MODULO 2.

Lectura 8
Profesor: Jos Luis Lago.
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

La antijuridicidad1
Hemos visto que la teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal
que slo cuando comprobamos que una categora se encuentra presente pasamos a
analizar la prxima.
Tambin hicimos referencia a tres preguntas bsicas que debemos hacernos para saber
si nos encontramos frente a un delito:
1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?. A ello lo responde la categora
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se ha
violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa norma
primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realizacin del tipo no
se encuentre jurdicamente autorizada.
Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas, sino
que tambin existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho tpico.
Estos permisos se conocen como causas de justificacin y sern tratados en la unidad
15.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser antijurdica
si no est justificada por una causa de justificacin.
Entonces, y como una primera aproximacin, diremos que una conducta es antijurdica si
no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin
embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica afirmar que la conducta
deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada por el
ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste, pero realizar otros juicios de valor
sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. As, matar en legtima defensa
justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un
acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Por ltimo , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la
antijuridicidad, la verdadera importancia de sta categora radica en verificar, o no, la
existencia de una causa de justificacin que la excluya.

Unidad elaborada por el Dr. Jos Lago, docente de la UE Siglo 21, en las materias Derecho Penal 1 y
Derecho Penal 2.
1

14.1 Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin del mismo
depender de la escuela dogmtica a la que adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del
hecho que determina su oposicin con el derecho.
Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho tpico se
le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea
simplemente tpico. Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho tpico. Sin
embargo, ese comportamiento no es antijurdico porque en esas circunstancias el hecho
se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa calidad del hecho que
determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que
concurra una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de
antijurdico del hecho no fue suprimido por una causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor
sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infraccin a la "norma de valoracin"
del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorg contenidos materiales a
cada una de las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se
pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el orden jurdico.
En
este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es tpico (recordemos el
tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico salvo que opere una
norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito de las
soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales
opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre
de la regulacin de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los
intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la sociedad.

14.2 Unidad de la antijuridicidad

La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que hace
referencia a todo el orden jurdico. Ello significa que cuando una conducta es considerada
lcita en un mbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser considerada
ilcita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposicin del hecho
con todo el ordenamiento jurdico no existe una especial antijuridicidad penal.
Se razona que la determinacin de la antijuridicidad mediante el principio regla-excepcin
(la regla es la antijuridicidad y la excepcin es la concurrencia de una causa de
justificacin), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa de
la antijuridicidad que integra todo el orden jurdico, ya que si bien el tipo penal es una
2

seleccin de hechos que por su daosidad social el legislador declara dignos de pena,
esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurdico
positivo (unidad de la antijuridicidad).
Se postula que sta unidad resulta necesaria en aras de la armona del orden jurdico a
los fines de excluir toda posible contradiccin; contradiccin que podra presentarse si
una conducta es considerada lcita por una rama del derecho, e ilcita por otra.
sta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que
lo ilcito en algn sector del derecho lo ser para todo el mbito del derecho. De este
modo, la ilicitud surgida en cualquier rea del derecho (civil, penal, comercial, etc.),
trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilcito sea
castigado por todas las ramas del ordenamiento jurdico.
As, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil
hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige mayores
precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un dao como consecuencia de un choque
entre dos vehculos, generalmente la colisin es el resultado de una conduccin
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un
hecho antijurdico.
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevara a concluir que la ilicitud del
hecho se extiende a todo el orden jurdico. Sin embargo, ese hecho, que como dijimos es
un hecho antijurdico, no genera consecuencias penales. Ello es as, porque en el
derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daos no se encuentra tipificado en
forma culposa en nuestro cdigo penal, que slo lo prev en forma dolosa (art. 183).
Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehculo en forma imprudente,
estaramos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitucin
Nacional. De todos modos, la calidad de ilcito del hecho subsiste aunque el derecho
penal no imponga sus graves sanciones.
Concluyendo: El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la
antijuridicidad que proviene de los dems sectores del orden jurdico, son conductas que
son ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que
el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestin que se
encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.
La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el hecho,
adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado en el cdigo penal. No todo lo ilcito es
delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.
Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad
(cuando concurre una causa de justificacin).

14.2.1 La postura divergente. (antijuridicidad general vs. antijuridicidad penal)

Si bien la doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad, desde hace unos
aos asoma con fuerza una postura que, incorporando postulados teleolgicos y
preventivos, sostiene que esa unidad no puede estimarse en toda la extensin que
pretenden sus partidarios.
Se razona que el principio de unidad del orden jurdico no debe hacer olvidar que cada
uno de los sectores de ste, adems de atender a una finalidad general que garantice las
condiciones de existencia de la comunidad, ha de satisfacer fines derivados de la materia
que regulan. En este sentido, el derecho penal posee referencias teleolgicas especficas
y no le corresponde una funcin configuradora del orden social, sino una ms limitada
centrada en la proteccin de determinados bienes jurdicos, aplicando a las conductas
que los lesionan las consecuencias ms graves de las que dispone el ordenamiento
jurdico.
La crtica de esta corriente doctrinaria a la concepcin unitaria de la antijuridicidad, se
centra en poner de relieve que un concepto unitario privara a la categora de la
antijuridicidad penal de su propia referencia teleolgica dentro del hecho punible.
Se seala que lo que en realidad sucede es que de la antijuridicidad general se
seleccionan las conductas tpicas, interviniendo luego la antijuridicidad penal como
correctora de los resultados obtenidos en el tipo; por lo que la antijuridicidad penal sera
un predicado valorativo del tipo. Es decir, el tipo contiene una antijuridicidad general que
deber atravesar el estrato de la antijuridicidad penal para convertirse en injusto. Tal
proceder creara una relacin de especialidad entre la antijuridicidad general y la penal, lo
que posibilitara un tratamiento diferenciador de conductas sin incurrir en contradicciones
valorativas.
Este juicio de antijuridicidad penal pretende sealar el paso de lo injusto a lo injusto
merecedor de pena, siendo ste ltimo elemento el que lo diferencia de la antijuridicidad
general.
La postura divergente conlleva diversas consecuencias: La antijuridicidad penal, a
diferencia de la general, no se refiere a toda conducta humana, sino slo a aquella que
previamente ha sido calificada como tpica. Si a ello se suma que la antijuridicidad penal
tiene la misin de verificar si cabe excluir el contenido de injusto que el tipo ha
establecido inicialmente, resulta obligado que los criterios de referencia de la
antijuridicidad se desarrollan en el mismo plano valorativo que los del tipo. As, mientras
en el tipo tienden a predominar los intereses de la vctima, en la antijuridicidad
predominan los intereses del autor.
Como sntesis de lo expuesto, la exclusin de la antijuridicidad penal no exigir que la
conducta haya pasado a ser lcita para cualquier sector del ordenamiento jurdico o para
ste en su conjunto, sino que ser suficiente con que se haya eliminado el componente
merecedor de pena, y por ende, su desaprobacin especfica penal, an cuando no haya
alcanzado el nivel de la aprobacin jurdica.

Se cita como ejemplo de causa que excluye la antijuridicidad penal como consecuencia
de la disminucin del injusto, la superacin de los lmites temporales de la legtima
defensa debido a que no concurre la actualidad del ataque. Tambin se alude a casos en
que se superan los lmites del derecho de correccin de padres y educadores, sin que
pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.
Con ello se pretende graduar el injusto en el mbito de la antijuridicidad a travs de la
concurrencia parcial de causas de justificacin, razonando que la concurrencia de la
mayora de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad del
injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la conducta, no existira
obstculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por consiguiente, de la
exclusin de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar sta ecuacin jurdica ha de ser el tipo:
Del mismo modo que la concurrencia de determinados elementos en el tipo lo gradan
aumentndolo, la presencia parcial de causas de justificacin disminuyen el injusto, por lo
que deberan conducir a la exclusin de la antijuridicidad penal.
As, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificacin permite
transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo bsico de homicidio.
Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera que las
disminuciones referidas al injusto slo pueden tenerse en cuenta al margen de la
estructura del delito, ya sea en la medicin de la pena, ya sea mediante el uso de
principios como el de intervencin mnima, el de mnima suficiencia, y el de
proporcionalidad, entre otros.

14.3 Criterios clasificadores

En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elabor
una serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede ser:
Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho), criterios
que pueden combinarse entre s.

14.3.1 Antijuridicidad objetiva

Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento
subjetivo como seran las intenciones del sujeto. Es una concepcin positivista.
Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual
ser analizada en la culpabilidad. As, se seala que el juicio de antijuridicidad es objetivo
porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.

14.3.2 Antijuridicidad subjetiva

sta postura parte de la concepcin finalista, y sostiene que como el hecho est dirigido
por la conducta del autor, y el ncleo de esa conducta es la accin (que es una accin
final), en el actuar del sujeto existe una intencin.

A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la
antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria (no matars) dirigida al
individuo. Esa intencin es manifestada a travs del hecho externo.

14.3.3 Antijuridicidad formal

Este criterio sostiene que slo el derecho positivo mediante la formulacin de los tipos y
las reglas de las causas de justificacin constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir,
existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del tipo
(sea comisin u omisin), sin que concurra una causa de justificacin.

14.3.4 Antijuridicidad material

sta posicin es elaborada por el normativismo, que como sealamos en la unidad n 3,
plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por medio de l se
expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepcin formalista de la antijuridicidad
(oposicin formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de
adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias.
As, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una accin es
antijurdica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como
legtimo por el legislador.
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apel a principios como el de no
constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la
comunidad ms dao que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como
contenido de la norma jurdica (Maier).
Cuando sta posicin define a la antijuridicidad como conducta socialmente daosa, se
est sealando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad que se elevan
a la categora de bienes jurdicos. De all resulta que la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico es antijurdica cuando contradice los fines de la vida en comn regulada por
el orden jurdico, por lo que la accin ser materialmente adecuada a derecho (aunque
afecte intereses jurdicos), si se corresponde con los fines de la vida en comn.
A partir de esas premisas es fcil advertir que estas tesis encuentran la materia de la
antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violacin al art. 19 de la
C.N., el cual reconoce la autonoma del individuo frente a lo que no est prohibido o
mandado por las leyes.
De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de
derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se comienza aceptando
causas supralegales de justificacin, y de all no hay ms que un paso para admitir
injustos supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no
sean formalmente antijurdicas, pero que agreden los fines de la vida en comn regulada
por el orden jurdico.

Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido que

las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurdico: La antijuridicidad es formal y objetiva.
Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.

14.4 Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad

La opinin dominante considera que la tipicidad y la antijuridicidad son dos planos de
anlisis diferentes que no deben mezclarse, ya que constituyen dos momentos
valorativos distintos.
Se razona que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad porque la comprobacin
de la tipicidad no implica todava la antijuridicidad del hecho, el cual puede encontrarse
justificado, en cuyo caso, el hecho ser tpico pero no ser antijurdico debido a que la
tipicidad se determina con independencia de la antijuridicidad.
Es ste uno de los pocos aspectos de la teora del delito en que positivistas y finalistas
estn de acuerdo. As, el positivismo sostiene un tipo valorativamente neutro con relacin
a la antijuridicidad, concluyendo que aqul tiene un carcter puramente descriptivo y es
slo indicio de la antijuridicidad; mientras que el finalismo argumenta que si el autor
realiz en forma objetiva y subjetiva el hecho tpico, ha actuado en forma antinormativa.
Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de antijuridicidad del hecho.
Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre tipo y antijuridicidad, su
relacin es muy estrecha porque excepcionalmente un hecho tpico no es antijurdico, y
es por ello que se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.

14.3.1 La tipicidad como indicio de la antijuridicidad.

Lmites del efecto indiciario de la tipicidad
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es
indicio de la antijuridicidad, existen bsicamente dos situaciones en las que la conducta
atrapada por un tipo penal no es todava indicio de que la misma sea antijurdica.
La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin social. Se
afirma que un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es tpico si el
comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de sta postura radica en que
para que un comportamiento sea tpico debe caer fuera del orden social debido a que esa
conducta constituye un peligro jurdicamente desaprobado. As, la tipicidad no es slo
formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es aquel en
que una persona enva a su to en un viaje en avin con la esperanza que se produzca un
accidente para de ste modo heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo, se dice que
enviar a una persona en un viaje en avin es una conducta socialmente adecuada que no
puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la doctrina considera que
ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la imputacin objetiva, porque el
hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales,
como por ejemplo, saber que en el avin se coloc una bomba.
7

El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los

tipos abiertos. Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen
suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su aplicacin por
el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin descripto por el segundo prrafo
del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por s solo un
comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza a sus compaeros
con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora ms tarde de lo
programado, no coacciona a pesar de su adecuacin formal a la conducta descripta por
el tipo. Ello es as, porque falta la reprochabilidad de la amenaza con relacin al fin
perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere retrasar la partida de naipes
amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensin, porque en este
caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de carcter ilegtimo, idneo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas caractersticas.2
3.14.4.2 El tipo total de injusto -La teora de los elementos negativos del tipoComo contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la
antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos del tipo. Esta teora afirma que
la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por
ello, tampoco dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara lgico reunirlos en una
misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificacin.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificacin
forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. As, el tipo penal est
compuesto por elementos positivos (la accin de matar a otro, el resultado muerte, y la
imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legtima
defensa).
Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya
comprobacin requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la
ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada no es
tpica, y de all su nombre de tipo total de injusto.
Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres categoras
estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teora de los elementos
negativos del tipo estima que la teora consta de dos partes: Un tipo total de injusto y
culpabilidad.
El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos
diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva:
Concurrencia de los elementos que configuran la conducta tpica (la accin de matar a
otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.); mientras que el segundo
momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificacin. En
nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en
estado de necesidad.

Ejemplo utilizado por Bacigalupo.

8

Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente: Si bien las
causas de justificacin se encuentran en la parte general por razones de tcnica
legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habra que leerlo del
siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro, salvo que obre
en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una
persona, y que la legtima defensa no anula la prohibicin sino la antijuridicidad de la
conducta tpica. Si como producto de una causa de justificacin anulamos la tipicidad,
desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una
persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante (matar a un mosquito).
sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es
consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un hombre
en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es una
facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede
utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un
mosquito se encuentra excluida del mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se
denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa es
un permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos
encontraramos frente a un obrar lcito.

14.4.3 La teora del injusto personal

Partiendo de las crticas que el finalismo realiz al concepto causal de accin, comenz a
distinguirse entre lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor de resultado) y
la accin desaprobada por el orden jurdico (desvalor de accin). En este orden, se
razona que lo injusto no se agota en la causacin de resultado -lesin del bien jurdico-,
desligado en su contenido de la persona del autor (como sostenan los positivistas), sino
que la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado.
Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico, sin embargo ello slo constituye un momento parcial de la accin
antijurdica, pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico caracterice
suficientemente lo injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado)
tiene relevancia en el derecho penal slo dentro de una accin personalmente antijurdica
(desvalor de accin).
Y ello es as, porque el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que
desaparezca el desvalor de accin. (Ejemplo: tentativa inidnea o delito imposible
previsto en el art. 44 ltima parte C.P.).
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud con que lo cometi, y los deberes que lo
obligaban a respetar el bien jurdico, determinan lo injusto del hecho junto a la eventual
lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido
a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es "injusto
personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los
diferentes concurrentes, como ocurre en la participacin criminal.
9

Como corolario de sta postura se elabor el concepto personal de lo injusto: La accin

es antijurdica como obra de un autor determinado. Ese autor le asign una finalidad a su
hecho, y esa finalidad es ilcita, por ello, lo injusto es injusto personal.
As, la tipicidad de un hurto no se agotar en el desapoderamiento de una cosa ajena
como sostiene el positivismo, sino que se deber establecer que el autor quiso realizar la
accin (desvalor de resultado y desvalor de accin). Asimismo, la justificacin requiere no
slo la autorizacin legal para lesionar un bien jurdico, sino tambin, que el autor haya
conocido esas circunstancias. Ejemplo: Si una persona mata a otra sin saber que sta
ltima la estaba agrediendo antijurdicamente, la teora causal de lo ilcito admitir un
accin en legtima defensa porque el resultado estaba objetivamente autorizado (valor de
resultado); mientras que la teora personal del injusto no apreciar la concurrencia de una
causa de justificacin porque el autor desconoca las circunstancias que excluyen la
antijuridicidad.
De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo,
porque su exclusin no dependa ya slo de la concurrencia de elementos
objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino tambin, de la
concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de accin).

14.5 Breves consideraciones de las normas jurdico-penales. Su

naturaleza valorativa o determinativa
Slo realizaremos un breve repaso de sta temtica, atento a que la misma fue abordada
en la unidad cinco.
En este sentido, vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:
Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se
establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).
Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como decidir los
diferentes casos y como castigar (8 a 25 aos a quien viole la norma primaria que
prohbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le
ordena al juez lo que debe hacer. La discusin se plantea respecto a la norma primaria.
Es una norma de determinacin o una norma de valoracin?
Una norma es slo de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor sin
imponer ningn imperativo a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No
pretende determinar la conducta de sus destinatarios.
Una norma es slo de determinacin si es la expresin de un mandato o prohibicin que
intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son
normas que se imponen de modo imperativo o directivo.
Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos,
respetando a todos sus componentes. Por ello, se considera que la funcin de la norma
primaria es de determinacin. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como

10

objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que
realiza una valoracin de esa conducta.
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin. En este
sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de
asegurar la paz social y garantizar a todos la participacin en los bienes creados por la
sociedad.
As, podemos realizar el siguiente anlisis:
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin. Ejemplo: No
matars porque es buena la vida o es malo matar.
Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los
requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que acta
conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la
descripcin. La descripcin del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues sta
expresa: "no matars". Conclusin: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la
norma jurdico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el
orden jurdico porque posee la caracterstica de amenazar con pena a quien la viole. Por
ello, no es la violacin de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho
su carcter de ilcito.
Consideraciones finales:
A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre el tema
tratado, lo que no significa que no tenga posicin tomada. Mi aparente imparcialidad es
adrede (a propsito), porque mi intencin es que cada uno escoja su propia posicin,
luego de conocer como trata cada teora a la categora de la antijuridicidad. No creo en
aquellos postulados que rezan: la postura correcta
En derecho penal no existe postura correcta, alguna ser preferible, y ello depender de
la ideologa que cada uno tenga, cercenar esa ideologa procurando que el alumno
suscriba a una determinada posicin, es cercenar el espritu crtico con que debe
formarse un profesional universitario.
Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para de este
modo adscribir a aquella que uno mismo considere la postura correcta.
Por ltimo, si bien he utilizado algunos prrafos textuales de algunos autores, he
preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos por considerar que a un alumno
de primer ao puede hacerle an ms tediosa la lectura del presente trabajo.

11

BIBLIOGRAFA UTILIZADA PARA LA ELABORACIN DE LA PRESENTE UNIDAD

1. LASCANO, Carlos Julio (h); Lecciones de Derecho Penal Parte General.
2. NUEZ, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal Parte General, 4 edicin
actualizada por Roberto Spinka y Felix Gonzalez; Marcos Lerner Editora Crdoba;
Crdoba; ao 1999.
3. ZAFFARONI, Ral Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manual de
Derecho Penal Parte General; Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y
Financiera; Buenos Aires; ao 2005.
4. BACIGALUPO, Enrique; Lineamientos de la teora del delito, 3 edicin renovada y
ampliada; Editorial Hammurabi; Buenos Aires; ao 1994.
5. DIEZ REPOLLES, Jos Luis; La categora de la antijuridicidad en derecho penal, en
Causas de justificacin y de atipicidad en derecho penal, Editorial Aranzadi; Pamplona,
Espaa; ao 1995.
6. ROXIN, Claus; Derecho Penal parte general Tomo I Fundamentos. La estructura
de la teora del delito, traduccin de la 2 edicin alemana realizada por LUZON PEA,
Diego Manuel; DIAZ, Miguel; de VICENTE REMESAL, Javier; Editorial Civitas S.A.;
Madrid, Espaa; ao 1997.

12