Dr.

Eduardo Or
DERECHO PENAL I
PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal tiene como funcin proteger bienes jurdicos.
Los bienes jurdicos son aquellos presupuestos o condiciones que son
necesarios para el individuo y su libre desarrollo en sociedad. Ejm. la vida, la
salud, la libertad personal, el patrimonio, el medio ambiente, etc.
En atencin al principio de mnima intervencin el Derecho penal slo debe
intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms
importantes. Esto se debe a las graves consecuencias que supone la
intervencin penal, a saber, la afectacin de la libertad de la persona pena
privativa de libertad! y"o de su patrimonio pena de multa!.
#ambi$n se dice que el Derecho penal es subsidiario subsidiariedad del
Derecho %enal!, en tanto interviene ante la insuficiencia o ineficacia de otros
medios de control social, sean $stos jurdicos propios del Derecho &ivil,
'dministrativo, #ributario, etc.! o e(trajurdicos la familia, la Escuela,
reprobacin social, etc.!.
's pues, el Derecho penal es el )ltimo recurso ultima ratio! de que dispone
el Estado para la proteccin de bienes jurdicos.
CMO PROTEGE EL DERECHO PENAL LOS BIENES JURDICOS?
' trav$s de la norma penal. La norma penal est compuesta por un supuesto
de hecho el delito! y una consecuencia jurdica una pena o medida de
seguridad!.
El delito entra*a una inobservancia incumplimiento! a una prohibicin no
matar+ art. ,-. &%! o a un mandato au(iliar a alguien que est$ en peligro+ art.
,/0 &%!. 1ormalmente es delito toda conducta que el legislador determina
se*ala! como tal.
La funcin motivadora de la norma penal se cumple a trav$s de la amena2a de
un mal+ la imposicin de una pena a todo aquel que afecte un bien jurdico
mediante la comisin de un delito.
Materiales de clase
Del concepto de delito se encarga la #eora del Delito, y comprende
bsicamente el estudio de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
PENAS
Las penas previstas en nuestro ordenamiento jurdico se encuentran
enumeradas en el artculo /3 &% y son la privativa de libertad4 las restrictivas
de libertad e(patriacin y e(pulsin!
,
4 las limitativas de derecho prestacin de
servicios a la comunidad, limitacin de das libres e inhabilitacin! y la multa.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad reconocidas en nuestro ordenamiento son la
internacin y el tratamiento ambulatorio art. 0, &%!. 5us fines son
principalmente terap$uticos, de deshabituacin desinto(icacin! y de
aseguramiento. 5e aplican especialmente a los sujetos que sin haber obrado
culpablemente sin capacidad de comprender la delictuosidad de su conducta o
de actuar conforme a dicha comprensin, p. ej. los que padecen psicosis u
oligofrenia! han reali2ado un comportamiento previsto como delito. #ambi$n se
pueden aplicar a los imputables relativos los que s act)an culpablemente,
pero tienen dichas capacidades disminuidas! y a los que sufren alguna adiccin
drogas, alcohol!.
5i bien los menores de edad inimputables! tambi$n pueden ser objeto de
medidas de aseguramiento internamiento! y tratamiento, $stas formalmente no
asumen el carcter de penas ni medidas de seguridad, pues, denominadas
medidas socio-educativas, pertenecen a un r$gimen especial previsto por el
&digo de los 6i*os y 'dolescentes aun cuando diversos autores apunten a
semejan2as sustanciales con las consecuencias jurdicas del Derecho penal
com)n o de adultos, denunciando una suerte de 7fraude de etiquetas8!.
Las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad del agente la
posibilidad de comisin de nuevos delitos!. 5e trata de medidas
postdelictuales, no pueden aplicarse al sujeto, aun considerado peligroso, si
no cometi ninguna infraccin penal.
Derecho %enal objetivo+ conjunto de normas penales.
Derecho penal subjetivo+ derecho de castigar o punir del Estado
potestad punitiva del Estado o ius puniendi!.
1
De dudosa legitimidad y eliminadas en reciente %royecto del &digo %enal.
2
TEORAS DE LA PENA
5in lugar a dudas, la pena constituye uno de los rasgos definidores del
Derecho penal. De este modo, el anlisis de la norma penal no se reduce al
estudio de la conducta penalmente relevante y del bien jurdico protegido, sino
que debe comprender el anlisis de sus consecuencias jurdicas, en especial,
la pena. %ero ms all de preguntarnos por las sanciones previstas en cada
disposicin penal en concreto, sera bueno preguntarnos con qu$ objeto se
establecen dichas sanciones.
%ues bien, cuando hablamos de los fines de la pena no hacemos otra
cosa que intentar hallar las ra2ones de la conminacin pena abstracta fijada
por el legislador!, imposicin la fijada por el 9ue2! y ejecucin de la pena en un
nivel deontolgico, es decir, del deber ser
/
. Desde luego, e(isten diversas
posiciones al respecto. 5in embargo, a grandes rasgos, $stas se pueden
reconducir a las teoras que e(ponemos a continuacin.
1. Teora a!o"#$a o %e "a re$r&#'&()
&omo se sabe, estas teoras se fundamentaban ya sea en las e(igencias
de 9usticia :ant! o en la necesidad de restablecer la vigencia del
ordenamiento jurdico ;egel!. :ant recha2aba cualquier intento de justificar la
pena en ra2ones de utilidad social ya que si el hombre es un 7fin en s mismo8
no era lcito instrumentali2arlo en beneficio de la sociedad. De ah que la pena
debiera ser impuesta aun cuando no fuese )til o necesaria para la sociedad. La
pena se impona entonces slo por el hecho de haber delinquido, con
independencia de cualquier otra consideracin.
;egel, a su ve2, desarrolla una fundamentacin dial$ctica bien conocida+
si el delito cometido es la negacin del Derecho, la pena vendra a representar
la negacin del delito y, por tanto <como negacin de la negacin<, la
afirmacin del Derecho. &omo se*ala =ir %uig, esta construccin se concibe
slo como reaccin que mira al pasado y no como instrumento de fines
utilitarios posteriores.
>
Estas teoras no pueden ser acogidas en la actualidad ya que la
consideracin de un orden social 7racional8 que puede ser restaurado con la
pena, o la idea de 9usticia fundada en ra2ones morales o religiosas, no se
concilian con una realidad histrica que ha superado las bases del liberalismo
decimonnico y con una concepcin de Estado que marca las distancias entre
2
?id. DE=E#@AB &@E5%B, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial
de la pena. 5alamanca, Ediciones Cniversidad 5alamanca, ,DDD, pp. E. y E0.
3
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal. Parte General. Garcelona, @eppertor, /--H, 0I
ed., p. 33.
3
la moral y el Derecho.
H
La pena, cuando se la entiende como forma de
e(piacin de las culpas, no puede encontrar terreno en el plano jurdico. &omo
se*ala @o(in+ 7la idea misma de la retribucin compensadora slo se puede
hacer plausible mediante un acto de fe. %ues considerndolo racionalmente no
se puede comprender cmo se puede borrar un mal cometido, a*adiendo un
segundo mal, sufrir la pena8.
E
&on 9eschecJ
.
, se puede decir que a pesar de que la imposicin de la
pena 7mira hacia el pasado8 <en el sentido de que tiene como presupuesto
7una infraccin jurdica ya producida8<, el Derecho penal 7sirve a la finalidad
de prevenir infracciones jurdicas en el futuro8, con lo cual, sus fundamentos no
pueden encontrarse en las ideas retributivas de mal por mal.
*. Teora! re"a$&+a!
' diferencia de las teoras absolutas, las teoras relativas atribuyen a la
pena fines preventivos. En efecto, la pena no puede fundarse en la sola
comisin de un hecho delictivo, cual Derecho e(piatorio que pretenda la
reali2acin de la 9usticia en la tierra, sino en el fin utilitario de proteger a la
sociedad mediante la prevencin o evitacin de nuevos delitos. Las teoras
relativas o preventivas miran, pues, hacia el futuro. Dentro de las teoras
relativas se admiten dos posturas+ la prevencin general y la prevencin
especial.
a, Pre+e)'&() -e)era"
La prevencin general
0
se dirige hacia la comunidad y busca prevenir la
reali2acin de hechos delictivos por la generalidad de los individuos. Esto se
reali2ara por dos caminos. El primero, a trav$s de la pena vista como
instrumento de intimidacin, como mecanismo de coaccin psicolgica que
pesa sobre los ciudadanos para que se abstengan de cometer un delito
1euerbach!. Estamos en este caso ante la denominada prevencin general
negativa. El segundo, que busca prevenir la delincuencia haciendo nacer en los
ciudadanos una actitud de sujecin al Derecho. Esta postura adopta el nombre
de prevencin general positiva o integradora.
4
KCA6#E@B BLA?'@E5, Fon2alo. Manual de Derecho penal. Parte general. 6avarra,
'ran2adiL#homson, /--/, >I ed., p. ,/,L,//4 =A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal
ob. cit., p. D-.
5
@BMA6, &laus. 5entido y lmites de la pena estatal. En+ Problemas bsicos del
derecho penal. NLu2n %e*a trad.!O. =adrid, @eus, ,D0., p. ,H.
6
9E5&;E&:, ;ansL;einrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. N9os$ Luis
=an2anares trad.!O. Franada, &omares, ,DD>, HI ed., p. >.
7
5obre la prevencin general y sus crticas, vid. DE=E#@AB &@E5%B, Eduardo.
Prevencin general ob. cit., pp. D0L,>,.
4
#anto la prevencin general negativa como la positiva han sido objeto de
crticas. En un caso, como se*ala Kuintero, se deja una puerta abierta a la pura
intimidacin utilitarista, donde se rebajara al hombre a la pura condicin de
instrumento al servicio de una poltica penal que degrada el respeto a su
dignidad.
3
'simismo, =ir %uig pone de manifiesto los problemas de una
consideracin preventiva general ilimitada+ requerira sanciones ms severas
para comportamientos que por su escasa gravedad son de reali2acin ms
frecuente, mientras que para los delitos ms graves, aquellos que por las
fuertes barreras de la moral social son ms episdicas, les bastara con penas
de menor cuanta, ya que los mecanismos de sancin social se muestran ms
eficaces y hara menos necesario el recurso a la pena estatal.
D
&on todo,
debemos reconocer que a la pena, por ser un mal, no la podremos despojar de
ese carcter intimidatorio. La pena intimida, y lo har siempre, a unos ms, a
otros menos.
,-
6o obstante, una cosa es decir que la pena intimide y otra, bien distinta,
que necesariamente disuada. FarcaL%ablos recha2a una imagen
intelectuali2ada del infractor, un equivocado estereotipo del delincuente
previsor, en quien la opcin criminal es entendida como el producto de un
balance de costes y beneficios. En su lugar, se*ala que el efecto disuasivo no
slo depende de la gravedad y duracin de la pena, sino tambi$n de la
naturale2a del delito, del tipo de infractor, de la prontitud de la respuesta, del
modo en que la sociedad y el delincuente perciben el castigo, etc.
,,
8
KCA6#E@B BLA?'@E5, Fon2alo. Manual de Derecho ob. cit., p. ,/>.
9
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal ob. cit., p. D>.
10
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la intimidacin, ms all de la
intensidad de la pena, la certe2a de su aplicacin juega un papel de primera
importancia, vid. 5AL?' 5P6&;EQ, 9es)sL=ara. Aproimacin al Derecho penal
contemporneo. Garcelona, Gosch, ,DD/, p. /,D. Lo que ya era afirmado tambi$n por
Geccaria desde la segunda mitad del 5iglo M?AAA, vid. GE&&'@A', &esare. De los
DelitosR ob. cit., p. ,>/, 7La certe2a de un castigo, aunque este sea moderado, har
siempre mayor impresin que el temor de otro ms terrible, pero unido a la esperan2a
de la impunidad4 porque los males, aunque mnimos, cuando son ciertos, atemori2an
siempre los nimos humanos, mientras que la esperan2a, don celestial que a menudo
lo sustituye todo en nosotros, aleja siempre la idea de los mayores males, y ms a)n
cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad conceden frecuentemente, aumenta
su fuer2a8.
11
F'@&S'L%'GLB5 DE =BLA6', 'ntonio. La prevencin del delito en el Estado social
y democrtico de derecho. En+ !studios Penales " #riminolgicos, vol. M? ,DD/!, pp.
D-LD,. 'grega que, ms all de una 7fra y refle(iva decisin racional en la que el
culpable pondera la gravedad de la pena se*alada al delito y las ventajas que $ste le
puede deparar8 lo cierto es que el infractor 7indeciso8 anali2a las consecuencias ms
pr(imas+ el riesgo de ser detenido. T porque cuenta con librarse del castigo, decide
cometer el delito. En cambio, 5ilva 5nche2 considera que un anlisis econmico de la
criminalidad parte de la teora del comportamiento racional por la cual se entiende que
los hombres, delincuentes o no, tienden a ma(imi2ar sus beneficios. 5ostiene que no
puede recha2arse categricamente la racionalidad del delincuente, pues si el
delincuente no fuese en alguna medida racional la prevencin por normas carecera de
sentido. En todo caso, 5ilva 5nche2 apunta que desde un planteamiento racional no
se desconoce la e(istencia de otros factores en la comisin de delitos. ?id. 5AL?'
5P6&;EQ, 9es)sL=ara. Eficiencia y Derecho penal. En+ Anuario de Derecho Penal "
#iencias Penales$ vol. MLAM ,DD.!, pp. DD, ,-> y ,-E.
5
En cualquier caso, con la pena no se busca la intimidacin per se, antes
bien, estamos ante un mecanismo ms o menos inhibitorio de comportamientos
social y jurdicamente indeseados. Esto es, con la pena se busca evitar
aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos
fundamentales. 's, la pena no puede ir desconectada de su fin.
%ara Lu2n %e*a, la prevencin general intimidatoria <que en lo posible
debe ser conciliada con e(igencias de prevencin especial< no tiene por qu$
desembocar necesariamente en la aplicacin de penas ilimitadas en atencin a
los fines preventivos, ya que la finalidad preventiva general debe vincularse con
las e(igencias de eficacia e idoneidad, las mismas que se conectan con
e(igencias de proporcionalidad y necesidad de la pena.
,/
En cuanto a la prevencin general integradora, parecera contrario a un
Estado democrtico entender la pena como mecanismo destinado a conseguir
del ciudadano una afiliacin ideolgica, una 7actitud interna8
,>
de fidelidad al
Derecho. 'l Derecho penal no se le puede encomendar la tarea de inmiscuirse
en el fuero interno de los ciudadanos con el fin de amoldar o trastocar sus ms
firmes convicciones, por ms inconvenientes que $stas sean. El Derecho penal,
ciertamente, busca motivar a los individuos, pero no a la manera de
propaganda ideolgica en busca de adeptos o simpati2antes al orden
establecido, sino con el )nico fin de evitar la reali2acin de determinados
comportamientos considerados socialmente da*osos.
%i$nsese por ejemplo en los delitos de aborto o eutanasia4 en los delitos
de rebelin, sedicin y conspiracin, o en los de ultraje a los smbolos de la
patria. La motivacin de la norma slo puede estar encaminada a evitar estos
comportamientos por no deseados, pero no puede, ciertamente, incidir en las
convicciones morales, polticas o culturales de cada ciudadano.
, Pre+e)'&() e!.e'&a"
En cuanto a la prevencin especial, tambi$n se puede decir que atribuye
a la pena el fin de prevenir los delitos, slo que <a diferencia de la prevencin
general que se dirige a toda la comunidad< se dirige a quien ya ha delinquido
con el fin de evitar que vuelva a delinquir. 's, seg)n ?on Lis2t, se buscaba
intimidar al a)n intimidable, resociali2ar al corregible y hacer inofensivo al
incorregible. El m$todo empleado variaba entonces en funcin de si estbamos
ante un delincuente ocasional o ante un delincuente habitual.
12
LCQU6 %EV', DiegoL=anuel. %revencin generalR ob. cit. pp. /..L/.0. 6o
desconoce Lu2n el otro aspecto de la prevencin general, el prevalecimiento del
Derecho, pero lo despla2a a un segundo nivel, derivado justamente de la intimidacin
general.
13
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal ob. cit., p. D/.
6
&omo es fcil de apreciar, las consideraciones preventivo especiales,
llevadas hasta el e(tremo, podan suponer el abandono de un Derecho penal
de hecho para enarbolar un Derecho penal de autor, es decir, uno que atienda
e(clusivamente a la peligrosidad del autor. Lo que es advertido por Lu2n,
,H
al
evocar el Derecho penal del nacional socialismo+ 7lo fundamental es la
peligrosidad por su modo de conducta o de vida en general, lo que se llam
culpabilidad por la conduccin de vida, o por el modo de comportarse el sujeto
a lo largo de su vida, y no tanto por lo que hace8.
De otro lado, @o(in se*ala que la idea de correccin como un fin de la
pena no contiene en s misma la justificacin de dicho fin, preguntndose por
ello cules son las ra2ones que justifican la sancin y correccin de quienes no
se adaptan a la forma de vivir de la mayora, de los que viven al margen de la
sociedad, de los que resultan molestos o incmodos4 en fin, donde se puede
perseguir y sancionar lo distinto o discrepante.
,E
Es de la misma opinin =ir
%uig, quien sostiene que la prevencin especial no puede por s sola justificar
el recurso a la pena+ en algunos casos porque puede no ser necesaria, en otros
porque no es posible y, finalmente, porque puede no ser l%cita.
,.
5in embargo, no se puede prescindir de los criterios preventivoL
especiales, pues la propia &onstitucin reconoce, en el artculo ,>D inc. //, que
el r$gimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad. De esto, seguimos a &arbonell
=ateu <para quien la reinsercin social del individuo no constituye un fin de la
pena, sino una tendencia a la que debe dirigirse la ejecucin de $sta< cuando
considera que con la readaptacin se trata de conseguir que el ciudadano se
mantenga en el respeto al deber ser ideal, no a que lo asuma como propio.
,0
&omo sostiene Lu2n, no se trata de que al individuo que ha delinquido y se ha
impuesto una sancin sea en el futuro un modelo de ciudadano socialmente
adaptado, sino que, mnimamente adaptado, ya sea discrepante o desviado,
simplemente no delinca$ &ue no in'rinja las normas m%nimas de convivencia
&ue suponen las normas penales de cual&uier pa%s+ que no mate, que no robe,
etc.
,3
/. Teora! 0&1$a!2 #)&$ar&a! o e'"3'$&'a!
Las teoras mi(tas buscan conciliar los distintos aspectos de las teoras
anteriores. 'lgunas posturas hacen prevalecer los fines preventivo especiales,
mientras que otras conceden preferencia a criterios de prevencin general, sea
14
LCQU6 %EV', DiegoL=anuel. %rincipio de igualdad, Derecho penal de hecho y
prevencin especial+ equilibrio y tensiones. En+ !studios Penales. Garcelona, %%C,
,DD,, p. >-E.
15
@BMA6, &laus. 5entido y lmitesR ob. cit., p. ,.L,0.
16
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal ob. cit., pp. D.LD0.
17
&'@GB6ELL ='#EC, 9uan &arlos. Derecho penal( concepto " principios
constitucionales. ?alencia, #irant lo blanch, ,DDE, p. .0.
18
LCQU6 %EV', DiegoL=anuel. %rincipio de igualdadR ob. cit., p. >,H.
7
en clave positiva o negativa. Es de mencionar la posicin asumida por @o(in,
,D
que hace una distincin entre los distintos estadios por los que discurre el
Derecho penal. 5e*ala que las conminaciones penales slo se justifican en
tanto supongan una proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, y en este
mbito el fin de las disposiciones penales es de prevencin general. La
imposicin y medicin de la pena tambi$n conserva finalidades preventivo
generales, pero debe ser limitada por la culpabilidad. T en la etapa de la
ejecucin de la condena la pena slo puede justificarse si tiene como contenido
la reincorporacin del delincuente a la comunidad.
En las teoras mi(tas es com)n rescatar de la teora retributiva el criterio
de proporcionalidad, seg)n la cual la pena debe ser adecuada a la gravedad
del delito cometido. 6o obstante, debe quedar claro que la proporcionalidad
sirve como lmite, mas no como fundamento de la pena.
/-
'hora bien, el anlisis del fin de la pena no puede reali2arse de manera
aislada, sino que se inscribe dentro de un modelo de Derecho penal histrica y
socialmente determinado. En este sentido, cualquier finalidad que se atribuya a
la pena debe estar ntimamente conectada con los fines del Derecho penal de
un Estado social y democrtico de Derecho.
En consecuencia, el Derecho penal no se entiende e(clusivamente como
la manifestacin de la potestad punitiva del Estado, sino como un mecanismo
secundario de proteccin de los bienes jurdicos ms importantes, aquellos
necesarios para el desarrollo del hombre en su medio social.
El Derecho penal se configura y legitima por constituir un lmite a la
potestad punitiva del Estado. De esto, la pena se justifica en atencin a los
fines del Derecho penal a los que sirve y siempre que se encuadre dentro del
ms estricto respeto a los principios y garantas propios de un Estado social y
democrtico de Derecho.

1uera de aquellos lmites, como se*ala =ir %uig, la
prevencin penal perder su legitimacin.
/,

19
@BMA6, &laus. 5entido y lmitesR ob. cit., pp. /- y ss. 5eg)n este autor, 7La mejor
poltica criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible la
prevencin general, la prevencin especial orientada a la integracin social y la
limitacin de la pena en un Estado de Derecho8, vid. @BMA6, &laus. )a evolucin de la
Pol%tica criminal$ el Derecho penal " el Proceso penal. NFme2 @ivero y Farca
&anti2ano trads.!O. ?alencia, #irant lo blanch, /---, p. >H.
20
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho penal ob. cit., p. 3D.
21
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho penalob. cit., pp. ,->L,-D y ,,>.
8
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal se legitima por el fin que le toca cumplir, a saber, la
proteccin de bienes jurdicos. 5in embargo, esto no da carta blanca para
conculcar los derechos y valores que identifican a una sociedad que se
conforma bajo el modelo de un Estado social y democrtico de derecho.
E(isten lmites o barreras infranqueables al ius puniendi, pues la prevencin de
delitos no pueden ser conseguidas a cualquier precio.
En este orden de ideas, los %rincipios del Derecho %enal constituyen un lmite
a la potestad punitiva del Estado, suponen el contrapeso a las necesidades de
seguridad y proteccin de la sociedad. El Derecho %enal describe, as, una
permanente tensin dial$ctica entre seguridad colectiva y garantas personales.
5eg)n ?ctor %rado, 7ms que principios se les debera denominar polticas.
Entendiendo el t$rmino poltica en sentido estricto4 es decir, como un
enunciado que orienta y limita las decisiones del Estado. En nuestro caso las
decisiones del control penal8.
//
I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
&omo principio limitador de la potestad punitiva del Estado el principio de
legalidad tiene como fin proscribir la imposicin de penas por la reali2acin de
comportamientos no previstos como delitos por la ley penal *ullum crimen$
nulla poena sine lege+.
El principio de legalidad comprende+
,. @eserva de ley+ la ley como fuente )nica para la determinacin de
delitos y penas. De esto, no se podra crear una nueva figura delictiva a
trav$s de un reglamento o una ordenan2a municipal.
2. %rincipio de determinacin, certe2a o ta(atividad+ que e(ige precisin en
la determinacin del tipo penal o comportamiento prohibido le certa!.
's por ejemplo, se violentara el principio de legalidad con una norma
que simplemente prescribiera+ 7'quel que afectara el medio ambiente
ser reprimido con pena privativa de libertad.8, ya que no se establece
claramente cul es el comportamiento prohibido slo se menciona un
resultado Wla afectacin al medio ambienteL que, por lo dems, es difcil
de determinar!, ni precisa el cuantum de la sancin penal.
22
%@'DB 5'LD'@@A'F', ?ctor. #omentarios al #digo Penal de ,--,. Lima,
'lternativas, ,DD>, p. />.
9
3. %roscripcin de la analoga in malam partem. En cambio, se permite la
&)$er.re$a'&() e1$e)!&+a, aun en perjuicio del reo, si se halla dentro del
sentido literal posible de la descripcin tpica.
4. %rincipio de irretroactividad le praevia!+ slo as la persona puede estar
en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma penal
y asumir sus consecuencias. La norma slo puede ser obedecida en
tanto es conocida, de ah que no pueda aplicarse a hechos reali2ados
con anterioridad a su entrada en vigor. 's pues, la ley penal carece de
efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo art. . &%!.
5. *e bis in idem+ este principio admite una doble configuracin. La
primera, de carcter material, por la cual se prohbe la doble sancin con
respecto a un mismo hecho. La segunda, de orden procesal, y en cuya
virtud se prohbe la persecucin penal m)ltiple. 'nte procedimientos de
distinta naturale2a, se establece la preeminencia del Derecho %enal
sobre el Derecho administrativo.
II. PRINCIPIO DE E4CLUSI5A PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
El Derecho penal se preordena a la proteccin de bienes jurdicos. 5eg)n el
art. A? del #tulo %reliminar &%+ 7La pena, necesariamente, precisa de la lesin
o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.8
Los bienes jurdicos penales estarn constituidos por aquellos intereses vida,
salud, patrimonio, etc.! cuya afectacin entra*a cierta da*osidad social. %or
tanto, quedan fuera del mbito de lo penalmente relevante no deben constituir
delito! conductas que afecten tan slo a determinadas concepciones morales
adulterio, homose(ualidad, etc.!.
El principio de e(clusiva proteccin de bienes jurdicos debe entenderse como
lmite, mas no como fundamento. Esto )ltimo quiere decir que aun cuando se
determine la presencia de un inter$s digno de proteccin jurdica p. ej. que los
arrendatarios paguen e alquiler!, esto no supondr necesariamente la
intervencin penal. 6o todo bien jurdico constituye un bien jurdico penal.
III. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Debe diferenciarse la culpabilidad como principio limitador del Derecho %enal,
de la culpabilidad entendida como categora dogmtica de la teora del delito.
/>
23
Desde el punto de vista dogmtico, la culpabilidad alude a las condiciones en que un
determinado comportamiento antijurdico puede ser atribuido a su autor. Esto se da
cuando el agente est en capacidad de ser motivado por la norma penal Wlo que se
e(cluye en los inimputablesL, y en posibilidad de actuar seg)n dicha motivacin Wlo
que se e(cluye en el estado de necesidad e(culpante, en el miedo insuperable, etc.!.
10
El principio de culpabilidad tiene las siguientes manifestaciones+
,. %rincipio de personalidad de las penas+ no se responde por el hecho
ajeno.
/. @esponsabilidad por el hecho+ se reprimen conductas derecho penal de
acto!, no formas de ser.
>. %roscripcin de la responsabilidad objetiva+ e(igencia de dolo o culpa.
H. &apacidad de culpabilidad o de motivacin+ lo que apunta a un
presupuesto de la culpabilidad, a saber, la imputabilidad.
11
6MBITO DE APLICACIN DE LA LE7 PENAL
I. APLICACIN DE LA LE7 EN EL ESPACIO
La decisin de qu$ casos estn sometidos al poder punitivo de un Estado no es
arbitraria, sino que debe atender a un vnculo entre la situacin de hecho y los
legtimos intereses de proteccin jurdica.
/H
De esto se establecen los
siguientes principios+
,. %rincipio de territorialidad
/. %rincipio de personalidad o nacionalidad
>. %rincipio real, de proteccin o de defensa
H. %rincipio de competencia universal
E. 9usticia por representacin
Pr&)'&.&o %e $err&$or&a"&%a%. 'tiende al lugar de la comisin del delito. 5eg)n
el art. , &%+ 7La Ley %enal se aplica a todo el que comete un hecho punible en
el territorio de la @ep)blica, salvo las e(cepciones contenidas en el Derecho
Anternacional8. 5e funda en la soberana del Estado. El art. EH de la
&onstitucin se*ala que el territorio comprende el suelo, subsuelo, el dominio
martimo y el espacio a$reo que los cubre. El dominio martimo comprende el
mar adyacente a sus costas, lecho y subsuelo hasta la distancia de doscientas
millas marinas. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el dominio
martimo, as como sobre el espacio a$reo, el mismo que cubre su territorio y el
mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas.
L#-ar %e 'o0&!&()+
#eora de la accin+ donde se reali2a la accin descrita en el tipo!.
#eora del resultado+ donde se produce el resultado!.
#eora de la ubicuidad art. E &%!.
%or la teora de la ubicuidad el lugar de comisin del delito es aquel donde el
autor No partcipeO ha actuado u omitido la obligacin de actuar o donde se
produce sus efectos. 5eg)n ;urtado debe interpretarse en el sentido de
resultado, que es ms restrictivo que efecto la lesin infligida dirigida a causar
la muerte es tambi$n un efecto, pero no el resultado tpico del homicidio!.
En delito de omisin propia+ donde el autor omite la obligacin legal4 en la
impropia, donde el agente omite su deber de actuar o donde se produce el
resultado.
Anternet+ donde se perpetra el delito o donde se produce el resultado.
24
;C@#'DB %BQB, 9os$. Manual de Derecho Penal. Parte General .. Lima, Frijley,
/--E, > ed., p. />0 ss.
12
Las sedes de las misiones diplomticas ya no son consideradas como territorio
e(tranjero, no obstante, la aplicacin de la ley peruana se suspende en
atencin a las prerrogativas o inmunidades del Derecho Anternacional. Es decir,
la ley peruana s se aplica a los comportamientos delictivos reali2ados al
interior de estos locales.
=atrcula o pabelln territorio flotante!+ considerarlos e(tensin del territorio
nacional es sumamente cuestionado. En algunos casos naves y aeronaves
nacionales privadas! se aplica para evitar casos de impunidad delitos
producidos en un lugar donde ning)n Estado ejerce soberana!. #ratndose de
naves o aeronaves nacionales p)blicas la ley peruana se aplica cualquiera que
sea el territorio donde se realice el hecho punible.
;urtado considera preferible optar por el principio de nacionalidad de las
aeronaves, y que en casos e(cepcionales se aplique la ley del Estado en cuyo
espacio vuele la aeronave.
E4TRATERRITORIALIDAD DE LA LE7 PENAL
La ley penal puede aplicarse a delitos cometidos en el e(tranjero en atencin a
los siguientes principios.
Pr&)'&.&o %e .er!o)a"&%a% o )a'&o)a"&%a%
a, Per!o)a"&%a% a'$&+a+ tiene como fin evitar la impunidad de delitos cometidos
por nacionales en el e(tranjero, lo que se daba, sobre todo, en aquellos casos
en que se prohbe la e(tradicin de nacionales. En aquellas legislaciones
donde s se permite la e(tradicin de sus nacionales, este principio pierde
cierta fuer2a. Agualmente busca la igualdad en el tratamiento de
comportamientos delictivos perpetrado en un pas+ que no se haga distincin
entre nacionales y e(tranjeros.
6acionalidad+ se es peruano seg)n las reglas del ius solis nacidos en el %er)!
o ius sanguinis nacidos en el e(tranjero de padres peruanos e inscritos en
@egistros civiles en la minora de edad!4 o por naturali2acin u opcin cuando
residan en el pas!.
Doble identidad normativa!, es decir, que la conducta sea reprimida
penalmente tanto en nuestro pas como en el Estado e(tranjero donde se
comete el delito.
Angreso al territorio nacional+ en principio debe ser voluntario, mas puede
admitirse que el ingreso sea casual desvo de aeronave!. 6o resultara
admisible, en cambio, cuando se le obliga de manera ilegal a ingresar al
territorio secuestro!.
13
, Per!o)a"&%a% .a!&+a+ se aplica la ley peruana cuando el delito cometido en
el e(tranjero es perpetrado contra peruano. 5e funda en la desconfian2a a la
proteccin de nuestros nacionales en pases e(tranjeros por (enofobia u otras
ra2ones!.
En ambos casos .er!o)a"&%a% a'$&+a 8 .a!&+a! se e(ige que el delito sea
susceptible de e(tradicin, que tambi$n sea punible en el otro Estado doble
incriminacin! y que el agente ingrese de cualquier manera a nuestro territorio
art. / inc. H &%!.
Pr&)'&.&o rea" o %e %e9e)!a
En virtud de este principio se permite la aplicacin de la ley penal peruana a
delitos que atentan contra altos intereses nacionales cometidos en el
e(tranjero. 5e aprecia una desconfian2a a la proteccin de intereses
nacionales por Estado e(tranjeros. En el inciso /X del artculo / se consignan
aquellas conductas que atenten contra la seguridad o tranquilidad p)blicas,
siempre que produ2can sus efectos en el #erritorio de la @ep)blica. T en el
inciso >X se recogen aquellas conductas que aun cometidas en el e(tranjero
agravian al Estado y la Defensa 6acional, a los %oderes del Estado y al Brden
&onstitucional o al Brden =onetario.
El Decreto Legislativo D3/ modifica el inciso /, agregando como un nuevo
supuesto de aplicacin e(traterritorial de la ley peruana a las conductas
tipificadas como lavado de activos. En este caso, tambi$n se e(ige que el delito
produ2ca sus efectos en el territorio nacional. ;ay que recordar que cuando se
dice efectos no se alude al resultado, lo cual sera innecesario, pues por el
criterio de la ubicuidad, un delito se entiende producido tanto en el lugar donde
se reali2a la accin como en el que se produce el resultado, con lo cual,
bastara con aplicar el principio de territorialidad del artculo , del &% y no el
principio real o de proteccin del artculo /.
%or tanto, cuando el legislador e(ige que el delito cometido en el e(tranjero
%@BDCQ&' 5C5 E1E&#B5 en el territorio nacional, no hace alusin a un
resultado tpico ausente en los delitos de lavado de activos!, sino a que la
conducta tenga implicancias sobre los intereses del Estado %eruano. Cn buen
ejemplo de conductas reali2adas en el e(terior, pero con efectos en territorio
nacional es el delito de apologa previsto en el artculo >,.X &%. %i$nsese en
las conductas de apologa o enaltecimiento a un grupo terrorista peruano
reali2ados en Europa. En este delito las implicancias sobre los intereses del
Estado son ms que evidentes. Lo mismo vale para los actos de financiacin
desde el e(tranjero en favor de grupos terroristas que operen en el territorio
nacional.
14
Pr&)'&.&o %e re.re!e)$a'&()
5eg)n el art. > &% la Ley peruana podr aplicarse cuando no se conceda la
e(tradicin solicitada por un Estado e(tranjero. Las ra2ones por las que no se
concede la e(tradicin pueden ser diversas+ no hay convenio firmado con dicho
pas4 falta de reciprocidad las e(tradiciones solicitadas por el %er) al Estado
e(tranjero fueron denegadas!4 el Estado requirente sanciona el delito por el que
solicita la e(tradicin con la pena de muerte, etc.
En estos casos se busca evitar la impunidad del delito cometido. %or ello este
principio se denomina justicia por representacin o delegacin.
Co0.e$e)'&a #)&+er!a"
E(isten delitos cuya persecucin es de inter$s a todos los Estados, delitos que
por su gravedad afectan intereses comunes de toda la humanidad. 's por
ejemplo, la tortura, la desaparicin for2osa de personas y el terrorismo son
comportamientos que, dada la e(istencia de convenios internacionales, pueden
eventualmente ser perseguidos con independencia del lugar donde se hayan
cometido y de la nacionalidad del autor. 5e trata de delitos que ofenden o
afectan nuestra condicin misma de seres humanos. De ah que se hable de
competencia universal o solidaridad internacional.
El art. / inc. E se*ala a este respecto que la Ley %enal peruana se aplica a todo
delito cometido en el e(tranjero cuando 7El %er) est obligado a reprimir
conforme a tratados internacionales8.
/E
II. APLICACIN DE LA LE7 EN EL TIEMPO
5eg)n el art. . &%, la norma penal aplicable es la vigente en el momento de la
comisin del hecho punible tempus regit actum!. T una norma est vigente
Yuna ve2 promulgadaY desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial, salvo disposicin distinta de la misma ley.
25
%or ejemplo, tenemos la 7&onvencin Anteramericana sobre Desaparicin 1or2ada
de %ersonas8 adoptada en la ciudad de Gel$m do %ar Grasil!, y aprobada por
nuestro pas mediante @esolucin Legislativa 6X /0.//4 o la 7&onvencin
Anteramericana para %revenir y 5ancionar la #ortura8 suscrita por el %er) el ,- de
enero de ,D3. y aprobada por la @esolucin Legislativa 6X /E/3.. En estos tratados
se se*ala que los Estados parte tomarn las medidas necesarias para establecer su
jurisdiccin sobre estos delitos Yadems de los casos en que fueron cometidos en el
mbito de su jurisdiccin, o que el presunto autor o vctima fuesen nacionales de ese
EstadoY cuando el presunto delincuente se encuentre en el mbito de su
jurisdiccin y no proceda a extraditarlo.
15
@ige, pues, el principio de irretroactividad le praevia!. 5lo as la persona
puede estar en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma
penal y asumir sus consecuencias. La norma slo puede ser obedecida en
tanto es conocida, de ah que no pueda aplicarse a hechos reali2ados con
anterioridad a su entrada en vigor. De este modo, la ley penal carece de
efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo.
Re$roa'$&+&%a% 8 #"$ra'$&+&%a% e)&-)a!
En nuestro sistema penal es posible 7aplicar8 una ley derogada o que ya no
est vigente, o aplicar una norma a un hecho cometido con anterioridad a su
entrada en vigor. En el primer caso hablaremos de ultractividad y en el
segundo de retroactividad. La aplicacin ultractiva se dar en aquellos casos
en que la norma derogada Ypero vigente en el momento de los hechosY es
ms favorable que la norma penal vigente. La retroactividad benigna se dar
cuando la nueva norma se aplica a un hecho cometido antes de su entrada en
vigor, a condicin de que sea ms favorable. 's, el art. 0 &% se*ala que si con
la nueva ley 7el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la
pena impuesta y sus efectos se e(tinguen de pleno derecho8.
Las leyes penales temporales estn destinadas a regir durante un tiempo
determinado, y, seg)n el art. 3 &% 7se aplican a todos los hechos cometidos
durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposicin en
contrario8. T es que este tipo de normas dejan de estar vigentes no por un
cambio de apreciacin sobre el desvalor social de la conducta, sino por el
simple transcurso del pla2o establecido inicialmente por el legislador para la
norma temporal.
Co0&)a'&() %e "e8e!
5eg)n el art. . &%, en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo 7se
aplicar la ms favorable al reo8. 5obre este punto suele discutirse la
posibilidad de aplicar los aspectos favorables de dos normas sucesivas o si,
por el contrario, slo puede aplicarse la que en conjunto sea ms favorable.
'lgunos cuestionan lo primero, pues aplicar parte de una ley y parte de otra es,
en realidad, aplicar una norma que no se reconoce ni en una ni en otra4 sera
aplicar una nueva norma le tertia!, lo que vulnerara el principio de legalidad+
!l /uez no tiene potestades legis'erantes.
Btros consideran que s es posible. Esto, sobre todo, tratndose de normas
complejas. &omo se*ala ?illavicencio, en normas simples la comparacin
puede resultar sencilla, pero en leyes ms complejas ello no siempre resulta
as4 con lo cual, ms que de una le tertia se tratara de un asunto de
16
integracin interpretativa.
/.
's por ejemplo, en la comparacin entre la Ley
%enal #ributaria y una ley que la modifica, habr de anali2arse la e(tensin de
los tipos penales y las circunstancias modificativas atenuantes y agravantes!,
las penas del tipo bsico o de los subtipos agravados y atenuados, las
consecuencias accesorias, las e(enciones de pena, etc.
Mo0e)$o %e "a 'o0&!&()
En cuanto al momento de la comisin del delito falta determinar si este
momento est dado por el momento en que se reali2a la accin tpica teora
de la accin! o por el momento en que se produce el resultado e(igido por el
tipo penal. El artculo D &% se decanta por la primera solucin+ 7El momento de
la comisin de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u
omitido la obligacin de actuar, independientemente del momento en que el
resultado se produ2ca8.
#ratndose de delitos permanentes, el momento de la comisin se e(tiende
desde el comien2o de la ejecucin hasta el cese de la permanencia. &on lo
cual, una ley que entre en vigor en ese lapso ser de aplicacin aun cuando
sea ms desfavorable para el autor. 's por ejemplo, en el delito de secuestro.
5i entra en vigor una ley que agrava las penas del referido delito, ser de
aplicacin a todos aquellos casos en los que se mantenga privada de la libertad
personal a la vctima, aun cuando dicha privacin de la libertad se haya iniciado
antes de la entrada en vigor de la ley. Lo mismo vale para el delito continuado+
si algunas de las acciones Yque infringen la misma ley o una de semejante
naturale2a, y unidas por la misma resolucin criminalY se reali2a cuando ya
entr en vigor una nueva ley, la norma aplicable al caso ser esta )ltima.
/0
III. APLICACIN PERSONAL
5eg)n el artculo ,- &% la ley penal se aplica con igualdad. T es que todos
go2amos del derecho de igualdad ante la ley art. / inc. / &onst.!. 'hora bien,
que todos seamos iguales ante la ley, no pretende negar la e(istencia de
algunas diferencias que se establecen en funcin a condiciones o
26
?ALL'?A&E6&AB #E@@E@B5, 1elipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Frijley,
/--., p. ,3/L,3>.
27
Como dice Villavicencio, con relacin a los delitos permanente y continado! "#m$as %ormas
de$en apreciarse &r'dicamente como na sola accin( por ello, si )ay na modi%icacin de leyes
drante el tiempo de s comisin, consideramos *e el tiempo de la accin de$e ser el +ltimo
acto parcial del delito continado o el +ltimo instante de la sitacin vi,ente en el delito
permanente-, vid. ?ALL'?A&E6&AB #E@@E@B5, 1elipe. Derecho PenalR ob. cit. p.
,3E. En el mismo sentido, con la salvedad de aquellos casos en los que e(iste, ms
bien, una permanencia en cuanto al resultado desaparicin for2osa!, F'@&S'
&'?E@B, %ercy. )ecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima, Frijley, /--3, pp.
,E3L,ED.
17
circunstancias concretas. De ah que quepa dar un tratamiento distinto ah
donde se advierta una situacin diferente, como podra ocurrir, por poner un
ejemplo, con las normas tuitivas en beneficio de los ni*os y adolescentes4
menores que, inclusive, no responden penalmente por los injustos
Ycomportamientos antijurdicosY cometidos.
=s all de ello, e(isten e(cepciones que tienen como fundamento no tanto la
persona en s, sino la funcin o cargo desempe*ado por el posible agente. 5e
trata de prerrogativas que se encuentran previstas en las Leyes nacionales y
en #ratados Anternacionales, y que operan como impedimentos para la
persecucin o sancin de conductas punibles.
I)+&o"a&"&%a%+ 5e trata de un privilegio en cuya virtud ciertas personas no
responden penalmente por los delitos que hubieren cometido. Es lo que sucede
con los congresistas, que *o son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones " votos &ue emiten en el ejercicio de sus
'unciones art. D>, /X prr. &onst.!. De ah que no puedan ser sancionados
penalmente por e(presiones agraviantes inferidas en el ejercicio de su funcin
delitos contra el honor!, ni por los votos que, de alguna manera, pudieran
encerrar la comisin de un comportamiento delictivo sancin impuesta por la
&omisin de Ztica del parlamento a un congresista Yamonestacin p)blica con
multaY, reali2ada de manera arbitraria+ los miembros de la &omisin no
podran ser sancionados por delito de abuso de autoridad!.
I)0#)&%a%+ es un obstculo procesal, pues se tata de funcionarios que no
pueden ser perseguidos penalmente durante el ejercicio de su cargo, a menos
que se siga un procedimiento establecido por la &onstitucin y las leyes. Ejm.
&ongresistas
/3
y miembros del #ribunal &onstitucional
/D
.
A)$e:#&'&o+ es un privilegio procesal previsto para algunos funcionarios por la
infraccin a la &onstitucin o por delitos cometidos en ejercicio de sus
funciones y hasta cinco a*os despu$s de que hayan cesado en $stas art. DD
de la &onst.!. 5e trata de un privilegio de naturale2a poltica en el sentido que
7busca descartar que la posible persecucin penal contra un alto funcionario se
encuentre motivada por alg)n revanchismo poltico8.
>-
Este privilegio est
previsto en favor del %residente de la @ep)blica, &ongresistas, =inistros de
28
'rt. D>, >X prr. &onst. 76o pueden ser procesados ni presos sin previa autori2acin
del &ongreso o de la &omisin %ermanente, desde que son elegidos hasta un mes
despu$s de haber cesado en sus funciones, e(cepto por delito flagrante, caso en el
cual son puestos a disposicin del &ongreso o de la &omisin %ermanente dentro de
las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el
enjuiciamiento.8
29
#rt. 201, 2. p/rr. Const. "0ara ser miem$ro del 1ri$nal Constitcional, se e2i,en los mismos
re*isitos *e para ser vocal de la Corte 3prema. 4os miem$ros del 1ri$nal Constitcional ,o5an de la
misma inmnidad y de las mismas prerro,ativas *e los con,resistas. 4es alcan5an las mismas
incompati$ilidades. 6o )ay reeleccin inmediata-.
30
F'@&S' &'?E@B, %ercy. )eccionesR ob. cit. p./,/.
18
Estado, miembros del #ribunal &onstitucional o del &onsejo 6acional de la
=agistratura, ?ocales de la &orte 5uprema, 1iscales 5upremos, Defensor del
%ueblo y &ontralor Feneral.
E1e)'&o)e! %e Dere';o I)$er)a'&o)a"+ en beneficio de 9efes de Estado,
representantes diplomticos y otros funcionarios, autoridades o personas a
quienes la Ley y los #ratados reconocen los privilegios de la inviolabilidad e
inmunidad.
19
CONCEPTO DE ACCIN
El punto de partida de la teora del delito es la accin, pues es justamente $sta,
cuando concurren determinadas caractersticas tpica, antijurdica y culpable!,
a la que se le puede catalogar como delictiva.
Del mismo modo, el concepto de accin e(cluye todo lo que de antemano no
se toma en consideracin para un enjuiciamiento jurdico penal+ sucesos
causados por animales, por la naturale2a, actos de personas jurdicas, meros
pensamientos o actitudes internas, pero tambi$n modificaciones del mundo
e(terior no sometidas al control del aparato psquico, como sucede con los
ataques convulsivos, los delirios, etc.
a, La a''&() 'a#!a"<
Es de base natural y ontolgica. Es la accin entendida como movimiento
corporal mero impulso! que modifica el mundo e(terior. 6o interviene la
voluntad. 5e trata, pues, de una accin y un resultado entendidos como
procesos naturales y causales.
El problema de un concepto causal de accin es que definido como un
movimiento corporal dejara fuera del mbito de lo punible a la omisin, que
justamente se caracteri2a por carecer de movimiento simple no hacer!.
, La a''&() 9&)a"<
%ara [el2el la accin humana es guiada por la voluntad, no es un mero
impulso o movimiento muscular. La accin persigue un fin. &omo dira [el2el,
mientras la accin causal es 7ciega8, la accin final es 7vidente8.
'hora bien, 7al Derecho %enal no le interesan todos los comportamientos
humanos, y para determinar aquellos que son relevantes se hace necesario
valorarlos8.
>,
Esto establece un filtro para e(cluir algunas situaciones que
valorativamente no pueden ser consideradas acciones humanas con relevancia
penal vis absoluta, estados de inconsciencia!.
La direccin final de la accin se lleva a cabo en dos fases, una interna no
punible! y otra e(terna. La fase interna o de pensamiento se desarrolla en la
mente del sujeto y comprende la anticipacin del fin que el agente quiere
reali2ar4 la seleccin de los medios necesarios4 y la consideracin de los
efectos concomitantes. En la fase externa el agente lleva a cabo su accin en
el mundo real.
>/
31
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )ecciones de Derecho Penal. Parte General.
Garcelona, %ra(is, ,DDD, p. ,>0.
32
?ALL'?A&E6&AB, 1elipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Frijley, /--., p. /3,.
20
', Co)'e.$o !o'&a" %e a''&()+
5eg)n esta postura, la accin es un comportamiento humano, por tanto
individual, con trascendencia social 9eschecJ!. 5e trata, pues, de una
conducta socialmente relevante, siendo que la relevancia social se determina
en funcin de la relacin del individuo con su entorno y afecta al mismo a
trav$s de sus efectos.
>>
6o obstante, e(isten dificultades para determinar con precisin qu$ ha de
entenderse por relevancia social, lo que dificulta la funcin delimitadora del
concepto de accin para discriminar una conducta penalmente relevante de la
que no lo es!.
%, Co)'e.$o .er!o)a" %e a''&()
@o(in entiende la accin como mani'estacin de la personalidad+ es accin
todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico espiritual
de accin. De esto se e(cluye aquello que no est sometido al control del "o,
es decir, de la conciencia y voluntad vis absoluta, sue*o, ataques convulsivos,
actos reflejos, etc.!.
Por $a)$o2 "a a''&() .e)a"0e)$e re"e+a)$e !#.o)e #) 'o0.or$a0&e)$o
=a'$&+o # o0&!&+o, e1$er)o =.#e! e" .e)!a0&e)$o )o %e"&)>#e, 8
'o)!'&e)$e o !#:e$o a" 'o)$ro" %e "a +o"#)$a%.
CAUSAS DE E4CLUSIN DE LA ACCIN+
1. F#er?a 9!&'a &rre!&!$&"e vis abosulta!+ que puede ser de un tercero
atar a un salvavidas quien, as, se ve impedido de rescatar a un ba*ista4
quien empuja a otro y cae en una piscina ocasionando una lesin a un
ba*ista!.
2. A'$o! re9"e:o!< ejm. quien suelta un jarrn valioso al ser hincado Ypor
un bromistaY con una aguja o quemado con una vela. Debe
diferenciarse de los actos impulsivos o en corto circuito.
3. E!$a%o! %e &)'o)'&e)'&a+ sue*o, hipnotismo, ataques epil$pticos,
ebriedad absoluta. 'l faltar un dominio o control sobre la voluntad, se
considera que no hay accin penalmente relevante. 5alvo que en el
momento inmediatamente anterior se haya tenido dicho control actio
libera in causa! y fuese e(igible la evitacin del resultado tpico. Ejm.
33
9E5&;E&:, ;ans ;einrich y [EAFE6D, #homas. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Ntrad. =iguel BlmedoO. Franada, &omares, /--/, E ed., pp. />DL/H-.
21
&onductor de camin que se queda dormido. 5i bien en el momento del
accidente no era conciente, s lo era en aquel momento en que
aparecieron los primeros signos de sue*o, por lo que debi proceder de
manera tal que no se generase ning)n riesgo a bienes jurdicos ajenos
detener el vehculo para descansar o tomar un caf$!.
Caso( /os0$ !ladio " )uis beb%an licor en la bodega de propiedad del
primero de los nombrados. De pronto$ /os0 se inclina hacia adelante
para sacar vino de una barrica. !n ese instante$ " con nimo de gastarle
una broma$ !ladio agarra con 'uerza los genitales de /os0. 1ste$ como
por instinto$ gira bruscamente empujando con el codo a !ladio$ &uien
cae golpendose la cabeza 'uertemente. 2oras despu0s$ como
consecuencia del golpe$ !ladio muere.
5i en el concepto de accin tiene un lugar importante la mediacin de la
voluntad o aquello que pueda ser considerado como manifestacin de la
personalidad, los casos de e(clusin de la accin, for2osamente, tendrn
que ser aquellos donde no interviene la voluntad o en los que no se
percibe una manifestacin de la personalidad. Entre otros, tenemos los
actos reflejos. 5in embargo, no debe confundirse los actos reflejos con
los actos impulsivos, instintivos o los actos en corto circuito, ya que en
estos )ltimos s hay accin, toda ve2 que suelen ser manifestacin de
una determinada personalidad personalidad agresiva!, y en donde no se
puede negar una capacidad de inhibicin es decir, la capacidad de no
reali2ar conductas lesivas!. &on lo cual, es e(igible un comportamiento
ajustado a la norma.
>H
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Desde el punto de vista dogmtico, ya es lugar com)n sostener que la
responsabilidad penal de las personas jurdicas tropie2a con el principio
societas delin&uere non potest. Las personas jurdicas no delinquen. T es que
todo el engranaje jurdico penal ha sido construido bajo el modelo de la accin
de una persona o, a lo mucho, de un conjunto de personas, pero siempre de
personas naturales. Las personas jurdicas, desde este punto de vista, no
tendran capacidad de accin, de culpabilidad ni de pena por cuanto carecen
de la voluntad psquica que slo se reconoce en las personas fsicas.
De ah que 5ilva 5nche2 haya se*alado que no es la 7voluntad
colectiva8 sino la de concretas personas individuales las que rigen el destino de
la sociedad y dan lugar, eventualmente, a la comisin de los delitos4 por lo que
34
5obre este punto, y con referencias al caso e(puesto, vid. 5AL?' 5'6&;EQ, 9es)sL
=aria. !studios de derecho penal. Lima, Frijley, /---, pp. ,>L>D.
22
es a estas personas individuales gerentes, directores, etc.! a quienes debe
dirigirse prioritariamente la intervencin penal.
>E
En nuestro ordenamiento, se prev$n consecuencias accesorias
clausura de locales, disolucin de la sociedad, etc.! para aquellas personas
jurdicas involucradas en la comisin de eventos delictivos art. ,-E &%!. &omo
condicin para la aplicacin de estas medidas o consecuencias accesorias
tenemos+
,. Kue haya delito
/. Kue se haya condenado al autor
>. Kue se haya utili2ado la persona jurdica para reali2ar, favorecer o
encubrir el delito.
35
5AL?' 5P6&;EQ, 9es)s =ara. @esponsabilidad penal de las empresas y de sus
rganos en Derecho espa*ol. En+ 3undamentos de un sistema europeo del Derecho
Penal. )ibro 4 2omenaje a #laus 5oin. Garcelona, Gosch, ,DDE, p. >.E.
23
DELITOS DE ACCIN 7 DE RESULTADO
De"&$o! %e a''&() o %e 0era a'$&+&%a%< aquellos en los que la sola reali2acin
de la conducta consuma el tipo penal, esto es, no se e(ige la produccin de un
resultado p. ej. muerte, lesin, perjuicio patrimonial! para que e(ista delito. 's,
el delito de ejercicio ilegal de la profesin art. >.> &%!4 ultraje a los smbolos
patrios art. >HH &%!4 conduccin en estado de ebriedad art. /0H &%!.
De"&$o! %e re!#"$a%o< en estos delitos el tipo penal e(ige la produccin de un
resultado tpico separable y distinto de la propia accin. 's, la muerte en el
delito de homicidio art. ,-. &%!4 el perjuicio patrimonial en el delito de estafa
art. ,D. &%!4 etc.
TEORA DE LA E@UI5ALENCIA DE LAS CONDICIONES
La teora de la equivalencia de las condiciones, que es de base causal u
ontolgica, parte de la consideracin de que es causa de resultado cualquier
condicin que haya contribuido a la reali2acin del mismo. Ello se determina
con la siguiente hiptesis+ si suprimida la condicin desaparece el resultado,
entonces tal condicin es causa del resultado producido. 5in embargo, dicha
teora conduce a una desmesurada ampliacin de conductas punibles podra
as castigarse a la madre del homicida, pues de no haberlo engendrado el
resultado muerte tampoco se habra producido!.
TEORA DE LA ADECUACIN
La teora de la adecuacin, parte tambi$n de la causalidad, no obstante,
entiende que causa, desde el punto de vista de su relevancia jurdica, es
aquella adecuada para producir el resultado. La causa adecuada se mide en
t$rminos de probabilidad o previsibilidad seg)n la perspectiva de un hombre
prudente o ra2onable.
IMPUTACIN OBJETI5A
&omo dice @o(in, el primer cometido de la imputacin al tipo objetivo es
indicar las circunstancias que hacen de una causacin una accin tpica.
>.
%ues 7causantes8 de una muerte pueden ser muchos, pero autor desde el
punto de vista jurdico penal puede ser uno, varios o ninguno. &omo se sabe,
los criterios de imputacin de un resultado han pasado por una serie de etapas.
's por ejemplo, la teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la
adecuacin.
36
@BMA6, &laus. DerechoR ob. cit. p. >.>.
24
;oy en da la tesis predominante es la teora de la imputacin objetiva, la
misma que fundamenta la atribucin de un resultado tpico en criterios
normativos. Los elementos a valorar son bsicamente dos+ la creacin de un
riesgo no permitido y la reali2acin de ese riesgo en el resultado+
76n resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo
objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jur%dico no cubierto por un riesgo permitido " ese peligro tambi0n se ha
realizado en el resultado concreto8.
>0
En el juicio de imputacin objetiva tambi$n suelen aplicarse otros
principios, tales como el fin de proteccin de la norma y el principio de
confian2a. @o(in considera que en el principio de confian2a 7radica el n)cleo
correcto de la antigua teora de la prohibicin de regreso8, no obstante, esta
)ltima tiene un gran desarrollo a trav$s del estudio de los comportamientos
neutrales.
>3
1.1 Crea'&() %e #) r&e!-o )o .er0&$&%o
Este primer elemento alude a la creacin, por parte del agente, de un
peligro de lesin al bien jurdico protegido. El anlisis de la creacin de un
riesgo se hace desde una valoracin e ante, es decir, considerando las
circunstancias conocidas en el momento de reali2acin del comportamiento.
>D
&on lo cual, de lo que se trata es de averiguar la idoneidad de la conducta para
producir un resultado lesivo, sin que entre en consideracin cualquier
circunstancia que haya podido ser conocida con posterioridad a la reali2acin o
produccin del resultado tpico.
Desde luego, la creacin de dicho riesgo debe estar por encima de los
lmites de lo permitido o tolerado, pues, como se sabe, la vida cotidiana est
llena de riesgos socialmente tolerados bajo determinados parmetros
conduccin de vehculos, deportes, trfico a$reo, etc.!.
5iguiendo a @o(in, la creacin del riesgo o su aumento coincide en lo
sustancial con la teora de la adecuacin+ 7Una conducta con la que no se
pone en peligro de modo relevante un bien jurdico legalmente protegido,
slo podr acarrear por casualidad el resultado8.
H-
El ejemplo clsico de
comprar un pasaje de avin a alguien con la esperan2a de que muera en un
accidente es muy significativo+ el subir a un avin no genera un riesgo de
37
@BMA6, &laus. DerechoR ob. cit, p. >.>.
38
@BMA6, &laus. DerechoR ob. cit, pp. ,--.L,--34 para un breve, pero buen
desarrollo sobre la prohibicin de regreso, vid. F'@&S' &'?E@B, %ercy. La recepcin
de la teora de la imputacin objetiva en la 9urisprudencia de la &orte 5uprema del
%er). En+ )os desa'%os del Derecho penal en el siglo 77.. )ibro 2omenaje al Pro'esor
Dr. G8nther /a9obs. Fuillermo Tacobucci dir.!. Lima, 'ra Editores, /--E, pp. >-3 y ss.
39
;C@#'DB %BQB, 9os$. Manual de Derecho Penal. Parte General .. Lima, Frijley,
/--E, >X ed., pp. HH-LHH,.
40
@BMA6, &laus. Derecho ob. cit., p. >.0.
25
muerte estadstica ni jurdicamente relevante. 5i a pesar de esto, se produce un
accidente, se entender que la muerte se produjo por casualidad o de manera
fortuita, y no por quien compr el pasaje.
1.* Rea"&?a'&() %e" r&e!-o e) e" re!#"$a%o
Este criterio de imputacin alude a la estrecha cone(in e(istente entre
el riesgo desaprobado creado por el agente y el resultado de lesin producido,
en el sentido de que este )ltimo es e(plicado fundamentalmente por la accin
del primero. Lo que implica una valoracin e post, es decir, el anlisis de las
circunstancias conocidas con posterioridad a la produccin del resultado.
5eg)n ;urtado %o2o, la valoracin negativa del resultado est condicionada
por el estrecho vnculo que lo une al propio peligro del comportamiento
ejecutado.
H,

De este modo, la reali2acin del riesgo no permitido en el resultado
tpico supone la ine(istencia de cualquier otra circunstancia relevante que haya
podido crear o incrementar el riesgo de lesin del bien jurdico. De este modo,
la presencia de un curso causal imprevisible tiene por virtud e(cluir la
imputacin del resultado y, consiguientemente, la tipicidad de la conducta.
&omo en el caso, rese*ado por @o(in, de la vctima de una tentativa de
homicidio que no muere en el propio atentado, sino en un incendio del
hospital.
H/
El autor respondera no por homicidio consumado, sino por tentativa.
1./ F&) %e .ro$e''&() %e "a )or0a %e '#&%a%o
5i bien e(isten riesgos socialmente aceptados, como por ejemplo
conducir vehculos de motor, practicar intervenciones quir)rgicas o el
empla2amiento de plantas industriales, tambi$n es verdad que dichas
actividades estn sujetas a normas de cuidado que limitan la produccin de
resultados lesivos+ normas de trnsito, le artis, normas medioambientales,
respectivamente.
1cil es entender que cada norma de cuidado est destinada a prevenir
o conjurar un peligro. De esto se tiene que cuando se produce un resultado que
difiere del peligro que buscaba ser evitado con la norma de cuidado, se e(cluye
la imputacin. &omo en el ejemplo propuesto por Gacigalupo+ si un conductor
se pasa la lu2 roja, y E-- metros despu$s Ycuando ya conduca en forma
reglamentariaY atropella a un peatn, se entiende que las lesiones producidas
no le son imputables penalmente. Esto porque cuando la vctima es atropellada
41
;C@#'DB %BQB, 9os$. Manual de ob. cit., p. HH-.
42
@BMA6, &laus. Derecho ob. cit., p. >0>.
26
el riesgo jurdicamente desaprobado de cru2ar con el semforo en rojo ya se
haba agotado sin concretarse en resultado alguno.
H>
1.A Pr&)'&.&o %e 'o)9&a)?a
5eg)n este principio, quien se comporta dentro del respeto de las
normas de cuidado Yriesgo permitidoY puede vlidamente confiar en que los
dems harn lo mismo, siempre y cuando no e(istan, como ense*a @o(in,
indicios concretos para suponer lo contrario.
HH
T as, el chofer que se dispone a
cru2ar una calle con semforo en verde no precisa reducir la velocidad ante la
posible infraccin de otro conductor. De producirse un accidente con resultado
lesivo la responsabilidad recaer en el chofer infractor.
Este principio cede cuando la confian2a en el comportamiento debido
ajeno se muestra del todo inaceptable, como por ejemplo, cuando la conducta
negligente de otro es percibida por el autor. De esta suerte, el principio de
confian2a retrocede cuando el chofer ve personas cru2ando una carretera de
alta velocidad prescindiendo del uso del puente peatonal, limitndose tan slo a
tocar el cla(on a pesar de que pudo haber reducido la velocidad sin riesgo de
colisin m)ltiple.
1.B Pro;&&'&() %e re-re!o
&on la prohibicin de regreso se trata de evitar la e(cesiva responsabilidad
hacia atrs. Ejm. El ingeniero que construye una carretera comportamiento
neutral! no responde por los accidentes provocados por los choferes que hacen
uso de ella.
7en aquellos casos en los que el hecho o el resultado tpico son
responsabilidad de una cadena de sujetos, la imputacin jurdicoLpenal
debe retroceder hasta el )ltimo de los eslabones que se haya
comportado de forma desaprobada por la norma8.
HE
En este sentido, se debe tomar en consideracin+
a! Kue se responde por el hecho propio, no por un hecho ajeno.
b! Kue solemos estar ante una conducta neutral a partir de la cual otros
cometen un delito+ la lesividad se origina en un hecho posterior y ajeno.
43
G'&AF'LC%B, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima, 'ra Editores, /--H, p.
/0H
44
@BMA6, &laus. Derecho ob. cit., p. ,--H4 cfr. ?ALL'?A&E6&AB #E@@E@B5,
1elipe. DerechoR ob. cit. pp. >/0L>/3.
45
1EA9UB 5P6&;EQ, Gernardo. )%mites de la participacin criminal. :!iste una
;prohibicin de regreso< como l%mite general del tipo en derecho penal= Gogot,
Cniversidad E(ternado de &olombia, Amp. Lima!, /--,, p. >E.
27
c! El garante no puede beneficiarse de la prohibicin de regreso, pues
tiene el deber de evitar un resultado tpico cuando $ste sea evitable.
d! 5e trata de determinar cundo un comportamiento neutral se convierte
en un ataque al bien jurdico, pues estamos ante conductas que
favorecen la reali2acin del hecho tpico.
e! Las circunstancias o el conte(to pueden hacer variar el significado
normativo de un comportamiento, de inicio, adecuado socialmente que
puede ser utili2ado en un sentido delictivo.
Ejemplos+ Deudor que paga a su acreedor, siendo que $ste usa el dinero para
perpetrar un delito4 cantinero que e(pende licor, no responde por las lesiones,
da*os o muertes producidas subsecuentemente.
28
TIPICIDAD
Cn comportamiento es tpico cuando coincide o se adecua al supuesto de
hecho de un tipo penal. Esto guarda estrecha relacin con el principio de
legalidad, en tanto no puede haber delito ni, mucho menos, imponerse una
sancin penal por una conducta que no est$ prevista de manera previa como
delito en la ley nullum crimen nulla poena sine lege!.
El tipo penal no es otra cosa que la descripcin que hace el legislador en el
&digo %enal en algunos casos en leyes especiales, como en los delitos
aduaneros! del supuesto de hecho catalogado como delito.
Ejemplo+
,. El artculo ,3E &% contiene el tipo penal de hurto+ 7El que, para obtener
provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble ajeno,
sustray$ndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimidoR8.
/. &aso concreto+ Cn sujeto ingresa a un &entro &omercial y sutilmente se
lleva ,- equipos de =%>.
>. 9uicio de adecuacin tpica o juicio de subsuncin+ se dir que dicha
conducta es tpica de hurto!, pues se adecua al tipo penal previsto en el
artculo ,3E &%.
5e considera que la tipicidad cumple las siguientes funciones+
Funcin indiciaria+ pues la reali2acin del tipo ya supone un indicio de
antijuricidad de reali2ar un comportamiento prohibido!. De este modo, la
reali2acin del tipo es una condicin necesaria, aunque no suficiente
pues, puede concurrir una causa de justificacin, como la legtima
defensa!, para estar ante un comportamiento delictivo.
Funcin garantiadora+ derivada del principio de legalidad, como se
dijo anteriormente. =arca la diferencia entre lo que es delito lo descrito
por un tipo penal! y lo que no lo es atpico o conducta penalmente
irrelevante!.
Funcin de motivacin+ pues a trav$s del tipo penal se da a conocer
cul es el comportamiento prohibido, para que los ciudadanos puedan
determinar sus conductas en funcin de aqu$l.
E"e0e)$o! %e!'r&.$&+o! %e" $&.o+ son aquellos elementos que son fcilmente
percibidos por los sentidos y no requieren mayor valoracin o interpretacin.
29
Ejm. El vehculo motori2ado en el art. /0H &% delito de conduccin en estado
de ebriedad!.
E"e0e)$o! )or0a$&+o! %e" $&.o+ para determinar si concurren si se
presentan! en un caso concreto hay que hacer una valoracin o interpretacin
jurdica o social. 's sucede en la determinacin de lo que ha de ser un bien
mueble ajeno delito de hurto+ art. ,3E &%!4 o los actos libidinosos contrarios al
pudor actos contra el pudor+ art. ,0. &%!.
5in embargo, hay que tener en cuenta que, en materia jurdica, pocas cosas no
requieren valoracin o interpretacin. El mismo concepto de persona, objeto
material del delito de homicidio y que puede considerarse fcilmente
aprehensible por los sentidos, requiere una valoracin en el comien2o y fin de
la vida humana!.
ESTRUCTURA
En su parte objetiva tipo objetivo!, el tipo penal est conformado por la accin,
por los sujetos y por el objeto material. La imputacin objetiva tambi$n se
anali2a en sede de tipicidad.
a7 La accin o conducta tpica est constituida por el comportamiento, ya
sea bajo su forma activa matar, en el delito de homicidio+ art. ,-. &%! u
omisiva no prestar au(ilio, en el delito de omisin de socorro+ art.,/0
&%!. En algunos casos slo basta con reali2ar la conducta para que se
produ2ca o consuma el delito. Estos son los delitos de mera actividad+
falso testimonio art. H-D &%!, prevaricato art. H,3 &%!. En otros casos,
se e(ige la produccin de un resultado material separable e
independiente de la sola reali2acin de la accin. Estos son los delitos
de resultado, como el delito de homicidio se e(ige la muerte de la
vctima!.
$7 En cuanto a los sujetos, tenemos el sujeto activo que es la persona
fsica que reali2a el tipo penal. Desde este punto de vista, podemos
estar ante un delito com!n, que es aquel que puede ser reali2ado por
cualquier persona. Feneralmente se le identifica porque el legislador
emplea la e(presin+ 7el &ue8 para referirse al autor o sujeto activo. Los
delitos especiales, en cambio, son aquellos en los que se e(ige una
determinada condicin o calidad para ser sujeto activo del delito. Lo que
sucede por ejemplo con el delito de abuso de autoridad art. >0. &%!
que slo puede ser cometido por un funcionario p)blico.
H.
El sujeto
46
&abe mencionar que estos delitos se subdividen en delitos especiales propios,
que son aquellos que slo pueden ser reprimidos penalmente cuando son perpetrados
por aquella persona que re)ne la calidad especial e(igida por el tipo penal intraneus!,
sin que e(ista la posibilidad de que se le sancione por alg)n otro delito com)n ejm.
delito de prevaricato!. Los delitos especiales impropios son aquellos en los que la
falta de la condicin e(igida por el tipo para ser autor del delito, no impide que se
30
pasivo es el titular del bien jurdico afectado, y puede serlo tanto la
persona fsica, como la persona jurdica, la sociedad y el Estado.
c7 El objeto material u objeto de la accin, es el bien concreto y material
sobre el que recae la accin. Es usual que el bien jurdico por ejemplo
la propiedad, en el delito de hurto! tenga como substrato una concreta
realidad emprica un auto, el dinero! que es justamente la que
constituye el objeto material del delito. 5in embargo, en algunos casos
esa realidad emprica es inmaterial por ejemplo, el honor!.
H0
%or tanto,
no todos los delitos e(igen la presencia de un objeto material.
LE7 PENAL EN BLANCO
%or ley penal en blanco se puede entender aquella norma que se remite
a una norma e(trapenal para completar la descripcin tpica de la conducta.
Ejm. El delito previsto en el art. >-H &% 7El que infringiendo leyes, reglamentos
o lmites m(imos permisiblesR8. 'simismo el art. /,H 7Robliga o hace
prometer pagar un inter$s superior al lmite fijado por la leyR8. Estamos, pues,
ante disposiciones que deben ser completadas por normas que se ubican
e(tramuros del &digo penal.
&omo se*ala =u*o2 &onde y Farca 'rn, esta t$cnica de descripcin
tpica <la de la ley penal en blanco< suele utili2arse 7cuando la conducta que
constituye el supuesto de hecho de la norma penal en blanco est
estrechamente relacionada con otras ramas del Brdenamiento jurdico
de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal8.
H3
&uando la ley penal se remite a una norma de rango inferior, como un
reglamento por ejemplo, se plantea el problema de la posible vulneracin del
principio de legalidad. En efecto, la tipificacin de comportamientos delictivos
est garanti2ada bajo el principio de reserva de ley. Lo que significa que una
injerencia tan e(trema en la esfera individual, como la que resulta de la
intervencin del Derecho penal, e(ige normas del ms elevado rango.
;oy en da se estima que no se produce ninguna violacin al principio de
reserva de ley, siempre que se observen ciertos requisitos+ que el reenvo
impute la responsabilidad penal por un delito com)n semejante. Ejm. El delito de
peculado art. >30 &%! slo puede ser perpetrado por un funcionario p)blico, pero
quien sin tener esa condicin es decir, un extraneus! sustrae dinero correspondiente
a los fondos p)blicos, no responder por peculado, pero s por delito de hurto.
47
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )ecciones de Derecho penal. Parte general. Garcelona,
La Ley, ,DDD, /I ed., p. ,E,.
48
=CVBQ &B6DE, 1rancisco, y F'@&S' '@P6, =ercedes. Derecho penal. Parte
General. ?alencia, #irant lo blanch, /--H, .I ed., p. >3.
31
normativo sea e(preso y est$ justificado en ra2n del bien jurdico protegido por
la norma penal, que el n)cleo esencial de la prohibicin est$ contenido en la
Ley y que las e(igencias de certe2a y concrecin queden satisfechas de
cara a un adecuado conocimiento del tipo.
HD
49
5obre este punto vid. F'@&S' '@P6, =ercedes. @emisiones normativas, leyes
penales en blanco y estructura de la norma penal. En+ !studios penales "
criminolgicos$ vol.M?A ,DD/L,DD>!, pp. 3>LD-.
32
EL TIPO SUBJETI5O =%e"&$o! %o"o!o!,
La proscripcin prohibicin! de la responsabilidad objetiva art. ?AA #tulo
%reliminar del &%! como correlato del principio de culpabilidad tiene su
manifestacin en el art. ,, &% que prescribe+ 75on delitos y faltas las acciones
u omisiones %o"o!a! o '#".o!a! penadas por la ley8.
De ah que una conducta que se adecue al tipo objetivo de la norma
penal no es en s misma suficiente para afirmar la tipicidad de la conducta, ya
que slo ser penalmente relevante si se reali2a a ttulo de dolo o culpa.
%or si fuera poco, las formas culposas de comisin slo se sancionarn
penalmente cuando la figura imprudente est$ e(presamente admitida en la Ley
art. ,/, segundo prrafo &%!.
1. E" %o"o 8 !#! 9or0a!
El dolo, seg)n doctrina mayoritaria, comprende tanto elementos cognitivos
conocimiento! como volitivos voluntad!, pero !ltimamente se viene
otorgando una mayor preponderancia a los elementos cognitivos. 5on tres
las clases de dolo generalmente admitidas+
a7 "olo directo de primer grado, el agente persigue o tiene como
propsito o intencin la reali2acin del hecho punible. En los delitos de
resultado el agente persigue el resultado tpico. 'qu se muestra un
claro predominio del elemento volitivo. Ejm. Disparar a matar, aun
cuando no se cuente con la certe2a de conseguir el resultado. 5i se
alcan2a a la vctima y muere, habr homicidio doloso dolo directo de
primer grado!.
$7 En el dolo directo de segundo grado el agente no persigue el
resultado tpico no lo quiere!, pero act)a con la prctica seguridad de su
reali2acin. %or ello tambi$n se le denomina dolo de consecuencias
necesarias. Ejm. &olocacin de una bomba en un auto oficial con el fin
de matar a un =inistro. &on respecto a la muerte del chofer, tambi$n se
habr consumado un homicidio doloso, aun cuando no se hubiese
7deseado8 su muerte. La voluntad, como componente del dolo, no puede
asimilarse a los deseos ms ntimos del autor.
c7 El dolo eventual supone una 7forma debilitada8 de dolo cuyas fronteras
con la culpa consciente siempre se han mostrado difciles de delimitar.
%ara @o(in se trata de aquellos resultados indeseados cuya produccin
el sujeto no ha considerado segura. 5e dice que es una forma debilitada
de dolo por cuanto los elementos cognitivo y volitivo aparecen
atenuados+ el autor no sabe a ciencia cierta si se producir el resultado
<en realidad no lo desea<, pero lo asume como posible4 y a pesar de
33
eso sigue con su plan criminal. Ejm. Delincuente que huye de la %olica y
llega a un cruce con el semforo en rojo+ no se detiene y re2a para que
no se cruce ning)n auto o peatn. %ero un motociclista cru2a y es
impactado violentamente, muriendo a los pocos minutos.
&omo se acaba de decir, no es sencillo establecer de manera incontestable las
diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente. Esto se debe a que
ambos casos parten de una estructura com)n+ el autor se representa el
resultado como posible. Luego, habr culpa consciente cuando el autor confa
en que no se producir el resultado. De cualquier modo, se dice que la
confian2a del autor en que no se producir el resultado debe tener una base
racional+ no basta la simple esperan2a de que no se ocasionar la lesin al
bien jurdico4 no basta confiar en la buena fortuna. Cn ejemplo de culpa
conciente, podra ser el siguiente+ un chofer llega al mismo cruce con el
semforo en rojo, pero siendo las > am considera poco probable que a esa
hora transite un vehculo o peatn. 5e pasa la lu2 roja e impacta a un ta(i,
produciendo a sus ocupantes lesiones graves.
%or el contrario, habr dolo eventual cuando el autor consienta, acepte o
apruebe el resultado $eora %e" 'o)!e)$&0&e)$o!4 cuando el autor haya
reali2ado el comportamiento aun conociendo el riesgo o peligro de su conducta
$eora %e "a .roa&"&%a% o re.re!e)$a'&()!. 5eg)n =ir %uig, no se trata de
que el agente quiera o acepte el resultado, sino de que quiera la conducta
peligrosa, a pesar de advertir el riesgo de lesin del bien jurdico penal.
E-
*. E"e0e)$o! !#:e$&+o! %e" &):#!$o
5e trata de elementos subjetivos distintos del dolo previstos por el legislador
para restringir el mbito de lo punible en determinados delitos.
a7 De"&$o! 0#$&"a%o! e) %o! a'$o!+ donde la reali2acin de la accin
tpica se reali2a con el fin intencin! de perpetrar por parte del mismo
agente! una segunda conducta, sin que esta )ltima tenga
necesariamente que producirse+ posesin de drogas para fines de trfico
ilcito art. /D., /X prr. &%!.
$7 De"&$o! %e re!#"$a%o 'or$a%o+ el elemento subjetivo especial est
compuesto por un resultado posterior que pretende ser alcan2ado con la
reali2acin de la conducta prevista en el tipo. Ejm. 'l2arse en armas
para variar la forma de gobierno delito de rebelin, art. >H. &%!.
c7 De"&$o! %e $e)%e)'&a &)$er)a $ra!'e)%e)$e+ aquellos que e(igen una
finalidad especial que trasciende la 7mera reali2acin dolosa de la
50
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho Penal. Parte General. Garcelona, @eppertor, /--3, p.
/..L/.0.
34
accin8.
E,
Es el caso del animus iniuriandi e(igido por doctrina y
jurisprudencia en los delitos de injuria y difamacin4 o del animus
lubricus en algunos delitos contra la libertad se(ual pi$nsese sino en el
e(amen clnico reali2ado por un m$dico gineclogo+ su comportamiento
sera delictivo slo en el caso de que obre con el referido animus!.
/. Error %e T&.o
&onstituye un caso de e(clusin del dolo. 5upone un error o desconocimiento
sobre uno de los elementos del tipo objetivo art. ,H &%!, trtese $ste de un
elemento descriptivo percibido por los sentidos+ persona! o normativo sujetos
a valoracin+ ajenidad del bien mueble!.
Ejm. el ca2ador que dispara mortalmente a lo que crea era un animal que se
mova tras unos matorrales, siendo que en realidad se trataba de otro ca2ador4
cuando alguien toma por error un abrigo ajeno4 cuando desconoce que el
paquete encargado por su amigo para ser entregado a un familiar contena
droga4 etc.
/.1. Tra$a0&e)$o %e" error
a7 Error &)+e)'&"e+ cuando ni siquiera se hubiera salido de $l actuando
con la diligencia de un hombre prudente. En este caso la
responsabilidad penal queda e(cluida.
$7 Error +e)'&"e+ cuando se hubiera salido del error poniendo la diligencia
debida. 'l suponer una falta de cuidado, el delito se reconduce a la
forma culposa, siendo reprimido siempre y cuando la figura culposa est$
reconocida en la ley.
/.*. C"a!e! %e error
a7 #rror en el objeto+ cuando media una confusin sobre el objeto de la
accin. &omprende el error in persona+ 9uan mata a %edro pensando
que se trataba de &arlos, su acreedor %edro, hijo de &arlos, estaba de
espaldas y a punto de entrar en su casa, vistiendo en esos momentos el
abrigo y gorro de su padre!. El error es irrelevante y se responde por
homicidio doloso consumado.
$7 #rror en el golpe aberratio ictus!+ se trata de un error en la ejecucin,
mas no en la identidad del objeto. 9uan quiere matar a %edro y le pega
un disparo, sin embargo, debido a su mala puntera, alcan2a
mortalmente a Luis. %ara algunos se trata, sin ms, de un homicidio
51
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. /->.
35
doloso en grado de consumacin. Btros aprecian un concurso ideal
entre tentativa de homicidio con respecto a %edro! y homicidio culposo
con relacin a Luis!.
c7 "olus generalis+ alude a un error sobre el curso causal. En estos casos
el autor cree haber matado a la vctima con una primera accin
estrangulamiento, golpes en la cabe2a!, no obstante lo cual muere
efectivamente con una accin posterior cuando el autor lan2a lo que
supone el cadver a un precipicio o al mar!. 5e responde por un
homicidio doloso consumado.
36
LOS DELITOS CULPOSOS
El fundamento de esta manera de imputar un resultado da*oso radica en la
infraccin de una norma de cuidado, es decir, en no haber actuado con el
cuidado debido a fin de evitar la lesin de un bien jurdico.
I. Par$e O:e$&+a %e" T&.o
Los delitos culposos, en su parte objetiva, estn conformados por la infraccin
del deber de cuidado y la produccin de un resultado tpico.
,! En cuanto a la infraccin del deber de cuidado tenemos+
Deber de cuidado interno+ que e(ige estar atento a la presencia de un peligro.
Esto en la medida de que se trate de peligros objetivamente previsibles desde
una perspectiva e ante los que pudo o debi apreciar el agente en el
momento de la accin!. Ejm. Kuien conduce su vehculo y ve unos ni*os
jugando en la cal2ada.
Deber de cuidado eterno+ actuar conforme a la norma de cuidado que
corresponda en el caso concreto. Esto comprende+
a! Deber general de evitar acciones peligrosas ejm. %iques o
competencias de velocidad no autori2adas!.
b! Deber de actuar con la diligencia debida+ deber de informacin e(amen
de riesgo quir)rgico, en el caso de intervenciones quir)rgicas4 lectura de
manual de instrucciones, en caso de mquinas y herramientas, etc.!4
deber de cuidado ante actividades riesgosas uso de casco, arn$s y
otros implementos de proteccin en obras de construccin!.
/! En cuanto a la produccin del resultado tpico, se atiende a los criterios
propios de la imputacin objetiva+
a! La creacin del riesgo no permitido. En este caso, la reali2acin de una
conducta imprudente que plasma la infraccin de una norma de cuidado
conducir a e(cesiva velocidad cerca de una escuela4 no esterili2ar los
instrumentos quir)rgicos, etc.!.
b! La reali2acin del riesgo en el resultado tpico. Ejm. si en los casos
anteriores se atropella y mata a un menor, o si el paciente intervenido
quir)rgicamente muere de una septicemia.
c7 5e e(cluye la imputacin en casos de desvo del curso causal+ 7'8
atropella a 7G8 ocasionndole una peque*a lesin, pero, camino a la
clnica, 7G8 muere al incendiarse la ambulancia. 7'8 no podra responder
por delito de homicidio ni siquiera culposo!, sino tan solo por delito de
lesin. 7'8 tampoco podra responder penalmente por la muerte de la
abuela que sufri un infarto al enterarse del accidente de su nieto pues
esta situacin est fuera del mbito de proteccin de la norma que
37
e(ige que los conductores respeten las normas de trnsito+ estas
normas slo buscan evitar accidentes!.
II< Par$e S#:e$&+a %e" T&.o
Lo cual tiene que ver con la cognoscibilidad conocer o poder conocer que se
reali2a una conducta peligrosa! y previsibilidad prever la posibilidad del
resultado lesivo!. #odo esto valorado desde la perspectiva de una persona
medianamente prudente.
a7 7La '#".a 'o)!'&e)$e se da cuando, si bien no se quiere causar la
lesin, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se act)a+ se reconoce
el peligro de la situacin, pero se con'%a en que no dar lugar al
resultado lesivo8.
E/
$7 7La '#".a &)'o)!'&e)$e supone, en cambio, que no slo no se quiere el
resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev$ su posibilidad+ no se
advierte el peligro8.
E>
III< De"&$o! .re$er&)$e)'&o)a"e! 8 %e"&$o! '#a"&9&'a%o! .or e" re!#"$a%o
Los %e"&$o! .re$er&)$e)'&o)a"e! son aquellos en los cuales se produce un
resultado que va ms all de lo pretendido por el autor. Ejm. Kuien agrede a
otro con una varilla de fierro para darle un buen escarmiento y mandarlo un par
de meses al hospital. La vctima, sin embargo, muere. 5eg)n el pen)ltimo
prrafo del art. ,/, &% se responde con una pena mayor al delito de lesiones
graves. 5e trata de un delito preterintencional, pues el dolo del autor estaba
dirigido a producir una lesin, mas no la muerte. 5e aplicar esta disposicin
siempre que el agente haya podido prever este resultado. Notro ejm. es el
previsto en el segundo prrafo del art. ,,E &%+ quien causa el aborto con el
consentimiento de la gestante dolo de aborto consentido! y sobreviene la
muerte de la mujer, siendo que el agente pudo prever este resultadoO.
Los %e"&$o! '#a"&9&'a%o! .or e" re!#"$a%o son muy cuestionados por la
doctrina ya que suponen agravar la responsabilidad penal ante la produccin
de un resultado con independencia de que concurra e(ista! dolo o culpa. 5e
trata, pues, de un supuesto de responsabilidad objetiva versari in re illicita! en
la que se hace responder penalmente al autor incluso por aquellos resultados
imprevisibles. &omo ejm. se puede se*alar el art. ,3D in fine del &%+ 7la pena
Ndel robo agravadoO ser de cadena perpetuaR si como consecuencia del
hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su
integridad fsica o mental8. &omo no se e(ige la previsibilidad del resultado,
podra imponerse cadena perpetua a aquel que asalta a mano armada a
52
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho Penal. Parte General. Garcelona, @eppertor, /--3, p.
/3E.
53
Bb. )lt. cit. p. /3E.
38
alguien, siendo que la vctima del robo muere de infarto por sufrir afecciones
coronarias. ;echo desconocido por el autor del delito y que era difcil por no
decir imposible! de prever.
'ctualmente, son muchos los autores que consideran que estos dos casos
deben ser resueltos por las reglas del concurso de delitos a ser visto en las
)ltimas lecciones!, especficamente, por el concurso ideal.
39
DELITOS DE OMISIN
La omisin ya no es entendida desde un punto de vista natural u ontolgico
mero no hacer!, sino desde un punto de vista normativo+ no hacer
precisamente aquello que se estaba obligado a hacer.
1. O0&!&() .ro.&a o .#ra
En este caso el mismo legislador establece e(presamente la norma de
mandato lo que en determinada circunstancia se est obligado a hacer!,
configurndose el delito cuando el agente omite la accin debida. La omisin
pura, de este modo, supone el incumplimiento de una norma de mandato. 6o
requiere la produccin de un resultado. Ejm. La omisin de au(ilio, prevista en
el art. ,/0 &%4 o el art. H de la ley /00.E Ley penal contra el Lavado de
'ctivos!.
La estructura o los elementos de esta forma de omisin son+
a! La situacin generadora del deber de actuar ejm. 'rt. ,/0+ encontrar a
alguien en grave peligro4 art. H Ley /00.E+ deteccin de una transaccin
sospechosa!.
b! 6o reali2acin de la conducta+ no au(iliar ni pedir ayuda4 no comunicar a
Anteligencia 1inanciera la e(istencia de una transaccin sospechosa!.
c! &apacidad o posibilidad de reali2ar la accin esperada.
*. O0&!&() &0.ro.&a o 'o0&!&() .or o0&!&()
La omisin impropia no est prevista e(presamente en la ley, pero se construye
a partir de un tipo comisivo. ?alorativamente, la omisin se equipara a la
comisin del hecho, ambos tienen id$ntico o similar grado de injusto.
EH
's
pues, da lo mismo que una madre mate a su hijo reci$n nacido asfi(indolo con
una almohada forma comisiva! o no dndole de lactar omisin impropia!. T es
que al garante la madre! se le e(ige evitar un resultado tpico cuando $ste sea
evitable.
En este orden de ideas, los presupuestos de la comisin por omisin son+
a! Kue el agente tenga una posicin de garante.
b! Kue e(ista la posibilidad de evitar el resultado.
54
El segundo inciso del artculo ,> &% se*ala que se sancionar al que omite impedir
la reali2acin del hecho punible 75i la omisin corresponde a la reali2acin del tipo
penal mediante un hacer8.
40
c! La produccin del resultado tpico.
En cuanto al primer punto, prcticamente ha quedado en abandono la
consideracin de fuentes formales de la posicin de garante, esto es, las que
fundaban el deber de algunas personas de evitar el resultado tpico en el
contrato y la ley. ;oy en da es postura dominante la consideracin de
fuentes materiales para determinar la posicin de garante, haci$ndola reposar
ya sea en la funcin protectora del bien jurdico o en el deber de vigilancia de
una fuente de peligro.
El sujeto tiene la funcin de proteccin del bien jurdico en cualquiera de los
siguientes casos+
a! E(istencia de una estrecha relacin vital comunidad de vida! del sujeto
con el titular del bien jurdico afectado los que se desprenden de la
convivencia familiar o convivencia de hecho+ padres con relacin a sus
hijos o quienes est$n bajo su custodia!.
b! Deberes legales propios de determinadas profesiones o actividades
m$dicos4 empresarios de construccin con relacin a la seguridad de
sus trabajadores!.
c! 'suncin voluntaria de funcin protectora aquel que se ofrece para
llevar a una persona herida tras un accidente4 nana que es contratada
para cuidar a un beb$ mientras los padres trabajan!.
5e tiene el deber de vigilancia de una fuente de peligro en cualquiera de los
siguientes casos+
a! 'ctuar precedente o injerencia. El sujeto crea un riesgo para el bien
jurdico, surgiendo el deber de evitar que este peligro se materialice en
un resultado lesivo quien hace una fogata en el bosque y luego no la
apaga, responde por los da*os ocasionados4 quien atropella a un
transe)nte y se da a la fuga en lugar de au(iliarlo o conducirlo a un
hospital!.
b! El sujeto tiene el deber de control de una fuente de peligro que se
encuentra en su mbito de dominio vehculo automotor4 animales
peligrosos4 armas!.
En cuanto a la capacidad o posibilidad de evitar el resultado, es claro que no se
puede imputar un resultado a quien aun ostentando una posicin de garante no
hubiera podido evitar el resultado+ el padre que no sabe nadar y ve como su
peque*o hijo se ahoga en un mar embravecido slo pidi au(ilio, pero lleg
demasiado tarde!. 6o podra imputrsele parricidio.
41
SEGUNDA PARTE
ANTIJURICIDAD
Cn comportamiento penalmente antijurdico es una conducta prohibida por el
Derecho %enal. #ambi$n se le conoce como injusto penal. El mismo nombre
antijuricidad! denota una caracterstica de la accin tpica+ que es contraria a
derecho.
&omo ya se dijo anteriormente, un comportamiento es tpico cuando coincide o
se adecua al supuesto de hecho de un tipo penal. 6o obstante, la tipicidad, que
muchas veces es entendida como un indicio de antijuricidad, no siempre se
corresponde con un comportamiento prohibido, pues puede darse el caso de
que concurran ciertas circunstancias que justifiquen la conducta.
Estas circunstancias, denominadas causas de justificacin, son previstas por el
legislador y tienen por virtud e(cluir la antijuricidad de la conducta, es decir, nos
reconducen a hechos permitidos o no prohibidos penalmente. %or ejemplo+ el
uso de la fuer2a por parte de la polica para despejar una carretera bloqueada
por manifestantes no habra delito de lesiones!4 la detencin en flagrancia o
por orden judicial no habra delito de secuestro!4 la retencin del vehculo de
quien no paga los servicios de reparacin no habra delito de apropiacin!, etc.
En consecuencia, un comportamiento es prohibido penalmente cuando se
adecua al supuesto de hecho de la norma penal conducta tpica! y no concurre
una causa de justificacin. 5lo as estamos ante una conducta antijurdica.
EE
a) A)$&:#r&'&%a% 9or0a"+ indaga la concurrencia o no de alguna causa de
justificacin legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un
deber, obediencia debida y ejercicio legtimo de un derecho!.
b) A)$&:#r&'&%a% 0a$er&a"+ e(ige la afectacin de un bien jurdico tutelado
principio de lesividad!. La afectacin puede comprender la lesin del
bien jurdico en cuestin, lo que supone su destruccin vida! o
menoscabo salud!4 o la puesta en peligro, que implica una amena2a
de lesin.
El presupuesto objetivo de una causa de justificacin viene constituido por la
amenaa a un bien jurdico p. ej. una agresin ilegtima o una situacin de
necesidad!, siendo $sta la que motiva la conducta lesiva del autor.
55
En un concepto bipartito de delito, por ejemplo el de la teor%a de los elementos
negativos del tipo, la descripcin tpica de la conducta vendra a conformar el tipo
positivo, en tanto que las causas de justificacin operaran como tipo negativo.
42
La presencia del presupuesto debe ser verificada con todos los datos presentes
en el momento de la accin, aunque fueren conocidos despu$s. Esto es as
porque el presupuesto objetivo por ejemplo una agresin ilegtima! tiene que
e(istir, pues de lo contrario se estara avalando una conducta lesiva que en
modo alguno iba a evitar un mal mayor.
Dentro del aspecto subjetivo, se e(ige que el autor cono2ca o sepa la
e(istencia del presupuesto objetivo sabe que est ante una agresin inminente
o ante una situacin de necesidad!.
El error o desconocimiento del presupuesto objetivo de la causa de justificacin
es tratado por algunos como un error de tipo, caso en el cual el hecho es
atpico si el error es invencible, o reconducido a la forma culposa de estar
admitida por la ley penal! cuando el error es vencible. Btros autores consideran
que se trata de un error de pro$ibicin error o desconocimiento del carcter
prohibido de la conducta! que e(ime de responsabilidad cuando el error es
invencible, y aten)a la pena cuando el error es vencible.
Btro de los requisitos de las causas de justificacin es que la conducta o
respuesta sea proporcional, en el sentido de racional seg)n las circunstancias
del caso concreto. %or tanto, se busca evitar un mal, pero de la manera menos
lesiva posible.
'dicionalmente, es de tener en cuenta que cuando concurre una causa de
justificacin tal conducta es conforme a derecho p. ej. detencin en flagrancia
o en virtud de mandato judicial!, con lo cual, no cabe contra ella legtima
defensa, pues esta )ltima la legtima defensa! presupone una agresin
ilegtima.
1. Le-$&0a %e9e)!a =ar$. *C &)'. / CP,
%ara apreciar la legtima defensa se requiere la concurrencia de los siguientes
elementos+ a! Cna agresin ilegtima4 b! 6ecesidad y racionalidad del medio
empleado4 y c! 1alta de provocacin suficiente.
a7 A-re!&() I"e-$&0a+ la agresin supone un ataque a los bienes
jurdicos o derechos de una persona vida, salud, honor, propiedad,
etc.!. 6o basta con una lejana percepcin del peligro por parte de la
vctima4 el peligro debe ser real, serio y grave.
E.
'simismo, la
agresin debe ser ilegtima, esto es, antijurdica o contraria al
ordenamiento jurdico, lo que no sucede, por ejemplo, cuando la
afectacin del bien jurdico se reali2a en el ejercicio de un deber
actuaciones policiales dentro del marco de la ley!.
56
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. //0.
43
$7 Ne'e!&%a% 8 ra'&o)a"&%a% %e" 0e%&o e0."ea%o< la legtima defensa
debe ser necesaria en el sentido de que sirva para evitar un da*o
actual o inminente, no cuando la ofensa al bien jurdico propio o de
tercero ya ocurri. Esto )ltimo constituye un simple acto de vengan2a
y es conocido jurdicamente con el nombre de eceso etensivo. En
cuanto a la racionalidad del medio empleado+ no se e(ige una
equivalencia e(acta entre los medios o armas utili2ados por quien
agrede ilegtimamente y quien ejerce la legtima defensa <el artculo
/- inc. > lit. b! se*ala que >e eclu"e para la valoracin de este
re&uisito el criterio de proporcionalidad de medios<, sino que el acto
de defensa, bajo un anlisis e ante, haya constituido un medio
adecuado y ra2onable para repeler la agresin. &uando la defensa
es ejercida con una e(cesiva e innecesaria intensidad se considera
que hay un eceso intensivo, lo que reconduce a una e(imente
incompleta, caso en el cual se aten)a la pena artculo /, &%!. 6o
ocurre lo mismo con el eceso etensivo, toda ve2 que en dicho caso
ya no hay agresin a repeler, con lo cual, se e(cluye la posibilidad de
aplicar esta causa de justificacin.
c7 La 9a"$a %e .ro+o'a'&() !#9&'&e)$e< se e(ige que quien ejerce la
defensa no haya provocado la agresin. %or tanto, no puede
acogerse a esta causa de justificacin quien provoca con la intencin
de colocarse en un conte(to de legtima defensa para as lastimar al
pretendido 7agresor8.
E0
%uede entenderse que una provocacin es
suficiente cuando de ella se puede esperar, como consecuencia
adecuada y previsible, una agresin.
&omo ya se se*al, se debe actuar conociendo aspecto subjetivo! que se
est ante una agresin ilegtima, pues en la legtima defensa se obra en
defensa de bienes jurdicos propios o ajenos, no por otros mviles. De esto, si
el autor mata a su enemigo y slo despu$s se descubre que la vctima se
acercaba con la intencin de matar al autor del disparo, no habr legtima
defensa.
La legtima defensa putativa alude a una situacin inversa a la anterior+ el
agente cree que va sufrir una agresin, lo cual no es as la vctima
simplemente se apresuraba a sacar un pa*uelo o sus documentos del bolsillo
posterior, y no un arma como crey el autor!. 5eg)n la postura que uno adopte,
estaramos ante un error de tipo o un error de prohibicin.
57
' este respecto se*ala @o(in+ 7quien con una conducta antijurdica provoque a otro a
cometer una agresin con intencin de da*arle, no puede ampararse en legtima
defensaR por una parte no necesita proteccin frente a la autopuesta en peligro
dolosa que $l mismo ha preparado con su conducta antijurdica4 y adems $l no hace
prevalecer el Derecho cuando como provocador antijurdico )nicamente est poniendo
en escena una agresin con fines da*inos8, @BMA6, &laus. DerechoR ob. cit., p. .H-.
44
*. E!$a%o %e )e'e!&%a% =ar$. *C &)'. A CP,
En el estado de necesidad se ha de anali2ar los siguientes elementos+
a7 S&$#a'&() %e .e"&-ro+ lo que supone la e(istencia de una amena2a o
riesgo de lesin a un bien jurdico propio o de tercero4 lo que es
anali2ado desde un juicio e ante, es decir, seg)n las circunstancias
conocidas en el momento de los hechos. 5e trata de la e(istencia de un
mal real " actual, por tanto se e(cluye aquellos casos en los que el
peligro no es inminente, sino que es percibido como algo futuro o
posible. #ampoco se puede considerar aquellos casos en los que el
peligro est dado por una situacin que no puede constituir un mal para
el ordenamiento jurdico+ sacerdote que da cobijo a un terrorista por
7solidaridad humana8, donde la ubicacin y captura del delincuente, por
la polica, no puede ser considerado un mal ajeno que justifique la
conducta salvadora del sacerdote.
E3
$7 Ne'e!&%a% %e "a a''&() !a"+a%ora+ seg)n este requisito, se e(ige que
la situacin de peligro no pueda superarse de otro modo, esto es, que no
e(istan otros medios disponibles <se entiende menos lesivos< en el
momento de los hechos para conjurar el peligro.
c7 Pre.o)%era)'&a %e" &)$er3! .ro$e-&%o+ se valora los bienes jurdicos
en conflicto, pero no slo ponderando el valor del bien jurdico en s, sino
tambi$n el grado de afectacin que se pueda producir en $l. De lo que
se trata es de evitar un mal mayor. El legislador ha dispuesto+ 7&uando
de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la
intensidad del peligro que amena2a, el bien protegido resulta
predominante sobre el inter$s da*ado8.
d7 E1'"#!&() %e 'o)%#'$a! )o a%e'#a%a! !o'&a"0e)$e+ pues el
ordenamiento jurdico no puede admitir la generali2acin de
comportamientos que atentaran contra principios bsicos de la sociedad
y del Estado. 's, 7un m$dico no podra alegar estado de necesidad si,
para salvar la vida de un joven paciente, e(tirpa un ri*n a otro que
carece de posibilidades de salvarse pero lo hace sin su consentimiento
R! a los ojos del ordenamiento, su accin ha causado un mal mayor
que el evitado, porque no slo lesiona la salud, sino incluso la dignidad
que como persona merece el paciente moribundo8.
ED
%or la misma ra2n
no podra estar enteramente justificada la conducta del padre que,
necesitando dinero para la operacin de su hija gravemente enferma,
transporta cocana.
58
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. />/.
59
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )ecciones ob. cit., p. />H.
45
Btro ejemplo de estado de necesidad sera aquella conducta defensiva
consistente en disparar a un rott?eiler que viene directamente a atacar. En este
caso la conducta es tpica de da*os, pero no es antijurdica, pues concurre una
causa de justificacin+ estado de necesidad. Ancluso no habr obligacin de
indemni2ar, salvo que el autor del disparo haya provocado al animal.
/. C#0."&0&e)$o %e #) %eer =ar$. *C &)' D CP,
El cumplimiento de alg)n deber legal puede en algunos casos suponer la
afectacin de bienes jurdicos. La actuacin dentro de los parmetros legales
dispuestos para tal intervencin e(cluye la responsabilidad penal por tales
conductas. Ejemplos+ actuacin policial4 o, como se*ala Farca &avero, 7El
deber del funcionario bancario de comunicar a la Cnidad de Anteligencia
1inanciera operaciones inusuales o sospechosas no le generar una
responsabilidad penal por delito de violacin del secreto profesional o de
violacin de la intimidad personal en la medida que se mantenga en lo
dispuesto por la normativa de deteccin del lavado de dinero8.
.-
Btro caso podra ser el de la detencin practicada por autoridad competente y
en los supuestos permitidos por la ley. 6o constituira un comportamiento
prohibido, estara justificado o permitido. 5i en el cumplimiento de su funcin, la
%olica hace uso de violencia e(cesiva e innecesaria, estaremos tambi$n ante
la e(imente incompleta del artculo /, &% el comportamiento no estar
enteramente justificado y slo se atenuar la pena!.
A. E:er'&'&o "e-$&0o %e #) %ere';o =ar$. *C &)'. D CP,
En estos casos la e(clusin de responsabilidad penal est supeditada a que el
ejercicio del derecho sea legtimo, esto es, a que se realice dentro del marco
establecido por el ordenamiento jurdico para el ejercicio de tal derecho, oficio o
cargo. Lo que se pone de manifiesto, por ejemplo, en la actividad periodstica,
donde se debe hacer una ponderacin entre dos intereses en conflicto+ la
libertad de informacin y el derecho al honor. 'l respecto, el 'cuerdo %lenario
6X >L/--."&9L,,. ha dejado establecido que el juicio de ponderacin tendr
por objeto determinar el inter$s p)blico de las frases cuestionadas <que deben
desbordar la esfera privada de las personas< y la presencia o no de
e(presiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que estn
desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe. 'simismo, el ejercicio de
la libertad de informacin requiere, para ser legtimo, la concurrencia de la
veracidad de la informacin, lo que e(ige un deber de diligencia en cuanto a la
verificacin de la informacin.
60
F'@&S' &'?E@B, %ercy. )ecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima,
Frijley, /--3, p. HD0LHD3.
46
Btros ejemplos de esta causa de justificacin+ derecho de correccin de los
padres, siempre que sea ejercido de modo moderado, como cuando el padre
castiga a su hijo y no permite que salga de la casa para asistir a una reunin o
un concierto no hay delito de secuestro!4 el ya aludido derecho de retencin
del vehculo en tanto no se cumpla con pagar la factura por los servicios
prestados.
B. Oe%&e)'&a %e&%a =ar$. *C &)'. E CP,
5eg)n este artculo tambi$n est e(ento de responsabilidad el que obra por
orden obligatoria de autoridad competente, e(pedida en el ejercicio de sus
funciones. 5era una contradiccin que el ordenamiento jurdico se*alase la
obligatoriedad de algunas rdenes y que, a continuacin, sancionase
penalmente su efectivo cumplimiento. %odramos decir que estamos en
realidad ante un supuesto especial de cumplimiento de un deber, pues si la
orden emanada de autoridad competente en el ejercicio de sus funciones es
obligatoria, su cumplimiento constituir propiamente un deber.
En doctrina suele limitarse esta causa de justificacin para e(cluir aquellas
rdenes que son manifiestamente antijurdicas. 's por ejemplo, si en el mbito
castrense es importante que se acaten las rdenes impartidas por el jerrquico
superior, ello no puede llevar a justificar conductas manifiestamente contrarias
a derecho+ ordenar que se maten ni*os y ancianos4 que se violen mujeres4 que
se mutilen ni*os 5ierra Leona!4 que se perpetren actos de genocidio, como la
matan2a de 0--- musulmanes en 5rebrenica ,DDE! del que se responsabili2
a 5lobodan =ilosevic. Estas rdenes algunas de las cuales constituyen
crmenes de lesa humanidad! no podran ser amparadas en un Estado de
Derecho y, por tanto, no pueden ser consideradas obligatorias. Estamos, pues,
ante conductas prohibidas o no permitidas. 6o hay causa de justificacin que
valga, la conducta es antijurdica.
F. Co)!e)$&0&e)$o =ar$. *C &)'. 1C CP,
5eg)n este artculo, est e(ento de responsabilidad penal aquel que act)a con
el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin.
E(isten casos en los que el consentimiento hace desaparecer la tipicidad o
cualquier indicio de ilicitud de la conducta, con lo cual, no hay lesin al bien
jurdico protegido. Ejm+ el invitado que ingresa a nuestro domicilio no reali2a el
supuesto de hecho previsto por el tipo penal de violacin de domicilio art. ,ED
&%!4 quien mantiene relaciones se(uales consentidas con persona mayor de
edad tampoco reali2a el supuesto de hecho del tipo penal de violacin art. ,0-
&%!.
En otros supuestos el consentimiento no elimina la lesin al bien jurdico, pero
s tiene por virtud justificar la conducta. Ejm. el que destruye un bien con
47
consentimiento de su due*o reali2a el tipo penal previsto en el art. /-E delito
de da*os!, pero no act)a antijurdicamente. Lo mismo podra decirse de las
lesiones infligidas durante la prctica de algunos deportes bo(, artes
marciales, rugby, etc.!.
El consentimiento ha de ser prestado de manera voluntaria y por persona
capa2. Esto )ltimo en el sentido de que el sujeto pasivo el titular del bien
jurdico protegido! sea consciente del alcance de su decisin. Lo cual se niega,
por ejemplo, en el caso de relaciones se(uales practicadas con menores de
edad las edades oscilan seg)n el ordenamiento jurdico de cada pas!.
48
CULPABILIDAD
&omo categora del delito
.,
la culpabilidad alude a las condiciones en que un
comportamiento antijurdico prohibido! puede ser atribuido a su autor.
%odemos ciertamente estar ante una conducta tpica p. ej. matar! y antijurdica
por no concurrir causa de justificacin alguna+ p. ej. legtima defensa!, pero
costara admitir que el agente responda penalmente como autor de un delito p.
ej. si el autor del disparo es un enfermo mental!.
Co)'e.$o .!&'o"(-&'o+ Anicialmente se esbo2 un concepto psicolgico
de culpabilidad, el mismo que se fundaba en una cone(in psicolgica
entre el hecho y su autor. De este modo, la accin era culpable cuando
era querida por el agente. &onsecuentemente, el dolo estaba ubicado
no en sede de tipicidad, sino en la culpabilidad. Esta postura ha quedado
en abandono como se sabe, actualmente el dolo se ubica en sede de
tipicidad, constituyendo un elemento del tipo subjetivo!.
Co)'e.$o )or0a$&+o+ ;oy en da la culpabilidad se estructura en
atencin a la funcin preventiva del Derecho penal. 5i el $(ito de la
funcin preventiva depende de que el mensaje normativo no mates, no
robes, no defraudes, socorre a alguien en peligro cuando puedas
hacerlo, etc.! llegue en condiciones de ser obedecido, no se podr hacer
responsable a un sujeto no accesible al mandato normativo, esto es, a
quien no se le pueda e(igir un comportamiento ajustado a derecho. %or
lo dems, el principio de igualdad supone, en una de sus vertientes, el
tratamiento desigual de los desiguales, como suele ocurrir en el caso de
los menores de edad o personas que no tienen capacidad de conducirse
seg)n los mandatos normativos los que sufren anomalas psquicas o
act)an con miedo insuperable!.
61
E(isten posturas que entienden la culpabilidad como un elemento independiente del
injusto, y ajeno, en estricto, al concepto de delito. 5eg)n ;orma2bal =alar$e+ 7'
nuestro entender, el delito se agota con el injusto. &on la acreditacin del injusto
queda individuali2ado el hecho tpico y antijurdico, as como su autor doloso o
culposo. #endr que ser a ese autor doloso o culposo al que tendra que dirigirse el
juicio de reproche por haber cometido el injusto cuando poda libremente haberlo
evitado. De ello se desprende que la culpabilidad, o cualquiera que sea el nombre que
se le d$ a la categora que sea continente de las condiciones para que se pueda
responder porqu$ se ha de penar o no al autor ya individuali2ado del injusto, es
absolutamente independiente de la accin tpica. El delito no es accin culpable. El
delito es accin tpica y antijurdica. La teora del delito slo tiene estos dos elementos,
pero $stos no son suficientes para llegar a fundamentar la responsabilidad penal del
autor. Zsta tiene que hacerse en un momento posterior donde no se trata de
determinar una accin culpable, sino un sujeto culpable o responsable personal del
injusto8, vid. ;B@='QPG'L ='L'@ZE, ;ernn. Cna necesaria revisin del concepto
de culpabilidad. En+ ''. ??. #uestiones Actuales del >istema Penal. Lima, 'ra
Editores W C6=5=, /--3, p. //-.
49
El fundamento de la culpabilidad puede encontrarse en la necesidad de
pena.
./
Zsta puede afirmarse en sujetos que pueden ser motivados por la
norma, quienes respondern penalmente como autores de un delito y se les
impondr una pena. %or el contrario, e(isten supuestos en los que la pena
parece innecesaria, supuestos en los que la renuncia a la pena no afectara los
fines preventivos del derecho penal en atencin a las condiciones especiales
del agente menores de edad, personas que sufren alguna anomala psquica!
o situaciones e(cepcionales o de anormalidad motivacional p. ej. miedo
insuperable!.
I. LA IMPUTABILIDAD
'tiende a la suficiente capacidad psquica! de motivacin del autor por la
norma penal. En otras palabras, son las condiciones necesarias para que un
sujeto pueda comprender la ilicitud de su conducta. Dicha capacidad se
e(cluye en determinados casos, los mismos que estn previstos en la norma
penal. En este orden de ideas, la imputabilidad constituye un presupuesto de la
culpabilidad.
1. La 0&)ora %e e%a% art. /- inc. / &%!
.>
El menor de ,3 a*os no responde penalmente. &ierto es que un menor
podra, eventualmente, estar en aptitud de distinguir entre lo que est bien y lo
que est mal, es decir, en comprender el carcter lcito o ilcito de su conducta.
6o obstante, tambi$n podra considerarse que la capacidad de motivacin de
un menor de edad no es suficiente como para incorporarlo en un sistema penal
de adultos. Entendemos que la disposicin de un r$gimen especial para
menores no afecta seriamente la funcin preventiva del Derecho %enal.
En efecto, desde el punto de vista de la prevencin especial, que tiene
como norte la resociali2acin, es aconsejable que los menores se vean
sometidos a un r$gimen distinto e independiente de los adultos. De esto, el
&digo de los 6i*os y 'dolescentes prev$ para menores de ,H a*os medidas
de proteccin, mientras que para los mayores de ,H y menores de ,3, medidas
socioeducativas. Desde el punto de vista de la prevencin general, la
inimputabilidad de un menor no tiene porqu$ afectar la conciencia social sobre
la vigencia de la norma penal la que prohbe matar, robar, etc.!.
62
En un inicio, se consider que el fundamento de la culpabilidad resida en la
7posibilidad de actuar de otro modo8. Esta postura, que parte del concepto de libre
voluntad o libre albedro, es criticada porque la libre voluntad es un concepto
metafsico WindemostrableL y porque no sera posible verificar empricamente que el
agente pudo actuar de otro modo.
63
'rt. /-.L Esta e(ento de responsabilidad penal+
/. El menor de ,3 a*os.
50
*. A)o0a"a .!>#&'a art. /- inc. , &%!
FA
La anomala psquica est prevista en la ley como una causa que e(cluye la
culpabilidad causa de inimputabilidad!. Lo importante no es tanto la
comprobacin fctica de dicha causa, cuanto la comprobacin de que se est
en una situacin de incapacidad de comprender la ilicitud de su conducta y
conducirse conforme a derecho.
En esta lnea se encuentran los procesos psicopatolgicos tales como psicosis
y oligofrenias. 6o obstante, como se acaba de decir, en estos casos no slo
debe tenerse en cuenta la e(istencia misma de la enfermedad, sino el grado de
afectacin de la capacidad psquica a efectos de ponderar su capacidad de
comprensin motivacin! y, consecuentemente, su imputabilidad o
inimputabilidad. %ues el agente puede presentar un cuadro clnico en una
medida que no le impida distinguir entre el bien y el mal.
a, P!&'o!&!+
%aranoia+ relacionado con los delirios angustiantes, ya sea de grande2a
considerar que est designado para una misin divina, ideas mesinicas! o de
persecucin. 'lgunos desarrollan cuadros celotpicos.
#squiofrenia+ disociacin especfica de las funciones psquicas que conduce
en los casos ms severos a un cuadro de demencia incurable. 5e presenta una
descone(in con la realidad, en otras palabras, este cuadro se caracteri2a por
la afectacin de la conciencia de la realidad.
, O"&-o9re)&a+
1alta de inteligencia del sujeto. En sus niveles ms profundos idiocia,
imbecilidad! constituye una barrera infranqueable para que el mensaje
normativo llegue a su mente con la nitide2 y el sentido deseado.
/. Gra+e a"$era'&() %e "a 'o)'&e)'&a 8 "a actio libera in causa art. /- inc. ,
&%!
En este caso la inimputabilidad del agente no se funda en una causa con
trasfondo patolgico, sino en un estado mental anormal de carcter pasajero
debido, sobre todo, a la ingesta de alcohol o drogas! que afecta gravemente
su concepto de la realidad, lo que le impide comprender el carcter delictuoso
64
'rt. /-.L Esta e(ento de @esponsabilidad penal+
,.L !l &ue por anomal%a ps%&uica$ grave alteracin de la conciencia o por su'rir
alteraciones en la percepcin$ &ue a'ecten gravemente su concepto de
realidad$ no posea la 'acultad de comprender el carcter delictuoso de su acto
o para determinarse seg@n esta comprensin.
51
de su conducta o determinarse seg)n dicha comprensin. Lo importante para la
determinacin de la imputabilidad del autor radica en el estado psquico en que
se encontraba el agente cuando perpetr el delito.
&ctio libera in causa
Es la accin libre en la causa, es decir, aquel supuesto en que el sujeto busca
colocarse en una situacin de inimputabilidad p. ej. trastorno mental transitorio
originado por una situacin de embriague2! con el fin de cometer un hecho
punible. La defensa del acusado invocara que su patrocinado no era conciente
de lo que haca, que no tena dominio de sus actos, que no poda ajustar su
comportamiento al Derecho. En estos casos la regla es que no se e(cluye la
culpabilidad si el trastorno se provoc con la intencin de cometer el delito+ el
sujeto era libre y plenamente responsable en el momento previo a la
perpetracin del hecho delictivo. Ancluso si no e(istiera esa intencin delictiva
desde un primer momento, se podra argumentar que el sujeto saba o haba
sido advertido de su carcter especialmente violento cuando se encuentra en
estado de ebriedad.
A. Gra+e a"$era'&() %e "a .er'e.'&() 'rt. /- inc. , &%!
En algunos casos la inimputabilidad proviene de la falta de sociali2acin
originada en una minusvala fsica ceguera, sordera!. Esa falta de sociali2acin
provocara una inadaptacin a tal e(tremo que el sujeto no habra sido capa2
de internali2ar las normas o patrones sociales.
.E
II. CONOCIMIENTO O CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
En la teora causalista el dolo estaba ubicado, como ya se dijo, en sede de
culpabilidad. 'dems era concebido en dos aspectos+ como conocimiento de
los elementos objetivos, es decir, saber lo que se hace dolo natural! y como
conocimiento del carcter ilcito de la conducta dolus malus!. El finalismo
traslada el dolo natural! a la tipicidad, mas la conciencia de obrar ilcitamente
Yo que aquello que se reali2a est prohibidoY permanece en la culpabilidad.
La conciencia de antijuricidad como fundamento de la culpabilidad radica en
que el sujeto puede motivarse slo cuando conoce la prohibicin que pesa
sobre su comportamiento. %ara determinar la conciencia de la antijuricidad
deber constatarse las caractersticas personales del sujeto y su entorno,
porque este conocimiento depender en buena medida de sus circunstancias.
6o se requiere un conocimiento e(acto como conocer la disposicin penal que
sanciona determinada conducta!, sino en la esfera del profano conciencia de
65
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. /E.
52
que se reali2a un comportamiento prohibido por afectar bienes de un alto valor
social!. En cuanto a si el conocimiento de la prohibicin debe ser actual
efectivo! o potencial posibilidad de conocer!, la doctrina se encuentra dividida.
1, Error %e .ro;&&'&() art. ,H &%!
..
El error de prohibicin supone un desconocimiento del carcter prohibido de la
conducta. 5uele suceder en sujetos no integrados del todo en la sociedad
grupos marginales!.
El error de prohibicin puede ser directo cuando incide en la propia e(istencia
de la prohibicin desconocer que lo que se hace est prohibido!. El error de
prohibicin es indirecto cuando se cree obrar al amparo de una causa de
justificacin como la legtima defensa putativa, ya tratada anteriormente!.
El error de prohibicin invencible e(cluye la responsabilidad. 5i fuere vencible
slo la aten)a. La vencibilidad se anali2a en funcin de la posibilidad de
conocer la antijuricidad de la conducta, la oportunidad de informarse o si dadas
las condiciones personales del agente le era e(igible conocer.
*, Error %e .ro;&&'&() '#"$#ra"0e)$e 'o)%&'&o)a%o art. ,E &%!
.0
66
'rt. ,H &%.L Error de #ipo. Error de prohibicin
NRO
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal,
e(cluye la responsabilidad. 5i el error fuera vencible se atenuara la pena.
67
'rt. ,E &%.L El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensin, ser e(imido de responsabilidad. &uando por igual ra2n, esa
posibilidad se haya disminuida, se atenuara la pena.
53
E(isten casos en los que el sujeto bien puede conocer la e(istencia de una
prohibicin, sin que, no obstante, sea capa2 de comprender o adecuar su
comportamiento a
la norma penal. T es que aqu el conocimiento de la antijuricidad saber
que una conducta est prohibida! no trae aparejado necesariamente la
internali2acin del mandato normativo+ e(iste un condicionamiento cultural que
impide o dificulta la recepcin del mensaje normativo. El individuo ha
desarrollado patrones conductuales y valores distintos a los 7prevalecientes8
en la sociedad.
Caso' una mujer musulmana procedente de Mauritania obliga a su hija de
,A aBos a contraer matrimonio con un hombre de CD aBos. Ante la denuncia
por delito de coaccin Eart. ,F, #P+$ la mujer invoca el respeto a su
tradicin.
&onsideramos que el respeto a la tradicin o costumbres de otros pueblos
deben tener como lmite el respeto a los valores y principios que inspiran y
cimientan una sociedad conformada bajo un Estado social y democrtico de
Derecho. De esto, no se puede abdicar de la proteccin de la vida, de la
dignidad humana, de la libertad y de otros valores de igual entidad o
importancia. 'tendiendo a las circunstancias del caso concreto que la
mujer est$ poco tiempo en nuestro pas, grado de instruccin, etc.! el 9ue2
podra atenuar la responsabilidad rebajando la pena. Cna solucin
semejante atenuacin de la pena! podra preverse para el caso de la
ablacin del cl%toris constitutivo de un delito de lesiones!, prctica com)n
en algunos pueblos africanos. %ero si el 9ue2 considera que esa capacidad
de comprender el carcter delictuoso de su conducta es tan mnima o
prcticamente ine(istente, o que al autor le es muy difcil determinar su
comportamiento seg)n dicha comprensin saber que est prohibido por
una norma, pero ms puede Ydebido a un condicionamiento culturalY la
prctica ancestral!, podr e(imir de responsabilidad penal.
III. E4IGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
1, E!$a%o %e )e'e!&%a% e1'#".a)$e art. /- inc. E &%!
.3
68
'rt. /-.L Esta e(ento de responsabilidad penal+
E.L El que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que significa una
amena2a para la vida, la integridad corporal o la libertad, reali2a un hecho
antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene
una estrecha vinculacin.
6o procede esta e(encin si al agente pudo e(igrsele que aceptase o
soportase el peligro en atencin a las circunstancias4 especialmente, si caus el
peligro o estuviese obligado por una particular relacin jurdica.
54
5e presenta cuando e(iste un conflicto entre bienes jurdicos equivalentes o
cuando se afecta uno de mayor valor. En este caso el sujeto se encuentra en
un estado de alteracin motivacional que hace ine(igible una conducta distinta
a la reali2ada aquella que lesiona el bien jurdico!. &ualquiera habra actuado
de la misma manera. T es que no se puede compeler a los ciudadanos a que
realicen comportamientos heroicos.
5obre este punto, suele citarse el clsico ejemplo de la (abla de
Carneades+ un nufrago mata a otro con el fin de hacerse de la tabla que slo
puede soportar el peso de uno, para as salvarse. 5e tratara de una conducta
tpica de matar que no estara justificada
.D
no se valora positivamente, la
conducta sigue siendo prohibida o antijurdica!, pero en cuyo caso se e(cluye la
responsabilidad penal.
*, M&e%o &)!#.era"e art. /- inc. 0 &%!
0-
La tendencia mayoritaria la considera como causa de no eigibilidad de otra
conducta. El miedo es un estado psicolgico personalsimo que obedece a
estmulos o causas no patolgicas. 6o siendo el miedo de origen patolgico,
debe ser producido por est%mulos eternos al agente reales o imaginarios!. El
miedo debe ser insuperable, es decir, no dejar otra posibilidad de accin a un
$ombre medio en esas circunstancias. 5 responde aquel que por su carcter
especialmente pusilnime prefiere cometer el delito a tolerar las circunstancias
que padece.
0,
Caso( 6n sicario amenaza con matar a todos los ocupantes de un inmueble
si en ese momento no entregan a su v%ctima$ Pedro. /uan entrega a Pedro$
tras lo cual el sicario le &uita la vida. :5esponde /uan como cmplice=
'l entregar 9uan a la vctima se entiende para evitar un mayor numero de
muertes y salvar, incluso, su propia vida! reali2a un acto de colaboracin en
un hecho punible ajeno. 6o obstante, estaramos ante un caso de estado de
necesidad e(culpante. Es e(culpante, pues la conducta de 9uan sigue
estando desaprobada socialmente. Lo que no ocurre en el estado de
necesidad justificante que se anali2a en la antijuricidad!, donde la
ponderacin de intereses hace que la conducta lesiva no sea desaprobada
si es que se salva un inter$s preponderante se evita un mal mucho mayor!.
69
&omo no se trata de una conducta justificada, cabe la legtima defensa. &omo se
sabe, la legtima defensa es factible ante agresiones 7ilegtimas8. Es decir, el otro
nufrago pudo vlidamente ofrecer resistencia. Lo que no ocurrira cuando la agresin
es legtima+ como el empleo racional de la fuer2a por la %olica para restaurar el orden
p)blico. 'h no cabe 7legtima defensa8 por parte de un manifestante.
70
'rt. /-.L Est e(ento de responsabilidad penal+
0.L El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor.
71
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. pp. /.HL/.E.
55
En el estado de necesidad e(culpante la falta de responsabilidad penal se
funda en un juicio negativo de necesidad de pena.
0/
En casos como estos
no se puede e(igir un comportamiento ajustado a la norma y, por tanto, la
intervencin del Derecho penal parece innecesaria.
La semejan2a del estado de necesidad e(culpante con el miedo insuperable
salta a la vista. De ah que algunos autores consideren la regulacin de esta
)ltima como innecesaria. En teora, la diferencia entre una y otra est en el
factor que fundamenta la e(clusin de culpabilidad+ el miedo exacerbado
en uno al margen de los intereses en conflicto!, y la colisin de intereses
que insta a sacrificar uno en desmedro del otro. &omo ejemplos de miedo
insuperable, suelen citarse aquellos casos en que se act)a bajo amena2a
terroristas que amena2an al chofer de un camin para que les entregue los
e(plosivos que transportaba hacia una mina4 mafia que e(ige al funcionario
judicial que revele la identidad de un testigo protegido, amena2ndolo, en
caso de no hacerlo, con matar a su hija4 etc.!. En este sentido, algunos
podran considerar que el caso planteado anteriormente el del sicario!
tambi$n podra ser resuelto va miedo insuperable.
72
@BMA6, &laus. Derecho penalR ob. cit., pp. 3D.L3D0.
56
ITER CRIMINIS 7 LAS FORMAS IMPERFECTAS DE REALIGACIN
5e conoce por formas imperfectas de reali2acin aquellos casos en los que el
agente no reali2a de manera completa o perfecta la conducta descrita en el tipo
penal tentativa!. %ero antes debemos abordar el concepto de iter criminis.
1. )(#* C*)+),)-+ con esta vo2 latina se conoce el camino recorrido entre el
momento en que nace la idea de cometer un delito y su consumacin. %resenta
una fase interna y otra e(terna.
a, Fa!e &)$er)a+ permanece en la esfera interna o psi&ue. La idea de
cometer el delito nace en la mente del sujeto. %uede incluso elaborar un
plan destinado a ello, pero todo esto permanece fuera del mbito de lo
punible+ el pensamiento no delin&ue. 5e suele usar el adagio cogitationis
poenam nemo patitur nadie debe ser castigado por sus pensamientos!.
Ejm. el simple deseo de la mujer de matar a su esposo infiel, incluso si
este deseo se e(teriori2a+ 7lo voy a matar8. El Derecho penal no
interviene. Distinto es el caso si el autor amena2a con un arma con el fin
de obtener un fin ilcito+ 7te matar$ si no me entregas la cartera8. 6o
habra propiamente tentativa de homicidio, pero s un delito de robo.
, Fa!e e1$er)a+ el proyecto criminal sale de la esfera interna y se
manifiesta a trav$s de la reali2acin de hechos concretos percibidos
e(ternamente. 5in embargo, no todos los actos e(ternos <incluso los
que en la mente del autor formaban parte de su plan criminal< son
penalmente relevantes, pues algunos, en abstracto, no estn
inequvocamente destinados a perpetrar delitos, en otras palabras,
pueden constituir comportamientos adecuados socialmente+ ama de
casa que compra un cuchillo o un veneno para ratas. Bbjetivamente es
insuficiente para determinar que se va perpetrar un homicidio. ;echos
como estos reciben el nombre de actos preparatorios.
*. ACTOS PREPARATORIOS< ubicada ya en la fase e(terna. El autor crea las
condiciones necesarias para la reali2acin del hecho punible. Ejm. seguimiento
y elaboracin de planos y croquis de los despla2amientos de una posible
vctima de secuestro, consecucin de los vehculos y armas, etc. Los actos
preparatorios carecen de relevancia penal, salvo contadas e(cepciones que
estn previstas e(presamente en la ley. 's por ejemplo, en el caso planteado,
podramos estar ante la comisin de un delito de tenencia ilcita de armas art.
/0D &%! y pertenencia a organi2acin delictiva tambi$n conocida como
asociacin ilcita para delinquir+ art. >,0 &%!.
/. TENTATI5A =ar$. 1F CP,
57
El comien2o de la ejecucin de un delito marca el inicio de la intervencin
penal. De este modo, la tentativa se ubica entre los actos preparatorios y la
consumacin del delito. La tentativa es punible, pudiendo el 9ue2 disminuir
prudencialmente la pena.
%ara determinar el comien2o de la ejecucin del delito se atiende a las
siguientes teoras+
a7 Teora !#:e$&+a+ presta atencin al plan criminal del sujeto o autor.
5eg)n esto, habr comien2o de la ejecucin tentativa! cuando desde el
punto de vista del autor se reali2a un comportamiento que da inicio a la
ejecucin del delito. #eora abandonada, pues deja en manos del autor
la decisin de si su comportamiento es punible tentativa! o impune
actos preparatorios!.
$7 Teora o:e$&+aH0a$er&a"+ no toma en cuenta el plan del agente, 7espera
a que sus acciones le delaten8. Lo importante aqu es la reali2acin de
conductas que inequvocamente van dirigidas a la perpetracin de un
delito. En estos casos ya hay una mayor pro(imidad a una potencial
agresin al bien jurdico, as como la puesta en evidencia del dolo del
autor.
0>
Ejm. El colocar veneno en una ta2a de caf$, para cualquier
observador medianamente objetivo, supone ya una conducta
indudablemente dirigida a matar a otra persona.
&omo elementos de la tentativa suelen se*alarse+
a7 S#:e$&+o+ dolo o resolucin criminal. 6o hay tentativa culposa.
$7 O:e$&+o+ comien2o de la ejecucin.
c7 Ne-a$&+o+ falta de consumacin, es decir, que no se realicen todos los
actos de ejecucin o que, a pesar de haberlos reali2ado, no se produ2ca
el resultado.
La tentativa puede ser acabada o inacabada.
a7 Te)$a$&+a &)a'aa%a+ donde el agente reali2a algunos actos ejecutivos,
pero se interrumpe la ejecucin por propia decisin del autor
desistimiento voluntario! o por circunstancias e(ternas aparicin de
la polica, activacin de alarmas, etc.!.
$7 Te)$a$&+a a'aa%a+ el agente reali2a todos los actos necesarios para la
produccin del resultado tpico, pero el resultado no se produce ya sea
por la propia intervencin del autor arrepentimiento activo! o por
73
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. /0D.
58
circunstancias e(ternas o ajenas al autor au(ilio de terceros, disparo no
comprometi rgano vital, etc.!.
El %e!&!$&0&e)$o +o"#)$ar&o y el arre.e)$&0&e)$o a'$&+o suponen casos de
tentativa no punible art. ,3 &%!4 constituyen un premio al agente que
voluntariamente se desiste de continuar su delito o que impide la produccin
del resultado tpico. El fundamento de la e(imente de pena es que el agente
evita la lesin del bien jurdico protegido+ a enemigo &ue hu"e puente de plata.
%ara que opere este beneficio el autor debe obrar voluntariamente por tanto se
e(cluye cuando el delito no se perpetra por la aparicin de obstculos+ alarmas,
aparicin de la polica, etc.! y de manera efica2 o e(itosa que no se produ2ca
el resultado!. El arrepentimiento posterior a la consumacin no e(ime de pena
Yno la evitaY, pero podr tenerse en cuenta para el momento de la
determinacin judicial de la sancin art. H. &%!.
El desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo no impiden la posible
consumacin de otras figuras penales concurrentes.
Ejemplo ,+ 5ujeto que entra a una vivienda para sustraer un cuadro,
pero finalmente no lo hace sin haber sido sorprendido!. 6o responde
penalmente por el hurto, pero s por violacin de domicilio art. ,ED &%!.
Ejemplo /+ 5ujeto que dispara a otro, y arrepentido lo conduce
inmediatamente al hospital. El herido salva la vida. 6o se sanciona la
tentativa de homicidio, pero s el delito de lesiones.
Te)$a$&+a &)&%()ea o %e"&$o &0.o!&"e+ el artculo ,D &% se*ala que no es
punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito por
&)e9&'a'&a a!o"#$a %e" 0e%&o e0."ea%o o a!o"#$a &0.ro.&e%a% %e"
o:e$o. La ineficacia absoluta del medio empleado alude a la &0.o!&&"&%a%
objetiva de produccin del resultado atendiendo a los instrumentos o
mecanismos utili2ados por el autor para perpetrar el delito a2)car en polvo en
lugar de veneno4 pistola de juguete4 etc.!. La absoluta impropiedad del objeto
se refiere a la inidoneidad del objeto material+ disparar a quien ya est muerto4
7hacer abortar8 a una mujer que en realidad no est embara2ada mujer que
hi2o creer a su pareja que se encontraba embara2ada!.
En estos casos se e(ige la imposibilidad absoluta de la consumacin del delito,
con lo cual, cuando la imposibilidad es relativa, s se reprime penalmente la
tentativa. Ejm. se usa una insuficiente dosis de veneno4 el revlver es antiguo y
muchas veces se encasquilla.
La $e)$a$&+a &rrea" guarda semejan2as con el delito imposible, distingui$ndose
de $sta en que en la tentativa irreal el agente utili2a medios supersticiosos que
para cualquier observador objetivo son absurdos o in)tiles para provocar la
59
consumacin delictiva. Ejm. pretender matar a alguien utili2ando un mu*eco
vud), conjuros o brujera.
A. CONSUMACIN 7 AGOTAMIENTO
La 'o)!#0a'&() supone la reali2acin de todos los elementos del tipo penal.
Es, pues, un concepto formal. %or ejm., en el homicidio se consuma el delito
con la muerte de la persona4 en el delito de hurto con el apoderamiento
posibilidad de disponer! de la cosa mueble. Esto es suficiente para una
condena en toda la e(tensin de la norma penal.
El a-o$a0&e)$o implica la consumacin material, en el sentido de que el autor
consigue los fines propuestos al perpetrar el delito heredar a la vctima de
homicidio4 lucrar con el bien sustrado, en el delito de hurto!. %ara sancionar
penalmente al autor de un delito no se e(ige que su conducta llegue a la fase
de agotamiento, basta con que el delito se haya consumado.
60
AUTORA
=ar$'#"o */ CP,
1. A#$ora
'utor es aquel a quien se puede imputar como propio la perpetracin de un
delito, es decir, aquel que hace suyo el evento criminal.
Desde el prisma de un concepto unitario de autor cualquier intervencin en el
hecho punible contribuye causalmente al resultado.
0H
De ah que no se
diferencie entre autores y partcipes.
6o obstante, hoy en da predominan las teoras diferenciadoras, que son
aquellas que conceden un distinto tratamiento a autores y partcipes. Dentro de
estas tenemos a las teoras subjetivas y a las teoras restrictivas.
Las $eora! !#:e$&+a! toman como punto de partida la no distincin
entre autores y partcipes, pero asumiendo que la ley s les da un distinto
tratamiento, consideran que la diferenciacin se da en el plano
subjetivo.
0E
De este modo, ser autor quien act)e con nimo de autor
animus auctoris!, y ser partcipe quien obre con nimo de partcipe
animus socii!. Esta teora es muy criticada, pues hace depender el
grado de responsabilidad penal de la e(clusiva voluntad del agente.
Las $eora! re!$r&'$&+a! parten de la diferenciacin entre autores y
partcipes. Cna de ellas es la teora objetivo formal, seg)n la cual ser
autor quien realice la conducta prevista en el tipo penal, y partcipe quien
no reali2ando dicha conducta, contribuye a su reali2acin. El problema
de esta teora es que no da cabida a la autora mediata pues el hombre
de atrs no reali2a directamente la conducta prevista en el tipo!. La
teora del dominio del $ec$o, predominante en la actualidad, resuelve
este problema.
*. Teora %e" %o0&)&o %e" ;e';o
5i la teora objetivo formal fundaba la distincin entre autores y partcipes en la
reali2acin personal de la accin tpica, la teora ahora e(aminada establece
esa diferencia en un criterio material+ el dominio del hecho. Domina el hecho
quien decide el cmo y cundo de la ejecucin del hecho, quien controla sus
aspectos esenciales, es la figura central o se*or del hecho punible.
74
Desde el prisma de la teora de la equivalencia de las condiciones, la intervencin de
autores y partcipes contribuyen igualmente al resultado la reali2acin del delito!, pues
eliminada hipot$ticamente la intervencin 7si no hubiera reali2ado la conducta8, 7si no
hubiera instigado8, 7si no hubiera colaborado8! el delito no se habra consumado.
75
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )ecciones deR ob. cit. p. /33.
61
El dominio del hecho se puede llevar a cabo+
a7 ' trav$s de un dominio de la accin autora directa o inmediata!. El
sujeto reali2a personalmente la accin prevista en el tipo penal.
$7 ' trav$s de un dominio de la voluntad autora mediata!. El a#$or
0e%&a$o hombre de atrs! reali2a el hecho punible a trav$s de otro que
le sirve de instrumento.
c7 ' trav$s de un dominio funcional coautora!. 5upone un caso de
reali2acin conjunta del comportamiento punible.
De ah que, a nivel de autora, se analicen los casos de autora directa o
inmediata4 autora mediata y coautora.
1. A#$ora %&re'$a. El autor directo domina la accin Ytiene un control
sobre el acontecer criminalY, pues reali2a personalmente la conducta
prevista en el tipo penal. El legislador art. /> &%! se refiere a $l como
aquel que realia por s el hecho punible. La jurisprudencia suele
se*alar que es autor quien reali2a de propia mano todos los elementos
objetivos y subjetivos que configuran el tipo. Ejm+ quien atropella a otro
ocasionndole la muerte4 quien aprovechando la ausencia de la madre,
viola a un menor de edad.
2. A#$ora 0e%&a$a. El autor mediato hombre de atrs! reali2a el hecho
punible por medio de otro art. /> &%! que le sirve de instrumento. ;ay
dominio de la voluntad, pues el instrumento 7act)a sin libertad o sin
conocimiento, esto es, vctima de un enga*o error!, bajo coaccin por el
empleo de violencia miedo insuperable! o padeciendo una situacin de
inculpabilidad8.
0.
Ejm. ,! 'quel que utili2a a un menor de edad o a un
enfermo mental para colocar un e(plosivo4 /! Escritor que hace redactar
a su asistente una carta injuriosa haci$ndole creer que se trata de su
)ltima composicin epistolar, pidi$ndole que se la enve a una crtica
literaria Ysu ac$rrima detractoraY para sus respectivos 7comentarios84
>! =$dico que prepara una inyeccin mortal y hace que la enfermera,
quien desconoce el verdadero contenido, la aplique a la vctima.
3. Coa#$ora. El legislador se refiere a los coautores como los que
cometen conjuntamente el hecho punible art. /> &%!. 5e trata, pues,
de un supuesto de reali2acin conjunta. @equiere un acuerdo previo y
divisin de funciones. El aporte de cada coautor debe ser esencial. %or
el principio de imputacin recproca, lo que haga un coautor se
imputa a los dems4 esto es as, porque cada contribucin forma parte
del plan criminal global. 6o parecera acertado que producido el asalto a
un banco por una banda slo se hiciera responder penalmente al que
76
Bb. )lt. cit. p. /D,.
62
personalmente sustrajo el dinero de la caja fuerte, mas no al que
esperaba afuera en el auto con el motor encendido. #odos los coautores
responden por el delito de robo, y si dentro del plan estaba matar al
vigilante o polica si opona resistencia, dicha conducta se imputa o
atribuye a los coautores y no slo al que efectu el disparo. Los
coautores no respondern por el e(ceso de un coautor, es decir, si act)a
fuera del plan criminal o la decisin com)n. En cuanto a la diferencia con
el cmplice primario, cabe decir que $ste tambi$n puede reali2ar un
aporte esencial, mas carece de codominio del hecho, no form parte de
la decisin com)n.
/. A#$ora 0e%&a$a a $ra+3! %e a.ara$o! or-a)&?a%o! %e .o%er
5e trata de una construccin doctrinal del profesor &laus @o(in en cuya virtud
se busca fundamentar la responsabilidad penal de aquel que sin intervenir en la
ejecucin del delito, controla un aparato de poder aplicable a los dirigentes del
nacionalsocialismo alemn durante la 5egunda Fuerra =undial4 a personajes
de las dictaduras latinoamericanas y, entre nosotros, a 'lberto 1ujimori y
'bimael Fu2mn!. En la autora mediata propiamente dicha, se vea que el
instrumento actuaba sin responsabilidad penal instrumento no doloso o no
culpable!, cosa que no ocurre en este caso, en el que los ejecutores s
responden penalmente. En la 'utora mediata a trav$s de aparatos
organi2ados de poder responden penalmente tanto los que tienen poder de
mando sobre el aparato u organi2acin, como los ejecutores del delito.
Este tipo de autora encuentra fundamento en la e(istencia de un aparato
organi2ado de poder que est al margen del derecho4 y tiene las siguientes
caractersticas+
a7 Po%er %e 0a)%o sobre el aparato de poder u organi2acin criminal.
$7 A" 0ar-e) %e" %ere';o, pues cuando se est dentro de la ley no hay tal
poder.
c7 F#)-&&"&%a% de los ejecutores, esto es, la capacidad de sustituir al
ejecutor.
#ratndose de algunos funcionarios, y si se postulara la responsabilidad penal
desde el prisma de los delitos de infraccin de deber o como consecuencia de
una posicin de garante, no interesara si la conducta asume la forma comisiva
hi2o, orden hacer! u omisiva permiti, no impidi!. Es ms, asumiendo una
postura cognitiva del dolo no interesara <refiri$ndonos al caso ms pr(imo<
lo que 1ujimori supo e hi2o, sino lo que deba saber y pudo hacer. Esto es as,
al menos desde una postura funcionalista, porque se debe atender al rol
especfico del agente 9efe 5upremo de las 1uer2as 'rmadas! y a lo que a
partir de ello se le poda e(igir.
63
PARTICIPACIN
=Ar$'#"o! *A 8 *B CP,
CONCEPTO
La participacin alude a la intervencin dolosa en un hecho punible ajeno.
a! La participacin es dolosa, por cuanto nuestro legislador lo ha
establecido as. %or tanto, en nuestro sistema jurdico la participacin
culposa no es penalmente relevante aun cuando desde el punto de
vista terico sea admisible!.
$7 5e dice que la participacin es una intervencin en un hecho punible
ajeno, por cuanto el delito 7pertenece8 o es obra del autor. 's, el
partcipe instigador o cmplice! de un homicidio no mata, sino que
instiga o colabora para que otro el autor! mate.
La participacin comprende actos de instigacin y complicidad.
El partcipe no tiene dominio de la accin, pero contribuye a la perpetracin del
hecho punible.
%ara que la participacin sea punible se requiere que el hecho punible el
hecho principal, el que es cometido por el autor! haya comen2ado a ejecutarse.
PRINCIPIOS
a, Pr&)'&.&o %e a''e!or&e%a% "&0&$a%a
La responsabilidad penal del partcipe est supeditada al hecho principal o
conducta del autor lo accesorio sigue la suerte de lo principal, aunque con los
matices que mencionaremos a continuacin!. 5e habla de una accesoriedad
limitada, con lo que se quiere decir que el partcipe responder en tanto el
autor haya reali2ado una conducta antijurdica prohibida!, sin que se requiera
necesariamente que tambi$n sea culpable. Ejemplos+ 1, Kuien determina a un
menor de edad a cometer un delito responde penalmente a ttulo de instigador,
aun cuando el menor no sea responsable penalmente4 *, Kuien alcan2a un
bate de b$isbol a un sujeto que es asaltado+ de causarse lesiones al agresor
ilegtimo asaltante! no habr responsabilidad penal por parte del que actu en
legtima defensa, ni por parte de quien cooper con $l alcan2ndole el bate de
b$isbol. Esto porque la complicidad supone la colaboracin en un $ec$o
punible, y las lesiones propinadas en legtima defensa no son punibles por
estar justificadas.
64
, U)&%a% %e" $$#"o %e &0.#$a'&() 8 .ar$&'&.a'&() e) %e"&$o! e!.e'&a"e!
En cuanto a la unidad del ttulo de imputacin se tiene que autores y
partcipes responden por la misma calificacin jurdica o ttulo de imputacin.
En los %e"&$o! e!.e'&a"e!
00
el etraneus no puede ser autor del delito por no
reunir la condicin o cualidad especial e(igida por el tipo penal para ser sujeto
activo por ejemplo funcionario o servidor p)blico en el delito de peculado!, sin
embargo, eso no impide que pueda responder como partcipe instigador,
cmplice!. 's por ejemplo, la secretaria de un funcionario p)blico podr ser
sancionada penalmente como cmplice del delito de peculado.
De este modo, se descarta la teora de la ruptura del ttulo de imputacin por
la cual se habra hecho responder a cada sujeto que haya intervenido en el
delito por el tipo penal que le fuere individualmente aplicable. En el ejemplo
propuesto, la secretaria habra respondido por un delito de hurto, mientras que
el funcionario habra sido sancionado como autor de un delito de peculado.
', I)'o0#)&'a&"&%a% %e "a! '&r'#)!$a)'&a! .er!o)a"e!
5eg)n el artculo /. &%, las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican las de los
otros autores o partcipes del mismo hecho punible.
5e trata de circunstancias o cualidades personales que, por tanto no son
comunicables, es decir, no alteran o modifican la responsabilidad de los dems
autores o partcipes en quienes no concurren dichas cualidades o
circunstancias. 's por ejemplo+ la minora de edad, la anomala psquica o el
miedo insuperable e(cluirn la responsabilidad penal de aquellos en quienes
77
Los %e"&$o! 'o0#)e! son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
persona. Los %e"&$o! e!.e'&a"e! son aquellos en los que se e(ige una condicin o
cualidad especfica para ser autor sujeto activo! del delito. 's por ejemplo, el delito
de peculado art. >30 &%! slo puede ser cometido por un funcionario o servidor
p)blico4 el delito de prevaricato art. H,3 &%! slo puede ser cometido por un 9ue2 o
1iscal. 5e llama intraneus a aquella persona que re)ne la condicin especial e(igida
por el tipo funcionario p)blico, 9ue2, 1iscal!. 5er extraneus aquel que no re)ne
dicha condicin en los delitos cometidos por funcionarios, lo ser el particular!. Los
%e"&$o! e!.e'&a"e! .ro.&o! son aquellos que slo pueden ser reali2ados por quienes
ostenten la condicin especfica e(igida por el tipo para ser autor del delito intraneus!,
sin que quepa la posibilidad de que los que no tengan dicha condicin etraneus!
respondan por alg)n otro delito com)n aplicable. !jemplo+ el delito de prevaricato slo
puede ser cometido por un 9ue2 o 1iscal. 5i no estamos ante un 9ue2 o 1iscal no
podr haber delito de prevaricato, ni ning)n otro. Los %e"&$o! e!.e'&a"e! &0.ro.&o!
slo pueden ser reali2ados por quienes ostenten la condicin especfica e(igida por el
tipo, pero, a diferencia del caso anterior, los etraneus s pueden responder
penalmente como autores de un delito com)n semejante. !jemplo+ quien no re)ne la
condicin de funcionario y se apropia de caudales p)blicos, no ser autor de peculado,
pero s ser sancionado penalmente como autor del delito de hurto.
65
concurran, pero no la de los dems. 1, Kuien en pleno uso de sus cabales
colabora con un enfermo mental para que d$ muerte a los asistentes a un
espectculo, responde penalmente aun cuando el enajenado no sea
sancionado penalmente, sino sometido a una medida de seguridad+ la falta de
culpabilidad del enfermo mental no se comunica al cmplice, quien s responde
penalmente. *, 5i uno de los coautores del delito es reincidente, dicha
circunstancia no agravar la pena de los dems. /, 9uan es cmplice del hurto
perpetrado por %edro en perjuicio del padre de este )ltimo+ si bien el artculo
/-3 &% dispone que los hurtos entre ascendientes y descendientes no son
reprimibles, esta e(encin de pena no alcan2a a los coautores o partcipes que
no ostenten esa relacin de parentesco4 por lo tanto, 9uan responde
penalmente, mientras que %edro queda e(imido de pena.
FORMAS DE PARTICIPACIN
1. I)!$&-a'&()
La instigacin o induccin es una forma de participacin que consiste en
determinar dolosamente a otro a cometer un delito art. /H &%!.
En este sentido, determinar es hacer nacer en otro una voluntad criminal que
no tena previamente. &on lo cual, no se puede 7inducir8 a otra persona a
cometer un hecho punible, cuando $ste ya estaba decidido a perpetrarlo.
La instigacin, como influencia psquica de determinacin a la comisin de un
hecho delictivo, debe dirigirse a una persona determinada, y estar relacionada
con un delito en concreto.
La influencia psquica puede reali2arse a trav$s de consejos, promesas,
apuestas, provocaciones, precio, recompensas, etc. %or ejemplo, aquel que
contrata un sicario para que mate a su acreedor.
'l instigador se e(ige un doble dolo+
a! Debe obrar con la finalidad de crear la decisin criminal en otra persona.
b! Debe buscar que el instigado realice el comportamiento punible.
*. Co0."&'&%a%
La complicidad, tambi$n llamada cooperacin, es un acto de colaboracin en
un hecho punible ajeno art. /E &%!. La contribucin a la perpetracin del
hecho punible puede reali2arse antes o durante la ejecucin.
66
a7 La complicidad primaria o necesaria supone un aporte fundamental o
necesario para la reali2acin del hecho punible. El legislador lo concibe
como un aporte 7sin el cual Nel hecho punibleO no se hubiere perpetrado8.
De esto que algunos entiendan que el momento del aporte es en etapa
preparatoria, pues si el aporte necesario se da en fase de ejecucin se
tratara de un supuesto de coautora. La complicidad primaria se reprime
con el marco penal previsto para el autor la pena concreta, es decir, la
impuesta efectivamente por el 9ue2 penal, puede diferir entre autores,
coautores y partcipes, pues es resultado de la determinacin judicial de
la pena, vid. art. H. &%!.
$7 La complicidad secundaria o no necesaria supone un aporte no
esencial o poco relevante en el hecho punible de otro. %uede ser
prestado en cualquier momento antes de la consumacin. 'l cmplice
secundario se le disminuir prudencialmente la pena.
Cn criterio para determinar la importancia del aporte es el de los bienes
escasos Fimbernat!+ habr complicidad primaria cuando el aporte constituye
un bien escaso, seg)n las circunstancias4 por el contrario, habr complicidad
secundaria si se trata de bienes abundantes.
67
CONCURSO DE DELITOS
El evento criminal no siempre se ajusta al supuesto de hecho de un )nico tipo
penal una accin, un delito!, pues es com)n que el comportamiento delictivo
sea de una complejidad tal que haga posible la aplicacin de ms de una
disposicin de la parte especial del &digo %enal, o que una multiplicidad de
acciones configuren, todas ellas, tan solo un delito. La dogmtica penal busca,
de este modo, brindar un tratamiento uniforme a la problemtica de la unidad y
pluralidad delictiva.
'hora bien, para saber si en el caso concreto se ha de aplicar lo previsto para
uno o ms delitos, es decir, para saber si estamos ante un concurso de delitos
Ylo que tendr alg)n reflejo en la pena a imponerY hay que determinar
primeramente si estamos ante un solo hecho o ante varios.
La unidad de hecho o de accin debe determinarse en funcin a criterios
normativos o jurdicos. 5era errado considerar que hay pluralidad de hechos
ah donde se aprecie diversos movimientos corporales o musculares. Este
sera un parmetro basado en criterios naturales o fsicos, ajenos a la
valoracin propia del Derecho %enal. Desde el punto de vista normativo esa
multiplicidad de movimientos pueden ser comprendidos como una unidad de
hecho o de sentido atendiendo a la descripcin tpica de la conducta. E:0. 5e
requiere ms de un movimiento o acto para llevar adelante un homicidio, una
estafa o un delito contra la administracin p)blica p. ej. peculado!, pero todos
esos movimientos o actos tienen una unidad de sentido que hace que sean
valorados como un solo hecho o accin desde el punto de vista penal.
#ampoco habr pluralidad de acciones ah donde el tipo penal e(ige la
reali2acin de varios actos para consumar un delito. Por e:e0."o, el delito de
robo, donde no slo debe concurrir e(istir! la sustraccin de un bien, sino
tambi$n el empleo de violencia o amena2a.
La realiacin repetida del tipo en cortos intervalos de tiempo ejemplo+
conductora de televisin que durante tres programas consecutivos se hace a la
tarea de denigrar a un jugador de f)tbol! o la realiacin progresiva del tipo
ejemplo+ luego de varios disparos, slo el )ltimo consigue matar a la vctima!
supondrn supuestos de unidad de hecho o accin.
03
#odo esto, desde luego, se ha de anali2ar en funcin de cada caso en concreto
y en funcin a uno o varios tipos penales que en principio resulten aplicables.
1. Co)'#r!o &%ea"
78
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho Penal. Parte General. Garcelona, @eppertor, /--3, p.
.H,.
68
&rtculo ./0- #uando varias disposiciones son aplicables al mismo
hecho se reprimir hasta con el mimo de la pena ms grave$ pudiendo
incrementarse 0sta hasta en una cuarta parte$ sin &ue en ning@n caso
pueda eceder de treinta " cinco aBos.
;ay concurso ideal cuando con una accin se genera una pluralidad de delitos.
De lo que se trata en este tipo de concurso es que a pesar de la reali2acin de
una )nica accin <en sentido normativo< se afecta ms de un bien jurdico
digno de proteccin, con lo cual, se busca alcan2ar el desvalor global de la
conducta a los efectos de cuantificar la pena.
E:e0."o!+ 1, 'quel sujeto que con el fin de evitar la imposicin de una
papeleta de trnsito agrede fsicamente a un polica ocasionndole contusiones
delito de lesiones y delito de violencia contra un funcionario p)blico+ artculos
,// y >.. del &digo %enal, respectivamente!. *, %ropietario que desaloja
violentamente al inquilino que se negaba a abandonar el inmueble tras el
vencimiento del contrato delito de usurpacin y delito de ejercicio arbitrario del
propio derecho+ artculos /-/ inc. / y H,0 del &digo %enal, respectivamente!.
/, 5ujeto que imprudentemente ocasiona un accidente de trnsito en el que
mueren y resultan heridas varias personas delitos de homicidio y lesiones
culposas!.
Los ejemplos anteriores lo son, adems, de concurso ideal $eterog1neo,
pues las figuras penales concurrentes o, lo que es lo mismo, los bienes
jurdicos afectados son de distinta naturale2a. El concurso ideal $omog1neo
ser aquel en el que con un mismo hecho se afecta varias veces la misma
disposicin penal. E:e0."o< aquel sujeto que haciendo e(plosionar una bomba
mata a todos los ocupantes de un automvil.
0D
%ara determinar la pena aplicable en los casos de concurso ideal se sigue el
siguiente procedimiento+ se establece el m(imo de la pena del delito ms
grave a!or'&()! y luego se puede incrementar esta <atendiendo a las
dems figuras penales aplicables< hasta en una cuarta parte a!.era'&()!.
5e fija como lmite m(imo los >E a*os.
*. De"&$o Co)$&)#a%o
&rtculo .2.G #uando varias violaciones de la misma le" penal o una de
igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de
la accin o en momentos diversos$ con actos ejecutivos de la misma
resolucin criminal$ sern considerados como un solo delito continuado
" se sancionarn con la pena correspondiente al ms grave. >i con
dichas violaciones el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de
personas$
79
&abe mencionar que algunos autores posicin minoritaria! consideran que se trata
de un concurso real, pues otorgan una gran preponderancia al n)mero de resultados
producidos.
69
la pena ser aumentada en un tercio de la mima prevista para el delito
ms grave.
)a aplicacin de las anteriores disposiciones &uedar ecluida cuando
resulten a'ectados bienes jur%dicos de naturaleza eminentemente
personal pertenecientes a sujetos distintos.
El delito continuado supone un caso de pluralidad de acciones que recibe un
tratamiento cual si estuvi$ramos ante un )nico delito. %ara que pueda afirmarse
la e(istencia de un delito continuado se requiere+
a! ;omogeneidad objetiva+ pluralidad de acciones u omisiones " reali2ados
por el mismo sujeto " que infrinjan una misma ley penal o una de igual o
semejante naturale2a.
b! ;omogeneidad subjetiva+ el dolo global o continuado, manifestado con la
e(igencia de una misma resolucin criminal.
c! &one(in temporal+ en el momento de la accin un mbito temporal
limitado! o en momentos diversos pero concatenados por el dolo global
o resolucin criminal )nica!.
&uando estamos ante distintas acciones que afecten bienes jurdicos
eminentemente personales Ylibertad se(ual violacin!, salud lesiones!,
libertad personal secuestro!Y que pertenecen a sujetos distintos no se
aplicar el delito continuado. 's, no habr delito continuado si un sujeto
comete diversos actos de violacin contra vctimas distintas4 tampoco sera
aplicable para los asesinos en serie.
&omo ejemplo clsico del delito continuado se cita el hurto del cajero, esto es,
aquel empleado bancario que en distintas ocasiones a lo largo del tiempo
sustrae cierta cantidad de dinero. El delito continuado ofrece indudables
ventajas de ndole procesal, pues pasa por alto la prueba de cada acto
individual de sustraccin. 6o obstante, tiene la desventaja de que en algunos
casos la consecuencia jurdica aplicable pena por un )nico delito! no se
corresponde o no es proporcional con el injusto cometido diversas conductas
de violacin se(ual contra la misma vctima!.
De"&$o 0a!a
5i el delito continuado se dirige contra bienes jurdicos no considerados
eminentemente personales Ypor ejemplo el patrimonioY y se afecta a una
pluralidad de personas se agravar la pena. El legislador se*ala que+ la pena
ser aumentada en un tercio de la mima prevista para el delito ms grave.
En doctrina este supuesto es conocido como delito masa. Ejemplo+ estafas
masivas a trav$s de entes financieros paralelos que operan bajo un modelo
piramidal.
70
/. Co)'#r!o rea"
&rtculo 340- #uando concurran varios hechos punibles &ue deban
considerarse como otros tantos delitos independientes$ se sumarn las
penas privativas de libertad &ue 'ije el juez para cada uno de ellos hasta
un mimo del doble de la pena del delito ms grave$ no pudiendo
eceder de HF aBos. >i alguno de estos delitos se encuentra reprimido
con cadena perpetua se aplicar @nicamente 0sta.<
E(iste este tipo de concurso cuando una pluralidad de acciones da lugar a una
pluralidad de delitos. Ejemplo+ quien comete un delito de violacin se(ual y a
continuacin mata a la vctima.
5us caractersticas son+ pluralidad de hechos o acciones4 que se trate del
mismo agente o sujeto activo4 pluralidad de delitos independientes4 ju2gamiento
en un mismo proceso.
La consecuencia jurdica del concurso real es la acumulacin material o
aritm1tica, esto es, se suman las penas que fije el 9ue2 para cada delito
3-
hasta un m(imo del doble de la pena del delito ms grave,
3,
sin que pueda
e(ceder de los >E a*os de pena privativa de libertad4
3/
salvo que sea de
aplicacin la cadena perpetua.
3>
A. Co)'#r!o rea" re$ro!.e'$&+o
80
%or tanto, el 9ue2 deber, a partir del marco penal abstracto, hacer un estimado de
la pena que correspondera para cada delito concurrente. Luego proceder a sumar
las penas parciales resultantes.
81
6o obstante, la suma no podr superar el doble de la pena del delito ms grave. Es
decir, podrn concurrir Yen concurso realY dos, tres, cuatro o ms delitos, se
sumarn las penas calculadas por el 9ue2 para cada uno de ellos, pero la pena a
imponer finalmente no podr e(ceder del doble de la pena del delito ms grave. T as,
se determina cul es el delito ms grave en funcin del marco penal establecido por el
legislador para cada delito!, para a continuacin fijar como tope el doble de su lmite
m(imo como se sabe, el marco penal de cada delito tiene un lmite mnimo y un
lmite m(imo!.
82
E(isten delitos cuyo lmite m(imo ya es alto. %or ejemplo el homicidio tiene un
m(imo de /- a*os de pena privativa de libertad art. ,-. &%!4 el secuestro tiene un
m(imo de >- a*os art. ,E/ &%!. 5i aplicamos el tope del doble del m(imo, $ste se
ubicara en H- y .- a*os, respectivamente. %or ello, el legislador establece un tope
adicional+ la suma no podr e(ceder de >E a*os de pena privativa de libertad.
83
' veces el legislador prev$ para un delito concurrente la pena de cadena perpetua.
En este caso las reglas anteriores del concurso real pierden sentido y es de aplicacin
esta pena de tipo intemporal es decir, la cadena perpetua!. Eso ocurrira, por ejemplo,
si dentro de los delitos concurrentes tambi$n se ha cometido una violacin de un
menor de die2 a*os art. ,0> inc. , &%!.
71
=aterialmente se trata de un supuesto de concurso real, con la diferencia de
que con posterioridad a la sentencia condenatoria se descubre otro delito
cometido antes de la misma. Est regulado en el artculo E, &% y determina el
sometimiento del agente a un nuevo proceso. De ser hallado responsable <por
el delito tardamente descubierto< se proceder nuevamente a la sumatoria de
penas seg)n las reglas del concurso real.
'ntes de la modificacin operada en virtud de la Ley /30>- ,>"-E"/--.! el
tratamiento de este tipo de concurso difera seg)n se tratase de un delito con
pena inferior o superior a la pena ya impuesta. En el primer caso se proceda al
sobreseimiento definitivo del delito reci$n descubierto!, mientras que en el
segundo se le impona una nueva pena teniendo en cuenta los delitos en su
conjunto.
B. Co)'#r!o a.are)$e %e "e8e!
5uele suceder que una conducta criminal pareciera admitir la calificacin de
ms de un tipo o disposicin penal4 no obstante, una adecuada labor de
interpretacin puede llegar a determinar la e(istencia de una )nica disposicin
aplicable.
Las reglas para determinar la norma que ha de prevalecer son las siguientes+
1. E!.e'&a"&%a%+ la ley especial despla2a a la ley general. 5e ha de elegir
aquella norma que contiene todos los elementos de la norma general,
ms algunos especficos. Ejm. &uando se mata al padre, el parricidio
despla2a al homicidio4 la denuncia calumniosa art. H-/ &%! despla2a a
la falsedad gen$rica art. H>3 &%!.
2. S#!&%&ar&e%a%+ la norma preferente o prevalente despla2a a la
norma subsidiaria. ' veces el mismo legislador se*ala de manera
expresa cul es la figura preferente. &uando ello no es as
subsidiariedad tcita!, deber determinarse la norma preferente a
trav$s de la interpretacin. Ejm. La falsificacin de documento p)blico
despla2a a la falsedad gen$rica
3H
4 las formas consumadas absorben las
intentadas.
3. Co)!#)'&()+ la disposicin ms amplia o compleja absorbe aquellas
que reprimen las infracciones que se consumen en ella. Ejm+ el robo en
casa habitada art. ,3D inc. , &%! consume el delito de violacin de
domicilio art. ,ED &%!.
84
Art. 438. Falsedad genrica.8 9l *e de cal*ier otro modo *e no est: especi%icado en los
Cap'tlos precedentes, comete %alsedad simlando, sponiendo, alterando la verdad
intencionalmente y con per&icio de terceros, por pala$ras, )ec)os o srpando nom$re, calidad
o empleo *e no le corresponde, sponiendo viva a na persona %allecida o *e no )a e2istido, o
viceversa, ser/ reprimido con pena privativa de li$ertad no menor de dos ni mayor de catro
a;os.
72
4. A"$er)a$&+&%a%+ cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para
determinar la norma aplicable, se opta por el precepto que establece la
pena ms grave.
73
Caso( #ho'er ebrio &ue atropella " mata a un peatn " 'uga del lugar.
%or un lado consideramos que estamos ante un concurso aparente4 por otro,
ante un concurso real. En efecto, el delito de omisin de socorro art. ,/. &%!
es un delito de peligro que queda absorbido por los delitos de homicidio
culposo \en su forma agravada, en este caso\ y fuga, pues estos comprenden
el desvalor de la conducta del delito previsto en el artculo ,/.. %or tanto, solo
entran en concurso real los delitos previstos en los artculos ,,, y H-3 &%.
74