas leyes de disponibilidad (tanto nacionales
como provinciales) e incluso modificaciones permanentes de las normas estatutarias han
restringido el sentido de la garanta de estabilidad. En relacin a esto Gordillo ha sealado que:
Las normas son cambiantes, pero no para mejor. En lugar de intentar siempre seleccionarse a los que
puedan ser mejores para la funcin pblica estable y permanente se termina propiciando, a la inversa,
el alejamiento de quienes tienen mejores oportunidades de empleo fuera del mbito pblico. La razn
de ser de esta contradiccin entre el principio constitucional de estabilidad y la vigencia prctica
(legislativa, administrativa y jurisdiccional) del principio opuesto de la inestabilidad, ha de encontrarse
en la aparente imposibilidad, al menos hasta el presente, de contar con un cuerpo permanente,
reducido y eficiente de agentes pblicos. En efecto, hay una constante tendencia contrapuesta a
incrementar con notorio exceso, en ocasionales pocas de aparente bonanza, las plantas permanentes
de funcionarios de las distintas administraciones y, en los casos extremos de insolvencia fiscal, que
cada tanto se repiten, reducirlos drstica pero no razonablemente

Estas normas que afectaron la garanta de estabilidad, fueron inicialmente excepcionales, pero
luego se incorporaron a los estatutos estableciendo, a favor de la administracin, la prorrogativa
de poner en situacin de disponibilidad al trabajador pblico en los casos de reestructuraciones
que impliquen la supresin de organismos o dependencias o la eliminacin de cargos. La
consecuencia de esto es que el trabajador puede quedar sin funciones propias durante un plazo
27

En la Ley 10.430, de seis meses (art. 6).

de no menos de doce meses y, en caso de que no se le asigne otra funcin, se podr disponer
su cese.
Esta forma de poder poner fin al empleo pblico resulta una clara contradiccin con las
disposiciones constitucionales, pero se ha convertido en un contenido persistente en los distintos
estatutos.